LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PRIVADO Y LA

CODIFICACION.

POR: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR.

INTRODUCCIÓN.

La historia del derecho muestra grandes ciclos en su evolución y en muchos

de ellos la característica ha sido la dispersión del derecho. Se pierde el
cause fundamental ocasionando una gran inseguridad jurídica que ha llevado
necesariamente a la necesidad de tomar medidas para éste pueda cumplir su
papel en la vida social.

Se dice que alguna vez Justiniano, ante un fenómeno de dispersión, ordenó

cerrar los centros de enseñanza del derecho, mientras este encontraba su cauce
correcto.

En la edad media se vivió una gran dispersión de fuentes normativas, y como

reacción a esa situación, la sociedad tuvo que buscar y adoptar soluciones. El
positivismo fue sin duda una de las grandes respuestas.

Otro ciclo comienza con la codificación de la edad moderna. El derecho

encasillado en técnicas de producción legislativa, que por la influencia del
neoconstitucionalismo, abrirán la caja de Pandora, para entrar en épocas de
descodificación en la cual vivimos y estamos atentos a saber cual será el
nuevo ciclo que surgirá para combatir la dispersión legislativa.

Pero nuestro análisis debe centrarse en épocas más recientes. Observemos de

donde y porque surgió la idea de la codificación.

1. LA CODIFICACION.

La palabra Código viene de codex con que denominó la colección de las

constituciones de los emperadores romanos, ordenada por Justiniano y que se
dividía en doce libros, bajo la idea de ordenación metódica y lógica de leyes
de la misma naturaleza1.

No es lo mismo compilación y codificación para los efectos que nos

proponemos. La compilación o recopilación es la simple conjunción de una
serie de leyes relacionadas por la misma materia, sin que formen un verdadero
cuerpo. En la historia del derecho han habido grandes compilaciones, como
la mencionada de Justiniano, llamada Corpus juiris civiles; también el

1
Claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Ed El Imparcial, Santiago de Chile,
1943. pág. 22.
derecho canónico se copiló en el corpus iuris canonici, el derecho regio, en
la tradición jurídica castellana, con la nueva y novísima recopilación.

El código, tiene otras pretensiones en la época moderna cuando aparece, pues

pretende ser un solo cuerpo, un todo con pretensión de exhaustividad. La
idea de la codificación moderna representa un intento de racionalizar la vida
jurídica de los pueblos2; es una respuesta al afán racionalista que caracteriza
el inicio de la época moderna y es llevado a cabo inicialmente por los
monarcas ilustrados, primeros en ser permeables a esta idea, que suponía
implementar un verdadero cambio en la forma de vivir de los pueblos
europeos. No se trata como en la recopilación de una sumatoria de leyes
desarticuladas, que mantiene su individualidad y que simplemente se juntan
por la materia o cronológicamente; es más bien, la creación de un sistema
coordinado o coherente, con reglas organizadamente subordinadas, agrupadas
por instituciones y redactadas en forma concisa y precisa que pretender
construir un solo todo sobre la materia para dar garantía a los individuos de
que la ley llamada a cumplir se conozca claramente.

La codificación, con el propósito de ser comprensiva de todas las normas que

el conglomerado social precisa sobre una determinada materia, para regular
sus relaciones jurídicas, en una forma clara y precisa, era la mejor respuesta a
los problemas que creaba el particularismo jurídico que vivía la época y a la
incertidumbre que ocasionaba la legislación antigua y la tradición del
derecho románico clásico. Es el resultado de la conjunción en el tiempo de
la idea racionalista, con la influencia del derecho natural de la razón, para dar
espacio al derecho positivo3.

Con el comienzo del siglo XIX aparecen los primeros códigos modernos en
las monarquías autoritarias y el los demás países del mundo occidental que
siguieron a la constitución de los Estados Unidos de América y a la revolución
francesa. La codificación aparece con un importante ingrediente político que
rebasa la idea de recopilar y mejorar científicamente los ordenamientos, para
establecer una unidad sistemática de cuerpo, con el propósito de reordenar la
vida jurídica y cultural de las naciones.

2. EL DERECHO CIVIL Y LA CODIFICACIÓN.

2
De los Mozos, José Luis. Derecho Civil, Métodos sistemas y categorías jurídicas. Civitas. Madrid. 1988.
Pág. 96.
3
De los Mozos, José Luis. Derecho Civil, Métodos sistemas y categorías jurídicas. Civitas. Madrid. 1988.
Pág. 98.

2
2.1. La codificación. La pretensión de reorganizar la vida social que
propugnaba la Ilustración es llevada a la práctica por las monarquías europeas
más permeables a las nuevas tendencias del pensamiento. Las llamadas
monarquías ilustradas, preocupadas por el fortalecimiento del Estado, veían en
la racionalización de la vida social propuesta por la Ilustración, un magnífico
medio que, aplicado al derecho, garantizara la seguridad del tráfico jurídico y
la efectividad de las decisiones estatales. Por tales motivos serán estas
monarquías ilustradas los primeros regímenes que apoyarán la codificación
del derecho y bajo los cuales se producen los primeros pasos codificadores4.

Su antecedente se caracterizaba por una situación preponderante en la

sociedad durante la Edad Media y hasta el siglo XVI, en la que reinaba como
eje central el Derecho Romano, bien como un derecho supranacional, o como
un derecho común subsidiario en su aplicación a los derechos nacionales de
todo el continente europeo5.

La principal fuente del Derecho Romano era el Corpus iuris justinianeo,

objeto de múltiples interpretaciones y glosarios de diferentes autores que
pretendían su actualización y adecuación a las necesidades del momento. Se
acuñó por tanto en esta época medieval, un derecho de juristas, basado
fundamentalmente en la dogmática del Corpus, el mos gallicum, influido por
concepciones humanistas, que desarrolló una crítica histórica y valorativa del
Corpus iuris, buscando la racionalidad y la equidad de la solución romana,
más que la aplicación dogmática de sus textos6.

La época moderna aparece con una proliferación de opiniones y abusos de los

métodos escolásticos, agravada por la aparición de nuevas doctrinas, que
condujeron a la desnaturalización del Corpus iuris Civiles y por ende a su
desprestigio en su método de aplicación, que convirtió a la jurisprudencia
europea en una ciencia de múltiples opiniones y cometarios, sin cuerpo,
ausente de sistematización. A este caos del Derecho Romano común hay que
agregar la proliferación de costumbres locales; el fraccionamiento normativo;
aparición de fueros territoriales concedidos por privilegios del rey y fueros
personales producto de la estructura feudal; todo ello vino a propiciar la
codificación como manera de superar el particularismo jurídico7.

El fundamento esencial de la codificación se estructura a partir de dos pilares

fundamentales: la Ilustración y la Escuela Racionalista del Derecho
Natural. Ambas surgidas de los postulados de la Escuela Cartesiana en la
filosofía y sus concepciones sobre el derecho, pero con referencias originarias
diferenciadoras. La primera como una irrupción religiosa de una nueva forma

4 Motilla, Agustín. La codificación como técnica de producción legislativa. Revista de Derecho privado,
junio 1987 Madrid pág. 555
5
Motilla, Ob. Cit. Pag. 548.
6
Motilla. Ob. Cit. Pag. 548.
7
Motilla. Ob. Cit. Pag. 549.

3
de observar la vida a partir de nuevas concepciones de lo público y lo privado
y, la segunda, como el gran debate europeo de la época alrededor de la idea
del derecho natural8.

La Ilustración se centra en lo jurídico en dos ideas fundamentales: por un lado,

la afirmación de los derechos fundamentales del hombre recogida por el
jusnaturalismo racionalista; y por el otro, en la primacía de la ley sobre las
demás fuentes del derecho, idea central que contribuirá a sentar las bases del
Estado moderno y del positivismo jurídico9.

La Ilustración fundamentaba su idea de la ley como única y soberana fuente

del derecho por encima de la costumbre y de la jurisprudencia, en la premisa
de ser la ley la expresión racional del poder y como el camino idóneo para
afirmar la certeza del derecho. De allí la consecuencia inmediata de estar el
juez supeditado a la ley. Le está vedado al juez, según esta escuela del
pensamiento, interpretar la ley, debe ser tarea propia del trabajo que se asigna
al legislativo. La parquedad de la ley debe ser la característica primordial en
la técnica de producción legislativa. Aparece el código como el instrumento
por esencia llamado a regular una determinada rama del derecho. Por ello
Rousseau y Voltaire llaman la atención sobre las bondades de un código
simple y concreto, comprensible por todos, con una estructura simple. Por
todo esto los ilustrados de Europa continental abogaban por un código e
incluso en Inglaterra, Jeremías Bentham se convirtió en insistente propiciador
del código para limitar los defectos del sistema del Common-Law10.

Además del contorno ideológico que determina la necesidad de la

codificación, aparecen otros factores no menos determinantes como fue
precisamente el afán de las monarquías de la época de consolidar y concentrar
el poder de los monarcas. La codificación se convierte en el arma por
excelencia para apoyar el dogma del Estado como pieza clave de la
organización política11.

Aparecen códigos como el prusiano y el austriaco que, con un estilo

nacionalista, proclaman su prevalencia sobre otras fuentes del derecho,
principalmente sobre la costumbre y la jurisprudencia y se observa, sobre todo
en el último, la huella de la Escuela Racionalista del Derecho Natural.

La codificación prusiana es la que primero intenta incorporar el racionalismo

en su contenido. Una idea fundamental para apoyar a la naciente actividad de
comercio de la cada vez más influyente clase burguesa, donde se garantizará
la seguridad del tráfico jurídico. Se realiza en forma sistematizada y
estructural del derecho de gentes al estilo de la Escuela Racionalista del
8
Motilla. Ob. Ci. Pag. 549.
9
Motilla. Ob. Cit. Pag. 552.
10
Motilla. Ob. Cit. Pag. 553.
11
Motilla. Ob. Cit. Pag. 554.

4
Derecho Natural. Federico Guillermo I, con su Edicto de l713 señaló su
decisión de elaborar un código unitario que aglutinase y simplificase los
dispersos regímenes del derecho existente en los territorios
brandemburgueses. Para el efecto, encargó esta tarea inicialmente a Cristian
Thomasio y posteriormente a Samuel von Cocceji. A la muerte de Federico
Guillermo I lo sucede Federico II, el príncipe ilustrado y en 1746 encarga al
mismo Concceji, quien presenta un proyecto en 1751 que fue rechazado por
demasiado romanismo. Insiste nuevamente el monarca por órdenes de 6 y 14
de abril de l780 para que se redacte un código de estirpe racionalista y encarga
a su canciller la tarea. Este último escoge a Carlos Teófilo Suárez, que dedica
su vida al “Landrecht”. Luego de tres proyectos, la constancia de Suárez y el
apoyo del monarca, llegan a un código único para todo el territorio prusiano
en 179412.

El Código prusiano no obstante sus avances, mantiene aferro a ciertas

tradiciones feudales y estancos regulativos diferentes para la nobleza, la
burguesía y el pueblo llano; no obstante, lo más grave, es que se afirma como
un derecho supletorio, dejando vigentes, las costumbres y estatutos locales,
con prevalencia sobre sí mismo.

Por otro lado, en Austria, otro centro de monarquías ilustradas, en los reinados
de Maria Teresa y José II se fue acuñando la idea de un código moderno y
luego de un delicado proceso de casi sesenta años, en l811 aparece el Código
austriaco. Fue idea de María Teresa, que en l753 encargó a una comisión de
juristas la unificación del derecho civil. Un primer proyecto de l766 fue
rechazado por la misma emperatriz, por ser demasiado extenso y complejo,
recomendando mayor influencia del derecho natural sobre el romano. Muerta
María Teresa, su sucesor José II impulsó la codificación, auxiliado por
juristas como Martini, Kees y Horten. El proyecto entra en vigencia en 1797
en Galicia. Se retira Matini y una última comisión, con presencia de Séller
revisa la obra y en l811 entra en vigencia el “Allgemeines Bürgerliches
Gesetzbuch” o código civil para toda Austria13.

El Código austriaco con gran influencia kantiana se aleja de las tendencias

paternalistas sobre poder, típicas del despotismo ilustrado, notorias en el
Código prusiano, buscando en la regulación una mayor libertad y dignidad del
individuo14. Proclama su supremacía sobre cualquiera otra fuente del derecho
y supone un mayor grado de técnica y contenido en comparación con el
prusiano.

Sin embargo, el Código austriaco no llega a incorporar el liberalismo político

y la idea de soberanía popular.

12
Motilla, ob. Cit. Pag. 555.
13
Motilla. Ob. Cit. Pag. 557.
14 Cattaneo, citado por Motilla, ob. cit. Pág. 558.

5
2.2. La técnica de la codificación. La técnica de la codificación se sustenta en
tres propósitos fundamentales, a saber: la simplificación, la racionalización y
la exhaustividad. La simplificación del sistema jurídico se logra regulando las
diferentes materias con normas breves y simples, en el menor número posible,
dirigido este afán a facilitar su manejo y el conocimiento del derecho, para
lograr de tal manera la seguridad jurídica. La racionalización busca introducir
al sistema las normas de la lógica, logrando regular las materias con normas
sistematizadas, que mantienen sus hilos conductores que inducen a un
razonamiento en un orden lógico.
La exhaustividad pretende aglutinar en el código todas las normas y aspectos
que la determinada materia precise. Hay una función de concentración que
lleva a la conveniencia de derogar toda la legislación dispersa sobre la materia
y aglutinarla en esta técnica de producción legislativa.

2.3. EI individualismo. Es el pensamiento imperante en la época de las

revoluciones burguesas y en la que se expidió el Código Civil francés. En el
individualismo se concibe al hombre como fundamento y fin de todas las
leyes, interesa más su libre albedrío que los intereses de la colectividad. El
individuo construye su reino absoluto e independiente con base en su libertad,
de tal manera que las relaciones jurídicas que crea, solamente pueden ser
modificadas por él mismo15.

El Estado adquiere un papel netamente conservador de las libertades

individuales que permanecen en cabeza del individuo.

La filosofía adquiere su saber individualista en los siglos XVII y XVIII

estableciendo que el "espontáneo juego de las actividades privadas es la
óptima fuente de solidaridad social”16.

En síntesis, el querer individual se convierte en el principio fundamental, de la

vida social y económica, trascendiendo al plano político, reduciendo la
función del Estado a la protección de las voluntades y además, postergando su
acción frente a la concepción de una voluntad superior y anterior a él17.

Respecto al derecho, la influencia individualista lo encamina hacia la

protección de la libertad individual y su coexistencia con otras libertades.
Se garantiza el desenvolvimiento libre de los sujetos con muy escasas
limitaciones.

El contrato obviamente no escapa a las influencias del liberalismo, por el

contrario, se convierte en la pieza fundamental, alrededor de la cual gira en
15 Vallespinos, Carlos Gustavo. El contrato de adhesión a condiciones generales. Ed. Universidad
Buenos Aires 1984 pág. 85.
16 Recasens Siches, Luis. Tratado.
17 Vallespinos. Ob. cit. Pág. 87.

6
torno el derecho. Es la construcción suprema del juego de las voluntades. La
tesis liberal se basa en la idea de que toda situación jurídica debe nacer
necesariamente de un contrato, sólo por vía de excepción podrá surgir de la
sola fuerza de la ley18.

El contrato pasa a ser la base y justificación del ordenamiento jurídico; ya no

obliga el contrato porque lo dispone el derecho sino que el derecho vale en
cuanto procede de un contrato.

En esa búsqueda de la libertad el contrato queda desprovisto de toda finalidad,

interesa más saber si fue libremente pactado un asunto que saber si fue justo.

La instauración del sistema liberal acompañado de un sistema filosófico

acorde con él, hizo abandonar todas las estructuras clásicas contractuales,
incluso la ética, a favor de la autonomía de la voluntad19.

Así, se asienta el sistema liberal en una serie de instituciones: la libertad

individual, que en el orden jurídico se traduce en la autonomía de la voluntad
y su consecuencia: el derecho subjetivo; el principio de la inviolabilidad del
derecho de propiedad, entendido como derecho absoluto para poder gozar y
disponer de una cosa; el contrato único productor de situaciones jurídicas y la
responsabilidad por culpa.

2.4. EI Código de Napoleón. Es el code civil ou Napoleón, producto de la

revolución francesa, y por lo tanto, de la Ilustración liberal y democrática, el
que expresará el pensamiento liberal que sirve de estructura a la nueva
sociedad burguesa. Su influencia se extenderá a todos los países liberales y
nacionalistas y marcará una clara distinción con las demás codificaciones.

El 24 termidor del año VIII, el primer cónsul nombró una comisión cuyo
encargo fue la redacción del proyecto de código civil, compuesta por cuatro
juristas: Tronchet, presidente del tribunal de casación; Bigot-preameneu,
comisario del gobierno cerca de la misma jurisdicción; Malleville, juez en el
mencionado tribunal; y Portallis, comisario del gobierno cerca del tribunal des
Prises. Tronchet fue el presidente y se adelantó el trabajo en cuatro meses20.

Luego de las observaciones del tribunal de casación, de los demás

tribunales, de las discusiones legislativas en el Tribunado, en el Consejo de
Estado, de los rechazos, la reducción de los miembros del tribunal legislativo
a instancias del Primer Cónsul, se llega al fin a la ley del treinta ventoso del
año XII (21 de marzo de l804), que realizó la síntesis de la leyes que venía

18 De Buenlozano, Néstor. La decadencia del contrato. Ed. Porrúa. México, 1986 pág. 88.
19 Vallespinos. Ob. Cit. Pág. 87.
20
Jooserand, Louis. Curso de derecho Civil Positivo Francés. Vol I. Traducción Lucrecio Jaramillo Vélez.
Ed. Jaramillo& [Link].1977. Pág.39.

7
aprobando varios títulos del código y promulga el código civil como tal. No
solamente se limita a consagrar el advenimiento de un derecho nuevo
aplicable a todos, sino que, expresamente, en su artículo séptimo, abrogaba el
derecho antiguo en bloque, señalando: “A competer du tour ou ces lois sont
executories, les lois romaines, les ordennances, les coutumes generales ou
locales, les estatus, les reglaments, cessent d’avoir force de loi generale ou
particuliere dans les matieres qui sont l’objet desdices lois composant le
present code” 21.

La revolución era total, el antiguo edificio, hecho de piezas y pedazos

diferentes, era reemplazado por una construcción “cuya solidez y pureza de
líneas debía ser la admiración del mundo entero: y por él y con él se abre un
tercer periodo, el periodo del derecho moderno”22.

2.5. Los contenidos dogmáticos e ideológicos del Código Civil francés. Los
comisionados utilizaron un gran eclecticismo. Por un lado, consultaron las
fuentes del antiguo Derecho Romano, también y en forma preponderante, las
costumbres jurídicas francesas. La mayoría de los comisionados eran
fervientes consuetudinarios, comenzando por su presidente Tronchet;
mientras que el romanismo tenía un solo defensor en cabeza de Portalis. Sin
embargo, fue determinante la influencia del Derecho Romano en materia de
obligaciones. Las viejas ordenanzas del canciller d’Aguesseau inspiraron la
materia de donaciones; la jurisprudencia de antiguos parlamentos determinó la
reglamentación de la ausencia, la relación de deudas y extinción del usufructo
por abuso; el Derecho Canónico influyó en la reglamentación del matrimonio.
La construcción del código utilizó los más sólidos materiales en su confección
y los comisionados consultaron frecuentemente al celebre jurista Photier que
fue “el guía habitual de los redactores del código civil”. Sus obras fueron
transcritas en apartes frecuentes debido a su precisión y claridad23. No fueron
pocas las intervenciones del primer cónsul en el seno de la comisión.

Los conceptos de separación de poderes, democratización del poder legislativo

y primacía de éste sobre el ejecutivo, defensa de los derechos del hombre, y en
general, todo el contenido político de la Revolución Francesa que sigue las
huellas de la Ilustración liberal, se reflejan en el Código de Napoleón de
180424 y abren una evidente brecha con los demás códigos de las monarquías
ilustradas.

21
“A contar del día en que estas leyes sean ejecutoriadas, las leyes romanas, las
ordenanzas, las costumbres generales o locales, los estatutos, los reglamentos dejan de tener
fuerza de ley general o particular en las materias que son objeto de la Leyes que componen
el presente código”.
22
Josserand, Ob. Cit. Pág. 43.
23
Josserand. Ob. Cit. Pág.46.
24 Motilla, ob. cit. Pág. 558.

8
El espíritu del Código de Napoleón se construye sobre las principales
reivindicaciones de la revolución en el ámbito del derecho: la consecución de
la primacía de la ley, formulada en términos claros y precisos, sobre las demás
fuentes de derechos; el laicismo del derecho y el supremo poder del Estado
sobre la vida social; el individualismo afirmado desde la doble perspectiva de
las declaraciones de derechos humanos y como principio jurídico que
convierte a la voluntad personal en el factor modificativo de las relaciones; la
propiedad, valor fundamental de la burguesía, cuyo tráfico se liberaliza y se
garantiza su titularidad; y la igualdad en los derechos civiles de los
ciudadanos25. Indudablemente, el Código napoleónico se proyecta como una
codificación revolucionaria frente a los restos del corporativismo feudal
pasado y a los demás códigos civiles de la época; por ello se convierte en
modelo para los países que ingresaban en el sistema de la sociedad liberal
burguesa.

En opinión de Josserand el Código Civil constituye un modelo de sabiduría y

moderación y sus redactores supieron resistir a toda exageración, a toda
pasión; fueron árbitros y no luchadores. Aunque se inspiraron ampliamente en
las ideas revolucionarias y consagraron las conquistas realizadas por ese gran
movimiento que había sucedido al país: igualdad de todos ante la ley;
supresión de las clases sociales; inviolabilidad de la persona humana;
secularización del derecho; libertad del suelo con respecto a las cargas que lo
habían oprimido en el anterior régimen; encontraron un justo medio entre la
concepción feudal y la revolucionaria; los redactores realizaron una obra de
sabiduría y de equilibrio social26.

No obstante, la pretensión reformista es moderada en ciertas materias,

ingresando elementos y conceptos romanistas y de la tradición jurídica
francesa como la influencia del pensamiento de Jean Domat y la célebre
construcción de Robert Joseph Pothier sobre el derecho de obligaciones y de
los contratos.

En resumen, puede decirse que el Código de Napoleón encumbra la libertad

humana al punto de declarar que el contrato tiene categoría de ley entre las
partes, con límites excepcionales como son el orden público y las buenas
costumbres. (artículos 1118 y 1674).

En la estructura jurídica del Código de Napoleón, las ideas de libertad e

igualdad jurídica, heredadas de la revolución de 1789, constituyen los pilares
del contrato que llega a considerarse como necesariamente justo su resultado,
si las voluntades fueron emitidas libremente.

25 Gómez Arboleya, citado por Montilla ob. cit. Pág 558.

26
Josserand. Ob. Cit. Pág. 48.

9
El code civil, máxima obra de la juridicidad francesa, redactada tan sólo en
cuatro meses por dos prácticos del derecho consuetudinario (Tronchet y Bigot
de Preameneu) y dos juristas (Portalfi y Maleville) elegidos por Bonaparte,
conjuga la influencia romana y el derecho de las costumbres, acoge el
pensamiento liberal imperante en la época y marcará una influencia decisiva
de las futuras codificaciones de Occidente.

3. EL DERECHO COMERCIAL Y LA CODIFICACION.

Cuando se observa el derecho comercial, es necesario considerar que la

evolución y transformación de sus instituciones, es consecuencia de las
transformaciones políticas y económicas de la sociedad. Por lo pronto, no es lo
mismo hablar de derecho comercial en una forma social de producción
medieval, que en una capitalista y en esta última a su vez, no es lo mismo
estudiar las instituciones del derecho comercial en los inicios del "capitalismo
salvaje" que en el "capitalismo organizado" como contexto económico del
moderno Estado Social de Derecho. Definitivamente no es ajeno el derecho
comercial a las transformaciones que experimenta la vida política de los
pueblos.

Para nuestro propósito se hace indispensable observar un panorama muy

general sobre las grandes transformaciones que experimenta el derecho del
comercio. El método que seguimos para este análisis es el denominado por la
doctrina como histórico, por ser precisamente el concepto del derecho
mercantil de naturaleza histórica: en un momento determinado aparece como
derecho especial, en otro se codifica, en otro se generaliza, luego vienen las
tendencias unificadoras, etc. Todo esto determinado por las circunstancias
políticas, económicas y sociales, que marcan e impulsan las transformaciones
de los pueblos.

Todo esto enmarcado dentro de un panorama internacional, pues el derecho

comercial es un producto de la interrelación de todos los pueblos y sus
fronteras no pueden ser las de un país determinado. De ahí la tendencia a su
internacionalización a través de los convenios entre los Estados.

3.1. PANORAMA SOBRE LAS GRANDES TRANSFORMACIONES

DEL DERECHO COMERCIAL

3.1.1. En el crepúsculo de la época medieval a partir del siglo XIII, debido

al auge de las ciudades, aparece un conglomerado profesional actuando dentro
de ellas: los comerciantes. Etapa que se caracteriza por el nacimiento del
capitalismo financiero y comercial temprano, que partió de las ciudades de la
Italia Septentrional.

10
Para regular la actividad de esos comerciantes se presenta incipiente el
derecho comercial, con la característica distintiva de ser un derecho especial,
ya que se aplica solamente a esos ciudadanos que se dedican a la actividad del
comercio, en contraposición al derecho civil que se considera derecho común
al aplicarse a todas las personas forzosamente, incluso desde antes de su
nacimiento.

Definitivamente, el derecho común no atendía las necesidades de tráfico que

se tenían en aquella época y esa es la razón para que surja un derecho especial,
encaminado a solucionar las trabas y problemas que a tales necesidades
imponía un derecho amoldado para una estructura económica de carácter no
especulativo.

Normas comerciales se pueden apreciar en antiquísimas regulaciones, pero

realmente sin el carácter de un cuerpo unido y especial. El derecho romano no
las requirió, precisamente por la elasticidad que permitía el derecho pretoriano
para sortear los problemas que se presentasen y no estuviesen regulados por el
jus civile.

En opinión de Ascarelli, el derecho mercantil empieza a afirmarse en la

civilización comunal en contraposición con la civilización feudal. Las
ciudades, como grandes centros de consumo e intercambio, establecen la base
económica de aquellas épocas dando comienzo a una verdadera
transformación de las estructuras agrarias. Se precisaba un sistema que
regulara esa transformación y se adecuara a las nuevas estructuras que el
tráfico imponía.

La estructura corporativa que caracteriza la constitución económica de aquella

época, también presenta las corporaciones de comerciantes y en virtud de la
autonomía corporativa se encargan de administrar justicia; en principio, entre
los comerciantes en ellas matriculados y posteriormente abarcan a todos los
que se dedican al comercio, así no se encuentren inscritos en ellas.

3.1.2. Las corporaciones en sus inicios se ocupaban de la disciplina entre los

comerciantes, sobre todo para regular la competencia entre ellos, planificar su
producción a fin de evitar que demasiadas existencias de un producto afecten
su precio en el mercado, también para controlar la calidad y de esta manera
proteger al consumidor. Se interesan las corporaciones por las relaciones entre
maestros y aprendices, los honorarios de trabajo etc. Se establece una
disciplina sobre los negocios que celebran los comerciantes, como eslabón del
tráfico económico que son.

Las normas para esta disciplina tienen su origen en las costumbres de los
comerciantes, siendo un derecho eminentemente consuetudinario. Las
corporaciones se encargan de recopilar esas costumbres y establecer estatutos

11
corporativos. Esas mismas corporaciones deberán interpretarlas y aplicarlas a
sus miembros.

Muchas de esas costumbres provenían del derecho marítimo y de esta se

extendían a las demás actividades del comerciante. El préstamo a la gruesa
ventura por ejemplo, cuando se le entregaba dinero al capitán para invertirlo
en la expedición, corriendo con los riesgos de la misma, pero ganando una
jugosa tasa de interés en caso de resultados favorables, equivalía a una especie
de participación. Este préstamo a la gruesa podría ser la raíz de muchas
instituciones mercantiles; incluso, en opinión de Bensa es de allí de donde
surge el contrato de seguro. El mundo capitalista también comienza su
desarrollo a partir del mar. En opinión de Pirenne el mar ha sido siempre en la
historia vivero de libertad e iniciativa individual.

En esta época el derecho mercantil es autónomo y especial. Se dirige a regular

los actos celebrados por los comerciantes en su actividad comercial, al punto
que, lo formula y aplica la corporación respectiva que agrupa esos
comerciantes. Tiene además una característica peculiar y es su
internacionalización. Esas costumbres se extienden rápidamente por todos los
países de Europa, también con ocasión del transporte marítimo.

3.1.3. El siguiente paso lo observaremos con el advenimiento de los estados

modernos y el consiguiente fortalecimiento de la autoridad de los monarcas.
La formación de las ciudades rompe con la estructura económico-política de la
Europa feudal. A partir del siglo XVI el absolutismo concentró las dispersas
funciones de competencia estatal, y ejercer su autoridad sobre vastos
territorios, a la vez que afirma la formación de las nacionalidades. El monarca,
mediante la economía financiera y contando con un aparato burocrático y un
ejército estable, desarrolla una acción estatal continua en el constante tráfico
de mercancías.

Toda esta nueva concepción sociopolítica influye en el derecho de la época,

del cual no se excluye el naciente derecho mercantil. Para Broseta, el derecho
se convierte en un instrumento que se le utiliza para favorecer y fomentar la
unidad política. El proceso formativo que experimentaba el derecho mercantil
de la época se modifica, pues el monarca interviene en la vida económica e
impone las normas que han de regularla. En Francia, por ejemplo, Luis XIV
promulga su Ordenannance du commerce de 1673, la cual sistematiza el
derecho mercantil y ordena aplicarla en todo el territorio francés. Obsérvese
cómo en Francia se unifica primero el derecho mercantil, que el derecho
común, el cual se mantendrá dividido hasta que se promulgue el Código Civil.
Colbert fue el gran exponente del mercantilismo francés y fue notoria su
influencia como ministro de finanzas de Luis XIV, sus políticas se
encaminaron a fortalecer el comercio y las manufacturas y a lograr la
supremacía sobre el resto de Europa. La intervención no se dejó esperar para

12
lograr esos cometidos. La unificación de la ley de comercio para toda Francia
fue determinada por el mercantilismo francés.

Los demás monarcas europeos hicieron lo propio y de allí la notoria influencia

del mercantilismo en el paso del derecho comercial consuetudinario al
legislado. Inglaterra, en cambio, ya había tomado otro camino, luego de la
conquista normanda, la unificación de los usos y costumbres locales se realiza
antes que en la Europa continental. El trabajo de los jueces locales reales,
comienza a perfilarse con notable influencia y poco a poco se edifica un
derecho común (common law) con un desarrollo casuístico y a través de la
elaboración de fórmulas procesales.

Es notoriamente determinante la presencia del mercantilismo; además de su

influencia sobre el derecho legislado en la Europa continental, podemos
señalar las siguientes transformaciones que provocó sobre el derecho
mercantil de la época: se debilitan los gremios y las corporaciones, que se ven
restados en su autonomía e inician el proceso hacia su desaparición; la función
jurisdiccional que se les atribuía, también comienza a recortárseles y pasará al
poder público; se permite libertad mercantil siempre que no contradiga los
intereses de la corona.

No obstante, el derecho mercantil sigue siendo un derecho especial, dirigido a

los comerciantes y para regular su actividad profesional. Sin embargo, la
doctrina mercantilista trae importantes modificaciones a la materia mercantil.
Anteriormente se concebía el derecho comercial, como un derecho
eminentemente contractualista, incluso, se decía que el derecho comercial se
identificaba con la compraventa. Por tanto, comerciante sería, aquel que
compra una mercancía para revenderla y obtener utilidad, sin haber hecho en
ella ninguna transformación. Para otros el derecho comercial era el contrato de
transporte; esta institución representaba el derecho comercial. El
mercantilismo introduce el ingrediente del tráfico. Se construye el derecho
comercial atendiendo a un concepto económico del comercio y dejando de
lado los instrumentos (contratos) que sirven de apoyo a dicho intercambio.
Comerciante será en adelante, el intermediario entre la producción y el
consumo. El derecho mercantil será el ordenamiento de normas para el
comercio; si no hay mediación, no hay actividad mercantil. No será mercantil
la venta de la propia cosecha, ni la venta de bienes inmuebles, se vincula a la
idea de especulación y de afán de lucro, la del comercio.

3.1.4. El siguiente paso que queremos destacar es la presencia de un sistema

objetivo para delimitar la materia mercantil, que consiste en la aparición del
acto de comercio.

Determinan la aparición del sistema objetivo, las transformaciones que

experimentan los Estados europeos con las revoluciones liberales del siglo

13
XVIII. El pensamiento liberal reacciona contra todos los cimientos del Estado
absolutista. En opinión de Adam Smith la intervención no promueve el
bienestar de los habitantes de una nación y advirtió que una vez eliminados
todos los sistemas de restricción o de fomento, el obvio y sencillo sistema de
la libertad natural se establece por sí mismo. Por otro lado se pensaba en esa
época que los individuos deben gozar de libertad para actuar en defensa de sus
intereses particulares. La libertad y la igualdad son derechos que se elevan a
garantía constitucional. El sistema económico se fundamenta en el libre acceso
de los individuos a la propiedad de los medios de producción. La libre
iniciativa es considerada un principio de orden público y se parte del supuesto
que, el bienestar de los individuos radica en su libre competencia.

El pensamiento liberal marca todo un cambio en el derecho mercantil. Es el

golpe final a las corporaciones y agremiaciones, que debilitadas por el
absolutismo todavía se mantenían. No puede admitirse además, un derecho de
clase, que establece privilegios para una élite determinada desde ningún punto
de vista, las jurisdicciones especiales deben desaparecer y la materia
mercantil, encaminada a regular los conflictos de los comerciantes, debe
cambiar de ruta y de expresión, buscando un fundamento objetivo que la
justifique: ¡el acto de comercio!.

El momento lo indica el Código Mercantil napoleónico de 1806. Hasta esta

modificación el derecho mercantil se caracterizó por ser un derecho especial,
dirigido a los profesionales del comercio y con un carácter eminentemente
subjetivo. Su aplicación se dirige a los comerciantes en la realización de sus
actividades mercantiles principalmente y en forma muy excepcional a aquellas
personas, que sin ser comerciantes, utilizan ocasionalmente ciertas
instituciones sociales, como las letras de cambio por ejemplo, presumiendo
para el efecto, que tales personas eran comerciantes.

Todos los principios que inspiraron la Revolución Francesa, influyen en el

Código Comercial napoleónico y podernos concretarlos en dos
principalmente: la abolición de las corporaciones o asociaciones de
comerciantes y el surgimiento del "acto objetivo de comercio". Por ello dice
Ascarelli, con la codificación napoleónica se cierra un período del derecho
mercantil y se abre otro, caracterizado por la objetividad del criterio de
aplicación de las normas del derecho mercantil y por el triunfo de la libre
iniciativa.

La concepción del "acto objetivo de comercio" permitirá en lo sucesivo aplicar

a aquellas personas no comerciantes que realicen actos de comercio la materia
mercantil, sin necesidad de presumir que son comerciantes como antes se
hacía. Todo ello se armoniza con los principios de igualdad y de libertad que
pregona el pensamiento imperante en la época. En adelante, se aplicará el

14
derecho mercantil, sin considerar los sujetos que intervienen; atenderá en su
lugar a la naturaleza del acto que ellos realizan.

Los tribunales de comercio tendrán jurisdicción para aplicar el derecho

comercial, no en consideración a los sujetos que realizan la actividad, sino,
atendiendo a los actos objetivos de comercio que efectúan todas las personas.
Se suprime la jurisdicción especial en consideración a los sujetos.

El liberalismo económico contribuyó notablemente al desarrollo del

capitalismo. Creció la actividad económica, el maquinismo y la revolución
industrial que ocasionan transformaciones importantes en el derecho
comercial. Se presenta un fenómeno de "generalización" del derecho
comercial; los actos mercantiles se robustecen y surgen otros; el afán de lucro
deja de ser patrimonio exclusivo de los comerciantes y se generaliza para otras
muchas actividades; personas que no son comerciantes empiezan a realizar
actos comerciales. Todo esto antecede al Código francés e influye también
considerablemente en la cristalización del "acto objetivo de comercio".

3.1.5. Se presenta a continuación una marcada influencia del Código

Comercial napoleónico sobre los demás países de la Europa continental. Así el
Código alemán de 1861 (ADHGB) consagra el sistema objetivo, con algunas
variantes sobre el modelo francés, el Código español de 1829 sigue de cerca al
francés; el Código español de 1885 continúa consagrando el sistema objetivo
que aísla del acto de comercio la persona del comerciante; los códigos
hispanoamericanos inspirados en el español, como el colombiano que estuvo
vigente hasta 1971, también consagran el sistema objetivo.

El problema se presentó para poder definir lo que debe entenderse por acto
objetivo de comercio. En un principio la doctrina se limitó a afirmar que el
acto objetivo de comercio podía realizarse por comerciantes o no
comerciantes, pero sin darle contenido al concepto mismo. Posteriormente,
autores como Rocco intentan dar contenido al concepto de "acto objetivo de
comercio" afirmando que la base del derecho comercial es el comercio
entendido desde un punto de vista económico y desde un punto de vista
jurídico; desde la óptica económica, el comercio es la intermediación entre el
que produce y el que consume; y desde la jurídica, el concepto es más amplio,
pues coincide con todo aquello que regula el derecho mercantil moderno
positivo.

El sistema objetivo también marca el comienzo de la crisis del derecho

mercantil. El concepto objetivo rompe con la relación entre comercio y
derecho mercantil. El derecho comercial se convierte en el derecho del acto
aislado donde no intervienen profesionales ni empresas. Los sostenedores del
criterio objetivo no supieron justificar la necesidad de mantener un derecho
especial como el comercial. En realidad el derecho comercial se aplicaría a

15
toda persona que realizara actos de comercio, es decir, por la fuerza de los
hechos se convertía en derecho común. Tampoco quedaron claros en las
diferentes legislaciones que consagraron el sistema de los actos objetivos de
comercio, los criterios para establecer qué normas aplicar frente a un contrato
regulado por la ley civil y la ley comercial; tuvieron que acudir a criterios
confusos, heterogéneos y hasta contradictorios, situación que llevó a percibir
lo absurdo que era, además de la inseguridad jurídica que generaba, mantener
una dicotomía entre la legislación obligacional civil y la mercantil. Para
Garrigues el derecho mercantil, como ordenamiento especial, tan sólo posee
razón de ser cuando vuelve a ser considerado como un derecho especial.

3.1.6. Se trata de buscar nuevos caminos para salir de la crisis que embarga al
derecho comercial.

a) El Código de Comercio alemán el 1º de mayo de 1897 (H.G.B.) marca otro

momento importante en la transformación del derecho comercial.

Nuevamente regresa esta codificación al criterio subjetivo, a una base

fundamentalmente profesional. Según Broseta, hasta este momento, los
legisladores de la época no supieron comprender, que en el mundo del tráfico
coexistían dos fenómenos económica y jurídicamente distintos que era
imposible unificar:

1°) La extensión o "generalización" de ciertas instituciones propias de la

actividad mercantil a sectores enteros de la sociedad que no actuaba
profesionalmente y

2°) Que el tráfico o la actividad mercantil profesional iba cada día reafirmando
la complejidad de su organización económica y riqueza e intensidad de sus
operaciones.

No pueden ignorarse los vuelcos que el desarrollo del capitalismo imponía,

como tampoco podrían en nuestra época despreciarse las transformaciones que
el intervencionismo de Estado efectuó en la autonomía privada. La
industrialización, el consumo en masa, el capital financiero, provocaron
cambios en la vida de los pueblos que repercutieron en el campo del derecho.
Esta generalización de la actividad y ese tráfico desbordante e intenso los
percibió el legislador alemán de 1897. Por partir de esa realidad, se convierte
el H.G.B. en un avanzado código frente a los demás imperantes en la época.

Nuevamente el Código alemán pone al comerciante en el centro de su sistema

y suprime radicalmente el sistema objetivo. Se estiman mercantiles según el
artículo 343 del H G.B. todos los actos realizados por un comerciante siempre
que pertenezcan a la explotación profesional de una actividad mercantil.

16
Como bien lo ha expresado la doctrina, este avance no se hubiere logrado sin
la reforma del derecho civil alemán, y la tarea unificadora de la materia
generalizada que realizó el B.G.B. Se llevan al derecho común, entre otras
disposiciones, temas como: títulos valores, conclusión y cumplimiento de los
contratos, interpretación, responsabilidad, forma de negocios, etc. Lo que se
hizo en Alemania fue una reforma a fondo del derecho privado que implicó la
revisión, tanto del Código Civil como del Código de Comercio. Todas
aquellas instituciones que experimentaron con los nuevos hechos sociales y
económicos una “generalización", abandonan el derecho especial, para pasar a
ser parte del derecho común.

b) El Código italiano de 1942, también retorna al sistema subjetivo. Se

abandona el criterio del acto objetivo y se orienta por el criterio de empresario
y actividad mercantil. Muchas razones se exponen para justificar el afán
unificador del Código italiano de la materia civil y de comercio. Ascarelli
relaciona varios motivos para el paso dado por el Código italiano, los cuales se
enmarcan en fenómenos como la revolución industrial, el intervencionismo
del Estado, la generalización de la actividad mercantil, que llevan a pensar que
la unificación del derecho de las obligaciones se corresponde con una
consideración unitaria de toda la actividad económica.

3.1.7. Consultando un método de atenta observación de la realidad aparece a

comienzos del siglo un nuevo criterio para delimitar la materia mercantil. El
derecho mercantil se encarga de regular los actos realizados en masa. Esta
concepción aparece formulada por Heck en 1902 en un artículo que tituló
¿Por qué existe un derecho mercantil separado del Civil? Su doctrina se
presenta como una reacción a la equivocada manera de concebir el derecho
mercantil partiendo del acto objetivo de comercio. Se detiene más bien a
observar cómo se presentan en la vida social una serie de hechos repetidos,
realizados en masa, que son objeto de regulación por el derecho mercantil a la
vez que delimitan su órbita.

La tesis de Heck parte del supuesto que no hay diferencia ninguna entre la
operación civil y la mercantil, sin embargo, el ámbito social del comercio y su
esencia, indican la necesidad de una serie de normas reguladoras de su tráfico
diferentes de las que regulan el tráfico civil. La producción industrial en masa
se impone en el mundo económico y por tanto, los negocios también se
concluyen en masa. Para Broseta dos aportaciones importantes efectúa esta
teoría:

a) La de haber constatado la presencia de un nuevo orden económico y

b) La de una nueva metodología, consistente en la reafirmación de que el

fundamento y la justificación del derecho está en la propia realidad; en el caso
del derecho mercantil, en la económica, que es la realidad que regula.

17
Posteriormente, un seguidor de Heck, marca una importante evolución de la
doctrina de los actos realizados en masa. Locher establece que hay una
realidad definitiva entre el tráfico realizado en masa y el profesional que se
dedica a esa labor. El intercambio realizado en masa presupone de una
organización de un profesional dedicado a tal actividad. Con esta nueva
concepción se demuestra la ausencia de consistencia y la falta de fundamento
del derecho mercantil decimonónico estructurado sobre "el acto aislado".

3.1.8. El paso siguiente lo presenta la concepción del derecho mercantil como

derecho que regula las empresas. Es la continuación de la teoría de los actos
que se realizan en masa. Si nuestra realidad la presenta una producción en
masa, que lleva a un tráfico también en masa y además supone de una
organización profesional para su realización y esa organización se llama
empresa, luego, es imperioso concluir, que el derecho mercantil es el derecho
que regula las empresas.

Sobre las empresas se habían realizado algunos apuntes, pero a quienes se

atribuye la paternidad de su nueva concepción es a Wieland y a Mossa. Dice
este último del derecho mercantil actual: "Éste es el derecho de la empresa en
cuanto es el derecho de la organización del comerciante. La empresa es el
organismo económico fuerte y ágil formado por capitales, formado por el
trabajo, formado por fuerzas naturales, y constituye la persona económica
cuya vida y cuya continuidad está organizada por el derecho comercial".

Con el concepto de empresa, comienza una nueva etapa para el derecho

comercial. Es la culminación de la reacción que incitó el Código Comercial
napoleónico con su teoría del acto objetivo de comercio. El epicentro del
derecho comercial se traslada desde el acto objetivo de comercio, hacia la
organización de la empresa. Es la empresa la materia propia del derecho
comercial; cómo protegerla y hacerla perdurar; de allí se inspiran las nuevas
regulaciones sobre quiebras, concordato, propiedad comercial y los derechos
de los arrendatarios de locales comerciales, la venta en bloque del
establecimiento y una serie de regulaciones, que tienden a mantener la
empresa, como objetivo primordial.

El estudio sobre los empresarios también es objeto del derecho comercial, ya

sean individuales o colectivos y se regulará su actividad en el mercado al que
concurran, garantizando la libre y sana competencia.

Los contratos propiamente mercantiles, serán los contratos de empresa, es

decir, aquellos instrumentos de los cuales se sirve el empresario para realizar
los fines de su empresa. Estos contratos ya no son el eje angular del derecho
comercial moderno; a diferencia del derecho comercial clásico que fue
eminentemente contractualista, el derecho comercial moderno se manifiesta

18
como institucionalista. Los contratos son un instrumento fundamental para el
empresario, sin ellos es imposible intervenir en la circulación. Cada día, según
las transformaciones del mundo económico, aparecerán figuras contractuales,
con nuevas características y peculiaridades, para cuya regulación, el derecho
comercial deberá brindar respuestas.

También se dice que el concepto de empresa ha encontrado su crisis, ante todo

por la forma desarticulada como se la ha regulado. Uno de sus elementos
fundamentales, como es el trabajo, se ha dejado fuera de ella. Sin embargo,
sigue siendo un criterio válido y fundamental para justificar la autonomía del
derecho comercial moderno.

3.2. LA MATERIA MERCANTIL Y EL CÓDIGO DE COMERCIO

COLOMBIANO

Nuestro legislador de 1971, desaprovechó una gran oportunidad para haberse

amoldado a las nuevas transformaciones del derecho comercial moderno;
basta citar uno de los apartes de la exposición de motivos del proyecto para
saber de la confusión y falta de claridad que existía sobre el problema: "Con el
criterio de que al tratar de hacer una definición del acto de comercio pueden
crearse dificultades de interpretación frente a una vida económica que
evoluciona rápidamente, se conserva el sistema tradicional en los códigos y se
hace una enumeración de las operaciones o negocios que han de considerarse
siempre como mercantiles. Y como la enumeración de tales actos no es
limitativa sino simplemente ilustrativa, se hace también una enumeración de
las principales actividades que no han de tenerse como comerciales sino
como civiles". Se consagra de esta manera un criterio objetivo para delimitar
la materia mercantil, con todos los tropiezos y las inseguridades que ello
implica La gran doctrina de la materia mercantil declaró a principio del siglo
la imposibilidad de dar un satisfactorio contenido al acto objetivo de comercio.
Sin embargo, nuestro legislador se inclina por tal solución.

Este argumento está admitido por la misma Comisión Revisora, cuando

admite en su exposición de motivos el criterio que adopta; observamos una
cita que sin lugar a dudas revela su concepción objetiva: "El objetivo
fundamental de los artículos 25 a 29 (del proyecto) no es solamente la
determinación de los actos cuya ejecución profesional confiere la calidad de
comerciante a una persona, sino fijar el objetivo mismo de la legislación
comercial o el ámbito de aplicación de todas las normas".

Para confundir las cosas, la Comisión involucra el criterio de empresa,

advirtiendo que se trata de un elemento extraño a su concepción sobre la
materia. Dice así la exposición de motivos: "Y, para fijar conceptos que no
siempre son claros en la doctrina, se consagra, inspirada en la legislación
italiana de 1942, la siguiente definición de empresa:

19
‘Para los efectos del artículo 25, se entenderá por empresa toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración y custodia de bienes, y para la prestación de servicios'".

El concepto de empresa se trae en nuestra legislación como algo accesorio,

con la presentación de que es confuso y sin que sobre él se edifique la
columna esencial del derecho comercial colombiano.

En materia contractual, nuestro Código continuó con la estructura del anterior

de corte decimonónico. Hay una serie de principios en materia de teoría
general de las obligaciones y de los contratos, bastante enriquecidos con las
conquistas del derecho comercial y que son innovadores y fructíferos incluso
para la legislación civil; se mantiene una serie de contratos, homónimos a los
civiles y por las dificultades obvias que presenta el sistema objetivo del acto
de comercio, continúan dando lugar a controversias inútiles sobre el viejo
problema de linderos entre el derecho civil y comercial. Se regulan igualmente
los contratos de empresa, es decir, aquellos que podríamos llamar propiamente
mercantiles y que sirven de apoyo para realizar los fines de la misma.

4. VALIDEZ DEL CÓDIGO COMO TÉCNICA DE PRODUCCION

LEGISLATIVA: LA DESCODIFICACION.

Quedamos rezagados con un sistema de doble regulación para muchos

negocios, sin una razón científica para mantener la dicotomía. Unos contratos
mercantiles homónimos a los civiles, que por ciertas circunstancias, van a
una de las dos regulaciones, creando incluso grandes inconsistencias por las
diferentes escuelas sobre la exegesis en la interpretación de la remisión directa
que efectúa el artículo 822.

Pero cual es la manera de eliminar la dicotomía y ponernos a tono con las

legislaciones contemporáneas. Se intentó fundir los código en uno solo, en el
proyecto de Valencia Zea en l.986.

Es del caso que en este punto hagamos algunas reflexiones sobre la

codificación como técnica de producción legislativa y especialmente su valor
actual en el mundo del derecho privado, para lo cual he de referirme
brevemente a su significación histórico-jurídica.

Es indudable, como inicialmente lo señalamos, que el proceso de codificación

del orden jurídico obedeció en primer lugar a la idea presente de toda la
construcción del moderno Estado de derecho, de racionalizar al máximo la
vida social en general obteniendo de esta manera una garantía en la mayor

20
seguridad jurídica, idea que incluso es anterior al mismo Estado de derecho,
pues la Ilustración de los déspotas animó con antelación el proceso de
codificación.

Teniendo siempre presente esta finalidad, los códigos modernos fueron fruto
de la idea de regular en la forma más exhaustiva el ámbito o sector de la
materia o disciplina jurídica que se codifica; así, se les atribuyó, una función
omnicomprensiva bajo la creencia de que como cuerpo armónico se
encontraba la solución de todos los conflictos de la vida social abarcada en el
campo de su regulación.

El Código de Napoleón fue el primer código del mundo que no sólo respondió
a esta idea ya insinuada en la codificación anterior, sino que en él se reflejaron
fielmente los principios de organización política de la nueva sociedad
burguesa. El Code de Napoleón extiende su influencia a todo el derecho
continental europeo cuya producción se hará bajo la impronta de la
codificación. Por tanto, esta técnica lleva dos siglos, lo cual hace pensar que
en el proceso siempre dinámico de todas las instituciones sociales dicha
técnica no ha podido escapar tampoco del influjo de las profundas
transformaciones sociales, políticas y por tanto jurídicas, ocurridas durante
este tiempo, especialmente ante la presencia cada vez más activa de la
legislación estatal.

Ello nos lleva a tener presente el cuestionamiento que ya se han hecho en los
últimos años destacados juristas de diferentes partes del mundo, en el sentido
que señala el italiano Irti, qué tan válido es hoy día de que los códigos siguen
cumpliendo con su finalidad o si por el contrario comenzamos a vivir en la
"edad de la descodificación"27.

Este cuestionamiento surge ante la evidente transformación del Estado y del

orden jurídico en general. Los códigos liberales nacen, como dijimos, bajo el
influjo de la seguridad jurídica que implicaba su función omnicomprensiva
ante toda posible situación de hecho, en una regulación que se pretendía
exhaustiva. Al Estado le correspondía arbitrar esas relaciones sociales y
garantizar la aplicación del orden jurídico.

Pero la transformación del papel del Estado y su relación con la sociedad lo

han convertido en el sujeto responsable del desarrollo social, económico y
cultural, lo que ha producido la multiplicación progresiva de la actividad
estatal normativa en sectores antes definidos de una manera completa y
hermética por el derecho privado codificado.

Este aspecto es clarísimo frente al Código de Comercio, ya que la actividad

comercial cada día más regulada por el Estado ha generado todo un sistema de
27 Irti, Natalino. L'eta Della Decodificazione, Milano, 1978, pág. 12.

21
“leyes especiales” que ya forma una legislación paralela al código, que por
este solo aspecto ha perdido su función de regular en forma única y
predominante la materia comercial.

Esta legislación paralela tiene por demás una clara connotación frente al
derecho tradicional, ya que es un derecho mucho más flexible al cambio, tanto
como las circunstancias lo exigen, en la medida en que su contenido no apunta
únicamente a imponer límites a los individuos sino también a señalarles
objetivos concretos, programas y en general a imponer la dirección de la
actividad económica para atender a la finalidad impuesta por las normas
constitucionales.

Como bien lo señala el profesor español Agustín Motilla, estas leyes

especiales que nacen para dar respuesta a las demandas de la realidad, van
edificando junto a la solemne arquitectura del código, otro derecho, cambiante
y efímero, con principios y criterios propios y diferentes a los de aquél28. Así,
esta regulación especial, si bien ya no es excepcional, ha asumido la
regulación de materias codificadas, sustrayéndolas de la aplicación de la
normatividad abstracta del código y de sus principios.

De ahí que se señale en la doctrina contemporánea el proceso de

descodificación y que se agiten voces como la de Rodolfo Sacco entre los
civilistas, al afirmar que el código está muerto y que el tiempo en que se
codificaba es un tiempo superado29.

Sin embargo, aunque sea forzoso concluir desde ese punto de vista que los
códigos han perdido su finalidad original, aún conservan valor como técnica
de racionalización de un sector del ámbito social. Pero esta transformación sí
nos evidencia que tal vez ya no pueden sostener la pretensión de regular en
forma exhaustiva y con relativa permanencia una materia, sino la de orientar
un correcto método de interpretación de las leyes vigentes, en armonía con las
regulaciones especiales y las normas constitucionales que fijan los principios
axiológicos en la interpretación actual del derecho privado, siendo quizá
mucho más conveniente que el legislador defina las pautas de dicha
interpretación, ante la imposibilidad práctica y jurídica de que en la actualidad
el derecho pueda regirse con base en un sistema hermético y único.

Esta alternativa se adecua mucho más a la presencia de un derecho cada vez

más cambiante, más particularizado y enriquecido con elementos nuevos y
ajenos a la tradicional concepción abstracta del derecho. Además se cumple el
afán de aproximación legislativa, propia del fenómeno globalizador.

28 Motilla, Ob. cit Pág. 572.

29 Sacco, Rodolfo. ¿Codificare: modo superato di legiferare? Revista di Diritto Civile. I. 1913. Pág. 120.

22
En este orden de ideas marchaban las nuevas tendencias para adecuar el
derecho de los contratos por la vía legislativa, a las actuales necesidades del
momento. Se pensó por mucho tiempo que no era necesario cambiar el
Código Civil sobre el cual recae además de su historia todo el complemento
de doscientos años de doctrina y jurisprudencia que frente a un cambio se
echarían por la borda. La tendencia se presenta en leyes especiales de
protección a las relaciones de consumo, clasificando los contratos en de libre
discusión y de adhesión, regulando el problema de las cláusulas abusivas y
presentando una reglamentación simple y concreta sobre los mismos para
hacer justicia en las relaciones contractuales que se dan en esta órbita.

La unificación se deberá cumplir a través de leyes, leyes de unificación, que

no de códigos. Son más simples y menos intervinientes en el sistema jurídico.
En Colombia, la ley 222 del 95 contiene un elemento de unificación, que
muestra la manera en que puede cumplirse la labor más discretamente, cuando
se afirma que las sociedades, cualquiera que sea su objeto, se regirán por la
ley comercial.

EL IMPACTO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.

El llamado neo constitucionalismo imperante en las postrimerías del siglo XX

y reinante en el siglo XXI, ha impactado profundamente los sistemas jurídicos
de derecho privado.

Es evidente que, ante la presencia de una nueva constitución, la legislación de

derecho privado que le es precedente, debe experimentar cambios que la
pongan a tono con aquella. Esos cambios se deberán producir en dos
grandes ámbitos, de un lado, en los nuevos desarrollos legislativos que sobre
las diferentes materias se presenten, estaríamos en lo que puede llamarse la
constitucionalización legislativa del derecho privado y por la interpretación
que por los jueces se realice de los textos legales contenidos en los códigos
imperantes, sería lo que llamaremos la constitucionalización judicial del
derecho privado.

Ese proceso de adaptación es lo que se conoce en términos generales como la

constitucionalización del derecho privado.

Nuestra constitución aparecida en las postrimerías del siglo XX marca el

tránsito del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, o
mejor, en opinión de Ferrajoli, el paso del Estado de Derecho “débil” al estado
de Derecho “fuerte”. Los jueces, a partir de esta constitución, ya no estarán
limitados a ser “la boca inanimada de la ley”, sino que se les reclamará, que
asuman la constitución. A partir de entonces el control constitucional
jurisdiccional no será lo que Kelsen llamó el legislador negativo, sino que se
dinamizará sobre el contenido material o sustancial de las leyes.

Se presentan grandes cambios en la teoría jurídica siguiendo los desarrollos

europeos, en virtud de lo que se denomina la constitucionalización del

23
derecho, destacándose ante todo la ruptura de las convicciones
iuspositivistas, para ofrecer visiones de un sistema, más realista, con
propuestas más acordes con los nuevos lineamientos de la constitución, la
cual desborda a los constitucionalistas y se refleja en todos los juristas, a
quienes llena de inquietudes y perplejidades con nuevas propuestas para una
teoría del derecho. Es lo que se ha dado en llamar el neoconstitucionalismo,
como una nueva teoría del derecho encargada de respaldar el proceso de
constitucionalización del derecho vigente, dejando rezagado el iuspositivimo
o estado débil del derecho, que servía de sostén al viejo sistema, anclado en la
concepción liberal de la sociedad decimonónica.

Como rasgos centrales del neoconstitucionalismo30 que impactan el sistema

jurídico colombiano podemos señalar:

 El derecho deja de ser un conjunto ordenado de normas para

comprender valores y principios, que se encuentran disponibles para
las respuestas jurídicas que deben dar los jueces.

 Respecto a la epistemología jurídica, ya no se defiende un saber

meramente descriptivo y reglado, sino que se reclama prescripción y
valoración,

 El derecho se judicializa en cierta medida superando la distinción entre

la creación y la aplicación

 La interpretación del normas, incluidas las contractuales, se aumenta a

los contenidos constitucionales, que amplían al papel del poder judicial.

 Se fractura la distinción entre moral y derecho y el juez debe afrontar

exigencias de moral crítica.

Ahora, se trata de analizar fríamente la necesidad de tal proceso, y de cuáles

deben ser sus avances necesarios y por el contrario, preservar lo que no
tiene necesidad de ser modificado. Con el afán desmedido de innovar se
pierde la sindéresis y se cae en la trivialización de lo científico por un discurso
constitucional gaseoso y superficial, que es lo que algunos han dado en
llamar el nuevo derecho.

Se dice que un ordenamiento jurídico se encuentra efectivamente

constitucionalizado cuando el derecho vigente en una sociedad determinada
reconoce a la constitución una función jurídica peculiar que se impone sobre
todo el derecho. Una encuesta de constitucionalidad, nos llevaría a las
siguientes cuestiones en el ordenamiento jurídico colombiano para saber el
grado de constitucionalizacion en que se encuentra:31 a) La constitución es
una regla jurídica que se impone sobre las demás y se convierte en el campo
de atención de todos los juristas, no solamente de los constitucionalistas; b)
La constitución se encuentra cargada de principios y valores de alto contenido
moral, con prevalencia del lenguaje relativo a los derechos humanos, que se

30
Vigo, Rodolfo Luis. El neoconstitucionalismo y la función judicial: Límites, Riesgos y perspectivas. La
Protección de los Derechos Fundamentales y La jurisdicción Ordinaria. Autores Varios. Ed- Corte Suprema
de Justicia. Bogotá. 2007. Pág. 187-188.
31
Guastini, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. Citado por Vigo, op. Cit. Pág. 188.

24
extiende por todas sus partes, incluso en el preámbulo de la constitución; c)
La constitución goza de una eficacia directa, y se entiende que todos los
jueces son de la constitución y no solo de la ley; d) La constitución tiene
garantía de control constitucional. El tribunal que asume la tarea, más allá de
ser un legislador negativo en los términos de Kelsen tiene la función de velar
por la prevalencia sustancial y formal de la constitución y despliegan una serie
de funciones orientadas a hacer triunfar la constitución; tales como:
interpretar la ley (sentencias interpretativas, le agregan o suprimen algo a la
ley (sentencias aditivas o abrogatorias parciales), invalidan la ley pero no
implica efectos inmediatos y ordenan al legislador producir otra en un periodo
de tiempo determinado (sentencias admonitorias). El tribunal constitucional
es el poder constituido que tiene la última palabra en nombre del poder
constituyente.

Es de esperarse que el sistema legal que comprende los códigos de derecho

privado y leyes que los desarrollan y complementan, se encuentre acorde con
la constitución, como norma superior y fundamental y que precisamente, esos
códigos y leyes tienen como función primordial realizar la constitución. De
otro lado, la interpretación de ese derecho positivo vigente debe hacerse de
acuerdo con los cánones constitucionales.

A veces se le otorga un especial énfasis a la constitucionalizarían, con un

afán arrollador de someter todos los cánones privados a ciertos dictados que
aparecen novedosos en la nueva constitución, sin detenerse en el análisis de
que tales fundamentos campean soberbios por las mismas instituciones de
derecho privado o lo que es peor, que la falta de especialidad del juez
constitucional, lo hace ignorante de la razón de ser de la institución jus
privatista, para llevarlo a conclusiones equivocadas.

De otra parte es imprescindible definir de manera estable los campos de la

descontitucionalización, es decir, en definitiva, qué aspectos del derecho
privado no deben continuar al vaivén del examen de constitucionalidad, pues
además de incrementar la litigiosidad y de la definición de los conflictos
jurídicos con graves consecuencias para la congestión judicial, desalienta la
inversión y el desarrollo económico, debido a la inseguridad jurídica que
ocasiona.

Por todo ello, se previene sobre serios problemas que puede plantear el
proceso de constitucionalización y del neoconstitucionalismo.

Compartimos muchas de las tesis neoconstitucionalistas y somos partidarios

del proceso de constitucionalización del derecho privado, pero no podemos
dejar de advertir de algunos peligros potenciales y reales que se vienen
presentando en Colombia y en el mundo entero a consecuencia de este
proceso32. Observemos algunos de ellos:

1) Sobre interpretación de la constitución. Ya hemos advertido que el

proceso de constitucionalización del orden jurídico supone reconocer el
efecto de irradiación de la constitución sobre todo el orden jurídico y por ende,
el derecho queda impregnado del sabor de aquella; la sobre interpretación,

32
Vigo, Rodolfo. Ob. Cit. Pág. 190.

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es pretender que en la constitución están todas las soluciones jurídicas y se
impone su aplicación, sin dejar lugar para la aplicación de otras normas. El
mismo Alexy advierte sobre el peligro que puede significar una infra
constitucionalización o sobre constitucionalización y propone mejor llegar a
un constitucionalismo moderado.

2) El debilitamiento del poder legislativo y de la ley. La revolución francesa

acuñó un modelo de Estado que le reconoce un papel preponderante a la ley y
al poder legislativo, que son producto de la soberanía popular. Se decía en la
época que solo a la ley le debe el hombre la justicia y la libertad. Es
incuestionable que en el marco de un estado constitucional entran en crisis la
ley y el órgano que la produce y es el mismo Kelsen quien se expresa crítico a
una constitución cargada de valores indeterminados pues genera el riesgo de
desbalancear al juego de poderes a favor del Tribunal Constitucional.

3) El nuevo iuspositivismo ideológico constitucional. Bobbio entendia el

iuspostividismo ideológico como aquella verdad que se predica en todo juicio
axiológico favorable de toda norma jurídica positiva que conlleva al operador
a concebirla dogmáticamente sin realizar sobre ella ninguna reflexión crítica
sobre los valores que la misma contiene, es decir, se admitía como justo y
razonable lo que la ley disponía. El neoconstitucionalismo encierra otro
peligro, que es tener como bueno o justo todo lo que rotula la norma
constitucional; es decir, la “presunción del legislador racional” que se critica
a la ley ahora se predica del constituyente, de tal manera que se advierte que
todo lo dispuesto por este, es coherente, justo, útil, completo, etc. Es lo que
Aragón refiere como el “fetichismo constitucional”, la palabra del
constituyente es una palabra revelada y todos los jueces constitucionales, son
los encargados de administrar la palabra y oficiar el culto en que deben creer
todos los juristas, independientemente de la especialidad que tengan. Es en
opinión de Zagrebelsky, el paso de la “soberanía de los estados” a la
“soberanía de la constitución”.

4). La des-normatización del derecho. Es incuestionable labor del

neocosntitucionalismo la potencialización de los principios generales que
contienen las constituciones contemporáneas. Le da vía libre a la propuesta
de Dworkin de pasar del modelo de reglas hartiano al modelo de principios.
Zagrebelsky advierte que distinguir los principios de las reglas, equivale a
distinguir la constitución de las leyes. Ello era necesario, pero tanto
entusiasmo y devoción por los principios, puede conllevar a marginar las
normas y si el jurista se limita a ello, cada vez sabrá menos derecho y tendrá
menos capacidad crítica sobre ellas. El proceso de desnormatización se aúna
al de descodificación y la principialización del derecho; volvemos al
particularismo jurídico que desesperó a los humanistas del siglo XVIII y
defendieron como un derecho elemental del ser humano, el poder conocer en
forma clara y precisa el derecho que debían respetar.

5) La hipermoralización del derecho. Kelsen propuso la teoría pura del

derecho, explicando el derecho desde el derecho, prescindiendo de la idea
moral. Se consideró la moral como el triángulo de las bermudas del derecho,
queriendo significar con ello, el espacio gris donde se perdía toda sindéresis.
Dworkin propone leer la constitución moralmente. Con esta propuesta
neoconstitucional, también necesaria en nuestra opinión, se corre el riesgo de

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que la moral colme el derecho mismo, nos vamos a un extremo diferente para
reaccionar contra la pureza del imposible sueño kelseniano.

6). La pérdida de la seguridad jurídica. Este valor decimonónico desaparece

o se diluye en el neoconstitucionalismo, pues pasa a ser desplazado por el
principio de la equidad. Se confía en el operador judicial como capaz de
armonizar los principios y valores en tensión y de lograr la armonización que
conducen a la correcta solución judicial del caso; se confía en la razón justa
del juzgador por encima de la seguridad jurídica.

7). El problema de fuentes. Se desenvuelve este tema dentro del debate

planteado a partir de la constitución de l991, que mejor se podría llamar crisis
del sistema de fuentes en el derecho colombiano. A lo anterior se agrega la
tensión que el proceso de adaptación produce en la sociedad misma y en las
relaciones entre los poderes públicos y entre las mismas cortes del sistema de
justicia nacional. Para muchos neoconstitucionalistas en la constitución
está todo el derecho y la jurisprudencia constitucional es la primigenia fuente
del derecho, las demás fuentes son apenas proyectos de derecho,
condicionadas a la confirmación o corrección que efectúen los jueces
constitucionales.

NUEVA TENDENCIA NEOCODIFICADORA.

Aunque en principio se pensó que no había que volver a la producción de

códigos para arreglar los problemas que causa la dicotomía legislativa en
materia de obligaciones y contratos, hoy en día el punto está en revaluación y
surgen autorizadas voces a defender una nueva era de la codificación
contemporánea.

Los argumentos serían los siguientes:

 Los impactos del neo constitucionalismo en los sistemas de derecho

privado, han desvertebrado los códigos y puesto en vilo mucha de su
principialística, lo que amerita una revisión profunda.
 Bajo el pretexto de la constitucionalización del derecho privado, por ser
los códigos anteriores a la constitución, se ha convertido el sistema que
se encuentra en los códigos en un mero proyecto de derecho.
 Hay experiencias de recientes codificaciones, como la del Brasil y ahora
la Argentina, que son positivas para mantener la coherencia del sistema.
 Leyes en materias concretas, han desarticulado algunos campos del
sistema general de derecho privado. Un ejemplo es lo que nuestro país
viene pasando con todo el tema societario. De los textos sistemáticos
del código de comercio ya no queda nada. Una serie de leyes se ocupan
hoy de la metería de manera asistémica.

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  En el campo de la posición dominante en los contratos, también se ha
presentado un verdadero anacronismo, pues de una ausencia regulativa
total en las viejas codificaciones, pasamos a tres estatus sobre la
materia: Servicios públicos domiciliarios en la ley 142, la ley del
Consumidor Financiero en de 2009 y Estatuto del Consumidor en la
ley de 2011. En unos se sigue el sistema de lista negra para las
cláusulas abusivas, en otros en el definición conceptual de la clausulas,
en otros se combina. No hay coherencia en materia de sanciones, etc.
 Otra materia hoy totalmente desarticulada, tiene que ver con el
patrimonio como prenda general de los acreedores, la protección o
tutela del crédito, la prelación de créditos, campo que a consecuencia
de las nuevas leyes concursales, ha quedado completamente revaluado y
carente de sistematización.
 También en materia de la reciente ley de garantías mobiliarias, se ha
producido una desarticulación del sistema sin necesidad, lo cual
amerita una revisión a fondo para no hablar dos lenguajes distintos en
materia de contratación y de garantías.
 La autocomposición de los conflictos, con fundamento en la transacción
clásica civilista, también se ve afecta por los embates normativos sobre
la solución alternativa de conflictos y el arbitraje, materias que se
encuentran desencajadas del contexto sistemático general.

En este orden de ideas marchaban las nuevas tendencias para adecuar el

derecho de los contratos por la vía legislativa, a las actuales necesidades del
momento. Se pensó por mucho tiempo que no era necesario cambiar el
Código Civil sobre el cual recae además de su historia todo el complemento
de doscientos años de doctrina y jurisprudencia que frente a un cambio se
echarían por la borda.

La tendencia actual es re codificadora, precisamente para defender el sistema

de derecho privado de las constantes modificaciones, no solo por la vía
legislativa, que se realizan de manera caprichosa y en forma incoherente;
sino también de las interpretaciones neo constitucionalistas, que prevalidas de
que se trata de legislaciones decimonónicas, las atacan y destruyen sin el
menos rigor científico.

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