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Constitucional

Apuntes oficiales
2018

APUNTES DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL

2018

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CURSO DERECHO CONSTITUCIONAL I y II

I UNIDAD: FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. Esquema general de Fuentes Formales del Derecho Constitucional; II. Las
Fuentes Supraconstitucionales; III. Las Fuentes Constitucionales; IV. Las Fuentes Primarias
del Derecho Constitucional; V. Las Fuentes Secundarias del Derecho Constitucional; VI.
Fuentes Indirectas del Derecho Constitucional; VII. Fuentes de derecho internacional, con
incidencia constitucional; VIII. Nociones sobre Interpretación Constitucional.

I. Esquema General de Fuentes Formales del Derecho Constitucional

➢ Concepto

El Derecho Constitucional es una disciplina del Derecho, o sea, una disciplina jurídica,
y como tal, está compuesta por Normas Jurídicas. Las normas en general, y también las
normas jurídicas, y por cierto las normas constitucionales, son objetos abstractos, que no
se ven, no se palpan. Por lo mismo, toda norma debe manifestarse de alguna manera para
poder ser visualizada, conocida por todos. Para ello, existen entonces las Fuentes Formales
del Derecho.

En términos generales, diremos pues que las Fuentes Formales del Derecho son
“aquellos elementos o formas a través de las cuales se expresa el Derecho o las normas
jurídicas en forma obligatoria”. En relación con las Fuentes Formales del Derecho
Constitucional serán “aquellos elementos o formas a través de las cuales se expresa el
Derecho Constitucional en forma obligatoria”.

➢ Clasificación de las Fuentes del Derecho Constitucional

Asumiendo que el Objeto del Derecho Constitucional debe ser entendido en un

sentido amplio, debemos concluir, en ese mismo orden de cosas, que la Constitución
Política no es la única Fuente Formal de esta rama del derecho. Por lo mismo, el esquema
de fuentes no se agota con la Constitución.

Por otra parte, hay diversas formas de clasificar a las fuentes formales del Derecho
Constitucional, y por cierto optar por unas u otras, va a depender de la noción que tengamos
acerca del Derecho y de la Constitución.

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 Así, para quien crea que Derecho son sólo las normas escritas, otorgadas por los
Poderes del Estado, entonces la norma máxima será la Constitución. Pero para quienes
estimen que antes que el Estado, o sea, antes que la sociedad se organizará como Estado,
igualmente el Ser Humano estaba sometido a determinadas normas básicas que integran el
llamado “Derecho Natural”, entonces sí existirán normas supraconstitucionales, o sea, que
tengan una jerarquía superior a la Constitución.

En el entendido que, tal como lo señalamos, entendemos que el estudio del Derecho
Constitucional cambió, y que hoy estamos enfrentados a un Constitucionalismo Humanista,
regido por los valores de la dignidad y el respeto por la persona, diseñaremos (adaptando y
corrigiendo el modelo propuesto originalmente por HUMBERTO NOGUEIRA1, el siguiente
esquema de fuentes del Derecho Constitucional. A su vez, debemos señalar que
trabajaremos sobre la base de una clasificación tripartita que distinguirá entre:

▪ Fuentes Directas: aquellas que constituyen derecho positivo, y que imponen

directamente derechos y deberes para los destinatarios de las normas;

▪ Fuentes Indirectas: Aquellas de origen sociológico, no imponen deberes

directos, pero sirven para explicar o interpretar las fuentes directas;

▪ Fuentes de derecho internacional, con incidencia constitucional: son fuentes

que no nacen de la voluntad unilateral del Estado, sino que son propias de la
convivencia internacional, y que por su naturaleza, corresponden a un orden
diverso.

De esta manera, el sistema de fuentes del Derecho Constitucional podrá graficarse

de la siguiente forma:

1
Las principales diferencias con la tesis del profesor Nogueira son dos. En primer lugar, él estima que los
Tratados son Fuentes Constitucionales del Derecho Constitucional. En eso no coincidimos, ya que nos parece
que los tratados no debieran ser enmarcados dentro de la jerarquía normativa interna, tal como se explica en
el punto VII de este apunte. Lo segundo tiene que ver con el hecho que tampoco consideraremos la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional como Fuente Constitucional, ya que ello sería darle al TC carácter
de poder constituyente, lo cual no posee. Hay diversidad de intérpretes de la Constitución, pero el TC no debe
ser entendido en términos que reemplace la voluntad del poder constituyente.

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II. Las Fuentes Supraconstitucionales del Derecho Constitucional

➢ Concepto
Las fuentes supraconstitucionales están constituidas por determinados principios y
valores que se ubican, en atención a su especial contenido, por sobre -jerárquicamente
hablando- la Constitución Política en su sentido formal.

➢ Clasificación

Según la definición ya señalada, son dos las fuentes supraconstitucionales:

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 1) La Dignidad Humana y los Derechos Esenciales que emanan de ella.

De acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la CPR, el ejercicio de la soberanía

reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Por este motivo no es posible aceptar que norma alguna, ni aún siquiera el texto
constitucional pueda establecer normas que atenten en contra de la dignidad de la persona
y de los derechos fundamentales que se derivan de ella. Asumir como fuente formal, los
derechos fundamentales significa un triunfo importante del constitucionalismo moderno,
que acepta una constitución sometida a limitaciones relacionadas con el respeto de la
persona humana. Por lo mismo, debemos entender que jurídicamente no es válida aquella
norma, sea del carácter que sea, que atente en contra de la dignidad del ser humano.

Debemos dejar presente, sin embargo, que para aquellos autores que sostienen que
los derechos humanos no son ni naturales ni anteriores al Estado, entonces no podrían estar
por sobre la Constitución, sino que nacen en virtud de la Constitución. Para este último
grupo de autores, entonces, ni la dignidad ni los derechos fundamentales serían fuente
supraconstitucional.

2) El Régimen Republicano Democrático

Nuestro país ha optado como sistema político por el régimen republicano

democrático. Así lo establece, entre otras normas: 1. el artículo 4°, que señala que Chile es
una república democrática; 2. el artículo 5° inciso primero que establece que el ejercicio de
la soberanía es realizado por el pueblo; y 3. el artículo 19 N°15 que consagra el principio del
pluralismo político.

Decimos que este régimen de gobierno constituye fuente formal del derecho
constitucional, por cuanto es un principio fundamental con el que debe ser coherente el
resto del texto constitucional, cuyas normas deberán armonizar y ser compatibles con los
valores democráticos.

Alterar el sistema democrático implicará por lo tanto un cambio estructural en los

principios inspiradores del poder constituyente originario, en sus valores y en su cultura,
por lo que es lícito entender que no se trata de un simple axioma incorporado en la
Constitución Política sino que, más allá de esto, viene en representar la expresión de un
sentimiento popular en orden a escoger el sistema político que existirá en el Estado de Chile.
Por este motivo, el régimen republicano democrático constituye una norma que se
encuentra incorporada en nuestra Constitución material y que limita la acción del poder
constituyente derivado.

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III. Las Fuentes Constitucionales del Derecho Constitucional

➢ Concepto

Las fuentes constitucionales del Derecho Constitucional están constituidas por la

Constitución Política de la República, y en general, por todas las demás fuentes que tengan
rango o jerarquía constitucional.

En esta categoría se ubican: la Constitución Política, las Leyes Interpretativas de la

Constitución, las Leyes de Reforma Constitucional, y las Sentencias del Tribunal
Constitucional.

➢ Clasificación

Revisemos a continuación, las diferentes fuentes constitucionales:

1) La Constitución Política de la República de 1980

Representa la Norma Fundamental por antonomasia, ya definida en las primeras

páginas de este capítulo.

Características de la Constitución de 1980:

Las principales características de la Constitución chilena de 1980 son las siguientes:

a) Es una Constitución escrita, ya que consta en un documento.

b) Es una Constitución rígida. Su modificación es más exigente o compleja que la
formación de una ley, ya que requiere un quórum superior al que se necesita para
aprobar una ley simple. En segundo lugar, las reformas constitucionales pueden
llegar a ser objeto de plebiscitos, lo cual tampoco opera en las leyes simples. Sin
embargo, aunque sea más difícil de modificar que una ley, la Constitución chilena
puede modificarse. Por ello, dentro de las constituciones rígidas es semi-rígida y no
pétrea.
c) Es una Constitución Dual. Lo que se explica por el hecho que la Constitución cuenta
con dos tipos de articulados: los permanentes y transitorios.
d) Ideológicamente está inspirada en el iusnaturalismo. Esto quiere decir que para
nuestra Constitución, los derechos fundamentales son propios de la naturaleza, de
la esencia o de una dignidad consustancial de todo ser humano. Los derechos son
naturales, anteriores al Estado, y por lo mismo, son un límite para el ejercicio del
poder del Estado. Entre otras manifestaciones, esto se advierte en lo prescrito en el
art. 1° inciso primero, en el artículo 5° inciso segundo, y en el encabezado del art. 19
ya que los derechos son solo “garantizados” por la Constitución, pero no creados
por ella.
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 e) Orgánicamente, enfatiza el rol del Gobierno (Ejecutivo) por sobre las demás
funciones o poderes del Estado. Se advierte una especie de hiperpresidencialismo o
presidencialismo reforzado, en atención a que el Presidente de la República tiene
una gran cantidad de atribuciones que lo ubican en una posición privilegiada.
f) Es una constitución individualista-liberal. La constitución chilena pone énfasis en los
individuos, lo cual queda demostrado, por ejemplo, en que el Estado está al servicio
de la persona humana, y que a aquél solo le corresponde “promover” el bien común
y no generarlo. Por lo demás, se remarca el rol de los grupos intermedios, como
organizaciones voluntarias creadas por las personas, a los cuales el Estado debe
respetar en su adecuada autonomía.
g) Hay un debate en torno a su legitimidad. En los últimos años ha ido desarrollándose
un debate en torno a la legitimidad o ilegitimidad de la Carta del 80. Quienes
reclaman la ilegitimidad de la misma señalan que además de su origen poco
democrático, los principios que ella contiene no son necesariamente los que hoy
recoge nuestra población. Se señala además, que es una Constitución que se excede
en sus contenidos, regulando materias que no le corresponde como el modelo
económico. Para sus defensores, en tanto, estiman que el plebiscito de 1980 fue
válido, y que además fue una Constitución modificada en diversas ocasiones, lo que
confirma su validez (solo se reforma aquello que existe, y que existe válidamente).
Además, muchos ven peligrosa la opción de crear una nueva constitución, por los
riesgos que puede contener esa nueva carta.

Estructura de la Constitución de 1980:

Tal como lo señalamos más arriba, la Constitución de 1980 cuenta con dos tipos de
artículos: los permanentes y los transitorios. El articulado permanente establece la
regulación propiamente tal de las materias constitucionales: organización del Estado y
derechos fundamentales, y se extiende desde el artículo 1º al artículo 129 de la CPR. El
articulado transitorio, en cambio, sólo se refiere a materias específicas que han permitido
la entrada en vigencia de la Constitución original de 1980 o bien sus modificaciones
posteriores.

Ambos tipos de preceptos son constitucionales, ya que forman parte de la

Constitución, aunque claramente en caso de contraposición entre un artículo permanente
y uno transitorio, debe optarse por aplicar el primero de ellos.

Respecto del articulado permanente, éste te organiza o divide en 15 Capítulos, a

saber: Capítulo I: Bases de la Institucionalidad, Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía,
Capítulo III: De los derechos y deberes constitucionales, Capítulo IV: Gobierno, Capítulo V:
Congreso Nacional, Capítulo VI: Poder Judicial, Capítulo VII: Ministerio Público, Capítulo VIII:
Tribunal Constitucional, Capítulo IX: Justicia Electoral, Capítulo X: Contraloría General de la
República, Capítulo XI: Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, Capítulo XII: Consejo de
Seguridad Nacional, Capítulo XIII: Banco Central, Capítulo XIV: Gobierno y Administración
Interior del Estado, y Capítulo XV: Reforma de la Constitución.

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 2) Las Leyes de Reforma Constitucional

Esta categoría de Leyes, al modificar el texto constitucional original, se incorporan a

él, pasando a ser parte integradora del mismo. Por lo tanto, material y jerárquicamente, son
diferentes a las leyes ordinarias, por cuanto su contenido entra a formar parte inmediata
de la Constitución Formal, lo que les otorga una posición preeminente respecto de las
demás normas legales. Pero también se distinguen formalmente respecto de las demás
leyes, toda vez que, en su elaboración y dictación, se aprecian trámites especiales y
exclusivos. Así, por ejemplo, es posible recurrir a plebiscito en los casos que la Constitución
señala (lo que no puede ocurrir respecto de los demás preceptos legales); el quórum de
aprobación es de 2/3 ó 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio (superior a la mayoría
simple exigible para las leyes ordinarias simples); etc.

No obstante poseer un grado jerárquico superior respecto de las demás normas

legales, las Leyes de Reforma Constitucional se ubican por debajo de la Constitución Formal,
toda vez que es esta última la que establece los límites materiales de aquéllas (respeto por
los derechos fundamentales y por el régimen democrático), y porque establece el
procedimiento al que deben sujetarse para su formación.

3) Las Leyes Interpretativas de la Constitución.

Se trata de Leyes que tienen por objeto fijar el real sentido de determinados pasajes
de la Constitución cuyo texto sea oscuro o contradictorio. Si bien formalmente, el contenido
de estas leyes no se incorporan al articulado mismo de la Constitución formal (como ocurre
con las leyes de reforma constitucional), en su contenido se entienden incorporadas, ya que
al establecer oficialmente el correcto sentido y alcance de una norma de carácter
constitucional, se unen a ella formando un todo indivisible.

También tienen requisitos de formación diferentes a las leyes ordinarias, por

ejemplo en cuanto a los quórum (requieren, para su aprobación de los 3/5 de los diputados
y senadores en ejercicio); o al Control de Constitucionalidad (las leyes interpretativas deben
pasar por el Control Obligatorio del Tribunal Constitucional, de acuerdo al art. 93 Nº 1 de la
CPR); etc. Al igual que las leyes de reforma constitucional, también se encuentran
subordinadas a lo dispuesto en la Constitución Formal, toda vez que es ésta última la que
fija los límites materiales y los procedimientos válidos para su formación.

IV. Las Fuentes Primarias del Derecho Constitucional

➢ Concepto

Las fuentes primarias del Derecho Constitucional están constituidas por todas
aquellas normas de jerarquía inmediatamente inferior a la Constitución, vale decir, se trata

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de normas de jerarquía de ley. Es lo que la Constitución denomina también “preceptos
legales” en los términos del artículo 19 N°26 y 93 numerales 6 y 7 de la Carta Magna chilena.

➢ Clasificación

Dentro de las Fuentes Primarias encontramos:

1) Las Leyes Orgánicas Constitucionales

Se trata de leyes que regulan determinadas materias señaladas en la propia

Constitución, y que se caracterizan porque requieren para su aprobación, derogación y
reforma de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio (salvo las modificaciones a la
actual Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relación con el
número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, las que
requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los senadores y diputados en
ejercicio (art. 13º Transitorio de la Constitución)), y porque requieren de control de
constitucionalidad obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, tres son las características fundamentales de las Leyes Orgánicas
Constitucionales: a) sólo regularán aquellas materias que la Constitución indique que deben
regularse por ley orgánica constitucional; b) requieren –salvo la excepción ya indicada- para
su aprobación, modificación o derogación del voto favorable de los 4/7 de los Diputados y
Senadores en ejercicio; y c) requieren, luego de su aprobación de control de
constitucionalidad obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.

A continuación indicaremos ejemplos de materias cuya norma constitucional que

obliga a regularlas a través de una ley orgánica, y además la ley específica actualmente
vigente respecto de aquellos tópicos:
- LOC sobre Sistema Electoral Público (arts. 18CPR). Leyes 18.556 de 1986, y 18.700
de 1988 (sobre Inscripción Electoral y Servicio Electoral; y sobre Votaciones
Populares y Escrutinio, respectivamente)
- LOC de Partidos Políticos (art. 19 Nº 15 CPR) Ley 18.603 de 1987.
- LOC sobre Administración del Estado (art. 38 CPR). Ley 18.575 de 1985.
- LOC sobre Estados de Excepción (art. 44 CPR). Ley 18.415 de 1985.
- LOC sobre Congreso Nacional (arts. 49, 74 y 128 CPR) Ley 18.918 de 1987.
- LOC del Ministerio Público (art. 83 CPR). Ley 19.640 de 1999.
- LOC sobre Tribunal Constitucional (art. 92 CPR) Ley 17.997 de 1981.
- LOC sobre Contraloría General de la República (art. 99 CPR). Al igual que en con el
Poder Judicial, por aplicación del art. 4º Transitorio de Constitución, se entiende que
la Ley Nº 10.336, refundida por Decreto Supremo 2421 de 1964, Ley que fija la
Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, tiene valor de
Ley Orgánica Constitucional.

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 - LOC de las Fuerzas Armadas y Carabineros (art. 105 CPR). Leyes 18.948 y 18.961,
respectivamente, ambas de 1990.
- LOC sobre Banco Central (art. 108 CPR). Ley 18.840 de 1989.
- LOC de Municipalidades (art. 120 CPR). Ley 18.695 de 1996.
-

2) Las Leyes de Quórum Calificado

Estas leyes, por su importancia, requieren del voto favorable, para su aprobación de
la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Se dice que estas leyes
refuerzan el carácter “consociativo” de la democracia chilena, puesto que exigen una alta
capacidad para lograr acuerdos o consensos entre los miembros de los órganos
colegisladores de nuestro país.

Pueden ser dictadas para regular materias muy diferentes unas de otras, dentro de
las cuales se encuentran: conductas Terroristas (art. 9 inc. 2º CPR); establecimiento de pena
de muerte (art. 19 Nº 1); sanción a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de
opinión e información (art. 19 Nº12 CPR); Consejo Nacional de Televisión (art. 19 Nº 12
CPR); regulación de la Seguridad Social (art. 19 Nº 18 CPR); actividad empresarial del Estado
(art. 19 Nº 21 CPR); y requisitos y limitaciones para adquisición del dominio de cierta clase
de bienes (art. 19 N° 23 CPR)

3) Las Leyes Ordinarias

Constituyen la regla general en materia de Leyes, puesto que no exigen mayores

requisitos o formalidades que las normales, y se aprueban por el voto favorable de la
mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes en sala. En materia constitucional,
son especialmente relevantes, por cuanto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 19 Nº 26 de
la Carta Fundamental, puede regular, complementar y hasta, en ciertos casos, limitar los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

Las leyes sólo podrán regular las materias señaladas en el art. 63 de la Constitución
Política, ajustándose nuestro sistema, por lo tanto, al de la Reserva Máxima Legal, lo que
implica que la Constitución fija con relativa precisión las cuestiones que pueden ser
normadas por la Ley. Todas las demás cuestiones podrán ser reguladas por normas de
inferior jerarquía, como los reglamentos. Por su parte, a contrario sensu, no es posible a
una norma infra legal regular materias propias de ley, ya que se estaría infringiendo este
catálogo privativo del artículo 63 y que sólo pertenece a la Ley.

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 4) Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL)

Son actos del Presidente de la República que, en virtud de una habilitación por ley
efectuada por el Congreso Nacional, pueden regular materias propias de ley, lo que les
otorga por lo mismo, jerarquía legal.

Para que el Presidente de la República pueda dictar un DFL exige, por lo tanto,
autorización del Congreso Nacional, la que se efectúa mediante la dictación de una “ley
delegatoria o ley habilitante” (art. 64 CPR). Por ello, se señala que la figura de los Decretos
con Fuerza de Ley implica una verdadera delegación legislativa, ya que el órgano legislador
propiamente tal (Congreso Nacional) transfiere la facultad para crear leyes a otro órgano
que carece de tal calidad (Presidente de la República). La ley habilitante, a su vez, tiene dos
limitaciones: una temporal y otra material. La limitación temporal consiste en que la
autorización que se otorga al Presidente no puede exceder el plazo de un año; mientras que
la limitación material se refiere a que determinadas materias no pueden ser objeto de
delegación legislativa, y ellas son las que señala el artículo 64 de la CPR.

5) Los Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados

Estos reglamentos son normas de carácter interno, dictados por cada Cámara del
Congreso Nacional, los que pueden regular todas aquellas materias no entregadas a la
regulación de la respectiva Ley Orgánica del Congreso Nacional o a otras leyes. Estos
reglamentos, en rigor, no son leyes, ni se crean de acuerdo a las formalidades que se exigen
para la formación de una ley, sino que vienen a ser verdaderos instructivos autogenerados
por el Senado y la Cámara de Diputados que se establecen a manera de complementación
de lo que establece la ley.

A diferencia de una ley, no deben pasar por la aprobación de ambas cámaras, sino
solo de aquella cámara a la que se van a referir.

V. Las Fuentes Secundarias del Derecho Constitucional

➢ Concepto

Las fuentes secundarias corresponden a todas aquellas fuentes cuya jerarquía

normativa es inferior a la ley.

➢ Clasificación

Dentro de las mencionadas fuentes, debemos incluir: Los reglamentos autónomos y

de ejecución, expedidos por el Presidente de la República, los decretos e instrucciones del
Presidente de la República, los reglamentos del Gobierno Regional, las ordenanzas
municipales, etc.
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VI. Las Fuentes Indirectas del Derecho Constitucional

➢ Concepto

Son todas aquellas fuentes que vienen a determinar y complementar el contenido

de las Fuentes Directas, y que se caracterizan por un origen sociológico, vale decir, nacen
en la actividad social desarrollada en un momento histórico determinado. Naturalmente,
tienen una importancia meramente académica, ya que explican y complementan el
contenido de las Fuentes Formales Directas, pero no son estrictamente vinculantes por sí
mismas; sin embargo, pueden ser útiles para interpretar el real sentido de preceptos
constitucionales.

➢ Clasificación

Dentro de estas categorías, encontramos: la Costumbre y las prácticas

constitucionales, la Jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios y los precedentes judiciales,
y la Doctrina de los autores.

VII. Fuentes de Derecho Internacional, con incidencia constitucional.

➢ Concepto

Las fuentes del Derecho Internacional corresponden a todas aquellas que no

emanan de la voluntad unilateral de cada Estado, sino que son fruto de la convivencia
internacional. Que las normas de derecho internacional tienen incidencia constitucional, es
indudable. Sin embargo, la especial situación de estas normas amerita que las analicemos
en un apartado separado de las demás fuentes.

➢ Opciones doctrinarias

Existe un arduo debate en relación con la jerarquía que tendrían los tratados
internacionales dentro del ordenamiento jurídico chileno. Este tema no es baladí, puesto
que su incidencia puede ser importante. Por ejemplo, si se sostiene que los tratados tienen
rango supraconstitucional, entonces operan como límite al poder constituyente y, por lo
mismo, si la Constitución los vulnerara, sería una Constitución ilegítima. Si decimos que
tienen rango constitucional en tanto, no operan como límite a la constitución, pero sí
podrían modificar libremente a la misma: un tratado que sea incompatible con la
Constitución, como tiene su mismo nivel jerárquico la estaría reformando tácitamente. Si
tiene rango legal, un tratado no podría modificar a la Constitución, sino que debe someterse
a ella, pero sí podría modificar una ley, así como la ley podría reformar al tratado. Si tiene
jerarquía intermedia (entre la Constitución y la ley), queda sometido a la Constitución,
puede modificar a una ley, pero no podría ser modificado por una ley.

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 El problema en cuestión se suscita porque nuestra Constitución no resuelve este
problema. Sobre este particular, se ha escrito bastante y existen distintas opciones
doctrinarias:

1) Primera opción: los tratados internacionales tienen una jerarquía

supraconstitucional.

Quienes así lo sostienen, señalan que el derecho internacional limita la voluntad de

los Estados, incluidos el poder constituyente, y por lo mismo, las normas de derecho
internacional se ubican por sobre la Carta Fundamental. Ello, por cuanto el artículo 26 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone que “una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado”, sin distinguir si las normas internas que quedan sometidas a los tratados son
sólo las legales o también las constitucionales. Como la Convención de Viena (ratificada por
Chile) no distingue, entonces los tratados se ubican no sólo por sobre la ley, sino también
por sobre la Constitución.

Esta condición estará especialmente reflejada en el caso de los Tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales por su contenido serían un límite al
ejercicio de la soberanía del Estado en los términos del art. 5° inciso segundo de la
Constitución. De acuerdo a esta última norma, los derechos fundamentales consagrados en
estos tratados constituyen un límite a la soberanía nacional, los que, en virtud del principio
de la Buena Fe y Pacta Sunt Servanda, deben necesariamente ser obedecidos y respetados
por el Estado de Chile, sin que le sea lícito excusarse de ello invocando su normativa interna.
Por este motivo, si el texto de un tratado internacional fuese incompatible con la
Constitución, siempre primará aquél, y será la Carta Fundamental la que deberá sujetarse
al primero, modificándose en todo lo que sea necesario para alcanzar la debida congruencia
con las normas internacionales.

2) Segunda opción: los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional

De alguna manera, es un derivado de la anterior, entendiendo que las normas de

derecho internacional tienen la máxima jerarquía normativa, pero a diferencia de la
posición anterior, sus defensores no creen que existan normas superiores a la Carta
Fundamental, por lo que sería imposible entender la categoría jurídica de normas
“supraconstitucionales”. El efecto de esta alternativa, es que si se celebra un tratado que
sea contrario con la Constitución vigente, prima la norma posterior, esto es, el tratado
internacional, produciéndose de hecho una especie de reforma constitucional a través de
un tratado.

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 3) Tercera opción: los tratados internacionales tienen una posición intermedia.

Para cierto grupo de autores, los tratados internacionales no podrían tener rango o
jerarquía constitucional, ya que ello implicaría que un tratado pudiese modificar la
Constitución. Pero al decir que no tienen jerarquía constitucional, tampoco se quiere decir
que valen o pesan lo mismo que una ley. Tienen una jerarquía superior, toda vez que el
legislador queda sometido a lo que establezca el respectivo tratado. De no ser así, el
legislador podría modificar cuando quisiera el tratado internacional, lo cual viola el derecho
internacional, y además atenta en contra de lo dispuesto en el art. 54 N° 1 inciso quinto de
la Constitución según el cual, “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales del derecho internacional”.

4) Cuarta opción: los tratados internacionales tienen jerarquía legal

Esta ha sido la tesis seguida por el Tribunal Constitucional, para quien los tratados
internacionales caen dentro de la figura de los “preceptos legales” del art. 93 N°6 de la
Constitución. Esta calidad provendría de la circunstancia de que los tratados, una vez
firmados por el Presidente de la República, deben ser aprobados también por el Congreso,
aprobación que se tramitará de acuerdo al mismo procedimiento para crear una ley (art. 54
N° 1 inciso primero de la CPR). Esto lleva a concluir que si los tratados se tramitan igual que
una ley, entonces son equivalentes a una ley y tienen su misma jerarquía.

De esta forma, si se aprueba un tratado que sea contrario a una ley primará éste
sobre aquella, ya que tienen el mismo rango y es posterior que la ley. Lo mismo operará al
revés: si se aprueba una ley que entra en conflicto con el tratado internacional, debemos
preferir la ley a la norma internacional, ya que es posterior.

5) Quinta opción: Debe dársele un trato diferenciado a los tratados internacionales

sobre derechos humanos y los demás tratados internacionales.

Para esta posición, los tratados sobre derechos humanos tienen una mayor
jerarquía, ya que son un límite al ejercicio de la soberanía nacional. Se entiende que los
tratados sobre derechos humanos se refieren a materias de la mayor importancia para la
comunidad nacional, y por eso debe dársele un tratamiento distinto. Sobre este punto, sin
embargo, existen diversas alternativas: los que sostienen que los tratados sobre derechos
humanos, tienen rango supraconstitucional, y los demás, rango constitucional; los que
aseveran que los tratados sobre derechos humanos tienen rango constitucional, y los
demás, legal; y los que defienden que los tratados sobre derechos humanos tienen un rango
constitucional, y los demás intermedio; etc.

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 Nuestra posición en la materia:

En este punto, debemos señalar una quinta y última posición, que es la que
defendemos. Esta se sustenta sobre tres importantes supuestos:

(a) Las normas de derecho internacional son diferentes a las de derecho interno, al punto
tal que constituyen dos órdenes normativos distintos. Existe, por lo tanto, un
ordenamiento jurídico interno y un ordenamiento jurídico internacional. Mientras el
ordenamiento interno nace de la voluntad unilateral de cada Estado, el ordenamiento
internacional proviene de una voluntad compartida entre los diferentes Estados,
quienes son actores del derecho internacional.

(b) Producto de lo anterior, no es posible encajar a las normas internacionales dentro de

la jerarquía normativa interna. El derecho internacional tiene una jerarquía normativa
propia, y el derecho interno cuenta con su propia jerarquía también. Intentar ubicar
a los tratados internacionales dentro de la jerarquía del derecho interno, constituye
un error no sólo jurídico, sino que por sobre todo, lógico.

(c) En relación con los derechos humanos, no debemos confundir la jerarquía de dichos
derechos, con la jerarquía de los tratados internacionales que protegen estos
derechos. En efecto, lo que se ubica jerárquicamente por sobre la Constitución es la
dignidad humana y los derechos que de ella emanan (y no los tratados), y por lo tanto
esto es lo que constituye fuente suprema o supraconstitucional. Lo que es un límite
al ejercicio de la soberanía nacional son los derechos fundamentales (ver art. 5° inciso
segundo CPR) y no los tratados sobre derechos fundamentales. si producto del
acuerdo entre los diferentes Estados, ellos decidieran poner término a un tratado
sobre esta materia, igualmente los derechos que en él se hubieren protegido seguirán
teniendo el máximo rango jerárquico, independientemente de la subsistencia del
respectivo tratado. En otras palabras, no podemos confundir el continente con el
contenido, así como no debe confundirse un vaso con el agua que éste contiene. Los
tratados son el continente (el vaso lleno de agua), y no tienen jerarquía interna. Los
derechos son el contenido (el agua que llena al vaso) y sí tienen jerarquía interna.

Dicho todo lo anterior, diremos que los tratados internacionales son una fuente
independiente, que no tienen rango o jerarquía dentro del contexto del derecho interno, y
que por lo mismo, no deben ser catalogado como fuentes supraconstitucionales,
constitucionales, primarias o secundarias. Los tratados son simplemente, una fuente de
derecho internacional, que tienen existencia separada y autónoma con respecto a las
normas de derecho interno. Esto no impide seguir sosteniendo que los derechos humanos
consagrados en tales tratados sí tengan jerarquía suprema, por cuanto lo que debe
entenderse como fuente suprema o supraconstitucional. Vale decir, lo que constituye un
límite al ejercicio de la soberanía nacional, en este caso, no son los tratados internacionales

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sobre derechos humanos, sino los derechos contemplados en tales tratados de derechos
humanos.

¿Y cómo resolveremos entonces el choque entre normas de un tratado y la

Constitución? Como los tratados no se relacionan con la Constitución a través de un criterio
jerárquico, no es posible señalar que uno prevalezca respecto del otro porque tenga mayor
jerarquía. Tampoco nos sirve el criterio temporal (la norma posterior prima por sobre una
anterior), ya que eso solo es posible entre normas de la misma jerarquía, cosa que aquí es
imposible de afirmar. Pues bien, en caso de choque o antinomia entre la Constitución y el
tratado, debemos distinguir si es un asunto relativo a derechos humanos o no.

Si la antinomia entre Constitución y tratado es sobre un asunto de derechos

humanos, entonces, el conflicto se resuelve aplicando el criterio pro homine o favor
libertatis: debemos preferir la norma que proteja por sobre la que no proteja a la persona
(o bien debemos preferir la norma que más protege por sobre la que protege menos). De
usar este criterio, entonces es imposible determinar a priori si el conflicto termina favorable
para la Constitución o para el Tratado, ya que habrá que revisar el contenido de uno y otro.
Si la antinomia versa sobre otro asunto, vuelve a aparecer la relevancia del art. 26 de la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados, según la cual los Estados no pueden
invocar su derecho interno como justificación para no cumplir un tratado. Por lo mismo,
habrá que preferir siempre las normas de un tratado. Esta preferencia no proviene de una
superior jerarquía de los tratados, sino del pacta sunt servanda: los Estados deben cumplir
sus compromisos de buena fe, y no hay buena fe si eluden sus obligaciones internacionales
invocando sus normas internas.

VII. Nociones sobre interpretación constitucional

➢ Qué es la interpretación jurídica

Tradicionalmente, la labor jurídica de interpretar ha sido entendida como

“determinar el sentido y alcance de una norma jurídica”.2 Esta definición supone cuatro
elementos:

1. Una norma.

La norma es el objeto de la interpretación constitucional; es aquello que debe ser

interpretado. Más apropiadamente, hoy se habla de “una prescripción normativa” o
“enunciado normativo”, o sea, una frase que pretende tener efecto obligatorio, y no de una
“norma”. La teoría moderna distingue, por lo tanto entre norma y enunciado normativo. El
enunciado normativo es la frase que está en la ley (o en la constitución) y es esto lo que se
interpreta. La norma es el resultado de la interpretación del enunciado normativo. Norma
será por lo tanto, el enunciado normativo, debidamente interpretado.

2
JAIME WILLIAMS BENAVENTE, Introducción al Derecho, p. 232.

16
 2. Un sentido que posee la norma.

Se entiende que toda norma (o enunciado normativo) tiene un único sentido que es
el válido. Será labor del intérprete descubrir ese único sentido válido. Este punto ha sido
debatido. Algunos autores postulan que los enunciados normativos pueden tener
diferentes sentidos posibles, y que lo que hace el intérprete cuando opta por uno de ellos
es simplemente un acto “de voluntad” y no un acto “de descubrimiento del único sentido
posible”. En otras palabras, el intérprete no es “descubrir o determinar” el sentido de una
disposición, sino que escoge deliberadamente (a veces, para su propio provecho, o para
provecho de sus convicciones) uno de los tantos sentidos que puede tener el respectivo
enunciado.

3. Un intérprete.

Toda labor interpretativa requiere siempre de un determinado sujeto que la ejecute.

En algunos casos, el intérprete es un sujeto público (un juez, un parlamentario, el Presidente
de la República, un ministro de Estado); o bien, puede ser un sujeto privado (un ciudadano
que lee una ley, un abogado que defiende los intereses de su cliente, un profesor que
enseña una ley, un estudiante que trata de descifrar un precepto normativo)

4. Una labor interpretativa.

La interpretación es, por último, una actividad que desarrolla el intérprete. La

interpretación requiere necesariamente un movimiento intelectual del sujeto, ya sea para
“descubrir el sentido” o bien para “escoger el sentido que más útil o que más justo le
parezca”. La interpretación no se desarrolla desde la quietud o desde una actitud
intelectualmente inmóvil del sujeto, sino que requiere un esfuerzo, a veces más complejo,
otras veces más simple, de carácter intelectual. Esta tarea se encuentra regulada en el
Código Civil (arts. 19 al 24 CC) pero solo en lo relativo a la interpretación de las leyes. No
hay regulación similar en lo que se refiere a la interpretación de la Constitución. O sea,
nuestro ordenamiento sólo regula la interpretación legal, mas no la interpretación
constitucional.

➢ Qué es la interpretación constitucional

Así como se puede interpretar cualquier enunciado normativo, la Constitución, al

ser un enunciado normativo, también puede o debe ser objeto de interpretación.

17
 Muchos pueden ser los intérpretes de la Constitución. Si bien puede estimarse que
posiblemente el más importante de todos sea el Tribunal Constitucional, de todos modos
habrá que decir que en rigor, no es el único órgano que interpreta la Constitución (también
lo hace el Congreso Nacional cuando forma las leyes, el Gobierno cuando aplica la
Constitución, el Poder Judicial cuando resuelve por ejemplo cuando conoce de recursos de
protección o nulidades de derecho público).

Como dijimos, la interpretación de la Constitución no está regulada (sólo la

interpretación de la ley lo está). Por lo tanto, una de las principales interrogantes que se
presenta en el tema de la Interpretación de la Constitución es si es posible o no, aplicar las
mismas normas que establece el Código Civil para la interpretación de las leyes (arts. 19 a
24 del CC). Al respecto, en estricto rigor, se ha entendido que dichas reglas, si bien en
algunos casos pueden ser útiles, no pueden aplicarse de la misma forma como se aplican
respecto de normas del derecho privado, reconociéndose ciertos matices o características
particulares que reviste la hermenéutica constitucional, y que la hacen diferente de la
interpretación de la norma civil. Los fundamentos que permiten establecer que la
Interpretación Constitucional posee criterios propios, diferentes a los que establece el
Código Civil, son los siguientes:

1. Porque las reglas de los artículos 19 a 24 del Código Civil están contenidas en una
norma de inferior jerarquía que la Constitución, por lo que no es posible concebir
que ellas limiten las posibilidades de interpretación de la norma constitucional.

2. Porque el texto constitucional está compuesto en sí mismo por principios y valores

especiales, que no poseen necesariamente las normas inferiores. Estos principios
deben ser tenidos en cuenta al momento de desarrollar la actividad interpretativa,
los que incluso pueden primar por sobre las reglas del Código Civil.

3. Porque la trascendencia de la interpretación es mucho mayor que la interpretación

de otro tipo de normas jurídicas. Por lo mismo, es adecuado tener en consideración
criterios tales como la prudencia, el respeto por las tradiciones del país, etc,
criterios que jamás se utilizarán a la hora de interpretar una ley inferior.

➢ Los elementos de interpretación constitucional

Señalado lo anterior, habrá que establecer inmediatamente cuáles son dichos

criterios de interpretación, propios del Derecho Constitucional, y que ha de aplicar el
Tribunal Constitucional. Antes de ello, debemos señalar como primera aproximación, que
necesariamente adoptar un sistema de interpretación, u otro, va a depender de ciertas
tendencias hermenéuticas a la cual el intérprete se adscriba. Dentro de estas tendencias de
interpretación, podremos destacar3:

3
Al respecto, véase PATRICIO ZAPATA LARRAÍN, Justicia Constitucional, pp. 179-223.

18
 - El “literalismo”: Consiste en interpretar los preceptos constitucionales, a partir del
tenor literal de las palabras que lo componen. Ello, aseguraría fielmente el resguardo
por la voluntad inicial del Constituyente y no del intérprete, y colaboraría con una
máxima certeza jurídica.

- El “originalismo”: Se refiere a que toda interpretación debe tender a encontrar la

verdadera voluntad del creador de la norma, por lo que el criterio de la Historia
Fidedigna de la Constitución o de sus reformas, resulta ser decisivo.

- El “finalismo”: Esta última tendencia pretende analizar cada precepto, no de forma

aislada ni sólo arraigada en su origen histórico, sino que lo hace discerniendo las
relaciones entre esa norma y el resto del articulado de la Carta Fundamental.

Utilizar un sistema u otro, significará, finalmente, asumir una concepción en torno a

lo que es y lo que se quiere que sea la Constitución misma. El intérprete quizás prefiera una
Constitución rígida, inmutable, y que por lo tanto, quede afirme una vez y para siempre, el
día que el Constituyente original o derivado manifiesten su voluntad. En este caso, el
argumento originalista y en cierta forma, el literalista se apega a ese modelo de
Constitución. O bien, el intérprete confíe más bien en una Constitución viva, que se adapte
a las nuevas realidades sociales, y que entienda que los conceptos originales que quisieron
volcar los padres y madres fundadores de un modelo constitucional, deben ir cambiando
conforme cambie también el contexto histórico y los nuevos ideales de un pueblo soberano.

Informadas estas tendencias4, analizaremos algunos de los criterios de

interpretación más relevantes, a saber: (1) interpretación de buena fe; (2) interpretación
literal; (3) interpretación axiológica; (4) interpretación finalista o teleológica; (5)
interpretación sistemática; (6) interpretación con respeto al Derecho Internacional; (7)
interpretación pro-homine o favor-libertatis; (8) interpretación histórica; (9) interpretación
según prudencia; (10) deferencia razonada; (11) interpretación según certeza o seguridad
jurídica.

1. Interpretación de Buena Fe

La Constitución Política debe ser interpretada lealmente, sin instrumentalizarla para

fines particulares.

4
No deja de ser atractiva la propuesta de JUAN GARCÍA AMADO, para quien las tres tendencias antes dichas,
derivan a su vez de tres concepciones diferentes en torno a lo que es el Derecho mismo. Mientras el literalismo
supone al Derecho como un conjunto de “mensajes”, donde el elemento lingüístico es fundamental; el
“originalismo” (“intencionalismo”) asocia el Derecho a un acto de autoridad, a una orden que emana de quien
es el titular del poder y que se lo entrega a los subordinados. Finalmente, el finalismo (axiológica o material),
está representado principalmente por el recurso a los grandes valores del Derecho, por lo que esta
interpretación cree en el Derecho como “una razón moral objetiva”. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, La
Interpretación Constitucional, en Revista jurídica de Castilla y León, Nº 2, pp. 37-74.

19
 JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS5 parece encontrar en los principios de probidad y de
bien común, una adecuada justificación para sostener que la Constitución debe ser
interpretada de buena fe. La probidad6 involucra también una actuación de buena fe, la que
debiera extenderse por lo tanto, a la interpretación. Una cosa similar ocurre con el principio
de bien común, el que impide a los operadores, usarla para fines diferentes a los que
efectivamente pretende la Constitución. Para JOSÉ LUIS CEA, en tanto, la interpretación de
buena fe significa que deben respetarse siempre los valores fundamentales incorporados
en la Constitución, aunque quien interprete no esté de acuerdo con ellos. “La buena fe,
entonces, quiere decir aquí aceptación transparente de lo mandado por la Carta
Fundamental, actitud que lleva a respetarla o acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus
mandatos, sin caer en resquicios, manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios
ideológicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o conveniencia.”7

Por lo tanto, podríamos decir que en una primera aproximación, aparece una buena
fe objetiva, la cual se cumple si el intérprete aplica los valores también objetivos que
incorpora explícitamente la Carta Fundamental. Pero podemos descubrir una suerte de
Buena Fe subjetiva en la visión del profesor argentino NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS, quien habla de
Interpretación “Fiel”. Esta interpretación consistiría en la tarea de explicar o esclarecer una
norma constitucional, desentrañando su “sentido verdadero”. En este sentido, la
Interpretación Fiel de la Norma es aquella donde existe una intelección sincera, es aquella
“que procura descubrir, frente y tras el ropaje lingüístico que la recubre, el mensaje de
ordenación social que ella leva”; mientras que es Infiel cuando “se desentiende del
propósito legislativo e instrumenta la norma hacia metas distintas de las programadas”.

Nosotros propondremos que la Buena Fe más que un método o criterio de

interpretación, opera como un verdadero límite para la actividad interpretativa. Y ello, por
cuanto, la buena fe por sí sola, jamás va a ser una herramienta útil o eficaz para conocer el
verdadero sentido de una norma. La buena fe, por lo tanto, actúa acotando la libertad
hermenéutica del actor, quien deberá siempre respetar las fronteras de la honestidad, el
cuidado por la veracidad y por los valores cívicos.8

5
JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS, Interpretación constitucional y principio de la buena fe, en Estudios
Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago,
pp. 739 - 756.
6
El autor se refiere a la probidad, consagrada a la fecha de redacción de su trabajo (2003) sólo a nivel legal
(arts. 7 y 13 de la Ley 18.575), y por cierto que hoy debiéramos agregar la norma del art. 8º inciso primero de
la CPR.
7
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, p. 154.
8
Por último, nos parece que debe atenderse al correcto cumplimiento de las normas sobre implicancias y
recusaciones al interior del Tribunal Constitucional, como un mecanismo que promueva las interpretaciones
de buena fe, amparadas en la absoluta imparcialidad del juzgador. Sobre este particular, Véase Jorge Contesse
Singh, Implicancias y recusaciones: el caso del Tribunal Constitucional, Informe en Derecho sobre la
inhabilidad constitucional para conocer de un caso en el que se ha vertido opinión pública con anterioridad,
en Revista Ius et Praxis, Año 13, Nº2, Universidad de Talca, pp. 391-405.

20
 2. La Interpretación Literal

Si bien el “literalismo” no es una buena práctica dentro del área de la Interpretación

Constitucional, indudablemente ello no impide que, según sea el caso, aplicar la ineludible
interpretación gramatical. Sin embargo, no debemos olvidar que la aplicación de una norma
jurídica, sea ésta legal, contractual o constitucional, siempre va a requerir previamente
interpretación. Por clara que sea el precepto, siempre será necesario interpretarlo, aunque
sea al menos, en sentido literal o gramatical. Distinto es, insistimos, al literalismo, que es
un apego extremo al texto, sin entender que existe un contexto y una finalidad que hay que
proteger.

3. Interpretación axiológica

La interpretación axiológica (palabra que proviene del griego axos, que significa “lo
justo” o “lo valioso”) implica descubrir el sentido de las normas constitucionales sobre la
base de los valores que establece la propia Carta Fundamental; entendiendo por valor
según la Real Academia de la Lengua “la cualidad que poseen algunas realidades,
consideradas bienes, por lo cual son estimables”, agregando que “los valores tienen
polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o
inferiores”.9 Ello, por cuanto, estos valores son los que, en palabras de CEA EGAÑA, el Poder
Constituyente se compromete realizar dentro de una sociedad, resultando ser ellos “el
Proyecto Máximo, el supremo objetivo de la comunidad nacional”.10

Recurrir a los valores en una perspectiva constitucional, resulta fundamental, para

resolver los problemas que surgen a la hora de aplicar los Códigos Políticos, que se
caracterizan por tener lo que la doctrina llama una “textura abierta”, que impide su
aplicación por meros procedimientos deductivos o por utilización de silogismos. Recurrir a
los valores constitucionales, exige por cierto un esfuerzo previo, cual es el de descubrir
cuáles son dichos valores constitucionales, para lo cual, en el caso chileno, los Capítulos I y
III de la Carta Fundamental, sobre Bases de la Institucionalidad y Derechos y Deberes
Constitucionales, será clave para ese esfuerzo intelectual.

Ahora bien, ¿cuáles son dichos valores constitucionales? En el caso chileno, LAUTARO
RÍOS destaca especialmente: la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad, la

9
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª Edición. Año 2001.
10
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, p.155.

21
justicia y el pluralismo político.11 JOSÉ LUIS CEA agrega a los anteriores, la seguridad humana,
el orden público, la solidaridad, el bien común y la subsidiariedad.12

Finalmente, debemos destacar que la interpretación axiológica si bien tiene mucha

trascendencia en el campo de las garantías constitucionales, no es menos cierto que
también pueden servir para interpretar todo el resto de la normativa fundamental,
extendiéndose también a la interpretación de las partes preliminares o introductorias de
las Constituciones, también en los capítulos integrantes de la parte orgánica de las mismas.

4. Interpretación Finalista o Teleológica

La interpretación teleológica se refiere a que las normas constitucionales deben

interpretarse del modo que sea más coherente o fiel con la finalidad de las mismas. Por lo
mismo, el intérprete deberá descubrir primero, el objetivo del precepto, y luego de ello,
darle a la norma en cuestión, el sentido que más se ajuste a dicho objetivo. Este análisis se
debe realizar examinando, una por una, cada precepto que deba ser objeto de lectura,
interpretación y posterior aplicación, sin necesariamente asociarlos al resto del texto
constitucional.

En palabras de quien fuera Ministro del Tribunal Constitucional, EUGENIO VALENZUELA

SOMARRIVA, “en la determinación del sentido de una norma de la Carta Fundamental, sobre
su tenor literal debe predominar la ‘finalidad’ del precepto que la contiene, ya que este
elemento revela con mayor certeza jurídica su verdadero alcance, puesto que las
Constituciones no se escriben simplemente porque sí, sino que cada una de sus
disposiciones tiene su ‘ratio legis’ y su propia finalidad”.13 De una forma similar, HUMBERTO
NOGUEIRA indica que “el juez constitucional está autorizado para velar por la realización de
los propósitos o fines encarnados en la Carta Fundamental, aun cuando deba sacrificar
eventualmente la historia, la gramática o la lógica, ya que tales elementos formalistas deben
ceder ante la realización del fin perseguido por la norma interpretada conduce a las
consecuencias deseadas, lo cual constituye una aplicación anti formalista en derecho, más
vinculada con la resolución de los problemas sociales y su solución práctica”.14 La finalidad,
por lo tanto, se refiere al fin u objetivo concreto que posee la norma, y no a los valores que
ella encarna, ya que en tal caso, el criterio a usar, será el axiológico.

11
Al respecto Véase LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, Trascendencia de los valores en las constituciones políticas de Chile
y de España, en Estudios Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Universidad de Talca, Santiago, pp.757-781.
12
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, p.155.
13
EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el Tribunal
Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, p. 25.
14
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de
derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pp. 88 y 89.

22
 5. Interpretación Sistemática.

Este método de Interpretación, consiste en asumir que las normas que integran la
Constitución deberán interpretarse de tal modo que todas ellas guarden armonía entre sí,
y ello porque la Norma Fundamental debe entenderse como una Unidad, como un todo
coherente, sin vacíos ni contradicciones.

Por lo mismo, deberán preferirse aquellas interpretaciones que resulten armónicas

con el resto del texto constitucional, y desecharse aquellas que sean incompatibles con
otras normas contenidas en la Constitución. Desde este punto de vista, por ejemplo, los
artículos transitorios no pueden ser interpretados sin conexión con las disposiciones
permanentes, ni los derechos constitucionales aislados entre sí.

6. Interpretación con respeto al Derecho Internacional

De acuerdo al artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,

“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado”. A su vez, nuestro propio artículo 54 Nº 1, inciso 5º de la
Carta Fundamental, establece que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.

La interacción de ambas disposiciones nos obliga a sostener que las normas

internacionales deberán ser respetadas siempre y por todos los órganos del Estado,
incluidos aquellos llamados a ejercer el control de constitucionalidad de las normas. Por su
parte, la única manera de poner término a una obligación internacional, es a través de los
mecanismos previstos en el propio derecho internacional, y no por decisiones unilaterales
de nuestro país. Por lo mismo, será necesario siempre armonizar las disposiciones
constitucionales con los postulados propios del ordenamiento internacional. Ello no
siempre requiere introducir modificaciones de texto vía reformas constitucionales, sino que
en muchos casos bastará que la interpretación que se efectúe de la disposición
constitucional, sea compatible con un tratado u otra norma propia del derecho
internacional. Y hablamos también de “otras normas propias del derecho internacional” por
cuanto este límite para la actuación del intérprete no sólo está representado por el apego
al derecho internacional convencional, sino también al consuetudinario (costumbre
internacional) y a los principios de ius cogens (normas imperativas de derecho internacional
general).

El respeto de las normas internacionales implica también interpretar las normas

internas (incluidas dentro de éstas, a las normas constitucionales) “a la luz” del derecho
internacional. Ello con mayor fuerza aún, cuando se trata de normas internacionales en el
área de los Derechos Humanos, en atención a que si entendemos que el respeto de éstos
es un límite al ejercicio de la soberanía nacional, entonces también limita –y con un especial
y adicional énfasis– la actividad interpretativa de los órganos estatales.

23
 7. Interpretación conforme al principio pro-homine o favor-libertatis.

Este criterio consiste en que siempre deberá preferirse aquella interpretación que
mejor proteja los derechos de las personas. Por lo mismo, si una norma constitucional,
ofrece dos o más interpretaciones, siempre deberá preferirse aquélla que mejor se avenga
con la dignidad de las personas y con los derechos fundamentales que de ella deriven.

También el principio pro-homine incluye el deber de los órganos de aplicar con

preferencia no sólo la interpretación que mejor proteja a la persona, sino que además la
norma que mejor proteja a la persona, con prescindencia de su origen o jerarquía: si la
norma que mejor protege es internacional, deberá preferirse a la interna y viceversa.15

8. Interpretación Histórica

La interpretación histórica implica descubrir el sentido de un precepto

constitucional, indagando la voluntad del creador de la referida norma. Por lo mismo, el
recurso a las fuentes originales resultará fundamental a la hora de conocer el sentido de las
normas objeto de análisis.

En el caso chileno, el elemento histórico no sólo se expresa por las Actas de la

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. También será necesario revisar el contexto
de una forma más amplia; y además, por cuanto la C.E.N.C. en estricto rigor no representaba
al Constituyente Originario, sino sólo a quien preparó un Anteproyecto de Constitución,
radicándose en dicha época, la función constituyente directamente en la Junta de Gobierno,
quien asumió de facto esta función, además de la ejecutiva y la legislativa. Por lo tanto,
además de dichas actas, la interpretación histórica ha de incluir: la evolución normativa
constitucional apreciable en los distintos textos fundamentales, el contexto histórico en que
se dictó la norma, los principios que pudieren aportar las Actas Constitucionales de 1976,
las discusiones en el seno del Consejo de Estado y de la Junta de Gobierno acerca del
referido anteproyecto de la CENC, la discusión de las reformas constitucionales posteriores,
y la aplicación misma de la Constitución.

15
Este criterio se vincula directamente con lo que dispone el art. 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
(a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; (b) limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

24
 9. Interpretación según Prudencia.16

No todos los autores coinciden en incorporarlo como método de interpretación. El

juez constitucional debe asumir que las consecuencias de la interpretación que él haga de
las normas fundamentales, es de especial trascendencia dentro de nuestro Estado de
Derecho. Bajo la idea de que dichas interpretaciones ingresan a engrosar el catálogo de
fuentes formales del derecho constitucional, por ser el Tribunal Constitucional el máximo
intérprete del Código Político, entonces la labor de este órgano debe asumirse con la
responsabilidad de asumir las consecuencias de sus determinaciones.

EUGENIO VALENZUELA lo señala que “La prudencia, de acuerdo a su sentido natural y

obvio, consiste en discernir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello. Es sinónimo
de templanza, cautela, moderación y mesura. A mi juicio, esta virtud constituye un
elemento de gran importancia que deben considerar los Tribunales Constitucionales, al
momento de aplicar las normas de la Ley Suprema, ya que de una parte, la indeterminación
o generalidad de ellas hace necesario situarlas, con moderación, en su verdadero cauce, a
fin de evitar que interpretaciones destempladas la hieran en su esencia como, de otra, que
si bien la Magistratura Constitucional debe ajustar sus decisiones a Derecho, es lo cierto
que de sus resoluciones derivan consecuencias políticas, a veces, de la mayor relevancia
que el intérprete está obligado, con cautela, a considerar”.17 Por lo mismo ―agrega
VALENZUELA― es importante resolver con cautela algunas complejas decisiones del TC, como
“(a) sobre su competencia para conocer de la calificación de preceptos legales como
orgánicos constitucionales y entrar de oficio a pronunciarse sobre ellos, no obstante de no
haber sido sometidos a su control obligatorio por la Cámara de Origen; (b) la de abstenerse
de declarar la inconstitucionalidad de una norma, en aquellos casos en que ella podría
engendrar una de mayor envergadura, posición que digamos de paso no ha sido siempre
cabalmente entendida por la doctrina dando origen a críticas inmerecidas; (c) las que hacen
uso frecuente del principio de presunción de constitucionalidad, mediante la fórmula de
aprobar preceptos ‘en el entendido que’ señala la sentencia, a fin de evitar la declaración
de inconstitucionalidades innecesarias; y, en fin (d) las relativas a sus exhortaciones en
determinados proyectos de ley, con el objeto que se legisle sobre ellos para una debida
aplicación del respectivo cuerpo legal”.

Decimos que este criterio no siempre es bienvenido por parte de la doctrina, puesto
que se estima que si el Tribunal Constitucional ha de fallar “conforme a derecho” (inciso
quinto del art. 92 de la CPR), no puede incorporar criterios que se acerca más bien a criterios
políticos más no jurídicos, y finalmente lo que se logra es profundizar la crítica democrática
en contra de este órgano.

16
Según la Real Academia de la Lengua Española, Prudencia significa “Templanza, cautela, moderación.
Sensatez, buen juicio.”
17
EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el Tribunal
Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, pp. 72 y 73.

25
 10. Interpretación según la doctrina de la Deferencia Razonada

PATRICIO ZAPATA desarrolla la idea fundamentalmente en su texto “Justicia

Constitucional”.18 Allí señala que “se postulará la deferencia razonada como modelo para la
actitud que ha de tener [el Tribunal Constitucional Chileno] frente a quienes son objetos de
su control, esto es, el legislador y el administrador. Desde esta perspectiva específica, la
deferencia consiste en reconocer al órgano responsable de la producción de preceptos
jurídicos la potestad de buscar la manera flexible las fórmulas normativas que, ajustadas a
la Carta Fundamental, le parezcan necesarias o convenientes para la mejor consecución del
bien común”. Esta actitud que deberá asumir el Tribunal ―a juicio de ZAPATA― se explica
dentro de un contexto republicano democrático como es el modelo chileno, donde las
decisiones respecto a la dirección de los asuntos públicos deben ser adoptadas por quienes
son electos libremente por la ciudadanía. Los jueces, por tanto, siendo fieles a la
Constitución, deben procurar dentro de lo posible, respetar en la mayor medida factible, la
voluntad de los órganos democráticamente elegidos.

Por otra parte, la doctrina de la Deferencia Razonada se explica en virtud de la

“Presunción de Constitucionalidad de los Actos del Legislador”, por lo que “existiendo sólo
dudas respecto a la constitucionalidad de un acto de otro poder del Estado, el Tribunal
Constitucional debe, en principio, presumir su constitucionalidad y abstenerse de anular las
disposiciones sospechosas. Tal presunción se destruiría únicamente cuando la oposición
entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera concluyente”.

11. Interpretación según Certeza o Seguridad Jurídica.19

Este criterio es especialmente aplicable en el ámbito de las garantías

constitucionales, y consiste en que las personas deben tener una cierta dosis de certeza
jurídica acerca de lo que el tribunal va a fallar cuando tenga que resolver algún asunto
asociado a sus derechos. Decisiones extravagantemente creativas, que no respondan
coherentemente a una línea habitual de resolución, provocan trastornos a la comunidad
jurídica. Por ello, se hace necesaria cierta dosis de previsibilidad de las resoluciones del
tribunal, de modo que la jurisprudencia del mismo gane en prestigio y legitimidad frente a
los justiciables. Sin embargo, la interpretación según certeza jurídica no es un término u
objetivo absoluto, manteniendo siempre el órgano su legítimo derecho a resolver sin
estricto apego a los precedentes, ya que eso sería un atentado contra el dinamismo de la
actividad del Tribunal, así como también del carácter vivo que han de asumir las
Constituciones.

18
PATRICIO ZAPATA LARRAÍN, Justicia Constitucional, pp. 225-289.
19
EUGENIO VALENZUELA, indica que el Tribunal Constitucional hace sinónimas las expresiones seguridad jurídica
y certeza jurídica. EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el
Tribunal Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, p. 66.

26
VII. Nociones sobre poder constituyente.

➢ Concepto

Para definir lo que debemos entender por Poder Constituyente, parece

imprescindible distinguir dos perspectivas teóricas diferentes, como son la del Poder
Constituyente Constitutivo y la del Poder Constituyente Constitucional. No se trata de una
“clasificación del poder constituyente”, sino de dos aproximaciones conceptuales o
metodológicas acerca de cómo se debe definir esta expresión

1. El poder constituyente constitutivo

Esta idea supone que el poder constituyente tiene por objeto dar vida, producir
(“constituir”) una sociedad política organizada. Esta noción está ligada con las concepciones
contractualistas del origen del Estado (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant), según las cuales
éste no emerge como algo natural o como un mero hecho de fuerza (teorías naturalistas y
realistas, respectivamente), sino por un acto voluntario donde participan todas las personas
o ciudadanos. De esta forma, el poder constituyente tiene una función mucho más compleja
que la mera redacción de la Constitución, sino que da origen a la sociedad que se verá
regulada por tal Constitución.

Así entendido el poder constituyente, éste solo puede recaer en la base social que
da vida a esta nueva organización, o sea en el pueblo. No hablamos necesariamente de
legitimidad, sino de argumentos lógicos: solo el pueblo puede dar vida a su propia
organización.

2. El poder constituyente constitucional.

Esta mirada sobre el poder constituyente lo entiende como aquella función del
Estado que le corresponde la creación (o generación) de la Constitución Política, o bien su
modificación (reforma). Desde esta perspectiva, el poder constituyente sólo tendría una
atribución normativa, como es la de dictar o reformar una Constitución. Así como el poder
legislador legisla, o sea, aprueba leyes, el poder constituyente aprueba constituciones.

Así entendido el poder constituyente, puede ser clasificado en Poder constituyente

originario y Poder constituyente derivado.

➢ Clasificación

Como se dijo, esta clasificación parte de la base que estamos hablando del Poder
Constituyente Constitucional.

27
 1. Poder constituyente originario

Es aquel encargado de generar o crear una Constitución Política. Dentro de un

sistema democrático, la función constituyente originaria recae en el Pueblo.

La función constituyente originaria no está definida ni regulada en la Constitución,

por lo que no tiene sustento constitucional, y ello por motivos muy razonables. Esta función
se ejerce normalmente luego de revoluciones, golpes de estado, o sea, crisis
constitucionales que no pueden estar reguladas a priori, sino que aparecen tácticamente
en la historia de un pueblo. En otras ocasiones, en cambio, la función constituyente
originaria actúa dentro de un proceso más reflexivo y menos rupturista, cuando aparece
necesario que una sociedad se otorgue un nuevo texto constitucional.

Algunos autores, como CARL SCHMITT, y antes EMMANUEL SIEYÉS, sostienen que el Poder
Constituyente reside en aquella voluntad capaz de crear un nuevo orden constitucional, por
lo que en principio no es necesario que resida obligatoriamente en el pueblo. Vale decir, el
Poder Constituyente recae en quien tiene la posibilidad de, mediante su fuerza y voluntad,
imponer una constitución. En este último caso, el poder constituyente no recaerá
necesariamente en el pueblo, sino en quien tenga la capacidad fáctica para instalar un texto
como texto constitucional válido. De alguna forma, los regímenes autoritarios han
justificado sus constituciones “otorgadas” (no pactadas) a partir de esta segunda teoría.

Otro tema sobre el cual hay una profunda discusión es acerca de si el poder
constituyente originario está sometido o no a límites. Una primera posición entiende que
no. Esto, en atención a que el poder constituyente originario es el poder máximo dentro del
Estado. De allí que se diga que los demás poderes son “constituidos”, o sea, nacen a partir
de las definiciones del Constituyente. Al ser el máximo poder, y la manifestación máxima
de la soberanía, no habría poder alguno sobre él, y por lo mismo no tendría límite alguno.
Una segunda alternativa es aquella que entiende que el Poder Constituyente, al ser
manifestación de la soberanía, se encuentra limitado. Y esto, por cuanto la soberanía estará
siempre limitada por ciertos valores fundamentales, anteriores a la existencia del Estado.

Ahora bien, siendo esta una cuestión discutible, quienes declaran que el Poder
Constituyente originario está sometido a límites, estos serían los siguientes:
a) El poder constituyente originario debe respetar el marco de su función, o sea,
dictar normas de contenido constitucional, y no de otra jerarquía inferior: debe limitarse a
normas referidas a la organización básica de un Estado y a los derechos fundamentales.
Todo lo demás será regulado por ley o a través de reglamentos del ejecutivo.
b) Debe respetar los Derechos Fundamentales, especialmente en su sentido
objetivo, o sea, como un índice que permite medir la legitimidad de un Estado o de su
gobierno, o, como en este caso, del ejercicio de una función pública.
c) Debe ser fiel a la tradición cultural del pueblo, de modo de no imponer un modelo
que no se ajuste a la historia o al sentir del mismo.

28
 2. Poder constituyente derivado

Sobre este poder, la definición es más clara y menos discutida: es aquel poder
encargado de modificar o reformar la Constitución Política. A diferencia de la anterior, el
ejercicio de esta función sí está regulado en las Cartas Fundamentales. Normalmente –en
un sistema democrático- esta función recae en los órganos co-legisladores (Parlamento y
Ejecutivo).

Aun cuando la noción de poder constituyente derivado ofrece menos dificultades

que la del poder constituyente originario, hay quienes sostienen con buenos argumentos
que, en rigor, el poder constituyente derivado es un poder constituido. Y esto, por cuanto
quien lo ejercerá, o sea, quien reformará la constitución será el ente u órgano que haya
definido el poder constituyente originario. Si entendemos de este modo la dinámica del
poder constituyente, el único que puede calificarse como tal sería el originario, ya que el
derivado es, como se dijo, poder constituido.

Si bien se discute si el poder constituyente originario está sometido a límites o no,

dicha discusión no existe a propósito del poder constituyente derivado. Esto último en
atención a que siempre el poder constituyente derivado está sometido a un límite formal:
y es que sólo podrá modificar la constitución de acuerdo al procedimiento y a los quórum
que hayan quedado establecidos en la Constitución. No es posible modificar la Carta
Fundamental si no se respetan las normas pre establecidas en ella. De esta forma, si se cree
que el poder constituyente originario está sometido a los tres límites antes analizados
(marco de su función, derechos y cultura), entonces el poder constituyente derivado tendría
cuatro límites (los mismos del originario, más el procedimiento de reforma). Si, en cambio,
se sostiene que el poder constituyente originario no está sometido a límites, entonces el
poder constituyente derivado sólo estaría restringido por el procedimiento de reforma.

Por último, es necesario aclarar dos puntos más.

En primer lugar, se debe mencionar que, dentro de las reformas de la Constitución,

existen tres clases: Las reformas de adición: se agrega una norma nueva a la Constitución,
las reformas de enmienda: se sustituye una norma constitucional por otra, y las reformas
derogatorias: se elimina una norma constitucional de la Carta Fundamental. Finalmente,
también es imprescindible aclarar que no deben confundirse las reformas constitucionales
de las mutaciones constitucionales. Mientras las reformas producen una modificación del
texto constitucional, las mutaciones provocan un cambio en el sentido de la norma,
derivadas de un cambio en su interpretación o en el contexto dentro del cual ella se aplica.
Esto último se produce especialmente a partir de la interpretación de conceptos jurídicos
indeterminados (libertad, igualdad, democracia, dignidad, moral, bien común). Como el
significado de estas palabras cambia con el tiempo, entonces la interpretación de los
preceptos que las contienen también cambia. Con ello, el sentido y efecto normativo de
dichos preceptos también cambiará.

29
II UNIDAD: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
SUMARIO: I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad; II. La Dignidad
de la Persona; III. Familia y Grupos Intermedios; IV. Los Deberes del Estado; V. Emblemas
Nacionales; VI. Forma del Estado; VII. Forma de Gobierno; VIII. La Soberanía y sus límites;
IX. El Estado de Derecho; X. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales; XI.
El Terrorismo.

I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad.

➢ Concepto

Se entiende por “Bases de la Institucionalidad”, el conjunto de principios que sirven

de soporte o cimiento conforme al cual se organiza la Sociedad. Este capítulo, entonces, fija
la estructura esencial que inspirará el resto de la normativa constitucional, estableciendo
entre otros tópicos, normas básicas en relación con las personas, con la forma del Estado y
del Gobierno, se establecen los deberes del Estado, y se regula el ejercicio de la Soberanía
Nacional.

➢ Importancia

El Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad es de una gran importancia para el

sistema constitucional chileno. Esto, por los siguientes motivos: a) Porque, intrínsecamente,
los aspectos que regula son los más importantes en la organización del Estado,
estableciéndose una verdadera “filosofía jurídica“, por la cual opta nuestra Constitución en
forma expresa y categórica. b) Porque forma parte de la Constitución y, como tal, sus
normas son obligatorias. c) Porque es un elemento imprescindible para interpretar el resto
de la Constitución. Vale decir, de acuerdo al principio de “Unidad de la Constitución”,
cualquier interpretación constitucional deberá tener en cuenta el respeto por las
disposiciones contenidas en este primer Capítulo.

II. La Dignidad de la Persona.

➢ Texto Constitucional

Artículo 1º inciso 1º CPR:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”

30
 ➢ Análisis del Art. 1º inciso 1º CPR

Esta norma es novedosa en la historia constitucional chilena, ya que no existía en los

textos fundamentales anteriores. Ella implica el pleno reconocimiento de dos
características de todos los seres humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas,
finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento último.

Respecto de la libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona para

decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma
de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro. En Doctrina suele hablarse de una triple
dimensión de la libertad: (a) el libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas,
definir entre diversas opciones; (b) la libertad-participación, que se refiere al derecho de las
personas de intervenir en la toma de decisiones del Estado; y (c) la libertad-exultación,
consistente en la posibilidad de lograr el máximo desarrollo integral del ser humano.

En relación con la igualdad, esta no se trata de una “igualdad absoluta”, sino que de
una equivalencia sólo en lo que se refiere a su dignidad y derechos. Vale decir, nuestro
sistema acepta y acoge las diferencias entre los individuos, pero siempre que ellas no
afecten la dignidad ni los derechos de las personas. En virtud del principio de la igualdad,
no es posible hacer diferencias arbitrarias en los sujetos (axioma de la “proscripción de toda
forma de discriminación”), pero a su vez, se hace necesario generar la intervención social
que permita eliminar las desigualdades que nacen de circunstancias de hecho y que generan
injusticia social (“principio de la igualdad de oportunidades”).

Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidad

intrínseca de las personas, como es su dignidad. Como consecuencia de esta norma, se
desprende que “El Estado está al servicio de la persona humana” (art. 1º inciso cuarto CPR);
que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana representen un límite al
ejercicio de la soberanía nacional (art. 5º inciso segundo de la CPR); y que se establezcan
Garantías Constitucionales que tengan por objeto proteger los derechos de todos los
habitantes del país (art. 19 CPR).

Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentes interrogantes

que vale la pena tratar de resolver:

1. ¿Qué es la Dignidad Humana?

Respecto de este término, por supuesto que hay varias tendencias.

31
 a) Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.
Incluso, se dice que no se debe definir, y que debe convertirse en uno de los
llamados “conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la
moral o el interés nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que
deba ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los
tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto específico en el que se
emplee. Así, lo que hasta hace cien años, era lícito postular respecto de algunos, hoy
ya es inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio contra su dignidad. En ese
carril, por ejemplo, se ubica el profesor HUMBERTO NOGUEIRA quien señala que “la
dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada
realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos,
amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la
denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos
obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio
o instrumento de su propio fin”.

b) Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos

indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por
cuanto alude a que es “digno”, quien sea “merecedor de algo”. Pero ¿de qué?
Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella condición que poseen todos los
seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.

2. ¿De dónde emana la dignidad humana?

Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano? Aquí hay varias
clases de respuestas.

a) Posición iusnaturalista. Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano,
impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural (posición naturalista o iusnaturalista). MÁXIMO PACHECO nos
menciona que “la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona
humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción
está en íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser
humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y
conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón
la imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga
aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho
Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto
ordenamiento o ajustamiento de las acciones humanas”.

32
 b) Posición racional. Otras, le dan una explicación más racional, como sucede por
ejemplo con ROBERT NOZICK, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que
está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la
circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos
elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”.
La unión de lo diverso le da valor al hombre, tal como es más valiosa la obra de arte
que encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado,
coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya
que ha logrado unificar y reunir sus propias diversidades.

c) Posición religiosa. Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen
desde una visión teológica. JOSÉ LUIS CEA señala, por ejemplo: “Procede aquí
preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo de la
dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual
se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a
imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”.

3. ¿Cuáles son las consecuencias de entender que el Hombre es

un ser digno?

De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir

diferentes consecuencias.

a) La primera, es que si todo ser humano es digno, entonces, todo ser humano, sin
excepción alguna, puede ser sujeto de derecho, vale decir, puede ser titular de
derechos. En otras palabras, todo ser humano (en su dimensión biológica) es
persona (en su dimensión jurídica).

b) Segundo, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados
Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo
ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo
“que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros” (Art. 1°).

33
 c) Y por último, en atención a que el ser humano es un ser digno, el Estado se
encuentra al servicio de la persona, y su soberanía se encuentra limitada por el
debido respeto de los derechos humanos (art. 1° inciso cuarto y art. 5° inciso
segundo de la Constitución).

➢ Reforma Constitucional de 1999

La ley de Reforma Constitucional 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 de Junio

de 1999, modificó el inciso 1º del Art. 1º, el que, en su texto original disponía que “Los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

A partir de la reforma señalada, el nuevo texto señala que “Las personas nacen libres
e iguales en dignidad y derechos”. El fundamento de esta modificación radicó en tratar de
confirmar que la Libertad, Igualdad y Dignidad deben predicarse no sólo respecto de las
personas del sexo masculino sino que también respecto de las mujeres. De todos modos, lo
relevante de la norma es que Libertad, Igualdad y Dignidad son derechos que deben ser
entendidos para todos los individuos de la especie humana, sin distinción alguna de edad,
sexo, estirpe o condición.

III. Familia y Grupos Intermedios.

➢ Texto Constitucional

Artículo 1º inciso 2º y 3°CPR:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos.”

➢ Rol de la Familia en la Constitución Política

Antes del análisis particular del art. 1º inciso 2º de la Constitución, lo que primero
debemos indicar es que en nuestra Sociedad existen diferentes tipos de grupos y núcleos
de personas, dentro de los cuales, para nuestro sistema constitucional, el núcleo
fundamental es la Familia.

34
 Si bien no existe un concepto constitucional de “familia”, y sin que nos sea útil
tampoco la noción que para efectos del derecho real de uso y habitación que nos entrega
el Código Civil (art. 81520), podemos definir a la familia como “el conjunto de personas
naturales, unidas entre sí por vínculos de matrimonio, parentesco y adopción”. Este
concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su vez por otro tipo de
figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporándose a la noción de familia. Por
lo mismo, debemos entender que la disposición analizada no sólo tiende a proteger a las
familias originadas a partir del matrimonio, sino que también ampara a ese otro conjunto
de familias donde el vínculo matrimonial no está presente. En efecto, de la simple lectura
de la norma en cuestión, se debe observar que lo que constituye el núcleo fundamental es
la familia, y no el matrimonio, por lo que debemos concluir que exista o no unión conyugal,
todo grupo familiar es igualmente importante para nuestro país. Desde otro ángulo,
debemos agregar además que no es relevante para el texto constitucional, la circunstancia
de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntos o no. Vale decir, sigue siendo el
núcleo fundamental de la sociedad, aquella familia que por cualquier circunstancia, se
encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relación de pareja, por razones de trabajo, o
por emancipación de los hijos. Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que
la Constitución Política reconoce a todas las familias esta calidad primordial dentro de la
organización de nuestra sociedad, sin distinción alguna. No distingue entre núcleos
matrimoniales o no matrimoniales, no distingue entre familias cohesionadas o dispersas,
de manera que cada familia goza de la misma dignidad y protección.21

Todo ello es concordante con diversas normas contenidas en los Tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile. Así ocurre con lo que dispone
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16 Nº3); el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos (art. 23 Nº1); el Pacto de Derechos Sociales, Civiles y Culturales (art. 10 Nº1); el
Pacto de San José de Costa Rica (art. 17 Nº11); y la Convención sobre Derechos del Niño
(arts. 8, 9 y 10)

20
Art. 815 del Código Civil. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. /La
familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución. / Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
/ Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos;
y las personas a quienes éstos deben alimentos.
21
En este sentido, la Ley de Violencia Intrafamiliar (Ley 20.066) parece concebir a la familia en términos más
amplios: Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor
o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta
o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente./También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra
entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que
se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

35
 En último término, se debe tener presente que este preponderante rol de la Familia
también se manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el inciso quinto del
art. 1º que señala que es deber del Estado “dar protección a la familia”, o como en el art.
19 Nº 4 que establece el derecho a la protección de la vida privada y de “la honra de la
persona y de su familia”, o como en el art. 19 Nº 11 que señala que “los padres tienen el
derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. Incluso, según
veremos más adelante, se relaciona con las actuales fuentes de la nacionalidad.

➢ Los Grupos Intermedios en la Constitución

Las sociedades se encuentran organizadas en distintos niveles. De este modo, la idea

que estos cuerpos o grupos sean “intermedios”, significa que tienen una posición que se
intercala entre el sujeto individual y la sociedad propiamente tal. Así por ejemplo, son
grupos intermedios, las iglesias, los partidos políticos, las sociedades comerciales, las
corporaciones y fundaciones, las organizaciones sindicales y gremiales, las juntas de
vecinos, las asociaciones deportivas, etc.

Por otro lado, estas agrupaciones deben ser de carácter permanentes, vale decir, tal
como lo señala el profesor ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, las personas que se encuentran
circunstancialmente en una plaza o en un vagón del metro no forman entre ellas un “grupo
intermedio” ya que carecen de este espíritu de unidad, permanencia y pretensiones
comunes. Agrega el mismo autor, el vocablo “grupo intermedio” debe entenderse más bien
como “cuerpo intermedio”, vale decir, como una unidad orgánica compuesta por personas,
pero diferente a los miembros que la componen. Pero a su vez, los fines que persiguen
deben ser lícitos, por lo que no se consideran grupos intermedios, las asociaciones ilícitas,
las creadas para cometer delitos o para violentar el orden institucional chileno.

Los grupos intermedios son mencionados en el art. 1° de la Carta Fundamental, por

cuanto ella establece tres deberes fundamentales del Estado en relación con ellos:
✓ En primer lugar, el Estado “reconoce” a los grupos intermedios. Que las
reconozca significa que acepta su existencia y les asigna validez.
✓ En segundo lugar, los “ampara” Que los ampare significa que los protege,
adquiriendo una suerte de compromiso de no afectarlos.
✓ Y en tercer lugar, “les asegura su adecuada autonomía”. Es importante indicar
que la autonomía que se les asegura a los grupos intermedios “no es cualquier
autonomía”, vale decir, no los habilita para desarrollar actividades que sean
contrarias al orden jurídico. Ello se demuestra en la expresión “adecuada
autonomía” que usa el Constituyente sobre este particular.

36
 Indirectamente, al reconocer y amparar la existencia de los grupos intermedios, lo
que la Carta Fundamental realiza, es reconocer la presencia en toda sociedad de dos clases
de organizaciones, que coexisten simultáneamente: la Organización Política y la
Organización Social. La primera puede y debe ser regulada por la Constitución, la segunda
en cambio es mucho más libre y dinámica, y depende del comportamiento que observen
los integrantes de la sociedad. Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada
“Organización Social”, la que muchas veces resulta ser tanto o más cercana a los individuos
que las estructuras políticas. De allí la importancia de estos grupos, y por ello su
reconocimiento constitucional.

En atención a la autonomía que se les reconoce a los grupos intermedios, la

Constitución no sólo los reconoce y ampara, sino que además, consagra el Principio de
Subsidiariedad y establece ciertos deberes y prohibiciones que deben observar en su
funcionamiento, ambos temas que analizaremos a continuación.

➢ Principio de Subsidiariedad

Como señalamos precedentemente, el Estado no sólo reconoce y ampara, sino que

además “garantiza la adecuada autonomía” de los grupos intermedios. Que el Estado
garantice la debida autonomía de los grupos intermedios, significa que no podrá realizar
aquellas actividades que de acuerdo a su naturaleza deben quedar entregadas a la actividad
de los grupos intermedios. No podrá interferir ni obstaculizar la acción, respetando los
espacios de creación y movimiento que le cabe a estas instituciones sociales. Vale decir, si
bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y fines, en ningún caso ello puede
significar una obstrucción o limitación de los grupos intermedios. Esto es lo que se conoce
como “principio de subsidiariedad”, el que básicamente tiene una doble expresión:

✓ El Estado no podrá desarrollar las actividades y funciones que por su naturaleza

le corresponden a los grupos intermedios (“subsidiariedad negativa“), y

✓ El Estado deberá desarrollar todas aquellas actividades y funciones que por su

naturaleza no puedan realizar ni cumplir los grupos intermedios (“subsidiariedad
positiva“).

La Constitución chilena se encuentra inspirada en ambas dimensiones de la

subsidiariedad, tanto en la negativa como en la positiva. Sin embargo, debemos dejar
constancia que la norma del art. 1° inciso tercero, parece consagrar sólo la subsidiariedad
negativa, más no la positiva.

37
 La subsidiariedad positiva puede concluirse del principio de servicialidad que
analizaremos más adelante, y de una serie de garantías constitucionales (educación, salud,
seguridad social, etc.) donde el Estado se obliga a realizar todas aquellas prestaciones que
los particulares no puedan o no quieran efectuar.

Así por ejemplo, en virtud del principio de subsidiariedad, no puede el Estado

organizar grupos sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deberá desarrollar aquellas
actividades que los privados no alcanzan a cumplir en su totalidad, como por ejemplo,
deberá atender la educación y salud públicas, la defensa nacional, etc. En el plano
económico, el principio de subsidiariedad se hace patente en el derecho a desarrollar todo
tipo de actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, garantizada por el artículo 19 Nº 21 CPR, el cual en su inciso primero
consagra este derecho, mientras que en el inciso segundo, se impide la actividad
empresarial del Estado salvo que se cumplan con ciertos requisitos que analizaremos en su
oportunidad.

El principio de Subsidiariedad es uno de los pilares fundamentales en la construcción

de una Sociedad Liberal, ya que permite a los individuos interactuar entre ellos,
garantizándoles su espacio de libertad y autonomía, de manera de fomentar la iniciativa y
el espíritu creativo de las personas naturales y jurídicas. Pero a su vez, implica no
desconocer el rol social del Estado, al asumir todas aquellas funciones que por su especial
naturaleza no pueden cumplir.

➢ Límites en la actuación de los Grupos Intermedios

Si bien el art. 1º establece y consagra la autonomía de los Grupos Intermedios, no

debemos olvidar que dicha autonomía es sólo la “adecuada”, o sea, no les permite hacer
“cualquier cosa”. Por lo mismo, el artículo 23 de la CPR, establece los límites de la actuación
de estos cuerpos sociales.22

En efecto, dicha norma, que se ubica dentro del Capítulo III de la Carta Fundamental
(“De los Derechos y Deberes Constitucionales”), establece que los grupos intermedios y los
dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce,
interviniendo en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en

22
Dicha disposición dispone que: “Artículo 23.- Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que
hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades
ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos
directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y
regionales, de los partidos políticos./La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes
gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que
interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia
ley señale.”

38
conformidad a la ley. De ahí derivan algunas restricciones específicas, por ejemplo respecto
de sindicatos, partidos políticos, etc. Por lo mismo, esta norma establece la
incompatibilidad entre los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales, con
los cargos directivos superiores (nacionales y regionales) de los partidos políticos. En
concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, señala que la ley establecerá las
sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en
actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en
el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la
propia ley señale.

IV. Los Deberes del Estado.

➢ Texto Constitucional

Artículo 1º inciso 4º y 5° CPR:

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

➢ Principio de Servicialidad del Estado

Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art. 1º inciso 1º

de la CPR), la Constitución establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona
humana, lo que implica un reconocimiento explícito a la situación preferente que ocupa la
Persona en nuestra institucionalidad.

Sobre la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas nos referimos

anteriormente, por lo que al respecto, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad. Lo
que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no hay misión más
importante para la Sociedad Organizada que servir a la persona humana. De esta forma,
debemos entender que cualquier actuación que realicen los órganos del Estado debe estar
enfocada, directa o indirectamente a servir a las personas. Por el contrario, si el órgano
actúa sin atender a esta finalidad, estaríamos en presencia de una conducta
inconstitucional.

39
 Este principio constituye uno de los pilares fundamentales del Constitucionalismo
Humanista, con un aparato estatal que se dirige y justifica por el servicio permanente a
favor de la persona humana. El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que
permite legitimar al Estado en general y a sus autoridades en especial en todas y cada una
de sus actuaciones, por lo que sirve de estándar continúo de evaluación de las mismas.

➢ Noción de “Bien Común”

Que el Estado deba “promover el bien común”, significa que el Estado debe adoptar
una actitud activa, positiva, dinámica en orden a “tomar la iniciativa” en la obtención de
dicho bien común. Vale decir, el bien común no aparece como un mero límite en la
actuación de los órganos del Estado, sino que debe representar su objetivo fundamental,
por lo que ellos deberán buscarlo, perseguirlo y propender hacia él. Por otra parte, la noción
de bien común se relaciona con el hecho que el bien que se busca debe ser el bien de todos
los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de determinados sujetos.

Luego, la Constitución indica que, para alcanzar el bien común, el Estado deberá
“contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” Como se aprecia,
la definición de bien común que nos proporciona el texto constitucional es de corte
individualista: o sea, no existe un bien “social” o de la “sociedad como ente abstracto”, sino
que el bien común se compone de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que
componen la comunidad.23

En definitiva, de la lectura del art. 1° inciso cuarto, en relación con el bien común,
podemos decir:

a) Que la finalidad del Estado es promover el bien común.

b) Que este bien común se debe interpretar siempre en relación con el pleno
desarrollo de la persona humana. No se logra el bien común cuando sólo se
buscan valores supremos donde el individuo no tiene cabida.

23
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha señalado:
“Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las
condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de
desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como
un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento
de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona
humana...” (Opinión consultiva “La colegiación obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 66)

40
 c) Que el Estado, en relación con el bien común tiene el deber de “promoverlo” y
no de “lograrlo”. Esto quiere decir que la tarea de construir el bien común no
pesa sólo sobre el Estado. Por el contrario, el Estado sólo debe contribuir,
colaborar, “promover” que la misma sociedad y las personas que la integran,
puedan alcanzar el bien común. El bien común es por tanto, una tarea compartida
entre el Estado y las personas: el primero, encargado de promoverlo, las
segundas encargadas de lograrlo en colaboración con los órganos públicos.
d) Que el bien común al que se aspira tiene una tendencia individualista, ya que
aquél solo se logra cuando la plena realización alcanza a todos y cada uno de los
integrantes de la sociedad, y no como la plena realización de la sociedad “en
abstracto”.
e) Que el bien común mira tanto a la realización material como la espiritual, por lo
que los esfuerzos del Estado y de la sociedad no pueden restringirse sólo a
algunos de estos dos ámbitos, sino a ambos.
f) Que para el logro del bien común, hay límites importantes, y se refiere al pleno
respeto de los derechos y garantías constitucionales. Esto es importante, por
cuanto no cualquier medio será lícito para el logro del bien común, sino sólo
aquellos que sean compatibles con el pleno respeto por los derechos humanos.

➢ Los Deberes del Estado en particular

Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta búsqueda

activa del Bien Común, el citado art. 1º inciso 5º de la Constitución procede a indicar que
son deberes del Estado los siguientes:

a) Resguardar la seguridad nacional:

En este punto, la seguridad se refiere a la seguridad del Estado en su conjunto: de
su territorio, de la población, del poder del Estado. Por lo tanto, la seguridad nacional no
debe confundirse con la mera defensa nacional, la cual sólo se refiere al resguardo de la
República, de atentados o agresiones externas. La seguridad nacional, por tanto, además
de la defensa nacional, debe cubrir también la seguridad económica, que permita la debida
acción del Estado en torno al bien común, y la seguridad institucional, que proteja las
instituciones fundamentales de la República.

b) Dar protección a la población.

Vinculado al principio de servicialidad, los órganos del Estado debe velar por
proteger debidamente a todos los miembros de la población, no solo los nacionales, no solo
los ciudadanos, sino que todos los que integren a la población. Para algunos profesores,
como JOSÉ LUIS CEA, entienden que esta tarea les compete a las Fuerzas de Orden y
Seguridad, desde una perspectiva de verdadera seguridad ciudadana. Nosotros pensamos
que la norma es más amplia, e involucra una protección integral de la población, que

41
también se relaciona con el acceso a beneficios básicos, a la superación de la pobreza,
respeto por los derechos fundamentales, etc.

c) Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.

Ya hemos hecho referencia a la importancia de la familia para nuestra sociedad, y
por lo mismo, el Estado asume como deber la protección de la familia e incentivar a su
fortalecimiento. Este deber es especialmente importante en lo relativo a la elaboración de
leyes y otras normas que regulen a la institución familiar, como también en lo atingente a
las políticas públicas que se adopten en relación con este tema.

d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación.

El Estado, por sí mismo es un instrumento de integración, de reunión de las personas
y de los grupos que lo conforman. No obstante ello, más allá de dicho fenómeno, el Estado
debe velar por la eliminación de toda forma de exclusión, promoviendo la participación de
los diferentes sectores sociales. Ello, con mayor fuerza aún respecto de sectores
especialmente postergados, como las mujeres, los indígenas, los discapacitados, las
comunidades alejadas, etc.

e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en

la vida nacional.
Para ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, esta expresión significa que todas las personas deben
estar habilitadas para intervenir en la toma de decisiones estatales, sin diferencias notables
entre unos y otros. Para José Luis Cea, en tanto, esta frase consagra el derecho a la Igualdad
de Oportunidades, como derecho autónomo, con consecuencias no sólo en el área política,
sino que también en lo económico, social y cultural. Nos parece que esta última es la
posición más precisa, toda vez que la participación no se reduce sólo a lo político, sino
también a lo cultural, lo económico, y en general cualquier forma de actuación pública de
los sujetos.

V. Emblemas Nacionales.

➢ Texto Constitucional

Artículo 2° CPR:
“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República
y el himno nacional.”

42
 ➢ Análisis

La Constitución de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra historia, una norma
que reconoce expresamente los emblemas nacionales. En la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución quedó de manifiesto que el objetivo de incluir esta disposición fue la de
preservar la identidad histórico - cultural de la Patria, a través de estos elementos que son
símbolos de la unidad nacional. Por su parte, el profesor JOSÉ LUIS CEA escribió en su
momento, que el ideal sería que, a futuro, la propia Constitución Política llegara a
constituirse también en un verdadero Emblema Patrio, tan querido y respetado como la
Bandera o el Himno Nacional, a propósito de la búsqueda de lo que él llama “el sentimiento
constitucional”.

El art. 2° de ña CPR debe complementarse a su vez con la del art. 22 que dispone
que “todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”.
También se vincula con el art. 63 Nº6, que establece que las formas y características de los
emblemas nacionales, son materias de ley.

VI. Forma del Estado.

➢ Texto Constitucional

Artículo 3° CPR:
“El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país
y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.”

➢ El Estado de Chile es Unitario

Según su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro de los
cuales, por cierto que destacan los Estados Federales.

El Estado es unitario cuando “el poder conserva una unidad en cuanto a su

estructura, no poseyendo más que un solo centro de impulsión política fundamental”
(CUMPLIDO - NOGUEIRA). Se trata de un “Estado simple”, ya que no se divide en zonas o
sectores que cuenten con poderes políticos independientes y que también merezcan el
nombre de Estados (HARIOU). Por lo mismo, el centro de decisión política es uno solo, sin

43
existir diferentes niveles diferentes de acción política estatal. Por lo mismo, desde un punto
de vista orgánico, o sea, de los órganos del Estado, el Estado Unitario se caracteriza por que
cuenta con un solo gobierno, un solo congreso, una sola Corte Suprema, etc. A su vez, desde
un punto de vista normativo, los Estados Unitarios se caracterizan por que posee una sola
Constitución, un solo ordenamiento jurídico.

En tanto, el Estado Compuesto o Federal se distinguen por contar con un poder

central y una Constitución Política única, pero que reconoce ámbitos intensos de autonomía
en beneficio de los diferentes Estados miembros que la conforman. Decimos que es
“Compuesto” por cuanto coexisten dos niveles estatales: el nivel del Estado Federal que se
conforma por la unión de voluntades de sus miembros, y el nivel Estadual que corresponde
a las células administrativas y políticas que lo conforman y que cuentan con sus propios
órganos ejecutivos, legislativos y judiciales. De esta forma, los Estados Federales desde una
perspectiva orgánica contarán con un gobierno central y un gobierno en cada Estado
miembro, un parlamento central y un parlamento en cada Estado miembro, una Corte
Suprema central, y una Corte Suprema en cada Estado miembro. Por su parte,
normativamente, los Estados Federales tienen una Constitución central, y una constitución
por cada Estado miembro; así como un ordenamiento jurídico nacional, y ordenamientos
jurídicos locales.

En el caso chileno, nuestra Constitución optó por el sistema unitario, lo que significa
que contamos con un centro político único, expresado por la existencia de una única
autoridad ejecutiva, legislativa y judicial. Además, en el Estado chileno existe un solo
ordenamiento jurídico positivo, obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los
organismos centrales competentes.

El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deberá organizarse de

manera tal que su acción sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su
Administración se organice de una manera apta. De allí nacen los criterios de
descentralización y desconcentración.

➢ Descentralización y desconcentración

Una vez consagrado el carácter unitario del Estado de Chile, el inciso 2º del art. 3º
establece la descentralización y desconcentración de la administración.

Al respecto debemos señalar que:

a) Lo que esta disposición ordena descentralizar y desconcentrar es la Administración

Pública, o sea, aquella que depende directa o indirectamente del Poder Ejecutivo
Central (el Presidente de la República), y que se encarga de satisfacer las

44
 necesidades públicas permanentes de la sociedad. No se refiere, entonces, a las
demás funciones estatales, como la legislativa o la contralora. Por su parte, la
judicial, se organizará de acuerdo a lo que establezca la ley orgánica constitucional
respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el art. 77 de la CPR.

b) Tanto descentralización como desconcentración significan, finalmente, reconocer

en órganos estatales, diferentes de los órganos centrales, determinadas
competencias que les son propias. La descentralización comprende conferir
directamente facultades determinadas en órganos que gozarán de personalidad
jurídica y patrimonio propios. La desconcentración, en cambio, implica más bien una
radicación de facultades en órganos, quienes carecerán de personalidad jurídica y
patrimonio propios. Por su parte, los órganos descentralizados se vincularán con el
Órgano Central a través de un vínculo de mera supervigilancia; mientras que los
desconcentrados lo harán a través de un vínculo de jerarquía o dependencia,
reconociendo en el órgano central, un superior jerárquico.

c) La opción entre si un órgano será descentralizado o desconcentrado deberá ser

adoptada por ley.

d) La descentralización o desconcentración podrá ser, a su vez, funcional o territorial.

Es funcional cuando la atribución o delegación de facultades, se realiza en razón de
las materias. Es territorial cuando se realiza en función de la zona geográfica. De esta
manera, nacerán cuatro opciones de órganos, a saber: órganos funcionalmente y
territorialmente descentralizados, y órganos funcionalmente y territorialmente
desconcentrados.

➢ Regionalización

La ley de Reforma Constitucional 20.050 de 2005 modificó en dos sentidos el art. 3º

de la Constitución Política. En primer lugar, dividió el antiguo inciso único que lo componía
en dos, lo que es una reforma menor. Pero además, agregó un tercer inciso que alude al
fortalecimiento de la regionalización y del desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

Durante la discusión de la Reforma Constitucional señalada, se trató el problema de

si la Regionalización era un tema que debía ser normado en las Bases de la institucionalidad,
o simplemente, era un sistema de división territorial que sólo debía ser regulado en el
Capítulo sobre Gobierno y Administración del Estado (antiguo Capítulo XIII, y actual Capítulo
XIV). El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo que queríamos
entender por regiones y regionalización. Si entendemos que la Regionalización es un
concepto que posee una carga política trascendente, y que implica reconocer el derecho de

45
las Regiones a tomar sus propias decisiones y a autogenerar sus autoridades -sin que Chile
deje de ser un estado Unitario-, entonces se trataba de una cuestión que debía ser regulada
en el Capítulo I sobre Bases de la institucionalidad. Por su parte, si entendemos que la
Regionalización es un mero sistema de división territorial y de desconcentración
administrativa, entonces, se trataba de una cuestión que debía ser regulada en el antiguo
Capítulo XIII, hoy XIV, sobre Gobierno y Administración Interior.

Finalmente, en especial, como resultado de la discusión vivida al interior de la

Comisión Mixta -última etapa parlamentaria anterior a la aprobación de esta Reforma-, se
concluyó la necesidad de incluir la necesidad del fortalecimiento de la regionalización en el
art. 3º de la CPR, lo que significó tomar una opción decidida en beneficio de un proceso de
descentralización en beneficio de las distintas zonas del país. Esto se expresa por la
obligación de los órganos del Estado en orden a tener que fortalecer esta regionalización,
promoviendo además, el desarrollo de las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.

A su vez, debemos enfatizar que el desarrollo que se busque entre estas diferentes
unidades territoriales, deberá ser equitativo y solidario entre ellas, de manera de extender
los beneficios del sistema político, económico y social a todos los sectores del país. Por
último, será interesante reconocer que, no obstante lo expuesto anteriormente, existen
voces disidentes y críticas, como la del profesor JORGE TAPIA VALDÉS quien señala que esta
reforma es meramente nominal, pero sin sustento práctico importante, toda vez que en
realidad, las decisiones seguirán siendo tomadas en los centros políticos y no en las
regiones, las cuales seguirán careciendo de facultades suficientes para autogenerar
autoridades, manejar presupuestos propios y tomar decisiones libremente.

VII. Forma de Gobierno.

➢ Texto Constitucional

Artículo 4° CPR:
“Chile es una república democrática.”

➢ Chile es una República

La idea que Chile es políticamente una República arranca indirectamente desde la

Constitución de 1833 (“la República de Chile es una e indivisible”, art. 3º), pero que se
establece en forma explícita en las Cartas de 1925 (“El Estado de Chile es unitario. Su
Gobierno es republicano y democrático representativo”, art. 1º) y 1980.

46
 Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una República, quiere decir, en primer
término, por contradicción, que no es una Monarquía, entendida ésta como un sistema
político donde existe un Jefe de Estado, sin responsabilidad política, vitalicio y hereditario.
Pero además, en forma positiva, la República significa:

✓ que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la
única excepción de las repúblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de
tratarse de modelos republicanos, existe igualmente tal dualidad de funciones en el
órgano ejecutivo),
✓ que esta autoridad es responsable, razón por la cual en caso de infracción a la
Constitución o a las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
✓ que esta autoridad es temporal, ya que su cargo tiene una duración determinada, y
✓ que esta autoridad es elegida, mediante votaciones populares.

Debemos señalar que la redacción del artículo 4º no es feliz, toda vez que no es
“Chile”, o sea “el Estado de Chile” el Republicano, sino que lo es “el Gobierno de Chile”. Tal
como vimos en su oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el
Gobierno es quien podrá ser Republicano o Monárquico. En este mismo sentido, la
fraseología utilizada en la Constitución de 1925 es más acertada cuando señala que “su
gobierno es republicano”, aludiendo a que la República es, en verdad, una forma de
Gobierno y no una forma de Estado.

➢ Chile es una República Democrática

De acuerdo al artículo 4º de la CPR, Chile opta por un régimen democrático de

gobierno. Esta norma debe ser entendida en primer término en el entendido que el Poder
Político recae en el Pueblo o Nación (tal como lo expresa el artículo 5º inciso 1º de la CPR),
quien lo ejerce directamente o a través de sus representantes.

Por su parte, la concepción de “régimen democrático” supone tres características

básicas:

a) Respeto por las reglas de la Mayoría. En una democracia, las decisiones que se
adopten en el seno de una comunidad, se tomarán siguiendo las reglas de las
mayorías, las cuales podrán ser simples o calificadas. Son simples cuando la
decisión que se escoge, corresponde a la opción por la que han votado la mayor
cantidad de personas. Son calificadas cuando quedan supeditadas a la necesidad
de cumplir fracciones superiores, tales como cuando se exige por ejemplo quórum
de tres quintos o de dos tercios de los votantes. Esta última posibilidad sólo es
aceptada para decisiones adoptadas por órganos colegiados, pero jamás es

47
 validada para decisiones que tome la ciudadanía a través de elecciones populares
o plebiscitos.

b) División de las Funciones Estatales. La democracia exige además, que el poder

público se encuentre repartido orgánicamente en diferentes instituciones.
Además, esta separación de funciones debe ser real, respetando las diferentes
competencias y responsabilidades. Sin embargo, una democracia supone sin
perjuicio de lo anterior, que exista entre los diferentes titulares de los poderes, los
debidos controles que permita revisar que efectivamente cada uno de los órganos
actúe dentro de la esfera de sus competencias y dentro del marco constitucional y
legal que corresponde (“mecanismos de acción recíproca”)

c) Respeto por los derechos fundamentales de las personas. Indudablemente, no

basta que en un país las decisiones se tomen según lo que decidan las mayorías,
sino que además, deberá existir la debida protección por las personas, lo que
implica el respeto irrestricto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.

VIII. La Soberanía y sus límites.

➢ Texto Constitucional

Artículo 5° CPR:
“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo
a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

➢ Titularidad y ejercicio de la Soberanía (art. 5º inc. 1º CPR)

Por soberanía debemos entender el Poder Político máximo o supremo en un

determinado Estado. La Soberanía implica el poder máximo de mando al interior de un
Estado, pero a su vez la absoluta prescindencia de otro Estado soberano. Vale decir, la
Soberanía debe ser entendida en dos dimensiones: “la soberanía - autonomía” que
corresponde al poder que se ejerce en un Estado determinado, y la “soberanía –

48
independencia” que alude a una posición de igualdad frente a otros Estados también
soberanos.

El artículo 5º inciso 1º de la Constitución Política no define soberanía, sino que indica

quién es el titular de ella y quién la puede ejercer (y de qué modo). Respecto de su
titularidad, la Constitución dispone que la soberanía reside esencialmente en la Nación, y
que su ejercicio corresponde al Pueblo. ¿Por qué esta diferenciación?

A partir de los autores contractualistas, especialmente en ROUSSEAU – “El contrato

social”-, se comienza a sostener que el Rey deja de ser “el soberano” (como sostenían los
autores de la Era Moderna, como BODIN -“Los seis libros de la República” -), sino que el poder
se divide entre cada uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad
general se forma por la unión o adición de las diferentes voluntades. De esta forma, el Poder
Político o Soberanía residía, según estos autores, en el Pueblo entendido éste como el
conjunto de ciudadanos. Más adelante, el ABATE SIEYÉS –“El Tercer Estado”- advierte que al
ser el concepto de “pueblo” un concepto compuesto y dinámico, ya que depende de la suma
de individuos o ciudadanos, no era adecuado entregarle a él la Soberanía, la que debía tener
rasgos de unidad y permanencia. Por lo que el autor expresa la necesidad de radicar la
Soberanía en una entidad diferente, independiente de los individuos que ocasionalmente
la formen, y que posea las características de unidad y permanencia antes señaladas. Por
ello, él termina por señalar que el verdadero titular de la Soberanía ha de ser la Nación,
entendida ésta como “una unión de carácter abstracto y permanente de todos los
miembros de una sociedad política, es decir, tanto las generaciones pasadas como las
presentes y futuras”. Según el profesor JOSÉ LUIS CEA, la intención de Sayés fue quitarles el
Poder a los ciudadanos y depositarlo en la Nación, con características de Poder absoluto,
imprescriptible e ilimitado.

Ahora bien, esclarecido el fundamento de por qué el Poder o Soberanía “reside en

la Nación”, entendida ésta como el ente abstracto antes descrito, es imposible asumir que
dicho ente abstracto, carente de voluntad y dinamismo, pueda efectivamente ejercerla, y
por ese motivo, apareció adecuado en las discusiones de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, establecer que el ejercicio de la soberanía le corresponde al Pueblo.

El Pueblo, en este sentido, debe ser entendido como el conjunto de ciudadanos, o

sujetos que poseen facultades electorales, quienes logran unir sus voluntades a través de
los mecanismos constitucionales para adoptar las decisiones que exige el ejercicio del
Poder. Ningún sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberanía.
El pueblo, a su vez, ejercerá este poder de las siguientes formas:

49
a) Ejercicio directo de la Soberanía.

Ello ocurre en dos situaciones:

- Por Plebiscitos. Consisten en consultas públicas realizadas a los ciudadanos sobre

asuntos específicos. Nuestra Constitución contempla sólo en dos casos la posibilidad
de llamar a Plebiscitos:

✓ Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de

discrepancias entre las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la
República (art. 128 y 129 de la CPR), o
✓ En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.

- Por elecciones periódicas. Por su parte, nuestra Carta Fundamental contempla cinco
tipos de cargos que son de elección popular, a saber: el Presidente de la República
(art. 26 CPR), los Diputados (art. 48 CPR), los Senadores (art. 49 CPR), los Alcaldes
(art. 57 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 por
aplicación del art. 119 CPR) y los Concejales (art. 119 CPR)

b) Ejercicio indirecto de la Soberanía.

Opera mediante la actuación de los órganos del Estado, algunos de ellos compuestos
por funcionarios elegidos directamente por la ciudadanía (como los señalados
anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la ciudadanía
(como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio
Público).

En virtud de lo anterior, la democracia chilena no es totalmente directa (ya que no

todas las decisiones las adopta directamente el pueblo), ni es totalmente representativa (ya
que no todas las decisiones las toma las autoridades que representan al pueblo). De allí que
se diga que nuestro gobierno sea una Democracia mixta (semidirecta o
semirrepresentativa)

➢ Límites de la Soberanía (art. 5º inc. 2º CPR)

El inciso segundo del artículo 5º de la CPR, se encuentra compuesto, a su vez, por dos
oraciones, gramaticalmente separadas por un “punto seguido”:

50
 1. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.

La primera oración de dicha norma forma parte del texto original de nuestra
Constitución de 1980, y según la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC)
tiene por objeto establecer que los derechos esenciales “tienen como fundamento los
atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado
Estado, siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico”. De esta
norma derivan las siguientes consecuencias:

a) Se establece el principio que el ejercicio de la soberanía se encuentra limitada por

“el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

b) Ello significa en primer término, reconocer que la soberanía popular no es total,

absoluta o ilimitada, sino que reconoce en sí misma, una frontera trascendental,
como es el respeto por los derechos fundamentales. De esta forma, ni el Pueblo ni
los órganos públicos se encuentra habilitados para tomar decisiones que impliquen
vulneración a esta clase de derechos. Esta norma es, pues fundamental para nuestra
Democracia, la que sólo se justifica por el respeto a las personas y sus derechos más
esenciales.

c) La existencia de este límite se manifiesta en diferentes áreas:

- En lo relativo a la interpretación de las normas. En virtud de esta norma,

nace un criterio básico de interpretación constitucional, y que consiste
que ninguna norma de la Carta Fundamental podrá ser interpretada en
contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puede
entenderse como el principio pro-homine o favor libertatis, que
estudiamos en el Capítulo I de este curso.

- En lo relativo a la aplicación de las normas: Si existen dos normas que son

contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja a
las personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente
de cuál sea la jerarquía o rango de las diferentes normas en aparente
pugna. Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en
tal caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las
personas, nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso
prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.

51
 - En lo relativo a la acción de los órganos estatales. Los órganos
representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberán
someter su acción a los deberes de protección de los derechos
fundamentales. Así por ejemplo:

▪ Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de

gobierno, el mando deberá ejercerse con pleno respeto por los
derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la
subfunción administrativa, los servicios públicos deberán
encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar
siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro
tipo de consideraciones.

▪ Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes

que sean contrarias o atentatorias de los derechos
fundamentales. Si bien pueden regular el ejercicio de estos
derechos, e incluso limitarlos, en ningún caso podrán eliminarlos
o restringirlos a tal punto que dejen de ser reconocibles como tal.

▪ Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un

justo y debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las
normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.

▪ El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación

de la Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos.
En caso contrario, la norma constitucional afectará principios o
valores superiores sobre los cuales se asientan todo el
ordenamiento jurídico y social de un país, pero por sobre todo,
se afectarán las normas contenidas en el derecho internacional
de los derechos humanos, adquiriendo en tal caso,
responsabilidad internacional.

d) Se establece un “catálogo abierto de derechos fundamentales”, puesto que lo que

constituye un límite al ejercicio de la soberanía son todos los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, y no sólo aquellos que señala la Constitución.

e) Como consecuencia de lo anterior, y de la lectura de la norma en cuestión, se

concluye que los Derechos Humanos no nacen ni son creados por la Carta
Fundamental, sino que ésta sólo los garantiza o protege. En rigor, estos derechos
brotan directamente de la propia naturaleza humana, la que se caracteriza
principalmente por su dignidad, origen último de los Derechos Fundamentales.

52
f) Por lo mismo, son límite de la soberanía todos los derechos esenciales que emanen
de la naturaleza humana, y dentro de ellos:

- Los que señale la propia Constitución Política en su art. 19, y en los demás
preceptos constitucionales,
- Los que se indique el derecho internacional convencional a través de los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores como
HUMBERTO NOGUEIRA que incluyen también aquellos que reconoce el
derecho internacional por otras vías, como los principios de ius cogens o
por vía consuetudinaria),
- Todos los demás derechos que emanen de la naturaleza humana, aun
cuando no se encuentren incluidos en los sistemas normativos señalados
anteriormente. Estos derechos se conocen como “derechos implícitos”, y
que además de lo establecido en el art. 5º inciso 2º de la CPR, tienen una
suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el art. 29 letra c) de la
Convención Americana de Derechos Humanos, norma que establece que
“Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada
en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes
al ser humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno”.

g) Todos aquellos derechos mencionados en la letra anterior, conforman lo que se

denomina el Bloque Constitucional de Derechos, el cual forma parte de la
Constitución Material.

h) También es consecuencia de esta disposición, un criterio básico de interpretación

constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta Fundamental podrá
ser interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido
positivo puede entenderse como el principio pro-homine o favor libertatis, que
estudiamos en el Capítulo I de este curso.

i) Como corolario final, y en atención a lo señalado, los derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana se encuentran en una posición jerárquica aún más
alta que la propia Constitución Política (entendida ésta en su sentido formal) ya que
ésta también es una expresión de la soberanía popular y, por lo tanto, en el evento
que la Carta Fundamental estableciera normas contrarias a esta clase de derechos,
nos encontraríamos frente a una norma que aun teniendo rango constitucional,
debe ser reformada con el objeto de ajustarla a los parámetros antes señalados.

53
 2. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentres vigentes.
La segunda oración del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política fue
incorporada por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 del año 1989, y establece
algunos deberes de los órganos del Estado, relacionados con el respeto y promoción de los
derechos fundamentales de las personas.

Al respecto, debemos indicar lo siguiente:

a. El primer deber del Estado consiste en respetar “tales derechos” (debemos entender
“los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”). El deber de respeto
debe ser entendido como un deber de carácter negativo, vale decir como una
prohibición. O sea, los órganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar
estos derechos.

b. El segundo deber consiste en promover los derechos fundamentales, lo que

constituye un deber de carácter positivo. Ya no se trata solamente de un “no atentar”
o de un “no amenazar” estas prerrogativas, sino que se impone la obligación de tomar
una actitud activa destinada al verdadero imperio de estos derechos. El Estado, por lo
tanto, se obliga a hacerlos efectivos en la práctica, lo que significa en primer término
utilizar criterios de interpretación que los favorezcan y nunca que los disminuyan en
cuanto a su poder normativo. Implica, además, adoptar acciones concretas de
protección de derechos, vinculados por ejemplo, con la generación de condiciones de
vida favorables para los ciudadanos, así como una correcta educación en lo que a
Derechos Humanos se refiere.

c. No sólo los derechos consagrados en la Constitución deben ser respetados y

promovidos, sino que además aquellos que garanticen “los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Y si bien no lo dice expresamente,
entendemos que todos los demás derechos esenciales también deben ser respetados
y promovidos, por aplicación de la primera parte del art. 5º inciso 2º de la CPR, el que
alude simplemente a “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”
sin distinción alguna.

54
 IX. El Estado de Derecho.

➢ Texto Constitucional

Artículo 6° CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”

Artículo 7° CPR:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale.”

➢ Concepto de Estado de Derecho

Entendemos por Estado de Derecho, aquél donde existe un ordenamiento jurídico

vinculante, obligatorio para gobernantes y gobernados, de manera tal que cualquier
conducta que signifique una violación del mismo, de aquéllos o de éstos, originará las
responsabilidades y sanciones que el mismo ordenamiento establezca.

El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad, puesto que

constituye un régimen que impera tanto para quienes detentan el poder, como para los
administrados. También se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende
la existencia de un ordenamiento común, conocidos por todos, y que no hace exclusiones
ni discriminaciones antojadizas. Por este motivo, la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, CENC, estableció en sus actas que “el concepto de Estado de Derecho se
caracteriza por ser un ordenamiento jurídico objetivo e impersonal que obliga por igual a
gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto chileno de la juridicidad, de clara
estirpe portaliana”

Por su parte, tres son los principios más importantes sobre los cuales se sustenta la
idea de un “Estado de Derecho”:

55
 1. El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitución,
2. El principio de Legalidad o Juridicidad, y
3. El principio de Responsabilidad.

➢ El Principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la

Constitución

Constituye el primer principio fundante de la concepción de “Estado de Derecho”, y

está expresado especialmente en el artículo sexto antes trascrito. ¿En qué consiste este
principio?

(a) El principio de Supremacía Constitucional implica que la Constitución Política es la

Norma Fundamental del Estado. De aquello deriva la regla que ninguna otra norma
jurídica que se dicte al interior del territorio podrá ser contraria a la Constitución.

(b) Por lo anterior, las normas deberán cumplir con una doble condición:

- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su

contenido a los contenidos contemplados también en la Carta Fundamental. En
caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional de fondo”.

- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el

órgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la
Constitución establece para la formación de la misma.

(c) Pero además la Carta Fundamental es, en sí misma, una norma que, como tal, es de
carácter imperativo, y que, por lo tanto obliga a todos, tanto a los órganos del Estado y
a sus titulares, como a toda otra persona, institución o grupo. La Constitución tiene,
por lo tanto, fuerza normativa directa, lo que la convierte además en un precepto que
perfectamente puede fundamentar las actuaciones de los órganos del Estado, y
sustentar los derechos y deberes de las personas.

(d) A su vez, la supremacía también se manifiesta porque sólo a “las normas dictadas
conforme a” la Constitución, los órganos deben someter su acción. Por lo mismo, lo
que legitima y otorga valor a las demás normas del ordenamiento jurídico es el respeto
que ellas observen del marco constitucional.

(e) Por último, la Fuerza Normativa de la Constitución se demuestra porque toda infracción
a la Constitución, “generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

56
(f) Todas estas consideraciones provoca que la Constitución Política, materialmente se
constituya en la Ley Fundamental, en la norma máxima dentro de un Estado, obligatoria
para todo sujeto y además, reguladora de todas las demás normas que, válidamente,
puedan dictarse en un Estado.

➢ El Principio de Legalidad o Juridicidad

La legalidad representa el segundo principio formador del concepto de Estado de

Derecho, se encuentra consagrado explícitamente en el artículo 7º del Código Político.

Al respecto, debemos indicar lo siguiente:

(a) El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u órgano debe
actuar conforme a la ley. También se habla, con bastante más propiedad, del principio
de “juridicidad”, ya que en verdad los órganos del Estado y, en general, toda persona
debe ajustarse no solo a la ley, sino que más bien a toda norma integrante del
ordenamiento jurídico (vale decir, no solo a la ley, sino que también a la Constitución,
a los Tratados Internacionales, a los reglamentos, las sentencias, etc.)

(b) La norma en análisis, establece que los actos de los órganos del Estado son válidos sólo
si cumplen copulativamente, tres requisitos (“condiciones de validez”):

- Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario que quien
detenta el cargo, haya asumido el mismo, dando cumplimiento a los requisitos
y formalidades que el ordenamiento exige para ello.
- Actuación dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cada órgano
deberá actuar en el marco de las atribuciones que fije al efecto, la Constitución
y las leyes.
- Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitos
externos, o solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo tal
que su no cumplimiento origina la nulidad de dicha actuación.

(c) Por último, el inciso segundo del mismo artículo séptimo ratifica la idea de la actuación
“dentro de la competencia de cada órgano”, pero por sobre todo, es la consagración
constitucional del principio que consagrara Montesquieu, conocido como el de la
separación de poderes, por el sólo hecho de indicar que ninguna magistratura
(entendido el término en un sentido amplio, no sólo referida a “magistrados”) puede
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución
o las leyes.

57
 ➢ El Principio de Responsabilidad

Constituye el tercer y último principio fundamental de todo Estado de Derecho. La

Responsabilidad está consagrada en los incisos finales de los artículos 6 y 7 de la
Constitución. Respecto de este principio, señalaremos lo siguiente:

(a) El término “responsabilidad” debe entenderse como “asumir las consecuencias jurídicas
de un acto”, las disposiciones constitucionales citadas hacen referencia a todo tipo de
responsabilidad. En otras palabras, la infracción a la Constitución o a las leyes podrá dar
lugar a responsabilidades civiles, penales, administrativas o políticas, según lo que
establezca el propio ordenamiento jurídico.

(b) El inciso final del artículo 7º, desde ya, consagra una de las consecuencias jurídicas más
importantes que se generan a partir de una actuación contraria a las condiciones de
validez señaladas anteriormente, como es la “nulidad de derecho público”. Vale decir,
un acto que ha emanado de quien no ha sido investido regularmente, o de quien ha
actuado fuera de su competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, “es
nulo”.

(c) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentaría ciertas características propias que la
diferenciaría de la nulidad establecida en el campo del derecho privado. Así, la Nulidad
de Derecho Público, es única, ya que no distingue como en el derecho civil entre
nulidades absolutas y relativas. También, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que
ni otro acto ni el transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por último, para algunos
autores, se trataría de una nulidad que operaría de pleno de derecho (por lo tanto, no
requeriría de declaración formal de nulidad) y con efectos retroactivos (ex - tunc); sin
embargo, estas dos últimas características no son totalmente acogidas por la doctrina
constitucional chilena.

➢ El Orden Institucional
El inciso primero del artículo 6°, en su parte final, establece que “[l]os órganos del
Estado deben (…) garantizar el orden institucional de la República”. Esta norma fue
introducida por la Reforma Constitucional del año 2005 (Ley N° 20.050 del 26 de agosto de
dicho año), y es un verdadero “injerto” que se inserta dentro de una norma que, como se
vio, trata otro tema, como es el de la Supremacía Constitucional. Por ese motivo, para
algunos autores (como EDUARDO ALDUNATE LIZANA) fue un error del constituyente derivado
haber modificado esta norma, puesto que la debilita, desnaturalizando este precepto que
consagra, ni más ni menos que la fuerza normativa de la Constitución. Además, para estos
profesores, esta nueva frase carece de sentido normativo.

58
 El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de “garantes de la
institucionalidad” que poseían en la Constitución original, las Fuerzas Armadas al tenor del
antiguo artículo 90 de la Carta del 80 que indicaba “Las Fuerzas Armadas están integradas
sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, y existen para la defensa de la patria, son
esenciales para la seguridad nacional y garantizar el orden interior de la República”. Se
tiende a privar al funcionario militar de su rol de “guardián de la institucionalidad
republicana”, que alteraba el ideal democrático que gobierna el contenido de nuestra
Constitución, y favoreciendo las intervenciones militares a pretexto de quebrantamiento
del orden constitucional.
Ahora bien, en cuanto al verdadero sentido que debe dársele a esta norma,
corresponde señalar que la frase introducida debe entenderse dentro del contexto de los
principios que involucra todo Estado de Derecho, vale decir, debe respetarse la Supremacía
Constitucional y los principios de Legalidad y Responsabilidad. Por lo mismo, si bien todo
órgano debe entenderse hoy como garante de la institucionalidad republicana, ello no lo
habilita para decidir por sí mismo si es preciso o no “salirse” de sus propias facultades en
aras del respeto por el orden constitucional. Por el contrario, no habrá mejor garantía para
este orden que el correcto actuar de cada Institución, respetando sus propias atribuciones
y competencias y tratando de dar cumplimiento a sus fines propios y a los del Estado en
general, como es el de estar al servicio de la persona humana.

X. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales.

➢ Texto Constitucional

Artículo 8° CPR:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y
las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán
declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán
a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas
apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o
parte de esos bienes.”

59
 ➢ El Principio de Probidad

La actual redacción del artículo 8º de la Constitución, es producto de la Reforma

Constitucional que en el año 2005 introdujo la Ley Nº 20.050, la que vino a llenar el espacio
vacío dejado por la derogación en 1989 de este mismo artículo y cuyo texto analizaremos
más adelante.

El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones públicas a actuar

honesta y lealmente. La probidad implica, por lo tanto, un estándar de exigencia aun mayor
que el de la simple legalidad, puesto que mientras esta última sólo significa el apego a las
leyes, la probidad exige además que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso
efectivo por el bien público y, por lo tanto, anteponiendo siempre el interés general por
sobre el propio.

La incorporación del principio de probidad ha sido paulatina en nuestro

ordenamiento. En primer término, la probidad había sido recogida por nuestra legislación
positiva en 1999, por la Ley Nº 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo
principalmente la “declaración de patrimonio”, reformándose la Ley Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, el Estatuto
Administrativo, la Ley Orgánica del Congreso Nacional y el Código Orgánico de Tribunales,
entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte de los
órganos públicos. A su vez, el mismo año, la ley Nº 19.645 modifica el Código Penal y tipifica
diversos delitos de corrupción. Como un segundo hito relevante, destaca la decisión del
constituyente derivado en el año 2005 (Ley 20.050), de darle a este principio un status
constitucional, incorporando lo que hoy constituye el inciso primero del art. 8° de la CPR. Es
relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna función pública y,
por lo mismo, no sólo es exigencia para quienes formen la Administración Pública
(ministerios, servicios públicos, Fuerzas Armadas), sino que también a quienes participen
en los demás Poderes del Estado, así como también, respecto de los miembros o titulares
de los organismos autónomos como el Banco Central, el Ministerio Público o el Tribunal
Constitucional. Finalmente, el año 2010, se agregan los incisos tercero y cuarto al art. 8°
(Ley 20.414), que señala que ciertas autoridades tendrán el deber de declarar públicamente
sus intereses y patrimonio. Estas autoridades son el Presidente de la República, los
Ministros de Estado, los diputados, los senadores y los demás que determine una ley
orgánica constitucional.

A su vez, establece que dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas
autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que
supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública, lo que se conoce como
Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio o fideicomiso ciego. La misma ley

60
podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas,
disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.

➢ El Principio de Publicidad y Transparencia

Además, el artículo segundo del artículo 8º establece con rango constitucional,

ambos principios, respecto de actos, resoluciones y procedimientos estatales. En estricto
rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las que da un mismo
tratamiento: el de la publicidad y el de la transparencia.

Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptos
distintos. La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado de dar a conocer
sus actos decisorios; mientras que la transparencia alude a la información que deben dar
esos mismos órganos respecto de los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos
actos. En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de la Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado Nº 18.575. Sin embargo, como ya se indicó, la
Constitución trata conjuntamente ambos principios, el de la publicidad y el de la
transparencia, a través del art. 8º inciso segundo, el que básicamente entrega tres reglas
básicas, a saber:

a) Son públicos:
- los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de
transparencia).

b) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos
públicos, de sus fundamentos y procedimientos.

c) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta clase de leyes,
cuando la publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nación, o
- el interés nacional.

En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es especialmente

resguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a la Información Pública y regula el
deber de Transparencia de los órganos del Estado. De esta norma, debemos destacar tres
cuestiones básicas: (1) Consagra la Transparencia “Activa”, que consiste en el deber de los
órganos de entregar una serie de información a través de sus páginas web; (2) Regula la
“Transparencia Pasiva”, que consiste en el deber de los órganos del Estado de entregar –

61
salvo las excepciones fijadas en la propia Constitución- la información que soliciten los
particulares; y (3) Crea un órgano autónomo, encargado de velar por el cumplimiento de
estos deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyas resoluciones pueden, por
regla general, ser reclamadas ante la Corte de Apelaciones respectiva.

➢ El antiguo artículo 8º de la Constitución Política

En su texto original, el artículo 8º de la Constitución rezaba de la siguiente forma:

“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra
la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden
jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al
ordenamiento institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la
actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto
en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las
personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas
precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección
popular, por el término de diez años contados desde la fecha de la resolución del Tribunal.
Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en
ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio de comunicación social o ser directores
o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
difusión de opiniones e informaciones, ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas
o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical,
estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaración del
Tribunal, en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo
perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser objeto de
rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble
en caso de reincidencia.”

Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como “pluralismo

limitado”, el que provenía como antecedente previo, de la Ley de Defensa Permanente de
la Democracia de 1948, que proscribió al Partido Comunista. La idea del pluralismo limitado
significa la tolerancia a todo tipo de doctrinas y expresiones políticas, pero con ciertas
salvedades, que en ese caso prohibía los actos que propagaran “doctrinas que atenten
contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del

62
orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario
al ordenamiento institucional de la República”.

Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la época de transición a

la democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas en
plebiscito en 1989 (Ley de Reforma Constitucional Nº18.825), se derogó dicha disposición,
permaneciendo “vacía” hasta el año 2005, año en que la Ley Nº 20.050 incorpora los
principios de probidad y publicidad a la referida disposición.

XI. El Terrorismo.

➢ Texto Constitucional

Artículo 9° CPR:
“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos
humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince
años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o
director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza;
para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o
para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones; ni podrá ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la
educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o
de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes
y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto
particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.”

➢ Concepto de Terrorismo

La conceptualización del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo para el

derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.

a) Definiciones basadas en el elemento “terror”

Las definiciones clásicas de la doctrina se basan en la noción de terror, como

elemento constitutivo fundamental de este fenómeno, hablándose frecuentemente del
terrorismo en cuanto “acto que produce terror o se propone causarlo”.

63
 En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Española lo define como “la
dominación por el terror” y también como “la sucesión de actos de violencia ejecutados
para infundir terror”. Estas concepciones, así como otras que es posible encontrar, si bien
respetan el uso que se le da al fenómeno en el lenguaje ordinario, no aportan mucho desde
el punto de vista de nuestra Investigación, pues incurren en redundancias y pleonasmos,
amén de otorgarle un carácter extraordinariamente amplio. En el campo ya más
doctrinario, también algunos autores han cometido estos errores, al intentar definir el
terrorismo basándose en la noción de terror, aunque muchas veces sustituyendo ésta por
otros términos afines. Así por ejemplo, se ha señalado que el terrorismo es “un método
criminal, caracterizado por el terror y la violencia, a fin de conseguir un objetivo
determinado”, y sobre la base de tales elementos el acto terrorista sería entonces “aquel
acto que es perpetrado mediante el terror, la violencia o una gran intimidación con vistas a
la consecución de un fin determinado”.

En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 de mayo

de 1988 que se pronuncia sobre el ahora derogado delito de apología o propaganda del
terrorismo imputado a don Clodomiro Almeyda Medina señaló: “Que el legislador no ha
definido expresamente para estas materias el significado de las predichas voces (terrorista
y apología). Deben, por tanto, entenderse como manda el artículo 20° del Código Civil, en
su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras... Que terrorismo,
según su sentido natural y obvio –dado en el Diccionario de la Real academia Española- es
el conjunto de actos de violencia –esta fuerza que se emplea contra el derecho o la ley-
cometidos para infundir terror”.

b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista

En otra mirada, se ha definido al terrorismo como “el acto de violencia que engendra
terror o intimidación en la población de un Estado, que amenaza la vida, la integridad
corporal, la salud física o moral o la libertad de víctimas eventuales consideradas
colectivamente”, subrayándose los daños físicos que se busca ocasionar en los afectados.

Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo para fines políticos,
estimando que el terrorismo sería “el uso sistemático del asesinato, el daño y la destrucción,
o la amenaza de ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a una causa, y
de intimidar a un sector más amplio para que satisfaga los objetivos de los terroristas”. Aquí
se resalta además, la característica de ser una violencia sistemática dirigida al logro de
ciertos objetivos, o si se prefiere “un acto cometido como parte de un método de lucha
política que comporta el uso de la violencia extrema contra personas inocentes”.

Finalmente, podemos mencionar la definición que nos proporciona el profesor

español JOAQUÍN EBILE quien resume todas las ideas señaladas anteriormente, indicando que

64
“terrorismo son todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de
las personas, de destrucción o interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o
apropiación del patrimonio que verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una
situación de terror que altere la seguridad o el orden público, con fines políticos”.

➢ Conductas terroristas

Tal como vimos, el terrorismo es un término de compleja conceptualización, y que

tampoco ha sido definido ni por la Constitución ni por la ley.

Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas Terroristas” - ley
de quórum calificado dictada en cumplimiento al art. 9º de la CPR- que tampoco define
terrorismo, establece ocho delitos comunes que deben entenderse como terroristas, de
concurrir alguna de las circunstancias que la misma norma señala. Así, se dispone que los
delitos de homicidio; lesiones gravísimas; secuestro; sustracción de menores; envío de
bombas o efectos explosivos; incendios y otros estragos; algunas infracciones contra la
salud pública y el descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si el delito es
cometido: a) con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el temor
justificado de ser víctima de un delito de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos
de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan predeterminado
de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas; o bien, b) para arrancar
resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

➢ Terrorismo y Derechos Humanos

Nuestra Constitución entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es

por esencia contrario a los derechos humanos. El terrorismo, atenta contra la dignidad y la
libertad del Ser Humano, genera miedo y lo denigra.

Por este motivo, también, es injustificable desde todo punto de vista y así lo
entiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la importancia que el
inciso segundo del artículo 5º le da a los derechos fundamentales de la persona humana. A
su vez, en este mismo sentido, no sólo el terrorismo insurgente es incompatible con los
derechos esenciales, sino que también lo es el Terrorismo de Estado, puesto que es ilegítimo
“en todas sus formas”.

➢ Consecuencias de las conductas terroristas

La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes consecuencias de la actuación

terroristas, a saber:

65
 a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una penalidad.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales se
extienden por el plazo de quince años; dejando a salvo la posibilidad que la ley establezca
otras inhabilidades o por un mayor plazo.
c) Estos delitos serán siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales.
d) No procederá el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la
de presidio perpetuo. Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el
Presidente de la República, para que una persona no cumpla o le sea conmutada su pena,
sin perder su calidad de condenado para los demás efectos legales. Esto, sin embargo, no
impide (especialmente a partir de la reforma constitucional del año 1991) que se decrete,
por ley, una amnistía la que, a diferencia del caso anterior, no sólo borra o conmuta la pena,
sino que además hace desaparecer el delito mismo, perdiendo los beneficiados su calidad
de condenados. Por último, y dentro de esta misma línea, no debe olvidarse la polémica
norma contenida en la séptima disposición transitoria de la Constitución, la que establece
que “el indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a que se refiere
el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo, se
remitirá, en carácter reservado, al Senado”, por la cual el Presidente de la República podrá
otorgar este beneficio a quienes fueron condenados por conductas terroristas cometidas
durante el gobierno militar.

66
III UNIDAD: NACIONALIDAD, CIUDADANÍA Y SISTEMA ELECTORAL

SUMARIO: I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad; II. Fuentes de la Nacionalidad;

III. Pérdida de la Nacionalidad; IV. La Ciudadanía; V. El Sistema Electoral Público.

I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad.

➢ Concepto

El término “Nacionalidad” puede ser definido, al menos desde dos puntos de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociológico, la Nacionalidad se
entiende como “la pertenencia a un grupo humano en función de una comunidad de
nacimiento, sangre, lengua, cultura, costumbres e historia”. Esta definición se asocia, a su
vez, con el concepto de “Nación”, vale decir, es señal de la inclusión de un individuo a una
nación determinada. Si bien el anterior concepto es útil para el desarrollo de determinadas
áreas del conocimiento, como las Ciencias Políticas, nosotros nos valdremos de la definición
de Nacionalidad desde un punto de vista jurídico. Desde este segundo punto de vista, este
vocablo se entiende como “el vínculo jurídico, que existe entre una persona y un Estado
determinado, del cual derivan derechos y obligaciones recíprocas”. Como se ve, en este
segundo concepto, la nacionalidad más bien se asocia con el Estado y no con la Nación.
Además, al tratarse de un vínculo jurídico, genera naturalmente derechos y obligaciones
recíprocas.

En las próximas líneas, entenderemos el concepto de nacionalidad desde esta

segunda perspectiva, vale decir, desde un punto de vista jurídico.

➢ Importancia

La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello, constituye
un derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por la Convención Americana
de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), la cual, en su artículo 20, dispone
que “1º Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a
la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; 3º A nadie se
le privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla”.

El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser protegido

en dicha calidad, y constituye un límite al ejercicio de la soberanía nacional según lo
dispuesto en el art. 5º inciso 2º de la CPR.

67
 Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
características:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.
3. Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.
4. Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad con la
legislación interna.
5. La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6. Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.

II. Fuentes de la Nacionalidad.

➢ Texto Constitucional

Artículo 10 CPR:
“Son chilenos:
1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros
que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;
2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo,
se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;
3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la
ley, y
4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un
registro de todos estos actos.”

➢ Concepto y Clasificación

Las fuentes de la nacionalidad son aquellos hechos de la naturaleza o actos jurídicos

que generan o dan origen a la nacionalidad. Estas fuentes, a su vez, pueden clasificar en
Fuentes Originarias o Derivadas. Las primeras, a su vez, pueden ser originarias “por
nacimiento en el territorio” (ius solis) o “por filiación” (“ius sanguinis”)

1. Fuentes Originarias. También se denominan “fuentes biológicas” o “naturales”, y

son aquellas que confieren la nacionalidad a una persona, desde y en razón de su
nacimiento, teniendo en consideración, ya sea el territorio en el que tuvo lugar el

68
 alumbramiento, o la nacionalidad de sus progenitores. Por lo mismo, las fuentes
originarias de la nacionalidad pueden obedecer a dos reglas:

(a) Ius solis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en
función del Estado en cuyo territorio nació.
(b) Ius sanguinis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona
en razón de su filiación, vale decir, en función de la nacionalidad de sus
progenitores.

2. Fuentes Derivadas. Son conocidas también como “fuentes jurídicas” o “adquiridas”.

Son aquellas que otorgan la nacionalidad a una persona, mediante un acto de un
órgano estatal, y por lo mismo, no tienen efecto retroactivo sino que son
declarativas, operando sólo para el futuro.

➢ Situación en la Constitución Política (art. 10º CPR)

Nuestra Constitución Política, en su artículo décimo, consagra fuentes tanto

originarias (numerales 1 y 2) como derivadas (numerales 3 y 4) de la nacionalidad, las cuales
analizaremos siguiendo esta misma clasificación.

1. Fuentes originarias en la CPR.

(a) Regla General. La Constitución Política opta, especialmente a partir de la reforma del
año 2005, por un sistema de ius solis, vale decir, por regla general, son chilenos, todos los
nacidos en territorio chileno (art. 10 Nº 1, primera parte, CPR).

(b) Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las cuales,
primará la regla de ius sanguinis:

b.1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no serán chilenos
(art. 10 Nº 1, segunda parte, CPR): los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su Gobierno, y los hijos de extranjeros transeúntes.

A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrán optar por la nacionalidad
chilena. El procedimiento para hacer uso de esta opción se encuentra regulado por el DS N
º 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley Nº 18.005 de 1981 (art.
10). Según éste, la solicitud debe presentarse dentro del plazo de un año contado desde
que el interesado hubiere cumplido dieciocho años, ante el Departamento de Extranjería
del Ministerio del Interior –en regiones, esta oficina se ubica en las Gobernaciones
Provinciales–, o ante agente diplomático o consular chileno si estuviese en el extranjero; y
en ella deberá acreditar que el peticionario nació en Chile y, además, que en esa fecha sus

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padres eran extranjeros transeúntes o que se encontraban al servicio de su Gobierno (en
las Partidas de Nacimiento debiera hacerse mención del hecho de ser el inscrito, el hijo de
extranjero transeúnte).

b.2. Casos de nacidos en el extranjero, pero que serán considerados chilenos.

Procede respecto de los hijos de padre o madre chilenos, según lo dispuesto en el
art. 10 Nº 2 CPR.

No obstante, para aplicar esta regla excepcional, es necesario que alguno de los
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º del artículo 10º, o sea, que la
hayan adquirido por haber nacido en territorio chileno, o por opción, o por carta de
nacionalización, o por nacionalización por gracia.

2. Fuentes derivadas.

La Constitución chilena reconoce como fuentes derivadas de la nacionalidad, la

nacionalización por carta y la nacionalización por gracia, en los art.10 Nº 3 y Nº 4,
respectivamente:

(a) La nacionalización por carta.

a.1. Concepto: La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la

originaria, y en general en substitución de ella.

a.2. Requisitos para obtener la nacionalidad chilena24: El artículo 10 Nº 3 de la CPR establece

que la obtención de la carta de nacionalización, debe ser “en conformidad a la ley”.

24
Según el texto original de la Constitución de 1980, para que un extranjero pudiera obtener la carta de
nacionalización, debía renunciar expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigía esta renuncia a los
nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, hubiera concedido el mismo beneficio
a los chilenos (situación que sólo ocurría con España, DS Nº 569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
1958). Además, se establecía que los nacionalizados sólo podían optar a cargos de elección popular después
de estar cinco años en posesión de sus respectivas cartas de nacionalización. Con la reforma constitucional
introducida por la ley 20.050, se introducen dos modificaciones a este precepto, una de carácter sustancial o
material, y otra meramente formal. En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en
que los extranjeros renuncien a su nacionalidad de origen. De esta forma, la Constitución chilena se
moderniza, y se incorpora a la tendencia internacional en orden a aceptar cada vez con mayor tolerancia, los
fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la mano con el proceso de globalización, que supone un
movimiento migratorio mucho más dinámico, y la relativización de las fronteras interestatales. Según veremos
más adelante, este principio también se expresa al eliminar como causal de pérdida de nacionalidad chilena,
la nacionalización pura y simple en país extranjero. En segundo lugar, la exigencia de estar en posesión de la
carta de nacionalización por más de cinco años para optar a cargos de elección, se “traslada” al inciso segundo
del artículo 14. Se debe dejar constancia, por último que este requisito se ha establecido con el ánimo
manifiesto de impedir que un extranjero se nacionalice sólo para ejercer este tipo de cargos.

70
 Al respecto, es el Decreto Nº 5.142 de 1960, el que fijó el texto refundido de las
disposiciones sobre nacionalización de extranjeros, el que establece los requisitos para
obtener la carta de nacionalización (ley 13.955 y otras). Estos requisitos son (arts. 2 a 6):
a. Que el extranjero haya cumplido 18 años de edad.
b. Que tengan más de cinco años de residencia en el territorio nacional.
Será el Ministerio del Interior quien calificará atendidas las
circunstancias, si algún viaje accidental al extranjero ha interrumpido
o no la residencia continúa.
c. Ser titular de permiso de Permanencia Definitiva Vigente. Conforme
a lo establecido en el D.S. Nº 597 (Reglamento de Extranjería), la
Permanencia Definitiva es el permiso concedido a los extranjeros
para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase
de actividades, sin otras limitaciones que las que se establezcan en
las disposiciones legales y reglamentarias.
d. No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por crimen
o simple delito.
e. Estar capacitado para ganarse la vida.
f. Que renuncie a su antigua nacionalidad, lo que se hará efectiva una
vez calificada favorablemente su solicitud de nacionalización.
g. Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de Carta de
Nacionalización", adjuntando la documentación que corresponda.

* EXCEPCIONES: También rige para los hijos menores de 18 años de edad cuyo padre o
madre que tengan calidad de refugiados en Chile, y que uno de ellos haya obtenido la carta
de nacionalización, sin que el hijo cumpla los otros requisitos. // También pueden obtenerla
los hijos de extranjeros que hayan cumplido 14 años de edad, con cinco años de residencia
en el territorio de la República, y estén autorizados por quienes lo tengan bajo su cuidado
personal, y hayan obtenido el permiso de residencia definitiva.25

a.3. Formalidad para obtener la nacionalización: La nacionalidad la otorga el Presidente de

la República en decreto refrendado por el Ministerio del Interior (art. 1 Decreto Nº 5.142 ).

(b) La nacionalización por gracia.

b.1. Concepto: Es aquel modo derivativo de adquirir una nacionalidad, mediante la

expresión formal de gratitud que un Estado expresa en beneficio de un extranjero, sin que
ello implique la pérdida de su nacionalidad anterior. En este sentido, es un reconocimiento
a “extranjeros ilustres” o “grandes servidores”.

25
Decreto 5.142 de 1960, artículo 2.

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b.2. Requisitos: La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del
extranjero a quien se le conceda este beneficio.

b.3. Formalidades: La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.

III. Pérdida de la Nacionalidad.

➢ Texto Constitucional

Artículo 11 CPR:
“La nacionalidad chilena se pierde:
1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta
renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país
extranjero;
2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra
exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.”

➢ Causales de Pérdida de la Nacionalidad (art. 11º CPR)

Analizando las causales de pérdida de la nacionalidad, antes anotadas, podemos

establecer que una consiste en un acto voluntario del nacional chileno (art. 11 Nº 1 CPR),
dos derivan de actos de la autoridad administrativa (art. 11 Nºs. 2 y 3 CPR), y una del órgano
legislativo (art. 11 Nº 4 CPR).

1. Renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena.

Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al antiguo
artículo 11 Nº 1 CPR el que establecía que: “Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde: 1º
Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos
en los números 1º, 2º y 3º del artículo anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad sin
renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo
artículo. La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no
regirá respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera

72
como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los
derechos civiles con los nacionales del respectivo país”.

Tal como se aprecia, en el antiguo texto, la sola nacionalización en país extranjero

era causal de pérdida de nacionalidad. Con la reforma del año 2005, lo que produce la
pérdida de nacionalidad es la renuncia de ella ante autoridad competente, y no la mera
nacionalización. Esta modificación, además, busca propender a una mayor tolerancia y
aceptación de la figura de la doble nacionalidad, antes repugnada por nuestro sistema.

Pero además, evita que personas incurran en la calidad de apátridas, toda vez que
la nacionalidad no se entenderá renunciada, salvo que previamente, el sujeto se hubiera
nacionalizado en otro país. A la luz de esta norma, por lo tanto, para que una persona pierda
la nacionalidad chilena por aplicación del art. 11 Nº 1, se requiere: a) que exista renuncia a
la nacionalidad chilena, la que como todo acto jurídico, entendemos que deberá estar
exenta de todo vicio; b) que esta renuncia se haga “ante autoridad chilena competente”,
asunto que a la fecha no ha sido resuelto legislativamente; y c) que la renuncia sea
precedida de nacionalización en país extranjero.

2. Prestación de servicios a enemigos de Chile durante una guerra.

Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de la CPR, deben cumplirse los siguientes
requisitos: a) Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero. Por
lo tanto, no bastan enfrentamientos con algún enemigo interno o paramilitar rebelde. Si
bien se discute este punto, creemos que debe existir formalmente una declaración de
guerra en los términos de los arts. 32 Nº19 y 63 Nº 15 CPR. b) Que, el chileno preste servicios
durante dicha guerra a enemigos de Chile o de sus aliados. Tampoco lo indica claramente
la norma, pero es razonable asumir que dichos servicios se relacionen con las acciones
bélicas, aunque ello no ha sido resuelto aún. c) Que se dicte de un Decreto Supremo
fundado y firmado por todos los ministros, donde se deja constancia de los motivos de la
decisión.

3. Por cancelación de la Carta de Nacionalización.

Deben operar los siguientes requisitos: a) Debe haber existido la obtención de una
carta de nacionalización, por Decreto Supremo. b) La cancelación de la carta de
nacionalización deberá realizarse en virtud de otro Decreto Supremo, fundado y firmado
por el Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de ministros. c) La cancelación
de la carta de nacionalización se fundamentará (DS Nº 5.142 de 1960): en haber sido
concedida con infracción al art 3. del Decreto Nº 5.142, y sus modificaciones posteriores,
en que una persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena, o en que el poseedor

73
de la carta de nacionalización ha sido condenado por alguno de los delitos contemplados
en la ley de seguridad del Estado.

4. Por revocación de la nacionalidad chilena por gracia.

Recordemos que la nacionalidad por gracia se concede en virtud de una ley. Por lo
tanto, para que opere la revocación de ella, es necesario que: a) Se haya concedido a una
persona la nacionalidad chilena por gracia, y b) Se revoque dicha nacionalidad en virtud de
otra ley.

*Observaciones finales:

La persona que hubiere perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las

causales establecidas en el art. 11, sólo podrá ser rehabilitado en virtud de una ley (art. 11
inciso final). No obstante lo anterior, quienes, de acuerdo al antiguo texto constitucional,
hubieren perdido la nacionalidad chilena, por haberse nacionalizado en el extranjero (sin
haber renunciado a la nacionalidad chilena), podrán solicitar que se elimine de su partida
de nacimiento, la anotación de pérdida de la nacionalidad chilena, recuperándola en tal
caso. La Reforma Constitucional del año 2005 eliminó como causal de pérdida de
nacionalidad, la del antiguo Nº 3 del artículo 11: “Por sentencia judicial condenatoria por
delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado,
así considerados por ley de quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán
siempre en conciencia”.

➢ Acción por pérdida o desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12º CPR)

El año 1957, en virtud de reforma constitucional del artículo 6º de la Carta de 1925,

se crea el recurso de reclamación por pérdida de la nacionalidad, pero sólo respecto de La
actual acción del art. 12 de nuestra Constitución, tiene una mayor amplitud; ya que no sólo
procede por la cancelación de la carta de nacionalización, sino que también, por el
desconocimiento de la nacionalidad, en virtud de acto o resolución de autoridad
administrativa.

Texto Constitucional:

Artículo 12° CPR:

“La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive
de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su
nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como
jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o
resolución recurridos.”

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Características:

a) En sentido estricto no constituye un recurso, sino una acción constitucional,

fundada en último término en el derecho de petición (art. 19 Nº 14 C.P.R.). Las
acciones tienen por objeto solicitar el reconocimiento o declaración de un derecho
que se cree tener, en cambio, los recursos tienen por objeto impugnar resoluciones
judiciales, al pretender modificar, revocar o invalidar una resolución judicial que la
parte se cree perjudicada.
b) Para proceder a la acción, el acto o resolución administrativa debe haber privado
o desconocido la nacionalidad chilena a una persona, esto es, procede la acción no
sólo porque se ha privado de la nacionalidad chilena, sino que incluso por el
desconocimiento de la causal de adquisición de la nacionalidad.
c) El titular de la acción es la persona a quien se la prive o desconozca de la
nacionalidad chilena, quien podrá recurrir por sí o cualquiera a su nombre para el
reconocimiento o declaración de su derecho.
d) Sólo procede contra actos de autoridad administrativa, no respecto de decisiones
judiciales o legislativas.
e) La acción deducida tiene un plazo de 30 días fatales contados desde que el
afectado toma conocimiento, de la notificación, o del acto, según sea el caso.
f) La acción se deduce para ante la Corte Suprema, quien conocerá en pleno y como
jurado, esto es fallará en conciencia.
g) Desde el momento en que se interpone la acción se suspenden los efectos del acto
privativo o de desconocimiento de la nacionalidad.

IV. La Ciudadanía.

➢ Concepto e Importancia de la Ciudadanía

A pesar de su semejanza fonética, “población” y “pueblo” aluden a realidades

diferentes. La población en sentido genérico la integran todos los habitantes de un Estado
en un momento determinado.

Desde un punto de vista jurídico corresponde al conjunto de habitantes de un

Estado, dotados de derechos y obligaciones civiles. El pueblo, siguiendo con la concepción
Rousseauniana, corresponde al “conjunto de ciudadanos”. Para hacer la diferencia jurídica
con la población, el pueblo se define como el conjunto de habitantes de un Estado, dotados
de derechos y obligaciones tanto civiles como políticos.

75
 Tanto bajo la Carta de 1980, como bajo la de 1925, el constituyente distingue de un
modo categórico entre nacionalidad y ciudadanía. La ciudadanía de acuerdo a lo
preceptuado por la Real Academia Española comprende la “cualidad o derecho de
ciudadano”, es decir, el conjunto de aquellos miembros de un Estado dotados de derechos
y obligaciones civiles y políticas.

Al respecto, es necesario señalar que la expresión "derechos políticos" -en sentido

estricto- comprende aquella facultad para elegir a los gobernantes y para ser elegido, como
también la facultad para darse su propio estatuto jurídico. Asimismo, -en sentido amplio-
comprende, además, la facultad de accionar ante los tribunales de justicia cuando se vean
conculcados en el ejercicio de esos derechos. Parte de la Doctrina, incluye también dentro
de los “derechos políticos”, la facultad de las personas para otorgarse su propio estatuto
jurídico, y para accionar ante los Tribunales de Justicia, cuando vean conculcado el ejercicio
de estos mismos derechos. Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario
sensu, a los derechos no políticos, esto es, dirán relación principalmente con el Derecho
civil y las relaciones entre los particulares.

La importancia de la ciudadanía está representada por los derechos específicos que

concede, y que corresponde a aquellos que indica el artículo 13 inciso segundo CPR:
derecho a sufragio, derecho a optar a cargos de elección popular, y demás derechos que la
Constitución o la ley establezcan (ej: ser gobernador, intendente, vocal de mesa, o miembro
de un partido político). Como veremos más adelante, a quienes se les reconozca estos
derechos, podrán ser catalogados como “ciudadanos”. Por este motivo, cuando en aquellas
ocasiones en que la Constitución acepta, por ejemplo, el sufragio de extranjeros, no significa
que se les reconozca calidad de ciudadanos, puesto que en verdad, no contarán con los
demás derechos propios de la ciudadanía.

➢ Los Ciudadanos

Texto Constitucional:

Artículo 13° CPR:

“Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no
hayan sido condenados a pena aflictiva.
La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de
elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran.
Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del país podrán
sufragar desde el extranjero en las elecciones primarias presidenciales, en las elecciones de
Presidente de la República y en los plebiscitos nacionales. Una ley orgánica constitucional
establecerá el procedimiento para materializar la inscripción en el registro electoral y
regulará la manera en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios en el

76
extranjero, en conformidad con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo
18.
Tratándose de los chilenos a que se refieren los números 2º y 4º del artículo 10, el
ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadanía estará sujeto a que hubieren estado
avecindados en Chile por más de un año.”

Es el artículo 13, en su inciso primero, el que indica quiénes son ciudadanos: “los
chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a
pena aflictiva”. Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son: ser chileno
(cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad); haber cumplido 18 años de edad; y no
haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Código Penal establece que pena
aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres años y un día).

Reglas especiales:

a) Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo dispuesto en el

artículo 10, Nºs. 2 y 4 (hijos de chilenos nacidos en el extranjero y nacionalidad por
gracia), sólo podrán ejercer los derechos que le confiere la ciudadanía, luego de
avecindarse en Chile por más de un año (art. 13 inciso cuarto).

b) A su vez, los nacionalizados chilenos sólo podrán optar a cargos de elección popular
luego de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, al menos durante cinco
años (art. 14 inciso segundo CPR).

c) Sin embargo, como dijimos anteriormente, la Constitución reconoce además la

posibilidad que extranjeros ejerzan el derecho a sufragio, sin que ello signifique
concederles “ciudadanía” (art. 14 inciso primero CPR). Para ello se requiere que: se
encuentren avecindados en Chile por más de cinco años; hayan cumplido 18 años
de edad; no hayan sido condenados a pena aflictiva; y que ejerzan el derecho a
sufragio en los casos y formas que establezca la ley.

d) Por su parte, los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del país
podrán ejercer su derecho a sufragio en las elecciones primarias presidenciales, en
las elecciones de Presidente de la República y en los plebiscitos nacionales (art. 13
inciso tercero). Una ley orgánica constitucional regulará esta materia. Esta
corresponde a la Ley Orgánica 20.960 de 2016 que reforma la LOC N° 18.556 sobre
Sistema de inscripciones electorales y Servicio Electoral. En ella se dispone que los
chilenos que se encuentren el extranjero podrán sufragar en los casos señalados,
previa inscripción en un registro que estará a cargo del Consulado del lugar donde
se encuentren.

77
 ➢ Suspensión del derecho a Sufragio

Texto Constitucional:

Artículo 16° CPR:

“El derecho de sufragio se suspende:
1º.- Por interdicción en caso de demencia;
2º.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por
delito que la ley califique como conducta terrorista, y
3º.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al
inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa
se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco
años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto
legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del artículo 19.”

El artículo 16 de la Constitución contempla las causales de suspensión del derecho a

sufragio. Como lo indica su nombre, estas causales no significan de modo alguno, la pérdida
de la calidad de ciudadano, sino sólo que no podrá ejercerse el derecho a sufragio mientras
dure el período que da lugar a la inhabilidad. Según esta norma, el derecho a sufragio se
suspende:

1. Por interdicción en caso de demencia. La interdicción consiste en una resolución

judicial que declara que una determinada persona se encuentra bajo una
determinada condición – que en este caso particular, es la demencia - . En la
actualidad, la declaración de interdicción es materia de competencia de los
Tribunales de Familia.

2. Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito
que la ley califique como conducta terrorista. Para que opere esta causal, deben
darse tres requisitos:

a) Que exista acusación. La acusación es una declaración que formula el fiscal del
Ministerio Público, al cierre de la investigación, cuando estimare que ésta
proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación (art. 248 del Código Procesal Penal);

b) Que la acusación se encuentre pendiente. Dejará de estar pendiente cuando se

dicte sobreseimiento o condena. Declarado el sobreseimiento del imputado, existe
ciudadanía completa. A su vez, con la condena del acusado, la suspensión se
transforma en pérdida de la ciudadanía.

78
 c) Que el delito por el cual sea acusado, se trate de delito que merezca pena aflictiva
o que la ley califique como conducta terrorista. Cabe hacer notar que la reforma
constitucional del año 2005 modificó este punto, por cuanto según el texto original,
el derecho a sufragio se suspendía “por hallarse la persona procesada” por delito
que mereciera pena aflictiva o que la ley calificara como conducta terrorista. El
objetivo de la reforma, en este aspecto, fue adecuar el precepto constitucional,
respecto de la reforma procesal penal. A pesar de esta modificación, sin embargo,
“también se suspenderá el derecho de sufragio de las personas procesadas por
hechos anteriores al 16 de junio de 2005” por los mismos delitos señalados, según
lo establecido en la decimonovena disposición transitoria de la Constitución.

3. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artículo

19 Nº 15, inciso 7º de la Constitución. Se refiere a la sanción que se le impone a una
persona que hubiere tenido participación en actos o conductas que no respeten los
principios básicos del régimen democrático y constitucional, o que procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, o aquellos que hagan uso de la violencia,
la propugnen o inciten a ella como método de acción política. En este caso, la
suspensión dura cinco años, contados desde la fecha de la declaración del Tribunal.

➢ Pérdida de la Ciudadanía

Texto Constitucional:

Artículo 17° CPR:

“La calidad de ciudadano se pierde:
1º.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2º.- Por condena a pena aflictiva, y
3º.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los
relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.
Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el número 2º, la
recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que
la hubieren perdido por las causales previstas en el número 3º podrán solicitar su
rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena”

El artículo 17 de la CPR establece las causales por las cuales, se pierde la ciudadanía
chilena. Estas causales son:

1º Por pérdida de la nacionalidad. Al respecto, puede operar cualquiera de las

causales del artículo 11 de la CPR.

79
 2º Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la responsabilidad
penal, recuperará su derecho a sufragio.

3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los
relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.
Estas personas podrán solicitar su rehabilitación al Senado, una vez cumplidas sus
condenas.

V. El Sistema Electoral Público.

➢ El Sufragio

Previo al estudio del Sistema Electoral regulado por la Constitución, es necesario

revisar lo que ésta establece a propósito del sufragio. El inciso primero del artículo 15
contempla las principales características del sufragio, estas son:

✓ Personal: ello implica en primer término, que el votante debe encontrarse en el

lugar de votación, sin que le sea posible “remitir” su voto por correo u otra vía.
Además, al ser personal, no podrá delegarlo en otra persona.

✓ Igualitario: Según José Luis Cea, esta característica se relaciona con que los
ciudadanos deben emitir su sufragio en paridad de condiciones y oportunidades,
dentro de un mismo sistema y con sujeción a procedimientos comunes. Agrega que
“al menos teóricamente” cada voto debe tener el mismo valor, de manera que la
igualdad llega a coincidir con la universalidad en la ponderación del voto.

✓ Secreto. Esta característica tiene por objeto asegurar la más absoluta libertad e
independencia del sujeto al momento de hacer uso de este derecho. Por ello, y como
consecuencia de la norma constitucional, la ley establece una serie de garantías para
las votaciones, tales como la existencia de cámaras secretas, la prohibición que los
votos o papeletas estén marcados, el resguardo por las Fuerzas Armadas de los
recintos de votación, etc.

✓ Voluntario. A partir de la Reforma Constitucional 20337 del año 2009, el sufragio es

Voluntario. Además, se establece un sistema de inscripción automática, vale decir,
una persona que cumple los requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio
queda inmediatamente en condiciones de votar sin necesidad de inscribirse en los
registros electorales.

80
 ➢ Votaciones Populares

Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 15 establece que: “Sólo podrá
convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en
esta Constitución”. De esta norma puede concluirse que:

- No podrá convocarse a votaciones populares en casos diferentes a los que establece

la Carta Fundamental. Por lo tanto, ni la ley, ni decisión administrativa alguna podrán
llamar a votación por otros motivos, por loables que pudieren parecer.

- Como vimos anteriormente, la Constitución sólo contempla los siguientes plebiscitos

y elecciones:

a. Plebiscitos: Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de

discrepancias entre las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la
República (art. 128 y 129 de la CPR), o En el casos de plebiscitos comunales,
regulados por el art. 118 CPR.
b. Elecciones periódicas: Presidente de la República (art. 26 CPR), Diputados (art. 48
CPR), o Senadores (art. 49 CPR), Alcaldes (art. 57 de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, combinado con art. 119 CPR), Concejales (art.
119 CPR; art. 72 LOC de Municipalidades), Consejeros Regionales (113 CPR; art.
29 LOC de Gobierno y Administración Regional), y Gobernador Regional (111
CPR), modificado por la Ley Nº 20.990 [vigencia pendiente].

A pesar de ello, es perfectamente válida la citación a “consultas populares no

vinculantes”, a las que puede llamar cualquier autoridad, pero en el entendido que ellas no
son obligatorias para los ciudadanos, ni tampoco sus resultados pueden ser exigidos a las
autoridades. Sin embargo, nos parece peligrosa la utilización de esta figura, puesto que
puede llamar a la opinión pública a graves equívocos, y además, distorsionar gravemente
las decisiones de los detentadores del poder.

➢ Regulación del Sistema Electoral

El art. 18 de la CPR dispone:

“Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su
organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos
electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará
siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos
tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados
procesos. Dicha ley establecerá también un sistema de financiamiento, transparencia,
límite y control del gasto electoral.

81
 Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro
electoral, bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo
ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitución.
El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.”

De esta norma se desprenden cuatro materias de especial relevancia:

1. Habrá un sistema electoral público. Por sistema electoral, debe entenderse “la
fórmula jurídica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la elección de una
autoridad pública unipersonal o de los miembros de asambleas democráticas” (JOSÉ
LUIS CEA). A su vez, este sistema es único y, además, público.

2. Regulación del sistema electoral. Es materia de Ley Orgánica Constitucional.

Actualmente, esta materia está regulada por las Leyes Números 18.640 sobre Tribunal
Calificador de Elecciones; 18.556 sobre Sistemas de Inscripciones Electorales y
Servicio Electoral; 18.603 sobre Partidos Políticos; 20640 que establece elecciones
primarias para la nominación de candidatos a Presidente, Parlamentarios y Alcaldes;
19884 sobre transparencia, límite y control del gasto electoral; y, principalmente,
18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios; y las normas respectivas de los DFL
Nº 1/19175 sobre Gobierno y Administración Regional y el DFL Nº 1/18695 de
Municipalidades, todas Orgánicas Constitucionales. Lo anterior es, sin perjuicio, de la
ley orgánica 18539 sobre Tribunales Electorales Regionales. Este conjunto de normas,
por lo tanto, conformarán en forma primordial, lo que en definitiva, se denomina
“sistema electoral”.

3. La regulación del sistema electoral deberá establecer un sistema de financiamiento,

transparencia, límite y control del gasto electoral. El cual, está desarrollado en las
mismas leyes citadas en el numeral anterior. Se debe hacer presente que desde la
Reforma Constitucional 20870 de 2015, que modifica los arts. 60 y 125 de la Carta
Fundamental, los parlamentarios que infrinjan gravemente las normas sobre
transparencia, límite y gasto electoral se encontrarán causal de cesación del cargo. Lo
mismo ocurrirá con los gobernadores regionales, los alcaldes, los consejeros
regionales y los concejales.

4. Resguardo del orden público durante actos electorales y plebiscitarios. Por último, la
norma en comento, encarga este resguardo a las Fuerzas Armadas y Carabineros. Al
respecto, nuestro modelo se aparta notablemente de lo observado en el derecho
comparado, puesto que, por lo general, la custodia del orden público durante estos
actos queda en manos exclusivamente en las Fuerzas de Orden, o Policía. En cambio,

82
Chile representa una excepción en esta materia, incorporando a estas labores,
también a las Fuerzas Armadas; situación, por lo demás que no es reciente en nuestra
historia sino que nace en el año 1941, manteniéndose hasta nuestros días. En todo
caso, tanto Fuerzas Armadas como Carabineros, en el desempeño de estas funciones,
deberán actuar “del modo que indique la ley”, en conformidad a la frase final del
artículo 18 CPR.

83
IV UNIDAD: GOBIERNO

SUMARIO: I. El Presidente de la República (aspectos generales); II. El Presidente de la

República (atribuciones); III. Los Ministros de Estado; IV. Bases Generales de la
Administración del Estado.

I. El Presidente de la República (aspectos generales).

➢ Texto Constitucional

Artículo 24° CPR:

“El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución
y las leyes.
El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.”

➢ El Presidente de la República en su doble Jefatura de Estado y Jefatura de

Gobierno.

Para poder entender la regulación constitucional sobre esta materia, es necesario

precisar los términos “Jefatura de Estado” y “Jefatura de Gobierno”. Según el inciso primero
del art. 24 de la CPR, “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente
de la República, quien es el Jefe del Estado.”

Por lo tanto, el Presidente de la República asume, paralelamente ambas calidades:

Jefe de Gobierno y Jefe de Estado. Esta característica, en verdad, es propia de los regímenes
presidenciales como el nuestro y como casi la totalidad de los modelos latinoamericanos.
Ello, a su vez, marca la diferencia con los sistemas parlamentarios que se caracterizan, entre
otras cosas, por la existencia de dos autoridades diversas: una que ejerce la Jefatura de
Estado (que puede ser el rey como en España, o el Presidente como en Italia), y otra que
ejerce la Jefatura de Gobierno (Primer Ministro o Canciller).

84
 Como Jefe de Estado (entendámoslo como “Jefe del Estado”) el Presidente de la
República viene en simbolizar la unidad nacional. Por este motivo, representa al Estado
internacionalmente (y como consecuencia de esto, negocia, firma y ratifica los tratados
internacionales; y acredita a los agentes diplomáticos y consulares); nombra a los
Magistrados de los Tribunales de Justicia; otorga indultos particulares; decreta los estados
de excepción constitucional: declara la guerra; y asume la jefatura suprema de las Fuerzas
Armadas en tiempo de guerra. Es en estricto rigor, la máxima autoridad del país, y decide
en gran medida las cuestiones más importantes del Estado. Por su parte, como Jefe de
Gobierno, la autoridad del Presidente de la República involucra fijar la orientación política
fundamental del Estado. Es el jefe máximo de la Administración del Estado, y dirige la
burocracia. Puede impartir las órdenes directas a los funcionarios subalternos que
pertenecen a los servicios públicos y a los Ministerios. Para desarrollar esta función, el
Presidente se somete a un “programa de gobierno”, que ejecuta con la debida colaboración
de los Ministros de Estado.

Si bien es el Presidente quien desarrollará ambas funciones, debe tener muy

presente en el ejercicio de ellas, que en rigor son diferentes, y que las decisiones que adopte
en cada uno de esos roles amerita un procedimiento diferente. Cuando el Presidente actúa
simplemente como Jefe de Gobierno, la decisión la adoptará seguramente con el consejo
de sus ministros, sus asesores directos y con los partidos políticos que conforman la
coalición “de gobierno”. Sin embargo, lo ideal sería que las decisiones que se adopten en su
rol de Jefe del Estado, se realice en conexión con los diferentes sectores del país, con el
oficialismo y la oposición, por cuanto son resoluciones que no son meras “Asuntos de
Gobierno”, sino que más bien se trata de “Asuntos de Estado”.

➢ Elección del Presidente de la República

A. Requisitos para ser elegido Presidente de la República.

Texto Constitucional

Artículo 25° de la CPR:

“Para ser elegido Presidente de la República se requiere tener la nacionalidad
chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1º ó 2º del artículo 10; tener cumplidos
treinta y cinco años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano
con derecho a sufragio.

85
 El Presidente de la República durará en el ejercicio de sus funciones por el término
de cuatro años y no podrá ser reelegido para el período siguiente.
El Presidente de la República no podrá salir del territorio nacional por más de treinta
días ni a contar del día señalado en el inciso primero del artículo siguiente, sin acuerdo del
Senado.”
En todo caso, el Presidente de la República comunicará con la debida anticipación al
Senado su decisión de ausentarse del territorio y los motivos que la justifican.”

La Constitución de 1833, señalaba que “para ser Presidente de la República, se

requiere…”, de lo que se deducía que los requisitos se exigían al momento de asumir el
cargo. En cambio, las Cartas del ’25 y ’80 han establecido requisitos “para ser elegido
Presidente”, por lo que se entiende que estas exigencias deben estar presente al momento
de la elección. El artículo 25 de la Constitución Política actual, establece que los requisitos
para ser elegido Presidente de la República son los siguientes:

a) Tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1º ó 2º

del artículo 10 (o sea, por vías originarias, esto es, por ius solis o ius sanguinis, y
no por vías derivadas);
b) Tener cumplidos 35 años de edad; y
c) Poseer las demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio (por lo
tanto, que sea ciudadano según las condiciones del art. 13 CPR, sin que concurra
ninguna circunstancia suspensiva del derecho a sufragio del art. 16, ni de
pérdida de la ciudadanía del art. 17 CPR). Además, en el caso de los chilenos del
art. 10 Nº 2, requerirá que se encuentren avecindados por más de un año en
Chile (art. 13 inciso 3º), ya que éste es el requisito para que aquellas personas,
en general, puedan ejercer la ciudadanía chilena.

Cabe hacer notar que en este punto, la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de
2005, modifica en dos sentidos las antiguas exigencias para ser electo Presidente. En primer
lugar, deja de ser requisito el hecho de haber nacido en territorio de Chile, cambiándose
simplemente por el de ser chileno por vías “no adquiridas”. Por lo tanto, no podrán postular
a la Presidencia, los nacionalizados chilenos, o a quienes se le hubiere conferido la
nacionalidad chilena por gracia.

En segundo término, se rebaja la edad mínima para ser electo Presidente, de 40 a

35 años, uniformándose esta última como la edad exigible también respecto de Senadores
(art. 50 CPR). Por último, no debe olvidarse que de acuerdo a la LOC 18.700 (arts. 16 y 17)
sobre Votaciones Populares y Escrutinios, sólo podrán presentarse como candidatos a la
Presidencia de la República quienes sean patrocinados por: a) partidos políticos
constituidos en todas las regiones del país; o b) partidos políticos constituidos sólo en

86
algunas regiones, siempre que la cantidad total de afiliados en las regiones respectivas no
sea inferior al 0,5% de los que hubieren sufragado en la anterior elección periódica de
Diputados; o c) un número de ciudadanos inscritos en cualquier parte del territorio
nacional, no inferí

B. Elección del Presidente de la República

Texto Constitucional

Artículo 26° de la CPR:

“El Presidente de la República será elegido en votación directa y por mayoría
absoluta de los sufragios válidamente emitidos. La elección se efectuará conjuntamente con
la de parlamentarios, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva,
el tercer domingo de noviembre del año anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el
que esté en funciones.
Si a la elección de Presidente de la República se presentaren más de dos candidatos
y ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, se
procederá a una segunda votación que se circunscribirá a los candidatos que hayan
obtenido las dos más altas mayorías relativas y en ella resultará electo aquél de los
candidatos que obtenga el mayor número de sufragios. Esta nueva votación se verificará,
en la forma que determine la ley, el cuarto domingo después de efectuada la primera.
Para los efectos de lo dispuesto en los dos incisos precedentes, los votos en blanco
y los nulos se considerarán como no emitidos.
En caso de muerte de uno o de ambos candidatos a que se refiere el inciso segundo,
el Presidente de la República convocará a una nueva elección dentro del plazo de diez días,
contado desde la fecha del deceso. La elección se celebrará noventa días después de la
convocatoria si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el
domingo inmediatamente siguiente.
Si expirase el mandato del Presidente de la República en ejercicio antes de la fecha
de asunción del Presidente que se elija en conformidad al inciso anterior, se aplicará, en lo
pertinente, la norma contenida en el inciso primero del artículo 28.”

▪ Aspectos Generales. En derecho comparado, se reconocen dos formas diferentes

para elegir al Presidente de la República. Estas son por vía directa o por vía indirecta.
A su vez, la elección indirecta puede efectuarse por electores designados
especialmente para designar al Presidente (Estados Unidos de Norteamérica, o Chile
bajo la Constitución de 1833) o bien por el Congreso Nacional (Chile bajo la Carta de
1925, aunque sólo en la segunda vuelta o “ballotage”) o por una rama de él.

87
 ▪ Situación en la Constitución chilena de 1980. De conformidad al art. 26 CPR (inciso
primero, primera parte), el Presidente será elegido “en votación directa y por
mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos”. Para estos efectos – y
también para la denominada “segunda vuelta” – los votos en blanco y nulos se
considerarán como no emitidos (art. 26 inciso tercero CPR).

▪ Momento en que debe efectuarse la elección. “La elección se efectuará

conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que determine la ley orgánica
constitucional respectiva, el tercer domingo de noviembre del año anterior a aquel
en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones." (art. 26, inciso primero,
parte final). La Ley Orgánica a la que alude la disposición anterior, corresponde a la
LOC Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios. La simultaneidad de ambas
elecciones (presidenciales y parlamentarias) se introdujo por la Reforma
Constitucional de 2005 y busca hacer coincidir no sólo las elecciones mismas
(concentrando los esfuerzos económicos del Estado en un número inferior de actos
electorales, reduciéndose notablemente el gasto público), sino que además los
períodos respectivos, evitando de esta forma, que el Presidente cuente sólo en los
primeros años de su mandato, con un Parlamento “amigable” y en los últimos, con
un Parlamento “hostil”.

▪ La segunda vuelta o “ballotage”. De acuerdo al artículo 26 CPR inciso segundo, si a

la elección presidencial se presentaren dos o más candidatos y ninguno obtuviere
más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, se procederá a una segunda
votación que se circunscribirá a los candidatos que hayan obtenido las dos más altas
mayorías relativas y en ella resultará electo aquél de los candidatos que obtenga el
mayor número de sufragios. Esta nueva votación se verificará, en la forma que
determina la ley, el cuarto domingo después de efectuada la primera votación.

C. La figura del “Presidente Electo”.

El Tribunal Calificador de Elecciones, concluido el proceso de calificación de la

elección presidencial (que no podrá extenderse más allá del decimoquinto día posterior a
la primera o de los treinta días siguientes tratándose de la segunda votación), deberá
comunicar al Presidente del Senado, la proclamación del Presidente Electo (art. 27 inc. 1º y
2º CPR).

88
 D. Las formalidades para asumir el cargo de Presidente de la República.

El Presidente del Senado deberá comunicar al Congreso Pleno, de la designación

hecha por el Tribunal Calificador de Elecciones, en un acto que tendrá lugar el día en que
deba cesar de sus funciones, el Presidente en ejercicio. En este mismo acto, el Presidente
electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempeñar
fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la independencia de la Nación,
guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. Una vez realizado el juramento o
promesa, asumirá de inmediato sus funciones (art. 27 incisos tercero y final CPR). Desde ese
momento, el Presidente Electo, se transforma en Presidente en Ejercicio.

➢ Duración del Mandato Presidencial

En relación con el mandato presidencial, corresponde recordar que según la Carta

Fundamental de 1925, el Presidente de la República duraba en su cargo por el término de
seis años y que no podía ser reelegido para el período siguiente (art. 62). Por su parte, el
texto original de la Constitución de 1980 (art. 25) establecía un período presidencial de 8
años, sin reelección inmediata. El año 1989 se incorpora, sin embargo, la vigésimo novena
disposición transitoria a la Carta Fundamental, por la cual, en el caso que no resultare electo
por plebiscito, el candidato propuesto por la Junta de Gobierno, quien resultara electo en
la próxima elección presidencial, duraría cuatro años (situación que afectó al período del ex
Presidente Patricio Aylwin) y sin posibilidad de reelección inmediata. A pesar de ello, se
mantiene para todas las demás elecciones, el período de ocho años. Posteriormente, por
ley de reforma constitucional Nº 19.295 de 1994, se modifica el artículo 25 de la
Constitución, estableciendo un período de seis años, sin que existiera tampoco posibilidad
de reelección para el período siguiente. Esta regulación se aplicó a los mandatos de los
presidentes Frei Ruiz-Tagle y Lagos. Esta situación, sin embargo, sufre su última
modificación el año 2005 de la forma como se indicará en las próximas líneas.

De conformidad al actual artículo 25 CPR, inciso segundo (reformado por la Ley Nº

20.050), el Presidente de la República durará en el ejercicio de sus funciones por el término
de cuatro años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente. Para eliminar toda
sombra de dudas respecto de la situación del entonces Primer Mandatario, don Ricardo
Lagos E., la duodécima disposición transitoria, estableció que su mandato sería de seis años,
no pudiendo ser reelegido para el período siguiente.

89
 ➢ La cuenta pública al país

El actual artículo 24 inciso tercero establece la obligación del Presidente de la

República de dar cuenta al país, “del estado administrativo y político de la Nación”. La
misma disposición establece, a partir de la Ley de Reforma Constitucional Nº 21.011 de
2017, que este acto se realizará el día 1° de junio de cada año, modificando la anterior fecha,
establecida en la Constitución desde 2005, que correspondía al 21 de mayo. Así, se concreta
una práctica constitucional incorporada a nuestra tradición republicana desde 1925, toda
vez que si bien ni la Carta del ’25 ni el texto original de la actual, fijaban fecha alguna para
esta ceremonia, históricamente siempre se realizó en el aniversario de las Glorias Navales,
que era cuando se iniciaba la legislatura ordinaria. La actual norma, además, fija el órgano
ante el cual deberá rendirse esta cuenta, siendo éste es el Congreso Pleno. De esta forma,
se reproduce la fórmula recogida en su oportunidad por la Constitución de 1925, que así
también lo establecía.

➢ Impedimentos temporales y definitivos

Para el estudio de este acápite debemos distinguir tres estadios temporales a saber:
Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segunda vuelta”,
Impedimentos del Presidente Electo e Impedimentos del Presidente en Ejercicio.
1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segunda vuelta”
Si, entre la primera y la segunda votación presidencial, falleciere uno o ambos
candidatos a los que les correspondía participar del ballotage, el Presidente de la República,
dentro de los diez días siguientes al deceso, convocará a una nueva elección, la que “se
celebrará noventa días después de la convocatoria” si correspondiere a un domingo. Si no
fuere así, el domingo más próximo. Cabe acotar que el artículo 22 inciso primero de la LOC
Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios, regula la situación que se produciría si
el fallecimiento se produjera antes de la primera votación. En lo pertinente, dispone: “Si un
candidato a Presidente de la República, Diputado o Senador fallece después de inscrito y
antes del octavo día anterior a la elección, el partido o el pacto electoral al cual pertenezca
el candidato o las personas que hayan requerido la inscripción del candidato, en caso de
candidaturas independientes, podrán reemplazarlo por otro, dentro de tercero día de la
fecha del deceso. Si las cédulas correspondientes ya se encontrasen impresas, se entenderá
que los votos obtenidos por el candidato fallecido corresponden a su reemplazante”.
Una cuestión no resuelta, según lo advierte el profesor GUILLERMO BRUNA, es la que
se produciría si falleciere el candidato, entre el octavo día anterior a la elección y la fecha
en que el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al “Presidente Electo”. Este impasse
no lo soluciona el legislador, por lo que, de suceder se originaría “un grave problema
político”.

90
2. Impedimentos del Presidente Electo.
a) Impedimento Temporal. “Si el Presidente Electo se encontrare impedido para tomar
posesión del cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de Vicepresidente de la República,
el Presidente del Senado; a falta de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados, y a falta
de éste, el Presidente de la Corte Suprema” (art. 28 inciso primero CPR). Este orden
corresponde al establecido por la Reforma Constitucional de 2005, ya que con anterioridad
a ella, la prelación era la siguiente: Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema
y Presidente de la Cámara de Diputados.
b) Impedimento Definitivo. Si el impedimento fuere absoluto o debiere durar
indefinidamente, el Vicepresidente de la República, diez días después del acuerdo del
Senado del art. 53 Nº 7, deberá convocar a una nueva elección la que se realizará dentro de
los 90 días posteriores a dicha convocatoria, si cae domingo y, en caso contrario, el domingo
inmediatamente siguiente. El Presidente que resulte electo ejercerá su mandato hasta la
fecha en que lo habría hecho aquél a quien le reemplazó (art. 28 CPR inciso segundo).
3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.
a) Impedimento Temporal. Puede deberse a enfermedad, ausencia del territorio u otro
grave motivo. En estos casos, subrogará con el título de Vicepresidente de la República, el
Ministro titular que corresponda según el orden de precedencia legal, y a falta de todos
ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara de
Diputados y el Presidente de la Corte Suprema (art. 29 inciso primero CPR). Cabe indicar
que el orden de precedencia a la que alude la norma citada se encuentra establecido en el
art. 1º del DFL Nº 7.912 de 1927. En la actualidad, el orden de precedencia es el siguiente:
Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio
de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, Ministerio Secretaría General de Gobierno, Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo, Ministerio de Planificación, Ministerio de Educación, Ministerio de Justicia,
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ministerio de Obras Públicas, Ministerio de Salud,
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Agricultura, Ministerio de Minería,
Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, Ministerio de Bienes Nacionales,
Ministerio de Energía, Ministerio del Medio Ambiente.
b) Impedimento Definitivo. Puede ocurrir: Por muerte, por sentencia condenatoria en
juicio político, dictada por el Senado, previa acusación constitucional formulada por un
número de diez a veinte diputados, en razón de haber comprometido gravemente el honor
o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes (arts. 53
Nº 1 y 52 Nº 2 letra a) CPR), por inhabilidad declarada por el Senado, para lo cual deberá oír
previamente al Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR), por Renuncia o Dimisión fundada,
debidamente calificada por el Senado, para lo cual también deberá oír al Tribunal
Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR),

91
 El impedimento definitivo del Presidente de la República origina lo que el artículo 29
de la CPR denomina “vacancia”. Mientras no se designe el Presidente de la República,
operará la subrogación en los mismos términos que los señalados respecto del
impedimento temporal. Para designar al nuevo Presidente de la República debe distinguirse
el momento en el que se produce la vacancia (art. 29 CPR):
- Si la vacancia se produce faltando menos de dos años para la próxima elección
presidencial: lo elegirá el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y
diputados en ejercicio. Esta elección tendrá lugar dentro de los 10 días siguientes a la
vacancia, y el elegido asumirá su cargo dentro de los 30 días siguientes.

- Si la vacancia se produce faltando más de dos años para la próxima elección

presidencial: el Vicepresidente, dentro de los 10 primeros días de su mandato,
convocará a los ciudadanos a elección presidencial dentro de los 120 días después de
la convocatoria, si cae un día domingo y, en caso contrario, se efectuará el domingo
inmediatamente siguiente. El elegido asumirá su cargo al décimo día siguiente a su
proclamación.
El Presidente elegido por vacancia durará en su cargo hasta que finalice el período de
quien reemplaza y no podrá postular como candidato a la elección presidencial siguiente.

➢ Atribuciones presidenciales en caso de impedimentos

El artículo 31 CPR señala que el Presidente designado por el Congreso Pleno y el

Vicepresidente de la República, tendrán todas las facultades que la Constitución confiere al
Presidente de la República. Esta es una disposición esencial, ya que el Estado debe seguir
su marcha, a pesar de las vicisitudes que pueden presentar con el cargo presidencial.
Debemos recalcar que en el caso del Vicepresidente estamos ante una autoridad que ocupa
un título de forma transitoria, y no de un cargo específico.

➢ El Ex Presidente de la República

Se entiende por Ex Presidente de la República, el que hubiere desempeñado el cargo

de Presidente de la República por un período completo (art. 30 CPR). Por lo tanto, no
asumirá esta calidad quien asuma el cargo presidencial por vacancia o que haya sido
declarado culpable en juicio político. La calidad de Ex Presidente de la República constituye
dignidad oficial, y además, concede dos beneficios: fuero e inmunidad penal, en los mismos
términos que lo poseen senadores y diputados (art. 61 incisos 2, 3 y 4, por aplicación del
artículo 30 CPR); y dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado, incluidas
todas las asignaciones que a éste le corresponden (art. 62, por aplicación del art. 30 CPR).

92
 Hasta antes de la Reforma Constitucional de 2005, los ex Presidentes de la República
asumían además, como Senadores vitalicios, cargo al cual podían renunciar sin perder su
dignidad de Ex Presidentes. La reforma indicada elimina los Senadores Vitalicios, y por lo
tanto, la posibilidad de asumir y renunciar a dicho cargo.

II. El Presidente de la República (atribuciones).

➢ Distinciones previas

En materia de Atribuciones del Presidente de la República, es imprescindible distinguir

entre dos clases de atribuciones: generales y especiales. Las primeras se encuentran
establecidas en el art. 24 de la CPR, las segundas en el art. 21 de la CPR. Lo anterior se
puede graficar de esta manera:

93
 ➢ Texto Constitucional

Artículo 24 CPR:
“El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución
y las leyes.
El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.”

Artículo 32 CPR:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
1º.- Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas
y promulgarlas;
2º.- Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible;
3º.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que señala la Constitución;
4º.- Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128;
5º.- Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se
señalan en esta Constitución;
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;
7º.- Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios,
delegados presidenciales regionales y delegados presidenciales provinciales;
8º.- Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes
ante organismos internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el N° 7°
precedente, serán de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se mantendrán
en sus puestos mientras cuenten con ella;
9º.- Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado;
10º.- Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su
exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La
remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta
determine;
11º.- Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a
las leyes;
12º.- Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a
los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,
respectivamente; a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar;

94
y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a
proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en
esta Constitución;
13º.- Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder
Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal
comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del
tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente
acusación;
14º.- Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto
será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo
proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el
Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso;
15º.- Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las discusiones y
deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo
exigiere;
16º.- Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la
Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y
disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y
de Carabineros en la forma que señala el artículo 105;
17º.- Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo
con las necesidades de la seguridad nacional;
18º.- Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas;
19º.- Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de
haber oído al Consejo de Seguridad Nacional, y
20º.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo
a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas
de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o
peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que
se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto
de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo
a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido
mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a
gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales
públicos.”

95
 ✓ ATRIBUCIONES GENERALES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.
Son aquellas que corresponden, genéricamente a las funciones gubernativas y
administrativas (o “funciones de gobierno” y “funciones de administración”).

Nuestra Constitución la establece en forma expresa en el artículo 24 inciso segundo

cuando señala, respecto del Presidente de la República: “Su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo a la Constitución y las leyes.”

Si bien las facultades genéricas parecen ser amplias (“a todo cuanto tiene por objeto
la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República”), se
establece inmediatamente como límite para la acción del Ejecutivo, el respeto “a la
Constitución y las leyes”, lo que implica una confirmación a los principios de supremacía
constitucional y de legalidad (arts. 6º y 7º de la CPR). Además, no debemos olvidar, como
segundo límite, el necesario respeto por los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, según lo establecido en el art. 5º inciso 2º CPR.

✓ ATRIBUCIONES ESPECIALES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

Son aquellas que constituyen una consecuencia específica de las atribuciones

generales antes señaladas, las que a su vez, se encuentran establecidas en el artículo 32
CPR y que pueden ser subclasificadas (MARIO VERDUGO y EMILIO PFEFFER) en:

a) Atribuciones Constituyentes (art. 32 números 1 y 4).

b) Atribuciones Legislativas (art. 32 números 1, 2 y 3).
c) Atribuciones Gubernamentales:

c.1. De naturaleza política (art. 32 números 4 y 5).

c.2. De naturaleza internacional (art. 32 números 8 y 15).
c.3. De naturaleza militar (art. 32 números 16, 17, 18 y 19).
c.4. De naturaleza financiera (art. 32 número 20).

d) Atribuciones Administrativas (art.32 números 6, 7, 8, 9,10, 12 y 13).

e) Atribuciones Judiciales (art. 32, números 11 y 14).

96
 A. Atribuciones Constituyentes del Presidente de la República
El Presidente de la República integra, junto al Poder Legislativo y al Pueblo, el Poder
Constituyente Derivado, por lo que puede actuar en determinados casos en el proceso de
Reforma Constitucional. Las atribuciones constituyentes del Presidente de la República son:
- Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas”, incluyendo dentro de estas leyes, las de Reforma
Constitucional.

Vale decir, puede presentar proyectos de reforma constitucional (mediante

mensajes); puede aprobar, rechazar o formular observaciones a los proyectos
presentadas por las Cámaras (mociones); puede participar de la discusión a través
de sus Ministros; puede formular vetos; debe promulgar y publicar las reformas.

- Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”.

Vale decir, en los procesos de Reforma Constitucional, cuando tiene lugar la

hipótesis que establece el citado art. 128 CPR.

B. Atribuciones Legislativas del Presidente de la República

El Presidente de la República participa también de la actividad legislativa, y además,
puede dictar ciertas normas de jerarquía legal:
- Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas”. Esta actividad se manifiesta de distintas formas:

a) Iniciativa legal: El Presidente se encuentra facultado para presentar

proyectos de ley, en cuyo caso se denominan “mensajes del Presidente” o
“mociones gubernamentales”. Incluso en algunos determinados casos,
algunas materias son de su iniciativa exclusiva, y corresponde a aquellas
señaladas en el artículo 65 de la Constitución. Existen reglas sobre inicio de
tramitación.

b) Determinación de la urgencia de un proyecto de ley: La urgencia es la

preferencia para la tramitación de un proyecto de ley, el cual conforme al
artículo 74 de la CPR le corresponderá calificarla al Presidente de la
República. La LOC. Nº 18.918 del Congreso Nacional establece la forma en
que deberá solicitarse por parte del Presidente como también su calificación.
La calificación podrá ser “simple urgencia”, “suma urgencia” o de “discusión

97
 inmediata”. Si nada se señala en cuanto a la urgencia se entiende que es
simple urgencia. Cuando un proyecto sea calificado de simple urgencia, su
discusión y votación en la Cámara requerida deberán quedar terminadas en
el plazo de 30 días; si la calificación fuere de suma urgencia, ese plazo será
de 15 días, y si se solicitare discusión inmediata, será de 6 días, caso en el
cual el proyecto se discutirá en general y en particular a la vez (art. 27 inciso
2º de la LOC. del Congreso Nacional). El plazo se contará desde la sesión más
próxima que celebre la Cámara respectiva.

c) Participación en el proceso de debate de la ley: Se realizará a través de los

Ministros de Estado donde podrán tomar parte en las discusiones, con
preferencia en el uso de la palabra, pero sin derecho a voto.

d) Sanción, promulgación y publicación de la ley: Durante la tramitación de un

proyecto de ley el Presidente de la República podrá sancionarla y
promulgarla, empero, además, podrá presentar observaciones. La sanción
equivale a la aprobación del Presidente de la República del proyecto de ley.
La promulgación es el acto jurídico solemne, expresado en un Decreto
Supremo, mediante el cual el Presidente atestigua a la Nación de la
existencia de un a ley y ordena su cumplimiento. La publicación, de acuerdo
con el art. 7º del Código Civil, debe practicarse en el Diario oficial, salvo que
la propia ley disponga lo contrario, lo cual, en conformidad al art. 75 de la
Carta Fundamental deberá practicarse dentro de un plazo de cinco días
desde que quede totalmente tramitada la promulgación.

e) Presentación de Observaciones. Dentro de los 30 días de recibido el proyecto

para su aprobación el Presidente podrá presentar observaciones. (Art. 73
inciso 1º CPR.) a través de un “veto”. Ello quiere expresar la idea que el
Presidente de la República se opone al proyecto de ley.

- Art. 32 Nº 2: “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las
ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad
posible”.

Antes de la Reforma de 2005, existían legislaturas extraordinarias y

extraordinarias, y el Presidente de la República podía convocar a una u otra. Al
desaparecer éstas, se modifica la redacción anterior en los términos señalados.

- Art. 32 Nº 3: “Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con

fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución”.

98
 Esta facultad se encuentra regulada en el artículo 64 de la CPR, estableciendo
la figura de los que en doctrina se denomina “delegación legislativa”. Según esta
norma, el Presidente de la República podrá solicitar al Congreso Nacional
autorización para dictar disposiciones sobre materia de ley (indicadas en el art. 63
de la CPR), y con fuerza de ley. Este permiso lo concederá el Congreso Nacional a
través de una ley, denominada “ley habilitante”.

A su vez, esta autorización está sujeta a dos tipos de limitaciones: una de

carácter temporal y otra de carácter material. La limitación temporal se refiere a
que el plazo para dictar un DFL no puede ser superior a un año. La limitación material
se refiere a que la autorización no se puede extender a determinados asuntos:
nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, garantías constitucionales,
materias propias de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
Tampoco podrán comprender facultades que afecten la organización, atribuciones
y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, Tribunal
Constitucional, ni Contraloría General de la República. Además, la autorización
legislativa deberá señalar las materias precisas sobre las cuales recae la delegación
y podrá establecer las limitaciones, restricciones y formalidades que estime
convenientes.

Si bien, los DFL no se encuentran sujetos a control de constitucionalidad

obligatorio ante el Tribunal Constitucional, a la Contraloría General de la República
le corresponderá efectuar la revisión, mediante el trámite de “toma de razón” tanto
de la constitucionalidad como de la sujeción de estas normas a la ley habilitante. Los
decretos con fuerza de ley estarán sometidos a las mismas normas que rigen para
las leyes, respecto de su publicación, vigencia y efectos. Existe una norma especial
para la dictación de textos refundidos, coordinados y sistematizados.

C. Atribuciones Gubernamentales del Presidente de la República

Según los autores de los cuales se extrae la clasificación que se estudia (VERDUGO
MARINKOVIC y PFEFFER URQUIAGA), estas funciones son “aquellas atribuciones del Presidente
de la República que se ejercen con el fin de tomar decisiones ante situaciones nuevas y
únicas, no subsumibles en normas o precedentes”.

Vale decir, tienen por objeto fijarlas grandes directivas en la orientación política,
dirigiendo a la Nación por un camino determinado; y pueden ser de naturaleza política,
internacional, militar o financiera.

99
1.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza política
- Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”.

Según VERDUGO Y PFEFFER, esta atribución no sólo es de carácter constituyente,

sino que además implica una decisión política relevante y por este motivo, también
se le incluye dentro de estas categorías.

- Art. 32 Nº 5: “Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas

que se señalan en esta Constitución”.
2.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza internacional.
Estas son funciones que se conectan directamente con la calidad del Presidente de
la República como “Jefe de Estado” y como tal, el representante internacional del Estado
de Chile.
- Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y los
representantes ante organismos internacionales”.

Todos estos funcionarios serán de exclusiva confianza del Presidente de la

República y se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella.

- Art. Nº 15: Este numeral involucra diferentes atribuciones: conducir las relaciones
internacionales con las potencias extranjeras y los organismos internacionales,
llevar a cabo las negociaciones, firmar y ratificar los tratados internacionales que
estime convenientes para el país, establecer que las discusiones y deliberaciones
sobre estos objetos sean secretos.
3.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar
- Art. 32 Nº 16: “Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la
Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al
artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de la
Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el artículo 105”

- Art. 32 Nº 17: “Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y

distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional”.

- Art. 32 Nº 18: “Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas

Armadas”.

- Art. 32 Nº 19: “Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar
constancia de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional”.

100
4.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera
- Art. 32 Nº 20: Este numeral involucra también diferentes atribuciones específicas:
Cuidar de la recaudación de las rentas públicas; Decretar su inversión con arreglo a
la ley (principio de “la legalidad del gasto”, también presente en lo dispuesto en el
artículo 100 CPR); Dictar “Decretos Constitucionales de Emergencia Económica”, en
casos urgentes establecidos en esta misma norma, por el cual se puede girar una
suma no superior al 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.

D. Atribuciones Administrativas del Presidente de la República

A través de ellas, según VERDUGO Y PFEFFER, permiten satisfacer los intereses del
público, proveer a las necesidades corrientes y desarrollar coordinada y eficientemente los
programas y políticas gubernamentales. Si bien no lo señalan expresamente estos autores,
y sólo para fines didácticos, podemos subclasificar estas atribuciones en: ejercicio de la
potestad reglamentaria, potestad de nombramiento y remoción, y potestad de vigilancia.
1.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad reglamentaria
- Art. 32 Nº 6: “Ejercer la Potestad Reglamentaria en todas aquellas materias que no
sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes”.

En términos amplios, la Potestad Reglamentaria es la facultad del Presidente

de la República “para dictar decretos, reglamentos e instrucciones para proveer al
gobierno y administración del Estado” (HUMBERTO NOGUEIRA).

La potestad reglamentaria, a su vez, puede ser de ejecución o reglamentaria.

A) La potestad reglamentaria es “de ejecución”, cuando tiene por objeto, aplicar y
ejecutar las leyes, para que estas últimas puedan producir todos sus efectos. Se
ejerce a través de Decretos, Reglamentos de Ejecución e Instrucciones. B) La
potestad reglamentaria es “autónoma”, cuando tiene por objeto dictar normas en
materias que no sean de dominio exclusivo de ley. El artículo 63 CPR establece las
materias que sólo podrán ser reguladas por ley, de manera que en todos los demás
ámbitos, podrán dictarse normas propias de esta clase de potestad. Se ejerce
exclusivamente a través de los Reglamentos Autónomos.

101
 Por su parte, debemos distinguir las siguientes clases de normas:
✓ Los Decretos son mandatos u órdenes dictadas por una autoridad dentro de su
competencia.
Pueden clasificarse en “Decretos Supremos” (orden escrita dictada por el Presidente
de la República o un ministro “por orden del Presidente de la República”), y “Simples
Decretos o Resoluciones” (actos de análoga naturaleza dictada por autoridad administrativa
dotadas de poder de decisión). Ver Art. 3º ley 19.880.
Respecto de los Decretos Supremos o DS (que son los que nos interesan en este
capítulo), ellos deben cumplir con requisitos de fondo y forma.
Los requisitos de fondo de los DS son: (1) el Presidente debe actuar dentro de su
competencia; y (2) debe acatarse la Constitución y las leyes. Ambas circunstancias son
revisadas previa a la entrada en vigencia de los mismos, por la Contraloría General de la
República mediante el trámite denominado “Toma de Razón”: si el Decreto Supremo está
en orden, se tomará de razón de ellos; en caso contrario, la Contraloría “lo representará”.
Los requisitos de forma de los DS son: (1) deben constar por escrito; y (2) debe estar
firmado por el Presidente de la República y el Ministro respectivo (art. 35 CPR).
Los Decretos, y dentro de ellos también los Supremos, constituyen normas de
carácter particular, y se agotan por su sola aplicación.
✓ Los Reglamentos (también denominados “Decretos Reglamentarios”) son normas
dictadas por el Presidente de la República, de carácter general e impersonal, y cuyos
efectos normativos no se agotan con su sola aplicación.
Los reglamentos serán, a su vez, reglamentos de ejecución o autónomos, según si se
limitan a aplicar las leyes o a normar materias que no sean de dominio legal,
respectivamente.
✓ Las Instrucciones, finalmente, son órdenes que emite el Presidente de la República,
un Ministro u otra autoridad para el mejor desempeño de la función administrativa,
las que van dirigidas especialmente a los subordinados jerárquicos.
Las instrucciones, por su parte, pueden ser facultativas o imperativas. Son
facultativas aquellas que son meras recomendaciones del superior; en cambio, son
imperativas cuando se
2.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de
nombramiento
- Art. 32 Nº 7: “Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado,
subsecretarios, intendentes y gobernadores”.

102
 Cada una de estas autoridades es de confianza exclusiva del Presidente de la
República y se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella (art. 32 Nº 8,
frase final, concordado art. 49, inciso 4º LOC de Bases de la Administración).

- Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y los

representantes ante organismos internacionales”.

También son cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República.

- Art. 32 Nº 9: “Nombrar al Contralor General de la República, con acuerdo del

Senado”.

- Art. 32 Nº 10: “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de
su exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley”.

La misma norma agrega que la remoción de los demás funcionarios, se hará

de acuerdo a las disposiciones que la ley establezca.

- Art. 32 Nº 12: Nombramiento de determinadas autoridades judiciales y del

Ministerio Público, en la forma establecida por la Constitución: nombramiento de
magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, a proposición de la
Corte Suprema; nombramiento de los jueces letrados, a proposición de las Cortes
de Apelaciones; y nombramiento de los ministros y fiscales judiciales de la Corte
Suprema y del Fiscal Nacional del Ministerio Público, a proposición de la Corte
Suprema, y con acuerdo del Senado.
3.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de vigilancia
- Art. 32 Nº 13: “Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados
del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede,
declare su mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas
disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante,
entable la correspondiente acusación”.

A diferencia de los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la

República, los jueces y empleados del Poder Judicial no pueden ser removidos por
el Jefe de Estado. Por el contrario, lo único que éste puede realizar es velar por el
buen comportamiento de estas personas, de manera de poder requerir de quien
corresponda, las acciones correspondientes.

103
 E. Atribuciones Judiciales del Presidente de la República
Consisten en decisiones particulares que debe adoptar el Presidente de la República,
para lo cual deberá analizar el caso concreto y aplicar la ley o los principios que
correspondan, según corresponda. Algunas de estas atribuciones si bien no parecen en
estricto rigor, judiciales, se asemejan a ellas, por cuanto significan la materialización de una
norma jurídica en un caso concreto, de una forma similar como lo hace el juez en su
sentencia:
- Art. 32 Nº 11: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con
arreglo a las leyes”.

Las jubilaciones (DL 338 de 1960) son “un beneficio concedido al funcionario
que se aleja de su cargo, para que perciba una remuneración sobre la base de los
servicios prestados, años de servicios, cargo desempeñado y causal de jubilación a
la cual se acogió”, siendo estas causales: la edad, la incapacidad física o mental
sobreviniente, o el término obligatorio de funciones.

El montepío es la pensión que corresponde a los parientes más próximos del

funcionario que fallece, según las condiciones que establezca la ley.

Por último, la pensión de gracia es un beneficio que se otorga cuando, a juicio

del Presidente de la República, una persona se encuentra en una situación de
injusticia social y que la priva de los medios necesarios para su mantención. A partir
de la Constitución de 1980, esta facultad ha quedado radicada en el Presidente de
la República, puesto que bajo la Carta del ’25, se fijaba por ley.

- Art. 32 Nº 14: “Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la
ley”.

El Indulto es un beneficio que tiene por objeto eximir a una persona del
cumplimiento de la pena, ya sea en forma total (no cumple pena alguna) o parcial
(se rebaja o se conmuta por otra pena).

Es importante aclarar que la atribución del Presidente de la República se

refiere sólo a Indultos Particulares, y no a Indultos Generales ni a Amnistías. Los
Indultos Generales se conceden no para persona determinada, sino que en forma
amplia para todos quienes se encuentren en determinada hipótesis; mientras que
las Amnistías tienen por objeto hacer desaparecer no sólo la pena o castigo, sino

104
 que la ley presume que jamás hubo responsabilidad penal. Los indultos generales y
las amnistías, sólo se podrán establecer en virtud de una ley (art. 63 Nº 16)

También es necesario indicar que en determinados casos, no procede el

indulto particular: cuando aún no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el caso
particular (art. 32 Nº 14); cuando se trate de funcionarios acusados por la Cámara
de Diputados y condenados por el Senado, quienes sólo podrán ser indultados por
el Congreso (art. 32 Nº 14); y cuando la persona haya sido condenada por delito
terrorista (art. 9º inciso final); salvo que se trate de delitos cometidos antes del 11
de marzo de 1990 (disposición séptima transitoria de la Constitución).

III. Los Ministros de Estado.

➢ Texto Constitucional

Artículo 33° CPR:

“Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente
de la República en el gobierno y administración del Estado.
La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también el
orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la
coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del
Gobierno con el Congreso Nacional.”

Artículo 34° CPR:

“Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años
de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.
En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por
otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que establezca
la ley.”

➢ Concepto

Los Ministros de Estado son los “colaboradores directos e inmediatos del Presidente
de la República en el gobierno y administración del Estado” (art. 33 inciso primero CPR). En
esta calidad, son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República y por lo
mismo, son designados por él, y se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con dicha
confianza (art. 32 Nºs. 7 y 8 CPR).

105
 A su vez, los Ministros asumen un carácter dual. Por una parte, son colaboradores
directos del Presidente de la República; pero a su vez, son los jefes de un departamento
administrativo, como es el Ministerio. En su calidad de colaboradores directos del
Presidente de la República, “podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las sesiones
de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia
para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votación podrán, sin
embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al
fundamentar su voto” (art. 37 inciso primero CPR).

Las adelante, el inciso segundo del art. 33 CPR señala “La ley determinará el número
y organización de los Ministerios, como también el orden de precedencia de los Ministros
titulares”. Esta norma es el antiguo DFL Nº 7.912 de 1927, junto con las actuales leyes
orgánicas de cada ministerio.

Por último, el art. 33, inciso final señala que “El Presidente de la República podrá
encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los
Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”. Esta labor
actualmente la cumple el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, ley Nº 18.993
(arts. 1º y 2º).

➢ Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades

1. Requisitos

Según el inciso primero del art. 34 CPR, para ser nombrado ministro se requiere:

1º Ser chileno;
2º Tener cumplido 21 años; y
3º Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.

Estos últimos requisitos están establecidos en el art. 12 del Estatuto Administrativo

(Ley Nº 18.834 de 1989): a) Ser ciudadano, b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y
movilización, cuando fuere procedente, c) Tener salud compatible con el desempeño del
cargo; d) Haber aprobado la educación básica, y poseer el nivel educacional o título
profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley; e) No haber cesado en
un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por
medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de la
expiración de funciones; y f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos
públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito.

106
2. Inhabilidades

Entendemos por inhabilidades, “las limitaciones que tienen quienes desempeñan las
funciones de Ministros para postular al desempeño de otras funciones” (H. NOGUEIRA).

Al respecto, los Ministros no podrán:

- Ser candidatos a Diputados o Senadores (art. 57 Nº 1 CPR). También se

extiende a quienes hubieren tenido la calidad de Ministros de Estado dentro
del año inmediatamente anterior a la elección. A su vez, si un candidato a
parlamentario no fuere elegido, estará inhabilitado para ser nombrado
Ministro hasta un año después del acto electoral (art. 57, inciso final);
- Ser candidatos a Consejeros Regionales (art. 32 LOC Nº 19.175 sobre
Gobierno y Administración Regional); 3º Ser candidatos a alcaldes o
concejales (art. 74 LOC Nº 18.695 de Municipalidades).

3. Incompatibilidades

Se refiere a funciones que no podrán ser desempeñadas simultáneamente. Así, al

ser designado ministro, no puede seguir en otro que desempeñe en ese momento. Estas
situaciones son (art. 37 bis = 58 inciso 1º CPR):

- Con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las
municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las
empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes
de capital.
- Con toda otra función o comisión de la misma naturaleza.

Excepción: los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de

la enseñanza superior, media y especial.

Durante el ejercicio de su cargo les está prohibido:

- Celebrar o caucionar contratos con el Estado.
- Actuar como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicio o como
procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo.
- Ser director de bancos o de alguna sociedad anónima y ejercer cargos de
similar importancia en estas actividades.

También, el cargo de Ministro es incompatible con el de Senador y Diputado (art. 58

de la CPR), salvo durante guerra exterior (art. 59 inciso segundo CPR).

107
 ➢ El Refrendo Ministerial

Texto Constitucional

Artículo 35° CPR:

“Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el
Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al
efecto establezca la ley.”

De acuerdo al art. 35 inciso primero de la Constitución, los reglamentos y decretos

del Presidente deberán firmarse por el Ministro respectivo. A este trámite o firma se
denomina “refrendo ministerial”. Este requisito es esencial, y su falta conduce a que dichos
instrumentos no serán obedecidos.

Se ha entendido que este requisito opera como un verdadero “control

intraorgánico”, vale decir como un control que se verifica al interior del propio Ejecutivo,
correspondiéndole al Ministro confirmar lo regular de la actuación del Mandatario. Sin
embargo, no debe olvidarse que, finalmente, los Ministros de Estado son cargos de
exclusiva confianza del Presidente de la República, por lo que la negativa de alguno de ellos
a refrendar un acto presidencial, puede provocar su remoción.

➢ Las responsabilidades de los Ministros de Estado

A este respecto debe distinguirse las siguientes responsabilidades:

a) Responsabilidad por actuación personal de los Ministros. Vale decir, se refiere a las
conductas que realizan los Ministros como cualquier particular, “fuera” de sus labores
ministeriales.

En estos casos, los Ministros responden por sus hechos particulares como cualquier
otro ciudadano, debiendo hacer al respecto las siguientes menciones: Causas Civiles: las
causas civiles en que sea parte o tenga interés un Ministro de Estado, serán conocidas por
un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva (fuero establecido en el art. 50 del Código
Orgánico de Tribunales). Causas Penales: a partir de la reforma procesal penal, los Ministros
de Estado carecen de fuero en materia penal. Sólo se mantiene este fuero para senadores
y diputados (arts. 61 inciso segundo a cuarto CPR, y 416 y siguientes del Código Procesal
Penal).

108
b) Responsabilidad por actuación propiamente ministerial

b.1. La responsabilidad del art. 36 CPR. “Los Ministros serán responsables individualmente
de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros
Ministros”. Se entiende que las responsabilidades a las que alude esta norma son de
carácter civil, sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas que también
pudieren hacerse efectivas. Lo anterior, simplemente, porque no es posible referirse a
responsabilidades penales o administrativas que sean “individuales o solidarias”, lo que
lleva a concluir que sólo se refiere a responsabilidades de carácter civil. De esta forma,
habrá responsabilidad individual si el acto emana de un solo Ministro, o solidaria si emana
de dos o más Ministros, vale decir, en este último caso, la responsabilidad se podrá exigir a
cualquiera de los ministros que hubieren participado del acto lesivo. Por su parte, el Senado
deberá decidir si se admiten o no a tramitación las acciones judiciales que se pretendan
iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber
sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo; lo que constituye un
verdadero “antejuicio”, llevado a cabo ante la Cámara Alta (art. 53 Nº 2 CPR).

b.2. La responsabilidad de los artículos 52 y 53 CPR. Por último, la Cámara de Diputados

podrá acusar constitucionalmente a los Ministros de Estado, por haber comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o
haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de
fondos públicos y soborno (art. 52 Nº 2, letra b, CPR). El Senado, por su parte, como jurado
(no sigue orden de partido), y por la mayoría de sus miembros en ejercicio, le corresponderá
decidir si el Ministro acusado, es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que
se le imputa. La declaración de culpabilidad genera destitución del cargo, e inhabilidad para
desempeñar todo tipo de función pública durante cinco años. Sin embargo, la aplicación de
la pena señalada al delito si lo hubiere, como la fijación de las responsabilidades civiles por
los perjuicios causados, serán resueltos por el Tribunal competente.

La responsabilidad a la que alude estas normas, no constituye responsabilidad

política, por cuanto ella, no puede ejercerse en contra de los Ministros, puesto que ellos
son meros ejecutores de las órdenes del Presidente de la República, quien es el único
responsable políticamente por la gestión del Gobierno. Se trata, pues, de una
responsabilidad “Constitucional”, por “Ilícitos Constitucionales”, cuya comisión convierten
al Ministro en acreedor de la sanción respectiva.

109
 ➢ Las Citaciones, Respuestas e Interpelaciones
Hasta la Reforma Constitucional de 2005, las facultades fiscalizadoras del
Parlamento, especialmente, de la Cámara de Diputados se veían notablemente disminuidas
por cuanto, las citaciones que las cámaras congresales efectuaran a los Ministros no
resultaban obligatorias para éstos, y en la práctica no siempre eran obedecidas. Con el afán
de fortalecer dichas facultades, se modificaron diferentes disposiciones de la Carta
Fundamental, las cuales podemos clasificar en:

1. Citaciones.

Los Ministros deberán concurrir personalmente a las sesiones especiales que la

Cámara de Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre asuntos que
perteneciendo al ámbito de atribuciones de las correspondientes Secretarías de Estado,
acuerden tratar (art. 37 inciso segundo CPR).

Además, deberán concurrir personalmente a las comisiones investigadoras que cree

la Cámara de Diputados y que tengan por objeto reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno. Frente a estas comisiones, los Ministros deberán
suministrar los antecedentes e informaciones que se le soliciten. A pesar de ello, los
Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una misma comisión
investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros (art. 52 Nº1, letra
c de la CPR).

2. Respuestas

El Presidente de la República por intermedio del Ministro que corresponda, deberá

responder fundadamente los acuerdos y sugerencias de observaciones que le formulen la
mayoría de los diputados presentes, dentro de las labores de fiscalización de la Cámara. De
la misma forma deberá responder la solicitud de antecedentes que cualquier diputado le
formule, con el voto favorable del tercio de los miembros presentes de la Cámara. En ambos
casos, el plazo para responder será de treinta días (art. 52 Nº1, letra a CPR).

3. Interpelaciones

De acuerdo a la letra (b) del art. 52 Nº 1 de la CPR, la Cámara de Diputados, a petición

de a lo menos un tercio de sus miembros en ejercicio, podrá citar a un Ministro de Estado,
a fin de formularle preguntas en relación con materias de su cargo.

110
 Su asistencia será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que
motiven su citación. Con todo, un Ministro no podrá ser citado más de tres veces para este
efecto dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio.

Formalmente, esta nueva facultad de la Cámara Baja, consistente en la posibilidad

de poder citar y consultar a los Ministros, se denomina “interpelación”. Sin embargo, la
autora ANA MARÍA GARCÍA BARZELATTO indica que, en rigor, no correspondería técnicamente a
una interpelación, y para ello, entrega dos fundamentos. Primero, porque ellas sólo tienen
lugar en regímenes parlamentarios y no en los presidenciales como el nuestro. Y segundo,
porque en Chile no pueden dar lugar a un voto de censura como en aquellos sistemas, y que
signifiquen la pérdida del cargo.

IV. Bases Generales de la Administración del Estado

➢ Regulación

De acuerdo al artículo 38 inciso primero de la Constitución Política, será materia de

Ley Orgánica Constitucional, regular las siguientes materias: la organización básica de la
Administración del Estado; la garantía de la carrera funcionaria y los principios técnicos y
profesionales en que ella debe fundarse; la seguridad que dicha carrera empleará el
principio de igualdad de oportunidades; y el perfeccionamiento y capacitación de los
integrantes de la Administración. Se dio cumplimiento a esta exigencia, mediante la
dictación de la LOC Nº 18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la Administración del
Estado.

➢ Texto Constitucional

Artículo 38° CPR:

“Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades
de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño.”

111
 ➢ Responsabilidad por actos de la Administración del Estado

El artículo 38 inciso segundo de la CPR dispone: “Cualquier persona que sea

lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Esta norma debe ser complementada, a su vez, por lo dispuesto en los siguientes
artículos de la ya citada LOC Nº 18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la Administración
del Estado: Artículo 4º: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Artículo 42: “Los órganos
de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio./ No
obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en la falta personal”.

De la aplicación de las normas citadas, se desprende lo siguiente:

1. Lo que se le regula es lo que se entiende por “Responsabilidad Extracontractual del

Estado y de los órganos de la Administración”. Se dice que es “extracontractual” por
oposición a la “responsabilidad contractual”, que es la que se origina por el
incumplimiento de contratos.

2. En virtud de ello, la Administración del Estado será responsable civilmente por los
perjuicios que ella causare a los particulares, quienes podrán hacer efectiva dicha
responsabilidad, mediante las acciones civiles que correspondan, por ejemplo, a través
de una demanda por indemnización de perjuicios.

3. Estas acciones se deberán entablar “ante los Tribunales que determine la ley”, lo que en
este caso corresponde a los Jueces de Letras en lo Civil.

4. Las acciones respectivas deberán dirigirse directamente en contra del Estado, a través de
su dimensión patrimonial denominada “Fisco de Chile”. Sin embargo, de tratarse de
daños causados por órganos descentralizados, deberá demandarse a éstos, puesto que
gozan de personalidad jurídica y patrimonio propios.

5. Por lo tanto, quien responde frente al administrado no es el funcionario público, sino que
la Administración. En todo caso, el Estado podrá repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en la falta personal. Ello significa que, una vez resarcido los daños por
el Estado o por el órgano descentralizado, aquéllos podrán cobrar al funcionario aquello
que hayan debido pagar al sujeto afectado.

112
6. Por lo mismo, la causa o “título de imputación” que justifica el cobro de la indemnización
no es el dolo o culpa del funcionario público, lo que no será necesario probar en el
proceso judicial respectivo. Sino que, lo será la falta de servicio en la que haya incurrido
el órgano respectivo.

7. Respecto del concepto de “falta de servicio” a los que alude el art. 42 de la Ley de Bases
de la Administración del Estado, aquél no está expresamente redactado en nuestro
derecho positivo. Por lo mismo, a efectos de interpretar dicha denominación se deberá
recurrir a lo que la ciencia jurídica estima por tal.

8. Para tales efectos, como principal referente, podemos recurrir a la visión del profesor
OSVALDO OELCKERS quien señala que: “La Administración bajo el contexto de la falta de
servicio responde por el daño que terceros sufran como consecuencia del
funcionamiento anormal del servicio público, abarcando esta noción todo el hacer y
actuar de la administración, esto es de toda gestión administrativa en general (…).
Quedan, pues, comprendidos aquí todos los daños ilegítimos, consecuencia de una
actividad o inactividad de la administración”. Luego, el autor continúa: “La falta de
servicio se configura ante una mala organización o funcionamiento defectuoso de la
Administración. Es decir, nos encontramos con una administración responsable, quizás
bien intencionado, pero en la cual recae la responsabilidad en razón de una posición que
ella ha tomado en relación a su funcionamiento y que consecuencialmente produce un
daño al administrado, existiendo la relación causal. (…) Así, pues, la noción falta de
servicio se configura en las siguientes hipótesis:
a) cuando la organización pública ha funcionado mal, o sea, el daño es causado
por una acción positiva;
b) cuando no haya funcionado, o sea, el daño se ha cometido por omisión, cuando
existe un deber funcional de actuar;
c) cuando lo haya hecho tardíamente, o sea, cuando el daño es cometido por una
falta de diligencia funcional”

113
V UNIDAD: CONGRESO NACIONAL

SUMARIO: I. Introducción; II. Estatuto de diputados y senadores; III. Atribuciones del Congreso y
de sus cámaras; IV. Funcionamiento del Congreso Nacional; V. El proceso legislativo.

I. Introducción.

➢ Derecho Parlamentario

Se entiende por “Derecho Parlamentario”, el conjunto de normas que regulan la

organización y funcionamiento de las Cámaras Parlamentarias, entendidas éstas como
“órganos que asumen la representación popular en un Estado constitucional y democrático
de derecho” (JUAN MALDONADO PEREDA)

El Derecho Parlamentario parte del supuesto de un Estado democrático de derecho,

con plena aplicación del principio de separación de poderes. También supone la existencia
de “un órgano colegiado político de carácter representativo de la voluntad popular, que
como órgano del Estado desarrolla las funciones legislativa y de control o fiscalización de
los actos del gobierno y la administración del Estado, de acuerdo con la Constitución y
dentro de la modalidad de forma de gobierno democrático en que actúa” (H. NOGUEIRA).

En doctrina, más allá de lo que pueda apreciarse en algún ordenamiento específico,

se pueden distinguir básicamente, cinco funciones de todo Parlamento:

1. Función Legislativa. Corresponde a aquélla destinada a la creación de normas jurídicas de

carácter general y abstracto, denominadas leyes. El Parlamento, normalmente tiene el
monopolio en materia de generación de las leyes. Sin embargo, esto se ha ido flexibilizado,
principalmente por el reconocimiento que se ha hecho a los titulares del órgano ejecutivo
para crear normas propias de la potestad reglamentaria, así como para intervenir
activamente en los procesos de formación de ley.

2. Función Integradora o representativa. Consiste en la labor de integrar a las fuerzas

políticas representativas, favoreciendo el diálogo y los consensos. En esta perspectiva, no
debe dejar de recordarse que es deber del Estado “promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1º CPR), por lo que la conformación del

114
Congreso deberá favorecer la mejor representación de todas las ideas, incluso las
minoritarias.

3. Función de Control o de Fiscalización. Es una de las principales labores del Parlamento, y

se manifiesta en la observación continua de los actos de gobierno, reconociéndose
determinadas facultades especialmente a la cámara representativa propiamente tal, para
indagar acerca de actos específicos del ejecutivo.

4. Función Financiera. Corresponde también al órgano parlamentario, votar los impuestos,

y fijar el marco presupuestario de la actividad gubernamental. Esta función busca eliminar
al máximo la discrecionalidad en materia económica.

5. Función Jurisdiccional. En algunas ocasiones, el Parlamento debe ejercer labores

propiamente jurisdiccionales, asumiendo en tal caso, la calidad de Tribunal. Es
especialmente relevante en el ámbito de acusaciones constitucionales, por la comisión de
delitos o abusos graves.

➢ El Bicameralismo

En doctrina, se distinguen tres modelos de Parlamentos, según si éste se encuentra

compuesto por uno o más cuerpos o cámaras. Así, se pueden distinguir sistemas
unicamerales (Suecia, Dinamarca, Costa Rica, Perú), bicamerales (Inglaterra, Italia,
Argentina, Chile), o pluricamerales (la desaparecida Yugoslavia).

Descartando de plano el sistema pluricameral, de por sí desordenado y en absoluto

desuso en la actualidad, existen argumentos en favor o en contra para optar por un sistema
uni o pluricameral. Se dice, por ejemplo, en pro del unicameralismo que: (1) un sistema de
Cámara Única es más compatible con el principio que la Soberanía del Estado es también
única e indivisible; (2) es el mejor sistema aplicable en países que han optado por una Forma
de Estado Unitario; (3) la formación de ley es más rápida y expedita por su simpleza
procedimental.

Por su parte, en beneficio del bicameralismo, se sostiene que: (1) un sistema de

cámara única coloca “frente a frente” al Poder Ejecutivo con el Parlamento, ambos órganos
extremadamente poderosos, pero que al dividirse en dos cámaras, se tienden a aliviar las
tensiones entre ambos poderes estatales; (2) es el mejor sistema aplicable en países que
han optado por una forma de Estado Federal, donde existe una cámara que represente
igualitariamente a los distintos Estados Partes (Senado) y otra cámara que represente
proporcionalmente a los Estados Partes en razón de la población con la que cuenten
(Cámara de Representantes); (3) si bien la tramitación legislativa puede ser más lenta,
permite un estudio más acucioso y reflexivo.

115
 A su vez, en caso de optar por un sistema de dos cámaras, los Estados tienden a
diferenciar ambas corporaciones, por distintas vías, las que muchas veces concurren
simultáneamente en algunos modelos:

En el caso chileno, se ha optado por un sistema de doble cámara, compuesto por

una Cámara Baja o “Cámara de Diputados”, y una Cámara Alta denominada “Senado”. Así
lo establece expresamente el art. 46 de la CPR: “El Congreso Nacional se compone de dos
ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes
en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella establece”.

116
1. La Cámara de Diputados. Está integrada por miembros elegidos en votación directa por
los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.
Además, se renovará en su totalidad cada cuatro años (art. 47 CPR). La Ley Orgánica a
la que se refiere la norma citada corresponde a la LOC Nº 18.700 sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, la cual establece los diferentes distritos electorales.

2. Senado. Según el inciso primero del artículo 49 de la CPR, se compone de miembros

elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las
regiones del país. La ley orgánica constitucional respectiva determinará el número de
Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de elección. Los Senadores
durarán ocho años en su cargo, y se renovarán alternadamente cada cuatro años, de la
forma como establece el inciso segundo de la misma disposición.

II. Estatuto de diputados y senadores.

➢ Los Diputados
Al respecto estudiaremos los requisitos para ser diputado, su forma de elección y la
duración de sus cargos.

1. Requisitos para ser diputado

De acuerdo al artículo 48 de la CPR, para ser elegido diputado (por lo tanto, son
requisitos exigibles al momento de la elección y no de la inscripción de la candidatura), se
requiere: a) ser ciudadano con derecho a sufragio; b) tener cumplidos 21 años de edad; c)
haber cursado enseñanza media o equivalente; y d) tener residencia en la región a que
pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años,
contado hacia atrás desde el día de la elección. En conformidad al art.51 de la CPR, se
entenderá que los diputados tienen por el solo ministerio de la ley, su residencia en la región
correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.

2. Elección de los diputados

En Chile, bajo la Constitución del ’80 y hasta el año 2015, existió un sistema híbrido,
que no era completamente mayoritario ni completamente proporcional. Algunos han
confundido la noción de “sistema híbrido” con la de “sistema binominal”. El sistema
binominal es otra cosa: consiste simplemente en que cada unidad territorial
(“circunscripción” en el caso de los senadores y “distritos” en el caso de los diputados), cada
pacto presenta dos candidatos con el objetivo de llenar dos cupos.

117
 El sistema binominal podría coexistir tanto con un modelo proporcional como con
uno mayoritario, pero en nuestro país, convivió con el modelo híbrido que explicaremos a
continuación.

Hasta el año 2015, estas regulaciones contemplaban un sistema binominal-híbrido

que consistía en lo siguiente:
a) Cada distrito escogía a dos diputados, y cada circunscripción escogía a dos
Senadores.

b) Para las respectivas elecciones parlamentarias, dos o más partidos políticos

podían acordar un pacto electoral, y cada uno de éstos podrán incluir hasta
dos candidatos por cada unidad territorial (vale decir, dos candidatos por
pacto, para dos cupos a llenar: sistema binominal). Además, podían
participar candidatos independientes, quienes no formaban pactos entre sí.

c) Para determinar qué candidatos resultaban electos en cada distrito o

circunscripción, debía determinarse en primer término cuál lista o pacto
obtuvo la mayor cantidad de votos a su favor. Si ésta doblaba en cantidad a
la que le seguía en número de sufragios (“doblaje”), entonces ambos
candidatos resultaban electos (ej: la lista A tenía un 60%, y la B un 28%). Si
así no fuese, entonces, era proclamado el candidato más votado de cada una
de las dos listas o pactos que hubieren obtenido la mayor cantidad de
sufragios.

d) Como se aprecia, el sistema aplicable era el binominal, puesto que cada

pacto presenta dos candidatos, mismo número de cargos a llenar. A su vez,
este sistema, que en principio podría haber sido mayoritario (si se hubieran
elegido a ambos candidatos de la lista más votada), o proporcional (si hubiera
representado en el Parlamento, una escala similar a los resultados obtenidos
en la votación a nivel nacional), en verdad no es ni lo uno ni lo otro, y por lo
mismo se le denominaba “sistema híbrido”.
Este sistema fue muy criticado por una parte importante de la comunidad política
toda vez que lo que pretendía era dividir cada Cámara del Congreso en dos grandes bloques:
uno de derecha y centroderecha, y el otro de izquierda y centroizquierda, similar a lo que
ocurre en la Cámara de los Comunes en Inglaterra (conservadores y laboralistas) o en el
Congreso Norteamericano (republicanos y demócratas).

118
 Ello, si bien genera estabilidad política, produce dos efectos perniciosos que altera
el carácter representativo del Parlamento. En primer lugar, se generaba artificialmente un
equilibrio entre las dos fuerzas predominantes, como si ambas tuviesen el mismo respaldo
ciudadano, lo que no era efectivo en las urnas. Como el primer bloque mayoritario, a pesar
de tener más votos, no era capaz de obtener el doble de sufragios que el segundo bloque
mayoritario (o sea, no se producía el “doblaje”), entonces ambos elegían el mismo número
de parlamentarios, produciéndose una sobrerrepresentación de la segunda fuerza. Este era
uno de los argumentos que usaron algunos profesores de Derecho (como FERNANDO ATRIA)
para denominar a la Constitución chilena, una constitución “tramposa” ya que permitía que
las fuerzas conservadoras siguieran teniendo el poder de decidir en el país, a pesar de no
ser la mayoritaria. Y en segundo lugar, al escogerse sólo dos candidatos por unidad
territorial, a las terceras y cuartas fuerzas políticas (partidos minoritarios y candidatos
independientes) les era virtualmente imposible llegar al Parlamento. Ello significó, por
ejemplo, que el Partido Comunista, que representaba aproximadamente el 6% de la
adhesión electoral jamás pudo acceder al Parlamento, hasta cuando se unió al bloque de
centroizquierda (“Nueva Mayoría”). A partir de estas críticas, luego de una serie de intentos
infructuosos, y de negociaciones extensas, se aprobó la Ley 20.840 que modificó el método
de escrutinio en los términos que se explicarán a continuación.

El 5 de mayo del año 2015 se publicó la Ley N° 20.840, que consolida un nuevo
sistema para las elecciones parlamentarias, que se puede resumir de la siguiente manera:

- Regulación del sistema electoral parlamentario

En la actualidad, el sistema electoral parlamentario en Chile tiene una doble
regulación: (a) la Constitución Política, en particular lo dispuesto en los artículos 47 a 51 (sin
perjuicio de la regulación general del Sistema Electoral del Capítulo II), y (b) la Ley 18.700
Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios (LOCVPE).
- Conformación de cada Cámara
Las reglas sobre la conformación de las cámaras del Congreso Nacional han ido
cambiando desde 1980 hasta la fecha. Originalmente, la Constitución preveía una Cámara
de Diputados compuesta por 120 miembros, y un Senado compuesto por tres clases de
senadores: 38 elegidos en virtud de circunscripciones senatoriales; 9 designados o
institucionales1; y los vitalicios, correspondiendo estos últimos a los ex Presidentes de la
República que hubiesen ejercido su calidad al menos por seis años. Más adelante, si bien se
mantuvo el número de diputados, el año 2005 se eliminaron los senadores designados y
vitalicios, por lo que su número se redujo.

119
 La nueva conformación de la Cámara de Diputados se enmarca en lo dispuesto en el
inciso primero del art. 47 de la CPR: “La Cámara de Diputados está integrada por miembros
elegidos en votación directa por distritos electorales. La ley orgánica constitucional
respectiva determinará el número de diputados, los distritos electorales y la forma de su
elección”. Vale decir, la Constitución ya no dice cuántos diputados componen la Cámara
Baja. Sobre esto, el art. 179 de la LOCVPE aumenta de 120 a 155 diputados, los cuales se
escogerán en base a los 28 distritos electorales en los cuales, a partir de ahora, se divide el
país. Cada distrito elegirá un número variable de diputados según su población, yendo
desde los tres diputados a los ocho diputados por distrito.

El Senado, en tanto, también aumentó su número de integrantes, ya que de los 38

que existían bajo el anterior sistema cambia a 50 senadores. La norma básica en este punto
es la del art. 49 de la CPR la que establece: “El Senado se compone de miembros elegidos
en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las regiones del
país, cada una de las cuales constituirá, a lo menos, una circunscripción. La ley orgánica
constitucional respectiva determinará el número de Senadores, las circunscripciones
senatoriales y la forma de su elección”. Ahora, es el nuevo art. 180 de la LOCVPE el que
establece las 15 circunscripciones senatoriales, las cuales escogerán entre 3 a 5 senadores
cada una, según su población.

Sobre si era bueno o no aumentar el número de parlamentarios, hubo una tensa

discusión. Por una parte, había quienes sostuvieron que Chile no necesita más
parlamentarios, y que hay otras prioridades para efectos del gasto público. A su vez, quienes
defendieron esta medida aludían a que este gasto no es inútil sino que obedece a una
inversión en mejor democracia, ya que el país gana al contar con un Congreso más
representativo.

- Elaboración de las listas y ley de cuotas

-

Los distintos partidos políticos pueden formar “Pactos”, los cuales se manifiestan en
cada distrito o circunscripción como Listas””. Ejemplo: los partidos rojo, azul y amarillo
forman el Pacto “Un Chile más justo” y en la papeleta de cada distrito o circunscripción
aparecerán como “Lista A”. En cada lista, se podrán presentar un máximo de candidatos
equivalentes al número de escaños a elegir “más uno”. Ejemplo: si en un distrito se escogen
cinco diputados, cada lista puede presentar un máximo de seis candidatos. Los
independientes no formarán listas entre sí, pero sí integrarán las del respectivo pacto si
estuviesen patrocinados por algún partido político. Ejemplo: un ciudadano independiente
formará parte del Pacto “Un Chile más justo” si es apoyado o patrocinado por el partido
rojo. Si no fuera patrocinado por ningún partido, formará una lista propia, sin
acompañantes en ella. Respecto de esto último, sin embargo, la mencionada ley 20.840
modificó la Ley Orgánica Constitucional 18.603, Orgánica Constitucional sobre partidos

120
políticos, facilitando que estos se puedan formar, en cada región, hasta por un 0.25% del
total de personas que votaron en la última elección de diputados, lo que facilita mucho la
formación de partidos. En la práctica, dos independientes pueden formar con mucha
facilidad sus respectivos partidos políticos sólo con el objeto de unirse entre sí y ser más
competitivos en las elecciones parlamentarias.

- Ley de Cuotas

El art. 3° bis la LOCVPE establece una ley de cuotas, que busca generar igualdad entre
hombres y mujeres: ningún partido político podrá presentar un número de candidatos
superior al 60% de personas del mismo sexo. De esta manera, al menos un 40% de los
candidatos de un determinado partido deberán ser mujeres (u hombres).

- Método D’Hondt de escrutinio

-

El nuevo sistema electoral hace desparecer el sistema binominal híbrido existente

hasta ahora y lo reemplaza por el llamado “Método D’Hondt”, el cual se caracteriza, en
términos generales, en ser un sistema que busca la proporcionalidad. Su nombre se explica
porque fue creado por el jurista belga VICTOR D’HONDT en 1878. El art. 109 bis de la LOCVPE
dispone que el Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL) proclamará a los candidatos
electos, en cuyo caso “se aplicará el sistema electoral de coeficiente D’Hondt”. Este método
se empleará del siguiente modo:

1° Producidas las elecciones, se contarán los votos de cada lista, y dentro de ellas,
también se cuentan los votos de cada partido que integra cada lista, y de cada candidato
que existe.

2° Los votos de cada lista se dividen por uno, por dos, por tres, y así sucesivamente
hasta el número de cargos que se deban elegir. Ejemplo: el 4° Distrito elige a cinco
diputados, si la Lista A obtuvo 30.000 votos, entonces habrá que dividir 30.000 por uno, por
dos, por tres, por cuatro y por cinco, o sea, tendremos cinco resultados; lo mismo habrá
que hacer con la lista B, con la lista C, y con la D (si hubieran cuatro listas). En este ejemplo,
recogeremos en total veinte números equivalentes a las veinte divisiones practicadas (cinco
por cada una de las cuatro listas)

3° Los números que han resultado de las divisiones anteriores, se ordenarán en

orden decreciente (del más alto al más bajo), hasta el número de cargos que deban elegirse.
En el ejemplo, como el 4° Distrito elige cinco diputados, sólo tomaremos los 5 números más
altos.

121
 4° Cada lista escogerá tantos candidatos como números se les asignen según las
operaciones anteriores. En el mismo ejemplo, si de los 5 números más altos, tres son de la
Lista A, uno de la Lista B y uno es de la Lista C, entonces han resultado electos tres
candidatos de la Lista A, uno de la B y uno de la C.

5° Para determinar qué candidato resulta electo dentro de las respectivas listas, se
operará del mismo modo señalado anteriormente, pero usando como parámetro a los
partidos políticos que las conforman. En el ejemplo, la Lista A escogía tres diputados, pero
la lista A estaba compuesta a su vez por 5 candidatos que representaban a dos partidos: el
partido blanco presentaba tres candidatos, y el partido verde presentaba dos candidatos.
Entonces, los votos del partido blanco deberán dividirse por uno, por dos y por tres. Lo
mismo con el verde: sus votos deberán dividirse por uno, por dos y por tres. Tenemos seis
números resultantes, que ordenaremos decrecientemente (del más alto al más bajo). Se
escogen los tres más altos (el número de diputados que escoge la Lista A) y se verá cuántos
corresponden a los blancos y cuántos a los verdes, y esos serán los candidatos electos de
cada partido. Dentro de cada partido se escogerá a quienes obtuvieron la mayor cantidad
de votos. O sea, si el partido blanco escoge dos candidatos, serán los dos candidatos más
votados de ese partido.

- Evaluación del nuevo modelo

El nuevo modelo de elección parlamentaria ha estado expuesto a críticas, aún antes

de ponerse formalmente en marcha. A continuación se presentará un somero resumen de
los comentarios a favor y en contra del cambio, las cuales no necesariamente compartimos
sino sólo ponemos a disposición para su análisis.

Dentro de las observaciones en contra, se mencionan: (a) el aumento de

parlamentarios trae consigo mayor gasto público; (b) el sistema de ley de cuotas es injusto,
ya que se establece un sistema de discriminación positiva hacia la mujer; (c) al establecerse
un sistema proporcional, se fomenta el multipartidismo, una dispersión de la voluntad
política, y por lo mismo, podría generarse inestabilidad política; (d) no se advierten
diferencias sustanciales entre ambas cámaras, cuando un sistema respetuoso de la
regionalización exigiría que al menos en el senado, cada región escogiera un mismo número
de senadores (cámara de representación territorial, como el Senado norteamericano); (e)
se flexibilizó demasiado la formación de partidos políticos, y podemos llegar a tener un
número incontrolable de los mismos; (f) quedan temas pendientes como el fin a la
reelección indefinida de parlamentarios y una mayor rigurosidad en la regulación de
probidad y gasto electoral de parlamentarios.

122
 Dentro de las observaciones a favor, se mencionan: (a) el nuevo sistema electoral
generará un Congreso más representativo y, por lo mismo, más fiel del espectro político;
(b) la ley de cuotas favorece la inclusión de las mujeres en la política, resolviéndose una
injusticia enquistada por décadas (por lo demás, solo hay cuota de candidatas, no de
parlamentarias, el pueblo decidirá si quiere hombres o mujeres en el Parlamento); (c) la
existencia de muchos partidos no es perjudicial para la política nacional, lo único que se
hace es permitir que se canalicen las diferentes sensibilidades políticas al interior de nuestra
sociedad; (d) un Congreso representativo al cual se le ha quitado el estigma del sistema
binominal-híbrido, está en mejores condiciones para discutir una eventual nueva
Constitución, sin necesidad de convocar a una asamblea constituyente; (e) disminuirá el
efecto pernicioso que se producía hasta ahora, donde la verdadera disputa electoral se
producía al interior de cada pacto y no con el pacto rival; (f) si bien pueden quedar temas
pendientes, esta ley es un avance, y lo demás podrá discutirse en un Congreso elegido de
manera más justa y representativa.

3. La duración del cargo de diputado

La Cámara de Diputados se renovará en su totalidad cada cuatro años (art. 47 CPR).

Por lo tanto, el período parlamentario para los diputados será tetra anual, pero con
posibilidades ilimitadas de reelección.

➢ Los Senadores

1. Requisitos para ser senador

Según al artículo 50 de la CPR para ser elegido senador (por lo tanto, también son
requisitos que deben estar presentes para el momento de la elección), se requiere: a) ser
ciudadano con derecho a sufragio; b) haber cursado enseñanza media o equivalente; y c)
tener cumplidos 35 años de edad. La Reforma Constitucional del año 2005, eliminó como
requisito para ser elegido senador, su residencia en la región respectiva, lo que a juicio de
muchos, como de la profesora, ex integrante de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución y ex ministra del Tribunal Constitucional, LUZ BULNES ALDUNATE, también debiera
haberse extendido a los diputados.

2. Elección de los senadores

Sobre el particular, nos remitiremos a lo indicado respecto a la elección de Diputados.

123
 3. La duración del cargo de senador

“Los Senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán alternadamente cada

cuatro años, correspondiendo hacerlo en un período a los representantes de las regiones
de número impar y en el siguiente a los de las regiones de número par y de la Región
Metropolitana.” (art. 49, inciso segundo CPR).

Al igual que respecto de los diputados, no existe impedimento alguno para la

reelección de los senadores.

4. Eliminación de senadores institucionales y vitalicios

Hasta la Reforma Constitucional del año 2005, el Senado se encontraba integrado

también (art. 45 inciso tercero CPR, antigua redacción) por los ex Presidentes de la
República que hubieren desempeñado el cargo durante 6 años, quienes asumían con
carácter vitalicio. También era formado por nueve senadores institucionales, los cuales eran
designados por las autoridades u órganos colegiados que la Constitución señalaba. Estos
eran: a) dos ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones continuas;
b) un ex Contralor General de la República, elegidos también por la Corte Suprema; c) un ex
Comandante en Jefe de cada una de las tres ramas de las Fuerzas Armadas, y un ex General
Director de Carabineros, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional; d) un ex rector de
universidad, designado por el Presidente de la República; y e) un ex Ministro de Estado,
elegido también por el Presidente de la República.

Todos estos cargos, no elegidos democráticamente, desaparecen a partir de la

modificación introducida por la Ley Nº 20.050 ya indicada, prescribiendo la Constitución, en
la actualidad, que todos los Senadores serán elegidos por votación directa.

Tal como señala la profesora LUZ BULNES, de la nueva redacción del citado art. 49 CPR,
se desprenden las siguientes consecuencias: a) que todos los senadores serán elegidos por
votación popular, y que será la LOC respectiva la que fije el número de los mismos; b) al
desaparecer la mención “a las trece regiones del país”, corresponderá al legislador
establecer el número de regiones en las que se divida el territorio; c) a pesar de lo anterior,
las circunscripciones senatoriales se formarán “tomando en consideración” las regiones; y
d) desaparece también del texto constitucional, toda mención a un sistema electoral
específico, y también será misión del legislador, definirlo.

124
 ➢ Normas comunes a diputados y senadores

La Constitución establece una serie de regulaciones comunes para ambas categorías

de parlamentarios. La gran parte de ellas se encuentran contenidas en el párrafo
denominado “Normas comunes para los diputados y senadores” (arts. 57 a 62); sin
embargo, también encontramos otras normas dispersas en otras zonas de la Carta
Fundamental.

1. Normas comunes sobre elección y reelección de diputados y senadores

“Las elecciones de diputados y senadores se efectuarán conjuntamente. Los

parlamentarios podrán ser reelegidos en su cargo” (a. 51 inc. 2º, CPR).

2. Reemplazos por vacancia

De conformidad al artículo 51, inciso tercero a octavo regula la situación que sucede
en caso de vacancia del cargo parlamentario. Esta normativa puede explicarse a través de
las siguientes reglas:

a) Vacancia de parlamentarios pertenecientes a partidos políticos: será proveída con

el ciudadano que provea el partido político al que pertenecía, al momento de ser
elegido, el parlamentario que produjo la vacante.

b) Vacancia de parlamentarios independientes: Los parlamentarios elegidos como

independientes, no serán reemplazados. Sin embargo, si hubieren postulado,
integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán reemplazados
por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo parlamentario al
momento de presentar su declaración de candidatura.

c) Requisitos: El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado y
senador según el caso.

d) Reemplazo entre parlamentarios: Un diputado podrá ser nominado para ocupar el

puesto del senador. En tal caso, deberá proveerse también el cargo de dicho
diputado según las reglas anteriores.

e) Duración del cargo: El nuevo parlamentario ejercerá sus funciones por el término
que faltaba a quien originó la vacante.

125
 f) Elecciones complementarias. En ningún caso procederán elecciones parlamentarias.

3. Prohibiciones Parlamentarias

Esta materia puede ser dividida en tres categorías de prohibiciones: las

inhabilidades, las incompatibilidades y las incapacidades:

3.1. Inhabilidades:

Las inhabilidades son impedimentos que tienen los individuos para ser elegidos
diputados o senadores. Es el artículo 57 CPR el que señala quiénes no podrán ser candidatos
a estos cargos: 1) Los ministros de Estado; 2) Los intendentes, los gobernadores, los
alcaldes, los miembros de los consejos regionales, los concejales y los subsecretarios; 3) Los
miembros del Consejo del Banco Central; 4) Los magistrados de los tribunales superiores de
justicia y los jueces de letras; 5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal
Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales; 6) El Contralor General
de la República; 7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial
o vecinal; 8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas
que celebren o caucionen contratos con el Estado; 9) El Fiscal Nacional, los fiscales
regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público; y 10) Los Comandantes en Jefe de
las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros, el Director General de
Investigaciones, y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Públicas.

Plazos de las inhabilidades:

(a) Regla General: Estas inhabilidades serán aplicables a quienes hubieren tenido
estas calidades dentro del año inmediatamente anterior a la elección parlamentaria.
(b) Inhabilidades art. 57 Nºs. 7 y 8: No deberán reunir estas calidades al momento
de inscribir su candidatura.
(c) Inhabilidad art. 57 Nº 9: El plazo de inhabilidad será de los dos años
inmediatamente anteriores a la elección.
Por su parte, si no fueren elegidos, no podrán volver al mismo cargo, ni ser
designados para cargos análogos a los que desempeñaron, hasta un año después del acto
electoral.

Las cuestiones relacionadas con las inhabilidades de un parlamentario, serán

resueltas por el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 14 CPR).

126
 3.2. Incompatibilidades:

Son cargos que no pueden ejercerse simultáneamente con el de parlamentario, de

manera tal que por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de
Elecciones, el diputado o senador cesará inmediatamente en el otro cargo. Son
incompatibles con la labor parlamentaria (art. 58 CPR): 1) Los cargos de diputados y
senadores son incompatibles entre sí; 2) Todo empleo o comisión retribuido “con fondos
públicos” (excepción: empleos docentes, o funciones y comisiones en la enseñanza
superior, media o especial); 3) Funciones de directores o consejeros, aunque fueren ad-
honorem, en “entidades de carácter público”.

Las cuestiones relacionadas con las incompatibilidades de los parlamentarios, serán

conocidas por el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 14 CPR).

3.3. Incapacidades:

Son prohibiciones de nombramiento de los parlamentarios para determinadas

funciones. De acuerdo al art. 59 de la CPR: “Ningún diputado o senador, desde el momento
de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para un
empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior” (cargos incompatibles).

4. Causales de cesación del cargo parlamentario

Según el artículo 60 de la CPR, los cargos de diputado y senador cesan por determinadas
causales. A ellas, deben agregarse otras, como las que se indican en los siguientes números
(1) y (2):
1º. Conclusión del período parlamentario, de 4 u 8 años según el caso.
2º. Muerte del diputado o senador.
3º. Ausencia del país por más de 30 días, sin el debido permiso de la Cámara a la que
pertenezca, o en receso de ella, de su Presidente.
4º. Celebración o caución de contratos con el Estado.
5º. Actuación como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco.
6º. Actuación como procurador o agente en gestiones particulares de carácter
administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o
comisiones de similar naturaleza.
7º. Aceptación de ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o el ejercicio de
cargos de similar importancia en estas actividades.
8º. Ejercicio de cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales “en
materia laboral”.

127
9º. Actuación o intervención en actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de
la enseñanza, con el objeto de atentar contra su desenvolvimiento.
10º. Incumplimiento a las normas del art. 19 Nº 15 de la CPR (infracciones a la
libertad de asociación, referidas a actividades que atenten contra los límites de
actuación de los partidos políticos o contra el pluralismo político)
11º. El incitar a la alteración del orden público o propicie el cambio del orden
jurídico institucional por medios distintos de los que establece la Constitución o que
comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nación.
12º. La pérdida de algún requisito general de elegibilidad o incurra en alguna
causal de inhabilidad que indica el art. 57.
13º. Renuncia del Parlamentario.

Respecto de estas causales debemos señalar lo siguiente:

a) Como se indicó, estas causales están consagradas en el art. 60 CPR, salvo las
indicadas bajo los números (1) y (2)

b) Las causales señaladas entre los números (4) a (7) tendrá lugar, sea que el
diputado o senador actúe por sí, o por interpósita persona, natural o jurídica, o
por medio de una sociedad de personas de la que forme parte (art. 60 inciso
tercero CPR)

c) Será el Tribunal Constitucional el órgano quien deberá pronunciarse respecto de

inhabilidades, incompatibilidades y cesación de cargos de los parlamentarios
(art. 93 Nº 14 CPR)

d) Quien cese en el cargo por las causales signadas con los números 3 a 11, no
podrán optar a cargo o empleo público alguno por el plazo de 2 años. Excepción:
quienes sean sancionados por las infracciones al art. 19 Nº 15, inciso séptimo, a
quienes “sólo” se les impondrán las sanciones contenidas en dicha disposición.

e) La causal de renuncia se incorporó a nuestra Constitución por la Reforma del año

2005 (LRC Nº 20.050). Si bien estaba prevista en Constituciones anteriores, el
texto original de la Carta del ’80 no la contemplaba. Con la modificación
señalada, se agrega como causal de cese, pero con los siguientes requisitos: sólo
puede ampararse en enfermedad grave del parlamentario, esta enfermedad
debe impedirle ejercer el cargo respectivo, y debe calificar la renuncia el
Tribunal Constitucional (arts. 60 inciso final, y 93 Nº 15 CPR).

128
 5. Inviolabilidad Parlamentaria (art. 61 inciso primero CPR)

La Constitución Política consagra dos tipos de “inmunidades parlamentarias”, las

que deben entenderse como “aquellas condiciones que se conceden respecto de diputados
y senadores, con el objeto de asegurar la independencia del Congreso, la libertad de acción
de sus miembros, y las garantías de los particulares que se vinculen judicialmente con éstos”
(adaptación del concepto entregado por HUMBERTO NOGUEIRA). Estas inmunidades son la
“Inviolabilidad Parlamentaria” y el “Fuero Parlamentario o Inmunidad Penal”. Estudiaremos
en este apartado, la primera de ellas.

De acuerdo al art. 61 inciso primero CPR: “los diputados y senadores sólo son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de
sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.

Esta norma establece que los parlamentarios no podrán asumir responsabilidad

alguna por sus dichos, emitidos en el desempeño de sus cargos.

A este respecto, conviene acotar:

a) Claramente, se encuentran eximidos de responsabilidad penal, y por lo
tanto, entre otros casos, no son responsables por los delitos de injuria o
calumnia. No está resuelto si involucra también la irresponsabilidad en
materia civil. Para profesores como don Humberto Nogueira, sólo se
consagra la inviolabilidad penal, y por lo mismo, la persona afectada podría
demandar de indemnización de perjuicios en contra del parlamentario que
le hubiere dañado con sus dichos. Para JORGE QUINZIO, la inviolabilidad
significa que no hay más consecuencias para los dichos de los
parlamentarios, que las derivadas de las respuestas de sus adversarios, de
los reglamentos de disciplina de su cámara, de la opinión pública; de lo cual
se deduce que no habría responsabilidad civil en sus dichos.

b) La inviolabilidad se extiende tanto a las opiniones que manifiestan y los votos

que emiten en el desempeño de sus cargos.

c) Estos dichos deben ser emitidos en sesiones de sala o de comisión, para que
produzcan inviolabilidad; y no en ocasiones ajenas, como en declaraciones
públicas, publicaciones o entrevistas.

129
 6. Fuero parlamentario (art. 61 incisos segundo a cuarto CPR)
El fuero parlamentario es un privilegio y consiste en aquella circunstancia, en virtud
de la cual, ningún diputado o senador puede ser acusado o privado de libertad, salvo delito
flagrante, sin la autorización previa de la Corte de Apelaciones respectiva. Respecto del
fuero parlamentario, debemos señalar que nuestra Constitución Política, solo se pronuncia
respecto de asuntos penales (el fuero parlamentario civil, como veremos, también existe,
pero éste sólo tiene consagración legal pero no constitucional) .
Al respecto, debemos indicar lo siguiente:
a) Desde cuándo goza de fuero el parlamentario: Desde su elección o
juramento, según el caso.

b) Derechos que concede el fuero: El parlamentario no podrá ser acusado ni

privado de libertad.

c) Excepciones:
c.1. Procederá la detención en caso de delito flagrante. En este caso, el
parlamentario será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada
competente, quien actuará de acuerdo al procedimiento de desafuero que se
explicará a continuación. En este punto, debe indicarse que de acuerdo al art. 130
del Código Procesal Penal, se considerará que se encuentra en situación de
flagrancia: “a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que
acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere
designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un
tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido
empleados para cometerlo, y e) El que las personas víctimas de un delito que
reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalen como autor o cómplice de un
delito cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las
letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato, todo aquel que transcurra entre la
comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido
más de doce horas”.
c.2. Procederá la acusación, si previamente el “Tribunal de Alzada” en pleno (Corte
de Apelaciones) la autoriza previamente, declarando haber lugar a la formación de
causa (sentencia “de desafuero”). La sentencia que se dicte será apelable para ante
la Corte Suprema.

130
 d) Efectos de la declaración de desafuero: Una vez que la sentencia de desafuero queda
firme, produce los siguientes efectos: [Link] parlamentario imputado queda
suspendido de su cargo. d.2. El parlamentario quedará sujeto al juez competente.
Según el art. 420 del Código Procesal Penal “se seguirá el procedimiento conforme
a las reglas generales”, por lo tanto, ante el Juez de Garantía, y si correspondiese,
ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.

e) Efectos de la no declaración de desafuero: La resolución producirá efectos de

sobreseimiento definitivo. Por último, es necesario advertir que conforme al art. 50
Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales, las causas civiles en que sean parte o tengan
interés un diputado o senador, serán conocidas por un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva, según el turno que ella misma fije. Esta situación, si bien
también constituye fuero, tiene origen legal y no constitucional, ya que no se
encuentra regulado en la Carta Fundamental. En este caso, el fuero no es tomado
como privilegio sino sólo como factor que altera la competencia normal de los
tribunales.

7. Dieta parlamentaria (art. 62 CPR)

Los diputados y senadores percibirán como única renta, una dieta equivalente a la
remuneración de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones que a éstos
correspondan.

Como primera observación, se puede señalar que la remuneración de los Ministros

queda fijada anualmente en la Ley de Presupuestos, la que, como toda ley, es aprobada por
los propios parlamentarios.

En segundo término, se señala que la dieta parlamentaria es la única remuneración

que recibe cada diputado y senador. Sin embargo, reciben otras asignaciones adicionales,
las cuales cumplen otras finalidades, y en ningún caso constituyen ingresos del
parlamentario. Estas otras sumas, y que tienen por objeto hacer frente al pago de gastos de
la labor parlamentaria, tales como el pago de secretarios o secretarias y demás personal,
arriendo de sedes, etc.

III. Atribuciones del Congreso y de sus cámaras.

➢ Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados

Las funciones exclusivas de la Cámara de Diputados están consagradas en el art. 52

CPR, y consisten en labores fiscalizadoras y en la acusación constitucional:

131
 1. Fiscalizar los actos de Gobierno. (art. 52 Nº 1 CPR)

La fiscalización a la que alude esta disposición, no significa “control” de los actos de

gobierno. Por el contrario, sólo se refiere al análisis y crítica de los actos del Ejecutivo, pero
sin posibilidades de anularlos o impedir sus efectos. A su vez, lo que se fiscaliza, son los
“actos de gobierno”, vale decir, del Presidente, sus Ministros, y de los órganos centralizados
y descentralizados que forman la Administración Pública. Se excluyen, por lo tanto, los
órganos constitucionalmente autónomos, como el Banco Central, el Tribunal
Constitucional, el Poder Judicial o el Ministerio Público.

Cabe indicar que en caso alguno el Senado, sus comisiones ni integrantes, podrán
fiscalizar los actos de Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos
que impliquen fiscalización (art. 53 inciso final CPR)

Por su parte, para ejercer esta labor fiscalizadora, la Cámara podrá realizar las
siguientes acciones (sólo los números 1º y 2º estaban presentes antes de la Reforma
Constitucional de 2005, las demás se incorporaron con dicha modificación a la Carta
Fundamental):

1º Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados

presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá
dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de 30
días (art. 52, Nº1, letra a), inciso primero).

2º Además, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros

presentes, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. La Reforma
Constitucional de 2005, agregó que el Presidente de la República deberá contestar
fundadamente, también por intermedio del Ministro de Estado correspondiente, dentro del
plazo de 30 días. (art. 52, Nº 1, letra a), inciso segundo).

3º Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos 1/3 de los diputados en ejercicio,

a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo
(actividad denominada “interpelación”, dejando a salvo la opinión de ANA MARÍA GARCÍA
BARZELATTO, ya analizada en su oportunidad). La asistencia del Ministro será obligatoria, y
deberá responder las preguntas y consultas que motiven su citación. Sin embargo, esta
atribución tiene un límite: un mismo Ministro no podrá ser citado para estos efectos, más
de 3 veces dentro de un año calendario, salvo acuerdo de la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio.

132
4º Crear comisiones investigadoras, a petición de al menos, 2/5 de los diputados en
ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del
Gobierno. Estas comisiones, a petición de un tercio de sus miembros, podrán despachar
citaciones y solicitar antecedentes, órdenes que tendrán un carácter obligatorio. No
obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de 3 veces a una misma
comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.

2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de

veinte de sus miembros formulen en contra de determinadas personas. (art.
52 Nº 2 CPR)

Respecto de los sujetos que pueden ser objeto de acusación, se puede estructurar
conforme al siguiente cuadro explicativo:

133
134
 Como veremos más adelante, el órgano que, finalmente conocerá de estas
acusaciones, y que las resolverá, será el Senado (art. 53 Nº 1 CPR). Las acusaciones se
tramitarán de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso
Nacional (LOC Nº 18.918). Salvo en el caso del Presidente de la República, el acusado
quedará suspendido de sus funciones, desde el momento en que la Cámara declare su
acusación. Dicha suspensión cesará: si el Senado desestimare la acusación, y si éste no se
pronunciare dentro de un plazo de 30 días.

➢ Atribuciones exclusivas del Senado

El artículo 53 de la CPR establece las atribuciones exclusivas de la Cámara Alta:

1. Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al

artículo anterior. (art. 53 Nº 1 CPR)

A este respecto, debe indicarse lo siguiente:

a) Conocimiento: El Senado conocerá “como jurado”. Esto quiere decir que el Senado
ponderará las pruebas en conciencia, y en su sentencia aplicará la jurisdicción de equidad.

135
Por lo tanto, cuenta con amplias atribuciones jurisdiccionales dentro de la limitación de su
competencia. (Tribunal Constitucional, sentencia rol 165, del 19 de enero de 1993).

b) Declaración: El Senado se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito,

infracción o abuso de poder que se le imputa.

c) Plazo para pronunciarse: Treinta días. Este, sin embargo, no es un plazo fatal, ya que
puede haber pronunciamiento del Senado después de su vencimiento. El único efecto es
que transcurridos 30 días sin pronunciamiento, cesará la suspensión que afectaba al
acusado.

d) Efectos de la sentencia que acoge la acusación: Esta resolución genera tres efectos: el
acusado queda destituido de su cargo; no podrá desempeñar ninguna función pública, por
un plazo de 5 años; y será juzgado por el tribunal competente, sea para la aplicación de la
pena señalada al delito si lo hubiere, o para hacer efectiva las responsabilidades civiles que
correspondieren.

2. Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona

pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios
que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su
cargo. (art. 53 Nº2 CPR).

Este “antejuicio” fue analizado anteriormente, a propósito de los Ministros de

Estado.

3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades

políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. (art. 53 Nº 3 CPR)

Por Tribunales Superiores de Justicia, entendemos: la Cortes Suprema, de

Apelaciones y Marciales. Respecto de esta atribución, durante la tramitación de las
reformas constitucionales del año 2005, la Cámara de Diputados estuvo por derogar esta
facultad al Senado, y traspasarla al Tribunal Constitucional, tal como se había traspasado a
éste el conocimiento de las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades
políticas o administrativas, y tribunales de justicia, “que no correspondan al Senado”, antes
asignadas a la Corte Suprema (revisar art. 93 N° 12 CPR). Sin embargo, durante la
tramitación de dichas reformas, el Senado estimó conveniente retener esta atribución,
puesto que estimó que para resolver estas contiendas, hay que tener en consideración las
consecuencias políticas de la decisión, lo que podría haber llegado a politizar al Tribunal
Constitucional.

136
 4. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía, en el caso del artículo 17 Nº3 de la
Constitución. (art. 53 Nº 4 CPR).

5. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los

casos en que la Constitución o la ley lo requieran. (art. 53 Nº 5 CPR)
El Presidente requiere el acuerdo del Senado, por ejemplo para nombrar: al
Contralor General de la República ( art. 32 Nº 9 CPR), a los Ministros de la Corte Suprema
(art. 78 inciso tercero CPR), o al Fiscal Nacional del Ministerio Público (art. 85 inciso primero
CPR).
6. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país
por más de 30 días o en el momento que media entre la primera (o única) elección
del próximo Presidente (art. 53 Nº 6 CPR).

Sin esta autorización, el Jefe de Estado, no podrá salir del país por dicho plazo o en
el mencionado período.

7. Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo; y

admitir o rechazar la dimisión del Presidente de la República (art. 53 Nº 7 CPR)
Observaciones: a) la declaración de inhabilidad sólo podrá fundarse en la existencia
de un impedimento físico o mental que inhabilite al Presidente electo o en ejercicio para el
ejercicio de sus funciones; b) el Senado deberá evaluar, para poder admitir o rechazar la
dimisión del Presidente de la República, si ésta es fundada o no. No establece, sin embargo,
la Carta Fundamental ningún criterio que permita establecer cuándo se deberá considerar
debidamente fundada, c) en ambos casos, deberá oír previamente, al Tribunal
Constitucional.
8. Aprobar, por la mayoría de los miembros en ejercicio, la declaración de
responsabilidad del Presidente de la República o del Presidente Electo, por violación
del art. 19 Nº 15, párrafos 6º, 7º y 8º (art. 53 Nº 8 CPR)

9. Aprobar la designación de los ministros y fiscales de la Corte Suprema y del Fiscal

nacional del Ministerio Público (art. 53 Nº 9 CPR)
Observaciones: a) esta aprobación deberá tener lugar en una sesión especialmente
citada para estos efectos; b) requerirá del voto conforme de los dos tercios de los senadores
en ejercicio.

137
 10. Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite
(art. 53 Nº 10 CPR)
La atribución establecida en este numeral confirma el rol del Senado, el cual no sólo
es un órgano legislativo, sino que también es un órgano de carácter consultivo.

➢ Atribuciones exclusivas del Congreso Nacional

Según el artículo 54, son atribuciones del Congreso:

1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el

Presidente de la República, antes de su ratificación (art. 54 Nº 1 CPR).

La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara de los quórum que

correspondan, según la materia que regulen y, en consecuencia, según la materia que
regule, asociada a una determinada categoría de ley (orgánica constitucional, quórum
calificado, o simple). En lo pertinente, dicha aprobación, se someterá a los trámites propios
de una ley.

2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción

constitucional, en la forma prescrita en el art. 40 (art. 54 Nº 2 CPR)

IV. Funcionamiento del Congreso Nacional.

➢ Conceptos Básicos
Siguiendo el método adoptado por el profesor JORGE QUINZIO, debemos estudiar el
Funcionamiento del Congreso Nacional, distinguiendo tres conceptos básicos: los períodos
legislativos, las legislaturas y las sesiones.

a) Períodos Legislativos

Por “período legislativo”, se entiende el cuadrienio que existe entre una elección
ordinaria de parlamentarios y otra.

138
b) Legislaturas

Son las series de sesiones, y antes de la Reforma Constitucional del año 2005, podía
ser de dos clases: ordinaria y extraordinaria. La primera era la que mediaba entre el 21 de
mayo y el 18 de septiembre de cada año. La segunda sólo operaba cuando el Presidente de
la República la convocaba o la mayoría de los miembros de cada rama, lo hacía mediante
una “auto convocatoria”. En el primer caso, el Congreso sólo podía tratar los asuntos por
los cuales había sido citado.

A partir de la reforma introducida por la LRC Nº 20.050, se elimina de la Constitución

esta doble legislatura.

Así, el actual art. 55 CPR simplemente dispone que el Congreso Nacional “se instalará
e iniciará su período de sesiones en la forma que determine la ley orgánica constitucional”.
Sin embargo, la LOC nº 18.918 del Congreso Nacional, sigue contemplando un período de
sesiones entre las mismas fechas que establecía la Constitución Política, esto es, entre el 21
de mayo y el 18 de septiembre de cada año. A pesar de esto, al haberse eliminado de la
Carta Fundamental, las legislaturas ordinarias y extraordinarias, bastará una reforma a la
ley orgánica respectiva para hacerlas desaparecer definitivamente.

A su vez, el art. 32 Nº 2 de la CPR concede al Presidente de la República, previendo

la posibilidad que la Ley Orgánica fije efectivamente períodos de receso, la atribución de
“Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del Congreso
Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”.

Por último, de conformidad al art. 55 inciso segundo de la CPR, “en todo caso se
entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de los estados de excepción
constitucional”, por lo que una vez declarado alguno de estos estados, inmediatamente el
Congreso podrá conocer de todas aquellos asuntos que la Constitución fije al efecto.

c) Sesiones

Las sesiones son las reuniones que tengan la Cámara de Diputados, el Senado, o el
propio Congreso Pleno. De acuerdo al art. 56 de la CPR, para que una de las cámaras pueda
sesionar, se requerirá, al menos, de la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en
ejercicio.

139
 V. El proceso legislativo.

➢ Las Materias de Ley

El artículo 63 de la Constitución establece taxativamente el listado de las normas

que son susceptibles de ley. La intención del Constituyente ha sido reservar determinadas
materias para que solo puedan ser tratadas mediante una ley. De esta manera de la sola
redacción del artículo 63 podemos ver el principio de la Reserva Legal al señalar Sólo son
materias de ley.

A su vez, se trata de un dominio legal máximo, toda vez que sólo los asuntos
contemplados en el art. 63 deberán ser regulados por una ley, generando la más amplia
libertad para que el ejecutivo regule el resto de los asuntos, mediante el empleo de la
potestad reglamentaria, especialmente autónoma.

Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista el Número 20 del artículo citado, el
cual, por su amplia redacción, entrega vastas facultades en beneficio del legislador, lo cual
puede llegar a relativizar el concepto de dominio legal máximo ya explicado.

Entre los 20 numerales del artículo 63 CPR, según don JORGE TAPIA VALDÉS, se pueden
agrupar en tres categorías:
1.- Aquellos que se refieren a la regulación de hechos “puntuales y precisos”, pero que
deben ser regulados por una ley, como los indicados por el artículo 63, números 5º al
13º, 15º al 17º y 19º.
2.- Situaciones más abstractas y que comprenden diversos hechos que deben ser regulados
por ley, remitiéndose a mandatos expresos de la Constitución. De esta manera se da por
disposición de otras normas constitucionales que dichas situaciones deberán ser
reguladas por ley. Artículo 63 Nºs 1º, 2º y 14º.
3.- Materias que deben ser reguladas por ley, pero que por la redacción del numerales
consideran un vasto campo de situaciones que deben ser regladas por la ley. Artículo 63,
Nº 3º, 18º y 20º:

➢ Los “preceptos legales”

Es relevante tratar en este apartado, la noción de “precepto legal”. Entendemos por

tal, toda norma de carácter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que
se encuentra ubicada jerárquicamente en una posición inmediatamente inferior a la
Constitución Política.

140
 No debemos confundir el concepto de “precepto legal”, con el de “ley”, por cuanto:
1) No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “precepto legal”, ya que su
jerarquía normativa es de carácter constitucional y no legal. Así sucede con dos categorías
de leyes: las leyes interpretativas de la Constitución, y las leyes de reforma constitucional.
2) No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen ciertas categorías
normativas que, formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero
que por el hecho de regular materias de dominio legal, adquieren jerarquía de ley. Tal es el
caso de los llamados “Decretos con Jerarquía Legal”: los Decretos Leyes, y los Decretos con
Fuerza de Ley.
Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender
correctamente las normas de los artículos 19 Número 26; y 93 Números 6 y 7 de la
Constitución.

➢ El procedimiento de formación de la ley

La formación de la ley constituye un procedimiento complejo por cuanto se

encuentra formado por una serie de etapas o fases. Además, es un procedimiento
constitucional y legal, ya que su regulación consta en la Constitución Política (arts. 65 a 75
CPR) y en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (LOC nº 18.918, artículos 12
y siguientes). Por último, es un procedimiento interorgánico, toda vez que participan de él
distintos órganos, denominados “co-legisladores”, como son el Congreso Nacional y el
Presidente de la República.

En general, estudiaremos las principales etapas de formación de la ley, siguiendo

como esquema el siguiente orden:
1) La iniciativa,
2) La tramitación en la Cámara de Origen (o primer trámite constitucional),
3) La tramitación en la Cámara Revisora (o segundo trámite constitucional),
4) La regreso a la Cámara de origen (o tercer trámite constitucional),
5) Las comisiones mixtas,
6) La actuación del Presidente.

Además, revisaremos algunas nociones relativas a: (a) la posible intervención del

Tribunal Constitucional, (b) las urgencias; (c) los quórum exigibles y (d) la tramitación de la
Ley de Presupuestos.

141
 ➢ Las etapas legislativas en particular

1.- La Iniciativa

Se entiende por “iniciativa”, la facultad de presentar un proyecto a la tramitación

legislativa. Los proyectos de ley pueden comenzar por iniciativa del Presidente de la
República o por un grupo de parlamentarios. Los proyectos que inicia el Presidente se
denominan “Mensajes”. Los que inicien parlamentarios llevan el nombre de “Mociones”, y
deberán estar firmados por no más de diez diputados, o por no más de cinco senadores (art.
65 inciso primero CPR)

Algunas materias sólo son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art.
65, inciso tercero CPR). En las demás, tendrán iniciativa tanto los parlamentarios como el
Jefe de Estado.

Las materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, son: la alteración de la
división política y administrativa del país; la administración financiera o presupuestaria del
Estado; las modificaciones a la ley de presupuestos; las leyes que fijen normas sobre
enajenación de bienes municipales y sobre su arrendamiento o concesión; y las que fijen
las fuerzas que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra; y las que permitan
la entrada de tropas extranjeras al territorio nacional, y viceversa, en general, aquellas que
señale el inciso cuarto del art. 65 de la CPR.

Según lo que se desprende de las materias señaladas en el art. 65 inciso cuarto, sólo
el Presidente de la República tendrá iniciativa para presentar proyectos de ley que
impliquen gastos. Por ello, sólo a él le corresponderá la iniciativa en proyectos que creen
nuevos servicios, que determinen sus funciones o atribuciones, o que impliquen la creación
de empleos rentados.

2.- La Tramitación en la Cámara de Origen (“primer trámite constitucional”)

La Cámara de Origen es aquella en la que se inicia la tramitación de un proyecto de

ley. En general, los proyectos de ley pueden iniciar su tramitación en cualquiera de las dos
cámaras, con las siguientes excepciones: a) si la iniciativa la tuvo un parlamentario o un
grupo de ellos, será Cámara de Origen aquélla a la que pertenezca él o ellos, b) algunas
materias sólo podrán tener su origen en la Cámara de Diputados: las leyes sobre tributos
de cualquier naturaleza, sobre presupuestos de la Administración Pública, sobre
reclutamiento. c) otras sólo podrán tener su origen en el Senado: las leyes de amnistía, y las
leyes que decreten indultos generales.

142
 Respecto de la discusión que tiene lugar en la Cámara de Origen, ella tiene por
objeto analizar el proyecto en cuestión, con el objeto de: (1) aprobar en general y en
particular el proyecto; o (2) desechar el proyecto. A su vez, esta discusión se desarrolla a
través de las siguientes etapas:
✓ una vez presentado el proyecto, se da cuenta en Sala, y se remite a la o las
comisiones respectivas, debiendo necesariamente ser revisado por la
Comisión de Hacienda si el proyecto requiriera gasto;
✓ la comisión elabora su primer informe (en el que se consigna el propósito del
proyecto, sus ideas matrices, la discusión habida en su seno, las opiniones,
etc.), y propone a la Sala, la aprobación o rechazo del proyecto;
✓ la Sala tomará conocimiento del informe, y el articulado será discutido “en
general”, en ella. La discusión “en general” del proyecto, se refiere a las ideas
matrices del mismo, y podrá ser aprobado o rechazado por la Sala; también
podrá ser aprobado pero “con indicaciones”;
✓ si fuera aprobado en general, pasará nuevamente a la comisión para su
segundo informe, donde se estudiarán las indicaciones, los artículos
modificados, agregados o suprimidos, y todo el análisis específico del
proyecto. La comisión preparará su segundo informe y propondrá un texto a
la Sala para su discusión en particular. De ser aprobado por la Cámara de
origen, el proyecto queda despachado, y aprobado en su primer trámite
constitucional;
✓ si fuera rechazado en general en la cámara de origen, o no se cumplieran con
los quórum exigidos por la Constitución, termina la tramitación legislativa; y
el mismo proyecto no podrá ser renovado sino hasta dentro del plazo de un
año contado desde el rechazo;
✓ sin embargo, en el caso de proyectos que hayan sido rechazados, y que sean
de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, éste podrá “insistir”,
remitiendo el proyecto a la otra Cámara;
✓ si esta otra Cámara lo desecha en general, sólo podrá ser renovado luego del
plazo de un año contado desde este rechazo; y si lo aprueba en general por
los 2/3 de sus miembros presentes, volverá a la Cámara de Origen y sólo se
entenderá desechado si ella lo rechaza por los 2/3 de sus miembros
presentes.

3.- La Tramitación en la Cámara Revisora (“segundo trámite constitucional”)

La Cámara Revisora es aquella que conoce de un proyecto de ley en segundo trámite

constitucional. Una vez aprobado en general y en particular por la Cámara de Origen, el
proyecto de ley es remitido a la otra Cámara para su estudio.

143
 La Cámara Revisora podrá asumir tres actitudes: a) podrá aprobarlo tal cual lo
despachó la Cámara de origen. En este caso, el proyecto ha quedado aprobado por el
Congreso Nacional, lo que se comunicará al Presidente de la República. En este caso, el
proyecto ha tenido sólo dos trámites legislativos; b) podrá aprobarlo, pero introduciendo
modificaciones. En tal caso, el proyecto volverá a la Cámara de Origen, para que ésta se
pronuncie sobre dichas enmiendas, y el proyecto tendrá tres trámites legislativos; c) podrá
rechazarlo. En este último caso, el proyecto pasará a la Comisión Mixta.

4.- El regreso a la Cámara de Origen (“tercer trámite constitucional”)

El tercer trámite constitucional tiene lugar cuando la Cámara Revisora ha

introducido modificaciones, en segundo trámite constitucional, al proyecto de ley; y
corresponde al pronunciamiento de la Cámara de Origen acerca de dichas modificaciones.
En esta etapa, la Cámara de Origen podrá adoptar dos caminos: a) podrá aceptar las
modificaciones introducidos por la Cámara Revisora: el proyecto queda aprobado por el
Congreso Nacional, lo que se comunicará al Presidente de la República; o b) podrá rechazar
las modificaciones, en cuyo caso el proyecto pasará a Comisión Mixta.

5.- La Comisión Mixta

La Comisión tiene lugar, según vimos: (1) cuando la Cámara Revisora desecha el
proyecto ya aprobado por la Cámara de Origen, o (2) cuando la Cámara de Origen, en tercer
trámite, rechaza las modificaciones introducidas por la Cámara Revisora.

La Comisión Mixta está integrada por igual número de Diputados y Senadores, con
el objeto resolver la diferencia surgida entre ambas Cámaras.

En este punto, podemos distinguir las siguientes etapas: a) si la Comisión Mixta

llegara a acuerdo, su proyecto pasará a la Cámara de Origen, y si ésta lo aprueba por el
quórum correspondiente (simple o especial), será votado por la Cámara Revisora, y si lo
aprueba también, se entenderá aprobado por el Congreso Nacional; b) pero si la Comisión
Mixta no llega a acuerdo, o si su proyecto no fuere aprobado por la Cámara de Origen, el
Presidente de la República podrá pedir a esa Cámara que se pronuncie sobre si insiste por
los 2/3 de los miembros presentes en el proyecto que aprobó en el primer trámite, c) si la
Cámara de Origen insistiera, el proyecto pasará a la cámara que lo desechó, y sólo se
entenderá que ésta lo reprueba si concurren para ello las 2/3 partes de sus miembros
presentes.

144
 6.- La actuación del Presidente de la República

Una vez aprobado el proyecto por ambas Cámaras del Congreso Nacional, será
remitido al Presidente de la República, quien podrá: a) aprobarlo, en cuyo caso deberá
promulgarlo dentro los diez días siguientes a la fecha en que se le comunicó; o b) rechazarlo
total o parcialmente, para lo cual “vetará” el proyecto. Estas observaciones sólo podrán
tener relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

Respecto de la tramitación del “veto presidencial”, debemos señalar que:

✓ el veto, y las observaciones que contenga, será comunicado por el Presidente

a la Cámara de Origen,
✓ si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de
ley, y se devolverá al Presidente para su promulgación;
✓ si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insisten
por 2/3 de sus miembros presentes en todo o parte del proyecto aprobado
por ellas, se devuelve al Presidente de la República para su promulgación;
✓ si rechazan todas o algunas de las observaciones, y no insistieran en el
proyecto, no habrá ley sobre los puntos observados por el Presidente de la
República.

➢ Situaciones especiales

1.- La Intervención del Tribunal Constitucional

Como estudiaremos en unidades siguientes, el principal órgano encargado de

realizar el Control de Constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional.

Este control se refiere a confirmar o no, que una determinada ley ha sido dictada
conforme a la Constitución. A su vez, este control será de forma y de fondo. Es de forma en
todo aquello que tenga relación con el cumplimiento de las competencias y procedimientos
propios para la formación de las leyes. Es de fondo en lo relativo a que el contenido de la
ley sea compatible con el texto constitucional.

Desde otro punto de vista, puede ser obligatorio cuando la Constitución lo impone
como trámite imprescindible dentro de la formación de la ley, o bien, puede ser eventual,
cuando depende de la actuación de sujetos habilitados para provocar la actuación del
Tribunal. Por último, el control puede ser preventivo o represivo. El primero, también
llamado control “a priori”, es el que se ejerce antes que la ley adquiera valor obligatorio. Es
represivo o “a posteriori” cuando tiene lugar una vez que la ley ha iniciado su vigencia.

145
 En este caso, nos interesa revisar someramente, los controles a priori, por cuanto
son los que tienen lugar dentro del proceso de formación de la ley. Este control preventivo,
a priori, o “ex- ante”, como se dijo, podrá ser obligatorio o eventual:

a) Control Obligatorio de Constitucionalidad. El Tribunal Constitucional deberá ejercer el

control de constitucionalidad (1) de las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, (2) de las leyes orgánicas constitucionales y (3) de las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de estas últimas. Este control se realizará antes de su
promulgación. Por lo tanto, se trata de un control preventivo y obligatorio (art. 93 Nº 1 CPR)

b) Control Eventual de Constitucionalidad. En este caso, el Tribunal, sólo actúa por

requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta
parte de sus miembros, y se refiere a la facultad para resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. También
estos requerimientos sólo podrán interponerse antes de la promulgación del respectivo
proyecto de ley, o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado
por el Congreso Nacional, y en caso alguno, después de quinto de quinto día del despacho
del proyecto o de la señalada comunicación. Por lo tanto, se trata de un control de
constitucionalidad preventivo y eventual.

2.- Las Urgencias

Durante toda la tramitación de un Proyecto de Ley, en cualquiera de sus etapas (en

primer, segundo, tercer trámite, o en cualquier momento), el Presidente de la República
podrá hacer presente la urgencia en aquélla.

Esta atribución es exclusiva del Presidente de la República, por lo que no le

corresponde ni a las Cámaras ni a sus miembros, efectuarla. A su vez, la urgencia podrá ser
calificada por el propio Presidente como “urgencia simple”, “suma urgencia” o “discusión
inmediata”.

3.- Los Quórum

Según lo que hemos ido estudiando en capítulos anteriores, la Constitución

establece diferentes quórum, para aprobación de los diferentes proyectos de ley, según la
materia que éstos regulen.

146
 En primer término, debemos recordar, que sin perjuicio del quórum específico que
exija la Carta Fundamental para la aprobación de determinadas leyes, ninguna de las dos
cámaras podrán entrar en sesión, ni adoptar acuerdos, sin la concurrencia de la tercera
parte de sus miembros en ejercicio. Se trata de parlamentarios “en ejercicio”, aquellos que
no se encuentren con permiso constitucional, ni hayan suspendidos de su cargo en un
proceso de desafuero.

También debe tenerse en cuenta que un determinado proyecto puede contar con
disposiciones que requieran quórum simples, y otras que requieran quórum especial. En tal
caso, al interior de cada Cámara, y en cada votación propia de la discusión parlamentaria,
se votarán por separadas ambas clases de disposiciones. De esa forma, será posible aplicar
a cada votación el quórum que corresponda.

Finalmente, debemos requerir que los quórum que la Constitución exige son los
siguientes (art. 127 y 66 CPR):

✓ Respecto de leyes de reforma constitucional, se exigirá un quórum de 3/5 de los

diputados y senadores en ejercicio; salvo para la reforma de los capítulos I, III, VIII,
XI, XII y XV de la Constitución, en cuyo caso, se exige un quórum de 2/3 de los
parlamentarios en ejercicio;
✓ Respecto de leyes interpretativas de la Constitución, se deberán aprobar con un
quórum de los 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio;
✓ Respecto de leyes orgánicas constitucionales, se exige un quórum de los 4/7 de los
diputados y senadores en ejercicio;
✓ Respecto de leyes de quórum calificado, se exige el voto conforme de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio;
✓ Respecto de las demás leyes, vale decir, las leyes simples, se exige mayoría absoluta
de los diputados y senadores presentes en sala.

4.- La Ley de Presupuesto

El presupuesto de la Nación debe ser fijado anualmente, por ley de la República. Esta
ley es simple, vale decir, no requiere de quórum especial. Sin embargo, la Constitución (art.
67) establece un procedimiento para su formación, sujeto a algunas modalidades especiales
que la diferencian de la tramitación de los demás proyectos de ley.

147
 En lo medular, los principales rasgos característicos son los siguientes:

a) La preparación del presupuesto. El presupuesto es preparado por el Presidente de la

República, a través de su ministro responsable, esto es, el Ministro de Hacienda. La ley de
presupuesto, por lo tanto, es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

b) La presentación del Proyecto. El proyecto de ley de presupuesto deberá ser presentado,

a lo menos, con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir. Siempre
deberá presentarse en la Cámara de Diputados como cámara de origen.

c) De la discusión del Proyecto. El Congreso Nacional tramitará este proyecto, según las
reglas generales. Sin embargo, si no lo despachare dentro de los 60 días desde su
presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República.

d) Limitación. El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de los

ingresos. Sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos,
salvo los que estén establecidos por ley permanente.

148
VI UNIDAD: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. Del control de constitucionalidad; II. Aspectos Orgánicos del Tribunal

Constitucional; III; Control de Constitucionalidad; IV. Las Sentencias del Tribunal
Constitucional; V. El Modelo de Control de Constitucionalidad en Chile.

I. Del control de constitucionalidad.

➢ Concepto

A partir del principio de Supremacía Constitucional (uno de los pilares

fundamentales del Estado de Derecho), se entiende que al ser la Constitución, la norma
máxima dentro del ordenamiento jurídico interno, ninguna otra norma (ley, reglamento,
etc.) puede vulnerar las normas contenidas en la Carta Fundamental.

Con el objeto de hacer efectiva dicha supremacía constitucional, y para evitar

vulneraciones de la Constitución, casi la totalidad de los sistemas jurídicos prevén
mecanismos de control de constitucionalidad de las normas. El control de
constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividad indispensable para asegurar el
principio de Supremacía Constitucional, de modo de verificar que, efectivamente las
normas sean constitucionales tanto en el fondo como en la forma.

Este control debe ser desarrollado por uno o más órganos del Estado, según el
modelo de justicia constitucional que de adopte por las Cartas fundamentales de cada
Estado, y que revisaremos oportunamente.

En definitiva, el control de constitucionalidad puede ser definido como un

procedimiento por el cual se evalúa, mediante un examen comparativo que puede hacerse
de un precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a un caso
concreto, en relación con la Constitución, de manera de establecer su conformidad o
disconformidad, tanto en el fondo como en la forma, con dicha Constitución.

Conforme a esta definición, el control de constitucionalidad:

✓ Es un procedimiento. Por lo tanto, no es algo que se realice automáticamente, tiene
etapas jurídicas (constitucionales, legales) y lógicas.

149
 ✓ Es un procedimiento de evaluación. Se mide o se determina la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de algo. Como toda evaluación su resultado puede ser positivo
o negativo, o sea, favorable o desfavorable.
✓ Es un procedimiento comparativo, donde “algo” (ya definiremos qué es ese algo) se
contrapone con la Constitución.
✓ Respecto de qué es lo que se contrapone o compara con la Constitución, esto puede
ser:
▪ Un precepto jurídico (ejemplo: una ley)
▪ Un proyecto de precepto jurídico (ejemplo; un proyecto de ley)
▪ La aplicación de un precepto jurídico a un caso concreto (entendiendo por
caso concreto, una gestión judicial)
✓ La comparación que se hace con la Constitución es relativa a aspectos de forma
(órgano competente y procedimiento apropiado) y de fondo (contenido).

➢ Clasificación

La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles de constitucionalidad,

a saber:

(a) Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o “a priori”).

Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que
se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, en el caso
de una ley, antes que sea promulgada y publicada.

El control preventivo puede a su vez, ser:

- Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas normas
que, por mandato constitucional, deben pasar por este control preventivo.
- Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto legitimado para ello.

(b) Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex – post” o “a

posteriori”).

Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso
de la ley, una vez que ella ha sido promulgada y publicada.

El control represivo, por su parte, puede ser:

- Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o inconstitucionalidad
de la aplicación de una norma en un caso específico. Tiene efectos particulares (por
regla general), y puede ocasionar la inaplicabilidad de dicha norma para el caso
concreto. Acá no se mide si la norma es constitucional o no, sino si su aplicación en

150
 un caso determinado. De esta forma, por ejemplo una ley que puede ser
perfectamente constitucional, puede generar efectos inconstitucionales en cierto
caso. Por lo mismo, al declararse en control concreto que una norma es inaplicable
a dicho caso, no implica de ninguna manera la expulsión o derogación de la misma
para las demás situaciones.
- Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo preceptuado o
establecido en la Constitución, y el contenido o la forma de la norma analizada. A
diferencia del caso anterior de demostrarse la inconstitucionalidad, esta declaración
tiene efectos generales, y se debe decretar su expulsión del ordenamiento jurídico
respectivo. De esta manera, como se aprecia, lo que se compara no es “a aplicación
de una norma infraconstitucional con la Constitución” sino que derechamente lo
que se compara “es la norma infraconstitucional misma con la Constitución”

➢ Los grande modelos de control de constitucionalidad

En derecho comparado se aprecian diferentes modelos de control de

constitucionalidad, los cuales se distinguen fundamentalmente por si este control es
desarrollado por cualquier Tribunal de Justicia que integre el poder judicial (modelo
norteamericano), o bien, por un órgano único, normalmente denominado “Tribunal
Constitucional” (modelo europeo continental).

a) El Modelo norteamericano o de control difuso

Este modelo, según HÉCTOR FIX-ZAMUDIO se caracteriza “en forma abstracta, [por] la
facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad
de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitución y con efectos
sólo para las partes que han intervenido en esa controversia”.

En especial, de lo que trata este sistema es que cualquier tribunal ordinario de un

Estado, independiente de su jerarquía, pueda resolver directamente la cuestión de
inconstitucionalidad de las leyes, ya sea que así lo solicite alguna de las partes, o bien de
oficio por el propio órgano jurisdiccional.

Aquí, un juez que conoce del asunto conocerá también de esta cuestión adicional
que se le plantea, en lo que podríamos llamar un “incidente procesal” que requerirá
necesariamente pronunciamiento por parte del Tribunal.

Por lo tanto, al resolver el Tribunal un incidente dentro de un caso específico, los

efectos de su fallo sólo podrán ser restringidos, y referidos a dicho caso concreto. Vale decir,
lo que operará es una desaplicación de la ley impugnada en el caso concreto.

151
 La explicación de este sistema radica en comprender que la Constitución debe ser
comprendida como la obra máxima del pueblo norteamericano, titular original y supremo
del poder político. Desde allí, claramente los representantes del pueblo no pueden tener
un poder superior que el de su mandante. Los representantes jamás podrán tener más
atribuciones que quien les da sus encargos.

Como el poder de los legisladores –en su calidad de representantes- se ve limitado

por la Constitución, son los Tribunales de Justicia quienes tendrán que resolver y sancionar
cada vez que se produzca una trasgresión a dichas fronteras funcionales.

Dice ALEXANDER HAMILTON en su Carta Nº 78 de “El Federalista” (1788): “La afirmación

–según la cual los tribunales deben preferir la Constitución a las leyes- no implica de ninguna
manera una superioridad del Poder Judicial sobre el cuerpo legislativo. Sólo supone que el
poder del pueblo está por encima de ambos; y que cuando la voluntad de la legislatura
declarada en sus leyes, esté en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución, los
jueces deben regirse por la última más que por la primera. Ellos deben basar sus decisiones
en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no son fundamentales” Agregando
luego que “limitaciones de este tipo sólo pueden ser preservadas, en la práctica, mediante
los Tribunales de Justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos
contrarios al tenor manifiesto de la Constitución. De lo contrario, todas las reservas de
derechos o privilegios particulares equivaldrían a nada”.

Esta doctrina planteada por los Padres Fundadores de la democracia

norteamericana, fue discutida durante algunos años en los estrados judiciales, y no fue sino
hasta 1803 cuando el presidente de la Corte Suprema norteamericana, John Marshall dicta
su fallo en el célebre caso Marbury vs. Madison, y fija concretamente la doctrina del control
difuso de constitucionalidad.

En principio, el sistema difuso de control de constitucionalidad muestra como

falencia, el hecho de sufrir de una gran incerteza jurídica, puesto que puede no haber
uniformidad entre los distintos jueces, acerca de lo que es y de lo que no es, en definitiva,
constitucional. Esta falta de certeza, sin embargo, se atenúa con la doctrina del precedente
anglosajón, según el cual, los tribunales de inferior jerarquía deben ajustar sus sentencias a
las decisiones que previamente hubiere adoptado la Corte Suprema.

En general, este sistema ha sido principalmente adoptado por Estados Federales,

como Estados Unidos, México, Brasil, Argentina, o Canadá (aunque algunos otros, como
Austria o Alemania tienen un modelo concentrado a pesar de ser también Estados
Federales).

152
b) El Modelo austriaco, europeo continental, o de control concentrado

Se trata de un modelo donde el control de constitucionalidad es desarrollado por un

órgano especializado de control, “extra poder”, dotado de autonomía e independencia
frente a los llamados poderes tradicionales del Estado.

De esta manera, nacen los denominados Cortes o Tribunales constitucionales, los

cuales se caracterizan por ser órganos que matizan y mezclan caracteres jurídicos y
políticos. Jurídicos, por cuanto su competencia esencial es la de realizar un control de
constitucionalidad de las normas infraconstitucionales (leyes y normas administrativas,
fundamentalmente). Y políticos, por cuanto la manera de enfrentar dichas cuestiones no es
sólo con criterios de la hermenéutica puramente jurídica, sino porque además, incorpora
juicios relacionados con los valores y los principios, aplicando también la prudencia y el
respeto por los poderes públicos y las sensibilidades ciudadanas, que van mucho más allá
de la actuación que normalmente tendría un juez ordinario de derecho.

Este modelo es defendido principalmente por HANS KELSEN en su “Teoría Pura del
Derecho” (1935) y en el artículo “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” (1930).
Según este autor, el órgano llamado a defender la Constitución –para poder desempeñar
correctamente su función- debe relacionarse con los órganos que pueden provocar
vulneraciones a la misma, desde dos perspectivas: primero, no debe ser parte de éstos, y
segundo, debe tener al menos, una misma posición jerárquica dentro de la institucionalidad
del Estado. Así, lo que Kelsen postula es la existencia de un Tribunal especial, que desarrolle
el control en forma concentrada, con atribuciones para ejercitar un control abstracto con
independencia a casos concretos. Por lo mismo, las sentencias que dicte, no sólo producirán
la desaplicación de la norma en cuestión, sino que más grave que eso, podría ordenar la
expulsión de la norma objetada, del ordenamiento jurídico.

De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen según Kelsen, como

verdaderos “legisladores negativos”, toda vez que tienen poder para anular una ley, o sea,
emitir un acto de contraria potestas o de contrario imperio, que también con carácter
general o erga omnes, emite un acto similar a la promulgación pero de “signo negativo”. La
gran crítica a la figura del “legislador negativo” se realiza a partir de entender que no goza
de discrecionalidad, atributo que sí posee el legislador formal, ya que sólo actúa en los casos
y con las facultades que el ordenamiento jurídico interno, y no con libertad para dictar
normas sobre cualquier materia y en cualquier momento.26

26
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indo Iberoamérica del Sur en la
Alborada del Siglo XXI, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, p. 57

153
 Una de las principales ventajas de contar con un único órgano llamado a desarrollar
el control de constitucionalidad de las leyes, es que le da estabilidad al sistema, da seguridad
a los justiciables al existir una única interpretación oficial, que impide el surgimiento de
interpretaciones divergentes o contradictorias. De esta manera, los Tribunales
Constitucionales aparecen como “el máximo intérprete de la Constitución”, sin que los
demás órganos estatales puedan presentar válidamente sentidos diferentes a los que ha
expuesto la jurisprudencia de este Tribunal.

Sin embargo, la principal dificultad que podríamos mencionar a este modelo es que
impide que los Tribunales Ordinarios puedan cuestionarse acerca de la constitucionalidad
de las normas. El juez ordinario, entonces, se vuelve un verdadero esclavo de la ley, sin que
pueda liberarse de ella, ni siquiera al descubrir incoherencias entre ésta y la propia
Constitución. Por lo mismo, es totalmente recomendable que en aquellos ordenamientos
donde existen Tribunales Constitucionales, los jueces ordinarios puedan recurrir a éstos
para obtener de aquéllos una declaración de inconstitucionalidad.
c) ¿Cuál es el modelo existente en Chile?
Acerca de si Chile usa o no un sistema de control concentrado, lo resolveremos luego
de estudiar a nuestro Tribunal Constitucional.

II. Aspectos Orgánicos del Tribunal Constitucional.

➢ Concepto

El Tribunal Constitucional es sin lugar a duda uno de los órganos más importantes
en un Estado de Derecho, caracterizado entre otros principios por el de Supremacía
Constitucional, según lo estudiado anteriormente. En este contexto, el Tribunal
Constitucional puede ser definido de distintas formas.

Así por ejemplo, el profesor HUMBERTO NOGUEIRA, lo define como “Órganos Supremos
Constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales,
que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la
Constitución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como
núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribución
vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección
extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamiento jurídicos
y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento
jurídico las normas consideradas inconstitucionales”.

154
 LOUIS FAVOREAU señala que “un tribunal constitucional es una jurisdicción creada para
conocer especial y exclusivamente de lo contencioso constitucional, situada fuera del
aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes
públicos”.

No obstante el peso académico de las definiciones antes expuestas, intentaremos

trabajar con un concepto algo más simple, centrado esencialmente en las características y
funciones básicas del Tribunal constitucional. En este sentido, entenderemos por Tribunal
Constitucional: “el órgano autónomo, de origen y competencia constitucional, cuya función
principal es ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales, y de ejercer las
demás funciones conservadoras e institucionales que no sean de competencia de los
Tribunales pertenecientes al Poder Judicial”.

A partir de este concepto, podemos concluir lo siguiente:

a. El Tribunal Constitucional siempre es uno sólo. No es posible concebir una

multiplicidad de órganos de esta clase al interior de un Estado.

b. El Tribunal Constitucional es un Órgano del Estado, por lo tanto goza de las

mismas prerrogativas y está sujeto a los mismos deberes que los demás
componentes del Estado.

c. Es un órgano de origen constitucional ya que se encuentra regulado

directamente en la Carta Fundamental, en el capítulo VIII (artículos 92 a 94).

d. Es un órgano de competencia constitucional, ya que su atribución esencial es

la de defender la supremacía de la Constitución, asignándosele a su vez estas
funciones en el mismo Código Político.

e. Su función principal es ejercer el control de constitucionalidad de los

preceptos legales, el que es desarrollado a través de los distintos mecanismos
que estudiaremos a continuación.

f. Además, le compete ejercitar las demás funciones conservadoras e

institucionales que la Constitución le asigne. Así, conocerá de las ciertas
contiendas de competencia, de inhabilidades e incompatibilidades de algunos
servidores públicos, y en algunos países, de acciones constitucionales
protectoras de derechos. Al respecto, recordemos que las Funciones
Conservadoras no se refieren solo a la protección de los Derechos
Fundamentales, sino que también al resguardo por los límites funcionales de
cada órgano, lo cual también será de competencia del Tribunal Constitucional.

155
 ➢ Funciones Básicas

El Tribunal Constitucional Chileno, a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la CPR,

cuenta con las siguientes funciones básicas:

1.- Ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales y otras normas

infraconstitucionales.

Sin perjuicio de las facultades que la Carta Fundamental reconoce en otros órganos
del Estado (como la Contraloría General de la República o el propio Poder Judicial), el
Tribunal Constitucional es el principal organismo encargado de realizar este control de
constitucionalidad.

2.-Conocer de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos funcionarios

públicos.

Es el caso de: (a) Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR), (b) Diputados y Senadores
(art. 93 Nº 14 y 15 CPR). Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la
inhabilidad del Presidente de la Republica o del Presidente electo (art. 93 Nº 11, en conexión
con el art. 53 Nº 7, ambos de la CPR).

3.- Resolver determinadas cuestiones de competencia.

Esta función se encuentra consagrada en el art. 93 Nº 12 de la CPR, y se refiere a las

“contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los Tribunales de Justicia, que no correspondan al Senado”, norma que
debe ser concordada con la del art. 53 Nº 3 de la CPR.

4.- Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto fundamental.

Dentro de éstas, destacamos: (a) La declaración de inconstitucionalidad de una

convocatoria a plebiscito (art. 93 Nº 5 CPR), (b) Resolver los reclamos en caso de que el
Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un
texto diverso del que constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8 de la CPR), norma que
debe concordarse con la del art. 75 del Código Político, que es la que fija las reglas relativas
a la promulgación de las leyes, (c) Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de
los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas
involucradas (art. 93 Nº 10 de la CPR).

156
 ➢ Principios Inspiradores del Tribunal Constitucional

Más allá de las funciones que se le asigne al Tribunal Constitucional, no es

indiferente la composición del mismo, la cual debe atender a determinados principios
básicos que servirán como directrices fundamentales para fijar los criterios conforme a los
cuales se estructurará este órgano.

Así, podemos establecer como elementos fundamentales en lo que a composición

de un Tribunal Constitucional se refiere, los siguientes:

1.- La Independencia del Tribunal Constitucional

No debemos olvidar que el Tribunal Constitucional, ante todo es un Tribunal, y como

tal debe obedecer al principio de Independencia, base fundamental de esta clase de
instituciones, los cuales no pueden ser calificados de tales si carecen de la debida
autonomía. En otras palabras, un Tribunal que no es independiente, derechamente no es
un Tribunal, sino sólo una mera apariencia de Tribunal.

Esta independencia se forma, por ejemplo a través de un adecuado sistema de

elección de sus integrantes, donde participen dentro de los posible todos los poderes del
Estado. También, favorece a la independencia, la inmovilidad de sus miembros, durante el
período en que les corresponda ejercer el cargo, sin que se encuentren a merced de
mecanismos de destitución impulsados por los entes a quienes su labor controla.

2.- La Imparcialidad de sus integrantes

Así como del órgano jurisdiccional debe predicarse su independencia, de sus

titulares o integrantes deberá esperarse la debida imparcialidad, entendida ésta como “el
desinterés objetivo sin intereses comprometidos en la resolución del conflicto” (H.
NOGUEIRA)

El método de designación de los jueces constitucionales deberá tomar en

consideración el debido respeto por el principio de imparcialidad de sus integrantes.
Además, los ministros del Tribunal no podrán actuar en defensa de sus intereses
particulares, sino que siempre de los generales de la Nación.

3.- La colegialidad del Tribunal Constitucional

Entendemos que es de la esencia también de todo Tribunal Constitucional, el hecho

que éste sea un órgano colegiado, donde el diálogo y el debate en los asuntos
constitucionales se den en aras de un consenso que logre legitimar las decisiones que se
adopten.

157
 En este sentido, y considerando además que sus sentencias no son apelables, se
vuelve imprescindible que esté integrado por un número plural de magistrados, los cuales
puedan expresar sus diferentes visiones e interpretaciones de los hechos y las normas,
promoviendo además, la posibilidad de dejar constancia de sus análisis minoritarios o
complementarios, mediante los votos disidentes o concurrentes que enriquecen la lectura
del Texto Fundamental.

En cuanto al número mismo de integrantes, en verdad es una cuestión que cada

ordenamiento debe definir, siendo recomendable siempre una formación impar. De todos
modos, la cantidad de magistrados dependerá, finalmente, de las atribuciones que se le
asignen, por lo que un Tribunal con competencias abundantes deberá contar además con
un cuerpo mayor de miembros, que le permita hacer frente con suficiente dedicación a cada
una de estas atribuciones.

4.- La idoneidad de sus integrantes

La trascendental relevancia de los fallos de este Tribunal, máximo intérprete de la

Norma Fundamental lleva a concluir que ellos forman parte del elenco de fuentes formales
del Derecho Constitucional, para algunos autores, en calidad de “fuentes directas” y “de
rango constitucional” (H. NOGUEIRA, en “Dogmática Constitucional”), mientras que para
otros, como “fuentes indirectas” (J.L. CEA en “Derecho Constitucional Chileno”).

Por lo mismo, y por el rol clave que juega el Tribunal Constitucional dentro de la vida
jurídico-política del país, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, es que los
jueces que lo formen deben contar con la capacidad suficiente para poder resolver, con
suficientes herramientas técnicas, los diferentes asuntos sometidos a la decisión del
Tribunal.

Creemos que, como punto de partida, y como el más básico de los presupuestos ha
de ser que los integrantes de este órgano sean letrados, vale decir, abogados, con cierta
antigüedad en el ejercicio de la profesión, ya sea en el ejercicio libre de la profesión, en la
docencia o la magistratura. Sin embargo, parece del todo conveniente que a este supuesto
esencial puedan agregarse otros, ya sea formalmente en el texto constitucional o, al menos,
como criterio que usen quienes deben hacer las designaciones de los ministros del TC

5.- La mixtura en la integración del Tribunal Constitucional

A su vez, no debemos olvidar que las labores propias del Tribunal Constitucional
tienen un doble carácter, uno eminentemente jurídico y otro de carácter político o
institucional.

158
 Esto se expresa tanto en la asignación de competencias específicas en cada una de
estas ramas, como además, en la comprensión que cada decisión jurídica que adopte este
órgano, traerá consecuencias políticas concretas para la Nación. Y esto se debe,
naturalmente, al hecho que “el material” con el que se trabaja tiene esta doble
característica, por cuanto la Constitución es a la vez, un documento jurídico y político
(“Nunca olvidar que la Constitución es el más jurídico de los textos políticos y el más político
de los textos jurídicos, realzando así que el intérprete tiene que asumir ambas dimensiones
y no restringirse a una concepción jurídica, menos formal o positivistamente entendida,
como tampoco a la pura fenomenología del Poder, hoy ilustrada con la moda de lo
políticamente correcto.”, JOSÉ LUIS CEA), y diríamos también “cultural” ya que debe ser
expresión del sentir del Pueblo que le dio origen.

En este sentido, la composición del Tribunal Constitucional debe ser de carácter

mixta, integrado por jueces que, cumpliendo con los requisitos de idoneidad antes
expuestos, provengan tanto del mundo jurídico propiamente tal como del mundo político.
De este modo, habrá mayores probabilidades que las decisiones que se adopten sean a la
vez, valientes pero prudentes, que defiendan con decisión el principio de supremacía
constitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad política y la paz social.

6.- La legitimidad en la composición del Tribunal Constitucional

Tanto la legitimidad, como la autoridad del órgano analizado proviene sin perjuicio
de aquélla que proviene en forma natural del prestigio que pueda haberse ganado el
Tribunal por un historial de defensa de los valores constitucionales, nace en su origen por
el hecho que sus miembros sean designados por autoridades políticas de elección popular.
Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos democráticamente, pero sus
decisiones tienen una trascendencia total, lo que justifica el mayor cuidado al momento de
definir quiénes y de qué forma tendrán la atribución para designar a sus miembros.

En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstáculo a este principio, el que
algunos jueces sean nombrados por el Poder Judicial, el que de por sí goza del respeto de
la ciudadanía. Pero a su vez, no era razonable, que en plena democracia, algunos de los
ministros del Tribunal Constitucional fuesen designados por el Consejo de Seguridad
Nacional, institución fundamental para la defensa nacional, pero de nula capacidad de
representatividad popular.

➢ Antecedentes Históricos

1.- Origen Histórico

El Tribunal Constitucional Chileno aparece históricamente a partir de la ley de

Reforma Constitucional Nº 17.284 de 1970, que modificó la Constitución Política de 1925,
incorporando este nuevo órgano, con las funciones que dicha carta estableció. Esta
reforma, sin embargo, entró en vigencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º de la

159
misma ley, el día 4 de Noviembre del mismo año, comenzando en definitiva, sus funciones
en septiembre de 1971.

El día 5 de Noviembre de 1973, la Junta de Gobierno acuerda disolver el Tribunal

Constitucional. Para ello, argumentó que, al haberse disuelto el Congreso Nacional, y en
atención a que la función primordial del Tribunal Constitucional era resolver los conflictos
entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, “la existencia del Tribunal Constitucional es
innecesaria”, por lo cual además, se estableció que cesaban en sus funciones los actuales
miembros a contar de esa misma fecha.

El Tribunal original, incorporado por la reforma constitucional del año 1970, se

encontraba integrado por cinco miembros, los cuales durarían cuatro años en sus cargos,
con posibilidad de reelección, y que eran designados: tres, por el Presidente de la República,
con acuerdo del Senado; y dos por la Corte Suprema, de entre sus miembros, elegidos por
ésta en una sola votación secreta y unipersonal.

2.- Constitución de 1980

Luego de un largo receso de casi ocho años, en 1981 vuelve a entrar en

funcionamiento el Tribunal Constitucional, cuya regulación orgánica básica se encontraba
en el artículo 81 de la Carta Fundamental.

Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cuales duraban
ocho años, y con posibilidades de reelección. Estos ministros eran designados: tres, por la
Corte Suprema, de entre sus ministros, elegidos por ésta, por votaciones sucesivas y
secretas; uno por el Presidente de la República; dos por el Consejo de Seguridad Nacional;
y uno por el Senado, por mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio (antes de la
instalación del Senado, en 1990, esta designación era realizada por la Junta de Gobierno,
23ª Disposición Transitoria)

La planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional, así

como su organización y funcionamiento, serían determinados por Ley Orgánica
Constitucional. Dicha norma corresponde a la Ley Orgánica Constitucional Nº 17.997, del
año 1981, mencionada anteriormente, modificada en 2009, por la LOC 20.381. Además, a
pesar de no tener sustento constitucional (pero sí en la LOC), este Tribunal generó diversos
autos acordados referidos a asuntos procesales y administrativos.

3.- Necesidad de una nueva reforma

Si bien la regulación constitucional del Tribunal, establecida en la Carta de 1980,

significó en muchos aspectos, un avance relevante en lo que se refiere al cumplimiento de
los principios antes enunciados, relativos a la correcta composición del Tribunal
Constitucional, no pueden ignorarse una gran cantidad de deficiencias que hacían urgente
una modificación a dicha normativa.

160
 Algunos de estos defectos, se arrastraban desde el texto constitucional anterior,
otros, se incorporaron directamente en la Carta del ’80. Así, las principales críticas a dicha
conformación podrían resumirse en:

a) Existía simultaneidad de funciones en lo que se refiere a los Ministros del Tribunal

Constitucional designados por la Corte Suprema, quienes, asumían como jueces de ambas
instituciones.

b) Designaba dos de nueve jueces, el Consejo de Seguridad Nacional, órgano cuyo

sentido real debiera haber sido, desde siempre, el de asesorar a los demás órganos del
Estado, especialmente al Presidente de la República, en materias de la Defensa y Seguridad
del país.

c) La designación de los tres miembros hecha por la Corte Suprema, se realizaba en

votaciones sucesivas y secretas. Al ser sucesivas, provocaba que una misma tendencia o
ideología al interior de ella, sin posibilidad que se vieran manifestadas las diferentes
posiciones en la elección de estos tres jueces.

d) Tal como lo indica el profesor LAUTARO RÍOS, se produce una asimetría del poder
en la designación de los magistrados constitucionales. Así, el Congreso Nacional, órgano
que puede hacerse parte en los procesos que tengan lugar en el TC, sólo designaba un
ministro; mientras que el Consejo de Seguridad Nacional, quien no podía hacerse parte,
designaba dos. A su vez, el Presidente de la República además de designar directamente un
ministro, también participa del COSENA, presidiéndolo, el cual designaba otros dos.

Muchas de estas deficiencias fueron subsanadas por la Reforma Constitucional de

2005 (Ley Nº 20.050), según lo veremos a continuación.

➢ Situación actual

1.- Número e Integrantes del TC (2005):

De conformidad con el actual artículo 92 de la Constitución Política, el Tribunal

Constitucional se compone de diez miembros, designados de la siguiente forma: tres,
designados por el Presidente de la República, cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos
nombrados por el Senado directamente, y dos previa propuesta de la Cámara de Diputados
para su aprobación o rechazo por el Senado. Cada votación se realizará en votaciones únicas
y requerirán del voto favorable de los dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, y tres
elegidos por la Corte Suprema, en una sola votación secreta que se celebrará en una sesión
especialmente convocada al efecto.

161
 De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la mayoría
simple de sus integrantes, el cual durará en su cargo por dos años, y solo podrá ser reelegido
por el período siguiente (art. 5º de la LOC del TC)

Además, cada tres años, el Presidente de la República, con acuerdo del Senado
elegirá dos Ministros suplentes, sobre la base de una nómina de siete nombres propuestos
por el propio Tribunal Constitucional. Los suplentes subrogarán a los titulares cuando éstos
no puedan integrar sala o comisión; pero sólo cuando en caso que no alcance el quórum
suficiente para sesionar (art. 15 de la LOC del TC)

2.- Duración y posibilidad de reelección (2005):

Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán por
parcialidades cada tres, y no podrán ser reelegidos salvo los que hayan asumido como
reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un período menor a cinco años.

3.- Requisitos para ser designado Ministro del TC (2005):

Los Ministros del Tribunal deberán: tener a lo menos quince años de título de
abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y no podrán
tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.

4.- Incompatibilidades (2005):

A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarán las incompatibilidades

establecidas para los parlamentarios, por aplicación del artículo 58 (art. 92 inciso segundo
CPR) 5.- Incapacidades (2005):

También les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los senadores
y diputados, por aplicación del artículo 59 de la Constitución (art. 92 inciso segundo CPR).
Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura (art. 92 inciso
segundo CPR).

Tampoco podrán, por sí o por interpósita persona, celebrar o caucionar contratos

con el Estado, ni actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el
Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en
la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza.

No podrán aceptar ser director de banco o sociedad anónima, ni ejercer cargos de

similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo y tercero del art. 60, por
aplicación del inciso tercero del art. 92 CPR).

162
6.- Causales de Cesación del cargo (2005):

Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo, sus cargos
cesarán por: cumplir 75 años de edad, asumir alguna de las actividades señaladas en el
inciso segundo del art. 60 CPR, por aplicación del inciso tercero del mismo artículo y del 92
inciso tercero CPR). Además, el art. 13 de la LOC del TC, cesarán por renuncia aceptada por
el Tribunal y, naturalmente por expiración del plazo para su nombramiento.

7.- Funcionamiento (2005):

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum

para sesiona será de, a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro.
El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un
quórum diferente y fallará conforme a derecho (Ej: 93 Nº 7 CPR).

La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser conocidas por
el pleno (art. 92 inciso 5º de la CPR). Las demás funciones las desarrollará en pleno o en
sala, según lo determina la LOC del Tribunal Constitucional (arts. 25 C Y 25 D de la LOC del
TC).

En general, la regla que se puede advertir, interpretando armónicamente las normas

constitucionales y legales, es que todas las resoluciones de fondo son conocidas por el
Pleno, salvo las contiendas de competencia. Las resoluciones de mera tramitación, como
las admisibilidades que no correspondan al pleno, las suspensiones del procedimiento, y
todas las demás de similar naturaleza, serán conocidas por las Salas.

8.- Regulación supletoria (2005):

De acuerdo al inciso final del artículo 92 de la Carta Fundamental, corresponderá a

una ley orgánica constitucional, determinar su organización, funcionamiento,
procedimiento, la que además fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su
personal. Esa Ley corresponde a la N° 17.997 de 1981, modificada por la Ley 20.381 de 2009.

III. Control de Constitucionalidad.

➢ Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales

Recordemos que, según lo estudiado en la Unidad sobre Congreso Nacional
(revisarla), debemos entender por preceptos legales ”toda norma de carácter general y
obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente
en una posición inmediatamente inferior a la Constitución Política”.

163
 El control respecto de este tipo de normas, se desarrolla, tanto a nivel preventivo
(obligatorio y eventual) y represivo (concreto y abstracto).

1.- Control Preventivo de Preceptos Legales.

Se produce antes que le precepto legal entre en vigencia, y podrá ser obligatorio o
eventual.

1.1.- Control Preventivo Obligatorio de Preceptos legales. Consiste en:

▪ Artículo 93 Nº 1 de la CPR.

Procede respecto de: Leyes Interpretativas de la Constitución, Leyes Orgánicas

Constitucionales y normas de un Tratado que versen sobre materias propias de Ley
Orgánica Constitucional. En este caso, la Cámara de Origen deberá enviar al Tribunal
Constitucional el proyecto respectivo dentro de los 5 días siguientes a aquel en que quede
totalmente tramitado por el Congreso.

1.2.- Control Preventivo Eventual de Preceptos Legales. Se refiere a:

▪ Artículo 93 Nº 3 de la CPR.

Puede recaer respecto de: Leyes Simples y de Quórum Calificado, Leyes de Reforma
Constitucional y normas de un Tratado que no versen sobre materias de Ley Orgánica
constitucional. El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado
por: (1) el Presidente de la República; (2) cualquiera de las Cámaras; o (3) una cuarta parte
de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.

Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva, o antes de

la remisión de la comunicación de la aprobación del tratado por parte del Congreso
Nacional; pero nunca después del quinto día posterior al del despacho del proyecto.

El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de 10 días,

salvo que decida prorrogarlo hasta por 10 días más, por motivos graves y calificados.

En relación con los efectos del requerimiento: (a) éste no suspende la tramitación
del proyecto; (b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo
referido (esta última regla, sin embargo, no se aplica a la ley de presupuesto ni a la
aprobación de la declaración de guerra).

164
2.- Control Represivo de Preceptos Legales.

Tiene lugar una vez que el precepto se encuentra en vigencia.

2.1.- Control Represivo Concreto de Preceptos legales. Consiste en:

▪ Artículo 93 Nº 6 de la CPR.

Corresponde a lo que se conoce como “Recurso de Inaplicabilidad por

Inconstitucionalidad de Preceptos Legales”. Este recurso podrá ser interpuesto en cualquier
gestión que se siga ante un Tribunal ordinario o especial, sólo por: (1) cualquiera de las
partes; o (2) por el juez que conoce del asunto.

El objeto de este recurso es obtener la inaplicabilidad de un precepto legal, cuya

aplicación resulte contraria a la Constitución en la gestión judicial antes señalada.

Una vez ingresado el recurso al Tribunal Constitucional, la sala respectiva realizará

el examen de admisibilidad respectivo, mediante el cual se comprobará si: a) existe gestión
pendiente; b) la aplicación del precepto legal pueda resultar decisivo en la resolución del
asunto; c) la impugnación que esté fundada razonablemente; y d) cumple los demás
requisitos que establezca la ley. Estos requisitos legales son los que indica el art. 84 de la
LOC del TC.

Según esta norma, el TC debe declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

“1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado

(este requisito es efectivamente un requisito legal, ya que no lo menciona expresamente el
art. 93 de la Constitución)
2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido
declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo
o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva (también es un requisito legal y no constitucional);
3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto
término a ella por sentencia ejecutoriada (es una reiteración, algo más detallada, del
requisito establecido en la Constitución);
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal (es un
requisito legal y no constitucional);
5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la
cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no
resultará decisiva en la resolución del asunto (es virtualmente una reiteración de un
requisito constitucional), y

165
 6. Cuando carezca de fundamento plausible (el Tribunal Constitucional ha entendido
que cuando la ley habla de fundamento plausible, debe entenderse que el recurso debe
estar fundado razonablemente, ya que eso es lo que establece la Constitución; rol 1288 del
25 de agosto de 2009, considerandos 102º a 105º)”.

Esta misma sala podrá conceder la suspensión del procedimiento que haya originado
este recurso.

La declaración de inadmisibilidad no será susceptible de ulterior recurso.

Declarada la admisibilidad, el recurso será conocido por el pleno del Tribunal, quien
podrá declarar la inaplicabilidad en el análisis de fondo.

Hasta el año 2005, la Inaplicabilidad era conocida por la Corte Suprema, de acuerdo
a lo establecido en el antiguo art. 80 de la Constitución: “Art. 80. La Corte Suprema, de oficio
o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso
podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión
del procedimiento.” Luego de la Reforma de la Ley 20.050, esta competencia se traslada al
Tribunal Constitucional.

No obstante ello, con pulcritud la atribución que tenía la Corte Suprema no es

exactamente la misma que la que tiene hoy el Tribunal Constitucional. La Corte Suprema
hacía un curioso control abstracto de constitucionalidad con efectos particulares (lo que
analizaba era si la norma era constitucional o inconstitucional, no si su aplicación era o no
constitucional, o sea, analizaba “norma contra norma”). Hoy, en cambio, el control que
realiza el Tribunal Constitucional es efectivamente concreto y de efectos particulares (ello,
por cuanto lo que le compete es declarar inaplicable cuando “su aplicación” resulte
contraria a la Constitución, o sea ya no analiza la relación “norma contra norma” sino que
la relación entre la “aplicación de la norma legal contra la norma constitucional”).

2.2.- Control Represivo Abstracto de Preceptos Legales. Se refiere a:

▪ Artículo 93 Nº 4 de la CPR.

Consiste en el conocimiento de requerimientos que cuestionen la constitucionalidad

de un Decreto con Fuerza de Ley.

El procedimiento correspondiente exige distinguir dos situaciones diferentes:

166
(1) Si la Contraloría General de la República ha representado (rechazado) un Decreto con
Fuerza de Ley, por estimarlo inconstitucional, el Presidente de la República, y dentro de un
plazo de 10 días contados desde la resolución de la contraloría, podrá requerir el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, para que resuelva la respectiva cuestión de
constitucionalidad. Como se aprecia, en estricto rigor, se trata de un control preventivo y
no represivo, ya que el DFL aún no ha entrado en vigencia.

(2) Si la Contraloría General de la República ha tomado de razón (aprobado) un Decreto con

Fuerza de Ley, en tal caso cualquiera de las Cámaras o la cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, y dentro de un plazo de 30 días desde su publicación en el Diario Oficial, podrá
interponer el respectivo requerimiento ante el Tribunal Constitucional. Este requerimiento,
a diferencia del anterior, sí constituye control represivo, puesto que el DFL ya ha entrado
en vigencia.

▪ Artículo 93 Nº 7 de la CPR.

Se refiere a la Acción Popular de inconstitucionalidad de Preceptos Legales

previamente declarados inaplicables.

Esta acción tiene por objeto obtener del Tribunal Constitucional la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto legal que haya sido declarado inaplicable en forma
previa, de acuerdo al procedimiento del artículo 93 Nº 6 de la CPR.

Efectivamente, una vez declarado inaplicable por el procedimiento antes señalado,

un precepto legal cualquier persona podrá presentar esta acción ante el Tribunal
Constitucional. Esta persona no requiere comprobar interés alguno en la acción y, por lo
mismo, se señala que se trata de una “Acción Popular”. También, podrá ser ejercida de
oficio por el propio Tribunal Constitucional.

De acuerdo con el inciso 12° del art. 93, la Ley Orgánica Constitucional respectiva
deberá establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso que se ejerza la acción pública,
como así mismo, regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio. En
cumplimiento a dicho mandato constitucional, el art. 93 de la LOC del Tribunal
Constitucional, señala que no podrá promoverse una inconstitucionalidad, respecto de un
tratado internacional; mientras que el art. 95 establece que los actores deberán fundar
razonablemente la petición, indicando la sentencia de inaplicabilidad previa en la que se
sustenta y los argumentos constitucionales que sirvan de apoyo.

167
 Finalmente, el art. 97 establece que se declarará la inadmisibilidad, sin ulterior
recurso, de la acción pública de inconstitucionalidad: a) Cuando no exista sentencia previa
que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado; y b) Cuando la cuestión
se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de
inaplicabilidad del precepto legal impugnado.

Además, en lo que se refiere a la Inconstitucionalidad de Oficio, la única norma

especial que establece la LOC respectiva, señala que “En los casos en que el Tribunal
proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar fundada, que individualizará
la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales
transgredidas” (art. 94 de la LOC del TC).

Para decretar la inconstitucionalidad del precepto en cuestión, se deberá contar con

el voto favorable de los cuatro quintos de los integrantes en ejercicio del Tribunal
Constitucional.

En caso de ser declarada la inconstitucionalidad, el precepto legal se entenderá

derogado.

➢ Control de Constitucionalidad de Auto Acordado

El control de constitucionalidad de Auto Acordados se encuentra consagrado en el

artículo 93 Nº 2 de la CPR, el que dispone que “son atribuciones del Tribunal Constitucional,
2º resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por
la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”.

El requerimiento respectivo podrá ser presentado por: (1) el Presidente de la

República; (2) cualquiera de las Cámaras o 10 de sus miembros; o(3) cualquier persona que
sea parte en juicio o gestión pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, o desde la
primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus
derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo Auto Acordado.

Ingresado el requerimiento o recurso ante el Tribunal Constitucional, en la sala

respectiva procederá a realizar un examen de admisibilidad, resolución que no será
susceptible de ulterior recurso.

Decretada la inconstitucionalidad del Auto Acordado, perderá su vigencia, aún en el

caso en que haya sido presentado por algunas de las partes dentro de un juicio. O sea, no
se busca la mera inaplicabilidad del Auto Acordado, sino su eliminación del ordenamiento
jurídico.

168
 ➢ Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos

El Tribunal Constitucional, en ciertos casos también puede revisar la

constitucionalidad de algunos actos administrativos.

Por este motivo, será necesario diferenciar dos situaciones diferentes:

▪ Artículo 93 Nº 9 de la CPR.

Se refiere a las cuestiones de constitucionalidad de un Decreto o resolución del

Presidente de la República que la Contraloría General de la República ha representado por
ser inconstitucional.

En este caso, el Jefe de Estado podrá interponer el requerimiento ante el Tribunal

Constitucional dentro de un plazo de 10 días contados desde el dictamen del órgano
contralor.

Dejamos en claro, que sólo procede el requerimiento ante el Tribunal Constitucional

por parte del Presidente cuando el Decreto o resolución ha sido objetado por la Contraloría
en razón de su inconstitucionalidad. Decimos esto, por cuanto si la causa de la
representación del acto presidencial no es la inconstitucionalidad, sino que su ilegalidad, el
camino que puede tomar el Presidente de la República es insistir ante la propia Contraloría,
con la firma e todos sus ministros, en cuyo caso este órgano deberá dar curso al respectivo
decreto o resolución, a pesar de su representación (art. 99 de la CPR)

▪ Artículo 93 Nº 16 de la CPR.

Corresponde al conocimiento de las cuestiones sobre la constitucionalidad de

Decretos Supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo a aquellos que vulneren el
Principio de reserva Legal por regular asuntos contenidos en el artículo 93 de la CPR.

En este caso, supone la existencia de un Decreto Supremo que ya ha entrado en

vigencia y por lo tanto, había sido tomado de razón por parte de la Contraloría General de
la República.

El requerimiento respectivo, podrá ser interpuesto dentro de los 30 días siguientes

a la publicación o notificación del texto impugnado.

169
 Respecto del titular del requerimiento, debemos distinguir: (a) si el vicio se refiere a
la violación del Principio de Reserva Legal, sólo podrá ser interpuesto por cualquiera de
ambas Cámaras; (b) si el vicio se refiere a otra infracción, podrá ser interpuesto por
cualquiera de las Cámaras o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

IV. Las Sentencias del Tribunal Constitucional.

➢ Cuestiones Generales

El artículo 94 de la de la CPR establece algunos Principios fundamentales en relación

con las resoluciones del Tribunal Constitucional. Dentro de ellos destacamos los siguientes:
(a) Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procederá recurso alguno. Vale
decir, este Tribunal actúa en única instancia, al menos a nivel interno, sin que exista la
posibilidad que otro órgano pueda revisar dicha sentencia. (b) No obstante lo anterior, el
mismo Tribunal, conforme a la ley, podrá rectificar los errores de hecho en que hubiere
incurrido.

➢ Efectos de las Sentencias del Tribunal Constitucional, en el control de

constitucionalidad de preceptos legales,

Sobre al particular, podríamos distinguir diferentes escenarios:

1.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Preventivo, según art. 93 Nºs. 1, 3, 4 de la

CPR

Según el inciso 2º del artículo 94 de la CPR, “las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o Decreto con Fuerza de Ley
de que se trate”.

2.- Inaplicabilidad de un Precepto Legal según art. 93 Nº 6

Una vez declarada la inaplicabilidad de un precepto legal, éste no podrá aplicarse en

la gestión judicial específica dentro de la cual se hubiere dictado. Un segundo efecto
consiste en que se abre la posibilidad que cualquier persona solicite, o el propio Tribunal
Constitucional de oficio declare, la inconstitucionalidad del precepto legal.

170
3.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Represivo

El inciso 3º del artículo 94 de la CPR, exige distinguir las siguientes situaciones:

(a) Inconstitucionalidad de un Decreto Supremo. Si un Decreto Supremo es declarado

inconstitucional a través de lo dispuesto en el art. 93 Nº 16 de la Carta Fundamental, dicho
decreto quedará sin efecto de pleno derecho con el sólo mérito de la sentencia del Tribunal
que acoja el reclamo.

(b) Inconstitucionalidad de Auto Acordados, Decretos con Fuerza de Ley y Preceptos

Legales. Si estas normas han sido declaradas inconstitucionales a través de lo dispuesto en
el art. 93 Nºs. 2, 4 y 7, se entenderán derogadas desde la publicación en el Diario Oficial de
la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

En todo caso, el inciso final del artículo 94 de la CPR establece que toda sentencia
que declare la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto con fuerza de
Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acorado, en su caso se publicará en el Diario
Oficial, dentro de los tres días siguientes de su dictación.

V. El Modelo de Control de Constitucionalidad en Chile; VI. Acerca de la

legitimidad del Tribunal Constitucional.

➢ Primera Opinión: Control Concentrado

Aparentemente, Chile, al contar con un Tribunal Constitucional, seguiría el modelo

austriaco o de control concentrado.

La existencia de un único órgano, independiente y autónomo, como es el Tribunal

Constitucional, en quien radica el control tanto preventivo como represivo, abstracto y
concreto de constitucionalidad, llevaría a la convicción que nuestro modelo sería
concentrado. Ello, por lo demás, se confirmaría en el hecho que en contra de las
resoluciones del Tribunal Constitucional no procedería recurso alguno (art. 94 inciso
primero).

171
 Así, por ejemplo HUMBERTO NOGUEIRA asegura que “el Tribunal Constitucional es el
órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y
último de la Constitución, lo que es así también en el plano de América del Sur (…)”.27

➢ Segunda Opinión: Control Difuso

En nuestra doctrina nacional, el profesor LAUTARO RÍOS había sido quien había
defendido la tesis del control difuso de constitucionalidad en Chile, al menos hasta la
reforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050). Recordemos que producto de esa
reforma, desaparece el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en sede de Corte
Suprema, “trasladándose” –con algunas puntuales pero importantes variaciones- al
Tribunal Constitucional.

El autor indicaba en 2002, comparando la Carta actual con la del ’25, que “por
fortuna la Constitución de 1980 abre un ancho camino al control difuso de
constitucionalidad de las normas; camino que no parece haber sido descubierto, por
esconderlo la tupida maleza de ciertos prejuicios”.28 En esa ocasión, los argumentos que
nos presentaba en esa época el profesor Ríos se podrían resumir en los siguientes:

- El principio de Supremacía Constitucional, consagrado en el artículo 6º de la Carta

Fundamental obliga a todos los órganos del Estado, lo que implica que todos éstos
deben ajustarse a lo que dispone la Constitución “y a las normas dictadas conforme
a ellas”. Si aplicamos este principio a los Tribunales ordinarios, significará que todos
éstos deberán aplicar con preferencia las normas constitucionales, y no aplicar las
normas que no hayan sido dictadas conforme a ella. O sea, las normas que no han
sido dictadas “conforme a la Constitución” no obligan, y por lo mismo, no deben ser
aplicadas por los jueces.

- La facultad que posee cada juez ordinario de interpretar las normas, y de decidir
“cuáles son aplicables y cuáles no”, pertenece a la esencia de la función
jurisdiccional que la propia Constitución reconoce a los Tribunales, por lo que no es
necesaria ninguna norma que le entregue expresamente alguna competencia
especial, diferente a la genérica contenida en el antiguo art. 73 ―hoy 76―de la
Carta Fundamental.

27
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, “La integración y el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional después de la
Reforma Constitucional de 2005” trabajo publicado en el libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”,
Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, p. 602.
28
LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, en Revista
Ius et Praxis, año 8 Nº 1, pp. 389-418.

172
 - Los Tribunales no sólo tienen la facultad de declarar la inaplicabilidad de las normas
contrarias a la Constitución, sino que además tienen el deber de hacerlo. Esto,
porque de acuerdo al art. 706 del Código Civil, el error en materia de derecho hace
presumir la mala fe, y porque el art. 223 Nº 1 del Código Penal sanciona al juez que,
a sabiendas, falla contra ley expresa y vigente.

- El análisis comparado permite determinar que, al menos a esa época, los jueces
argentinos, brasileños, colombianos, mexicanos, peruanos y venezolanos tienen
atribuciones para ejercer el control difuso de constitucionalidad. Si ellos tienen esa
atribución, ¿por qué sostener en Chile que los jueces estarían poco capacitados para
desarrollar esa función?, ¿acaso son “menos” que los jueces de otras latitudes? RÍOS
cree que no.

- La consideración de existir un recurso autónomo como era el Recurso de

Inaplicabilidad por inconstitucionalidad que la Carta Fundamental entregaba en su
art. 80 a la Corte Suprema29, no era obstáculo para seguir sosteniendo el control
difuso por parte de los demás tribunales ordinarios. Ello, porque ambas
competencias son, en esencia diferentes.

Son diferentes porque el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema, es una

acción que se inicia a solicitud de interesado; es una declaración que se emite en única
instancia, sin posibilidad de impugnarla; sólo procede contra preceptos legales; al ser una
acción independiente, requiere un nuevo proceso; y para que sea eficaz, necesita de la
suspensión o paralización del proceso que motivó el recurso.

Todo lo anterior a diferencia del control difuso desarrollado por cualquier otro
Tribunal, que no opera necesariamente por solicitud sino que también puede operar de
oficio; es una declaración que se emite dentro de un proceso, por lo que es susceptible de
los recursos judiciales normales; no sólo procede por preceptos legales sino que además
por cualquier otro tipo de norma infraconstitucional que aparentemente pudiera vulnerar
la Carta Fundamental; no requiere de un nuevo proceso sino que necesariamente opera
dentro de él; y, por último, no requiere de paralización del proceso para que sea eficaz.

29
Art. 80 CPR (antes de la Reforma Constitucional del año 2005, ley Nº 20.50): “La Corte Suprema, de oficio
o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”.

173
 Aparentemente, a partir de la reforma constitucional antes citada, este mismo autor
abandonaría esta tesis, sosteniendo: “De un control jurisdiccional de la constitucionalidad
de las leyes, compartido entre dos órganos diferentes, progresamos a un control
concentrado en un solo órgano supremo, lo que restablece el principio de unidad de
jurisdicción en esta delicada materia y pone término a la indeseable dualidad interpretativa,
anterior a la vigencia de la reforma, en virtud de las distintas visiones hermenéuticas con
que ambos tribunales –la Corte Suprema y el T.C.– interpretaban la Carta Fundamental”.30
Y también: “La reforma significa un progreso cualitativo de nuestro sistema de control de
constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un régimen incoherente, por hallarse
compartido y segmentado entre dos órganos jurisdiccionales distintos e independientes
entren sí, a uno concentrado en un solo Tribunal Supremo, independiente y especializado
que asume en plenitud esta delicada función”.31
Sin embargo, siguen existiendo posturas divergentes que insisten en que en Chile
existe un sistema difuso, como la del profesor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ32 quien sostiene –
con sólidos argumentos- que la aplicación de los principios de Supremacía Constitucional y
de Fuerza Vinculante de la Carta Fundamental, tienen una consecuencia natural en el plano
del control de constitucionalidad, y es que todos los tribunales de justicia, cualquiera sea su
rango o calidad, mantienen atribuciones para aplicar e interpretar la Carta Magna, por lo
que se mantendría en Chile, no obstante la reforma del año 2005, el control de
constitucionalidad difuso.
Por tanto, según este autor, los Tribunales ordinarios interpretarán y aplicarán la
Constitución, y efectuarán legítimamente el Control de Constitucionalidad de las normas,
pero todo ello sin carácter supremo o máximo, sino que ello seguirá siendo resorte último
de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, según sea el caso, quienes están llamados
a uniformar u homogeneizar los criterios disímiles que pudieren ir apareciendo. El profesor
lo grafica con estas palabras: “La igualdad y certeza (…) se logran avanzando precisamente
(…) fortaleciendo la interpretación y aplicación directa de la Constitución por todos los
operadores jurídicos, de manera que ellos y quienes ante ellos acuden, especialmente para
la defensa de sus derechos fundamentales, se familiaricen con la Carta Fundamental que se
vive porque es vívida y que impera porque es aplicada cotidianamente. Cierto es que la
jurisprudencia así pronunciada debe ir siendo uniformada, sea por la Corte Suprema y para

30
LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, “Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones del
Tribunal Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de
Chile, de la Universidad de Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. p. 76
31
LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, “El nuevo Tribunal Constitucional”, trabajo publicado en el libro colectivo “La
Constitución Reformada de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. p. 640
32
También se puede consultar otra posición en la materia, en: FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA, “Control de
Constitucionalidad y Casación”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, de la Universidad de Talca, Año 3, Nº 2, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. pp. 15 a 27.

174
ello el instrumento de la casación –no único, pero importante- debe llevarla a interpretar
las disposiciones constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien,
sea que lo haga el Tribunal Constitucional, en este caso, más que por las declaraciones de
vinculatoriedad, por el valor intrínseco de sus sentencias y por la fuerza legitimante de sus
decisiones. Pero tampoco con rasgo exclusivo y excluyente, en el control y en la
interpretación constitucional, sino con cualidad suprema, cuando sea requerido por el juez
o por las partes y, también, en el control abstracto o eventual”.33

➢ Tercera Opinión: Control Mixto

Pensamos sin embargo, que el modelo chileno no es propio de controles

concentrados ni mixtos, ello por cuanto si bien en nuestro país existe un Tribunal
Constitucional, quien ejerce CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES, no es menos cierto que no es el único que ejerce el Control de Constitucionalidad
de, en general, todas las normas jurídicas.

En efecto, paralelo a la función del Tribunal Constitucional, otros órganos también

realizan control de constitucionalidad de otras clases de normas. Así por ejemplo, los
Tribunales Ordinarios pueden declarar la nulidad de una norma administrativa
(manifestaciones de la potestad reglamentaria) por la vía de una demanda de nulidad del
derecho público (art. 7° CPR), o por la vía del recurso de protección (art. 20 CPR) o del
recurso de amparo (art. 21 CPR). En tanto, la Contraloría General de la República también
realiza un control, tanto de legalidad como de constitucionalidad, de los actos de la
administración.

Por último, bien podemos considerar que cada vez que un órgano del Estado dicta
una norma jurídica ha de realizar internamente ya sea en el debate (si proviene de un
órgano colegiado) o en su elaboración (si proviene de un órgano unipersonal), un verdadero
control de constitucionalidad.

Por ello, debiéramos decir que:

- Chile no cuenta con un sistema concentrado de constitucionalidad, ya que existen
diversos órganos llamados a realizar este control sobre diferentes clases de normas.
- A pesar de ello, sólo en lo relativo a las leyes, en Chile existe un sistema concentrado
de constitucionalidad, a cargo del Tribunal Constitucional.

33
MIGUEL ÁNGEL: FERNÁNDEZ GONZALEZ, “Constitución y Casación: ¿De la falta de aplicación al Monopolio
Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la
Universidad de Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. p. 118

175
- El hecho que en Chile no exista un sistema de control concentrado, tampoco significa
que sea difuso, ya que no es efectivo que cualquier tribunal pueda declarar
inaplicable o inconstitucionalidad los preceptos legales, sino sólo el Tribunal
Constitucional.
- Por lo anterior, podríamos decir que Chile cuenta con un sistema de control mixto
de constitucionalidad.

176
VII UNIDAD: PODER JUDICIAL y ORGANOS CONSTITUCIONALES
FINALES

SUMARIO: I. Poder Judicial; II. Contraloría General de la República; III: Reforma

Constitucional

I. Poder Judicial.

➢ La Función Jurisdiccional

El artículo 76 de la Carta Fundamental, en su inciso primero, consagra a nivel

constitucional, la Jurisdicción como función pública, cuando dispone:

“Art 76, inciso primero: La facultad de conocer de las causas civiles y

criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente
a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso
pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos.”

A partir de este precepto, podemos extraer diferentes conclusiones:

(a) Para JUAN COLOMBO CAMPBELL, la Jurisdicción “es el poder-deber que tienen los tribunales
para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos
de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir.”

(b) La función jurisdiccional, y por lo tanto, la Jurisdicción como tal, es una función pública,
vale decir, es un “poder – deber”, esto es, una atribución que la poseen determinados
órganos, quienes además tienen el deber de ejercerla, especialmente a la luz del principio
de inexcusabilidad establecida en el inciso segundo del mismo artículo.

(c) A su vez, es un deber que sólo poseen “los tribunales”, los cuales además, de acuerdo al
art. 19 N° 3, inciso cuarto, de la Constitución, sólo podrán ser creados por ley: “Nadie podrá
ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho” (Derecho “al juez
natural”)

177
(d) Esta función se refiere al “conocimiento y resolución de conflictos”, correspondiéndole
por lo tanto al Tribunal, enterarse del contenido del conflicto y darle solución, mediante
una sentencia.

(e) Estos conflictos han de cumplir cuatro requisitos para que sean susceptibles de ser
resueltos por la Jurisdicción: i. Debe ser un conflicto de Intereses (y por lo tanto, no
meramente teóricos); ii. Debe ser un conflicto que tenga relevancia jurídica (o sea, que
pueda ser resuelto mediante el Derecho, en el área civil, penal, laboral, tributario, etc.); y
iii. Debe ser en el ámbito del orden temporal (haciendo diferencia con la justicia divina o
“eterna”, área donde en general, el poder del Estado no puede ingresar); y iv. Debe tratarse
de conflictos que se susciten dentro del territorio de la República (de modo de evitar la
extraterritorialidad de la ley interna).

(f) Los conflictos son resueltos mediante el proceso, identificado éste como un método de
solución de conflictos que se caracteriza por la presencia de un tercero imparcial, llamado
Tribunal, que los dirime.

(g) Los conflictos son resueltos con efecto de cosa juzgada. Esto quiere decir que una vez
resuelto un conflicto por sentencia firme o ejecutoriada, dicha decisión no podrá ser dejada
sin efecto ni por ese tribunal, ni por ningún otro órgano del Estado.

➢ Principios Generales de la Organización de los Tribunales

La Constitución y las leyes consagran diferentes principios básicos sobre los cuales
se sustenta la organización de los Tribunales de Justicia. Dentro de aquellos establecidos
por la Carta Fundamental, destacamos los siguientes:

1.- Principio de Independencia de los Tribunales de Justicia

Se encuentra establecido en el ya citado artículo 76, inciso primero de la

Constitución Política. Esta independencia, debe enmarcarse además, dentro del principio
de legalidad, ya estudiado anteriormente, y que se contempla en el artículo 6º y 7º de la
Carta Fundamental.

Dentro de la Independencia, deben distinguirse dos caras de este principio:

(a) La independencia Positiva, que es aquella que indica que las facultades
jurisdiccionales son exclusivas de los Tribunales, impidiendo que cualquier otro
órgano las pueda asumir. La independencia positiva se encuentra presente en lo
dispuesto en la frase final del art. 76 inciso primero de la Carta Fundamental. Se ha
entendido, sin embargo, que no lesionan la independencia de los Tribunales aquellas

178
 normas también de rango constitucional que asignan determinadas funciones a
otros órganos, tales como la designación de jueces por parte del Presidente de la
República, el conocimiento de acusaciones constitucionales o juicio político por
parte del Congreso, la concesión de indultos y amnistías, el conocimiento del
desafuero civil de los Ministros de Estado en manos del Senado, etc.

(b) La Independencia Negativa, que es aquella que prohíbe a los jueces asumir
facultades diferentes a aquéllas que la Constitución y las leyes les encomienda.
Explícitamente la Carta Fundamental no consagra la independencia negativa de los
Tribunales (salvo la norma general establecida en el art. 7º inciso segundo CPR); sin
embargo, es el Código Orgánico de Tribunales el que la establece, cuando prohíbe al
“Poder Judicial, mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general
ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes” (art. 4º
COT).

2.- Principio de Inexcusabilidad

Está consagrado en el artículo 76, inciso segundo de la CPR:

Art. 76 inciso segundo: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de

su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”

Esta norma, que también implica una reiteración de otra del Código Orgánico de
Tribunales (art. 10 inciso 2º COT), no sólo debe entenderse como una prohibición de los
jueces (norma negativa), en orden a no poder excusarse para conocer determinados
asuntos, sino que por sobre todo, debe entenderse como un verdadero deber (norma
positiva), dirigida a que ellos están obligados a resolver los conflictos jurídicos sometidos a
su decisión.

Excepcionalmente, sólo en dos casos, el juez podrá excusarse: (a) cuando la solicitud
de intervención no haya sido interpuesta en forma legal; y (b) cuando no corresponda al
ámbito de su competencia, dejando a salvo eso sí la figura de la “prórroga de competencia”
que opera en materias civiles contenciosas de primera instancia (arts. 181 y siguientes del
COT)

179
3.- Principio de Imperio

El Imperio debe entenderse como la facultad que tienen los Tribunales de Justicia
para cumplir sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
decreten. Para ello contarán con la facultad para requerir de la fuerza pública, o sea, de la
fuerza jurídicamente organizada, la colaboración suficiente.

Esta facultad se encuentra contemplada en el artículo 76, incisos terceros y cuarto

de la CPR. Este principio se incorpora a nivel constitucional sólo a partir de esta
Constitución, ya que hasta 1980, sólo constaba en la ley, mas no en la Carta Fundamental.

Para hacer cumplir las resoluciones, los Tribunales emitirán órdenes a las respectivas
autoridades, quienes deberán acatarlas, sin posibilidad que ellas puedan calificar
(entiéndase, apreciar), ni su fundamento (o sea, las razones), ni la oportunidad (vale decir,
si el momento es el adecuado o no), ni la justicia o legalidad de las mismas (en otras
palabras, sus fundamentos de derecho).

Sólo los Tribunales Ordinarios de Justicia, y los especiales que integren el Poder
Judicial gozarán de las facultades de Imperio, no así los demás Jueces, quienes deberán
hacerlo, de la forma como determine la ley.

4.- Principio de Inamovilidad

Está establecido en el artículo 80 CPR, cuando dispone que los jueces permanecerán
en sus cargos, durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su
respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes”.

Respecto de los jueces inferiores, la norma constitucional se refiere a determinadas

clases de jueces que fueron temporales, como eran los jueces de distrito y los de delegación,
que duraban en sus cargos por el plazo de dos años. Sin embargo, dichos magistrados,
regulados por el Capítulo II del Código Orgánico de Tribunales, desparecieron a partir de la
Ley 18.776 de 1989 que derogó el mencionado capítulo.

Por lo tanto, hoy todos los jueces tienen derecho a permanecer en sus cargos
mientras dure su buen comportamiento.

180
 Excepcionalmente, los jueces cesarán en sus cargos:

(a) por edad: los jueces cesarán sus funciones al cumplir 75 años de edad, menos el
Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo, hasta el término del
período;

(b) por renuncia, sin embargo, el juez que renuncia no abandonará sus funciones
sino hasta cuando la autoridad respectiva hubiere aceptado su renuncia (art. 332 Nº
5 del COT)

(c) por incapacidad sobreviviente (art. 256 y 332 del COT),

(d) por causa legalmente sentenciada. Vale decir, para que opere esta causal, deberá
(1) existir un proceso previo, tramitado conforme a la ley (“juicio de amovilidad”); y
(2) existir una sentencia condenatoria;

(e) por remoción. “En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente
de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los
jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la
Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría
total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la
República” (art. 80 inciso tercero CPR); y

(f) por notable abandono de sus deberes: esta causal sólo se aplica a los magistrados
de los tribunales superiores de justicia. Requiere de una acusación constitucional
presentada por no menos de diez ni más de veinte diputados, declarada “ha lugar”
por la Cámara de Diputados, y acogida por el Senado quien, según vimos, conocerá
como jurado (arts. 52 número 2 letra c, y 53 número 1 de la CPR).

5.- Principio de Legalidad

El principio de legalidad, establecido en términos amplios, según ya estudiamos, en

los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, tiene dos expresiones específicas en lo que al
Poder Judicial se refiere.

Por su parte, el principio de legalidad específicamente radicado en los órganos del

Poder Judicial se refiere a:

181
 (a) Organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia. Es materia de Ley
Orgánica Constitucional (art. 77 inciso 2º de la CPR). La misma ley orgánica señalará
las calidades que deben tener los jueces y el número de años que deben haber
ejercido la profesión de abogado, las personas que fueren nombradas ministros de
Corte o jueces letrados. Cualquier modificación a dicha ley, deberá realizarse previa
consulta a la Corte Suprema. A su vez, estos Tribunales deberán hallarse
establecidos por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho respecto del cual
se van a pronunciar (art. 19 Nº 3 inciso 4º CPR)

(b) Procedimiento que emplearán. “Toda sentencia de un órgano que ejerza

jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos” (art. 19 Nº 3 inciso 5º CPR)

El 10 de enero de 2008, entró en vigencia la Reforma Constitucional de la Ley 20.245,

la que dispuso la posibilidad de que los procedimientos judiciales pudieran entrar en
vigencia de manera gradual entre las diferentes regiones del país. De esa forma, se posibilitó
expresamente que las reformas procesales se implementaran por zonas, sin afectar el
principio de igualdad ante la ley (19 N°3) que se veía afectado cuando a unas personas se
les juzgaba de acuerdo a un procedimiento y con ciertos tribunales, y a otras personas se
les juzgaba con otros procedimientos y tribunales, según la región en que se encontrasen.
Esta reforma agregó al inciso final del art. 77, la siguiente oración: "La ley orgánica
constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes
procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para su
entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo
anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser
superior a cuatros años."

6.- Principio de Responsabilidad

La Carta Fundamental consagra la responsabilidad individual de los jueces, por la

comisión de determinados delitos (art. 79 CPR). Estos delitos son:

(a) cohecho: significa la aceptación de dádivas o promesas con el objeto de realizar

algo que interese al cohechador:
(b) falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el
procedimiento: implica una falta inexcusable a las reglas propias del procedimiento.
Esta falta, en primer lugar, debe ser “sustancial” o sea, grave, grosera. Además,
entendemos, debe ser “dolosa”, realizada de mala fe, puesto que al tratarse de
delitos, la mera negligencia no basta para constituir el tipo penal específico.

182
 (c) denegación y torcida administración: debe entenderse como una falta grave a los
principios de inexcusabilidad y probidad;
(d) en general, toda prevaricación en que incurran los jueces en el desempeño de
sus funciones. Consiste en la falta culpable o dolosa a los deberes que impone el
cargo de juez.

Finalmente, debemos señalar lo siguiente, a propósito de la responsabilidad de los

jueces: i) La Constitución establece un caso excepcional, y que estudiaremos
oportunamente, por el cual el Estado deberá indemnizar en caso de error judicial. En ese
caso, la responsabilidad no sólo será individual, sino que el Estado responde en nombre del
juez (art. 19 Nº 7 letra i CPR). ii) La responsabilidad que establece el artículo 79, aun cuando
sólo aluda a delitos, no sólo se refiere a la responsabilidad penal que emane de ellos. Sino
que también debemos extenderla a las demás responsabilidades que puedan generarse,
especialmente, civiles y administrativas. iii) Sin perjuicio de lo anterior, cuando se pretenda
hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, por delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones, deberá procederse, previamente ante la Corte de Apelaciones, la cual,
antes de la respectiva acusación, deberá pronunciarse si la respectiva acusación es o no
admisible. Esta misma declaración deberá solicitarse cuando se solicite al juez de garantía
alguna medida cautelar en contra del magistrado imputado. Esta acción se denomina
“querella de capítulos”, y se encuentra regulada en los artículos 424 a 430 del Código
Procesal Penal. iv) Además, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los
fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el poder Judicial, no podrán ser
aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito
flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer
del asunto en conformidad a la ley (art. 81 CPR). v). La ley determinará los casos y el modo
de hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema (art. 79 inciso
segundo CPR).

➢ Nombramiento de los Jueces

El artículo 78 de la CPR establece algunas reglas básicas en lo referente a la

designación de los magistrados que integren el Poder Judicial.

(a) Ministros y fiscales de la Corte Suprema: son nombrados por el Presidente de la

República, sobre la base de una nómina de cinco personas propuestas por la propia
Corte, y con acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejercicio del Senado. Si
el Senado no lo aprobare, la Corte Suprema reemplazará de la quina, el nombre
respectivo, por otro, y se someterá al mismo procedimiento. Cinco de los ministros
deberán ser abogados extraños a la administración de justicia, con quince años de
título a lo menos, que se hayan destacado en la actividad profesional o
universitaria, y que cumplan los requisitos de la ley orgánica respectiva.

183
 (b) Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones: son designados por el Presidente
de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema.
(c) Los jueces letrados: serán designados por el Presidente de la República, a
propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva.

➢ De la Corte Suprema en particular

Por su calidad de máximo tribunal del país, es necesario revisar algunas normas
básicas respecto de la Corte Suprema, la cual puede definirse como “el tribunal colegiado
de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, y que ejerce competencia
especialmente de segunda instancia, o bien, dirigida a velar por la correcta y uniforme
aplicación de la Constitución Política y las leyes”.

1.- Composición.

La Corte Suprema estará compuesta de veintiún ministros, cinco de los cuales

deberán ser extraños a la administración de justicia, según ya vimos (art. 78 incisos segundo
y cuarto CPR)

2.- Superintendencia.

La Corte Suprema ejercerá la superintendencia directiva, correccional y económica

de todos los tribunales de la Nación (art. 82 CPR).

(a) Superintendencia directiva: atribuciones que expresan la superioridad jerárquica

de la Corte Suprema, que se expresa por ejemplo, por la elaboración de las quinas y
ternas para la designación de sus propios miembros y de las Cortes de Apelaciones;
para efectuar la calificación del personal judicial; conocer de causas en segunda
instancia de las que conozcan las Cortes de Apelaciones, en primera; etc.

(b) Superintendencia correccional. Se refiere a las facultades con las que cuenta y
que tienen por objeto enmendar o corregir lo errado o defectuoso, así como
sancionar o censurar a los responsables.

(c) Superintendencia económica. Corresponde a las medidas que puede adoptar con
el objeto de una más pronta y mejor administración de justicia, y se manifiestan por
la dictación de Auto Acordados, Circulares e Instrucciones. Los primeros, cuando
tienen carácter y aplicación general, deberán ser publicados en el Diario oficial (art.
96 del COT).

184
 (d) Excepciones. No estarán sujetos a esta superintendencia, los siguientes
tribunales: el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, y los
tribunales electorales regionales.

3.- Modificaciones introducidas por la Reforma Constitucional de 2005

La Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 introduce algunas modificaciones

importantes a las atribuciones de la Corte Suprema, a saber:

(a) Elimina de su competencia, la facultad para conocer el recurso de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad, entregando esta función al Tribunal Constitucional, con
algunas salvedades (art. 93 Nº 6 CPR)
(b) También traspasa al Tribunal Constitucional el conocimiento de las contiendas
de competencia que se susciten entre las autoridades o administrativas y los
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado (art. 93 Nº 12 CPR)
(c) Extiende la superintendencia directiva, correccional y económica a los tribunales
militares en tiempo de guerra, los cuales hasta esta ley, se encontraban
expresamente exceptuados.

II. Contraloría General de la República.

➢ Cuestiones Generales
Los primeros antecedentes de la Contraloría General, los encontramos en los
Tribunales de Cuenta, creados en 1820, y en la Contaduría Mayor y Tribunal Superior de
Cuentas, de1839. Esta última entidad era la encargada de revisar preventivamente los actos
de la Administración del Estado que comprometen a la Hacienda Pública, cuyo ejercicio
permite al entonces Contador Mayor representar al Presidente de la República la
inconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes medidas, sin perjuicio de que éste
pudiera insistir en su "toma de razón". En la segunda mitad del siglo XIX (1869) se crea la
Dirección General de Contabilidad, que sucede a la Contaduría.

La actual Contraloría nace definitivamente en 1927, como una de las

recomendaciones de la Comisión KEMMERER. Su consagración constitucional, en tanto, se
produce mediante Reforma Constitucional de 1943, la cual, dentro del Capítulo destinado
a las Garantías Constitucionales, incorpora a este organismo a la Carta de 1925.

Sólo en la Carta de 1980, la Contraloría General de la República es regulada por un

Capítulo especial (actualmente el Capítulo X, arts. 98, 99 y 100).

185
 A su vez, debemos señalar que de acuerdo al art. 99 inciso final, la organización, el
funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia
de una ley orgánica constitucional. Si bien, dicha ley orgánica constitucional no se ha dictado
aún bajo la Carta de 1980, se entiende que la Ley Nº 10.336 de 1952 (cuyo texto coordinado,
sistematizado y refundido fue fijado por el D.S. Nº 2.421 de 1964) que fija la Organización y
Atribuciones de dicho órgano, tiene valor de LOC, según lo dispuesto por la Cuarta
Disposición Transitoria de la Constitución.

Por último, cabe recalcar que de acuerdo al art. 98 de la Constitución, la Contraloría

es un Órgano Autónomo, lo cual implica que no es dependiente de ninguna otra autoridad,
sin perjuicio de las responsabilidades constitucionales y legales que al Contralor General y
los demás funcionarios de dicha institución puedan ejercerse en su contra.

En definitiva, las principales características de la Contraloría General son las

siguientes:

a) Es esencialmente un órgano de control de juridicidad o legalidad de la

Administración del Estado.
b) Tiene rango constitucional (Capítulo X, y más específicamente, los artículos 98
a 99, de la Constitución Política).
c) Es un organismo autónomo en el sentido que goza de independencia para el
ejercicio de sus funciones. No está sometida ni al mando, ni a la supervigilancia
del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional.
d) La planta del personal de Contraloría General es materia de ley, pero el
Contralor General realiza todos los nombramientos y dispone las demás
medidas atingentes a los funcionarios. El Organismo Contralor no goza de
personalidad jurídica propia, por lo que actúa con la personalidad del Estado.
Tampoco tiene autonomía financiera, de modo que la aprobación y ejecución
de su presupuesto está sometido a las mismas reglas que el resto de los servicios
públicos, lo que supone la iniciativa legislativa del Presidente de la República.
e) Es un organismo superior de control que forma parte del Sistema Nacional de
Control, el que está integrado, además, por la Cámara de Diputados en cuanto
fiscalizador de los actos de gobierno, los Tribunales de Justicia, algunos órganos
especializados de fiscalización, como las Superintendencias, los controles
jerárquicos y las unidades de control interno de los servicios públicos. Existe,
además, el control social a través de los medios de comunicación y los
f) Integra la Administración del Estado, por mandato del artículo 1° de la ley N°
18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado. Por lo tanto, está sometida a las normas del Título I de dicho texto

186
 legal, el que exige, entre otros aspectos, una actuación coordinada con los
servicios públicos, sin perjuicio de su autonomía.
g) La norma que regula la organización y funcionamiento de Contraloría General
(ley N° 10.336) tiene el rango de ley orgánica constitucional.

➢ El Contralor General de la República

Es la máxima autoridad de la Contraloría General de la República, es designado por

el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, adoptado por los 3/5 de sus
miembros en ejercicio.

Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes: (1) contar
con el título de abogado a lo menos por 10 años; (2) haber cumplido 40 años de edad; y (3)
ciudadano con derecho a sufragio.

Durará ocho años sin posibilidad de reelección para el período siguiente, y gozará de
inamovilidad. Sin embargo, cesarán sus funciones al cumplir 75 años de edad.

➢ Funciones de la Contraloría General de la República

En primer término, debemos señalar que la misión básica de este órgano es

desarrollar el control de la actividad administrativa. Este control, a su vez, es de dos
categorías: jurídico y contable.

1.- Funciones Jurídicas

Según la Carta Fundamental, a la Contraloría corresponderá “ejercer el control de

legalidad de los actos de la Administración”. Esta atribución se desarrolla mediante el
trámite conocido como Toma de Razón, el cual se define como “el examen que realiza la
Contraloría General de la República que tiene por objeto determinar si un acto
administrativo se conforma o no con la Constitución y las leyes”.

En el caso que el referido examen sea desfavorable, la CGR procederá a la

Representación del acto respectivo, esto es, “la comunicación escrita por medio de la cual
la Contraloría General de la República se abstiene de tomar razón un decreto o resolución
administrativa por ser contraria a la ley o a la Constitución”

Frente a un acto que haya sido representado por la Contraloría, las actitudes que
puede asumir el Presidente de la República, dependerá de la causal por la cual se produzca
el rechazo:

187
 - Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo inconstitucional: sólo
podrá requerir al Tribunal Constitucional para que resuelva la controversia. Plazo:
10 días (93 Nº 9, y 99 inciso 3º CPR). Lo mismo opera si es representado (por
cualquier vicio), un DFL o un decreto promulgatorio de ley o de reforma
constitucional por apartarse al texto aprobado.
- Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo ilegal: el Presidente podrá
insistir con la firma de todos sus ministros. La Contraloría deberá dar curso al acto
revisado (99 i 1º CPR). Este denominado “Decreto de Insistencia” deberá ser
comunicado a la Cámara de Diputados.
2.- Funciones Contables

De acuerdo a la Carta Fundamental, a la CGR corresponderá: Fiscalizar el ingreso e

inversión de los Fondos del Fisco, Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan
a su cargo bienes de las entidades fiscalizadas, Llevar la Contabilidad General de la Nación.

III. Reforma Constitucional.

➢ Cuestiones Generales

No debemos olvidar que las Constituciones Políticas, en general, pueden ser

clasificadas, entre otros criterios, en Constituciones Flexibles y Constituciones Rígidas.
Mientras las primeras pueden ser modificadas de acuerdo al procedimiento ordinario de
formación de ley, las segundas exigen procedimientos especiales, más rigurosos.

Por otra parte, debemos indicar que las normas constitucionales pueden variar por
dos vías: a través de reformas formales, o bien, por mutaciones que provienen de un cambio
en la interpretación de las mismas.

El procedimiento de Reforma Constitucional regulado en el Capítulo XV de la

Constitución de 1980, nos permite establecer lo siguiente:

i. que nuestra Constitución es rígida, ya que establece un procedimiento de reforma

que si bien se basa en el procedimiento de formación de ley, algunas de sus etapas
son diferentes (a pesar de esto, diremos que es de una rigidez relativa, ya que tales
exigencias son perfectamente posibles de ser cumplidas por los órganos que
forman parte del Constituyente derivado);

188
 ii. que el procedimiento que se regula, es el que corresponde al de reforma formal
de la Constitución, dejando a salvo que el cambio en la interpretación de sus
preceptos, provoque una verdadera mutación de la Carta Fundamental; y
iii. que el hecho que el proceso de reforma esté regulado en la propia Constitución,
es consecuencia del principio de Supremacía Constitucional, ya que si estuviese
regulado en la ley, la estaríamos sometiendo a una norma de inferior jerarquía.

➢ Procedimiento de Reforma Constitucional

En este apartado, analizaremos los siguientes puntos: 1. Iniciativa; 2. Quórum de

aprobación; 3. Regulación supletoria; 4. Actitudes del Presidente frente a un proyecto
aprobado por el Congreso Nacional y 5. El plebiscito de Reforma Constitucional.

1.- La Iniciativa de Reforma Constitucional

Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del
Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso
Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65, o sea, se aplican
las reglas ya estudiadas sobre: materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, y
proyectos que sólo podrán ingresar a cierta cámara como cámara de origen.

2.- Quórum de aprobación en cada Cámara

Según el art. 127 de la CPR, el proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en
cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Sin embargo, si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV,
necesitará, en cada cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio.

3.- Regulación Supletoria

La reforma Constitucional de 2005, introdujo el siguiente inciso tercero al art. 127

de la CPR: “En lo no previsto en este capítulo, serán aplicables a la tramitación de los
proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley, debiendo
respetarse siempre los quórum señalados en el inciso anterior.” De esta forma, se aplicará,
en forma supletoria, las normas de los artículos 65 a 75 de la CPR, en todo lo no regulado
en el Capítulo XV, respetando siempre los quórum exigidos por la propia Carta
Fundamental.

189
4.- Actitud del Presidente de la República

Frente a un proyecto de reforma constitucional que ha sido aprobado por el

Congreso Nacional, el Presidente de la República podrá asumir una de estas tres opciones:
a) Aprobarlo: en tal caso, deberá promulgarlo y publicarlo.
b) Rechazarlo: en este caso, las Cámaras podrán insistir por las 2/3 partes de sus
miembros en ejercicio. Ante esto, el Presidente podrá Promulgar dicho proyecto o
Citar a Plebiscito.
c) “Observarlo” parcialmente: De esta forma, las Cámaras podrán:
- Aprobar las observaciones por el quórum que corresponda
- No aprobarlas: no habrá reforma en estos puntos
- No aprobarlas e insistir por los 2/3. El Presidente podrá: Promulgar el
proyecto o Citar a Plebiscito.

5.- Plebiscito de Reforma Constitucional

En caso de proceder, y si el Presidente lo estima, podrá convocar a Plebiscito de

Reforma Constitucional, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la insistencia por parte
de las Cámaras. Esta convocatoria se formalizará a través de Decreto Supremo.

A su vez, el Plebiscito tendrá lugar no antes de 30 ni después de 60 días contados

desde la publicación del Decreto Supremo.

El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado por

el Congreso Pleno y vetado totalmente por el Presidente de la República, o las cuestiones
del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las
cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito.

El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL) comunicará al Presidente de la

República, el resultado del plebiscito y especificará el texto aprobado por la Ciudadanía

Finalmente, el texto fijado por el Tribunal Calificador, deberá ser promulgado dentro
de los 5 días siguientes a su comunicación

190
VIII UNIDAD: CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos; III. El

problema de la denominación de los Derechos Fundamentales; IV. El problema de la Naturaleza
Jurídica de los Derechos Fundamentales; V. El problema de los Sujetos Involucrados dentro de los
Derechos Fundamentales; VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales;
VII. Definición de los Derechos Fundamentales.

I. Introducción.

➢ Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

Fundamentales

A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de
inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no
son pacíficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el particular.

Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:

a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de dónde nacen?,

¿por qué existe esta categoría de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos Fundamentales:
¿cómo debe llamárseles?, ¿cuáles son las ventajas y desventajas de llamarlos de uno
u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales: ¿estos
derechos, sólo tienen importancia para sus titulares, o también para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales: ¿quiénes
pueden ser titulares de estos derechos?, ¿quiénes resultan obligados por estos
derechos?
e) El problema de las características de los derechos fundamentales, sobre los cuales
hay diversas opiniones, así como también características que se han indicado
tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser revisadas.

Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada, para poder
abordar finalmente, el tema de su definición.

191
 II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos.

➢ De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos

fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmática constitucional, y de la filosofía
del derecho.

Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos derechos?,
¿de dónde nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por qué debiéramos obedecerlos?

Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún momento, si
es procedente elevar una determinada pretensión al rango de derecho fundamental, con
todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Además, puede ser útil para justificar
frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.

Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas,
así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categorías. A continuación,
presentaremos nuestra posición metodológica para proceder a este estudio:

1. Fundamentación iusnaturalista:

Se encuentra basada en la dignidad intrínseca del ser humano y en un ordenamiento

natural que se apoya en tal condición humana. Se entiende que el Hombre nace con
determinadas características que vienen impregnadas en su ser y que por lo tanto, no
pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad
de la persona, la cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana.
Esta dignidad puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o filosófico,
lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias dentro de quienes fundamentan
iusnaturalistamente los Derechos Humanos.

192
 Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho Natural”, que es
anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este Derecho Natural entiende
que todo ser humano goza de dignidad, independientemente del país en el que se
encuentre, o de la época histórica que le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos
existen con prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten de reclamarse.

Al respecto, por ejemplo, JOSÉ LUIS CEA ha dicho: “Imperativo es subrayar la dignidad
como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correlativos. Unos
y otros son reconocidos como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que
le pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre,
racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato
respetuoso, con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la
calidad de la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes
a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos yace –insistimos,
porque es importante que se comprenda bien- en el valor de la dignidad de la persona (…)
Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo
de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se
refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y
semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”34

Por su parte, MÁXIMO PACHECO, nos dice: “Considero que el fundamento de los
derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre
voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que
goza. La persona humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada
por el ordenamiento jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe
reconocérsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del último fin y garantizársele,
por parte de los demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad.
En consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona
humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en
íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del Derecho Natural
y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que ya es en él
mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las

34
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago de Chile. pp. 38-40

193
contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas”35

Finalmente, destacamos la posición del profesor HUMBERTO NOGUEIRA: “La dignidad

de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los cuales se funda el
consenso de la sociedad y se legitima el Estado, además de las garantías básicas para el
desarrollo de la República Democrática y el Estado de Derecho36

2. Fundamentaciones Convencionalistas.

Estas fundamentaciones se caracterizan por el especial énfasis que colocan sobre los
acuerdos de las personas en la generación de un catálogo de derechos, a los cuales se les
llama fundamentales.

Dentro de estas fundamentaciones encontramos:

2.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación que parte de la base,

simplemente, que los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano de las personas o de
los pueblos. Éstos, principalmente como consecuencia del debate democrático, llegan a un
pacto o consenso sobre los derechos que estiman que deben elevarse a la categoría de
fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo totalmente neutro o amoral, sino
que tiene la virtud de ser fruto del respeto por valores y principios éticamente importantes,
como son la libertad de los deliberantes, y la igualdad entre ellos. El consensualismo,
entonces, construye las bases de los derechos en la libertad democrática de los seres
humanos, y no en condiciones hasta cierto punto metafísicas, como podría ser la dignidad
humana.

CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos inconvenientes. El más
serio es que deja entregada toda la protección de los seres humanos a la voluntad de las
personas. Ello puedo implicar que esta voluntad cambie en cualquier momento, y así como
se acordaron derechos en algún pacto, al día siguiente, esos derechos sean eliminados
simplemente por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría puede sin mayores
dificultades, arrasar con los derechos de una minoría, quien quedará absolutamente
indefensa frente a eventuales abusos.

35
MÁXIMO PACHECO GÓMEZ, “El concepto de derechos fundamentales de la persona humana”, trabajo que forma
parte del libro colectivo “Liber amoricorum: Héctor Fix-Zamudio”, Secretaría de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, San José de Costa Rica, p. 57
36
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de
derechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pág. 227.

194
2.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación es un derivado de la
anterior, toda vez que también existe una suerte de acuerdo entre las personas.

La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación consensual es que la

utilitarista opta por establecer un determinado catálogo de derechos, considerando que
deben preferirse aquellas acciones humanas que son más útiles, y son más útiles cuando
generan más placer que dolor. Y por cierto que genera más placer en una persona cuando
se respetan determinados derechos que cuando no se hace. Por lo mismo “es bueno”
asegurarlos.

CARLOS SANTIAGO NINO nos dirá que a priori se puede consagrar el principio que el
placer y la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos, lo que él llama hedonismo, y que
ello es uno de los motivos para sostener la existencia de los derechos humanos.

CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que se sustenta

exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la protección de los derechos
humanos tiene mucho que ver con rasgos de trascendentalidad y permanencia en el
tiempo. Así por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
posiblemente no sea suficientemente defendido, si los efectos del daño ambiental se tienen
a futuro. Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como contrapuesto el
placer que puede generarle a algún individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre
los derechos de otra persona (“el fin justifica los medios”), sólo amparado en la idea que el
hombre debe buscar siempre su máximo placer.

3. Fundamentaciones Históricas.

Estas fundamentaciones centran su atención en la aparición de los derechos en un

momento determinado de la Historia del Hombre, no producto del consenso, sino de
circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana libre tiene poco o
nulo poder de decisión.

3.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento que

entiende que la Historia es un devenir que pasa por etapas o ciclos previsibles, si se dan
ciertas condiciones. No tiene mucha trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de
hacer, porque los cambios se producirán igual.

En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de facultades que
se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y
actualizándose con el devenir de los tiempos, generándose a su vez, diferentes
generaciones de derechos.

195
 Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas
prerrogativas que se ha producido en un momento histórico también determinado, en la
época precisa en que ello debió ocurrir. Da lo mismo si estos derechos nacieron por
consenso o por imposición, si emanan de la dignidad de la persona o no, ya que
independientemente de las formas, aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para
ello.

Sobre este punto, NORBERTO BOBBIO nos dice: que los derechos humanos “nacen
cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el
hombre, que sigue inevitablemente al progreso técnico, es decir, al progreso de la
capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a los demás hombres, crea nuevas
amenazas a la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas
que se contrarrestan con demandas de límites al poder y remedios que se utilizan con la
demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los
derechos de libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos sociales o
a un comportamiento positivo del Estado”37

Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo DIEGO PORTALES puedan apreciarse
rasgos historicistas de fundamentación de los derechos políticos de los ciudadanos, cuando
postulaba que ellos sólo podrán exigirse en plenitud luego de haber obtenido el orden
institucional del Estado y la correcta educación de sus habitantes, antes es solo una mera
ilusión: “La República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero sabe cómo yo la entiendo
para estos países? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos
modelo de virtud y patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y
de las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga el gobierno completamente liberal, libre
y lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo
hombre de mediano criterio pensará igual”.38

CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los designios

infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas siempre son capaces de
cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo nuevas realidades e intentando generar
mejores condiciones para ellas mismas. Por lo demás, el historicismo hace perder la fe del
Hombre en sí mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de sus hermanos,
“total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarán igual.”

37
La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile. pp. 168-169
38
Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): “Diego Portales”, en colección Chilenos del Bicentenario, El
Mercurio, Santiago de Chile, p 24.

196
3.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace sinónimo derecho y garantía.
Los derechos sólo existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el
Ordenamiento Jurídico, vale decir, por el Derecho Positivo.

Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada de
potestades normativas, determina que sean derechos. No hay otro orden jurídico sino el
que se puede ejercer por medio del uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que
algunos llaman “Derecho Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se
demuestra por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo coercitivamente.

En común tiene con el Historicismo en el sentido que en ninguno de los dos casos,
los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el proceso de generación de
estos derechos, pero se diferencian en que en el Historicismo, los procesos se producen
solos, sin intervención humana alguna (es, como dice JOAQUÍN ALMOGUERA, una “historia sin
hombres”); mientras que para el Positivismo, sí hay intervención humana, pero solo en las
esferas de poder, donde queda determinado el contenido del ordenamiento jurídico.

CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y ello es un error técnico.
Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades que le pertenecen a sus titulares, las
segundas son mecanismos de protección de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento
positivo consagra un derecho específico, no lo crea ni lo genera, sino sólo lo protege por
medio de una “garantía”. Por lo demás, la idea de que los derechos nacen por voluntad del
legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier momento, la
misma autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no sólo acabaría con la
garantía, sino que, además con el derecho mismo.

3.3. Fundamentación ética.

Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se consideran

inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida aún sin consagración legal, por lo
que a los Estados no les cabe mayor intervención, sino sólo protegerlos. Los Derechos no
emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y
propio del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho.

“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen derechos morales
en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su parte que los derechos humanos son
aquellos derechos morales que ‘versan sobre bienes de fundamental importancia para sus
titulares’ y que se tienen por todos los hombres. Por su parte, EUSEBIO FERNÁNDEZ considera
que ‘ni la fundamentación iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos
humanos estaría en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana
supuestamente universal e inmutable), ni la fundamentación historicista (para el cual el

197
fundamento estaría en la historia, cambiante y variable) responden, coherentemente a esa
pregunta por el fundamento’. Cree FERNÁNDEZ, en cambio, que la fundamentación ética
contesta a esa misma pregunta en forma más satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la
presentación de los derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la
humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial contemporánea
o como la ética de nuestro tiempo”.39

En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico determinado,

no como fruto de un acuerdo (como dirían los consensualistas), ni tampoco como producto
de la voluntad graciosa de la autoridad (como pensarían los historicistas o positivistas), sino
que nacen como una reivindicación que en un momento determinado el pueblo hace frente
a la autoridad, la cual termina accediendo a las presiones ciudadanas.

La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos, por tanto,

son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado, y no en contra de los
particulares, puesto que no es ése el origen de sus facultades.

CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como
consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben primar. Además, no es
efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en contra de las autoridades públicas,
porque también los puedo defender en contra de otros sujetos particulares.

4. Fundamentaciones mixtas:

Son fundamentaciones que, de alguna manera combinan argumentos que se

encuentran identificados con otras fundamentaciones.

4.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento

trascendentalidad, muy presente en la fundamentación iusnaturalista, con el elemento
historia, básico para la de corte historicista, argumentando que los derechos fundamentales
son aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin
embargo, que es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado, son
especialmente reconocidos.

La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no se niega la
existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que debieran ser respetados
siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se reconoce que aquello no siempre es posible,
y por lo mismo, esas pretensiones sólo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en
ciertas sociedades.

39
AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI, op. cit., pág. 170

198
 La autora ADELA CORTINA indica: “Una fundamentación racional adecuada debe
conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e historia, y ello porque las
exigencias de satisfacción de los derechos humanos, aunque sólo en contextos concretos
son reconocidos como tales, rebasan en su pretensión cualquier contexto y se presentan
como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es
claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas
peculiaridades jurídicas y políticas son de hecho reconocidas”40

CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos “que existen” en
la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un juego de palabras. Los derechos
existen o no, y por lo tanto, lo que debieran hacer estos autores es optar por una de las
fundamentaciones antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un
invento intelectual que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser una fundamentación
que se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las
argumentaciones originales.

4.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica principalmente

NORBERTO BOBBIO, para quien el problema de la fundamentación de los derechos, es un
problema que no es tal, y que es innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento
es absolutamente absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los
derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, señala “el problema de fondo
relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el de protegerlos”.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a los derechos. Todas
ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone a la otra. Por lo demás, los derechos son
muy diferentes unos de otros, siendo además que muchos derechos son antinómicos entre
sí, o sea, es común que se den conflictos entre ellos.

También en BOBBIO puede leerse: “No se trata de encontrar el fundamento absoluto

-proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los diversos fundamentos
posibles. No obstante, de todas maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles -
hazaña legítima y no condenada a la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna
importancia si no está acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las
situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las
ciencias históricas y sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede
ser disociado del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos,
inherentes a su ejecución.”41

40
Ver: AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI, op. cit., pp. 171-172.
41
Citado en MÁXIMO PACHECO GÓMEZ, op. cit. P. 50

199
CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los derechos en ningún caso es
superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto, dificulta determinar cuándo ha
de incorporarse una nueva garantía al ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas
de persuasión o convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los derechos
humanos, para su protección. No se puede proteger lo que no se conoce, lo que no se
estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no se puede pretender preocuparse solo de la
defensa de los derechos, si no nos preocupamos de las cuestiones teóricas sobre los cuales
se sustentan estos derechos.

➢ Situación chilena

Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge o no

alguna de estas fundamentaciones. Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución
tiene una concepción iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede
deducirse de las siguientes disposiciones:

a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,
vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas.
b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona,”emanan de la
naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo.
c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la
Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un derecho
“natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz del sol, el
firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de cualquier regulación
positiva.

Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan
principios similares. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o
Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional”. A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la
ONU también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros” (Art. 1°).

200
 Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los derechos
fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico nacional y latinoamericano
ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana.

No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII
establecieron los primeros derechos de las personas. Así por ejemplo, la “Declaración de
Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de 1776 establecía que ella se trataba “de una
declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos
en asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad, como la
base y el fundamento del gobierno”. Como se ve, esta declaración no basa los derechos que
enuncia en determinada raíz ética, sino que simplemente en el acuerdo o convención de la
asamblea.

Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del

hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos derechos son “naturales,
inalienables y sagrados”, estableciendo además los valores de la Libertad y de la Igualdad
entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no
nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres humanos.

Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración Universal de

Derechos de Humanos (Organización de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaración
Americana de derechos del hombre (1948) y la Convención Americana de Derechos
Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las personas como origen
de los derechos fundamentales.

Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de

personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de
ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto, cada individuo
de la especie humana es titular de derechos, sin exclusión alguna. Por este motivo, ninguna
persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin en sí misma.

Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su indivisibilidad,
vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa dignidad”.

La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo a

toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier régimen político o jurídico que
sólo se dirija a proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir otras
tantas que igualmente obedecen a la misma razón ética. Siendo ésta la justificación a los
Derechos Humanos que consagra nuestro derecho positivo, será entonces, la que
emplearemos más adelante para la definición de los mismos.

201
 III. El problema de la denominación de los Derechos Fundamentales.

➢ Trascendencia del tema

La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que depende

de muchas cosas. No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre
más correcto a los Derechos Fundamentales, sino que también implica asumir, muchas
veces, una posición doctrinaria sobre algunos temas. Así por ejemplo, las denominaciones
que enfatizan la individualidad del sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas liberales (Derechos
Individuales, Derechos de la Persona).

También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a

períodos históricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y así
no restringirse a catálogo de derechos que hoy se consideran incompletos, insuficientes u
obsoletos. Es el caso, por ejemplo, de las expresiones “Derechos del Hombre”, que
corresponde al término que se utilizó en la Declaración francesa de 1789 durante su
Revolución.

Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico (derechos o

garantías constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto político de los derechos
(derechos humanos).

También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio

iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominación que los
positivistas rechazarán.

Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a depender

también de posiciones filosóficas y jurídicas que se tengan sobre estas realidades.

➢ De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:

(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre:

Esta denominación tiene la ventaja que enfatiza el carácter universal de estos

derechos, vale decir, se acentúa en que todos los individuos los poseen. Además, excluye a
otro tipo de derechos que determinados grupos intentan incluir, tales como los derechos
de los seres vivos, ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una
fuerza ideológica importante, los pueblos suelen luchar por “los derechos humanos”, y la
comunidad internacional suele unirse en pos de “los derechos humanos”.

202
 Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de
carácter estrictamente patrimonial (el dominio, los créditos, etc.) Esta denominación, por
lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de otros derechos personales y reales con que
cuentan las personas.42

(b) Derechos Subjetivos:

Esta terminología pretende remitir los derechos al sujeto titular de los mismos,
acentuándose el carácter de subjetivos de esta categoría de estos derechos. Vale decir, al
hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos asociados a
personas individualmente consideradas. Sin embargo, en principio, no parece ser muy útil,
toda vez que en el ámbito del Derecho Privado también existen derechos subjetivos, que
en rigor no tienen ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.

Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos Subjetivos,

como una forma de distinguirlos de los demás derechos que pudiera ostentar un sujeto. Sin
embargo, tiene otro inconveniente, y es que al hablarse de Derecho Público, pareciera que
sólo se pudieran ejercer en contra del Estado y no en contra de sujetos particulares.

(c) Derechos fundamentales de la persona Humana.

Esta denominación busca destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en

primer lugar, su carácter perentorio, inviolable e irrenunciable; y además el que no todos
los derechos adquieren este rango trascendental, el que sólo existiría en aquellos derechos
que tienen efectivamente la calidad de fundamentales.

En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta, por cuanto
no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla sólo en los derechos que se
pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el concepto a aquella categoría de derechos
especialmente relevantes para un individuo.

Existe cierta tendencia en parte de la doctrina que parece distinguir derechos

humanos y derechos fundamentales. Así, se dice que los derechos humanos son aquellos
protegidos a nivel internacional, por tratados internacionales y tribunales internacionales;
y que los derechos fundamentales son aquellos que se garantizan internamente por cada
Estado. También se indica que los derechos humanos es un concepto político, ligado a las
limitaciones al poder del Estado, y que los derechos fundamentales son derechos subjetivos
que le pertenecen a las personas y por lo tanto, pueden defender ante terceros.

42
Otra denominación que se empleaba (hoy está en franco desuso) es la expresión “derechos naturales”.
Principalmente este nombre proviene de quienes suscriben una tesis iusnaturalista de fundamentación de los
derechos. Quiere remarcar la idea que los derechos le pertenecen a todos los seres humanos por el solo hecho
de existir. De esta denominación se extraen tres conclusiones: (1) los derechos, al ser naturales, son anteriores
al Estado y al Derecho Positivo; (2) pueden ser reconocidos o descubiertos por la razón; y (3) como son
anteriores al Estado, son un límite para el Poder estatal. (PECES-BARBA, pág 25)

203
 (d) Derechos del Ciudadano.

Es el nombre utilizado por la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el

Ciudadano, de 1789, y se explica sólo por ser fruto de una carta que nace en relación con la
vinculación del hombre con el Estado, y no en relación a la naturaleza misma de las
personas.

(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales.

Esta denominación alude sólo a aquellos derechos consagrados en la Carta

Fundamental o Constitución Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos
derechos consagrados por ejemplo, en tratados internacionales, ni menos la categoría de
derechos implícitos. Tampoco marca la diferencia esencial de estos derechos, cuál es su
vinculación directa con la dignidad de las personas, sino que sólo los caracteriza en relación
con el Texto Constitucional.

(f) Libertades Públicas.

Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma genérica, sin
embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la
Libertad. Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que
esta denominación también sería restrictiva. Además, es una denominación que suele
utilizarse para los derechos individuales o de primera generación, y deja fuera otros
derechos de carácter social.

➢ Opción adoptada por nuestra Constitución

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes señalada.

A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos casos, usa
denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos fundamentales, y en otros
casos, se refiere a estos derechos aludiendo sólo a los que se encuentran consagrados en la
propia Constitución.

Por ejemplo, en algunos casos se utiliza una denominación extensiva que incluye
también los demás derechos, no necesariamente mencionados por la Constitución. Así
sucede, por ejemplo con las expresiones “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” (art. 5 inciso segundo), “derechos humanos” (art. 9); o “derechos fundamentales”
(art. 93 inciso tercero). En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los
Derechos expresamente garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo del “respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece” (art. 1, inc. cuarto), o de “garantía
constitucional” (art. 19 Números 24 inc. noveno y 26; art. 64), o de “derechos
constitucionales” (art. 45).

204
 Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente fue la de
distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la Constitución, y en general,
todos los derechos fundamentales, utilizando expresiones más restrictivas en el primer
caso, y más amplias en el segundo.

IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales.

➢ Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que ellos

efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que es titular una persona, y que por lo
tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto. Por lo tanto, en caso que otra persona
desconozca o vulnere esta facultad, su titular podrá recurrir a Tribunales y exigirle su
respeto incluso mediante el empleo de la fuerza.

➢ Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido

subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo, sino que además,
tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte, una
limitación al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una
motivación para la actuación de los órganos estatales. Desde esta perspectiva, por lo tanto,
los derechos fundamentales son norma jurídica obligatoria que obliga, limita e inspira.

La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los
esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1º de
nuestra Carta Fundamental: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece”.

Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un principio general

del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidación de un Estado Democrático
de Derecho. También constituyen un límite al ejercicio de la soberanía de un Estado.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los derechos, sin
perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia
humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde,

205
en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”. De allí que
hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo se mida a partir del
cumplimiento de formalidades básicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino
que además, sólo se mantiene si existe un real respeto y promoción de esta clase de
derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan
una especie de índice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o
ilegitimidad de un modelo institucional y político.

V. El problema de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos

Fundamentales.

➢ Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo

que a derechos fundamentales se refiere. Por este motivo, es necesario precisar que no se
cumplirán con rigor las mismas características que pueden observarse respecto de los
demás derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque estos
derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino que también significan
condiciones objetivas, estándares que permiten calificar o evaluar la legitimidad de un
sistema estatal. Aun así, podemos distinguir distintos sujetos dentro de una relación
originada a partir de un derecho fundamental.

En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quién es el

titular de los derechos fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones:

(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es titular de
derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello, mediante el proceso de
especificación que estudiaremos más adelante, es posible encontrar ciertas categorías de
derechos que estén consagrados especialmente para determinadas categorías de personas
(Ej: derechos de los niños, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que
todos los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.

(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más debatidos dentro de
la dogmática de los derechos fundamentales. En primer lugar, determinar si las personas
jurídicas son o no titulares de derechos va a depender fuertemente de cuál haya sido la
fundamentación que hayamos escogido. Así, si nuestra opción es fundamentar por la vía
consensual, dependerá de cuál haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opción es la
fundamentación positivista, derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo.
Sin embargo, si la fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil poder sostener

206
la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puesto que
será altamente complejo defender la tesis que este tipo de entes gozan de dignidad.

Sin embargo, incluso sosteniendo una fundamentación iusnaturalista, la cuestión

tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la doctrina, dentro de la
cual podríamos mencionar a GERMÁN BIDART CAMPOS que estima que también forma parte de
la dignidad de la persona, el derecho que éstas tienen a formar asociaciones humanas. De
esta manera, respetar las personas jurídicas no significa necesariamente reconocerles
dignidad como si fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de
estimarlas una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las formaron. Es
por esto que debiéramos concederle la titularidad de ciertos derechos, opinan quienes
postulan esta tendencia.43

También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no son

titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitución les reconozca
garantías”. Con ello, no se les reconoce titularidad de derechos fundamentales a esta clase
de personas, pero queda absolutamente a salvo la posibilidad para que el Constituyente, si
estima procedente, las proteja y le reconozca determinadas garantías.

Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los autores
estiman que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares de derechos, es
necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así, podremos determinar si cada uno de
ellos solo les compete sólo a las personas naturales, o bien sólo a las personas jurídicas o
bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es de titularidad
de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán
asociarse a personas jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos
(art. 19 Nº 6 CPR). Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas,
como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)

(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como persona jurídica
(“personas morales”). Esta cuestión también ha sido objeto de gran debate. Buena parte de
la doctrina está de acuerdo en concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin

43
BIDART dirá: “¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se cercenara el derecho
de los partidos políticos y de las asociaciones políticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los
politólogos analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no
pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la actividad cultural, a la exposición de las ideas, a la práctica
del culto?¿ Y de qué el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, más el complejo de muchos
derechos sociales, si las asociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es necesario,
pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos
humanos.” GERMÁN BIDART CAMPOS, “Teoría General de los Derechos Humanos”, Editorial Universidad Nacional
Autónoma de México, p. 55.

207
embargo, hay suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran
debate y, por el momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina.

(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que abordaremos
más adelante, a propósito del derecho a la vida.

(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el sentido de que
el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de dignidad en los mismos términos
que un individuo. Además, si seguimos por ejemplo, la fundamentación ética, sería
imposible concebir que el Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna
autoridad. No obstante ello, en la actualidad se permite que algunos derechos puedan ser
invocados por organismos públicos. Específicamente, nos referimos al derecho de
propiedad y otros derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es dueño
de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.

➢ Sujeto pasivo.

En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho

fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los Derechos
Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en doctrina
se conoce como “efecto vertical” y “efecto horizontal” de los derechos.

a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale decir, los
derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y funcionarios. Por cierto que
el aparato estatal es el primer obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde
un punto de vista doctrinario como de derecho positivo.

Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se
encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en contra del Estado. Así
son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las
instituciones públicas resultan vinculadas por esta clase de derechos.

Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los
que se obligan a respetar sus normas,
- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien
común (art. 1º inciso 4º de la CPR),
- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo CPR)

208
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso anterior, que los
derechos fundamentales también son obligatorios para todos los sujetos privados, ya sea
que se trate de personas naturales o jurídicas, sujetos todos que se encuentran en una
posición de igualdad y no de superioridad, de allí que la relación sea horizontal y no vertical.

Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino además,
tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las demás personas.

A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte de

quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo operan como límite para la
soberanía del Estado. Para estos autores, los derechos no pueden ejercerse en contra de
otro particular, pero el Estado –por intermedio de sus tribunales- tiene el deber de
respetarlos y protegerlos, por lo mismo, cuando se presenten acciones en contra de otro
sujeto privado, ellas deberán ser acogidas. El fundamento para acoger estas demandas no
será el deber del particular de respetar los derechos del otro, sino que será el deber del
Estado de no defender eficazmente los derechos de las personas.44

La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas positivas
como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo, debemos destacar la
del art. 6° inciso segundo de la Constitución que hace obligatorios sus preceptos para toda
persona, institución o grupo (Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de
la Constitución), y también en el art. 20 de la Carta Fundamental que permite que el recurso
o acción de protección pueda deducirse en contra de cualquier sujeto, sea privado o
público.

En relación con la jurisprudencia, hay que hacer mención de una inmensa cantidad
de acciones de protección que han sido acogidas en contra de empresas (Isapres, Bancos,
Medios de Comunicación, Establecimientos educacionales) y sujetos particulares. También
es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de tutela de derechos
fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los
trabajadores pueden solicitar protección de sus derechos cuando se ven vulnerados por el
empleador.

c) Mención especial: el efecto horizontal mediato o indirecto. Hay una variante de los dos
efectos anteriores, que es aquel que distingue entre “dos clases de efectos horizontales”:
el efecto horizontal directo y el efecto horizontal indirecto.

44
Al respecto, se sugiere revisar “El procedimiento de tutela de Derechos Laborales” de Sergio Gamonal, con
especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema norteamericana, en 1948 (pp. 3 a 6).

209
 Esta tesis, principalmente desarrollada en Estados Unidos y en Alemania, entiende
primero, que el efecto horizontal directo (o inmediato) es aquel que hemos explicado un
poco más arriba: los derechos humanos obligan a todos los sujetos particulares, y por lo
tanto,

Pero frente a este efecto, existe el efecto horizontal indirecto (o mediato), que es el
que ha sido acogido por los tribunales alemanes, y durante mucho tiempo también por los
norteamericanos. Lo que se propone es que los derechos humanos sólo son obligatorios
para el Estado y sus órganos, y jamás obligan a los particulares. Sin embargo, cuando existe
un conflicto entre sujetos privados, y éste es presentado ante un Tribunal para que sea
resuelto, el juez (como órgano del Estado que es), DEBE actuar aplicando los derechos
fundamentales. De este modo, igualmente estos derechos terminan siendo el elemento que
logre resolver el conflicto, o sea, si bien no obliga directamente a las partes, termina
extendiendo su fuerza normativa gracias a la intervención de un Tribunal.

VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales.

➢ Listado tradicional de características

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los

Derechos Fundamentales.

(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le pertenecen a
cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer como tal. Son naturales,
pertenecen al ser humano de la misma forma como le es propio su cuerpo, o sea, “porque
la naturaleza así lo quiso”.

(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos

fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin distinción alguna. Todo
individuo es titular de ellos, independientemente del lugar donde se encuentre, o de la
época que le haya tocado vivir. No puede hacerse distinción de sexo, edad, condición,
estirpe o nacionalidad.

(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le pertenecen a todas
las personas, sino que además a todas ellas les corresponden en la misma medida o en la
misma intensidad. No solamente todas las personas son titulares de la libertad de
expresión, sino que además, todos son titulares de la misma libertad de expresión.

210
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y como
no se puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los derechos se
pueden restringir. De allí que se diga que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan
de la libertad humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a límites.45

(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni nadie podrá
privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.

(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se encuentra

limitada, puesto que se trata de derechos que son inherentes a su propia existencia, por lo
mismo ellas se encuentran impedidas de renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha
renuncia sería nula.

(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser vulnerados,
afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los transforma en
prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los
titulares.

(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido
reconocido o incorporado al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no
puede eliminarse del mismo.

(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y por lo
mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada derecho representa un área diferente de
dicha dignidad, entonces los derechos también son divisibles. Por lo mismo, no es posible
concebir un sistema jurídico, político o económico que tenga por objeto proteger sólo
determinados derechos, mientras incurre en la vulneración de otros. Afectar cualquiera de
estos derechos implica la afectación de toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A
nadie se le trata de una forma “más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por
lo mismo, la dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.

(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos
por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se encontraba consagrada en
la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

45
Ver “Carácter absoluto y límites de los Derechos y Libertades” de J. MARTÍNEZ ESTAY en “Lecciones de
Derechos Humanos”, Edeval 1997.

211
 ➢ Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas son

correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto seguir
predicándolas, o si, por el contrario, podemos introducir algunas dudas sobre ellas.

Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables,
porque de lo contrario, dejarían de ser derechos.

Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas para quienes
sostengan una posición iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentación diferente.
Por ejemplo, un positivista o un consensualista no estarán de acuerdo de que los derechos
sean innatos, ya que ellos sostendrán que los derechos nacen porque así lo dice el Derecho
Positivo, o porque así lo acordaron las personas. También se encuentra íntimamente ligado
al iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad de los derechos, ya que su fuente doctrinaria
se apoya en la noción de dignidad humana.

Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa también por
definir hasta qué punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en todos los
rincones del planeta. Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que tienen
concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los demás sujetos, de las
familias, del rol de las mujeres o de los niños, de su vinculación con la naturaleza, etc. Con
tantas diferencias culturales, ¿es posible seguir sosteniendo que existe un pliego de
derechos que deben defenderse en todo lugar y en toda época? En ese contexto, y bajo la
discusión llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para definir el contenido de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el delegado de Arabia Saudita decía: “Los
autores del borrador de la Declaración, en su mayor parte, sólo han tenido en cuenta los
estándares reconocidos por la civilización occidental y han ignorado a las civilizaciones más
antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo el matrimonio, que han dado pruebas de
su idoneidad a lo largo de los siglos. No es responsabilidad del comité proclamar la
superioridad de una civilización sobre las demás ni establecer unos estándares uniformes
para todos los países del mundo”. Lo mismo puede decirse sobre la imposición de algunos
derechos, muy queridos para el mundo occidental, pero definitivamente muy extraños para
las culturas indígenas, asiáticas, o africanas.

En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad ya no tiene
ningún sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir defendiendo el carácter absoluto
de los derechos humanos si viviésemos solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero
como no es así, por cierto que tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren
limitados por los derechos de los demás. Además, las Constituciones y el Derecho
Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales,

212
bajo ciertas condiciones y con el objeto de proteger otros valores, principios y derechos
muy importantes. Más adelante estudiaremos las limitaciones de los derechos
fundamentales, en qué consisten y cuáles son sus efectos.

Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se puede discutir

bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar que los derechos fundamentales
son, esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes, existiría el imperativo
jurídico de ejercerlos. Además de ello, la posibilidad de que los individuos puedan renunciar
a algunos derechos, también es plenamente coherente con la defensa de su dignidad y su
autodeterminación. ¿Por qué habría que impedir por ejemplo, que una persona auto limite
su libertad de expresión mediante cláusulas de confidencialidad? ¿O que alguien renuncie
a su libertad de trabajo, mediante contratos de exclusividad? Por último, ¿hasta qué punto
puede obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad, cuando se encuentra en un
estado de gran sufrimiento físico, o cuando pretende inmolarse en defensa de valores
supremos, o cuando sus principios le impiden renunciar a bienes aún más preciados que su
propia vida?

Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son propias, pero
nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente estos temas.

VII. Definición de los Derechos Fundamentales.

➢ Definición de Derechos Fundamentales

De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que

existen teorías que pueden hacer variar el contenido de la definición que se entregará,
diremos que para efectos de este curso, los Derechos Fundamentales son: “aquellas
facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de la especie humana por el
sólo hecho de existir como tal, que se vinculan con su dignidad más esencial, y que aunque
no cuenten con declaración positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos que
de alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el propio
Estado”.

➢ Observación Final

Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos entregado,

es un concepto que se matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes
estudiamos. Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se
vinculan con su dignidad, estamos optando por una visión iusnaturalista de los derechos
humanos. Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es la posición que adoptó nuestro
Constituyente.
213
 También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza subjetiva de los
derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que también posea un rol objetivo,
pero esa condición es consecuencia o accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el horizontal
de los derechos, puesto que estima que éstos son obligatorios tanto para el Estado como
para toda persona que se vincule directa o indirectamente con su titular.

Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición también será
distinta, por lo que es imposible entregar un concepto único e indiscutible acerca de esta
clase de derechos.

214
IX UNIDAD: TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

SUMARIO: I. La clasificación de los Derechos Fundamentales; II. La delimitación, limitación,

regulación y configuración de los Derechos Fundamentales; III. Las aparentes “colisiones de
derechos fundamentales”.

I. La clasificación de los Derechos Fundamentales

➢ Clasificación según su contenido

Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo que

se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por ejemplo,
con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, o el
derecho de propiedad;

- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta

autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de acción y decisión
no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es el caso de
la libertad de expresión, de movimiento, de culto, de conciencia, de enseñanza, por
señalar algunas situaciones.

- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente,
tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como
en concreto (los órganos del Estado están impedidos de hacer discriminaciones de
trato en un caso específico). La consagración de la igualdad humana, por lo general
debe ser entendida en términos relativos y no absolutos. O sea, está permitido hacer
diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es que ellas tengan un carácter
arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales, injusto. De esta
manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y
demás cargas públicas, en el trato económico dado por el Estado, la igualdad para
optar a cargos públicos, etc.

215
 ➢ Clasificación según su consagración

- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se

encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitución, leyes)
o en el Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).

No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en

los textos en los que se establecen.

- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si
bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas,
son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la
esencia de la persona, y de su dignidad más intrínseca.

Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por parte de

los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos, pueden
igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los designe.

Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su nominación por

el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los derechos implícitos
deberán ser respetados, promovidos y protegidos por los órganos estatales.

Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la soberanía,

ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre las cuales se puede
reconocer la existencia de los derechos implícitos:

Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que lo que
representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en la propia
Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados. Y por otra, lo dispuesto
en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean
titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres humanos”.

216
 ➢ Clasificación según su origen histórico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron

paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolución de estos derechos han dado origen a
diferentes categorías de derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman
“generaciones de derechos”, las cuales se van a agrupar según la época en que nacieron
(estructura del profesor JOSÉ LUIS CEA):

A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación.

Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se

reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma,
estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar,
o sea, a no interferir en determinados ámbitos de la vida. Así, el Estado solo asume un rol
pasivo, vale decir, un deber de abstención, de no intervenir ni reprimir a las personas en el
legítimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad personal, el derecho
de propiedad, el derecho a la vida, etc.

Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no sólo
pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el
caso anterior. En los derechos políticos, las personas tienen un derecho de participación, de
discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas. Así, dentro de los derechos políticos,
se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección
popular. También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los
Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el derecho
a formular presentaciones ante la autoridad).

B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generación

Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en principios

de libertad, los derechos de segunda generación se basan en principios de igualdad. Se
tratan, en principio, de derechos de promoción, o prestacionales, o sea que tratan de
obtener del Estado una determinada prestación, vale decir, una actividad concreta que
tienda a otorgar una situación de especial bienestar o protección.

En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por el
contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del Estado.

217
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generación son útiles
para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generación
sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho.

Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la salud, el

derecho a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad social).

Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según el cual,

las personas en situación de desmedro económico tienen el derecho a exigir del Estado la
protección (amparo) de sus necesidades básicas; y por el principio de “mínimo vital” que
permite asegurar a cada individuo las condiciones mínimas para desarrollar una vida digna
en sociedad.

Veremos más adelante, sin embargo, que los derechos económicos, sociales y
culturales no sólo se definen a partir del rol prestacional del Estado, sino que además, deben
participar otras condiciones. Pero eso, lo analizaremos después.

C.- Derechos de Tercera Generación

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel

global o planetario, vinculados a los procesos de globalización, son derechos que buscan
dar protección a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un
mundo industrializado y en constantes cambios.

Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho
a la paz, el derecho al desarrollo, etc.

II. La delimitación, limitación, regulación y configuración de los Derechos

Fundamentales

➢ Delimitación de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por el
ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”,
“impedir algo”.

218
 La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de facultades”),
y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del derecho”. En principio, esta
actividad busca hallar el núcleo del derecho, esto es, su contenido más básico (el llamado
“núcleo esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a partir de allí, se comenzará a
trazar el resto del contenido del derecho.

Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales. El primero se refiere al
ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizará en qué consiste
concretamente el derecho (más allá de sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se
puede optar a ejercer un derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr. El
segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado normativo
en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo que dice” la norma
que lo garantiza46

Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios

de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo,
cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitación de
cada derecho deberá tenerse en consideración el juego que éste hace con los demás
derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico, que evita o, al
menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así, por ejemplo, no se puede
descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresión, si no se considera que existe
también un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico también
debe proteger.

En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar,

descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que permitirán evidenciar
el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es de lo que no es” (NOGUEIRA). Pero
además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma del derecho,
vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexión con los demás
derechos) que lo que se fijó preliminarmente como “núcleo esencial” es lo correcto, de

46
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales”, citando a IGNACIO DE OTTO, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantías, toda vez que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicación de la doctrina
española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).

219
modo que dicho contenido básico no afecte el contenido de otro derecho igualmente
protegido.

➢ Limitación de los derechos fundamentales

La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del

derecho”), opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos generales, corresponden
a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.

En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos

fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho básico, de
manera tal que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo fuera de los límites
impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica y puede derivar para el titular
infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico
positivo.47

Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la

Constitución Política, entonces las limitaciones a dichos derechos, sólo pueden estar
establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o autoridad a
quien la Constitución dé competencia para ello.

Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución, por

ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre de todos los cultos
“que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”; o la libertad
de enseñanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N° 11 por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y la libertad de asociación no acepta
aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”
(art. 19 N° 15) Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y
cuando, según lo dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por
ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de un determinado derecho no
puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está habilitado para imponer
restricciones o limitaciones al derecho. Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del
hogar, que admite que éste pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la ley”
(art. 19 N°5), o de la libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la “condición de
que se guarden las normas establecidas en la ley” (19 N°7).

47
Interesante en este punto es lo señalado por MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ cuando señala sucinta pero
acertadamente que “limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL ÁNGEL
FERNÁNDEZ (2002): “Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del Derecho,
volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, p. 695.

220
 En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un
par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos
segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y
reunión. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos
siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de carácter administrativo), el numeral 13
establece que el derecho de reunión en lugares de uso público se regirá por “las
disposiciones generales de policía”, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a
las instrucciones de orden público que pueden emanar de autoridades administrativas
como intendentes, gobernadores o alcaldes.

En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el

Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima. En todo caso, cualquiera sea
la fuente de la limitación o restricción, siempre deberá tenerse en cuenta el respeto por el
núcleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podrá verse afectado. De lo contrario,
se limitaría a tal punto que, lisa y llanamente produciría la definitiva desaparición del
derecho.

El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado

constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, el cual
establece: Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que
todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio” Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras
palabras, “la esencia del derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible
para determinar, en definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del mismo, o sea,
hasta dónde llega la protección constitucional de una determinada facultad.

III. Las aparentes “colisiones de derechos fundamentales”.

➢ Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o colisión de

derechos de los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.

Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho

individual de propiedad y el derecho de los demás para que dicha propiedad cumpla una
función social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminación
221
versus la libertad para desarrollar actividades económicas. Otros casos recurrentes son los
supuestos choques entre la libertad de expresión y el derecho a la honra; o el derecho a la
vida enfrentado a la libertad religiosa.

Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales

estudiaremos las más relevantes.

➢ Formas Tradicionales de Solución

Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado

dos sistemas de solución: el método de jerarquización y el de ponderación de los derechos
fundamentales.

1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los
derechos obedecen a una determinada jerarquía.

Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN,
postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de
modo tal que en caso de pugna, siempre deberá preferirse aquél que se encuentre en un
grado superior.

Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la
proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los valores supone una jerarquía de los
mismos, también los derechos debieran considerarse jerarquizados. Así, para establecer
cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habría que determinar aquellos
que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor
daño, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos
serían los que gozarían de una mayor jerarquía, y según el grado de calificación en estos
tres ítems, se podría establecer una verdadera gradación o ranking de derechos. 48

En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció JAIME GUZMÁN en el seno de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los demás
comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor definir el orden que debían llevar los
diferentes derechos en lo que hoy es el artículo 19 de la Carta Fundamental, ya que ello

48
En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad Diplomática”,
la Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente
de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después
la igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la libertad de
información está contemplada en el número 12”.

222
debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo,
esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el
derecho a la honra, y así sucesivamente.

JOSÉ LUIS CEA, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro método,
en algunos casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los derechos, y en tal
caso, el orden de primacía de derechos sería el siguiente:

1º el derecho a la vida y a la integridad personal;

2º el derecho a la intimidad y al honor
3º el derecho a la información y reunión
4º libertades económicas (orden público económico).

El profesor PABLO RUIZ TAGLE dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los
derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que permita
validar el orden que se les pretenda dar.

2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)

Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el
derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso específico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solución.

Quienes postulan este método, como el alemán ROBERT ALEXY, estiman que será
necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de este
balance, establecer con precisión cuál de los dos derechos será el que se imponga por sobre
el otro. La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más importante
que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más importante que el valor expresión),
sino sólo significará que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial consideración de esa
situación precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.

Expliquémoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legítimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurídicos en juego, y para ello, deberá realizarse este juicio de ponderación.
Ahora, en la práctica, ¿cómo opera este “Juicio o Test de Ponderación”, también llamado
“Juicio o Test de Proporcionalidad”? Para explicar este procedimiento, debemos mencionar
que se realiza por aplicación de tres juicios o cálculos diferentes, a saber: Juicio de
Adecuación (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio de Proporcionalidad en sentido
estricto.

a) Juicio de Adecuación (o Idoneidad). Trata de averiguar si la afectación del derecho de una

persona -en el ejemplo, el derecho de (B)- es útil para la obtención de un fin legítimo

223
determinado. La pregunta que debe responderse es: ¿se persigue algún fin legítimo con la
restricción del derecho de (B)?, dicho de otro modo, ¿si (A) restringe el derecho de (B),
lograr obtener un fin legítimo? De esta forma, habrá que establecer si la medida restrictiva
es idónea (útil, apta) para lograr un objetivo, el cual, además, deberá ser legítimo.

b) Juicio de Necesidad. Una vez que se ha determinado que la restricción del derecho de
una persona se explica porque es útil para la obtención de un fin legítimo para otra persona,
habrá que preguntarse si dicho fin sólo podría obtenerse gracias a tal medida o si, por el
contrario, la misma meta podría haberse obtenido a través de otro medio menos gravoso o
dañino. Si el objetivo legítimo se hubiera podido obtener sin necesidad de afectar el
derecho de otro, entonces habrá que preferir ese otro procedimiento y no perjudicando los
derechos de un tercero.

c) Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. Pasaremos a este tercer paso, sólo si se ha

determinado que la afectación de un derecho se justifica gracias a que ello persigue un fin
legítimo (juicio de adecuación o de idoneidad) y que lo mismo no se haya podido obtener a
través de una medida menos gravosa (juicio de necesidad). Lo que mide el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto es si la medida que se ha adoptado tiene o no un
carácter desproporcionado, o sea, si su intensidad es extrema o si es lo suficientemente
razonable para poder soportarla.

Frente a un choque de derechos, entonces, la situación no se evalúa ni se resuelve

“en abstracto”, sino llevado a un caso concreto, resolviendo los bienes jurídicos
directamente en juego.

Pensemos en un ejemplo49: hay dos sujetos. Uno, es el representante de una

asociación de consumidores, y el otro, el representante de una empresa productora de
confites. El representante de la asociación de consumidores defiende el derecho del público
a estar siempre informados de los productos, en su contenido y calidad. El dueño de la
empresa quiere por su parte, desarrollar su actividad económica libremente. Imaginemos
que la empresa vende chocolates, pero que estos no estén hechos de cacao sino de
sucedáneos del cacao, engañando a la población. Entonces, el presidente de los
consumidores intenta meter a la cárcel al productor de los seudo-chocolates. ¿Es ésta una
medida útil para que se dejen de vender los confites? No, no es útil, ya que la persona puede
estar en la cárcel y, sin embargo, su empresa seguir funcionando. Por lo tanto, esta primera
disputa la “gana” el empresario, ya que no pasa el Juicio de Adecuación o Idoneidad. Otra
medida que pide el representante de los consumidores es que se prohíba la venta del
producto. ¿Es una medida útil? Sí, es útil, por lo que esta vez aprueba el Juicio de
Adecuación o Idoneidad. Pero, ¿pasa el juicio de necesidad? No, porque el mismo objetivo
de protección de los consumidores podría haberse obtenido, obligando a la empresa a
pegar en los envases una leyenda que dijera que “este producto no está hecho de cacao
sino que de sucedáneo de cacao”. Esta disputa también la gana el empresario, pero esta

49
Este ejemplo está extraído, con modificaciones de un caso similar propuesto por ROBERT ALEXY.

224
vez porque la medida propuesta reprueba el Juicio de Necesidad. Pues bien, el
representante de los consumidores pretende que este cartel o letrero sea tan grande que
cubra completamente el envoltorio, incluso tapando la marca del producto. Esta medida,
que originalmente había pasado los dos test anteriores, esta vez es extremadamente
desproporcionada, es excesiva, vale decir es una medida cuya intensidad es altísima.
Nuevamente, vuelve a ganar el empresario.

En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero

sí será necesario establecer una solución a los conflictos, por la vía casuística. Por lo mismo,
no siempre la protección de la intimidad o de la honra vencerá a la libertad de expresión
(ya que dependerá de la trascendencia de la información que se pretenda emitir), ni el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación triunfará por sobre el derecho
a desarrollar actividades económicas (puesto que posiblemente el sujeto afectado por la
contaminación sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a muchas personas).

No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquización en que

ambos sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un determinado derecho
prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquización), o bien en concreto
(ponderación o balancing-test).

3.- Principales críticas a los métodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el

principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender
a que todos y cada uno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez
que responden a diferentes áreas del alma y del quehacer humano que requieren de
satisfacción suficiente. O sea, se anula la “unidad e integridad de la persona humana”,
olvidando que “su bien es la perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y
su dignidad intrínseca” (H. NOGUEIRA).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas facultades

queden permanentemente relegados, generándose lo que los autores Pedro Serna y
FERNANDO TOLLER (“La Interpretación constitucional de los derechos fundamentales; una
alternativa a los conflictos de derechos”) denominada la situación de los derechos
“príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a que ciertas facultades siempre serán
preferidas por sobre otras.

3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente, afectando

no sólo sus características externas, sino que incluso su núcleo esencial. O sea, hace
desaparecer el derecho.

4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación dependerá

fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará sus propios valores y
principios para determinar en definitiva cuál de los derechos en conflicto será el que triunfe.

225
5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de “Unidad de la
Constitución”, ya que no la interpretan en términos armónicos, prefiriendo alguna de sus
normas por sobre otras.

➢ La Optimización de los Derechos Fundamentales

Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos,

es necesario revisar, por último, la concepción final, propuesta por los autores SERNA Y TOLLER
sobre esta materia. Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino
sólo existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes.

Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que siempre que
uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), “algo se resiente
en la vida personal y jurídica”. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada
cual reconoce sus propias fronteras o límites. Por este mismo motivo, lo que es
imprescindible es desarrollar una correcta delimitación de todos los derechos, fijando sus
fronteras con absoluta claridad, tarea que sólo podrá realizarse, según vimos, si se hacen
interactuar todos los derechos entre sí, según sus funciones intrínsecas y especiales.

De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los cuales en
caso alguno podrán chocar unos con otros. Por ello, lo realmente importante es lograr la
real optimización de todos los derechos fundamentales, en atención a que cada uno de ellos
responde a una diferente área de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no son
gallos de pelea”.

Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se opta
por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden jurídico”, toda vez que
existiría la tendencia a considerar que “el otro” es mi obstáculo, es una “cosa” que se
interpone entre yo y mi derecho. Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten
entre sí, conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y coherente de
elementos, unidos en pos de una mejor realización de los individuos.

Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar

correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá forma posible que
los diferentes derechos, considerados cada cual en su verdadera esencia (“contenido
esencial de los derechos”), colisionen entre sí.

Finalmente, lo que postulan SERNA Y TOLLER es que los derechos no deben ser
“ponderados”, “balanceados” o “contrapesados” por el juez que conoce de un asunto, sino
que su misión primordial es encontrar la vía para hacerlos congeniar, buscando el justo
equilibrio entre todos ellos. Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios
de unidad de la Constitución, y de indivisibilidad de la dignidad humana.

226
 Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo más seguro
es que se trate de una situación donde una de las dos pretensiones, en rigor, no sea
derecho, o sea, que uno de los dos contendores esté falsamente invocando un derecho,
pero que lo que pida no esté cubierto por el amparo jurídico, vale decir, que esté actuando
fuera de los límites propios del derecho. Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una
expresión injuriante dentro de la libertad de expresión, en estricto rigor no está haciendo
uso de dicho derecho (está fuera de sus límites, no forma parte del haz de facultades
respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona afectada deberá vencer por
sobre la intención del locutor de dañarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un
individuo no forma parte del derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo, siempre
deberá preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo,
sin necesidad alguna.

Así, se da cumplimiento a lo que señala KONRAD HESSE: “los bienes jurídicos

constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solución del
problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe,
a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación
de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la
Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de
ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites
debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir más allá
de lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos.”

227
X UNIDAD: DERECHOS BÁSICOS
SUMARIO: I. Sobre derechos y garantías; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Física y
Psíquica de las Personas; III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de
Contaminación.

I. Sobre derechos y garantías.

➢ Sobre Derechos y Garantías

A continuación, iniciaremos el estudio particular de cada una de las garantías

constitucionales, esto es, de cada uno de los derechos protegidos por la Carta Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantías constitucionales, es un poco más compleja.

Así, podemos distinguir al menos, tres concepciones diferentes:

Una primera definición es amplia y abarca todos los mecanismos de protección que
contempla la Constitución para la defensa de derechos fundamentales. Así, por ejemplo el
autor español DÍEZ PICAZO indica que las garantías constitucionales son “el conjunto de
medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los derechos
fundamentales…abarca procedimientos de distinta índole….dirigidos a asegurar la
observancia y efectividad de los derechos fundamentales”. De esta manera, se incluyen
también, todas las garantías (o mecanismos de protección) normativas y judiciales. Por lo
mismo, por ejemplo, la acción de protección, la acción de amparo, la norma que establece
que los derechos son límite a la soberanía, etc., serían garantías constitucionales. También
lo serían las consagraciones constitucionales de los derechos en el art. 19 de nuestra Carta.

Una segunda definición es restringida y se refiere sólo a los Derechos protegidos

constitucionalmente (o Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la opción más
común. Aquí, las acciones protectoras de derechos dejan de ser garantías constitucionales
y queda circunscrito exclusivamente al listado de derechos protegidos en nuestro art. 19.

La tercera definición, a la cual llamaremos “técnica”, disocia la noción de garantías

de la noción de derechos fundamentales, y entiende que la Constitución puede proteger
determinados bienes jurídicos, los cuales pueden ser derechos fundamentales o no. Esta
concepción comprende que así como hay derechos esenciales que emanan de la dignidad
humana, que deben ser protegidos por la Constitución, también hay otros derechos que no
son fundamentales, o bien, bienes jurídicos importantes que, igualmente son garantizados
por la Carta Fundamental. Aquí estarían incluidas por ejemplo aquellas garantías
228
constitucionales derivadas de un determinado modelo económico generado a nivel
nacional pero que no hay motivos para universalizar, también las garantías generadas a
favor de personas jurídicas, o de la naturaleza, o de los emblemas nacionales o, incluso la
protección de la vida del ser que está por nacer, para aquellos que entienden que el
nasciturus no es titular del derecho a la vida. En todos estos casos, habría una garantía
constitucional, pero no un derecho fundamental. En definitiva, las garantías
constitucionales para esta tercera alternativa son aquellos mecanismos constitucionales de
protección de cualquier bien jurídico, sea éste un derecho fundamental o cualquier otro
bien jurídico.

Desde otro punto de vista, también podríamos preguntarnos acerca de cuál es la

relación entre derecho fundamental y garantía constitucional. Aquí las respuestas pueden
ser variadas:

▪ Visión positiva: La garantía es lo que convierte a una pretensión, en derecho.

Los derechos nacen sólo cuando son consagrados en una norma
constitucional. Antes de ello, simplemente no existe derecho. Por lo tanto,
garantía y derecho fundamental es una misma cosa: si no está garantizado,
no hay derecho fundamental.
▪ Visión ética: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones
frente al poder (fundamentación ética). En este caso, la garantía es una
resistencia al poder, es una herramienta de defensa frente al gobernante.
Las garantías son derechos que sirven como escudo que nos resguardan del
poder del Estado o del gobernante. Hay un vínculo estrecho entre derecho y
garantía.
▪ Visión iusnaturalista: La garantía es un mecanismo de protección de un
derecho fundamental preexistente. De este modo, si bien el derecho no nace
con la consagración constitucional del derecho, sí podremos afirmar que las
garantías sólo existen para proteger derechos. Nuevamente hay una relación
necesaria entre garantía y derecho.
▪ Visión técnica: No existe mayor conexión entre derecho y garantía. La
Constitución puede garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir
derechos que no estén garantizados constitucionalmente.

¿Pueden existir Derechos sin garantías constitucionales, o garantías constitucionales

que no sean derechos fundamentales? Depende naturalmente de la posición que
adoptemos de acuerdo a los temas anteriormente revisados. Nosotros pensamos que
efectivamente las premisas indicadas en esta pregunta pueden ser contestadas en términos
afirmativos, esto es, con un “sí”, particularmente si adoptamos una posición técnica
respecto de la definición de garantías constitucionales. Revisemos:

229
 ▪ Derechos sin garantías constitucionales: Los derechos implícitos o innominados,
precisamente no son explícitos, por cuanto no han sido expresamente protegidos
por la Carta Fundamental. Por lo mismo, ellos serían derechos, desprovistos de una
garantía constitucional expresa o manifiesta.
▪ Garantías constitucionales que no sean derechos fundamentales: El Constituyente,
como manifestación de su decisión soberana, puede, perfectamente decidir que un
determinado bien se eleve a la categoría constitucional, o bien que un derecho que
no esté revestido de la calidad de derecho fundamental (por no ser de aquellos que
revistan el carácter universal de estar ligados a la dignidad humana). Pensemos por
ejemplo, en el derecho de propiedad privada, garantizado en Chile, pero negado en
otros rincones del planeta. Lo mismo ocurre con el derecho a desarrollar actividades
económicas. ¿Y la protección de la vida que está por nacer?, para algunos es un
derecho garantizado por la Constitución (derecho y garantía a la vez), pero para
otros, sólo es una garantía, ya que el embrión o feto no tiene la calidad de persona
o sujeto.
.
➢ El artículo 19 de la CPR: “La Constitución asegura a todas las personas”

La disposición del artículo 19 de la CPR comienza señalando que “La Constitución

asegura a todas las personas”, y continúa indicando, uno por uno, veintiséis diferentes
numerales donde se garantizan una serie de derechos fundamentales. ¿Qué quiere decir
esta expresión? ¿Qué significa que “la Constitución asegure a todas las personas tales y
cuáles derechos?

Como primera aproximación, debiéramos señalar que lo que la Constitución hace en

este artículo es asegurar determinados derechos y bienes jurídicos fundamentales, y no
crearlos. Los derechos de acuerdo al derrotero iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental
nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma
positiva se los entregue. En ese mismo sentido se habían pronunciado también los artículos
12 y 10 de las Cartas de 1833 y 1925 respectivamente. Los derechos en cuestión son, en
definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitución, por lo que a ésta,
sólo les cabe garantizarlos y protegerlos.

En segundo término, es digno de destacar que los derechos se aseguran a “todas las
personas”. O sea, no se hace distinción alguna. Incluso, es más amplia esta expresión a la
que podía encontrarse en la Carta de 1925, para la cual, la Constitución aseguraba
determinados derechos “a los habitantes de la República”. Así las cosas, son titulares de
derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las
personas.

230
 Finalmente, cuando se habla de “personas”, no sólo se refiere a los seres humanos, o
sea, a las personas naturales, sino que también a las jurídicas, siendo labor del intérprete,
definir qué derechos serán aplicables a las personas naturales, y qué derechos se pueden
predicar además, a las personas jurídicas.

➢ El artículo 19 de la CPR: Características

Respecto de las características esenciales de este artículo, debemos mencionar las

siguientes:

1. Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en
virtud de la misma.

2. No establece un catálogo taxativo de derechos, sino que es un catálogo “abierto”, por

cuanto es posible encontrar, al interior de la misma Constitución, otros derechos
fundamentales, como por ejemplo: a. El derecho a participar en igualdad de oportunidades
en la vida nacional (art. 1° inciso quinto), b. El derecho a conocer los actos estatales, su
procedimiento y fundamentos (art. 8°), c. El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12), d.
El derecho a sufragio y demás derechos políticos (arts. 13 a 18), e. El derecho a la protección
judicial de los derechos (arts. 20 y 21)

3. Además de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o “integrado” por los demás
derechos garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos
protegidos por fuente internacional, y por los derechos implícitos.

4. Consagra derechos de diversa índole, constituyendo un listado de derechos más extenso

que el que se puede apreciar en Constituciones anteriores. Protege derechos de primera,
segunda y hasta tercera generación (en este último caso, por ejemplo, el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación del art. 19 N°8).

5. No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la acción constitucional

de protección del art. 20 de la Constitución. No obstante ello, la sola consagración
constitucional de los mismos, significa por sí misma una garantía de tales derechos, por
cuanto operan como techo o límite de acción para el legislador o demás autoridades con
potestades normativas quienes no podrán vulnerar una norma constitucional.

6. Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser

complementados por leyes que procederán a delimitar, limitar y regular el ejercicio del
derecho. En todo caso, estas leyes no deberán afectar el núcleo de cada garantía de acuerdo
a lo establecido en el art. 19 N° 26.

231
7. Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que, según
veremos en muchos numerales se consagran dos o más derechos.

➢ Método de Trabajo

Como cuestión previa, habrá que definir el método que emplearemos para estudiar
las garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que formen parte
del programa del curso. Para esto, dividiremos la materia en siete secciones básicas, según
el cuadro que figura en la página anterior.

232
 II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica de las Personas.

➢ Derechos protegidos
El artículo 19 N° 1 de la Constitución dispone:
“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;”

El artículo 19 Nº 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos básicos, a

saber:
(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la exigencia de
quórum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a la
prohibición de todo apremio ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.

➢ Delimitación del Derecho a la Vida

Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para establecer el
contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o límites), se debe efectuar
cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto de “vida”, (b) determinar el “inicio
de la vida”, (c) determinar el “fin o término de la vida”, (d) determinación temporal del
“derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar el “contenido esencial” de este
derecho”.

(a) Determinación del Concepto de Vida.

Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurídico, la Vida podría

eventualmente ser definida por la Constitución, por la ley, o bien según su sentido natural
y obvio, o bien por las personas que profesan una determinada ciencia o arte.

El caso es que la palabra “Vida”, en concreto no se encuentra definida ni en la

Constitución, ni en la ley, por lo que será procedente recurrir a otros mecanismos de
interpretación.

233
 La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un
fallo importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define, nos
permite concluir que se trata de un término científico y que por lo tanto debiera ser definido
por la rama específica, que sería la Medicina (aunque pensamos que en verdad
correspondería a la Biología).

Esta consideración la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol Nº 220,

(13 de agosto de 1995) sobre la “Ley de Trasplantes”, y si bien no lo hace en términos
explícitos, se deduce por cuanto establece que la “muerte” debe ser definida por la ciencia
médica, por lo que concluimos que si el ordenamiento jurídico estima por muerte lo que
defina dicha disciplina, también lo hará respecto de la vida.

Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cómo se

conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos parece
que la Vida, al igual que la muerte, será lo que los científicos digan que es vida.

Sólo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el Tribunal

Constitucional, cuyos fallos representan fuente formal directa del derecho constitucional,
la Vida representaría una noción eminentemente científica, respecto de cuya
conceptualización no corresponde incorporar otro tipo de factores (éticos, filosóficos,
religiosos, etc.)

(b) Determinación del Inicio de la Vida.

También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente. Como veremos,

el comienzo de la vida humana para nuestra jurisprudencia nacional lo fija en el momento
de la fecundación, concepto que lo hace sinónimo con la concepción, entendiendo por este
momento, la unión de las células sexuales masculina y femenina, esto es, de los gametos,
que da origen a un embrión humano.

A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20º Juzgado Civil
de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Público “Centro Juvenil Ages con
Instituto de Salud Pública” (rol 5893-02), respecto de la autorización que el ISP realizó para
el expendio del fármaco Postinor-2 del Laboratorio Grünenthal (“segunda píldora del día
después”). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se estableció que. “en definitiva no cabe
duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción; el que
se encuentra protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces
citadas. Así las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el código
genético, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y
formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay coordinación,
continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un sujeto único”.

234
 En términos similares ya se había pronunciado la Corte Suprema, con ocasión del
recurso de protección deducido contra el ISP a propósito de la autorización del expendio
del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia (“primera píldora del día después”)
cuando señaló “el óvulo fecundado ya es un individuo de la especie humana” (Rol 2186-
2001).

Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año 2008, frente al caso de

la Píldora del Día Después, en un claro sentido de otorgar a los individuos no nacidos, calidad
de personas, por tanto, titulares de derechos fundamentales: “En efecto, si al momento de
la concepción surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria
para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su
padre y de su madre –como ha sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que
estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el
embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que
se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría
simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad
sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol 740, 18 de abril de 2008, Considerando
50°).

A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120 sobre la

“Investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana”. La
finalidad de esta ley es, según su art. 1° “proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e
identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones
clínicas”, estableciéndose además en su art. 2° que “la libertad para llevar a cabo
actividades de investigación científica biomédica en seres humanos tiene como límite el
respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana,
reconocidos tanto por la Constitución Política de la República como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Desde un punto de vista de la jurisprudencia internacional, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos distingue fecundación de concepción (Caso Artavia Murillo con Costa
Rica, p. 179, 185, 186). La fecundación es la unión de ambas células sexuales, pero la
concepción es el proceso que está compuesto por dicha fecundación y su posterior
implantación en el útero materno. Luego de hacer esta distinción, la Corte ha dicho que al
ser fecundado el óvulo da paso a una célula diferente y con la información suficiente “para
el posible desarrollo de un ser humano”. Vale decir, de esta afirmación se infiere que para
la Corte, con la sola fecundación no existe ser humano pero puede desarrollarse uno. En
pocas palabras, la vida humana como tal, comenzaría con el proceso completo de
concepción, que se cierra con la implantación del óvulo fecundado.

235
 Como se advierte, la jurisprudencia interna de Chile difiere de la internacional.
Mientras para los jueces nacionales, la vida humana comienza con la unión de las células
sexuales (fecundación), para la Corte Interamericana, la vida humana comienza con la
implantación del óvulo fecundado en el útero materno.

(c) Determinación del Término de la Vida.

Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaída en el proyecto

de Ley de Trasplantes (Rol 220), el fin de la vida humana se identifica con la llamada “muerte
encefálica”, único concepto válido, a juicio del tribunal, para identificar el término de la
vida, en todo el ordenamiento jurídico.

Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades
Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplantes, el que señalaba que “la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva,
unívoca e inequívoca del ser humano”.

La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción celular completa del

encéfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior del cráneo,
compuesto no sólo por el cerebro, sino también por otros órganos (el talemencéfalo con
los tálamos ópticos, la hipófisis y la epífisis, el mesencéfalo con los tubérculos
cuadrigéminos, el cerebelo y la médula oblongada). Por lo mismo, no basta para
diagnosticar la muerte de una persona, ni la destrucción celular de la corteza cerebral, ni la
destrucción celular del tronco encefálico, ni el electroencefalograma plano (que solo mide
la actividad a nivel de la corteza cerebral).

(d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.

Corresponde revisar a continuación cuál es el período de tiempo de la existencia
humana se encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1 del
artículo 19. Vale decir, la pregunta que cabe responder es ¿desde cuándo y hasta cuando
existe “derecho a la vida”?

Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con
la muerte encefálica de una persona.

236
 Respecto del inicio del derecho a la vida existen, al menos, dos posiciones:

d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:

- El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a “las personas” (“La
Constitución asegura a todas las personas….”). Frente a ello, nuestro
ordenamiento jurídico considera que la existencia legal de la “persona natural”
comienza con el nacimiento (por este motivo, el art. 74 del Código Civil establece
que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás”), y por lo tanto, si el ser que está por nacer no es persona, entonces no
puede ser titular de derechos.
- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida del
ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la vida”. Por
esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un bien jurídico
protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte del sistema jurídico,
pero ello no significa que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”.
- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de
derechos, sino que ello sólo se basa en argumentos de carácter moral o
religiosos, pero no en argumentos de carácter jurídico: “Afirmar que un
individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la concepción es
sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19” (Eduardo Aldunate, ver bibliografía).

d.2. El derecho a la vida comienza antes del nacimiento (o sea, el feto o embrión es
persona, y por lo tanto es titular del derecho a la vida). Argumentos:
- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, y no según las normas del derecho civil,
por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1.
de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de
Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del ser que está
por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esta
disposición nos demuestra que el derecho a la vida no comienza con el
nacimiento, sino desde la concepción.

237
- También destaca lo dispuesto en el Preámbulo de la Declaración de los Derechos
del Niño y en el Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño: “el niño, por
su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Esta expresión no puede menos que llevarnos a concluir que si el niño necesita
protección antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona)
aun antes del parto.
- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una prohibición (en
un “no derecho”), que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades
y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual se encuentran
impedidos de “intervenir o de atentar arbitrariamente contra las funciones
vitales del individuo”. Esta prohibición se establece tanto para los seres nacidos
como para los que están por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la
vida.
- Esta tesis que nos dice que el derecho a la vida comienza antes del nacimiento,
tiene a su vez dos vertientes.

En primer lugar, habrá quienes sostengan que este derecho a la vida

comienza desde la fecundación. La Jurisprudencia chilena se ha manifestado
favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho a la vida desde la
unión de las células sexuales, vale decir, desde la fecundación. El argumento
consiste en entender que la Constitución no distingue el momento exacto en el
que comienza la vida, y por lo tanto, desde que se produce la fusión de los
gametos, habría vida humana. Por lo demás, desde ese mismo instante se forma
el código genético del individuo. Así, por ejemplo, nuestros tribunales han dicho
que: “se hace evidente que el ser que está por nacer, cualquiera que sea la etapa
de su desarrollo pre natal –pues la norma constitucional no distingue-, tiene
derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con
todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su
respecto opere ninguna discriminación” (Corte Suprema, Rol 2186-2001,
apelación de recurso de protección, caso Postinal).
En segundo lugar, hay quienes defienden que el derecho a la vida
comienza con la implantación del óvulo fecundado en el útero materno. Así lo
ha sostenido por ejemplo la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Dicho Tribunal ha dicho que la Convención Americana de
Derechos Humanos, al decir que el derecho a la vida “se protege, en general,
desde el momento de la concepción”, nos obliga a determinar cuándo se
produce la concepción. Para la Corte, la concepción es un fenómeno compuesto
por dos etapas: la fecundación (unión de gametos) y la implantación (la
anidación del óvulo fecundado en el útero materno). Solo a partir de este último

238
 momento entonces hay derecho a la vida. En el caso “Artavia Murillo con Costa
Rica”, la Corte Interamericana ha dicho “el Tribunal entiende el término
‘concepción’ desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual
considera que antes de ese evento no procede aplicar el artículo 4 de la
Convención Americana” (el art. 4° es el relativo al derecho a la vida).

Estas dos visiones antes descritas tienen consecuencias jurídicas

importantes. Si acogemos lo que dice la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, antes dela implantación no habría derecho a la vida ni persona,
motivo por el cual ni la píldora del día después (que actúe impidiendo que el
óvulo fecundado se anide en el cuerpo materno) ni la fertilización in vitro (cuya
ejecución supone que se “desechan” muchos óvulos fecundados para “preferir”
aquél que sea viable), sería afectación del derecho a la vida, toda vez que en
ninguno de los dos casos estaríamos en presencia de “personas” propiamente
tales.

(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida

Encontrar el núcleo o contenido esencial de este derecho es particularmente

complejo, puesto que el rigor la Vida no es por sí misma un derecho. Decir que alguien tiene
derecho “a algo” significa que tiene la facultad de acceder a ese algo que actualmente no
tiene. Sin embargo, la Vida más que un derecho, es una realidad física, que pertenece al
mundo real, es el presupuesto sobre el cual se construye la existencia humana, y todos los
demás derechos. No se puede decir que una persona “tenga derecho a la vida”, por cuanto
dicha vida ya la tiene, si no, no sería persona.

Por lo mismo, en atención a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el

cual se construye la existencia de un Individuo, dotado de los demás derechos, el derecho
a la vida encuentra su núcleo esencial en el derecho a mantener o continuar con vida, o sea,
en el derecho a permanecer con vida, básicamente el derecho a que no se le mate.

En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo pertinente que “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.

Así, también, lo explicó la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de

protección, rol 39-02, fallo del 12 de septiembre de 2002): “el derecho a la vida encuentra
su ‘centro primordial’ en el hecho de preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones,
constituyendo dicho derecho, además, el fundamento de fondo u objetivo de nuestro

239
ordenamiento jurídico el cual impone como deber, a todos los poderes u órganos públicos,
de proteger dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza de que pueda ser
objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el entendido de que el fin
de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la persona humana”.

Algunos autores, como sucede con Rodolfo Figueroa, sostienen que el derecho a la
vida encontraría su núcleo en el derecho a que no se le prive de la vida a otro “arbitraria o
injustamente”. Creemos sin embargo que ello implica una suerte de confusión entre la
delimitación y las limitaciones del derecho. Cuando se alude a que la muerte no debe ser
“ilegítima”, se quiere señalar que no debe estar en aquellas hipótesis en que se acepta que
una persona mate a otra, esto es, en casos de limitaciones al derecho a la vida.

A esto, debe sumarse, según algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman que
el embrión es también titular del derecho a la vida.

➢ ¿Existe el deber constitucional de vivir?

La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en el sentido de

considerar que el Derecho a la Vida involucra, como consecuencia necesaria, el deber de
vivir.

Como supondrá el lector, esta postura se relaciona íntimamente con la

irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, principio que también ha sido recogido
por la gran mayoría de la doctrina iuspublicista.

Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él no pueda disponer

de su vida, ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el titular del derecho
privilegie otros valores que pudiera estimar más sagrados. Aparentemente, podría haber
también, tras el deber de vivir, cierta dosis de jerarquización de los derechos, toda vez que
frente a cualquier choque o colisión de derechos, siempre se vería victoriosa la vida, como
el bien más preciado de todos.

HUMBERTO NOGUEIRA señala, por ejemplo “que el derecho a la protección de la vida

sea un derecho de carácter individual y de defensa no lo convierte en un derecho de libertad
o de libre disposición, en el sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo ciertos
supuestos o condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en nuestro
ordenamiento constitucional, un contenido de protección positiva que impide configurarlo
que un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a determinar la propia
muerte, no es un ámbito de juego incondicionado de la autonomía individual, no hay
“derecho” a determinar la propia muerte, o a solicitar a otros que pongan fin a su vida. El
derecho a la vida es un bien jurídico irrenunciable, prohibiéndose a su titular renunciar o a

240
disponer del mismo (…) La vida del ser humano es un bien jurídico protegido con
independencia de la voluntad de su titular, lo que dificulta su adscripción a la categoría de
derecho subjetivo, ya que es mucho más importante su dimensión objetiva o extra
individual. Se trata de un bien indisponible por su directa relación con la conservación del
núcleo social y la supervivencia de la especie humana. En tal perspectiva, las personas no
son verdaderos titulares del bien jurídico vida, sino solo administradores a los que
corresponde conservar tal bien según su finalidad propia y transferirlo a las generaciones
futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones, el cual es aplicable también
a los derechos de la protección del ambiente y del patrimonio artístico, entre otros, aunque
la vida se diferencia de estos últimos porque es mucho más fácil asimilar su protección
jurídica respecto de las personas en cuanto derecho subjetivo”.50

En una perspectiva similar, el profesor Francisco Cumplido señalaba: “Otro aspecto

controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho corresponde
un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se tiene la obligación
de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia del mandamiento de Cristo de
AMAR AL PRÓJIMO COMO A SÍ MISMO. Lo primero que implica amarse a sí mismo es
preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueño de su cuerpo. Asimismo, algunos
sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la libertad de conciencia y religión. Cada
posición tiene consecuencias, entre otras respecto del suicidio, de la negativa a ciertos
procedimientos médicos, como las transfusiones de sangre, los tratamientos
extraordinarios, la eutanasia y al derecho a una muerte digna. En Chile no se sanciona el
suicidio, pero sí la colaboración al suicidio, los Tribunales han acogido recursos de
protección para obligar a efectuarse transfusiones de sangre, y a poner término a huelgas
de hambre”.51

También hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primacía de la vida en algunos
casos, y también del deber de vivir. Dentro de la mencionada jurisprudencia, podemos
destacar:
- Caso “Catalíticos” (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el Tribunal
Constitucional aceptó que se limitaran otros derechos, como el derecho a la
propiedad (art. 19 Nº 24) y la libertad de circulación (art. 19 Nº 7), en beneficio del
derecho en análisis, argumentando: “la medida de restricción vehicular, establecida
con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre emergencia
ambiental, obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso
primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger
el más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida

50
HUMBERTO NOGUEIRA (2007): “El derecho a la Vida”, pp. 49-50
51
FRANCISCO CUMPLIDO (2009): “El derecho a la vida y el deber de vivir”, Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 1,
2009, pp. 385-388.

241
 humana y la integridad física y psíquica de la persona”. Si bien este caso no implica
exactamente el deber de vivir, sí es apto para demostrar de qué manera la
jurisprudencia entendió que el derecho a la vida es el derecho de más alta jerarquía.
- Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia, en
forma bastante categórica han establecido que estas personas quienes por sus
creencias, están impedidos de realizarse transfusiones de sangre, deberán
igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya
que “debe primar la preservación de la salud y la vida de las personas por sobre
cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa, que ponga en riesgo
innecesariamente la vida del enfermo” .
- Casos “Huelguistas”. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de
propiedad del sujeto, y éste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de
hambre “es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado por la ley, infringe
todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo atentado contra
la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboración al suicidio”.

A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que, recientemente,

han aparecido ciertas líneas que permiten augurar un vuelco jurisprudencial. Nos referimos
a casos donde se ha abierto cierto ámbito de libertad para los titulares del derecho a la vida,
por ejemplo permitiéndoles optar por terapias médicas que no impliquen necesariamente
transfusión de sangre, amparándolos dentro de todo lo posible, el debido ejercicio de su
libertad religiosa.

También quisiéramos mencionar el caso llamado “Chaitén”, donde al parecer, los

Tribunales comienzan a demostrar cierta “flexibilidad” sobre el aparente deber de proteger
su propia vida. Aquí, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso
interpuesto por el Intendente de la Región de los Lagos en contra de un grupo de
chaiteninos que se negaba a abandonar sus casas, después de la erupción del Volcán del
mismo nombre. Los argumentos que destacamos son: “TERCERO: Que respecto de lo
solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este Tribunal no divisa cuál es el
acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer en la zona que, a juicio de las
autoridades ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida que significa el residir
en ese lugar, toda vez que mediante su conducta están ejerciendo el derecho que les asiste
de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición que se guarden las normas establecidas en la ley
y salvo siempre el perjuicio de terceros, garantía establecida en el artículo 19 Nº 7 de la
Constitución Política. CUARTO: Que además, la decisión de los recurridos de permanecer en
la zona cuestionada no importa la afectación de su derecho a la vida, ya que el hecho de
encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estén buscando que se produzca
su muerte, como podría ser el caso de aquél que toma la determinación de someterse a una
huelga de hambre o que impide se le suministre un medicamento indispensable para su

242
sobrevivencia o que ejecute cualquier otro acto que sí esté destinado a provocarle un daño
inminente. Pensar lo contrario significaría que la autoridad debería recurrir contra todos
aquellos que practican deportes extremos que sí conllevan alto riesgo para la vidahumana.
QUINTO: Que por otra parte, es de conocimiento público que en la actualidad hay
numerosas personas residiendo permanentemente en la zona urbana de Chaitén, incluso
se han efectuado ascensiones al volcán y eso no significa que quienes realizan tales
conductas estén atentando contra su vida. Por lo demás, desde el mes de julio, fecha de
interposición del presente recurso y hasta esta fecha, no ha existido de parte de la autoridad
la presentación de ninguna otra acción como la que nos ocupa”.52

Nuestra posición sobre la materia:

a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un valor

autónomos. Son valore constitucionales autónomos: la dignidad (art. 1° inciso primero), la
democracia (art. 4°), el pluralismo político (9 N° 15). Por lo tanto, no hay argumento
constitucional alguno que permita establecer el deber de vivir. Distinta es la situación, por
ejemplo, de la vida del ser que está por nacer, la cual sí es considerada un valor per se (“La
ley protege la vida del ser que está por nacer”), y se discute, según ya vimos, si es también
un derecho o no.

b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio
titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.

c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armónica con las

demás disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al derecho a la vida
(19 N°1), debe interpretarse en concordancia con la del art. 1° inciso primero, que eleva a
rango constitucional, los valores de libertad y dignidad.

d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad humana”, implica

necesariamente suponer que ninguna persona puede ser obligada a vivir, en contra de su
voluntad. Con mayor razón, si el argumento que brinda pasa por la defensa de valores
supremos, como son el cumplimiento de un deber religioso, una lucha política o social
relevante, o la protección de su propia vida. Por lo mismo, pensamos que una persona a
quien se le respete su dignidad, debiera permitírsele optar por sus creencias religiosas por
sobre su propia vida, ya que la vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le
considera como derecho.

52
Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible en [Link]

243
 e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de
dignidad implica además que cuando una persona no se encuentra en condiciones
sicológicas o de madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona ha de
arrogarse el derecho de optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta
coherente con la dignidad humana que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor
de edad se le realice una transfusión de sangre, ya que ello significa un atentado contra la
dignidad del niño.

f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la Constitución
establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla. Ello no obsta a
considerarla, además, un derecho, pero ello dependerá de la posición doctrinaria que se
adopte. Por tratarse de un valor autónomo, la vida del no nacido debe protegerse siempre,
independientemente de la voluntad de su titular, el cual, por su escaso desarrollo,
obviamente no se encuentra en condiciones de desarrollar ni expresar dicha voluntad..

g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o pecado,

pero en ningún caso inconstitucional, ya que no existe norma ni principio constitucional
alguno que resulte vulnerado. Los ciudadanos tenemos derecho a que, producto de nuestra
libertad original, y en especial de nuestra libertad de conciencia, no seamos juzgados por el
ordenamiento jurídico por consideraciones morales o religiosas, sino por infracción al
Derecho positivo. Y cuando una persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia
vida, esa decisión no puede ser reprochada constitucionalmente.

h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien
jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa necesariamente que
exista el deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el hecho que la ley penal castigue
el delito de falsificación no significa que el bien jurídico “fe pública” sea un valor
constitucional. Los valores constitucionales deben ser siempre protegidos por el legislador,
pero los valores legales no tienen por qué ser elevados al rango constitucional.

i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a recibir
medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un atentado al orden
constitucional. La negativa a transfusiones de sangre, tampoco. Las huelgas de hambre, sin
embargo, pueden estimarse inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia
vida, sino cuando se emplean para causar dolor o aflicción a otro, infringiendo de este
modo, el derecho a la integridad psíquica (19 N°1) o, incluso, su honor (19 N°4).

j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de optimización

de los derechos ya explicado en clases anteriores, y encierra una jerarquización o
ponderación de derechos, la cual ya ha sido criticada por nosotros.

244
 k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.

➢ Limitaciones al Derecho a la Vida

(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del derecho a la
vida.

El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone: “La pena de muerte

sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado”.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta única restricción al
derecho a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida no puede válidamente
invocar esta garantía, para impedir que se aplique, en su contra, la pena capital.

Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el Código de Justicia

Militar para diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 270 inciso segundo, 272 inciso
segundo, 274 -por aplicación del 272 inciso segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso
primero, 304 Nº 1, 327 inciso final, 336 Nº 1, 339 Nº 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso
primero, 383 Nº 1, 384 inciso primero, 385, 391 Nº 1, y 392 inciso primero). En cambio para
los delitos de carácter “civil” (los no militares), la ley Nº 19.734 de 2001, derogó la pena de
muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado en el Código Penal. Sin
embargo, como subsiste esta pena para los delitos contemplados en el Código de Justicia
Militar, podemos afirmar que Chile no ha abolido la pena de muerte, ya que la abolición
significa su eliminación total, absoluta, sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro país.

Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el

artículo 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, refiriéndose a la
Pena de Muerte que “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido”.

Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este

impedimento. Vale decir, en principio, Chile podría restablecer la pena de muerte para los
delitos comunes, no militares.

Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos que igualmente el

Estado chileno no podría extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podría
reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se derogó dicha sanción, en atención
a que el artículo 4.1. de la Convención Americana antes citada establece, en relación con la
pena capital, que “tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se les aplique

245
actualmente”.53 A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena
de muerte, adoptado por la Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de 198954,
como el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción el 8 de junio de 1990, en el Vigésimo
Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA.55Ambos instrumentos
tienen como propósito obtener que los Estados parte dejen de aplicar la pena de muerte
en sus respectivos territorios. Así, mientras el artículo 1º del Segundo Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte
establece que “No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado
Parte en el presente Protocolo”, el mismo artículo, pero del Protocolo a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, dispone:
“Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte
a ninguna persona sometida a su jurisdicción”.

Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos internacionales,

ya no es posible para Chile volver a aplicar la pena capital en su territorio.

(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida.

Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del derecho a la vida,
podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no estar explícitamente
indicadas en la Carta Fundamental, sí pueden ser justificadas constitucionalmente.

Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.

→ La legítima defensa. El art. 10 numerales 4, 5 y 6 del Código Penal libera de

responsabilidad penal a quien, en defensa de su persona o derechos (o de
terceros), arremete o mata a otro. Esta es, por lo tanto una limitación

53
Sostiene esta argumentación, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: “De acuerdo con tales
antecedentes, teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad última del artículo 4º [de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos] que es la protección de la vida humana y la eliminación
progresiva hasta la abolición definitiva de la pena de muerte en los Estados partes, conforme al sentido
corriente de las expresiones del artículo 4º, párrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha disposición determina
que un Estado Parte que suprime la pena de muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz, como
lo hizo el Estado chileno a través de la ley Nº 19.734, dado el sentido de eliminación progresiva de la pena de
muerte que contempla la disposición analizada, no puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado
no hizo reserva oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del artículo 4º, párrafo 2º, in fine, que
pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la Convención25.”
54
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial, el 5 de enero de 2009.
55
Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial el 16 de diciembre del mismo año.

246
 constitucional al derecho a la vida, y sólo se explica por cuanto el agresor al
utilizar su propia existencia para dañar a otro, se está saliendo de los contornos
o fronteras del derecho (está saliéndose de la delimitación del derecho a la vida),
por lo que dicha existencia deja de ser un bien jurídico protegido por el
Ordenamiento Constitucional.

Así se desprende de la circunstancia de la norma del art. 32.2 de la

Convención Americana de Derechos Humanos establece que “Los derechos de
cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”,
norma que se incorpora a nuestra Constitución material por la vía del art. 5°
inciso segundo de la Carta Fundamental. De esta forma, quien usa sus derechos
(en este caso, el derecho a la vida) para dañar a otro “se sale de su derecho”. La
vida del agresor deja de estar amparada por la Constitución, y perfectamente el
ofendido puede tomarla y arrebatársela al violento, para resguardar su propia
vida y bienes.

Por lo mismo, no se vulnera la Constitución cuando se da muerte a

alguien que intenta causar daño a otro. Ello, sino embargo, exige
proporcionalidad, lo que implica que por una parte lo que se defienda sea la
propia persona del ofendido (diríamos, su vida, integridad física, castidad, etc.)
o bien, sus derechos, y no sirve, por lo tanto, para defender meras expectativas,
intereses que no revistan caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la
proporcionalidad viene también representada por la exigencia de la “necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla”, a la que se refiere el
art. 10 Nº 4 del Código Penal.

→ El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de
las armas militares tanto en época de guerra, como en tiempos de paz.

En época de guerra, un militar podría dar muerte a otro, y ello no es

inconstitucional, ya que la propia Constitución acepta y regula la guerra (art. 32
N°s. 18 y 19; y art. 63 N° 15 de la CPR).

Y en época de paz, un militar (Fuerzas Armadas –cuando corresponda- o

de Orden y Seguridad) también podría llegar a matar a otra persona, en la
mantención del orden público y en el ejercicio de la fuerza pública, lo cual está
aceptado también indirectamente por la Constitución (arts. 76 incisos tercero y
cuarto; y 101). Ello también dentro del cumplimiento de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.

247
 (c) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida

No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar cómo los
Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser
estimadas como verdaderas “limitaciones fácticas”.

En principio, estas limitaciones -las que normalmente se relacionan con restricciones

presupuestarias del Fisco- son inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas
profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha ocurrido por ejemplo en los siguientes
casos:

- Casos “dializados”. A fines de la década de los ochenta, diferentes enfermos

renales interpusieron sendos recursos de protección con el objeto de que se les
reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodiálisis, toda vez que ésta
era la única forma de mantenerse con vida, lo que en verdad no estaba siendo
cubierto totalmente por distintos hospitales públicos del país. Hicieron ver que
los respectivos Hospitales tenían el deber de suministrar el tratamiento pero que
ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos los
requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular, acogieron los recursos
y ordenaron a los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la
Corte Suprema, siempre revocó dichos fallos en segunda instancia, en atención
a que las condiciones presupuestarias de aquellos no permitían otorgar las
prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la protección a este derecho.

- Casos “listas de espera hospitalarias”. La Corte Suprema también revocó el fallo

de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que había
ordenado al Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota a tomar las medidas
necesarias para dar pronta solución a más de 3.000 pacientes que han debido
esperar durante años que se les interviniera quirúrgicamente. La Corte Suprema,
sin embargo, argumentó que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo
total de las intervenciones quirúrgicas, lo que conllevaría un deterioro
económico del Servicio de Salud respectivo y, consecuencialmente, la
imposibilidad de responder a las necesidades de todas las personas (rol 692-01,
fallo del 5 de marzo de 2001)

➢ El derecho a la integridad física y psíquica de las personas

La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir del
art. 19 Nº 1 de la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe la aplicación de todo
apremio ilegítimo”.

248
 La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté afectado
ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corpórea y
psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daños o afectaciones
a la entidad física y psíquica de las personas están especialmente prohibidos a la luz de este
precepto.

De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de cualquier

persona a no ser dañado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros métodos
violentos. Tampoco están permitidas las afectaciones físicas que impliquen un daño a la
salud de una persona, como podría ser el daño que se le cause a alguien mediante la
utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.

El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que tiene toda

persona para evitar que otro le cause daño emocional, una aflicción, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico, requiere de una
importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su protección y defensa. No
cualquier daño físico o moral, nos parece, significa un atentado en contra de este derecho.
Por lo mismo, un leve empujón en una calle atestada, o las lágrimas que puede derramar
una persona cuando ve un spot publicitario, no significa necesariamente una violación al
derecho.

➢ La prohibición de todo apremio ilegítimo

La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegítimo. Como se ve, no es

correcto decir que la Constitución prohíba “los apremios”, sino sólo aquellos que sean
“ilegítimos”. Por lo mismo, debemos entender por “apremio” cualquier medio mediante el
cual una persona pretende obtener de otra, una determinada conducta. El apremio será
legítimo cuando se apegue al ordenamiento jurídico, como cuando un acreedor advierte al
deudor que si no le paga, lo demandará; o como cuando un empleador envía a su
trabajador, una carta de advertencia por algún incumplimiento laboral; o como un
parlamentario anuncia una acusación constitucional en contra de alguna autoridad, por
alguna infracción a la Constitución.

Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén aceptados por el
ordenamiento jurídico, en especial cuando causen daño a la integridad física o psíquica de
las personas. JOSÉ LUIS CEA los define como “la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en
general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica
o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad
de la víctima”. Nosotros diremos, en definitiva que un apremio será ilegítimo cuando se
aparte del ordenamiento jurídico, no solo cuando sea ilegal (contrario a la ley) sino que
también que sea arbitrario o desproporcionado.

249
 Probablemente el apremio ilegítimo más grave que se conoce es la tortura.
Específicamente, en relación con la tortura, la Comisión Nacional sobre Prisión Política y
Tortura (“Comisión Valech”) la definió como “todo acto por el cual se haya infligido
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella, o de un tercero, información o una confesión, castigarla por
un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o coaccionar a esa
persona u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad física o mental, o por
razones basadas en cualquier tipo de discriminación”.56

Dos son los grandes problemas al momento de definir el término “tortura”. El

primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del Estado (los instrumentos
internacionales, al menos, así la entienden57, pero la Constitución parece no hacer distingo
alguno). Y el segundo, acerca de si es necesario incorporar la exigencia de gravedad: ¿es
necesario que se califique el daño?, ¿todo sufrimiento que se inflija a otro es tortura, o sólo
aquellos que sean graves?, mientras la Convención de las Naciones Unidas “Contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” incorpora la gravedad
dentro del concepto, la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”
la desestima, enfatizando en la idea que cualquier sufrimiento intencionalmente causado,
con miras a un fin determinado.58

56
Por tratarse de una Comisión que tenía por objeto investigar los abusos cometidos “entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990” (Art. 1° del DS N° 1.040 del 26 de septiembre de 2003, “que
crea la Comisión sobre Prisión Política y Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de las violaciones
de derechos humanos en Chile”), advierte que estos hechos se investigarán “siempre y cuando dichos dolores
o sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que actúe bajo su
instigación, o con su consentimiento o aquiescencia”.
57
Art. 1.1 de la Convención (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:
“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o
se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón
basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
58
La definición de la Convención de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la Tortura señala, en su art. 2°: “Para los efectos de la presente Convención se
entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura
la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.

250
 Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU “Contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, como la “Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”.

Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye también la

prohibición de imponer penas corporales (como azotes o lapidación) y así lo estimó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago, sentencia del 11
de Marzo de 2005): “las penas corporales por medio de flagelación constituyen una forma
de tortura y, en consecuencia, una violación per se del derecho de cualquier persona
sometida a la misma a que se respete su integridad física, psíquica y mental”. De esta forma,
para la Corte Interamericana no basta que el apremio o la pena esté autorizada por el
derecho interno, ya que igualmente implica la violación de la dignidad humana,
independientemente de su consagración legal.

Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona “puede
constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano” (Caso denominado “Los Niños
de la Calle”, o Villagrán con Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999).

➢ Garantías Judiciales

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentra protegidos por la

acción constitucional de protección, regulada en el artículo 20 CPR.

III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación.

➢ Derechos protegidos

El artículo 19 N° 8 de la Constitución dispone:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:
8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente;”

A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 Nº 24 de la

CPR, por el cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razón de la función social de
la misma, la cual comprende, entre otros elementos, la conservación del patrimonio
ambiental.

251
 ➢ Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma constitucional

debe ser complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente, cuerpo legal que tiene justamente por objeto regular “el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación la protección del medio ambiente, la
preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental (…) sin perjuicio
de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia” (art. 1°).

Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define “medio ambiente”,
señalando que “para todos los efectos legales se entenderá por: “Medio Ambiente”: el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la
acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
múltiples manifestaciones” (art. 2° letra LL).

Como se observa, la definición es amplia, involucra no sólo los elementos naturales

del medio ambiente, sino también los artificiales. También incluye las interacciones entre
estos diversos componentes, refiriéndose entonces a un medio ambiente dinámico, no
estático, y en permanente modificación.

El problema mayor se centra en definir “contaminación”, ya que el art. 2 letra B) de

la misma ley señala que es “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía
o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o
inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.

Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectación al medio ambiente,

constituiría contaminación, sino sólo aquella que rebase los límites establecidos por el
propio legislador.

Se ha discutido si esta definición sería aplicable o no al Texto Fundamental. Nosotros

proponemos que efectivamente no sería aplicable, puesto que: (1) la Constitución no puede
interpretarse a la luz de la ley, sino al revés; (2) el artículo 2º de la Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente comienza diciendo “Para todos los efectos legales (y no
constitucionales), se entenderá por…”, y (3) la definición entregada por la ley no permite
descubrir el núcleo esencial del derecho que el legislador debe respetar, ya que se remite a
sus propia voluntad, toda vez que habrá contaminación cuando se vulnere “la legislación
vigente”

252
 Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminación como “toda
afectación artificial del ambiente que pueda generar daño en el equilibrio de los sistemas
naturales o en los organismos vivos” (adaptación del artículo 325 del Código Penal español).
También parece apropiada la definición, si bien no de “contaminación”, la de “medio
ambiente libre de contaminación” que nos proporciona la ley 19.300: “Medio Ambiente
Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza
o a la conservación del patrimonio ambiental” (art. 2° letra M).

A esa definición, debiéramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por cuanto en

este punto, lo que se protege no es “el medio ambiente libre de contaminación”, sino “el
derecho subjetivo fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Este
elemento subjetivo impide que cualquier persona reclame cuando el ambiente se
contamine, sino el único llamado a hacerlo, será aquél que, viviendo en dicho medio
ambiente, pudiera resultar afectado por dicha contaminación.

De allí que JORGE BERMÚDEZ diga “se debe aclarar que el derecho constitucional que
se establece es a ‘vivir’ en un medio ambiente libre de contaminación; es decir, lo que se
consagra en el art. 19 N°8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el
derecho a vivir en él; lo que pone de relieve es que el derecho tiene un contenido
netamente antropocéntrico, sus titulares son los hombres y mujeres”.59 Este mismo autor
enfatizará en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de “vivir” lo hace también
en un sentido dinámico, de desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en
términos diferentes al uso de la palabra “vida” que es en términos más bien estáticos que
se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.

También ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido

como una entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser
el Derecho Constitucional, una rama propia del derecho nacional y no internacional. Por lo
mismo, sólo se pueden alegar por contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno.
Pero además, los Tribunales han incorporado el criterio del “entorno adyacente”, según el
cual, parece razonable que el medio protegido respecto de cierto sujeto, sea el
inmediatamente más cercano, pero no espacios más alejados. Así por ejemplo, la Corte
Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique señaló
“tampoco podría prosperar tal alegación, toda vez que el derecho a recurrir de protección
solamente lo tiene quien es directamente afectado por el hecho (…) calidad que no tienen
los recurrentes quienes según sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no podrían
ser afectados por una eventual contaminación del medio ambiente ocurrida en la región de
Aysén distante más de mil kilómetros de la Región Metropolitana” (“Albornoz con Sociedad

59
BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” en
Revista de Derecho de la UCV, Número XXI.

253
Maderera Aysén”, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de 1992,
confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)

➢ Deberes del Estado

De acuerdo al art. 19 N° 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en relación

con el derecho a vivir en in medio ambiente libre de contaminación.

Estos deberes son:

- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación no sea afectado. En palabras de Nogueira, esta consideración
convierte a este derecho en un derecho “prestacional”, ya que permite a las
personas, exigir del Estado una conducta determinada. De esta forma, el Estado
actúa como garante, debiendo realizar todas las acciones que se dirijan a evitar la
contaminación, por acto propio o ajeno.
- El deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza. La misma ley 19.300
sobre Bases Generales señala que se ha de entender por “Preservación de la
Naturaleza, el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones,
destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la
evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país” (art. 2° letra
P). Sobre esta oración, se ha discutido acerca de si la preservación de la naturaleza
es (o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber más del Estado.
Indiciario es al respecto, el hecho que este deber se encuentra en el artículo 19 de
la Constitución, y no en el artículo 1º; esto parece indicar que en verdad estamos en
presencia de un derecho fundamental. Que sea un derecho es importante, por
cuanto entraría a engrosar el Bloque de Constitucionalidad de Derechos, y por lo
mismo, pasaría a ser un límite al ejercicio de la soberanía nacional en los términos
del art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental.

➢ Restricciones a otras libertades

De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente”.

De esta manera, el “Medio Ambiente”, esta vez de forma objetiva y no sólo

subjetiva, pasa a ser un bien jurídico protegido, pudiendo el legislador restringir otros
derechos o libertades para su protección.

Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos requisitos: (a)
deben ser impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones específicas y no generales.

254
 ➢ Garantías Judiciales

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra

protegido por la acción constitucional de protección, regulada en el artículo 20 de la Carta
Fundamental. Sin embargo, tal como veremos, el recurso consagrado respecto de este
derecho, reconoce ciertas peculiaridades especiales que revisaremos en su oportunidad.

255
XI UNIDAD: IGUALDADES BÁSICAS

SUMARIO: I. Introducción; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad Jurisdiccional
según el Bloque Constitucional de Derechos; V. Igualdad ante los cargos públicos

I. Introducción.

➢ La Igualdad en Nuestra Constitución Política

Para nuestra Constitución Política, la Igualdad tiene una triple dimensión: es un
valor, un principio y un derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientación, una guía, es algo que se estima como
bueno y deseable, un derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento. Como tal, es un
instrumento importante en el empleo de la llamada “interpretación axiológica de la
Constitución”, basada precisamente en la búsqueda del sentido de una norma a la luz de
los grandes valores constitucionales. Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el
propio texto constitucional, como una columna que cruza, como hilo conductor toda la
normativa fundamental. Como principio, la igualdad irradia los diversos capítulos de la
Constitución y todo el ordenamiento jurídico, y se muestra como un elemento crucial
dentro de su contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque mientras
valor, la igualdad es un norte, algo que se busca y que reclama a los órganos del Estado;
mientras que la igualdad mientras principio, es una realidad que está presente en la
Constitución, y que se extraen de su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurídicamente protegida por
la Constitución. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un área de
defensa de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que se
expresa de modo evidente la importancia que tiene ella para nuestro Código Político.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artículo 19 sobre Garantías
Constitucionales:
- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1° inciso primero
CPR): Incorpora la noción de isonomía, según la cual las personas son iguales, pero

256
 sólo en dignidad y en derechos. En el resto, los seres humanos somos diferentes
entre sí, diferencias que deben ser respetadas por el Estado y el Ordenamiento
Jurídico. La isonomía se opone a la igualdad absoluta, que entiende que las personas
son íntegramente idénticas. Se ha entendido que el Ordenamiento Jurídico chileno
entiende a la Igualdad en un sentido isnonómico y no absoluto, según lo recién
explicado.
- “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad
de oportunidades en la vida nacional” (art. 1° inciso quinto). La noción de Igualdad
de Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una concepción liberal de
Estado que trató de impregnar el constituyente a través de la Carta del ’80. La
igualdad de oportunidades supone que el Estado debe eliminar todos los obstáculos
que impiden a una persona desarrollarse con plenitud. Así por ejemplo, debe
eliminar la pobreza y la ignorancia, debe propender a una correcta educación y
formación de las personas, trabajando por ejemplo en el área de la enseñanza, o la
nutrición. De esa forma, todos los sujetos parten su carrera por la vida, desde el
mismo punto de partida, siendo responsabilidad de cada uno, luchar por su
desarrollo pleno, sin diferencias en su inicio.
- “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto.” (frase
primera del art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos políticos también forman
parte del catálogo de derechos fundamentales de la persona, e integran el Bloque
Constitucional de Derechos. Dentro de los derechos políticos, se encuentra el
derecho a sufragio, el cual siempre será igualitario. Producto de lo anterior, y de
modo similar, al referirse a los procesos electorales, el art. 18 dispone que “una ley
orgánica constitucional (...) garantizará siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos”
- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la Administración
Pública, así como también, se promoverá que en la capacitación y
perfeccionamiento al interior de la misma, también se promueva este mismo
principio (art. 38 inciso primero): “Una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria
y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes”.
- El art. 3° inciso tercero obliga a los órganos del Estado a promover el fortalecimiento
de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional. Además, el art. 115 inciso primero,
establece que se el gobierno y administración interior del Estado se orientará hacia
“un desarrollo territorial armónico y equitativo”. El inciso tercero del mismo artículo
propende a que la distribución de las inversiones sectoriales de asignación regional
se realice sobre la base de criterios no sólo de eficiencia, sino que también, de

257
 equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el vocablo “equidad” y no
“igualdad”. La equidad marca un énfasis en un aspecto que escapa a la mera
igualdad, como es la justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo territorial,
y la asignación de recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale
decir, no sólo igualitario, sino además, justo.
Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos
algunos casos:
- Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y
rehabilitación.
- Art. 19 N° 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, “Se prohíbe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
- Art. 19 N° 17: Igualdad ante los cargos públicos.
- Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas
- Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en materia económica.

➢ Clasificación de la Igualdad

1.- Clasificación Tradicional:

Tradicionalmente, suele clasificarse la igualdad en tres categorías sustanciales.

La primera es la IGUALDAD FORMAL, que es aquella que se produce por la mera

constatación normativa de que no existe persona o grupo privilegiados. Es una igualdad que
se produce a nivel normativo, generada por la norma constitucional de concebir a todos
como iguales. Esta primera clase de igualdad obedece a un criterio liberal que entiende que
el Estado no puede establecer diferencias entre sus súbditos. Proviene de un Estado formal
o liberal de derecho, y de ellos derivan especialmente los derechos de primera generación,
civiles y políticos.

La segunda es la IGUALDAD REAL o MATERIAL, que consiste en entender que las

igualdades a nivel normativo son insuficientes, si no todos los ciudadanos pueden optar, en
los hechos a determinados bienes básicos. De este modo, el Estado debe permitir el acceso
a una serie de beneficios que se relacionan con la vida digna. ¿Qué se saca con que todos
sean iguales ante la ley, si no todos van a poder vivir lo suficiente ni van a poder comprender
suficientemente sus derechos? Para ello, el Estado deberá procurar que todos y sin

258
excepción alguna, lleguen a un mismo estado final, dentro de un contexto de un Estado
social de derecho. Así, surgen además, los derechos económicos, sociales y culturales o de
segunda generación.

Finalmente, especialmente a partir de tendencias liberales modernas

(“neoliberalismo”), se ha considerado que es injusto y poco eficiente que todas las personas
accedan a los mismos resultados, sino que lo importante es que el Estado otorgue
igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas herramientas para que ellos logren,
según sus esfuerzos y capacidades, el mejor estándar de vida que puedan alcanzar. Así
aparece la noción de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, que explicáramos párrafos más
arriba.

2.- Clasificación propuesta por José LUIS CEA EGAÑA

El lenguaje común (no siempre científicamente acertado) ha solido decir que el

artículo 19 Nº 2 de la CPR consagra la igualdad “ante la ley” (así lo establece explícitamente
el texto constitucional), y que el art. 19 Nº 3 garantiza la igualdad “ante la justicia”.

Sin embargo, vale la pena revisar la distinción conceptual que realiza el profesor JOSÉ
LUIS CEA, quien señala que la verdadera denominación de las instituciones jurídicas
involucradas es la siguiente:

- Igualdad “en la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la

Constitución, vale decir, se garantiza que las personas no sufrirán en el trato
normativo, diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo tanto, una igualdad (o
“isonomía sustantiva”) en el ordenamiento jurídico propiamente tal.

- Igualdad “ante la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 3

inciso primero de la Carta Fundamental, vale decir la garantía que la Constitución
realiza a todas las personas en “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos”. Se refiere a que todos los órganos públicos a quienes les competa la
defensa de los derechos de las personas no podrán hacer diferencias arbitrarias
(“isonomía adjetiva”).

- Igualdad “ante la justicia”. Equivale a lo prescrito en el artículo 19 Nº 3 inciso cuarto,

en lo que se refiere a que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino
por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la
perpetración del hecho (o “derecho al juez natural”). Al respecto, no es lícito que
una persona sea juzgada por comisiones ad-hoc, establecidas sólo para conocer de
algún asunto en especial, ya que genera desigualdad y falta de seguridad jurídica.

259
 No obstante estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el discurso,
utilizaremos las expresiones usadas en la propia Constitución, vale decir: “igualdad ante la
ley” (19 Nº2) e “igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos” (19 Nº 3).

II. Igualdad ante la Ley

➢ La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero

Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y derechos. En lo
demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el
ordenamiento jurídico.

ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el
ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente
efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de la
nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o
categoría económica a la que pertenezca”.

Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está compuesta por
sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o “en
la ley”), la cual debe entenderse como la consagración del Principio de Isonomía.

La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las
diferencias antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los
diversos sujetos. La isonomía, por su parte se expresa en el axioma consistente en que
“debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O dicho quizás en
mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos donde ellas
sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas circunstancias donde las
personas son diferentes.

Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los sujetos
son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas especiales para
los menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etcétera, cuando las hipótesis
reguladas ameriten tal distinción. Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de
carácter arbitrario, sin justificación suficiente.

A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía “sustantiva”,

establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido. De
esta forma, sería posible distinguirla de la isonomía “adjetiva” que se identifica con normas

260
de carácter procesal, y que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos derechos ante
los órganos estatales, la cual está consagrada en el art. 19 Nº 3.

➢ El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley

La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un fuerte contenido

sociológico, por cuanto se centra en la prohibición que existan clases privilegiadas. Así lo
dispone el art. 19 N° 2, cuando establece directamente: “En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados”. Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas sino que también
entre los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones
arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos.

Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay persona ni grupo
privilegiados”, lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes términos:
“la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera que
sea su posición social u origen gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una
misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer
estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de
razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter
estrictamente personal” (citado por M. VERDUGO Y E. PFEFFER en obra incluida en bibliografía).

Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una sociedad no

estamental, esto es, dividida en clases que jurídicamente tengan un estatus diferente.

➢ Proscripción de la Esclavitud

La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no hay esclavos y
el que pise el territorio queda libre”.

Esta norma, en verdad, representa la concreción de una larga tradición republicana

que prohíbe la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de don Manuel de
Salas, se decreta la libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en Chile, o todo aquél
que pise suelo chileno, será libre). En 1823, por iniciativa de don José Miguel Infante, y bajo
el gobierno de don Ramón Freire se dicta la abolición definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente la Libertad
de Vientres en nuestra historia patria, cuando establece que “Subsistirá en todo vigor la
declaración de los vientres libres de las esclavas dada por el Congreso, y gozarán de ella
todos los de esta clase nacidos desde su promulgación” (art. 12). Sin embargo, es en 1823,
mismo año en que se proscribía legalmente la esclavitud, cuando se consagra
definitivamente ese principio en la Constitución de esa fecha: “En Chile no hay esclavos: el

261
que pise su territorio por un día será libre. El que tenga este comercio no puede habitar
aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás”. (art. 8°)

La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se halla una

persona que carece de toda libertad por ser de propiedad de otro sujeto. También se
extiende a las figuras por medio de las cuales, alguien logra obtener la absoluta propiedad
o dominio total de a voluntad de otro sujeto.

En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional,

arrastrando desde otros lugares, la condición de esclavo, deja de serlo por el sólo hecho de
pisar tierras chilenas.

➢ Igualdad entre mujeres y hombres

La Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, la misma que modificó el inciso

primero del art. 1º de la Carta Fundamental cambiando la expresión “los hombres” por “las
personas”, incorporó también el número 2 del artículo 19, la oración “hombres y mujeres
son iguales ante la ley”.

Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma. Dentro de

los detractores de esta reforma, se puede revisar la opinión del profesor MIGUEL ÁNGEL
FERNÁNDEZ, de cuya visión se puede concluir que:

a. La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podría deducirse de

otras disposiciones constitucionales, como la del artículo 1º inciso 1º, o la del
art. 19 Nº 2, atentando en contra de la tradición de sobriedad que había
asistido desde siempre a las Constituciones nacionales, ya que se trata de
una norma ociosa y majadera que en verdad nada aporta en definitiva.
b. Es excluyente ya que no alude a las minorías sexuales, las cuales virtualmente
quedan “fuera” del criterio de igualación que sólo subiste entre hombres
c. La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple declaración de
principios, olvidando la fuerza normativa de los preceptos constitucionales.
d. Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque la
intención del Constituyente derivado fue simplemente la de dejar sentado
un principio de igualdad entre hombres y mujeres, en verdad lo que va a
ocurrir es que podrán verse afectadas muchas normas que efectivamente
hacen diferencias entre sexos, muchas veces de utilidad para ambos.

262
 ➢ Proscripción de la Arbitrariedad

Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Por lo tanto, se elimina por
completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida ésta como las distinciones
antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razón ni en la justicia. Por lo
mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que resulta del todo útil
para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso
segundo de la CPR.

La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las demás

autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminación de este tipo que provenga
de la ley, será posible reclamarla vía recurso de inaplicabilidad o acción popular de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene de alguna
autoridad administrativa, procedería recurrir de protección.

Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de arbitrariedad se

vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y
derechos se refiere, es de por sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio de
probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto de aquél,
sería arbitrario;
- art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias arbitrarias
por parte del Estado en su trato con los particulares.

Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien deberá

atender a evitar cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la comisión de
discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional) deberá resolver
dicha diferencia. Un método útil para determinar cuándo una determinada medida es
arbitraria es la aplicación del test de ponderación que analizamos a propósito de las
colisiones de derechos.

➢ Garantías judiciales

La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción constitucional de

protección establecida en el art. 20 de la CPR. Sin perjuicio de ello, la Ley 20.609 que
“establece medidas contra la discriminación” (llamada también “Ley Zamudio”), contempla
también una Acción especial contra discriminación ante el juez civil respectivo.

263
 III. Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos

➢ Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos

Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los Tribunales. De allí
que no sea correcto denominar a esta garantía simplemente como “Igualdad ante la
Justicia”, puesto que involucra también a los demás órganos del Estado. Por lo tanto, se
trata de una norma amplia, que establece la igualdad “ante la ley” o “isonomía adjetiva”
según lo que ya estudiamos.

➢ Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida”. Así lo dispone la primera parte del art. 19 Nº 3, inciso
segundo, de la CPR.

Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa jurídica”, y no a la “defensa

judicial”, por lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que formen parte
del Poder Judicial, sino que también ante todo tipo de autoridades que de una u otra forma
puedan ejercer funciones jurisdiccionales.

Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública,

este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.” Como se lee, es una norma de excepción
respecto de la primera frase de este inciso, y sólo se refiere a lo referente a “lo
administrativo y disciplinario”, por lo que en lo relativo a la defensa, se regirá por sus
normas estatutarias, las que en todo caso, deberán igualmente estar establecidas por ley,
ya que en caso contrario se afectarían el principio de reserva legal.

➢ Inciso tercero: Asistencia jurídica gratuita. Derechos de las víctimas.

De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos”.

Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de

subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el caso que los particulares no

264
puedan establecer por sí mismos las redes de defensa, pagadas o gratuitas, que permitan
brindar el debido asesoramiento y defensa jurídica de las personas.

Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber
del Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código Orgánico
de Tribunales), y la creación de instituciones tales como la Corporación de Asistencia Judicial
y de la Defensoría Penal Pública.

A continuación de esa expresión, se agrega una nueva oración que dispone un

beneficio para las personas naturales víctimas de delitos, respecto de las cuales a ley deberá
procurarles asesoría y defensa jurídica. Esta defensa y asesoría será gratuita para dichas
víctimas, y tendrá por objeto ejercer la acción penal derivada del delito que han sufrido en
su contra.

En definitiva, la nueva redacción de este inciso ha quedado así:

Art. 19 N° 3, inciso tercero CPR: “La ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La ley
señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos
dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal
reconocida por esta Constitución y las leyes”.

➢ Inciso cuarto: Defensa a imputados es irrenunciable

A partir del año 2011, una reforma constitucional (ley 20.516) inserta el siguiente
nuevo inciso cuarto:

Art. 19 N° 3, inciso cuarto CPR: “Toda persona imputada de delito tiene derecho
irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”

De alguna manera, esta reforma es reiterativa, toda vez que la Constitución ya

establecía el derecho a la defensa jurídica (19 N° 3 inciso segundo). Sin embargo, el cambio
sustancial radica en que la Carta Fundamental dispone ahora que esta defensa, respecto
del imputado en un proceso penal, pasa a ser irrenunciable. Remarcamos que esta
irrenunciabilidad solo sucede en sede penal: en materias diferentes, las personas podrán
concurrir sin abogado, si la ley lo permitiese. Además, si el imputado no designare su propio
abogado, el Estado le proporcionará uno, al cual el defensor no podrá negarse. Con esto, se
ratifica el principio de subsidiariedad: el Estado opera a falta de actuación de privados.

265
 Esta reforma ofrece varias interrogantes. ¿Es efectivamente esta disposición el
reconocimiento de un derecho para las personas, o más bien es la imposición de un deber:
el deber de tener que aceptar un abogado? Por lo mismo, ¿hay aquí efectivamente un
derecho, o bien se disfraza de derecho, una herramienta ligada a políticas criminales por
parte del Estado? En aquellos casos donde las personas sienten que el Estado ha actuado
injustamente con ellas, que las han acusado injustamente, o bien invocando leyes injustas,
¿por qué estas personas podrían confiar que el abogado que les proporciona el mismo
Estado va a ser, esta vez, justo y correcto en su actuar?, ¿puede el imputado seguir
confiando en el Estado?. Por último, ¿por qué el Constituyente (derivado, en este caso) tuvo
que explicitar que este derecho es irrenunciable?. ¿Lo hace porque los demás derechos
fundamentales sí son renunciables?, o bien, ¿sólo esta repitiendo y confirmando un
principio que estaría envuelto en toda la trama de derechos fundamentales?

➢ Inciso quinto: derecho a un juez natural

“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del
hecho”.

Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa, en primer
término la proscripción de comisiones especiales, entendidas éstas como “tribunales ad-
hoc o de facto” que se constituyen con el único objeto de juzgar una situación específica.
Por el contrario, el Tribunal debe haber estado preestablecido por ley, con anterioridad a la
comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio.

Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto
esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el legislador, y no por autoridades
administrativas o de otra clase.

A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso sexto de este numeral,
conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso constitucional”. También
es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante la justicia” en sentido estricto.

Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal se
manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie), es el único que se
encuentra protegido a través de la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.

266
 ➢ Inciso sexto: condiciones de las sentencias y procedimientos

Como señalamos, lo que dispone el inciso sexto, junto con lo establecido en el inciso
quinto, dan lugar a la figura del “proceso justo” o “debido proceso constitucional”.

Según la norma en cuestión, “toda sentencia deberá fundarse en un proceso previo

legalmente tramitado”. A partir de esta norma, las sentencias requieren que:

1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al mérito del
proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que finalmente deberán
enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas que se hubieren rendido en él;

2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente tramitado”, vale
decir, será la ley quien pueda establecer los procedimientos judiciales, mientras que el
proceso previo a la sentencia debió haber obedecido a las reglas procedimentales
establecidas precisamente por la ley.

Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de los
procedimientos judiciales, éstos últimos, además, deberán siempre cumplir con las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Por lo tanto, no basta
que el procedimiento formalmente esté regulado por la ley, sino que además,
materialmente, deberá cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el
Constituyente.

El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen con

una consecución lógica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la
veracidad o no de las defensas de las partes. A su vez, el procedimiento será justo, cuando
permite que ambas partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar sus
pruebas, y que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.

➢ Incisos séptimo a noveno: garantías penales y en los procesal penales

Los incisos señalados establecen los siguientes derechos:

(a) La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se consagra el principio

relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso en que la ley presuma la responsabilidad
penal de un individuo, siempre podrá permitir que éste demuestre lo contrario, esto es, que
la presunción sea “simplemente legal” y no “de derecho”. Lo único que se prohíbe es la
presunción de derecho de la responsabilidad penal, y no así de la responsabilidad civil (el
art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a propósito de la posesión que “el error en

267
materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario”); sin embargo, estimamos que también debiera extenderse a otras áreas del
derecho, tales como las del derecho administrativo sancionatorio (sumarios
administrativos, sanciones impuestas por superintendencias o servicios públicos etc.)

(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio de

legalidad, especialmente en lo relativo a:

b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”

b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”. Esta frase, además, consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la
irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo futuro y no para hechos pretéritos); y (b)
principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá efectos retroactivos cuando favorezca
al imputado, ya sea despenalizando el delito, o imponiéndole una pena menos rigurosa).
Además, según vimos, el principio de legalidad también se manifiesta en:

b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso quinto)

b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso sexto)

➢ Garantías Judiciales

Los derechos establecidos en el Nº 3 del artículo 19 de la CPR no están amparados

por el recurso de protección, salvo lo dispuesto en el inciso quinto (derecho a juez natural,
y prohibición de juzgamiento por comisiones especiales).

IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad Jurisdiccional según el Bloque

Constitucional de Derechos

➢ Observación preliminar

Hemos revisado que en el artículo 19 Nº 3 de la CPR se establecen algunos principios

básicos del debido proceso, sin embargo, en verdad, los tratados internacionales sobre
derechos humanos (cuyos derechos constituyen límite al ejercicio de la soberanía nacional
según el art. 5º inciso 2º de la CPR) establecen otros derechos que completan la noción de
debido proceso, y además establecen otras garantías relacionadas a la actividad
jurisdiccional.

268
 Así, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado “Derecho
a la Jurisdicción”, y aquellos relacionados al “Debido Proceso” propiamente tal.

El análisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artículos 8, 9 y 25 de

la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

➢ Derecho a la jurisdicción (arts. 8.1. y 25 de la CADH)

Este derecho incluye:

(a) el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante autoridad
competente (se trata de un derecho prestacional, ya que exige por parte del Estado, la
implementación del “servicio judicial” como prestación, el cual deberá ser configurado a
través de la ley);

(b) el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y subjetivamente

imparcial. La independencia se refiere a la autonomía del órgano jurisdiccional, como tal.
En tanto, la imparcialidad se vincula con la actuación del sujeto (juez) que sustenta la
titularidad de dicho órgano, el cual deberá actuar con prescindencia de todo tipo de
intereses o pretensiones particulares en el asunto del cual conoce;

(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto, debe haber
sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal
caso, la ley no sólo “creará” al Tribunal, sino que además, deberá fijar su competencia y
composición;

(d) derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y fundamentadas en el

sistema de fuentes vigentes. Que sean motivadas quiere decir que estén debidamente
fundamentadas; que sean razonables significa que sean comprensibles y concordantes con
la razón; y que sean congruentes, se refiere a que se dicten conforme al mérito del proceso,
de acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en él. Por último, deberán fundarse en el
sistema de fuentes vigentes, vale decir, deberán apoyarse (norma “decisoria litis”) en la ley
o en la fuente específica que corresponda; y

(e) derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía establecida no sólo
en beneficio de las partes, sino que de la comunidad, con el objeto de obtener una mayor
credibilidad de la actividad judicial, así como mayores posibilidades de fiscalización y control
de la opinión pública.

269
 ➢ Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)

Este derecho incluye garantías tan variadas como:

(a) derecho a intérprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no comprendiere o

hablare el idioma del Tribunal;

(b) derecho a la presunción de inocencia, mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad. Respecto de este derecho, cabe señalar que:
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el inculpado quien
deberá acreditar su inocencia;
- no sólo opera respecto de delitos sino que también para toda actividad
sancionatoria o que signifique una limitación de derechos; y
- se trata de una presunción “iuris tantum”, vale decir, en la medida que se van
acumulando antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del imputado dentro
de un proceso, la presunción de inocencia tiende a disminuir, siendo razonable la
aplicación de, por ejemplo, medidas cautelares u otro tipo de decisiones judiciales
que impliquen restricción de derechos.

(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la acusación

formulada;

(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que procediere;

(e) derechos relacionados con la defensa:

- todo inculpado tiene derecho a defensa jurídica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deberá proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere costearla por
sí mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.

(f) derecho a no declarar contra sí mismo (derecho consagrado además en el art. 19 Nº 7

letra f) de la CPR);

(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile, “serán
inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”, de acuerdo al art.
364 del Código Procesal Penal);

(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo juicio,
por los mismos hechos (principio “non bis in idem”)

270
(i) derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia dictada “dentro de
plazo razonable” (si bien no está expresamente establecido en la CADH, se incorpora como
derecho implícito a la luz del art. 29 letra c) de la misma Convención, sin perjuicio que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo establece explícitamente en el artículo
14.7)

(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum crime, nulla pena
sine lege”, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y

(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al
inculpado.

V. Igualdad ante los cargos públicos

➢ Delimitación de la Igualdad “ante los cargos públicos” (art. 19 Nº 17 CPR)

La Constitución Política establece en su artículo 19 Nº 17: “La Constitución asegura

a todas las personas: Nº 17. La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros
requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”. O sea, ni la ley ni las
autoridades públicas podrán establecer diferencias arbitrarias en lo que se relaciona con el
ingreso a las funciones ni los empleos públicos.

Según JOSÉ LUIS CEA, las funciones públicas se refieren a las actividades que realizan
los órganos del Estado que tienen jerarquía constitucional (función legislativa, judicial,
ejecutiva, contralora), mientras que los empleos públicos se refieren a los demás cargos,
aquellos que se ejercen ante los demás órganos públicos, incluidos las empresas del Estado.
Es importante señalar que este derecho es claramente de configuración legal, ya que su
delimitación (la fijación del contenido o haz de facultades) no queda totalmente fijado en
la Constitución, sino que necesariamente requerirá de la actividad del legislador.

Por último, se refiere a una igualdad que no sólo se refiere a la Administración

Pública (subfunción del poder ejecutivo), sino que en general a cualquier otro cargo público.

➢ Garantías Judiciales

La igualdad ante los cargos públicos no se encuentra cubierta ni resguardada por la

acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.

271
XII UNIDAD: DERECHO A LA PRIVACIDAD
SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas

I. La Privacidad

Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas que lo
conforman, son exteriores. Ello quiere decir que sólo regulan los aspectos externos del ser
humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas excepciones, jamás
deberá regularse aspectos de su fuero íntimo.

Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que
además, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del ámbito
de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.

Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el
derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del mundo
social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompañado por las personas que el
individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.

Naturalmente, este espacio íntimo, especialmente protegido por el ordenamiento

constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable. Así,
si quien quiera alegar su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos que se
cometen al interior de su hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la racionalidad
y proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir su legitimidad
o ilegitimidad.

La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto

constitucional, en virtud de su orientación individualista y liberal, según la cual, las personas
son especialmente libres en sus relaciones íntimas. Nadie es más libre sino dentro de su
hogar, nadie se siente más libre de expresarse sino cuando sabe que sus conversaciones se
mantendrán en reserva, y la mayor parte de las personas muestran su verdadero ser y
comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo de intimidad y reserva.

272
 Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria entre lo que
es vida pública, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de las cuales
destacaremos dos, a saber:

a) La teoría de los círculos concéntricos. Según esta, los espacios de privacidad se

manifiestan sobre la base de círculos, que tienen un mismo centro y que van
superponiéndose uno sobre otro, desde uno más grande a otros más pequeños. De esta
forma, podríamos mencionar que estos espacios se desarrollan en los siguientes niveles:

- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas que, siendo

privadas, se desenvuelven en espacios públicos. Por ejemplo son aquellas relaciones
que se desarrollan por lo tanto en la calle y en los espacios públicos, pero que a
pesar de aquello sigue siendo parte de la vida privada; por lo tanto, solo pueden ser
dados a conocer con la aceptación del titular del derecho. Se refiere, por ejemplo, a
los encuentros o conversaciones que podrían tener dos personas en un café o en la
calle o en una plaza, también se refiere al tránsito que podría tener una persona de
una ciudad a otra o su participación en marchas o protestas públicas. En este caso,
la persona tolera y acepta que sea visto por los transeúntes mientras mantiene estos
encuentros, pero no así el contenido de los mismos.

- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más privada, a un
ámbito más reducido, se refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en
espacio privados, en zonas privadas; acá el titular del derecho, sin embargo, podría
renunciar a esta información si es que voluntariamente la da a conocer. Dentro de
esta esfera se encontrarían, por ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones
laborales, los gustos musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc.
A diferencia del primer círculo donde hay una aceptación y tolerancia de que
eventualmente una persona que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de lo que
sucede, en el segundo no existe esta aceptación sino que se da a conocer lo que la
persona quiera.

- Existe un tercer círculo más cerrado que se considera que en lo privado es lo más
íntimo de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y conductas
sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de sus relaciones con sus hijos,
etc. En estos casos el círculo se estrecha aún más y queda reducido a las relaciones
y percepciones absolutamente íntimas de una persona. Para algunos autores como
ÁNGELA VIVANCO este último círculo sería además irrenunciable, vale decir, en defensa
de la dignidad y de la libertad de las personas no deberían ser dados a conocer
incluso con la aceptación del titular del derecho. En lo personal no concordamos con
la visión de Ángela Vivanco, ya que pensamos que esta información es

273
 perfectamente renunciable si la decisión individual de cada persona no daña la
privacidad de otra persona.

La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, los cuales no son
conceptos absolutamente distintos, ya más bien que tienen una relación de género-especie.
Lo Privado es el género y lo Íntimo es la especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisión
de alguien de viajar a otra ciudad de vacaciones podemos decir que es algo privado, pero
no es íntimo; las transacciones bancarias también son privadas, pero no son íntimas. El que
sea concéntrico quiere decir que tienen un mismo centro, el cual es la Persona.

b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones artísticas
que se producen por la unión de distintas fracciones, de igual o distinto material (trozos de
cerámicas, pequeñas piedras, cristales, etc.).

Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que
ocupa cada uno de los pequeños trozos de cristal o cerámica que lo forman. De esta manera,
cada parte cumple una función y es importante dentro del cuadro solo si miramos el
contexto. Un pequeño trozo de cerámica negro al extraerlo es simplemente un pedazo de
piedra, pero dentro del mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del cuadro
globalmente analizado. Por lo tanto, sólo viendo el contexto sabremos si esa pieza
representa, por ejemplo el ojo de una figura humana o bien, si es una de muchas otras
piezas negras que logran representar la noche de fondo.

274
 La parábola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la información
específica no debe ser tratada como pública o privada en forma aislada, sino que
necesariamente debe ser analizada dentro del contexto de la persona.

Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una
circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero si quien se
casa es el Presidente de la República el contexto permite determinar que esa información
es socialmente relevante. Los gustos musicales de una persona forman parte de su vida
privada, a menos que el contexto nos permita determinar que esa información es relevante
si se trata de un compositor famoso. Las transacciones comerciales de una persona
pertenecen a su vida privada, a menos que el contexto dentro del cual se realicen sea dentro
de un lavado de dinero para esconder o encubrir un tráfico de drogas.

La teoría de los círculos concéntricos es menos objetiva y más parecida a una

jerarquización. La segunda teoría, es decir, la de mosaicos es más parecida a una
ponderación, es necesario revisar los contextos, ya que si dentro del contexto la situación
es relevante el tratamiento va a ser distinto.

Nuestra Constitución Política protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la

intimidad, y lo hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 Nº 4 sobre protección de la vida privada y honra de la persona y su
familia.
b. La del 19 Nº 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.

En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:
4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;
5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar
sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse,
abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley.”

II. Vida Privada y Honra

➢ Respeto y Protección de la Vida Privada

Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se refiere

básicamente a todos aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean
conocidos por terceros, sin su consentimiento.

275
 Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o
doméstica de un ser humano.

Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad de miembro
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), quien señaló que la privacidad
“envuelve el ámbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente
excluida de la noticia o invasión externa”. Otra visión es la del Consejo de Ética de los Medios
de Comunicación Social, el cual ha establecido que “la vida privada se refiere a las
conductas, el espacio que cada persona necesita y desea mantener alejados de los ojos y
oídos extraños, se trata del núcleo de la vida personal, del recinto de expansión y verdadera
libertad del sujeto, que éste no acepta compartir con nadie o que comparte con sus más
íntimos”.

En tanto, para JOSÉ LUIS CEA, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas,
documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido
no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.

Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos
de delito, entonces desaparece la protección y podrán ser divulgados.

➢ Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia

Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena
fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente social. El sentido subjetivo
no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la autoestima u orgullo que cada cual siente
de sí mismo.

Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define “familia”,

por lo que deberemos acogernos a la definición amplia que entregamos anteriormente
respecto de este término. La honra de la familia incluye la de todos sus miembros incluso
los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar, y
por lo tanto, merecen respeto.

Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio como el

conjunto de personas unidas por un vínculo de matrimonio, de parentesco o de adopción,
pero también incluye todas las relaciones afectivas que podrían darse dentro del hogar sin
que necesariamente pensemos en el matrimonio como único vínculo. Es un concepto
válvula, es decir, una definición que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a
sostener que la honra de la familia incluye también la de los miembros ya fallecidos, quienes
forman parte del prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La familia no

276
es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a un titular y el titular
es un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su familia.

➢ Reforma Constitucional de 2005

Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año 2005,
el Número 4 del artículo 19 señalaba lo siguiente:
“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:
4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su
familia.

La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación

social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que causare
injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de
delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social
podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación,
a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los
propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social
respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan”.

A partir de esta reforma, se modificó el numeral 4, en dos sentidos:

(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó en su momento

que este derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya que en verdad no significaba
aporte alguno a la protección de la dignidad de las personas. Se trata de un derecho que no
tenía parangón dentro del derecho comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en
el derecho internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de
conflictos entre personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a
conocer aspectos relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe destacar,
finalmente, que lo que se derogó fue la protección a la vida pública de las personas, lo que
en ningún caso puede confundirse con la protección a la vida privada de las personas
públicas, bien jurídico que sigue siendo protegido incluso en beneficio de todos.

(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de “difamación”. También
se consideró innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la consagración de delitos
que ya estaban tipificados en la ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un
avance importante por eliminar todo rastro de restricción a la libertad de expresión,
consagrada también constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la CPR.

277
 ➢ Reforma Constitucional de 2018

Por medio de la Ley N° 21.096, de reforma constitucional se consagro en el artículo

19 N° 4 el Derecho a la Protección de los Datos Personales. En este sentido, la actual
disposición constitucional asegura “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de
la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y
protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley;”.

➢ Garantías judiciales

Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la acción

constitucional de protección del art. 20 de la CPR.

III. Inviolabilidad del Hogar y de las Comunicaciones Privadas

➢ La inviolabilidad del Hogar

El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin
embargo, claramente no se puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside, sino
que también a todos aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a un bien inmueble. Además, debe
tener ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad de bien raíz “que le
pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra
garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege “al inmueble” como tal
(protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio
para el desarrollo de la intimidad.

Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas
desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo,
incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo,
etc.

Entendemos, por último que dentro de la noción de “inviolabilidad” no sólo

debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que también
mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. Así por ejemplo, también se
viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su interior, sin autorización de sus
moradores.

➢ La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda forma de

comunicación privada.

278
 Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea,
conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos de
mensajería instantánea, etc.

Lo que es muy importante en este punto es que las comunicaciones privadas

seguirán manteniéndose de esa manera, hasta cuando quien intervenga en ella acepte
difundirlas. Sin mediación de la voluntad, la conversación sigue siendo privada.

➢ Las limitaciones al derecho

Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser
limitadas “en los casos y formas que determine la ley”. Así, se establece que, la ley podrá
afectar:

(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artículo
205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si existe consentimiento de su
propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al efecto. También la policía podrá
entrar a un lugar cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorización
judicial, en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP);

(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación, apertura o

registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art. 219 del CPP que
establece que el juez de garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier
empresa de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas
por ellas. Además, el juez de garantía podrá ordenar, también a solicitud del ministerio
público, la interceptación o grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas de
telecomunicación, cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se
esté preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)

➢ Garantías Judiciales

El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la acción

constitucional de protección del art. 20 de la CPR. Ello, sin perjuicio de las garantías
específicas establecidas en el procedimiento penal, en los casos que las limitaciones se
realicen sin respetar las condiciones legales y/o constitucionales, dentro de las cuales
destaca la “cautela de garantías”, de competencia del juez de garantía.

279
XIII UNIDAD: LIBERTADES BÁSICAS
SUMARIO: I. La Libertad en la Constitución Política; II. Libertad de Conciencia y Culto; III.
Libertad Personal y Seguridad Individual; IV. Libertad de Enseñanza; V. Libertad de
Expresión; VI. Derecho de Petición; VII. Derecho de Reunión; VIII. Libertad de Asociación

I. La Libertad en la Constitución Política

Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código Político es el
de la Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de la Institucionalidad e inspira
al resto del texto constitucional, al punto de verse influenciado en diversas normas que lo
componen.

A manera de aproximación sobre el tema, podríamos decir que la Libertad se manifiesta por
el derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la
proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:

(a) Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas
opciones. Ella se expresaría, por ejemplo, en la libertad de locomoción o movimiento, en la
libertad de expresión, en la libertad para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o
desarrollar todo tipo de actividades económicas lícitas, etc.

(b) Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma

de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en los derechos políticos, como el derecho a
sufragio libre, el derecho de petición o el derecho a la jurisdicción.

(c) Libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo desarrollo integral

del ser humano. Algunas de sus manifestaciones son la libertad de pensamiento, la libertad
de culto, la libertad para enseñar, la libertad para desarrollar obras artísticas e intelectuales,
etc.

La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexión directa
con la existencia humana, a los más diversos aspectos de la vida humana: política, cultural,
económica, etc. No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el “hacer lo que se
quiera”, sino hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el ordenamiento
jurídico. De alguna manera, esta concepción es consecuencia del pensamiento de autores clásicos
como Cicerón o Montesquieu. En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más
libres es el Hombre; pero así será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen
igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad “es el derecho de hacer lo que las leyes
permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque

280
los demás tendrían el mismo poder”. Así, finalmente, sólo se es libre, cuando respetando el marco
jurídico que regula a la sociedad, las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho
ordenamiento permite. Nadie es libre para infringir la ley. Si así fuere, todos perderíamos libertad,
cual Estado de Naturaleza en Hobbes.

La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que restringida por
los valores constitucionales, por el respeto a los demás, y por supuesto, por la ley. La Constitución
hace continua referencia a la Libertad de las personas.

Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al menos las
siguientes normas que se refieren a la libertad:

- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se trata de
una libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin que sea necesario un
trámite o exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos”. Según los autores, en este precepto se consagra el
principio constitucional de la Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede
intervenir en todas aquellas actividades que los privados puedan realizar por sí mismos
(subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas aquellas
actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar los privados
(subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una expresión notoria de la libertad humana,
al impedir que el Estado intervenga indebidamente en las actividades que para los
particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se manifiesta a su vez, en diferentes
garantías constitucionales, según lo hemos visto y veremos en este curso.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la soberanía
por parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a sufragio para los ciudadanos,
es también una manifestación de la libertad política.
- Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19, podemos destacar
las siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:
- Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableció que “en Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre”. La proscripción de la esclavitud,
además de ser una expresión de la inexistencia de clases y personas privilegiadas o
jurídicamente desmejoradas, también es una consagración evidente de la protección de la
libertad de los seres humanos.
- Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que además cuenta con
una garantía específica, como es la acción constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta
Fundamental.
- Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y rehabilitación debe ser igualitario y, además libre.
En tanto, el inciso final establece que las personas tendrán derecho a elegir el sistema de
salud, sea éste estatal o privado.

281
 - Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece en su inciso cuarto,
que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos,
lo cual es manifestación de la libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden
educar a sus niños.
- Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.
- Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante la autoridad).
- Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.
- Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en qué se
pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona, así como de decidir a quién se desea
contratar.
- Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que sea lícita.
- Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda
y la ley lo declare así.
- Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes.
- En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos
“libertades básicas”, a saber: libertades de conciencia y culto, expresión, libertad personal
y derecho de petición.

II. Libertad de Conciencia y Culto

➢ Derechos protegidos (inciso primero)

El artículo 19 Nº 6 consagra básicamente tres derechos, a saber:

- Libertad de Conciencia
- Derecho a Manifestar todas las Creencias
- Ejercicio libre de todos los cultos.

➢ La Libertad de Conciencia

Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N° 6. Se refiere a la libertad de todo

sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas acerca de lo bueno y de lo malo, de lo moral
y lo inmoral. Pero naturalmente, para que una persona pueda formarse tal impresión acerca
de si algo es bueno o malo, debe tener plena libertad para poder conocer las cosas que lo
rodean, así como su propio interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:

El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las
cosas “son”, que “están”, que están allí. También, se refiere a identificarnos a nosotros
mismos, y a lo que sucede en nuestro interior, como algo que existe, que “es”. Este primer

282
nivel no es, por tanto, la mera percepción por los sentidos de que algo existe, sino que se
refiere al procesamiento de la información que se recibe por los sentidos, a la imagen que
se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado. De allí que cuando
alguien conoce algo, se dice que “ha tomado conciencia” de que existe. A este primer nivel,
se le denomina “conciencia sensible”, o como dice Hegel “la certeza inmediata o de lo
inmediato”.

Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto
u oído por dos personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo
que la conciencia sensible puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma
forma, una expresión emitida por alguien puede ser percibida para algunos como algo muy
serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera serán capaces de entender lo
que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse mentalmente lo que se ha
percibido ya sea del mundo externo, o interno, por los sentidos.

El segundo nivel en tanto, tendrá que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que
ha sido percibido y conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la idea de
lo que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o incorrecto.
Este segundo nivel es lo que se conoce como “conciencia moral o deliberativa”, y será lo
que permitirá conocer (intelectualmente) para algunos autores, sentir (emotivamente) para
otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o juzgar (prescriptivamente) las normas
morales, es decir, la precisa diferencia entre lo bueno y lo malo.

Muchas veces las diferencias de opinión entre dos personas tienen que ver con cómo
evalúan un mismo hecho en torno a si él es bueno o malo (conciencia moral), pero en
muchas ocasiones, las divergencias pasan simplemente porque lo que captó uno al conocer
el hecho no fue lo mismo que lo que captó el otro (conciencia sensible). En gran medida, la
forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la conciencia moral va a depender de
cuál sea la religión o la filosofía de vida que persiga la persona, si es que efectivamente se
identifica con una religión o con una filosofía. De esta manera, los hombres se forman su
propio juicio acerca de lo que lo rodea, de su propio interior, y de la valoración de todo ello.
Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica un espacio inviolable, donde el
Estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda esta reflexión y
movimiento del espíritu se produzca con plena libertad. Así, se permite a que todos los seres
humanos puedan efectivamente buscar la verdad, idealmente hasta alcanzarla.

Ahora bien, desde otro punto de vista ¿Es lo mismo la libertad de conciencia que la
libertad de pensamiento? ¿Es lo mismo la conciencia que el pensamiento?

283
 Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo
libertad de conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados Internacionales
también hacen diferencias entre ambos derechos. Así, mientras el art. 13.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica consagra
la “Libertad de Pensamiento”, el art. 12.1 del mismo Tratado consagra la “Libertad de
Conciencia”.

Respecto de ambos, diremos que la relación en la que se encuentra el pensamiento

y la conciencia es de género a especie, ya que mientras el pensamiento es cualquier
representación intelectual que se forme una persona acerca de algo, la conciencia se refiere
a una especial clase de representación intelectual como es las convicciones éticas o morales
acerca de un objeto, y que se obtiene luego del ejercicio de la conciencia sensible y de la
conciencia deliberativa. Por lo mismo, el que piensa “hacer algo” o “que tal pintura es
hermosa”, no hace uso de su libertad de conciencia, sino sólo de su libertad de
pensamiento. Distinto es cuando alguien piensa “esto que haré es algo bueno” o “esta
pintura es inmoral”, ya que allí hace uso no sólo de su libertad de pensamiento, sino
además, de su libertad de conciencia.

Nuestra Carta Fundamental no protege “cualquier pensamiento”, sino que sólo la

libertad de conciencia. De allí que la aplicación del Bloque de Constitucionalidad y de los
Tratados Internacionales en esta materia, es imprescindible, para ampliar el radio de
protección de la norma constitucional del art. 19 N° 6, extendiéndola también a las
libertades de pensamiento.

➢ Derecho a Manifestar todas las Creencias

Este derecho si bien tiene un contenido religioso, no se refiere exclusivamente al

derecho “a creer o no creer un Dios”, ya que esa creencia o convicción íntima, ya se
encuentra garantizada en la libertad de conciencia antes analizada. O sea, dentro de las
diferentes concepciones morales que se puede formular una persona en virtud de la
libertad de conciencia, se encuentra la posibilidad de formarse una propia visión en torno a
la divinidad.

De hecho, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución entendió que el derecho

a manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia de la libertad de conciencia (Jaime
Guzmán señaló: “la libertad de manifestar todas las creencias religiosas deriva de la libertad
de conciencia, porque su conciencia debe discernir primero cuál es su opinión y su juicio
sobre una cosa, y luego, está el juicio que él emite, formula o manifiesta”, Sesión 130).
En términos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto tiene que ver con
la exteriorización de las convicciones religiosas ya adquiridas por un sujeto.

284
 Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:

1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a conocer
públicamente las ideas personales relativas a las verdades relacionadas la divinidad. Incluye
también el derecho a expresar que no se cree en ninguna divinidad y también el derecho
para guardar silencio sobre esta materia.

2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las personas de pertenecer
o no a una determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer a una Iglesia.

➢ Ejercicio Libre de todos los Cultos

Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que se
tributa homenaje o adoración a lo que se considera divino o sagrado. En este sentido, la ley
Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho, estableciendo una serie de
garantías y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6º:

“Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e

inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna;
manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que
profesaba;
b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o
de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de
descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por
razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia
religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio
de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre.
La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para
otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención
y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad,
serán reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a
través de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir
para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los
incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones, y

285
 e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para
desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el
ordenamiento jurídico general y con esta ley”.

➢ La Objeción de Conciencia

Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tópico de la

Objeción de Conciencia, vale decir el derecho que tendrían las personas para negarse a
obedecer una obligación que le impone el ordenamiento jurídico, aduciendo que dicho
deber pugna con sus valores individuales.

La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un deber
adquirido voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato, sino que debe tratarse
de un deber impuesto por el Estado. Si entre ese deber y las concepciones éticas de una
persona, hay pugna, entonces ¿es posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando sus
principios adquiridos en virtud de la libertad de conciencia?.

Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religión que le impida
empuñar armas, sea obligado a hacer el servicio militar; o en el médico que creyendo que
el aborto es un pecado, sea obligado a practicarlo, en aquellos países en que non es
tipificado como delito; o en el funcionario que es forzado a trabajar extraordinariamente
un día sábado, en circunstancias que sus convicciones religiosas se lo impide.

Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que no

consagra en términos explícitos, el derecho a la objeción de conciencia.

Sobre la objeción de conciencia, nuestra Doctrina constitucional se divide en

diferentes posturas.
- Una primera postura, que es además mayoritaria, sostiene que este derecho no
tiene protección constitucional y que incluso no puede ser concebido como un
derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y
tampoco puede ser identificado como un derecho implícito, por no emanar de la
naturaleza humana, en los términos del art. 5° inciso segundo de la Constitución.
- Una segunda posición es la que entiende que existe protección constitucional para
la objeción de conciencia. En este caso, destaca la posición del profesor Humberto
Nogueira, para quien la objeción de conciencia es un derecho que integra el haz de
facultades de la libertad de conciencia, e incluso formaría parte de su contenido
esencial, ya que no tendría ningún sentido proteger la libertad de conciencia si a una
persona se le obliga a dar cumplimiento a una obligación incluso pasando por sobre
sus convicciones morales. El mismo Nogueira dirá que en el peor de los casos debe
ser concebido como un derecho implícito, independiente y autónomo a la libertad

286
 de conciencia y que ingresa a nuestro ordenamiento por la vía del bloque de
constitucionalidad.60
- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema Americano de
Derechos Humanos. Según los órganos del sistema americano solo existirá objeción
de conciencia cuando ella sea expresamente reconocida por el ordenamiento
jurídico, por lo tanto, no se trata de un derecho intrínseco de la persona, sino que
queda sometido a lo que dispongan las leyes internas. Ello, al menos en lo relativo
al Servicio Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art. 6.3.b. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar no es considerado trabajo
forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley establezca en lugar de aquél”.
Por lo tanto, si bien la Convención Americana acepta que una persona se excuse del
servicio militar, ello operará sólo cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa.61

60
“Sólo existe objeción de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia,
vale decir, cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideológicos
conocidos, dicho derecho a la objeción de conciencia tiene límites, los cuales deben basarse en valores o
bienes constitucionalmente asegurados, los cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los
derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones deben ser objeto de una interpretación finalista,
sistemática y acorde con la realidad social, considerando las respectivas consecuencias sociales y políticas. La
objeción de conciencia consiste en una pretensión a que una norma particular dispense a la persona obligada
del cumplimiento de un deber jurídico que en otra hipótesis le correspondería cumplir o que le exima de
responsabilidad jurídica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o goce del
derecho que se materializa en la exención del deber jurídico en virtud del conflicto moral acreditado. Dicha
regulación debe tener en consideración dicho derecho y los demás derechos, bienes y valores
constitucionales, buscando siempre una optimización de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido
esencial, dentro de una interpretación finalista, unitaria, sistemática y de concordancia práctica de todos y
cada uno de los preceptos constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objeción de conciencia, no puede
afectar su contenido básico que le permite ser reconocible en cuanto tal, como es la facultad al
incumplimiento de deberes de derecho público que implican una actuación directa de la persona, ámbito que
no podría ser desconocido ni limitado por el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece
el deber objetado es obviamente constitucional como hipótesis general, debiendo siempre el operador
jurídico interpretarla de conformidad con la Constitución, en todo caso, el acto de aplicación de ella a un
objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido tal acto de aplicación de la ley a través de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en
caso de duda sobre la aplicación constitucional o no de la ley, puede planear también la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explícito de la objeción de conciencia y su regulación jurídica
frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objeción de uso de la violencia, a los tratamientos de salud
obligatorios, al trabajo de días sábados por motivos religiosos, la objeción de conciencia a determinadas
prestaciones médicas (aborto), objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra
una institución o una política y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica
comportamientos activos de llamada de atención de la opinión pública de incumplimiento de prohibiciones
establecidas por el ordenamiento jurídico, siendo generalmente de carácter colectivo y no individual.”
61
La Comisión Americana de Derechos Humanos ha dicho: “En los países que no prevén la condición de objetor
de conciencia en su legislación, los órganos internacionales de derechos humanos han concluido que no ha
habido violación del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia o religión. El sistema europeo se ha

287
 ➢ Limitaciones al derecho (inciso primero)

Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se vincula

con el fuero interno de las personas, y que no puede restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las creencias y
cultos que puedan expresarse, no deberán oponerse a la moral, a las buenas costumbres o
el orden público.

Al respecto, el profesor JORGE PRECHT PIZARRO62, señala que:

- Cuando la Constitución alude “a la moral”, hace referencia a la “moralidad pública”,

esto es “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o por un grupo
humano determinado”

- Las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice relación con
la moralidad pública en materia sexual”

negado a reconocer un derecho a la condición de objetor de conciencia dentro del contexto más amplio del
derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 9) debido a la referencia explícita a los
“objetores de conciencia” en el artículo que exceptúa al servicio militar o al servicio sustitutivo de la definición
de trabajo forzado o compulsivo (artículo 4(3) de la Convención Europea). Análogamente, el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha negado a reconocer un derecho a la condición de objetor de
conciencia en los países que no reconocen dicha condición, dentro del derecho a la libertad de conciencia
(artículo 18), debido a la referencia explícita a los “objetores de conciencia” en el artículo 8, que prohíbe el
trabajo forzado o compulsivo, en los “países en que los objetores de conciencia son reconocidos”, dejando,
también en este caso, la puerta abierta para que el Estado opte o no por reconocer la condición de objetor de
conciencia. El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha reconocido el derecho a la condición de objetor de
conciencia como derivado del derecho a la libertad de conciencia en los países que han reconocido el derecho
en su legislación, pero ha dejado en manos de las autoridades nacionales la determinación de si debe
otorgarse o no a una persona la condición de objetor de conciencia, pese a la redacción del Comentario
General 22, que establece que “no habrá diferenciación entre los objetores de conciencia sobre la base del
carácter de sus creencias particulares”. La Comisión no ve razón alguna para apartarse de esta jurisprudencia
coherente y constante de los órganos internacionales de derechos humanos, que deriva de una interpretación
con sentido común del significado claro y normal del texto de los respectivos instrumentos. La Comisión lee
el artículo 12 (el derecho a la libertad de conciencia) conjuntamente con el artículo 6(3)(b) de la Convención
Americana interpretando que reconocen expresamente el derecho a la condición de objetor de conciencia en
los países en que dicha condición está reconocida en su legislación interna. En Chile, la condición de objetor
de conciencia no está reconocida en las leyes nacionales, por lo cual el Estado argumenta convincentemente
que no está obligado a otorgarla, dado que el artículo 12 de la Convención autoriza expresamente al Estado a
limitar el ámbito del derecho por razones de seguridad nacional, habiendo así, por tanto, procedido”. Cristián
Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, Caso 12.219, Informe No. 43/05, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.124 Doc.
7 (2005).
62
“La Libertad Religiosa en la Constitución chilena de 1980”, apunte para la cátedra “Acción de Protección
II”, Programa de Magíster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca.

288
 - En tanto que el orden público, por aplicación de la Jurisprudencia de los Tribunales,
debiera ser entendido como “la situación de normalidad y armonía existente entre
todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su
legislación y, en especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos”. Vale decir,
según el propio PRECHT, la noción de orden público excede al mero “orden y
tranquilidad en las calles”.

➢ Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)

Los incisos siguientes establecen tres principios básicos en relación con el régimen
patrimonial de las Iglesias:

(a) Las confesiones podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las confesiones
religiosas corresponden a las entidades religiosas, sean o no católicas o cristianas. Tal como
hemos visto, esta norma es doblemente excepcional: primero, porque consagra un derecho
constitucional a una persona jurídica; y segundo, porque se trata de un derecho que podría
ser restringido por una norma administrativo (las ordenanzas).

(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Esta norma tiene que ver con el derecho que tienen estas entidades para mantener
los bienes, muebles e inmuebles que le pertenecían al momento de la dictación de la
Constitución de 1980. Respecto de los bienes futuros, igualmente están protegidos por las
garantías generales relativas a la propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)

(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,

estarán exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma consagra una exención relativa
al impuesto territorial, pero sólo en lo relativo a los inmuebles destinados al servicio de un
culto.

➢ Garantías Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran amparados por la acción

constitucional de protección.

289
 III. Libertad Personal y Seguridad Individual

➢ Advertencia previa

Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos existe un

sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos de libertad de una persona, todos los
derechos que se relacionan la autonomía individual. Así, en este primer sentido estaría
dentro de la libertad personal tanto la libertad de movimiento como la libertad de
expresión, de pensamiento, de culto, etc.

Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se

refiere exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de movimiento o circulación, y
también a la libertad de residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a dar
y que la Constitución le da a la libertad personal es este último. La libertad personal esta
garantizada en el artículo 19 número 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a la
libertad personal como a la seguridad individual.

➢ Derechos protegidos

La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque

vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de

movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse físicamente de
un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en cualquier parte del país o fuera de él.

En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste en el derecho de las

personas a no ver impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y la forma
establecidos en la ley, y se refiere a un conjunto de garantías que tienen por objeto,
precisamente, proteger a la libertad personal.

De alguna manera, se entiende esta distinción porque la posibilidad de trasladarse

libremente es tanto una libertad como una inviolabilidad. Como libertad, hablamos de
“libertad personal”, como una autonomía, como la simple pero importante potencialidad
para trasladarse y radicarse en un lugar determinado. Como inviolabilidad, hablamos de
“seguridad individual”, como la exigencia de que nadie impida el legítimo ejercicio de la
recién mencionada libertad de movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la
forma que fije la ley.

290
 ➢ Libertad Personal
Se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona tiene
derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio”.

Por lo tanto, la libertad personal involucra: Libertad de Residencia y Permanencia,

referida a: el “derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República”; y
Libertad de Movimiento o de Locomoción, consistente tanto en: “trasladarse de un lugar a
otro”, como también a “entrar y salir de Chile”.

La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero también nos
otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.

Por su parte, y a continuación de lo anterior, la misma norma establece las dos clases
de restricciones o limitaciones a este derecho, ya que éste sólo podrá ejercerse: “a
condición de que se guarden las normas establecidas en la ley” y “salvo siempre el perjuicio
de terceros”.

Es importante agregar que, en virtud de la Reforma Constitucional 20573 de 2012,

se establece que en relación con los territorios especiales de Isla de Pascua y Juan
Fernández, los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar
de la República, se ejercerán en la forma que determinen las leyes especiales que regulen
su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado (ver art. 126 bis CPR). La intención de
esta reforma fue permitir al legislador establecer ciertas condiciones de ingreso a tales
territorios, con el objeto de proteger a su población de ingresos masivos y molestos para
dichas comunidades.

➢ Seguridad Individual
La Seguridad Individual si bien es un derecho autónomo que tiene valor por si mismo
también puede ser entendido como un mecanismo de protección de la libertad personal.

Como lo señalamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la garantía

por la cual las personas tienen el derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad
personal, sino en los casos y en las formas que la Constitución y la ley establezcan. En este
sentido, la seguridad individual vendría a ser, la forma como se protege o asegura la libertad
personal.

291
 En principio, la seguridad individual está representada por las garantías establecidas
en las letras (b) a (i) del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política. Decimos “en
principio” porque en estricto rigor no todas estas garantías se refieren a la protección de la
libertad de las personas, y muchas de ellas se vinculan más bien con el cumplimiento de
normas del debido proceso (como la de la letra “f”) o de garantía de la propiedad (letras “g”
y “h”).

En estos términos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convención

Americana de Derechos Humanos: “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo
por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de
los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios”.

La garantías que componen la seguridad individual son las siguientes:

- Legalidad de la privación y restricción de la libertad: art. 19 Nº 7 letra b. La ley

determinará los casos y la forma como podrá privarse o restringirse la libertad de
las personas. Vale decir, se transforma en una materia de evidente reserva legal.

La privación es la pérdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a través

del arresto o detención de una persona; en tanto que la restricción de la libertad se
refiere a una disminución (mas no su eliminación) de dicha libertad, por ejemplo, a
través de relegaciones o arraigos. Ambas medidas –privación y restricción- pasan a
ser, por lo tanto, materias de exclusiva reserva legal.

Por último, cuando la Constitución se refiere “a los casos”, está señalando

que la libertad solo se puede privar o restringir en las hipótesis o causales, que sólo
la ley puede fijar; y cuando indica a “las formas”, se refiere a que el procedimiento
para privar o restringir la libertad de alguien, debe también ser establecido por ley.

- Formalidades del arresto o de la detención: art. 19 Nº 7 letra c. Según esta norma,

los requisitos de estos actos privativos de libertad son:

▪ debe haber orden de funcionario público expresamente facultado por la ley;

y
▪ debe haber sido “intimada” (comunicada, notificada, exhibida) la orden
respectiva, en forma legal.

En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar

de ello al juez competente y poner al detenido a su disposición dentro de un

292
 plazo de 48 horas. El juez podrá ampliar este plazo, por resolución fundada hasta
por 5 días, o hasta por 10 días si se trata de un delito que la ley califique como
terrorista.

Sin embargo, la norma contempla también una norma de excepción: en

caso de delito flagrante (el art. 130 del Código Procesal Penal define a esta clase
de delitos63), no será necesario cumplir con tales requisitos (orden de
funcionario público e intimación legal), solo con el objeto de poner al detenido
a disposición del juez competente dentro de un plazo de 24 horas.

- Lugares de detención: art. 19 Nº 7 letra d. Este conjunto de garantías son llamados

“derechos frente a la prisión”, y se refiere a que nadie podrá ser arrestado o
detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos
destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el lugar esté diseñado para la
privación de libertad y además, que los terceros sepan efectivamente dónde se
encuentra recluida la persona. No cualquier lugar público puede servir como recinto
de detención, sino sólo aquellos destinados a este fin.

Deberá existir un registro público en cada prisión, donde sus encargados

deberán anotar las órdenes correspondientes de arresto, detención u otras formas
de pérdida de libertad.

Ninguna incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de “la

casa de detención” visite a quien se halla privado de libertad.

- Libertad Provisional: art. 19 Nº 7 letra e. Es un derecho contemplado sólo para el

imputado que no esté condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de
condena, desaparece el derecho. Sin embargo, sí se concede respecto de los
imputados sometidos a las medidas consistentes en detención o prisión preventiva.
El juez sólo podrá negar la libertad provisional si la detención o prisión preventiva
fueran necesarias para: (1) las investigaciones; (2) la seguridad del ofendido; o (3) la
seguridad de la sociedad.

63
“Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que
actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar
de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en
un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o
con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas
o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que
reclamen”.

293
 Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo".

En tanto, la propia Constitución dispone que la ley establecerá los requisitos

y modalidades para obtener la libertad provisional. Se establecen normas especiales
respecto de libertades provisionales en procesos relativos a delitos terroristas.

- Prohibición de la “autoincriminación”: art. 19 Nº 7 letra f. Este derecho, de alguna

manera, excede al régimen de libertad personal y la seguridad individual, ya que es
una garantía que se relaciona con el debido proceso, y se refiere nadie puede ser
obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, es decir, nadie puede ser
sometido a una tortura psicológica como es la disyuntiva entre decir la verdad y
soportar una pena por la conducta en que ha incurrido. Este derecho se extiende a
los ascendientes, descendientes, conyugues y demás personas que determine la ley.
Por lo mismo, ningún imputado o acusado podrá ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio. Tampoco podrán ser obligados a declarar en su
contra: sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que determine
la ley.

- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes penas:
confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y pérdida de
derechos provisionales.

- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº 7, letra i.
Esta acción la estudiaremos en su oportunidad.

➢ Garantías Judiciales

La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto es

la Acción Constitucional de Amparo. Sin embargo, la Constitución establece además la
acción de indemnización por error judicial que también representa un medio judicial que
tiene por objeto el respeto de estos derechos.

Además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de origen legal

(no constitucional), tales como:
- la cautela de garantías (art. 10 del Código Procesal Penal o CPP),
- el amparo ante el juez de garantía (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detención (art. 131 del CPP).

294
 IV. Libertad de Enseñanza

➢ Estructura de la Norma (art. 19 Nº 11 CPR)

El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o

libertades, pero además establece limitaciones y su regulación.

➢ Derechos asegurados

El art. 19 Nº 11 consagra los siguientes derechos:

(a) Libertad de enseñanza propiamente tal (libertad material de enseñanza). Corresponde

al derecho de todas las personas “para participar en los procesos de enseñanza y
aprendizaje y comprende tanto la enseñanza reconocida oficialmente o sistemática como
la no sistemática”. Por lo tanto esta libertad, es una facultad “para enseñar” (Comisión de
Estudios para la Nueva Constitución, CENC), por lo tanto, para entregar valores,
conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto, la enseñanza
formal como la no formal, y también la informal, clasificación que realiza hoy la Ley General
de Educación (20.370 de 2009), pero a partir de la educación (educación formal, no formal
e informal). Estos conceptos serán estudiados a partir del Derecho a la Educación.

(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (libertad

formal de enseñanza). Esta libertad marca una cara distinta del derecho, que se vincula con
la actividad (económica o no) de abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir,
dirigir o regir) y mantener (esto es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educación. Por
lo tanto, mira básicamente a la enseñanza formal, o sea, aquella que se produce en
establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos y universidades. El art. 46
de la Ley general de educación, establece que el Ministerio de Educación podrá reconocer
establecimientos educacionales de enseñanza parvularia, básica y media, sólo si cuentan
con un sostenedor, estableciendo además que sólo podrán serlo “las personas jurídicas de
derecho público, tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las
personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la educación”.

(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Este
derecho se encuentra ligado íntimamente con el derecho preferente y el deber de educar a
los hijos (que revisaremos cuando estudiemos derecho a la educación), y con la importancia
de la familia para nuestra sociedad.

295
 ➢ Limitaciones a la Libertad de Enseñanza

De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de
enseñanza tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la
seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no podrá
orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.

➢ Regulación

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta Libertad,
serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional.

Esta ley deberá:

- Establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles
de la enseñanza básica y media;
- Señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado velar
por el cumplimiento de tales requisitos; y
- Establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.

Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), Nº

18.962, publicada el día 10 de Marzo de 1990. Sin embargo, la ya citada Ley General de
Educación de 2009 (N° 20.370) derogó casi la totalidad de la mencionada LOCE, salvo (en
general) en lo relativo a la Educación Superior (Universidades, Institutos Profesionales y
Centros de Formación Técnica).

➢ Garantías Judiciales

La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de protección del

artículo 20 de la Carta Fundamental.

V. Libertad de Expresión

➢ Derechos protegidos ´

La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados
dentro del concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son:

296
 - La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)
- La Libertad de Información

Si bien ambos derechos implican la emisión o difusión de un mensaje,

sustancialmente, ambos derechos difieren en la naturaleza del mensaje en cuestión.
Mientras que en la Libertad de Opinión, lo que se garantiza es el derecho de las personas a
emitir mensajes de tipo subjetivo, vale decir, que signifiquen una visión particular de los
hechos y el mundo; en la Libertad de Información, lo protegido es el derecho de emitir
mensajes objetivos, verdaderos o, al menos, con pretensiones de veracidad.

Así, en un periódico, la libertad de opinión se manifiesta en su Editorial, mientras

que la libertad de información, en la sección de Noticias. En Televisión, la libertad de opinión
se expresa en sus programas de conversación y debate, y la libertad de información, en sus
noticieros habituales. Desde otro punto de vista, la cartelera de cine es manifestación de la
libertad de información, mientras que el comentario de cine de un periodista especializado
constituye el ejercicio de la libertad de opinión.

Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la libertad de

información, pueden ser analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las que
se realicen de acuerdo a la libertad de opinión, tal examen no procede, ya que solo es
manifestación de un parecer, de un sentimiento, el cual no tiene que tener necesariamente
correlato con la realidad.

Además de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales, relacionados con

los anteriores y que serán analizados a continuación:
- derecho a la aclaración o rectificación gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.

➢ Libertad de Emitir Opinión

El profesor HUMBERTO NOGUEIRA señala: “la libertad de opinión es la facultad de que

disponen las personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo
moral, cognitivo y simbólico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a través de ideas y
juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además
difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un
correlato del derecho de la libertad de opinión, el derecho de no emitir opinión, el derecho
de guardar silencio”.

Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas,
que al ser esencialmente un mensaje de carácter subjetivo, no debe de ser medido de
acuerdo a parámetros de veracidad.

297
 ➢ Libertad de información.

Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o

sea, que el emisor cree o tiene una presunción de la existencia de una determinada
circunstancia. La libertad de información no protege la “transmisión de hechos falsos,
insidias, calumnias o injurias, ya que la Constitución no contempla ni protege ningún
derecho a la desinformación ni al insulto” (Nogueira), por lo mismo la presunción de
veracidad opera como un verdadero “límite interno” del derecho (“presunción de
veracidad”: convicción que tiene aquél que dice algo, consistente en que esto es
probablemente verídico).

La libertad “de información” no debe confundirse con el derecho “a la información”,

que se aplica al derecho de acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes de
los órganos públicos.

No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que debe

entenderse dentro del derecho a la libertad de expresión también debe incorporarse “el
derecho a la información” o sea, el derecho a ser informado, a conocer lo que ocurre en el
mundo y a que dicha información sea verídica o real. De alguna manera, el derecho a la
información, en lo relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 8°, al consagrarse el principio de Publicidad y Transparencia.

➢ La ausencia de censura previa

En la tarea de delimitación de la Libertad de Expresión, la ausencia de censura previa

aparece como un elemento fundamental que forma parte del núcleo o esencia del derecho.
Vale decir, es de la esencia de él, la circunstancia que no exista censura previa, o sea, control
o impedimento a la exteriorización de un mensaje de cualquier tipo.

Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es directa en
los casos en que se impide expresamente una determinada publicación u otra forma de
expresión.

Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente

rigurosas (“desproporcionadas”) a dichos ya emitidos, ya que puede producir efectos
inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinión o información. También puede
constituir censura indirecta el establecimiento de exigencias o requisitos imposibles de
cumplir para que puedan constituirse medios de comunicación; o, incluso, el reparto
desproporcionado de la propaganda estatal entre los distintos medios, privilegiando los
más cercanos al oficialismo, por sobre los demás.

298
 No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, dispone que los espectáculos públicos podrán estar
sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia.

➢ Restricciones o limitaciones al derecho

La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se cometan
en ejercicio de estas libertades, así como las responsabilidades que se originen. Esta ley será
de quórum calificado (Ley Nº 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben
ser “ex-post” o “a posteriori”, ya que en caso existiría censura previa.

De acuerdo al art. 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto

de San José de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa censura, “sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b)
la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se requiere
necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se generen sólo en
virtud de algunas de las dos hipótesis recién planteadas (el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas).

➢ Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social

Por último, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera

relevancia referente a los medios de comunicación social, dentro de los cuales destacamos:

(a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado sea dueño o administrador de un
medio de comunicación (así ocurre por ejemplo con Televisión Nacional, o La Nación) para
lo cual se deberá contar con una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21, inciso segundo
CPR), sino que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio sobre estos medios.

(b) Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente aludida por
algún medio de comunicación social, tendrá derecho a que su declaración o rectificación
sea difundida por el mismo medio.

299
 Esta declaración tendrá dos características:
(1) deberá ser gratuita; y
(2) se ajustará a las condiciones que determine la ley.

(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que determine la ley.

(d) Consejo Nacional de Televisión. Es un órgano autónomo y con personalidad jurídica

(descentralizado), y que tiene por función velar por el correcto funcionamiento de este
medio de comunicación. Será regulado por una ley de quórum calificado (Ley 18.838 de
1989, y sus modificaciones posteriores).

(e) Calificación Cinematográfica. La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición

de la producción cinematográfica. Esta calificación en ningún caso puede constituir censura
previa.

No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este numeral decía: ”la
ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción
cinematográfica y fijará las normas generales que regirán la expresión pública de otras
actividades artísticas”

El año 2001, luego de la condena a Chile por el caso de “La Última Tentación de
Cristo”, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nuestro país debió
reformar dicha norma, en los términos actuales (ley de reforma constitucional Nº 19.742).
Aun así, tal como vimos, la Convención Americana de Derechos Humanos, tolera que ciertos
espectáculos públicos estén sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)

➢ Garantías Judiciales

La libertad de expresión se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de

protección (art. 20 CPR).

300
 VI. Derecho de Petición

➢ Delimitación

El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 Nº 14). Para muchos, incluiría también el derecho a
presentar acciones ante los Tribunales, o “derecho al acceso a la jurisdicción”.

➢ Limitaciones

El derecho de petición tiene las siguientes restricciones o limitaciones:

(a) Deberá procederse “en términos respetuosos”; y
(b) Deberá procederse “en términos convenientes”, esto es, dando cumplimiento a las normas
legales relativas a la forma y competencia.

➢ Garantías judiciales

El derecho de petición no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para

fundamentar un recurso de protección.

Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantías que puedan exigir un gran
desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicación que se daba respecto de otros
derechos, tales como el derecho a la protección de la salud o el derecho de petición.

VII. Derecho de Reunión

➢ La libertad (o derecho) de reunión

Este derecho se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 19 N° 13 de la

Carta Fundamental.

Se debe entender por derecho de reunión, la congregación transitoria de un grupo

de personas, o su encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado, para fines
determinados. Esta última exigencia (el que sea practicada “con fines determinados”),
diferencia a las reuniones, de cualquier aglomeración de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagón de metro no
constituyen reunión, ya que su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin común
previamente establecido. Por lo mismo, se entiende que para que una reunión se entienda
como tal, ella requiere de un mínimo de organización, de cierta convocatoria con fines
previamente establecidos.
301
 Debemos dejar constancia que forma parte del núcleo del derecho, que las
reuniones no requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorización alguna
por parte de la autoridad. No obstante ello, debemos precisar que, tal como se verá más
adelante, cuando la reunión se desarrolle en plazas, calles y otros lugares de uso público,
de conformidad a la Constitución, ellas se debe ajustar a las disposiciones generales de
policía. Por lo mismo, el Decreto Supremo N° 1.086 de 1983 establece un procedimiento
para que los organizadores de reuniones que se desarrollen en esos sitios, den aviso (no
pedir autorizaciones) con dos días de anticipación a la Intendencia o Gobernación
respectiva, pudiendo las Fuerzas de Orden y Seguridad, disolver cualquier manifestación
que no haya sido avisada. Con el objeto de resguardar el orden público, dichas oficinas
podrían no autorizar reuniones en calles de circulación intensa o que perturben el tránsito
público.

➢ Limitaciones a la Libertad de Reunión

De acuerdo al artículo 19 Nº 13, esta Libertad está sujeta a las siguientes

limitaciones:

(a) la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será, por el contrario,
cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o cuando cause
disturbios a la población;

(b) la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de violencia.

El concepto de “arma” es bastante amplio, por cuanto no sólo incluye artefactos

específicamente elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas, bombas), sino que en
general “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto punzante o contundente que haya
tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él” (art. 132 del
Código Penal). Por lo mismo, el art. 2 del citado DS 1086, establece que “se considera que
las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros,
herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza
semejante”;

(c) si bien no lo establece claramente la Constitución, se entiende como hipótesis de hecho,

que debe existir disponibilidad de lugar, o sea deberá realizarse en espacios públicos o bien,
en espacios privados, con autorización de su dueño o administrador. Dejamos constancia
que en otros países, como en España, existe el llamado “derecho de asamblea”, por el cual,
aun sin contar con la autorización del propietario, pueden efectuarse determinadas
reuniones en recintos privados, cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre que
se trate de reuniones de determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores,

302
estudiantes, etc.) y que se cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El
derecho de asamblea, por tanto, significa una restricción importante al derecho de
propiedad, en los ordenamientos que así lo consagran; y

(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por las
disposiciones generales de policía. Como lo mencionamos en su oportunidad, ésta se trata
de una de las escasas ocasiones en que la Constitución faculta a las autoridades
administrativas para imponer restricciones a derechos fundamentales.

No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los preceptos

legales (que en caso alguno podrán ser Decretos con Fuerza de Ley: art. 64 CPR inciso
segundo), y por mandato de la Constitución podrán regular, complementar o limitar las
garantías constitucionales. Por su parte, el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establecen
que el derecho de reunión, disponen que el ejercicio de este derecho sólo estará sujeto a
las restricciones previstas por ley, y que sean necesarias “en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.

Por lo mismo, la disposición constitucional que hace referencia a “las disposiciones

de policía”, deberá interpretarse siguiendo los criterios de Unidad de la Constitución, y de
respeto por los Tratados Internacionales, en el sentido que estas limitaciones sólo podrán
ser establecidas en cumplimiento de la ley, y sólo con el objeto de verificar que se cumplan
con los requisitos necesarios para que el ejercicio de este derecho sea válido, esto es, que
no afecte las demás restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio
y el respeto por los demás derechos de las personas.

➢ Garantías Judiciales

El derecho de reunión se encuentra protegido por la acción constitucional de

protección del artículo 20 del Código Político.

303
 VIII. Libertad de Asociación

➢ Precisiones conceptuales
La libertad de asociación se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15 de la
Constitución Política, para cuyo estudio, debemos realizar ciertas precisiones:

(a) Libertades de reunión y asociación.

Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de Reunión,
ya estudiada.

Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o

agrupaciones de personas relacionadas entre sí, y que tienen una finalidad común.

Sin embargo, la asociación, a diferencia de la reunión, es un vínculo más complejo,

por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo. Las reuniones, sin
embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duración limitada, sin pretensión de
estabilidad o permanencia. Además, desde un punto de vista jurídico, las reuniones no
forman entes diferentes a sus integrantes. En cambio, las asociaciones sí llegan a constituir
organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de
ellas, pueden incluso a formar personas jurídicas.

(b) Asuntos regulados en el art. 19 Nº 15

La Constitución Política trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de
Asociación, los cuales serán estudiados por separado: Libertad general de asociación,
Libertad de asociación política, y Pluralismo político.

➢ Libertad general de asociación

(a) Delimitación de la Libertad de Asociación

Por “asociación” debe entenderse una agrupación más o menos permanente de

personas que persiguen fines comunes, vínculo del que surgen derechos y deberes para los
integrantes de la entidad y que están previstos en el pacto social o en el estatuto que las
rige.

La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse “sin permiso previo”, vale

decir no requiere autorización alguna de los poderes constituidos.

304
 La libertad de asociación comprende tanto la libertad para crear asociaciones, como
la libertad para permanecer y para desafiliarse de ellas.

Además, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 15, nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación, lo cual tiene importantes efectos prácticos, por ejemplo, en
materia sindical o gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad de
decidir si integra o no el respectivo conglomerado.

Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse conforme a la ley. De ello,
además, se deduce que podrá haber asociaciones con o sin personalidad jurídica, pero si
desean tenerla, deberán cumplirse con los requisitos legales.
(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación

De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohíben las

asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”.

Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra g), la
cual establece que sólo a las asociaciones ilícitas podrán imponerse la pena de confiscación
de bienes.

➢ Libertad de asociación política

(a) Aspectos generales

El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, los

define como “asociaciones autónomas y voluntarias organizadas democráticamente,
dotadas de personalidad jurídica de derecho público, integradas por personas naturales que
comparten unos mismos principios ideológicos y políticos, cuya finalidad es contribuir al
funcionamiento del sistema democrático y ejercer influencia en la conducción del Estado,
para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.

Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad general de

asociación también se aplican a los partidos políticos, pero al ser éstos, por esencia,
personas jurídicas, siempre deberán formarse “conforme a la ley”. Aun así, se mantiene la
libertad para formar partidos políticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de ellos, y
para no formar parte de ellos.

305
(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos

El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios relevantes en

materia de Partidos Políticos:

b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le son
propias.

b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.

b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio

Electoral, reserva que no operará respecto de los demás militantes del mismo.

b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.

b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva
democracia interna.

b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N° 20.414 de

2010, un sistema de elecciones primarias para designar candidatos a algunos cargos
de elección popular.

Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo pertinente:

"Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que
podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos
de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades,
salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en
las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo
cargo”.

b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley Nº
18.603)

b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas
anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución del
partido político.

306
 ➢ El Pluralismo Político
La Constitución “garantiza el pluralismo político” (art. 19 Nº 15, inciso sexto). Vale
decir, la Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones políticas, y que ellas
se manifiesten libremente, por cuanto ellas resultan indispensables para un Estado
Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de la Carta
Fundamental que establece que Chile es una república democrática, toda vez que no
podemos entender una democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de sanciones
específicas tanto a los grupos como a las personas que incurran en conductas que atenten
en contra de este valor.
Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las personas naturales
no podrán optar a cargos públicos (o dejarán los que estuvieren ejerciendo), por un plazo
de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).

➢ Garantías Judiciales
La Libertad de Asociación se halla garantizada por la acción constitucional de protección
regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

307
XIV UNIDAD: DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES

SUMARIO: I. Introducción; II. Derecho a la protección de la salud; III. Derecho a la

educación; IV. Libertad de trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de
sindicalización.

I. Introducción

➢ Los Derechos Económicos, sociales y culturales en un contexto del Estado de

Derecho

El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aquél modelo estatal,

donde existe un ordenamiento jurídico objetivo, obligatorio para todos los sujetos dentro
de un Estado, esto es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal que cada vez que
alguien infrinja dicho ordenamiento, deberá asumir las responsabilidades y sanciones que
en él queden expresamente establecidas.

En esa lógica, podríamos señalar que los tres pilares básicos a partir de los cuales se
construye el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el principio de
supremacía constitucional y fuerza vinculante de la Constitución; y el principio de
responsabilidad. Estas tres grandes ramas del Estado de Derecho tradicional se encuentran
hoy consagradas en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

Sin embargo, la noción del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontáneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolución doctrinaria, donde
podemos reconocer diferentes hitos, a saber:

a) El Estado Racional de Derecho

Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en alemán,

“rechtsstaat”), comienza a ser usada por CARL TH. WELCKER en 1813, luego por JOHANN
CHRISTOPH en 1824, pero que su consagración conceptual se encuentra recién en ROBERT VON
MOHL en 182964 , quien especialmente amparado en los postulados racionalistas de I. Kant,

64
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): “Derechos Fundamentales”, Editorial Legal Publishing,
Santiago de Chile. pp. 63-76.

308
sostenía que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por la razón (“Estado de la
Razón” o “Estado del entendimiento”).

En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y gobernados,

debían quedar sometidos a la ley, entendida ésta como la norma que poseía dos
importantes condiciones que la hacían especialmente atractiva para el liberalismo alemán:
era un postulado racional (ya que provenía de un proceso deliberativo o de discusión), y a
su vez, garantizaba el respeto por las libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba
de normas que eran expresión de la voluntad general del Pueblo, según los postulados
rousseaunianos.

El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la razón humana,
expresada ésta en la ley.

b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho

Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción
de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la idea
de un Estado de Derecho sometido más que a normas racionales, sino que a normas que se
hayan originado democráticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un Estado
Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la ley (como
obra emanada del debate democrático).

Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la cual

todos han de quedar sometidos, identificándose pues como un Estado donde todos sus
órganos quedan sometidos a las órdenes previamente establecidas por el Legislador. La ley
pasa a representar una suerte de “reglas del juego” que no deben ser vulneradas por nadie.
En esta nueva concepción (STAHL en 1856; MAYER, 1895) sólo se mantiene la idea de la
objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la protección de la
racionalidad y de la libertad de los individuos.

Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a
una positivista, genera una mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando
tienen la garantía de que sus autoridades deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley
prescribe, nada se dice respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar
dicho marco normativo.

A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto que
ellas siempre serán dictadas por órganos democráticos y mediante procesos deliberativos
que en principio, asegurarán la participación de los diversos sectores sociales y sentimientos
del pueblo.

309
 Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será más simple
conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no requiere
evaluación alguna) que definir cuáles leyes son apegadas a la razón y cuáles no (aspecto que
sí va a requerir examen de racionalidad).

c) El Estado Constitucional de Derecho

Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya que el

legislador dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir
restricciones a partir de ideologías de corte socialista, se vio la necesidad de tener que
someter al legislador a un orden superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado
“legislativo” de Derecho, muta hacia un Estado “constitucional” de Derecho. De esta
manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel más elevado de
consensos.

Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por cuanto

representa los valores más elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a tener
carácter vinculante y obligatorio, para todos los órganos del Estado. Entonces, los derechos
y principios incorporados en el texto fundamental pueden ser invocados en forma directa
por los particulares en la defensa de sus intereses.

Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el

Estado queda sometido claro está, a la ley, pero ella y todas las demás normas, a la
Constitución.

De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene sobre

tres pilares fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por el
momento, sobre la Supremacía Constitucional y la Fuerza Vinculante de la Constitución.
Estos últimos, aunque vinculados entre sí en torno a la Carta Fundamental, son distintos,
según lo veremos a continuación.

d) El Estado Social de Derecho

Este último estadio en la evolución del Estado de Derecho es de vital importancia

para la comprensión de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC)

310
 El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de inequidad
social que se produce bajo un sistema liberal de configuración política. El liberalismo –que
cree en la igualdad formal ante la ley-, no permite resolver los problemas de injusticia que
se originan cuando determinados grupos de la población no pueden acceder a la
satisfacción de sus necesidades más básicas.

En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se
requerirá fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresará más que
por las declaraciones normativas, por la ejecución de acciones concretas en beneficio de los
sujetos.

De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas,

asegurando un estándar razonable de igualdad material entre los individuos. Además, el
Estado de Derecho habrá de preocuparse de las condiciones laborales, y de los derechos de
los trabajadores.

La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de Derecho, es la

Constitución Mexicana de 1917 (o “Constitución de Querétaro”), la cual incorpora que la
propiedad no sólo debe entenderse como un derecho que sea de beneficio exclusivo de su
titular, sino que también debía representar una función social. En efecto, el Artículo 27
dispone que "la nación, en todo momento tiene el derecho de imponer sobre la propiedad
privada las restricciones que el bien público exija", concediéndole al Estado central, la
facultad de "dictar las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios". En
tanto, el artículo 123 reconoce varios derechos en beneficio del obrero y a las condiciones
de trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas como son la jornada máxima de
trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los derechos de reunión y de
huelga, y la creación de pensiones, seguros de desempleo y accidente.

En el ámbito europeo, destaca la Constitución de Weimar de 1919, catalogada por

algunos como que genera un verdadero “Estado paternalista”, por la gran cantidad de
protecciones que, justamente, generaba en beneficio de las personas. Así por ejemplo, esta
Carta contemplaba la regulación de la vida económica que permita la vida digna de todos
(art. 151); la vinculación social de la propiedad (art. 153); el control estatal de la distribución
y el uso del suelo (art. 155); protección de la maternidad y la previsión en la vejez (art. 161);
y derecho al trabajo (art. 163).

311
 En Sudamérica, destacamos el art. 1º de la Constitución colombiana que indica que:
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido
extendiendo a casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyéndose como una
verdadera exigencia que se enmarca dentro de la protección de la vida digna de todos los
ciudadanos.

➢ Concepto

Para RODOLFO ARANGO “lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de
otros derechos fundamentales (differentia specifica) es que son ‘derechos de prestación en
su sentido estrecho’, es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del Estado”65

Para HUMBERTO NOGUEIRA, “los derechos económicos, sociales y culturales serían

derechos de segunda generación, que constituyen prestaciones estatales”.66

En principio, tal como lo hiciéramos nosotros al comienzo de este curso (ver

Clasificaciones de los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC como
derechos prestacionales, o que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia y auxilio.

Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, bajo el contexto de la

generalidad de los DESC, podemos advertir que el componente “prestación”, no siempre es
tan determinante para poder definir esta clase de derechos.

Así, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la

jurisdicción, muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado,
significándoles un gasto muchas veces importante y difícil de satisfacer, pero ninguno de
ellos podría ser catalogado como DESC.

Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y

culturales, no requieren necesariamente de prestación estatal, tal como ocurre como la
libertad de trabajo o el derecho a la sindicalización.

65
ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO (2005): “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Legis Editores,
Bogotá, p. 37.
66
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Derechos Fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo III, p. 17.

312
 Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC sólo a la luz del carácter prestacional
o asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, más adecuado, conceptuarlo a partir
de los fundamentos en los cuales se sustenta.

En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada por Araceli
SANDOVAL TERÁN, para quien los DESC no quedan sólo delineados a partir de la irrogación
presupuestaria, sino que en términos más amplios, pero igualmente precisos, los concibe
como “aquellos derechos humanos que posibilitan a la persona y a su familia gozar de un
nivel de vida adecuado”. La autora continua diciendo: “el término “adecuado” implica el
respeto a los aspectos de diversidad cultural, geográfica, medio ambiental, etc. Podemos
identificar nuestros derechos humanos económicos, sociales y culturales en la vida
cotidiana a partir de la ubicación de aquellas condiciones fundamentales para la satisfacción
de nuestras necesidades básicas. Tales condiciones fundamentales “son un bien común, un
bien público” y contribuyen a la plena realización del ser humano conforme a su dignidad
inherente, entonces tienen la dimensión de derechos humanos”.67

Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales podemos

definirlos nosotros como “aquella especial categoría de derechos humanos que se
caracterizan, por regla general, por exigir para su satisfacción de la prestación de ciertas
actividades por parte del Estado, pero fundamentalmente, por fundarse en los principios
de igualdad, de humanización de las relaciones humanas, y de justicia social”.

➢ Clasificación

De conformidad con lo señalado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos

los derechos son prestacionales, podemos decir que los DESC serían de dos categorías:

a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho a la

educación, a la protección de la salud o a la seguridad social.

b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente constituyen primero

derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana, pero además son DESC,
porque aun cuando no exigen prestación específica del Estado, se basan en los principios
generales de esta clase de derechos (igualdad, humanización de las relaciones humanas y
justicia social). Tal es el caso del derecho a la libertad de trabajo y el derecho de
sindicalización.

67
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): “Los Derechos económicos, sociales y culturales”. Asociación
latinoamericana de organizaciones de promoción ALOP, México D.F., p. 15

313
 ➢ Características

Algunas de las características más relevantes que podríamos mencionar respecto de

esta clase de derecho son:

a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario señalarlo

expresamente, por cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no de
declaraciones positivas específicas. Al ser derechos fundamentales, los asisten todos los
caracteres generales que ya revisamos respecto de esa categoría de derechos.

b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las relaciones y

justicia social. La igualdad está expresada por la exigencia de que todas las personas puedan
acceder a bienes básicos que provienen de exigencias éticas de dignidad y que, por lo
mismo, no dependa exclusivamente de la posibilidad económica del individuo o de su
posición social. Esta igualdad sería principalmente, una igualdad real, material o sustancial,
o sea, aquella que se produce más allá de las meras declaraciones normativas, y tiene que
ver con un verdadero acceso igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia
digna.

La humanización de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de

pautas que tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus vínculos con otros
sujetos quienes, siendo también sujetos particulares, se encuentran en un plano de
superioridad respecto de otros (este principio cobra mayor fuerza en los derechos
relacionados con actividades laborales).

La justicia social, finalmente, parece ser un principio que reúne los dos anteriores, y
se relaciona con la protección de los sujetos más débiles, y con la erradicación de la pobreza
y del sufrimiento humano causado por las desigualdades dentro de una comunidad.

c) Son, por regla general, derechos de segunda generación. Son derechos que, en su gran
mayoría, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y políticos. Una dificultad de esta
denominación es que, en estricto rigor no todos los derechos civiles aparecen antes que los
DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la consagración del derecho a la vida (derecho
civil, por excelencia) es históricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por
lo mismo, hacemos mención a esta característica en términos de “regla general”.

d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta característica la revisamos a

propósito del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de esta clase de
derechos exigen del Estado una determinada acción fáctica, la realización de conductas
positivas que signifiquen protección y garantía de estos derechos. Sin embargo, también

314
mencionamos que esta característica opera por regla general, ya que como vimos, hay
importantes excepciones.

e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades económicas del
Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales establece en su artículo 1.1. “Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aquí reconocidos”. En el mismo sentido, el Protocolo adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador dispone en su
art. 1° que: “Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias
tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su
grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación
interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.
De esta forma, aparentemente, los DESC implicarían una obligación de medio o de
conducta, vale decir, un deber que satisfaría simplemente por el máximo esfuerzo de los
Estados en orden a extender los beneficios sociales a todos los individuos, pero en ningún
caso sería exigible la efectividad real de todos y cada uno de estos derechos, por cuanto no
es posible hacerlo con países que no cuentan con los recursos suficientes como para
hacerlo. De alguna manera, este principio quedó reflejado en el fallo 77/1985 del Tribunal
Constitucional español que estableció “el legislador se encuentra ante la necesidad de
conjugar [los] diversos valores y mandatos con la insoslayable limitación de los recursos
disponibles”.

f) Son derechos de difícil justiciabilidad. En razón de ser derechos normalmente

prestacionales, y que en buena medida dependen de las capacidades presupuestarias del
Fisco, no todos estos derechos pueden ser reclamados por la vía judicial. La comprobación
de ello es que nuestro recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no es apto
para denunciar vulneraciones a derechos tales como la protección de la salud, la educación
o la seguridad social. La pobre defensa de estos derechos ha sido criticada por parte
importante de la doctrina. Así por ejemplo, don LAUTARO RÍOS ha dicho refiriéndose al recurso
de protección “que no parece razonable dejar al margen de aquella protección a aquellos
derechos o garantías que no hubieren quedado comprendidos en la enunciación taxativa
formulada por el citado artículo 20 de la Constitución, pues tal selección importa en tal

315
sentido un menoscabo o cercenamiento del núcleo esencial de aquel derecho sustantivo a
la protección a los derechos o al derecho a la tutela judicial efectiva”.68

g) Son derechos que cuentan con una importante protección internacional. En específico,
son especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas (año 1966) y el Protocolo adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador (año 1988), sin perjuicio de
otras normas internacionales específicas en el área de la salud, del trabajo o de la
educación.

h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de
derechos que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados
Internacionales, pero que deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto, dependen
de políticas públicas, de planes de acción y de medidas concretas que ha de adoptar el
Estado con el objeto de asegurar el efectivo acceso de las personas a los bienes básicos. Los
DESC dependen, pues y en buena medida, de criterios de mérito y oportunidad que debe
pesar y analizar la ley. Será ésta la que deberá fijar el cómo y el cuánto de la protección, sin
olvidarse sin embargo, que se trata de derechos consagrados constitucionalmente, y que
por lo mismo, lo someten y lo limitan, por lo que su protección no es una mera facultad del
legislador, sino que un deber, donde sólo tendrá libertad para fijar el modo de protección,
pero no para excusarse de proteger.

➢ Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El tratamiento de los DESC en doctrina, legislación y jurisprudencia no ha estado

exento de polémicas. Revisemos a continuación algunas de las cuestiones más relevantes,
para terminar revisando en la posición que nos encontraríamos en Chile, a la luz de lo
dispuesto en nuestra Carta Fundamental.

1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?

Esta es seguramente la pregunta más aguda y que primero debe resolverse.

Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman
“Derechos económicos, sociales y culturales” no son en verdad derechos. Así por ejemplo,
en el ámbito nacional JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ dirá que “no son verdaderos derechos en
sentido estricto”, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una prestación concreta que
pueda exigirse a sujeto alguno. Para él, estos derechos “tendrán un contenido cierto y
determinado cuando el legislador se los dé. Sólo en ese momento se sabrá a ciencia cierta

68
En “Acciones Constitucionales de amparo y protección”, Editorial U. de Talca.

316
la magnitud de las prestaciones en qué consisten, que estarán determinadas por las
posibilidades económicas del momento. A lo anterior se suma el hecho de que el deber del
legislador de desarrollar y dar contenido a estos derechos es una obligación meramente
potestativa del sujeto obligado. Por todas estas razones, parece que de poco sirve que esta
clase de derechos estén tutelados por garantías jurisdiccionales (…) Mientras no exista la
ley que determine su contenido concreto, los jueces poco o nada pueden hacer. Y en caso
de intervenir invadirían competencias propias del poder político, que es el llamado a dar un
contenido cierto y jurídicamente determinable al programa político en que los derechos
sociales prestacionales consisten”.69

FERNANDO ATRIA también niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo

“sostendré que si la noción de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho
subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción de derechos sociales es una
contradicción en los términos”.70

De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que normas
de carácter programático, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero en ningún
caso pueden identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto.71
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente inversa.

En efecto, la gran mayoría de los autores en esta materia trabajan bajo la convicción
de que los derechos económicos, sociales y culturales son efectivamente derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert Alexy, y los
identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con los medios
financieros necesarios los obtendría de otros particulares. Para él, lo que llama “los
derechos sociales fundamentales”, estarían formados tanto por los garantizados
expresamente por la Constitución, como los que ingresan por vía interpretativa.49

El profesor HUMBERTO NOGUEIRA en su tradicional posición iusnaturalista, señalará:

“Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional
latinoamericano se basa en la dignidad intrínseca de la persona humana y la protección de
los derechos que de ella derivan. Esta concepción de la dignidad humana exige que tanto
los ordenamientos jurídicos nacionales como internacionales en materia de derechos
fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar
material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos
indivisibles y complementarios de los derechos civiles y políticos”.50

69
MARTINEZ ESTAY, JOSÉ IGNACIO (2006): “Los derechos sociales”, capítulo escrito para el libro “Teoría
Constitucional” de Antonio Carlos Pereira Menaut, Editorial LexisNexis, p. 299
70
ATRIA LAMAITRE, FERNANDO (2004): “¿Existen derechos sociales?” en Discusiones, DOXA, N° 4, Alicante.
71
Se puede ver también la posición de JAIME GUZMÁN en este mismo sentido, en sus apuntes de clases de
Derecho Político, editados por la Universidad Católica. p. 148.

317
 Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo “Isapres”)
ha dicho entre otras cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera
reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de prestación o de la
segunda generación, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya
materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias
del Estado puedan llevarlos a la práctica”, y que “la naturaleza jurídica de los derechos
sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo se halla abundante y certeramente
configurada”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los derechos

económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su
desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos
Económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de
este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos sociales y
culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular” (Caso
“Los Cinco Pensionistas”, contra Perú, 28 de febrero de 2003).

2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?

Esta pregunta tiene que ver con si los derechos económicos, sociales y culturales
pueden (o no) ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de si el autor cree (o no) en la
existencia de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un cuestionamiento
diferente.

Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos

económicos, sociales y culturales”, permite tres aproximaciones:

2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los problemas que
surgen por la aplicación de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede judicial.
Los argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender que los DESC
sólo son aspiraciones políticas y no derechos en sentido estricto.

Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseño de
políticas públicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles políticos democráticos,
y no por jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podría resultar “la

318
judicialización de las políticas públicas” y la invasión de los jueces en atribuciones que
debieran quedar supeditadas a los órganos ejecutivos y legislativos.72

2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por aplicación
de principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la dignidad
humana, el segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.

Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de la
dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En caso
contrario, una zona de la dignidad se vería afectada, lo cual finalmente redunda en un daño
a todo el ser humano.

La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de

derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas “tienen derecho
a la protección judicial de sus derechos”. O sea, que forma parte del deber de los Estados
no sólo consagrar los derechos, sino que también, tienen el deber jurídico de implementar
garantías judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto, volveremos más adelante
cuando analicemos en profundidad, las acciones constitucionales protectoras de derechos.

Por aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de derechos,
sin protección judicial, ya que eso significaría relegarlo a un derecho de segunda categoría,
sin aplicación práctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento de resolver
estos recursos, tenga que necesariamente considerar los elementos presupuestarios (que
criticáramos respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida, pero que aquí son
justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una lógica de deferencia
razonada hacia los órganos políticos, comprenda que hay materias de mérito específicas
que él no podrá resolver, sino que corresponde que soberanamente, las determinen las
instancias democráticas respectivas.

Finalmente, no aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede

significar que las normas constitucionales terminen siendo una mera declaración de
principios, lo cual pugna con la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental,
consagrada en el art. 6° inciso segundo de la Constitución.

72
Interesante en esta línea es el artículo de SOTO VELASCO, SEBASTIÁN, “Una Mirada a los Derechos Sociales y al
Rol de los Jueces”, en Sentencias Destacas 2008. Una Mirada desde la Perspectiva de las Políticas Públicas,
Libertad y Desarrollo 2009.

319
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC73. Esta tesis no plantea una situación ideal, no
propone un modelo de defensa de los DESC, sino que más bien muestra una “salida
alternativa” a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurídicos no aceptan que los
DESC sean amparados por acciones judiciales específicas.

Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hipótesis, es posible obtener igualmente
la defensa judicial de tales derechos, por conexión o incorporación de ellos, en otros
derechos que sí aceptan amparo judicial.

O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está protegido por
acciones judiciales, para obtener por vía indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que
los defienda.

Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:

a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o medidas que impida que
sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento discriminatorio o
arbitrario. De este modo, cuando alguna persona no tenga acceso a los bienes básicos
protegidos por los DESC, en circunstancias que otros sí podrían acceder a ellos, entonces,
habría una vulneración a la igualdad ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el
Estado a sus habitantes.

b. El derecho a la vida o a la integridad física y psíquica de las personas. Cuando el Estado

vulnera, por ejemplo, el derecho a la protección de la salud (no tutelado por la vía del
recurso o acción de protección) pone en riesgo la vida de las personas; cuando no permite
que una persona estudie (el derecho a la educación tampoco está cubierto por la
mencionada acción) se afecta su integridad psíquica; etc. Así las cosas, más conviene citar
esos otros derechos que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede
obtenerse un pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habría sido
imposible.

c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de que exista
propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo mismo, han estado
contestes en que no se afecta el derecho de propiedad cuando un DESC es vulnerado. Sin
embargo, en muchos casos, la vulneración de estos DESC derivan de un desconocimiento
de derechos personales que brotan de contratos válidamente celebrados. En tales
condiciones, vulnerar los derechos en esa hipótesis, implica privar a una persona del

73
Es recomendable revisar, aunque desde una óptica de análisis a la luz del modelo español, el artículo de
TOMÁS JORDÁN “La tutela indirecta de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional española”, en
Revista Nomos de la Universidad de Viña del Mar, N°, año 2008.

320
ejercicio de los mencionados derechos personales, los cuales sí están protegidos,
indudablemente, por el recurso de protección. Es el caso, por ejemplo, del desconocimiento
de los derechos contractuales que emanan de los contratos de afiliación a una ISAPRE, o los
contratos de matrícula con un establecimiento educacional.

3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)

En principio, por la especial vinculación que tienen en general los derechos

fundamentales, y en particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces
pareciera que sólo pueden ser titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale decir,
las personas naturales.

Definido aquello, también se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados a

los individuos, se hace respecto de “todos los individuos” o sólo en beneficio, o con
preferencia, respecto de los nacionales de un determinado país. ¿Qué ocurre por ejemplo
si los recursos disponibles en las redes de salud no alcanzan para todos los habitantes de un
Estado, se podría sostener que los inmigrantes sólo serán atendidos “después” de los
nacionales?

Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales diferencias
no podrían realizarse, y en general, todas las personas quedarían sometidas a los mismos
riesgos de insuficiencia presupuestaria, sin discriminar por nacionalidad. Sin embargo, por
cierto que muchas veces aparecen voces disonantes, y tratan de implementarse criterios y
políticas más beneficiosos para los naturales de un país, dejando en el desmedro a los
extranjeros. La teoría pugna con este tipo de medidas, pero claramente es un inconveniente
que la práctica política enfrenta continuamente.

Además de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos, como

derechos colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin embargo, esta
idea confundiría el origen de estos derechos, como fruto de una reivindicación de
aspiraciones y exigencias sociales, con el contenido mismo de los derechos. Una cosa es
cómo surgieron, y otra muy distinta es qué es lo que son actualmente.

4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de los
DESC)

Como supondrá el lector, aquí se renueva la discusión en torno al doble efecto

(vertical y horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza aún.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer término respecto del Estado. En
esta perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos fundamentales, debería
responder a cuatro deberes específicos: el de respeto (no afectar estos derechos, no

321
violarlos); de protección (la adopción de medidas concretas que permitan la debida
efectividad de estos derechos, impidiendo que otros sujetos obstaculicen o priven a una
persona del ejercicio legítimo de estos derechos); de promoción (la toma de medidas
específicas dirigidas a permitir que los beneficios relacionados con estos derechos lleguen
a todas las personas, incurriendo en las prestaciones que el cumplimiento de estos deberes,
exige); y de garantía (no basta que los países consagren estos derechos, si no establecen
mecanismos concretos mediante los cuales, los particulares puedan exigir el cumplimiento
de los mismos, por lo que la garantía se convierte en las herramientas mediante las cuales,
las personas pueden obtener esta defensa).

Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no
reproduciremos ahora, ya que fue tratado en capítulos anteriores) se da especialmente en
tres vertientes en relación con los particulares.

Una primera vía pasa por el hecho de que, en virtud del principio de subsidiariedad,
en muchos casos, el Estado permite que servicios que originalmente podría brindar él, sean
prestados por sujetos privados. De este modo, hoy las acciones de previsión, de salud o de
educación, por ejemplo, son desarrolladas por AFP e Isapres, por Clínicas privadas o por
colegios y universidades privadas. En estos casos, los prestadores particulares de estos
servicios, no sólo tienen el deber de cumplir los términos específicos de los contratos, sino
que también el contenido o núcleo esencial de cada uno de estos derechos. Por lo mismo,
estos derechos resultan ser un límite a la autonomía de la voluntad, o a la libertad
contractual, por cuanto la institución prestadora del servicio, que se encuentra en un plano
de superioridad respecto del beneficiario, no podrá vulnerar los derechos fundamentales
asociados a su prestación, incluso si ello significa la pérdida de eficacia de cláusulas o
contratos previamente celebrados con el usuario.

Una segunda vía consiste en el respeto que debe darse al interior de las relaciones
laborales, especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales como la libertad
de trabajo y contratación, como el derecho de sindicalización, a negociar colectivamente o
a huelga, son derechos que son especialmente exigibles frente al empleador, y en muchos
casos también, a las organizaciones sindicales (por ejemplo cuando éstas tienden redes que
impiden que un trabajador se desafilie).

Y la tercera vía, nos parece que tiene que ver con la no obstaculización, con el deber
negativo de no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que proporcionan
los derechos económicos, sociales y culturales. En ese contexto, si bien un ciudadano común
no queda obligado a “educar a otro” (salvo cuando la relación sea entre padre e hijo), no es
menos cierto que todos tienen el deber de no impedir que otro legítimamente pueda
acceder a la educación, ya que es un derecho fundamental.

322
5.- Situación en Chile.

Revisados someramente los principales problemas que se generan a propósito de

los derechos económicos, sociales y culturales, podríamos revisar qué es lo que ocurre en
Chile con ellos.

5.1. En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos fundamentales.

El Constituyente ha garantizado explícitamente, al menos, los derechos a la

protección de la salud, a la educación, a la seguridad social, a la libertad de trabajo (y varios
derivados dentro de ella), y a la libre sindicalización. Otros derechos que podrían caer
dentro de esta categoría no han sido explícitamente considerados, pero bien podrían ser
incluidos por vía internacional o de los llamados “derechos implícitos” (ocurre por ejemplo,
con el derecho a la protección de la familia, el derecho a la vivienda, o el derecho a la calidad
en los servicios de salud o de educación)

5.2. En relación con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental contempla

un sistema de garantía judicial que no cubre la totalidad de derechos consagrados en la
Constitución. En efecto, muchos de los derechos constitucionales no son garantizados por
las acciones de protección o amparo. Y precisamente, muchos de estos derechos son,
precisamente, económicos, sociales y culturales. Así ocurre, por ejemplo, con los siguientes
derechos no amparados por la acción de protección: educación, protección de la salud
(salvo en lo relativo a la libre elección del sistema de salud), algunas garantías asociadas a
la libertad de trabajo (salvo la libertad de trabajo propiamente tal, el derecho a su libre
elección y a la libre contratación), y el derecho a la seguridad social. Muchos de estos
derechos, sin embargo, igualmente son protegidos judicialmente por las vías indirectas ya
analizadas, esto es, subsumiéndolos o anexándolos con otros derechos que sí están
cubiertos por la acción de protección (igualdad, integridad, propiedad).

No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el carácter

de DESC, son protegidos por la acción de protección. Sucede por ejemplo con el derecho a
la sindicalización, o el derecho a crear y difundir las artes, este último, derecho cultural por
antonomasia.

5.3. En relación con el titular de estos derechos. Si bien la Constitución no lo trata

especialmente, nos parece que debieran aplicarse las reglas generales, en el sentido que
estos derechos pueden ser alegados sólo por los individuos, pero claramente eso
dependerá de la posición doctrinaria que se siga. Además, es necesario precisar que nuestra
Carta Fundamental no distingue entre chilenos y extranjeros, salvo en lo relativo al trabajo,
donde el art. 19 N° 16, inciso tercero establece, en lo pertinente que “se prohíbe cualquiera

323
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.

5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos sometemos a lo
indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los derechos,
pero asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.

La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la efectividad de

estos derechos depende en buena medida de las condiciones económicas del Estado, en
relación con el efecto vertical

La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en entender

que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que por su
naturaleza, le corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitución así lo ordene, o
que en virtud del principio de subsidiariedad así lo exija. La Constitución, por ejemplo,
somete expresamente a los particulares a deberes específicos en materia de DESC cuando
establece que los deberes son “preferentes” (y no exclusivos) del Estado (art. 19 N°9, inciso
cuarto); cuando impone el deber de los padres a educar a sus hijos (art. 19 N° 10, inciso
tercero); cuando establece el deber de la comunidad de contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación (art. 19 N° 10, inciso final); etc.

II. Derecho a la protección de la salud

➢ Estructura de la Norma (art. 19 Nº 9 CPR)

El artículo 19 Nº 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y además establece una

serie de deberes para el Estado.

Los derechos son:

(1) el derecho a la protección de la salud propiamente tal; y
(2) el derecho de escoger el sistema de salud.

Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación con estos
derechos.

➢ El derecho a la protección de la salud, propiamente tal

Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección de la

salud” y no “el derecho a la salud”, puesto que en este último caso, cada vez que una
persona se enferme o accidente, se vería afectado su derecho.

324
 Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un estado
de bienestar general, tanto físico como mental, y por lo tanto mira al confort general del
individuo. El acto constitutivo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) señala en su
preámbulo que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo
la ausencia de afecciones o enfermedades”.

Sobre la delimitación (fijación del contenido) de este derecho, existen dos

aproximaciones:

Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional, y

que se refiere al derecho de todas las personas a acceder a las acciones de salud que el
Estado (o por delegación, los particulares), debe implementar. También involucraría todas
las demás acciones que, sin ser directamente propias de la “salud”, igualmente se refiere al
acceso a bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel de salud (agua
potable, condiciones sanitarias, alimentos sanos, vivienda adecuada, condiciones sanas de
trabajo, etc.)74

Una segunda, se refiere al derecho que tendrían las personas a alcanzar una plenitud
física y psíquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere dañado o perdido.
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite diferenciarla del
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, además de remarcar el sentido de
derecho social, que es su origen y naturaleza.

El derecho a la protección de la salud no estaría determinado sólo por el derecho a

que nadie se enferme o a que se recupere pronto, sino que estará fijado por el derecho a
que el Estado ampare a los sujetos en la conservación, rehabilitación y recuperación de la
salud.

No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a que

nadie “dañe mi salud”, sino que es más un derecho de igualdad –o quizás debiéramos decir
de “igualación”- mediante el cual prestacionalmente, el Estado (directamente o por medio
de los sujetos privados que ejercen servicios públicos por delegación estatal) debe generar
las acciones necesarias para acceder a un determinado nivel de bienestar.

De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud,
vulnera el derecho a la integridad física y no su derecho a la protección de la salud. Sin
embargo, quien impida a otro a asistir a controles regulares con su médico, afecta el

74
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): op. cit.

325
derecho a la protección de la salud, aun cuando quizás no necesariamente esté afectando
su integridad física o psíquica.

➢ El derecho a elegir el sistema de salud

El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir el
sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso quinto).

Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente

opte por un sistema o por el otro. Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse
de sistema. El Tribunal Constitucional (Fallo 976 de 06 de agosto de 2010) lo ha señalado:
“Que, desde el punto de vista expuesto y para la decisión del caso sub lite, merece realce el
derecho a elegir el sistema de salud público o privado a que decida acogerse el beneficiario
correspondiente. Así es, pues debe tenerse presente que tanto uno como otro sistema se
validan en la medida que subsista, durante el contrato, el derecho a la libre elección, sea
para perseverar en él, ponerle término, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema privado
al público o viceversa”.

Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra

“cubierto” por la acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR)

➢ Deberes del Estado en relación con la Salud.

El artículo 19 Nº 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales

se enmarcan principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador, pero
no como ejecutor único de acciones de salud. Estos deberes son:

- proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”
(inciso segundo); donde la “promoción” se refiere al impulso o fomento de la salud,
la “protección” alude a la atención o cuidado de la salud, la “recuperación” se vincula
con las acciones que tiendan a restituir la salud que ha sido dañada producto por
ejemplo de una enfermedad, la “rehabilitación” que se refiere a la reinserción del
individuo con todas sus capacidades y aptitudes íntegramente recuperadas;

- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero);

donde “coordinar” es planificar y ejecutar un orden, una organización de atenciones
de salud, donde participen entes públicos y privados, y donde “controlar” tiene que
ver con la inspección, vigilancia y sanción de las acciones de salud realizadas también
por entes públicos y privados; y

326
 - garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas
o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer
cotizaciones obligatorias (inciso cuarto); esta garantía implica necesariamente
concebir a este derecho dentro de un contexto del principio de subsidiariedad, toda
vez que las personas han de tener la certeza de que si los privados no pueden o no
quieren entregar un determinado servicio, o si lo hacen mal, de todos modos, será
el Estado quien lo deberá proveer oportuna, correcta y eficazmente.

➢ Principio de Subsidiariedad disminuida

La Constitución propende a que las acciones o prestaciones de salud sean efectuadas

por los privados, en tanto que el Estado las desarrollará sólo a falta de actividad de los
particulares.

No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá actuar
de todos modos, coordinando y controlando la acción de éstos. Por lo mismo, el Estado
debe asumir la responsabilidad no sólo por las acciones que él mismo ejecute sino que
también por las acciones que ejecuten los privados y que deriven de una mala o insuficiente
fiscalización.

El rol del Estado en estas materias le impide “desligarse” del todo de las acciones
propias de salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se mantiene,
aún cuando los servicios médicos o de rehabilitación son prestados por privados.

Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una

serie de medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca
especialmente la Ley N° 19.966, de 2004, que establece un régimen de garantías de salud
(conocido como “AUGE” primero, y “GES” en la actualidad). La mencionada ley regulará la
cobertura financiera adicional que brindará el Estado a los beneficios de salud; establecerá
el procedimiento por el cual los Ministerios de Salud y Hacienda determinarán las garantías
explícitas del régimen de salud; y regulará la responsabilidad de los órganos del Estado en
materia sanitaria (especialmente importante en el área de las negligencias médicas y la
responsabilidad del Estado por falta de servicio en el campo médico).

➢ Garantías Judiciales

El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de protección

del art. 20 de la CPR, sino sólo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud,
público o privado.

327
 Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del
Estado.

Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de protección por
lo que LUZ BULNES llama “vía indirecta”, como es a través (1) del derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u otra
prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia, vulnerando
el derecho de dominio sobre los derechos personales (créditos) emanados del contrato que
vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del derecho a escoger el sistema de salud, toda
vez que las Cortes han entendido que si las ISAPRES deciden unilateralmente dejar de
prestar determinados beneficios de salud (ej: no operar a alguien), obligan a que el cliente
lo tenga que costear directamente; con ello, el costo de permanecer en el sistema privado
se eleva a un precio tal que no le queda otra alternativa que abandonarlo y adscribirse al
sistema público, despareciendo en la práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas
de salud.75

III. Derecho a la educación

➢ Estructura de la Norma (art. 19 Nº 10 CPR)

El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por la
otra, una serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.

Los derechos son: (1) el derecho a la educación; y (2) el derecho preferente de los
padres a educar a sus hijos.

Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del Estado
y de la comunidad relativos a la educación.

➢ Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal

La Constitución Política comienza asegurando a todas las personas “el derecho a la

educación”.

1) Distinción entre derecho a la educación y libertad de enseñanza

El derecho a la educación se diferencia de la libertad de enseñanza del art. 19 N° 11

por cuanto se refiere al derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de

75
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): “El derecho de elegir el sistema de salud”, en Actas de las XXXIV
55 “Derecho Constitucional, tomo II”, pág. 323

328
formación, o sea, al destinatario de la actividad de educación; mientras que el rol activo,
esto es, de quien entrega las herramientas de educación, es el que se encuentra cubierto
por la Libertad de Enseñanza.

A pesar de esta distinción, indudablemente los procesos de enseñanza y aprendizaje

son indisolubles uno de otro, son una especie de “moneda de dos caras”, la cual puede
analizarse desde estas dos perspectivas diferentes.

2) Concepto de educación

JOSÉ LUIS CEA entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden
valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una
personalidad culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable, honrada
y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc”.76
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009, identifica a la
educación como “un proceso de aprendizaje”, por lo cual se hace necesario comprender
que al ser un proceso, no se vincula sólo con la recepción de una sola información aislada
(aun así, cada dato, por aislado que parezca puede llegar a constituir un elemento
indispensable en la formación general del sujeto, por lo que su recepción también debe ser
defendida).

La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para la Real
Academia Española de la Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el conocimiento de algo por
medio del estudio o de la experiencia”.

En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser definida
como “aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser humano, dirigidas a
adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”. Sin embargo,
según como iremos viendo, la educación es mucho más que la percepción de
conocimientos, sino que implica un desarrollo más amplio.

3) Extensión de la educación

Como decíamos, el art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La educación
es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las
personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos
y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las

76
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): “El derecho de elegir el sistema de salud”, en Actas de las XXXIV
55 “Derecho Constitucional, tomo II”, pág. 323

329
libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad
nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y
participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad,
y para trabajar y contribuir al desarrollo del país".

Como se aprecia, la educación implica una actividad extensa en tres sentidos.

Primero, en que se extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda
circunscrito sólo a la infancia o juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de la
RAE, no se refiere sólo a conocimientos, sino que a “desarrollo”, implicando una
característica cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo se
refiere a los más variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico.

En términos similares se pronunciaba don ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, en la Comisión

de Estudios de la Nueva Constitución, para quien la educación “es la transmisión sistemática
y metódica de conocimientos, transmisión en que hay voluntad de despertar las facultades
de otro para que llegue a tener una formación completa y ejerza su personalidad”,
agregando que la educación “no sólo es transmisión de conocimiento intelectual, sino del
conocimiento moral; no sólo es formación de la inteligencia, sino formación de la voluntad,
porque es una de las dos facultades básicas de la persona humana” (sesión 140°).

De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitución es perfectamente coherente con

estas ideas, puesto que, de acuerdo a ella:
- El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida”. Por lo
tanto, es un derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la educación
debe entenderse como la actividad que “busca modelar la personalidad sobre la
base de valores, perfeccionándola desde el ángulo espiritual, moral y también físico”
([Link]). En este sentido, debe distinguirse de la “instrucción”, que corresponde a la
mera comunicación sistemático de conocimientos, ideas y doctrinas. Mientras la
educación busca la realización integral del individuo, la instrucción sólo se preocupa
de su vertiente puramente intelectual. Entendemos, sin embargo, que la correcta
educación de una persona, incluye además, una adecuada instrucción.

4) Manifestaciones de la educación.

De conformidad con el art. 2° inciso segundo de la LGE, “la educación se manifiesta

a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la educación
informal”.

330
 Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas manifestaciones:

a) La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se entrega de manera

sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad
del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las
personas. Ejemplo: enseñanza proporcionada por Universidades, colegios, liceos.

b) La enseñanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un programa

sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado como un
aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una certificación. Ejemplo: talleres,
seminarios, cursos.

c) La educación informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la

sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento
educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y
sistemática del núcleo familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y,
en general, del entorno en el cual está inserta la persona.

➢ Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus

hijos

El inciso tercero del numeral 10 establece el “derecho preferente de los padres a

educar a sus hijos”, lo que es conocido como la “función parental” y ello por cuanto los
padres tienen este derecho, pero también tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional, expresado
desde ya, en el art. 1º de la Carta Fundamental; pero a la vez es antecedente del derecho
establecido en el inciso cuarto del artículo 19 Nº 11: “los padres tienen el derecho de
escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.

Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que significa dos
cosas. Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y la
comunidad. Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y
juventud, los más importantes son los padres.

El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres, madres y
apoderados a ser informados por los directivos y docentes a cargo de la educación de sus
hijos, respecto de los rendimientos académicos y del proceso educativo de éstos, así como
del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a participar del proceso
educativo en los ámbitos que les corresponda, aportando al desarrollo del proyecto
educativo en conformidad a la normativa interna del establecimiento.

331
 ➢ Los deberes asociados al derecho a la educación

La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la

comunidad en relación con el Derecho a la Educación. Revisémoslos:

(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho
preferente, sino además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).

(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
→ Proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)
→ Promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento
fiscal al nivel medio menor destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles
superiores.

Además, se establece que el segundo nivel de transición será obligatorio, siendo

requisito para el ingreso a la educación básica. Todo esto, conforme a la Reforma
Constitucional 20.710 de 2013. No obstante ello, la misma reforma constitucional introduce
la 21ª. disposición transitoria que establece que esta reforma entrará en vigencia,
gradualmente, de la forma como establezca la ley.

→ Financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la
población a la educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación media,
las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);
→ Fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y
→ Estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección
e incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).

(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación

(inciso final).

➢ Referencias a la Ley General de Educación

Durante el año 2006, una gran movilización de estudiantes secundarios se desarrolla

en casi la totalidad de las ciudades del país. Cerca de 600.000 estudiantes de los colegios y
liceos municipales de Chile se paralizan, en un movimiento conocido como la “revolución
pingüina”.

332
 En aquella ocasión, los estudiantes exigían algunas medidas institucionales de gran
trascendencia como era la derogación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza
(LOCE), la consagración del derecho a una educación de calidad, el fin de lo que llamaban
“lucro en la enseñanza” y el cambio de una educación municipalizada a una educación
pública estatal. También pedían otras cuestiones aparentemente menores, pero de una
gran relevancia práctica para el mundo estudiantil como era la reformulación de la jornada
escolar completa, la gratuidad de la PSU y gratuidad del transporte escolar.

Sus críticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba
buena parte del rol de enseñanza a los privados y a las municipalidades, todo ello bajo la
lógica del principio de subsidiariedad. El Estado, decían los estudiantes no presta el servicio
que le corresponde, y solo actúa como ente regulador y fiscalizador.

Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho año, la Presidenta

Bachelet daría a conocer un “paquete de medidas” que aparentemente buscaban mejorar
la calidad de la educación y reposicionar al Estado con un rol más activo dentro de las
labores de educación.

Así se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educación para el

mejoramiento de la calidad educacional, y una reforma profunda de la LOCE, garantizando
el derecho de los ciudadanos a una educación de calidad, calidad que a su vez, sería
garantizada por el propio Estado.

De este modo, nace la necesidad de una nueva legislación en materia de educación

y enseñanza, que estará representada por la hoy Ley General de la Educación, N° 20.370,
cuyas características más relevantes son:

a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley orgánica
constitucional.

b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado a las
Instituciones de Educación Superior (Universidades, Institutos Profesionales, Centros de
Formación Técnica e Instituciones de Enseñanza de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad), y el título final de la misma.

c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la LOCE,

actualizándolo, incorporando conceptos de multiculturalidad, educación en la afectividad,
en los derechos humanos, y la democracia.

333
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de: universalidad,
educación permanente, calidad de la educación, equidad, autonomía, diversidad,
responsabilidad, participación, flexibilidad, transparencia, integración, sustentabilidad e
interculturalidad.

e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación, fortaleciendo su
rol, y garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad
de la Educación y la Superintendencia de Educación.

f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y

apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, información, trato digno,
no discriminatorio, el derecho a que el embarazo y la maternidad no constituyan
impedimento en materia de educación, etc. También se establecen derechos para los
equipos docentes y sostenedores de establecimientos de educación.

g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario, básico, medio y
superior, estableciendo los requisitos mínimos para cada uno de ellos y medidas para
calificar, validación, certificación con el objeto de obtener el cumplimiento de los objetivos
de estos niveles. Estas exigencias serán bastante más agudas que las establecidas en la
antigua LOCE, hoy derogada en lo relativo a la educación parvularia, básica y media (no
universitaria).

h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de educación

parvulario, básico y medio, “las personas jurídicas de derecho público, tales como
municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho
privado cuyo objeto social único sea la educación” (art. 46 letra a). Respecto de las
instituciones de educación superior, ellas se encuentran reguladas en la LOCE, sin que en
este punto se haya reformado, por ejemplo las Universidades sólo podrán ser creadas por
ley o por el procedimiento creado por la ley siempre serán corporaciones de derecho
privado, sin fines de lucro.

i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del Ministerio de

Educación y de los demás organismos relacionados con la Educación. Este Consejo
reemplaza al antiguo Consejo Superior de Educación, y forma parte del Sistema de
Aseguramiento de la calidad educacional.
La Ley General de Educación N° 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de septiembre
de 2009.

334
 ➢ Garantías Judiciales

El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de

protección.

Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a través de la vulneración del

derecho de propiedad, que sí está protegido por la acción del art. 20 de la CPR.

Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo Tomás),
la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, resolvió: “Que, (…) fluye de lo razonado en las
consideraciones que anteceden que la actuación del recurrido (NOTA: el rector de la Sede
Puerto Montt de la UST) ha perturbado el derecho de propiedad que le asiste a la alumna
cuyo origen es el contrato de prestación de servicios educacionales, por el que la Institución
acepta y matrícula para el periodo 2006 anual en la carrera de Educación Parvularia a la
alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a prestar los respetivos servicios educacionales,
derecho del cual la recurrente se hubiere visto privada de no mediar la orden de no innovar
decretada en autos, por la aplicación de una medida disciplinaria que no se condice
lógicamente al resultado del procedimiento incoado y además con las propias intenciones
que se tuvieron en vista para su instrucción, cuales son, según lo informado por el recurrido,
que se tomó la decisión de instruir sumario con el propósito de evitar dilaciones ya que de
ser absuelta se le permitiría reincorporarse normalmente a sus actividades académicas”.

De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo que

se puede configurar es una vulneración al derecho de propiedad de esa persona, sobre los
derechos personales (créditos) que han nacido del contrato de matrícula o de prestación de
servicios educacionales que vinculan al estudiante con el centro educativo.

IV. Libertad de trabajo

➢ Estructura de la norma (art. 19 Nº 16 CPR)

El artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la siguiente

estructura:
- El derecho a la libertad de trabajo y su protección;
- Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que derivan
de la relación directa del trabajador con el empleador, y las garantías estatales al
cumplimiento de une estándar básico de protección);

335
 - Los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se vinculan
con el ejercicio común de derechos de los trabajadores frente a su empleador); y
- La tuición ética de los profesionales.

➢ La libertad de trabajo
Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege expresamente
nuestra Constitución es el derecho “a la libertad de trabajo” y no “el derecho al trabajo”.
En las próximas páginas abordaremos este tópico.

La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger

autónomamente si trabaja o no, el ámbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina una
determinada actividad laboral.

El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo derecho,
cuando establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga
a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una
ley lo declare así”.

El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales

estén verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opción
efectiva. De allí que la Constitución no sólo se limite a consagrar este derecho, sino que
además exige al Estado, desarrollar actividades que se relacionen con la debida protección
de esa libertad.

La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como “trabajo

forzoso”, prohibido expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT, Convenio Nº
105 de la OIT, etc.). Habrá trabajo forzoso no sólo cuando una persona sea obligada a
hacerlo, sino que también cuando lo tenga que hacer gratuitamente.

Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripción del trabajo

forzoso, a propósito de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. Así, en
el rol 1254, el TC debió pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra
“gratuitamente” de la norma del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales, el cual
señalaba en su inciso primero: “Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar cada
mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas
civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren obtenido o
debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades lo requieran,
y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá
disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en cada turno,

336
estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados
designados”. Sobre lo mismo, el Tribunal indicó: “Que, en este caso, el trabajo lícito se
produce como consecuencia de la imposición de una carga legal, la que sin embargo no
resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompañada de una justa
compensación pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19, Nº 16º, de la
Constitución Política de la República”.

➢ Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho Individual del
Trabajo

El art. 19 Nº 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones

individuales de trabajo, a saber:

1) El derecho a la libre contratación. Se refiere a la libertad, no sòlo del trabajador, sino

también del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.

2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá derecho a una
retribución por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá trabajo forzoso.
Pero además, esta retribución ha de ser “justa”. La concepción de “retribución justa” tiene
varias aproximaciones. La primera es que el mandato constitucional impone al legislador el
deber de tener que determinar el monto anual del sueldo mínimo sobre criterios de justicia.
La segunda se refiere a que la retribución ha de ser equivalente entre dos personas que
desarrollan un trabajo similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone
que: “El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias
las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad”). Otra
aproximación se refiere a entender que un salario ha de ser justo cuando sea suficiente para
satisfacer las necesidades básicas de un núcleo familiar, destacando en este sentido, las
palabras del Obispo de Rancagua y Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo
en 2007 la exigencia de un salario ético, y que motivó al Gobierno de la época para que ese
mismo año conformara el Consejo Asesor Presidencial “Trabajo y Equidad”, con personas
de distintos orígenes económicos, profesionales y políticos.

3) El derecho a la no discriminación en materia laboral. El art. 19 Nº 16, en lo pertinente

señala: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos”. Esta norma deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art.
19 Nº 2, pero además plantea una limitación a este derecho que consiste en que “la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El art. 19

337
del Código del Trabajo establece, por ejemplo que “el ochenta y cinco por ciento, a lo
menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena”.
El art. 13 y siguientes del mismo Código, regulan, en tanto, la capacidad en materia laboral
y las edades mínimas que se exigen para que una persona pueda ser contratada
laboralmente. Finalmente, el art. 2º, incisos terceros y cuarto del Código laboral establece
que: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los
actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos
de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las profesiones que
requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas”.

➢ Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho Colectivo del
Trabajo

El art. 19 Nº 16 también se refiere a derechos asociados al trabajo, relacionados con

el derecho colectivo del trabajo.

Dentro de estas normas destacamos:

1) Libertad de asociación laboral: “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá

exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”.

2) Derecho a la negociación colectiva: “La negociación colectiva con la empresa en que

laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará
los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella”. La negociación colectiva se encuentra regulada en el Libro IV del
Código del Trabajo, y permite, bajo determinadas condiciones legales, incluso el uso de la
huelga.

3) Impedimento de la huelga en determinados casos: “No podrán declararse en huelga los

funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas
que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o

338
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a
la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.
La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.

➢ La tuición ética de los profesionales

Como veíamos recientemente, la libertad de asociación en general, y la libertad de

asociación laboral impide que una persona deba estar afiliada a un colegio para desarrollar
una determinada actividad profesional.

Pero además, la Constitución, a partir de la reforma constitucional del año 2005 (Ley
Nº 20.050) regula la responsabilidad ética de los profesionales: “Los colegios profesionales
constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán
facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética
de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales
establecidos en la ley”.

Entenderemos por conducta ética de los profesionales, aquél modelo de

comportamiento que se ajusta a los deberes que han de observar estas personas, deberes
relacionados a tres niveles: a la relación del profesional con los destinatarios del servicio,
con sus colegas, o con la sociedad toda (en el entendido que la labor profesional cumple
también un rol social trascendental).

Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones

distintas:

a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: serán juzgados por los referidos
colegios, y sus resoluciones serán apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva.

b) Profesionales no asociados: serán juzgados por tribunales especiales que determinará la

ley. De acuerdo a la 20° disposición transitoria de la Constitución, mientras no se creen estos
tribunales especiales, esta materia será conocida por los tribunales ordinarios (debiéramos
decir: los tribunales de letras en lo civil).

Esta distinción es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho

internacional, la libertad de asociación negativa faculta a todas las personas a ingresar o no
a una determinada asociación. En atención a lo anterior, los colegios profesionales no
podrán juzgar a los profesionales no asociados, porque de lo contrario existiría colegiación
obligatoria, la cual ha sido tajantemente prohibida por la Corte Interamericana de Derechos

339
Humanos (Opinión Consultiva sobre Colegiación Obligatoria de Periodistas, solicitada por la
República de Costa Rica).

Según el profesor FRANCISCO ZÚÑIGA (“Derechos Fundamentales y garantías en la

reforma Constitucional, en Libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Edit.
Librotecnia), esta reforma se explcia dentro de un contexto en los que los colegios
profesionales son personas jurídicas que ejercen una función pública, y por lo mismo,
estarían llamados a ejercer el control de sus asociados.

Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN

y MARÍA PÍA SILVA GALLINATO (“Control del comportamiento ético de los profesionales”, en
Libro Colectivo “Reformas Constitucionales”, Editorial Lexisnexis), señalan que por colegio
profesional se entiende “aquella especie de asociación gremial, comprendida en el DL 2757,
a la cual se incorporan quienes pueden ejercer la misma profesión habiendo obtenido
determinado grado o título universitario, como lo establece la tercera oración del inciso 4°
del N° 16 del art. 19 de la Constitución”.

En tanto, la conducta ética de los profesionales, según los mismos profesores, se

vinculará ya sea por el comportamiento observado por ellos, “ya sea en el seno de la propia
organización y relativo a los fines específicos de ella, ya en relación a la actividad que
desarrolla el asociado en relación a terceros actuando al amparo de su actividad
profesional”.

➢ La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad

La libertad de trabajo regulada en la Constitución Política debe ser complementada

por las normas contenidas en el derecho internacional.

Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no están

expresamente contemplados en la Carta Fundamental.

Así por ejemplo:

- Derecho al trabajo o “a trabajar” (art. 23 Declaración Universal de DDHH, art. 6º
Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8º Pacto Internacional de
Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)

340
 ➢ El principio de la Ciudadanía en materia laboral

Finalmente, debemos señalar que en la actualidad se ha venido consolidando el

principio de ciudadanía en materia laboral.

Cuando este principio utiliza el término “ciudadanía”, no lo hace en los términos de

la teoría política clásica, vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser titular y
poder ejercer derechos políticos.

La ciudadanía laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los
derechos fundamentales que posee por el solo hecho de ser persona, “al ponerse el overol”.
En otras palabras, los derechos del trabajador, se mantienen intactos en su puesto de
trabajo.

Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad

física, a la libertad de expresión, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto, la
dignidad de la persona permanece incólume, como atributo inherente a todo ser humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categorías de
derechos:

a) Los derechos fundamentales específicos: son aquellos que se ejercen únicamente en el

contexto de una relación laboral. Así ocurre con la libertad de trabajo, a la remuneración
justa, o la libre sindicalización.

b) Los derechos fundamentales inespecíficos: son los demás derechos, aquellos que pueden
ejercerse perfectamente fuera de la relación laboral, pero que igualmente deben ser
respetados, por cuanto el trabajador sigue siendo persona59. Como señalamos, se refiere
a los derechos a la vida, a la libertad de expresión, honra, vida privada, salud, etc.

En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5º
del Código del Trabajo señala, en lo pertinente que “el ejercicio de las facultades que la ley
le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de
los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de éstos”.

Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela

de derechos laborales, por medio del cual el trabajador o una organización sindical podrá
pedirle al juez del trabajo pertinente, la protección de determinadas garantías
constitucionales del trabajador, cuando éste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes del
Código del Trabajo).

341
 ➢ Garantías Judiciales

De acuerdo al art. 20 de la Constitución, la garantía del art. 19 Nº 16 se encuentra

cubierta por la acción constitucional de protección, solo en lo relativo a “la libertad de
trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto”

El mencionado artículo cuarto establece: “Ninguna clase de trabajo puede ser

prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que
lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad
pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en
éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.

Además, como señalamos, existe el procedimiento de tutela de derechos laborales

regulados en el código de la especialidad, que resguarda también el art. 19, numeral 16º,”en
lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su
inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades
del empleador”.

V. El derecho a la seguridad social

➢ Delimitación del derecho a la Seguridad Social(art. 19 Nº 18 CPR)

La Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida ésta

como la serie de prestaciones “por la cual la comunidad protege a sus miembros,
asegurándoles condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr
mejor productividad, más progreso y mayor bienestar comunes” (concepto adaptado del
Informe sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado por HERNÁN
HUMERES).

En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de
quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve
insuficiente para ello.

Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas

“contingencias sociales” que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna de
las personas.

342
 En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que deben ser
cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la seguridad social serían:

(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones médicas y
pecuniarias a los beneficiarios;

(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias que no hayan
quedado cubiertas por los seguros sociales;

(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como
protección al grupo familiar, como la institución de la “asignación familiar”.

➢ Principios de la Seguridad Social

Según JOSÉ LUIS CEA, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes principios:

(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas las
personas, sin exclusión alguna;

(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir todos
los riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, muerte,
viudez, etc.);

(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto completamente,

satisfaciendo la necesidad del beneficiario;

(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en materia de
seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad única que vele por la
seguridad social).

➢ Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social

El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:

(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum calificado;

(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes,
sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Al igual que en el caso de
la salud, la ley también podrá establecer cotizaciones obligatorias;

(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.

343
 ➢ Garantías Judiciales

El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de protección, por

lo que sólo podrá ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos la
propia ley establezca, y en todo caso, a través de las acciones y recursos por
inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y acción
popular de inconstitucionalidad).

VI. Derecho de sindicalización

➢ Delimitación del derecho de sindicalización (art. 19 Nº 19 CPR)

La Carta Fundamental asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en los
casos y forma que señale la ley”.

Como se aprecia, es un derecho de configuración legal, puesto que su contenido o

haz de facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es
delegado al legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Código del Trabajo,
sobre Organizaciones Sindicales y el Delegado del Personal, más específicamente en el
Título I de dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.

El derecho de sindicalización es consecuencia directa de la libertad de asociación del

art. 19 Nº15 de la Constitución, lo cual queda reforzado por cuanto, según la propia Carta
Fundamental, “la afiliación sindical será siempre voluntaria”.

La sindicalización o afiliación sindical se refiere no sólo a la pertenencia a un

“sindicato”, sino que en general, a cualquier otro tipo de organización sindical, sea ésta: un
sindicato, una federación, una confederación o una central sindical. Según José Luis Cea, la
libertad sindical también se extiende a las organizaciones sindicales de carácter
internacional.

La libertad de sindicalización ha de cubrir también el derecho a abandonar o a

desafiliarse de una organización sindical en caso de pertenecer a ella.

Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas antisindicales,
que buscan violentar este derecho, estableciéndose sanciones pecuniarias que deberán ser
fijadas por el Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las atribuciones administrativas
específicas que le competa desarrollar a la Dirección del Trabajo.

344
 ➢ Regulación constitucional de las organizaciones sindicales

La Constitución adiciona tres normas más en materia de organizaciones sindicales,

las cuales se enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes que, en
general pesan sobre toda clase de grupo intermedio, a saber:

a) Personalidad jurídica: “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por

el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley”. Se trata, entonces, de una asociación que, por el solo ministerio de la ley,
gozarán de personalidad jurídica, para lo cual sólo se requerirá de su registro conforme a la
ley. Esta normativa legal consta en los arts. 212 y siguientes del Código del Trabajo. El
registro al que alude la Constitución ha sido encargado por la ley a la Inspección del Trabajo
(arts. 222, 269 y 276 del código del rubro).

b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones”. El principio es coherente con el general de la autonomía de los grupos
intermedios del art. 1º inciso tercero de la Carta Magna chilena.

c) Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas.

Como se sabe, la autonomía que la Constitución asegura a los grupos intermedios, es
siempre una “adecuada” autonomía, o sea, la que en derecho les corresponda, enmarcada
dentro del ordenamiento jurídico, y de lo que los fines y naturaleza de la institución posea.
Por esta misma razón, el artículo 23 de la Carta Fundamental establece en lo
correspondiente que: “Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan
mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en
actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley”. Por
todos estos motivos, él Constituyente decidió impedir que las organizaciones sindicales
intervengan en actividades político partidista. La expresión político partidista se refiere a
asuntos que tengan que ver con la política contingente, con el desarrollo de las acciones
que desarrollen los partidos políticos en su natural y legítima lucha por el poder.

➢ Garantías Judiciales

El derecho de sindicación se encuentra asegurado judicialmente por la vía del

recurso o acción de protección.

345
XV UNIDAD: DERECHOS LIGADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

SUMARIO: I. El Orden Público Económico; II. La igualdad ante las cargas públicas; III. El
Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; IV. El Derecho a la no
discriminación en materia económica; V. La libertad para adquirir toda clase de bienes;
VI. El Derecho de propiedad; VII. El Derecho de la propiedad intelectual.

I. El Orden Público Económico

➢ Concepto previo: el Orden Público

La noción de Orden Público Económico que estudiaremos en las próximas páginas

nos obliga a preguntarnos previamente acerca de una idea anterior, como es la de “Orden
Público”.

En primer término, debiéramos recordar que “Orden Público” es un concepto

jurídico indeterminado, un concepto válvula, cuyo contenido es fijado por la interpretación
dinámica que se le va dando con el tiempo. Lo que hoy entendemos por orden público,
posiblemente hace unos años sería algo muy distinto.

Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como operen
también, diversas variables.77

Así, en primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se requiere

para que se cumplan los estándares de orden público para un conservador, pueden ser
criterios muy diferentes de lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.

En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la utilidad,

según el uso que le demos al término, según el contexto en el que se emplee. Así, por
ejemplo, el orden público es un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo que tendrá
que ver esencialmente con el debido resguardo de la seguridad pública; mientras que usar
la terminología “normas de orden público”, por ejemplo en el ámbito del derecho privado,
tendrá que ver especialmente por determinadas normas que quedan fuera de las
posibilidades de disposición de las partes, como las relativas a las relaciones de familia o el
cuidado de los menores.

77
MAC HALE, THOMAS (1968): Orden, orden público y orden público económico. Anales de la Facultad de Derecho
Cuarta Época - Vol. VIII- Año 1968 - Nº 8

346
 Entonces, pareciera que el término en análisis será definido jurídicamente también,
según la disciplina jurídica que lo estudie.

Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil, debiéramos,

recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, para quienes “orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos que
tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada
en un momento histórico de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta
indispensable para mantener la organización de dicha sociedad, el buen funcionamiento de
las instituciones básicas que la configuran".

➢ Concepto de Orden Público Económico

Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes mencionado

cuenta también con una dimensión económica, con una determinada regulación básica,
imperante en un momento determinado, y que no puede ser alterada por los particulares
ni por los órganos constituidos, ya que normalmente queda fijada directamente en la Carta
Fundamental.

Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que "junto a la

organización política del Estado, hay una organización económica, tan obligatoria como la
otra. Existe, en consecuencia, un orden público económico" Más tarde, hacia 1941, Raúl
Varela Varela señaló que el orden público económico "es el conjunto de medidas y reglas
legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en
armonía con los intereses de la sociedad". Ese mismo año, en 1941, se desarrolló en Chile,
el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología, verificado en Santiago en 1941,
consideró fundamentalmente que determinados delitos económicos no sólo vulneran el
interés o bienes privados de la víctima, sino que también se viola el orden público
económico, por lo que se sugería penalizarlos fuertemente.

Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público

Económico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona José Luis Cea:
“es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y
facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional
formulados en la Constitución”.

347
 A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un sistema
normativo, y no una mera descripción de un sistema.

(b) El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad económica
significa que la ordena, que la regule implica la aplicación de normas dirigidas a controlar o
limitar la actividad de los distintos entes que participan de la economía.

(c) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en plena armonía con
los grandes valores constitucionales.

➢ Principios básicos de Orden Público Económico Chileno

En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos, s saber:

(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la voluntad, la

libertad para adquirir todo tipo de bienes.

(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de

oportunidades, también en la igualdad ante los tributos y demás cargas públicas.

(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los
particulares no estén en condiciones de asumir.

(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual, etc.

A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el de la

solidaridad (manifestado por ejemplo, en el principio de no afectación de los tributos: todos
ellos se destinan a las arcas públicas para costear los gastos generales del país), y el
dinamismo (conforme al cual, no corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y
que se expresa por ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el derecho comercial
chileno).

➢ Expresiones constitucionales del Orden Público Económico

Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público
Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:

(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según hemos visto
en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)

348
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19 Nº 2)

(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros derechos en

protección del medio ambiente (art. 19 Nº 8)

(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)

(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)

(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso primero)

(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)

(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)

(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)

(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)

(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).

En atención a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, en las

próximas páginas, sólo desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad ante
las cargas públicas; el Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; el Derecho a
la no discriminación en materia económica; la libertad para adquirir toda clase de bienes;
el Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.

II. La igualdad ante las cargas públicas

➢ Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la igual

repartición de los tributos en proporción de las rentas o en la progresión o forma que fije la
ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas” (inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en esta materia,
a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectación de los tributos.

349
 ➢ Principio de Igualdad

La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos en

proporción a las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, y la Igual Repartición de
las demás cargas públicas.

Para entender completamente este principio, debemos entender primeramente

que la relación que existe entre carga pública y tributos, es una relación de género a especie,
vale decir los tributos es un tipo de carga pública.

En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter personal o patrimonial

que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de la sociedad.

Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales. Serán patrimoniales,

cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas, las cargas patrimoniales más
importantes son los tributos, los cuales pueden ser definidos como aquella “prestación
obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio,
para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos”. En tanto, las cargas públicas
serán personales cuando se refieran a servicios específicos que deba brindar una persona
con un determinado fin público (Ej: servicio militar, vocal de mesa, etc.)

En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que involucra

la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este ámbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía), ya que es posible
hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según la progresión o forma que fije la
ley.

Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean tributos, y las
personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de sistemas
de proporción o progresión.

En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional o

progresivo, en tanto que las demás cargas (las prestaciones de carácter personal, y demás
obligaciones de carácter patrimonial y que no sean jurídicamente tributos), deberán ser
distribuidas en forma completamente igualitaria.

➢ Principio de Legalidad

Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.

350
 En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o
progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico

➢ Principio de Justicia

Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”. Esto quiere decir que los tributos deberán
ser adecuados a los objetivos de bien común que se persigan, y en ningún caso podrán
afectar el núcleo esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar
impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realización de una determinada
actividad económica.

➢ Principio de no Afectación

Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un

destino determinado. Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de
Solidaridad que también posee nuestro Orden Público Económico, puesto que todos los
recursos que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán destinados a cubrir los gastos
comunes de toda la población, redistribuyendo la riqueza del país.

Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya que en

determinados casos, la ley podrá destinar determinados tributos a: (a) fines propios de la
Defensa Nacional, o (b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá
establecer que algunas actividades o bienes de clara identificación regional o local sean
gravados para estos fines.

➢ Garantías Judiciales

El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra amparado por la

acción de protección del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un
derecho dirigido especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha acción
constitucional, sino las acciones dirigidas al control de constitucionalidad en sede de
Tribunal Constitucional.

351
 III. El Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica

➢ Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos

fundamentales, a saber: (a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica,
propiamente tal (inciso 2º), y (b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado
Empresario

➢ Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica

La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un derecho de

amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de intercambio
o de servicio que desarrollen las personas con fines económicos.

Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por cuanto a

juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y
servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a la
actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con búsqueda de ganancia particular de tipo
patrimonial.

El profesor FERMANDOIS VOHRNGER señala que “si no hay presencia de lucro, la

actividad no será económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando señala que la
actividad desarrollada por las universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores
(“universidades privadas”) se ven amparadas sólo por la libertad de enseñanza y no por la
libertad económica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de lucro,
según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del Ministerio de Educación del año 1980.

En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes esencialmente

escasos, ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma parte del alma de la Economía.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad empresarial, la
primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso 2º del numeral 21. Al respecto
la comisión de estudios de la nueva constitución estableció que la actividad empresarial
forma parte de la actividad económica, o sea se vinculan en una relación especie-género.
Vale decir, la actividad empresarial consistiría en la actividad económica desarrollada en
forma “asociada”, esto es por un conjunto de personas que forman dicha empresa.

352
 Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa puede
estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente creación de las
empresas individuales de responsabilidad limitada.

➢ Limitaciones constitucionales de la libertad económica

La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este derecho,

ya que dispone que la actividad económica que se protege no podrá ser contraria a la moral,
orden público y seguridad nacional.

Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo tanto,

no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro tipo de
prohibiciones y restricciones. Es más, parte de la doctrina estima que, cuando más el
legislador podrá intervenir fijando con exactitud las conductas no amparadas por este
derecho, a través de una ley interpretativa de la Constitución.

➢ Regulación de la libertad económica

El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas deberán

respetar “las normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no estará protegida la actividad
que no sea compatible con dicho marco jurídico. La expresión “normas legales que la
regulen” genera dos cuestiones importantes que deben ser dilucidadas:

(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la ley puede
regular la actividad económica o bien, si también puede hacerlo la autoridad administrativa
a través de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y para
ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y por lo tanto,
literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del
Código Político, sólo las leyes podrán regular garantías constitucionales; (3) aceptar
que la autoridad administrativa regule la actividad económica puede generar un
ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si sólo
interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que también
a normas de carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son
normas legales no sólo las leyes sino en general, todas las normas que se dicten
“conforme a la ley”; (2) la actividad económica, por naturaleza es dinámica y, por lo
mismo su regulación también debe serlo, lo que no ocurriría si sólo fuera
desarrollada a través de leyes; (3) es absurda la pretensión que la administración
pública es más corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las mismas
garantías de probidad y seguridad para las personas.

353
(b) Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las limitaciones
establecidas en la Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo
mismo, las normas legales a las que alude el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso
pueden significar o imponer más restricciones que las señaladas por la Carta fundamental.
En este mismo sentido, por lo tanto, la regulación debe ser entendida como la tarea dirigida
a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad económica. Al respecto, el
Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar una actividad a una regulación significa
establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno
puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad”
(rol 146 de 1992), y “en caso alguno, bajo pretexto de regular una acción al privado, se
pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por
el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política” (rol 167 de 1993).

➢ Estado empresario

En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º

inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad
empresarial del Estado empresario.

Se ha establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una

especie de garantía negativa, que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano público
podrá actuar en la vida económica.

Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:

(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en

ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro del concepto de “organismo”
al que alude la norma se incluyen también las empresas del Estado, ya que de acuerdo al
artículo 6º de la ley 18.575 ellas sólo podrán ser creadas por ley.

(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la
legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados
establezca excepciones

➢ Garantías Judiciales

Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de protección,

pero además, las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la vía del amparo
económico, que es una acción regulada por ley, que estudiaremos en la próxima unidad
temática.

354
 IV. El Derecho a la no discriminación en materia económica

➢ Contenido del derecho

El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no

discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica”.

Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de arbitrariedad,

establecida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.

Como señalamos en su oportunidad, no es ilegítimo hacer diferencias entre los

sujetos, sino que más bien, ellas no podrán ser arbitrarias, o sea antojadizas, caprichosas o
alejadas de la razón.

➢ Limitaciones al derecho

De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos directos

o indirectos en favor de algún sector, actividad, o zona geográfica, o establecer gravámenes
especiales que afecten a unos o a otras.

Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que
se otorga a determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por
“beneficios indirectos” se entienden las franquicias que se refiere al no pago de impuestos
o aranceles, con fines especiales.

El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres requisitos
establecidos en la propia Constitución:
(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo de estos beneficios deberá incluirse anualmente en la ley
de presupuesto.

➢ Garantías judiciales

El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra protegido por

la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental-

355
 V. La libertad para adquirir toda clase de bienes

➢ Contenido del derecho

Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis Cea)
es un derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el artículo 19
Nº 23, en su primera parte consagra “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes”.

Según Verdugo y Pfeffer (ver bibliografía), “ esta garantía ha sido establecida con el
objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las
personas a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales
o incorporales y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un
patrimonio personal, y proteger así a las personas, de actos legislativos o de autoridad que
las excluyan de este libre acceso a alguna categoría de bienes”

Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden
público económico) constituye una verdadera garantía del particular frente al Estado, toda
vez que este último no podrá impedir a las personas que ellas puedan convertirse en
legítimas dueñas de sus cosas.

En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho a la
propiedad” o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo 19 Nº
24 consistente en el “derecho de propiedad”, vale decir, el derecho a ser protegido en su
calidad de propietario ya constituido.

➢ Limitaciones al derecho

La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho, y

ellas consisten en lo siguiente:

(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos
comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del patrimonio de
toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.

(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que deben
pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta calidad a dichos
bienes. Se refiere a los “Bienes nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las
playas. A diferencia de las cosas señaladas en la letra (a), éstas podrán ser desafectadas por

356
ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez que “la naturaleza las ha hecho
comunes a todos los hombres”.

(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos para
la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el interés nacional.

➢ Garantías judiciales

La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional de

protección del art. 20 de la Carta Fundamental.

VI. El Derecho de propiedad

➢ Contenido del derecho

El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en consideración,
las siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de
aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el Código Civil,
el cual señala que: “es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” (art. 582). La protección
del dominio es, según veremos, triplemente universal, ya que protege “las diversas especies
de dominio”, “sobre toda clase de bienes”, y sobre “todas las atribuciones propias del
dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio pleno, esto
es aquél que reúne la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. También se protege la
nuda propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a
entregado en usufructo (“la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda
propiedad”). Lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de
dominio establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada,
estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la propiedad sobre
bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden
público o de relaciones privadas, etc. También se extiende al dominio sobre créditos o
derechos personales.

357
(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por la
calidad misma de propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas las
atribuciones propias del dominio. O sea, se protege también las facultades de usar, gozar o
disponer del objeto específico. En este mismo sentido, según veremos, la privación de
alguno de estos atributos o facultades esenciales por parte del Estado, también debe estar
precedido de una expropiación conforme a la Constitución y a las leyes.

➢ Modo de adquirir y administrar el dominio

Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”. Por lo tanto, esta materia es de
estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa establecer normas al
respecto.

➢ Las limitaciones al Derecho de Propiedad

Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de
su función social; y (b) la expropiación.

1.- La función social de la propiedad

El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede establecer
el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la
conservación del patrimonio ambiental”.
Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:
(a) Concepto de función social. La Constitución no define la función social de la propiedad,
sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como el de Lautaro Ríos,
quien establece que “es la capacidad o aptitud que los bienes poseen - según su naturaleza
- para satisfacer necesidades propias de la comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el
resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite
conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades
del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”.
(b) Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de esta
figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los siguientes hitos: (1) el
socialismo de mediados del siglo XIX o “socialismo utópico”, el cual puso énfasis en los
graves abusos desatados por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves
diferencias sociales que se vivían en la época; marcando su punto más notorio, la aparición

358
del “Manifiesto Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la abolición de la propiedad
privada de los medios de producción; (2) la Doctrina Social de la Iglesia, expresada
principalmente en las encíclicas sociales nacidas a partir de la denominada “Rerum
Novarum” del Papa León XIII de 1891; doctrina que abordó la “Cuestión Social” desde un
punto de vista cristiano, y que se mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la
positivización de este concepto en el derecho comparado occidental, ocurrido luego de la
Segunda Post Guerra (Constitución Italiana de 1947, Constitución de la República Federal
alemana de 1949, Constitución Española de 1978; (4) en Chile, la función social solo aparece
constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitución del ’25 (la cual sólo
se refería a limitaciones o reglas relacionadas con el “orden social”, concepto muy diferente
a la ´”función social”), ni el acta constitucional Nº 3 de 1976 (referida a Derechos y Deberes
Constitucionales) hicieron mención de ella.
(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá establecer
limitaciones y obligaciones en relación con la propiedad. Por “limitación”, se entiende una
restricción al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de ciertas conductas o
facultades que no podrán ejercer los titulares de la misma. Por “obligaciones”, debe
entenderse la imposición de cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el
ejercicio de este derecho.
(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las limitaciones
y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Por lo tanto, es materia de
reserva legal tanto la calificación de la función social (la que, en todo caso deberá
circunscribirse a los parámetros que señalaremos), como el establecimiento de las
limitaciones y obligaciones específicas que se apliquen.
(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador podrá calificar
la función social, la Constitución dispone que ésta podrá únicamente comprender cuanto
exijan: (1) los intereses generales de la Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad
pública; (4) la salubridad pública y (5) la conservación del patrimonio ambiental
2.- La expropiación
Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación: aquellas
que deriven de la función social de la misma, y la expropiación regulada en los incisos 3º a
5º del artículo 19 Nº 24.
(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por medio de
la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio.
(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o especial
que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la
expropiación, y no realizar la expropiación. Vale decir, quien expropia es una autoridad

359
administrativa que actúa en virtud de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar.
Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará
será el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permitió la expropiación. Esta
última, sin embargo, podrá ser revisada a través de un recurso de inaplicabilidad o de una
acción de inconstitucionalidad, ambas ante el Tribunal Constitucional.
(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la expropiación, sólo
podrá ampararse en causa de utilidad pública o de interés nacional, en ambos casos,
calificada por el legislador.
(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una indemnización,
por el daño patrimonial efectivamente causado. De esta última frase se desprende que, salvo
acuerdo en contrario, esta reparación solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además,
sólo cubre el daño emergente (“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría
de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario).

(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser fijado de común
acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme
a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en dinero
efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio
de la justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene
domicilio el órgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro de
esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y, por lo mismo,
no existe obstáculo para deducir la acción respectiva.

(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el expropiado podrá
reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se
encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de 1978.

(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del bien
respectivo, previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en cuanto a su monto (por
ejemplo, está pendiente una acción de reclamo ante Tribunales), será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. También en caso de reclamo, el juez
podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de
posesión material.

(h) ¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de propiedad? Si bien nosotros
consideraremos a la expropiación como una limitación al derecho de propiedad, debemos aclarar
que hay autores que opinan de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la
expropiación es una limitación al derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una
hipótesis donde el derecho en análisis no podrá invocarse válidamente, ya que opera una causa de
utilidad pública o interés nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual a su vez, se
encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo (o sea, responde a la
pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer legítimamente mi derecho?”). En cambio, cierta parte de
la doctrina piensa que las únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las que
provengan de la función social de la propiedad, y que la expropiación no corresponde a una

360
limitación, ya que no “restringe” el derecho, sino que lo elimina, y por lo mismo debe ser entendido
más bien como una “privación”.

➢ La propiedad minera

El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los principios

más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:

(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas.

(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos superficiales,
los cuales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale la ley para facilitar la
exploración, explotación y beneficio a dichas minas.

(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que pueden ser
objeto de concesiones de exploración o explotación, las que además se constituirán siempre por
resolución judicial.

(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las obligaciones
que origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)

(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifique su otorgamiento.

(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no

susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus organismos en
la forma que señala la Constitución.

(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha concesión, el cual
estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).

➢ Los derechos sobre las aguas

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares sobre las
aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos”

➢ Garantías judiciales

El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental.

361
 VII. El Derecho de la propiedad intelectual.

➢ Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos derechos:

(a) libertad de creación y difusión de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual

➢ Libertad de crear y difundir las artes

La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula

directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresión, la libertad de
enseñanza y el derecho a la educación.

Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes,
norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº 19.742 de 2001, la misma
que eliminó la censura previa para las obras cinematográficas.

Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación
artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido en el
artículo 19 Nº 10 inciso 6º.

➢ Propiedad intelectual

La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su vez dentro

de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la propiedad industrial, fijando
diversas garantías al efecto.

De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:

a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie,

por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de
autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición
y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley; y

b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas

comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que
establezca la ley. En este caso, la protección la determina la ley, pero no es necesario que
corresponda a toda la vida del titular.

362
 ➢ Regulación supletoria

Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace aplicable las

normas establecidas para el derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, relativas al modo
de adquirir y administrar la propiedad, a la función social de la misma, y a la expropiación.

➢ Garantías Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por el

recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.

363
XVI UNIDAD: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. Introducción; II. Acción Constitucional de Protección; III Acción

Constitucional de Amparo; IV. Acción de indemnización por error judicial; V. Amparo
Económico

I. Introducción

➢ El Derecho Procesal Constitucional

El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal Constitucional.
Para estos efectos, se hace necesario definir someramente qué es lo que entendemos por
tal.

En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado
debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco
quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta
a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco
constitucional necesario.

Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal,
tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.

Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia,
que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente
de carácter constitucional.

En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo

por tal, el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o
preferentemente, empleando el texto constitucional.

En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma

decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el
asunto propuesto.

364
 Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las
acciones de rango constitucional, consagradas en el Código Político, sino que también
incluye el estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitución,
utilizan a esta última como medio de solución o de resolución de los asuntos sometidos a
decisión del órgano judicial.

En este sentido, estudiaremos no sólo las acciones constitucionales, sino que

además, otras acciones que forman parte del ya mencionado derecho procesal
constitucional.

➢ Las Acciones Constitucionales

Como cuestión previa a tratar debemos mencionar algunos conceptos

fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.

En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la

necesidad de establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía Constitucional,
puesto que al ser la Constitución Política, la Norma Fundamental, aquélla de mayor
jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, del mismo modo, deben existir los
mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la
necesidad de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuación de
los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de vulneración de derechos
fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.

En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de

“Acciones Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el recurso
debe ser entendido en términos generales como mecanismos de impugnación de
resoluciones judiciales, interpuestos según algunos autores para ante un Tribunal superior
a aquél que la dictó. Según CRISTIÁN MATURANA MIQUEL, el recurso es “el acto jurídico procesal
de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una
resolución judicial dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a
fin de eliminar el agravio que sostiene se ha causado con su dictación”

Por último, también debemos mencionar que en estricto rigor, en la mayoría de los
casos, el conocimiento de las acciones constitucionales constituyen una “Función no
Jurisdiccional de los Tribunales de Justicia”, puesto que en forma pura, se trata del ejercicio
de “Facultades Conservadoras”, entendidas éstas como aquellas atribuciones de los
Tribunales de Justicia que tienen por objeto “velar por el respeto de los límites funcionales
de los órganos del Estado, y por el respeto y protección de las garantías de las personas”.

365
Por este motivo, al resolver estos asuntos, la actividad de los tribunales no debe ser dirigida
simplemente a “la resolución de un conflicto”, sino que obtener que se respete y proteja la
Supremacía Constitucional y los Derechos Fundamentales de los individuos.

En términos generales, diremos que las Acciones Constitucionales podrán ser de dos
tipos: aquéllas que se deducen ante Tribunales Ordinarios, y aquéllas que se deducen ante
el Tribunal Constitucional.

En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo las

acciones que ya hemos revisado: (1) acción de reclamación por desconocimiento o pérdida
de la nacionalidad (art. 12 CPR); y (2) acción de reclamación por acto expropiatorio (art. 19
Nº 24 incisos tercero a sexto). También hemos estudiado, (3) la libertad provisional, la cual
según el profesor Francisco Zúñiga también debe ser catalogada como acción constitucional
por estar establecida en el art. 19, Nº 7 letra e de la Carta Fundamental.

Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar: (4) la acción constitucional de protección

(art. 20 CPR); (5) la acción constitucional de amparo (art. 21 CPR); y (6) la acción de
indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i de la CPR).

A éstas, agregaremos una acción que no corresponde denominar “constitucional”,

puesto que no está establecida en la Constitución, sino que en la ley, pero que sí protege
un derecho (o principio) de jerarquía constitucional, como es: (7) el recurso de amparo
económico (Ley 18.971).

A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir dentro de las

acciones constitucionales ante Tribunales Ordinarios, el “Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad”, ya que de ser de competencia original en la Corte Suprema (antiguo
artículo 80), se “trasladó” al conocimiento del Tribunal Constitucional (actual artículo 93 Nº
6 de la CPR).

II. Acción Constitucional de Protección

➢ Contextualización Histórica
1.- Derecho Comparado
La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina se
le conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en
derecho comparado es conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que nuestro
“Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de “Habeas
Corpus”.
366
 En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o Acción
de Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o Norteamérica, como la
gran mayoría de las instituciones jurídicas.

Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano,

instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que
permite incluso, reclamar en contra de “leyes o actos de autoridad que violen las garantías
individuales”.

También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía

tanto la libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás derechos, en la
Constitución de 1880.

A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación

jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.

Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por
Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer texto
positivo en Sudamérica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones
destinadas a proteger derechos fundamentales.

2.- Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga, ya en la

Constitución moralista de 1823 encontramos algunos atisbos de lo que es hoy la acción
constitucional de protección, sin embargo tenían como función primordial la defensa de la
libertad individual y no de los demás derechos. Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas
atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la protección de las
garantías de las personas.

(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción de

protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3, la cual, en el año 1976 establece el
derecho de los particulares de recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando por
causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufrieran privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de ciertas garantías, establecidas en la misma acta.

(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artículo 20,
la acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que
la introducida en virtud de la ley de reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera,
como veremos, el inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.

367
 ➢ Contextualización Jurídica
1.- Naturaleza Jurídica
1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una acción y
no de un recurso, en atención a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones
judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa
intención).

2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los
derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser
considerada en sí misma como un derecho fundamental (el derecho a la protección judicial
de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las
normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus especiales reglas de
interpretación. Como Derecho Fundamental, aun con mayor énfasis, el Recurso o Acción de
Protección constituye un límite al ejercicio de la Soberanía Nacional, según el artículo 5º de
la Constitución Política. También le es aplicable otros principios tales como el de
progresividad de los derechos (conforme al cual, no es posible imponer más limitaciones
que las que actualmente tuviere, sino que por el contrario, debe propenderse a su
fortalecimiento gradual); y el de irreversibilidad de los derechos (que consiste en que una
vez reconocidos, no pueden ser eliminados del ordenamiento positivo).

4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación
Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será
necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto
acordado que le regula.

2.- Facultades Conservadoras

Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales
Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos
ya definidos.
Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinión aceptada por toda la
doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que la
tramitación del recurso o acción de protección representa un método de solución de
conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en
sentido estricto.

368
 Aún así, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el conocimiento
de la acción de protección forma parte de las facultades conservadoras (art. 3º C.O.T.), es
una idea que acarrea las siguientes consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no ejerce jurisdicción,
ya que la función no es dirimir un conflicto, sino que proteger un derecho vulnerado, y por
lo mismo, las Facultades Conservadoras constituyen “funciones no jurisdiccionales” de los
Tribunales de Justicia.
(b) La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni
contienda” (Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no constituye un Proceso (entendido
éste como un método de solución de conflictos).
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre interpretadas
pro-recurrente, como derivación del principio “pro-homine” o “favor libertatis”.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una duda
razonable respecto de si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la Corte debe
optar por su continuación. Por lo mismo, ante la duda, siempre será preferible, declararlo
admisible que inadmisible; declarar que ha sido interpuesto dentro de plazo que fuera de
él; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre deberán
adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener resultado
favorable en la defensa de sus derechos, éstos deberán ser proveídos por el Estado.
(g) No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados, como en el
caso de amenazas de muerte anónimas, ya que, como lo indicamos, en esta acción no
existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere necesaria para
su debida protección.
3.- Fuentes Formales
La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una
internacional y una administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en
el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°,
16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación,
y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por

369
cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u
omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
(b) Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos):
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales” También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a)
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, cuya última
versión corresponde a la del día 17 de julio de 2015.
➢ Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia

(a) Titularidad: El artículo 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”. Vale decir, la Carta
Fundamental establece una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y por lo
mismo podrá ser interpuesto por: (1) una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un
grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.

(b) Comparecencia: Sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera

a su nombre”. El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado
deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio.

370
2.- Materialidad

Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una
presentación escrita formal, o por télex, fax, etc. También podrá ser presentado por
cualquier medio electrónico.

3.- Tribunal Competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la

protección será la Corte de Apelaciones respectiva.

En relación con la competencia relativa, o sea, con el territorio, el Auto Acordado

establece un derecho de opción para el recurrente. Este podrá elegir presentarlo ante
aquella Corte de Apelaciones (a) en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido
en la omisión por la que se reclama, o (b) en cuya jurisdicción se produzcan los efectos de
tal acto u omisión.

4.- Causal

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión,

arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de los derechos que se señalan. Por lo tanto:

(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros, conductas
positivas, un “hacer algo”, y por las segundas, conductas negativas, o sea, “un no hacer
algo”, una “abstención”

(b) Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere decir que
se trata de una decisión antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se
entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”,
también puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.

(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedería por actos provenientes
de cualquier persona, autoridad u órgano del Estado. La única excepción está constituida
por los actos legislativos (leyes), ya que ellos sólo podrían impugnarse por la vía del control
de constitucionalidad de los mismos, en sede de Tribunal Constitucional.

(d) Las conductas reclamadas deben producir privación, perturbación o amenaza en el

legítimo ejercicio de determinados derechos fundamentales. La privación se refiere al
desconocimiento absoluto del derecho, a su despojo total, a la imposibilidad del ejercicio

371
del derecho. La perturbación, a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave
dificultad, a un entorpecimiento en el ejercicio del derecho. La amenaza, finalmente, se
entiende como aquél riesgo, posibilidad o inminencia de sufrir un daño en el ejercicio
legítimo del derecho, ya sea en grado de privación o perturbación.

5.- Derechos protegidos

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de

la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
- Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el
derecho aun juez natural (inciso cuarto);
- Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso
de amparo);
- Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema
de salud (inciso final);
- Nº 10: derecho a la educación;
- Nº 14: derecho de petición;
- Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y
a la libre contratación;
- Nº 18: derecho a la seguridad social;
- Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
- Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho

“prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud, seguridad
social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos íntegramente. Otros han
quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente contra del legislador,
como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad
individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra garantía
jurisdiccional, como es el amparo constitucional.

Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión
del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas o el derecho de
petición.

6.- Compatibilidad con otras acciones

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras acciones, toda vez que
la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

372
 Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico
otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas
situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de
las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente procedente la
acción de protección. La interposición del recurso de protección es independiente de la
existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección
no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.

7.- Finalidad del Recurso o acción de Protección

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble

rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen
a su titular, quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su
vez, se tratan de exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un
ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurídico o
político, de modo que éstos serán más o menos justos, según si protegen (o no) los derechos
fundamentales.

Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos

fundamentales.

Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la
persona directamente afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico,
por cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o
ilegal.

Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al

Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del
ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se respete el
Derecho en su sentido objetivo; (b) asegurar la debida protección del afectado: o sea,
realizar una protección subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de
permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

373
 ➢ Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el auto acordado indica que deberá

interponerse dentro de un plazo de treinta días, contados desde: (a) la ejecución del acto o
la ocurrencia de la omisión, o (b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido
conocimiento de los mismos.

Cabe señalar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince
días.

2.- Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la
Corte de Apelaciones competente.

A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo
inadmisible sólo podrá declararlo inadmisible: (a) si fue interpuesto fuera de plazo; o (b) si
los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas en
el art. 20 de la Constitución Política.

La resolución que declare inadmisible un recurso será susceptible del recurso de

reposición, y de apelación en subsidio, para ante la Corte Suprema.

3.- Informe

Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime
más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte
fueren los causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que informe. Este informe
deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal. La Corte podrá,
además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.

4.- Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los
autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala.

Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

374
5.- Sentencia

La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente
a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.

Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos

establecidos en el art. 19 números: 1 (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de
las personas); 3 inciso quinto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresión) y 13
(libertad de reunión).

La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El

recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la
notificación de la sentencia de primera instancia, por el estado diario.

6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad

o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso.

Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las

siguientes medidas, siempre que sea funcionario público: (a) amonestación privada, (b)
censura por escrito, (c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM, (d) suspensión de
funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este período.

7.- Algunas Variables en la Tramitación

(a) El Tribunal, durante la tramitación de la acción, podrá decretar una orden de no

innovar, con el objeto de suspender los efectos del acto o resolución recurrida;

(b) Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que el
Tribunal estime necesarias (medidas para mejor resolver);

➢ Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas

modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.

Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de

protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio

375
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada”.

La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por

“acto u omisión ilegal”. Con ello, el recurso también se puede extender a omisiones, y
además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las conductas recurridas,
ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.

Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso
primero son las siguientes:

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no
respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor FERNANDO DOUGNAC, que
sostienen que al ser toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitución, entonces
una decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que
sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental
procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es
que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala
“arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las
hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado eliminó la expresión
“arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de
ilegalidades, pero no de arbitrariedades.

(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto.
Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe.

(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá
individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.

III. Acción Constitucional de Amparo

➢ Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en

verdad lo que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los
cuales, la denominación “amparo” se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos
como “Acción de Protección”.

376
 Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano “homine
libero exhibiendo” contemplado en el Digesto, mediante el cual la magistratura podía
ordenar a las autoridades respectivas que se le mostrara la persona del detenido y,
restituirle, según el caso, su libertad si se considerase que había sido arbitrariamente
detenida.

Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor (autoridad

judicial designada por el Rey y que estaba sometido a responsabilidad sólo ante el monarca),
del Reino de Aragón, durante la Edad Media, el cual también se dirigía a la exhibición del
detenido y su eventual orden de liberación.

Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional

se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:

(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en
prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera;
y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares
o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la
justicia” (art. 40)

(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el
encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la
Carta Magna. También estableció que nadie podía ser castigado o arrestado sin que
previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal
debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en
época de paz.

(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los carceleros de poner
a disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado. El incumplimiento
de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que
significó que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.

(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica
había restado eficacia al habeas corpus.

(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de
detenidos, sin excepción alguna.

377
2.- Chile

El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a

través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas
modificaciones a la de 1925.

Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al

Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura que determine la ley”,
encomendándole al legislador la designación del órgano jurisdiccional apropiado para
conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el que sea
ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro
tipo de atentados ilegales a su libertad individual.

El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta
al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del
´33, que se guarden las formas legales de una detención por parte de los funcionarios
respectivos.

En la actualidad, el artículo 20 de la Constitución de 1980 es el que establece la

Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas siguientes.

➢ Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

a) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso” (y

la propia Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso 3º), en verdad se trata de una Acción,
y no de un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es,
necesariamente, impugnar una resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente,
el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado
ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra
supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma
e independiente.

b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos. Los

Derechos Fundamentales no sólo deben ser consagrados o enumerados por las
Legislaciones nacionales, sino que además deben ser protegidos por diferentes mecanismos
apropiados, ya que en caso contrario, no serían más que simples declaraciones de
principios, sin aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la de
reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo que en Doctrina

378
se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de
la Libertad Personal y Seguridad Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan
por la intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un
proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados.

Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un
estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas íntimamente con un
Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo
tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.

c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece

indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos
Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que
una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir
a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa independiente,
que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”,
con la Dignidad intrínseca del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

2.- Facultades Conservadoras

El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de facultades

conservadoras de los Tribunales, en los términos ya estudiados.

3.- Fuentes Formales del Amparo Constitucional

El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales,

internacionales, y administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o
no regulación legal del mismo.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece:

“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción
de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera
a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin de que ésta ordene se guarden
las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su
decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata
o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del

379
 juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí
esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a
la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal
caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”

(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la

obligación de los Estados de establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7 de la
Convención Americana de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho
del detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con competencias
jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta
ilegalidad de un arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese procedente.

(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de

1932, el cual complementaba la regulación del procedimiento del Amparo, regulado
originalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906.
(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el
antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al cual
debía tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitución Política de 1833.
Siempre se entendió que dicho procedimiento era también el que debía aplicarse a los
amparos establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente.
Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo
constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina
si ha provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional, o no.

Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo
Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto
acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal,
el Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum; (2) el amparo
constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto
acordado.

Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue

encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se
encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) el artículo 483 del Código Procesal penal
señala que sus disposiciones sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su
entrada en vigencia; mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un
sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una
derogación orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal; (2) no puede establecerse

380
que la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos
es más restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha
decisión atentaría en contra del principio de progresividad de los derechos fundamentales;
y (3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas
administrativas (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR).

4.- Clasificación del Amparo Constitucional

Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las
siguientes categorías:

(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que
busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o
arbitraria.

(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias
para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se
refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad.

(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a
su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y
se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos.

➢ Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia
(a) Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del
artículo 21 de la CPR.
a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales,
entenderemos por: (1) arresto: la pérdida de libertad decretada por autoridad competente
como apremio para el cumplimiento de un determinado deber; (2) detención: medida
cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte
indispensable para asegurar la acción de la justicia; y (3) prisión preventiva: medida cautelar
que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando
se hubiere formalizado la investigación. Por “preso”, entendemos, sin embargo tanto el que
se encontrare bajo prisión preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre
cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo
amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).

381
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).
(b) Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su
nombre”.
2.- Materialidad
Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores
formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración. Por este motivo, podrá ser deducido
por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso verbalmente
dejando constancia de esto en la Secretaría del Tribunal.

3.- Tribunal Competente

La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de este

recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.

Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo
constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº
2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4).

En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte

correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o
donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas señaladas.

4.- Causales

Debemos distinguir, dos circunstancias diferentes:

(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal del
inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:

a.1. “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la

Constitución o en las leyes” (inciso primero). Esta infracción puede deberse a vicios de
forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos
legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes
a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin
mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo,
pero no preventivo.

382
 a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero). Respecto a la
definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de
la acción de protección. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador,
correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.

(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del
Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales,
provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.
5.- Derechos protegidos
El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad
individual íntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y además,
en un determinado aspecto, en el inciso primero.
6.- Compatibilidad con otras acciones
El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con
otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el
amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras
acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta
excepción es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer
valer el amparo constitucional en términos que la Carta Fundamental no acepta.
7.- Finalidad del Amparo Constitucional
Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales:
(1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del
afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción,
por parte del Tribunal, de las siguientes medidas: (a) ordenar que se guarden las
formalidades legales que no se hayan cumplido; (b) ordenar que el individuo sea traída a su
presencia (“habeas corpus” en sentido estricto), orden que será precisa o ineludiblemente
obedecida, por todos los encargados de privación de libertad; (c) decretar, después de oír
al recurrente, su libertad inmediata; (d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o (e)
poner al afectado a disposición del juez competente.

383
 ➢ Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse

mientras esté vigente la situación que cause agravio o amenaza en el afectado.

2.- Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y

sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de
Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal fallará el recurso en el término de
veinticuatro horas”

Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo

podrá ampliarse hasta por seis días.

3.- Apelación

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte

de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo “perentorio”
de 24 horas.

La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo

cuando sea favorable al recurrente de amparo.

➢ Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

El amparo legal se halla establecido en el artículo 95 del Código Procesal Penal, el
cual establece:

“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto
de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que
examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario,
en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o
adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o
aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea
conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso
anterior.

384
 Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 21 de la Constitución Política”
Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:
(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental)
tiene carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal)
en cambio, es sólo reparador y correctivo, mas no preventivo.
(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la
Constitución, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo está también en el antiguo
Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Código
Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales,
según ya vimos.
(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o
libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad
Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privación de libertad.
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede
contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales
(art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo
señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la
tramitación de un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la
Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas externas o ajenas
a un juicio o investigación de carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el
Amparo Constitucional.
(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de
Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según lo
dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de
garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace además en única
instancia.

385
 IV. Acción de indemnización por error judicial

➢ Contextualización Histórica
1.- Derecho Comparado
La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen jurisprudencial
en Francia, datando los primeros fallos que así lo establecieron, de fines del Siglo XIX (1895).
Sin embargo, no encuentra consagración positiva sino hasta 1972 cuando se modifica el art.
11 del Código de Procedimiento Civil, el cual pasa a señalar lo siguiente: “El Estado está
obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del servicio de la
justicia. Esta responsabilidad sólo podrá hacerse derivar por la existencia de una falta grave
o una denegación de justicia”. Por lo tanto, se trata de una norma de rango legal.
En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se había constitucionalizado este principio, al
establecer en su Constitución de 1947: “La ley determina las condiciones y las formas para
la reparación de los errores judiciales”. No obstante, esta norma sólo pudo ser aplicada a
partir de la reforma al Código de Procedimiento Penal, en el año 1960.
2.- Chile
En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los Jueces
(pero no la del Estado por la actividad de éstos), por los delitos de “cohecho, falta de
observancia de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda prevaricación o
torcida administración de justicia” (art. 111).
En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del Estado
por error judicial: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, de la forma que determine
la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”
(art. 20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del ‘25 nunca fue aplicada, ya que jamás se
dictó la ley que determinara la forma como podía hacerse efectiva esta responsabilidad, por
lo que se transformó en una disposición meramente “programática”.
La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de
regulación legal previa para poder aplicarla. Aun así, debemos dejar constancia que, incluso,
con esa misma redacción, ya estaba consagrada esta acción en el Acta Constitucional Nº 3
de 1976.

386
 ➢ Contextualización Jurídica
1.- Naturaleza Jurídica
La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de indemnización por
error judicial, por lo que no se trata de un recurso. Esta acción tiene por objeto obtener una
reparación económica por parte del Estado y no del funcionario judicial causante del daño.
2.- Facultades Conservadoras
Estimamos que es menos nítido en este caso, el reconocimiento del ejercicio de
facultades conservadoras de los Tribunales.
Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un procedimiento
contencioso y por lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdicción.
3.- Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial
La Acción de Indemnización por Error Judicial tiene también una regulación
compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas.
(a) Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta Fundamental establece:
“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización
será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia”.
(b) Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre esta materia:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.) “Toda persona que haya
sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.
- Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art.
10) “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de
haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.
(d) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma. Corte
Suprema, que reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al
ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i) del Nº 7 del art. 19 de la
Constitución Política de la República, publicado en el Diario Oficial el día 24 de Mayo
de 1996.

387
 ➢ Aspectos Procesales Generales
1.- Titularidad y comparecencia

Sólo podrá interponerlo el afectado. En materia de comparecencia, se aplican las

reglas generales.

2.- Materialidad

Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas generales.

3.- Tribunal Competente

Debemos distinguir dos situaciones:

(a) Tribunal que declara injustificadamente errónea o arbitraria la resolución
respectiva: es la Corte Suprema.
(b) Tribunal que fija la indemnización: es el Juez de Letras Civil correspondiente.

4.- Causal

De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 7 letra i, para que proceda la

indemnización estatal, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: (a) Que una
persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier instancia). (b) Que se haya
dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. (c) Que la Corte
Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o arbitraria” la resolución que
condenó o sometió a proceso al afectado.

Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o
arbitraria? Al respecto corresponde señalar lo siguiente:

i. La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser “injustificadamente

errónea” o bien “arbitraria”. Por lo tanto lo “injustificado” sólo se asocia al error y no a la
arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir, basta que se dé
una de las dos condiciones para que origine responsabilidad.
iii. “Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere dictado “sin los
elementos de convicción que permitiera fundarla racionalmente, de modo ilegal” (Corte
Suprema: sentencia recaída en causa Márquez Fuentes, Nelson Rol Nº 802-99) o “con
infracción de los deberes del tribunal, entre los cuales se debe entender analizar acuciosa y

388
detenidamente el conjunto de los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la
existencia de un delito” (Corte Suprema, sentencia recaída en causa Rodríguez Álvarez,
Rodrigo, 20 de Noviembre de 1985)
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad meramente potestativa,
caprichosamente o insensatamente” (caso Márquez Fuentes)
5.- Finalidad que persigue la acción

(a) En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a proceso al
afectado, sea declarada injustificadamente errónea o arbitraria, lo cual genera
responsabilidad civil del Estado.

(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnización que cubra
tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los morales.

➢ Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.
La solicitud ante la Corte Suprema, deberá presentarse dentro del plazo de seis
meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, queden
ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la demanda
por indemnización de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que debe
aplicarse la norma del art 2332 del Código Civil, que establece un plazo de cuatro años para
ejercer la acción por responsabilidad extracontractual.
2.- Tramitación ante la Corte Suprema
Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las sentencias
correspondientes (además podrán acompañarse otros documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del recurso, y lo
declarará inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera de plazo; (b) no se
hubieren respetado las normas sobre comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c)
no se hubieren acompañado las copias respectivas de las sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema para su
examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la
Corte, lo que deberá hacerse dentro de los 15 días desde que sea ordenada. La Sala

389
 podrá disponer, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible,
traer los autos en relación para oír alegatos, en cuyo caso, se agregarán con
preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la Corte podrá
disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,
3.- Tramitación ante el Juez Civil
Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba se apreciará en conciencia.

➢ Paralelo entre la Regulación Constitucional y la Internacional

Como vimos, la acción está consagrada tanto en la norma Constitucional, como en
Tratados Internacionales. Al respecto, debemos señalar lo siguiente:
(a) Proceso Penal previo: sólo la Constitución Política exige la existencia de un proceso
penal, toda vez que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) como
la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) no hacen referencia a esta clase
de procesos (por lo que podría operar cuando haya habido pérdida de libertad en otro tipo
de juicios: provisionales, de alimentos, etc). Lo primero se establece en atención a que el
texto constitucional exige que el sujeto activo haya sido previamente sobreseído o absuelto,
figuras sólo posibles en el enjuiciamiento criminal.
(b) Resoluciones: mientras la Constitución Política exige la presencia de cuatro resoluciones
diferentes para que opere la indemnización (a saber: la que causa el agravio, la que declara
el sobreseimiento definitivo o la absolución del afectado, la de la Corte Suprema que
establece que la primera fue injustificadamente errónea o arbitraria, y la que finalmente
concede la reparación fijando el monto de la misma – la que se tramitará en procedimiento
breve y sumario, y en el cual la prueba se apreciará en conciencia-); en los Tratados
señalados, sólo bastaría, en principio, no más de tres sentencias: la que causa el perjuicio,
la que declara la ilegalidad o el error en la primera, y la que fija la indemnización, pudiendo
perfectamente manifestarse en una sola resolución las dos últimas declaraciones.

390
 A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno de los
cuerpos normativos es más extensivo o flexible que los otros, por lo que será necesario, al
momento de aplicar estas normas, hacerlo de forma que el particular sea mejor protegido,
combinando incluso las diferentes disposiciones, facilitando así el ejercicio del legítimo
derecho a la reparación estatal.
Sólo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos de las
personas, y se respetan los principios de Dignidad del Ser Humano, de Servicialidad del
Estado, y de respeto por los Tratados Internacionales.

391
 De esta manera, no resulta correcto aplicar sólo la Constitución o sólo alguno de los
Tratados en un determinado caso, sino que siempre habrá que recurrir a la interpretación
sistemática e integradora de las normas aplicables.

V. Amparo Económico

➢ Contextualización Histórica

El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular
el rol del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a
este recurso), por cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad se creaba un
verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen constitucional, que en
verdad es el que estatuye sus bases esenciales.

De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.

Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo
único de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó en la ley
18.965 que establece la obligación del Estado de vender dentro de un año, los derechos en
sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a
participar o que excedieron la autorización legal respectiva).

➢ Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos venido haciendo
referencia en casos anteriores, el amparo económico es una acción, y no un recurso, puesto
que no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.

2) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos?. En este

punto, aparentemente podría sostenerse que el objeto del amparo económico es la
protección del derecho fundamental a desarrollar cualquiera actividad económica, del art.
19 N° 21 de la Carta Fundamental.

Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo

económico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la Libertad en general,
y la Libertad económica en particular tiene una triple dimensión. Opera como valor, como
principio y como derecho fundamental. Como valor, la libertad es algo que se busca, es una

392
orientación. Como principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto
constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como una facultad
protegida jurídicamente, y que se subjetiviza en la persona de su titular.

Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el valor
constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la libertad económica. Ello se
demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede interponer no es sólo el afectado por
un derecho (ya que es una acción popular), y porque el Tribunal carece de facultades para
dar debida protección del afectado.

3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción
protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los términos señalados
respecto de la Protección y el Amparo.

2.- Características Generales de la acción de amparo económico

Sobre el particular, destacamos:

a) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos
fundamentales, esta acción no Implicaría el ejercicio de atribuciones conservadoras
de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales ordinarias.
b) No conlleva pretensión contra persona determinada.
c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

3.- Fuentes Formales del Amparo Económico

El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no

constitucional.

Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su

artículo único así lo consagra.

“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las

infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución Política de la República de
Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se
hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el
establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la
que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá
investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo
respectivo.

393
 Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de
no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus
Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”

Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución dispone:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:
21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria
a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar
en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de
las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,
asimismo, de quórum calificado;”

➢ Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad

De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer este

recurso, ya que “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados” (inc.
2º), o sea, se trata de una “acción popular”.

La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la especie,
es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algún interés, aunque sea
el interés público; en la segunda, no es necesario invocar interés alguno.

2.- Comparecencia

Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de abogado

habilitado y representación por mandatario judicial.

3.- Materialidad

Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo

económico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en
los términos referidos en su oportunidad.

394
4.- Tribunal Competente

Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema

en segunda.

Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada,
igualmente deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite
de la Consulta.

5.- Causal

La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo
19 Nº 21 de la Constitución Política”.

Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender todo acto
u omisión que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han
restringido sólo a actos y no a omisiones. Ellas también han estimado que sólo se refiere a
privaciones o perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que
éstas no constituyen “infracción”.

b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción constitucional? A pesar
de lo aparentemente evidente de la norma legal, debemos señalar tres períodos diferentes:
- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las Cortes
entendieron que si la intención original del legislador era regular la situación del
Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico sólo sería apto para denunciar
infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N° 21, justamente relativas a dicha
actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia
jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al
intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo económico serviría para
denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la Constitución in integrum, vale decir,
tanto en relación con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades
económicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de
que bajo una interpretación histórica, lo que quiso el legislador fue evitar la
vulneración de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que sólo procedería el
amparo económico por vulneraciones al inciso segundo del art. 19 N° 21

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6.- Compatibilidad con otras acciones

En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe

recordarse que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal establece que éste procederá
“si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.

Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos
que el art. 306 recién citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el
legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operaría en relación con
el amparo económico.

En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos
normas de diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal
inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deberá ser resuelta
por otras vías, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.

7.- Finalidad del Recurso

A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja

el recurso, sólo podrá constatar la efectividad de la infracción, pero que en ningún caso
podrá adoptar medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legítimo ejercicio del
derecho.

Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente

declarativa”, según lo estimado por la Corte Suprema a partir del año 2001, fallo que
permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto, obtener por parte de los
Tribunales dicha protección del afectado. Esta última gestión se tramitaría conforme a las
reglas del procedimiento ordinario.

➢ Procedimiento de Amparo Económico

1.- Plazo para interponer la acción

Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la
infracción.

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2.- Tramitación

Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la única

salvedad que en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente será
elevada en consulta a la Corte Suprema.

3.- Sentencia

La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5
días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del
negocio en una de sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el

actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

➢ Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección

Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre
la Acción Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo Económico.

En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta
Fundamental; etc.

En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las principales

diferencias entre el Amparo Económico y la Acción Constitucional de Protección:

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