MSC.
CLAUDIA CLARIBEL MENJÍVAR DE SANTAMARÍA1
MATERIA: DERECHO DE FAMILIA
SEMANA: 3 SEGUNDA CLASE
UNIDAD: 1
TEMA 2: El derecho de familia en la Constitución de la Republica y Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, visión interdisciplinaria de la familia
en el Derecho Salvadoreño
OBJETIVOS DE LA CLASE:
1- Conocer sobre los antecedentes sobre las familias en El Salvador
2- Identificar elementos históricos en el reconocimiento del derecho de familia en
El Salvador
3- Conocer la regulación internacional aplicable al Derecho de Familia en El
Salvador
1
Licencia en Ciencias Jurídicas/ Maestría de Derecho de la familia, //Derecho de la Niñez y
Adolescencia/Universidad Evangélica de El Salvador. //Diplomado en justicia de Genero Universidad
Tecnológica de El Salvador. –
1-La familia salvadoreña y su evolución:
La familia es uno de pilares más "conservadores" de las sociedades a nivel
mundial en El Salvador, este grupo ha sufrido constantes cambios y
transformaciones a lo largo de las generaciones. Sin embargo, desde una
perspectiva analítica, los cambios producidos pueden considerarse como más
formales que estructurales, más en la forma como se han adecuado los
elementos estructurales a la sociedad cambiante, que en la naturaleza misma
de estos elementos. La familia permanece como la unidad psicobiológica,
indudablemente modificada en su forma.
De una familia extensa o ampliada se ha pasado a una familia
predominantemente estricta (padres e hijos), en la cual la madre sigue siendo
el centro y núcleo de estabilidad. Los aspectos sicológicos y afectivos se han
condensado en la familia nuclear o estricta, pasando de unas relaciones
amplias y diluida entre los muchos miembros de la familia antigua, a otras
más intensas entre el menor número es el sistema económico en su conjunto,
y que la familia se ha adaptado a esa nueva realidad, pero manteniéndose
como unidad económica, de una economía atomizada, en la cual cada unidad
era cuasi-autónoma, en base a una familia extensa casi autosuficiente, se ha
ido pasando a una economía integrada e integradora, en la cual las diversas
células son partes articuladas en un sistema que los regula.
En esa antigua economía y familia existía una interna división del trabajo, en
la cual cada uno de los miembros, adultos o no, varones y mujeres, tenían su
tarea asignada en la conformación de la unidad económica; sus relaciones
con otras unidades económicas casi únicamente se reducían a permuta o
intercambio de excedentes y de otros bienes necesarios para la economía
familiar. En la sociedad económica actual ya no es la familia el centro de
producción ni éste es autónomo; hay centros más amplios que controlan y
dirigen el sistema productivo, la distribución, la remuneración y el mercado, y
a cada individuo se le asigna la tarea que debe desempeñar y el trabajo que
ha de realizar para todo el sistema en su conjunto.
En El Salvador como en cualquier otro sitio, está encerrada dentro de una
realidad social histórica, en unas estructuras sociales concretas. Es la base
fundamental de esa sociedad, tanto por transmitir la herencia recibida y
vivida, como por socializar a los nuevos miembros, ''conservando'' y
reproduciendo esa sociedad, aunque asimilando nuevos elementos
innovadores que hacen que ésta vaya cambiando con el tiempo y las diversas
generaciones.
Ahora bien, la sociedad salvadoreña actual no es homogénea ni uniforme. Se
ubica entre los países que hemos denominado como del IV mundo, y en su
interior se dan tres estratos significativamente diferenciados, con relaciones
fuertemente asimétricas y con algunas subdivisiones al interior de ellos, de
menor profundidad.
El estrato alto no sólo es inferior en cantidad y proporción al de los estratos
de los conjuntos de naciones superiores, sino que está condicionado por y es
dependiente de las reglas que le impongan los otros, tanto en las cantidades
y precios de los productos de exportación como en los bienes y servicios
importados, incidiendo correlativamente en las distintas variables
(económicas, de nivel de vida, educación, autonomía y demás).
El estrato medio se puede equiparar relativamente a los correspondientes y
homólogos de los estratos societales superiores, pero su grado de
dependencia es mayor y sus niveles son inferiores en todos los indicadores,
como norma generalizada.
El estrato inferior, a su vez, aparte de que es proporcionalmente mayor al
correspondiente en los conjuntos de sociedades de los estratos superiores al
de El Salvador, padece las consecuencias de las relaciones asimétricas entre
los estratos societales, a través de la dependencia de este país,
profundizadas a su interior por los estratos nacionales superiores, que
únicamente a través de una superexplotación del sector pueden pagar el
tributo exigido por aquéllos y reservar para sí los beneficios necesarios para
mantener esa estructura interna de diferenciación económica y social. La
familia, pues, inmersa en esta realidad, responde a unos condicionamientos
estructurales en los cuales está conformada, experimenta y vivencia esa
realidad descriptora y heterogénea, y se convierte en reproductora de esa
sociedad, "conservando" básicamente esas estructuras para las generaciones
siguiente.
Los valores y las pautas de comportamiento, e incluso las mismas creencias y
sus ideologías, son las codifica cada estrato y las familias incrustadas en él,
de acuerdo a su realidad concreta y a sus vivencias, aunque fueran
universales y homogéneas.
Lo mismo ocurre con los valores, por universales, permanentes y unívocos
que se los pretenda considerar; éstos son mediatizados por la vida concreta e
histórica, y cuando menos son jerarquizados en distinto orden para cada
estrato o pueden serlo.
Al ser compleja la estructura social salvadoreña y dispar en los diferentes
estratos, la familia y su triple funcionalidad como la función psico-biológica se
cumple en distinta forma, como se puede medir por la tasa de natalidad y el
número de hijos deseados, la educación y las facilidades que se les
proporcionan, el tipo de relaciones efectivas entre los miembros de la familia
en gran parte condicionadas por las posibilidades económicas y de espacio
habitacional.
Estos factores varían considerablemente, como tendencia generalizada, en
los tres estratos fundamentales. De forma semejante, la función económica
de la familia es muy distinta en los· respectivos estratos sociales: mientras en
el superior predomina la unidad de consumo y capacitación, en base al
patrimonio o al trabajo altamente remunerativo del jefe de familia; en el medio
suele integrarse también la mujer al trabajo remunerado pero los hijos son
predominantemente consumidores y se están capacitando para su ubicación
laboral cualificada; en cambio, en el estrato inferior todos los miembros están
llamados a ser más productores que consumidores, y los escasos ingresos
apenas alcanzan para sobrevivir y mantenerse en el mismo nivel económico.
La función socializadora, por consiguiente, se convierte en la cadena de
trasmisión de una realidad existencia, por consiguiente, se convierte en la
cadena de trasmisión de una realidad existencial diferenciada, que trasmite
esa experiencia concreta, ideologizada o, mejor aún, codificada por su
percepción y vivencia de la sociedad, volviéndose "conservadora" de la
estructura social heterogénea para la generación futura. Un indicador para
percibir este fenómeno, además del ya indicado del número de hijos
deseados -o tenidos-, diferente en cada estrato, puede ser el análisis de su
comportamiento respecto a la contracción del vínculo matrimonial o del
estado civil de los adultos
Sin embargo, llama la atención la falta de correlación existente entre la
arraigada y profunda religiosidad del pueblo salvadoreño y la contracción del
vínculo religioso del matrimonio -más la del vínculo civil, que debe precederle
por ley. Este hecho amerita algún esfuerzo de explicación, al menos
hipotética.
Si el matrimonio es un "umbral" fundamental para el individuo, la familia y la
sociedad, tanto el factor religioso como el social deberían presionar hacia él.
Así ocurre en el estrato alto de la sociedad, y con menos fuerza en el medio.
En cambio, en el estrato bajo esa presión parece neutralizada por otros
factores contrarios. Pareciera ser que la sociedad no se interesa mayormente
por presionar hacia el matrimonio en esos núcleos familiares, sino que tiene
una actitud permisiva, interesada tal vez, más en la cantidad de mano de obra
disponible que en minuciosidades jurídicas o morales.
2- Estándares interamericanos en relación con el derecho y
protección a la Familia:
El derecho a constitución y la protección de la familia en la normativa y la
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Concepto
de familia en la normativa del Sistema Interamericano se encuentra
contemplada en:
1- El Art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Señala que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. No
indica la Convención a qué tipo, o tipos, de familia se refiere. Aplicando el
principio jurídico de que no se puede distinguir donde la ley no distingue, se debe
entender que la Convención establece una protección general para todas las
familias, independientemente de cuál sea su composición.
En todo caso, corresponderá a cada la legislación nacional establecer las
regulaciones particulares, sin detrimento del derecho esencial establecido en este
instrumento internacional. En ese sentido, podemos asegurar que la normativa
interamericana garantiza la protección de todas las familias, y que la legislación
nacional no podría establecer distinciones, exclusiones o restricciones a este
derecho, que vendrían a constituir discriminaciones contrarias al estándar que
establece la normativa.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) establece
que:
El derecho a contraer matrimonio y fundar una familia está sujeto a ciertas
condiciones del derecho nacional, aunque las limitaciones que por esa vía se
introducen no deben ser tan restrictivas que se dificulte la propia esencia del
derecho. Al respecto debe tenerse especial cuidado, en la legislación nacional, de
no establecer regulaciones que puedan ser restrictivas para familias
monoparentales u otras y, especialmente, para aquellas encabezadas por mujeres
en condiciones de pobreza. Así mismo lo entiende la Convención Americana, al
señalar en el artículo 29, sobre las normas de interpretación que: Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a.
permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella.
El derecho a la constitución de la familia Tanto el Art. VI de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, como el Art.15 del Protocolo de
San Salvador, establecen el derecho a la constitución de la familia, el cual
constituye una facultad de las personas, que comprende dos aspectos esenciales:
Derecho a fundar una familia. Igualdad de derechos para ambos cónyuges, en
caso de matrimonio. En cuanto al derecho a fundar una familia, debe señalarse
que, en virtud de lo indicado en la sección anterior sobre el concepto amplio de
familia en la Convención Americana, este derecho opera de manera independiente
del derecho al matrimonio. El derecho a fundar una familia no requiere la
existencia de un matrimonio previo; o sea, puede estar o no fundada en un
matrimonio. Contraer matrimonio, por su parte, constituye un derecho de las
personas –mujeres y hombres– y, por lo tanto, requiere del libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
Por ello en el Sistema Interamericano no es posible admitir la figura del
matrimonio concertado o contraído por la fuerza o la coacción. El matrimonio
requiere, además, otros requisitos de edad y libertad de estado, que se definen
por vía de legislación nacional. En relación con la igualdad de derechos para
ambos cónyuges, en caso de matrimonio, señala la Convención Americana que
los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de este.
Este derecho tiene sustento también en el Art. 24 de la Convención Americana
que señala que: “Todas las personas son iguales al respecto, el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Observación General 28, de 29
de marzo de 2000, señaló que: “Los Estados Partes deben velar asimismo por que
se respete la igualdad con respecto a la disolución del matrimonio, lo cual excluye
la posibilidad del repudio.
Las causales de divorcio y anulación deben ser iguales para hombres y mujeres,
al igual que las decisiones respecto de la división de los bienes, la pensión
alimenticia y la custodia de los hijos. La determinación de la necesidad de
mantener contacto entre los hijos y el progenitor al que no se haya confiado su
custodia debe obedecer a consideraciones de igualdad. La mujer debe asimismo
tener los mismos derechos que el hombre respecto de la herencia cuando la
disolución del matrimonio obedece al fallecimiento de uno de los cónyuges.
El Comité de la CEDAW ha señalado que: “Los Estados Partes deben desalentar
decididamente toda noción de desigualdad entre la mujer y el hombre que sea
afirmada por las leyes, por el derecho religioso o privado o por las costumbres” y
ha señalado que las leyes de algunos Estados todavía contienen medidas
basadas en normas, costumbres y prejuicios sociales y culturales que discriminan
a la mujer, a la vez que llama la atención de esos Estados Partes, para que
“desplieguen los esfuerzos necesarios para examinar la situación de hecho
relativa a tales cuestiones y hacer las modificaciones necesarias en aquellas de
sus leyes que todavía contengan disposiciones discriminatorias contra la mujer.” 8
En igual sentido, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
señalado que: Los Estados están obligados a reconocer el mismo trato al hombre
y a la mujer con respecto al matrimonio de conformidad con el artículo 23, cuyo
texto ha sido desarrollado en la Observación General Nº 19 (1990).
El hombre y la mujer tienen el derecho de contraer matrimonio únicamente en
virtud de su libre y pleno consentimiento y los Estados están obligados a proteger
el disfrute de ese derecho en pie de igualdad. Hay muchos factores que pueden
obstar para que la mujer pueda tomar libremente la decisión de casarse. Uno de
ellos se refiere a la edad mínima para contraer matrimonio, que debería ser fijada
por el Estado sobre la base de la igualdad de criterios para el hombre y la mujer.
Tales criterios deben garantizar a la mujer la posibilidad de adoptar una decisión
informada y exenta de coacción. En algunos Estados, un segundo factor puede
consistir en que, según el derecho escrito o consuetudinario, un tutor,
generalmente varón, sea quien consienta en el matrimonio en lugar de la propia
mujer, con lo cual se impide a ésta la posibilidad de elegir libremente.
El Comité de la CEDAW, Recomendación General Nº 21, 1994. Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General No 28, 29 de
marzo de 2000. También ha dicho, en esta misma resolución que: “Otro factor
que puede afectar al derecho de la mujer a contraer matrimonio únicamente en
virtud de su libre y pleno consentimiento se refiere a la existencia de actitudes
sociales de cada país. En cuanto a la igualdad de responsabilidades, la
Convención Americana no se extiende al respecto, pero es necesario señalar que
otros instrumentos del sistema universal hacen referencia a la importancia de este
tema.
Así, por ejemplo, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre
Población y Desarrollo (CIPD) señala la necesidad de alentar a los hombres a que
se responsabilicen de su comportamiento sexual y reproductivo y que asuman su
función social y familiar. En igual sentido, la Plataforma de Acción de la Cuarta
Conferencia Mundial de la Mujer hace un llamado a fomentar la armonización de
las responsabilidades de las mujeres y los hombres en lo que respecta al trabajo y
la familia. Uno de los derechos derivados del derecho a la constitución de la
familia, es el derecho de las personas y las parejas a decidir el número y
espaciamiento de los hijos, conocido en la doctrina como el derecho a la
autonomía reproductiva, así como el derecho a contar con información sobre
planificación familiar.
El Art. 16 de la CEDAW indica que: “Los Estados Partes asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: los mismos derechos
personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido.”
En cuanto al derecho a la nacionalidad, el Art. 20 de la Convención Americana
señala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y que a nadie se
privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Esto
también es relevante pues en algunos Estados existen normas que dan un
tratamiento diferenciado a la nacionalidad de la mujer y a la del hombre en caso
de matrimonio.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su, Opinión
Consultiva No 4 estableció que: “Constituye discriminación incompatible con los
artículos 17.4 y 24 de la Convención, estipular condiciones preferentes para la
naturalización por causa de matrimonio a favor de uno solo de los cónyuges.”12 3.
El derecho a la protección de la familia.
El Art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que la
familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado. El Art. VI de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Art. 15 del Protocolo de San
Salvador, también señalan el derecho a la protección de la familia y el Art. 4, inciso
e) de la Convención Interamericana para Prevencir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (conocida como Convención de Belém do Pará),
establece el derecho de las mujeres a que se respete la dignidad inherente a su
persona y que se proteja a su familia.
El derecho a la protección de la familia entraña también el derecho que tienen
niñas y niños a las medidas de protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado, reconocido en el Art. 19 de la
Convención Americana, así como la igualdad de derechos para todos los hijos e
hijas, tanto nacidos dentro como fuera de matrimonio.
Un alcance importante que tiene el derecho a la protección de la familia, es el
relacionado con la protección de la familia contra la violencia, aún por parte de
integrantes de la misma familia. En ese sentido, es importante señalar que la
Convención de Belém do Pará, declara en su Art. 3, que toda mujer tiene derecho
a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, y
señala en su Art. 2, que: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la
violencia física, sexual y psicológica: que tenga lugar dentro de la familia o unidad
doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende,
entre otros, violación, maltrato y abuso sexual.
De esta manera, la Convención de Belém do Pará establece una protección
especial a las mujeres, contra la violencia en el ámbito familiar, ampliando con ello
el estándar establecido en la Convención Americana.
El derecho a la constitución y a la protección de la familia constituye un derecho
complejo, estrechamente relacionado con otros asuntos esenciales de derechos
humanos y vinculado estrechamente con el derecho a la igualdad y a la no
discriminación. En primer lugar, la constitución de la familia es un derecho de libre
y pleno consentimiento por parte de las personas, que no puede ser restringido
mediante la normativa nacional y que no puede fundarse en prácticas culturales
que legitiman la coacción o la violencia. La normativa básica establecida en la
Convención Americana, ha venido a ser complementada por otras normas
interamericanas como la Convención de Belém do Pará.
En segundo lugar, es necesario decir que el derecho a la constitución de la familia
también está estrechamente relacionado con los derechos reproductivos de las
personas, sobre todo con su derecho a decidir si quieren o no tener hijos, al
número de hijos o hijas y al espaciamiento de ellos.
Finalmente, el derecho a la protección de la familia, tiene una relevancia especial
en el caso de las familias en condiciones de pobreza, las cuales no cuentan con
recursos que les permitan asegurar el pleno disfrute de los derechos a todos sus
integrantes, especialmente de las mujeres, niñas, niños y personas adultas
mayores o con discapacidades.
Familia Salvadoreña concepto:
CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA.
Para la Interpretación de las disposiciones del Derecho de Familia, es
necesario, en primer lugar, tomar en cuenta el concepto de éste. De
acuerdo al estado actual de la evolución del Derecho, existe consenso
entre los más renombrados juristas, acerca de que la clasificación de las
diversas ramas del Derecho debe ser tripartita:
a) Derecho Público, b) Derecho privado y c) Derecho Social.
En El Salvador, también existe acuerdo entre los Familiaristas, en que el
Derecho de Familia forma parte del Derecho Social. De tal manera que
según las características que se le asignan a esta rama del Derecho,
podemos definir el Derecho de Familia así: «Es aquella rama autónoma
del Derecho Social (conjunto de normas) que regula la constitución,
organización, funcionamiento y la disolución de las relaciones familiares
ya sean éstas de índole personal y/o patrimonial y así se trate de los
integrantes de la familia o de éstos con terceros y el Estado.»
CARACTERISTICAS DEL DERECHOS DE FAMILIA.
Como Derecho Social se asignan al Derecho de Familia las siguientes
características:
1) Se trata de establecer derechos y obligaciones a los integrantes de una
familia, en cuanto forman parte de ese grupo social determinado. Se
entiende que la familia es el grupo social primario, que debe ser atendido
o regulado de manera especial; pues “la familia es la base fundamental de
la sociedad”.
2)Se trata de un derecho que pretende dar una protección especial a las
personas, por su situación de particular vulnerabilidad de sus derechos,
por ejemplo, para establecer en la ley mecanismos técnico-jurídicos, que
garanticen los principios de igualdad y equidad jurídica entre los
cónyuges, convivientes y los hijos, sin ningún tipo de discriminación.
3)La protección social que se busca se refiere tanto a los llamados
derechos personales (dignidad, igualdad, autoestima etc.), así como a los
derechos patrimoniales o de índole económica, como alimentos, pensión
compensatoria, u otras prestaciones de carácter económico.
4)Se pretende que exista un justo equilibrio en el goce de ciertos derechos
y las reales garantías del cumplimiento de las obligaciones, mediante la
construcción jurídica sistematizada de instituciones, controles,
mecanismos y medios para salvar la “contradicción de intereses”, por las
diferentes posiciones entre las personas.
Generalmente se propician soluciones negociadas, pacificadoras; pues a
la par de los derechos–deberes que establecen las leyes sustantivas, se
ordena por ley, la creación de organismos, instituciones y servicios que
optimicen soluciones mediante procedimientos breves, sencillos y ágiles
para la solución de los conflictos.
Para determinar que el derecho de familia está comprendido entre las ramas
Jurídicas que forman el “derecho social”, basta señalar que las características
esenciales de éste, se pueden aplicar al derecho de familia: Esta rama del
derecho social tiene como consecuencia su objeto propio de estudio, diferente del
de otros ordenamientos jurídicos; tiene sus particulares métodos de estudio y ha
elaborado sus propios principios, sus técnicas o mecanismos específicos para la
eficacia de esos principios, además de la característica esencial que consiste en
convertir en realidad la justicia social, reclamando una protección decidida del
Estado hacia las personas integrantes de ese determinado grupo o sector social,
que es la familia que se encuentre en situación de desventaja o debilidad
económica, cultural o social, frente a otros miembros de ese mismo grupo, a
efecto de lograr la nivelación de las desigualdades reales, a través de la defensa o
protección (jurídica o social) del Estado.
De esta manera vemos como el “Constituyente Salvadoreño”, inspirándose en las
modernas constituciones y éstas en los modelos de las Constituciones: Mexicana
de 1917 y de Weimar de 1919, a fin de que todas las personas puedan disfrutar
del progreso de la civilización y gozar de una vida libre de opresiones, ha
introducido el capítulo de los “derechos sociales”, que comprende en la sección
primera, bajo la denominación “Familia”, los Arts. del 32 al 36 (aunque hay otras
normas referentes a la familia dispersas en el resto del articulado de la
Constitución, además de las que aquí señalamos); en la sección segunda, sobre
“Trabajo y Seguridad Social”, los Arts. del 37 al 52; en la sección tercera, que trata
de “Educación, Ciencia y Cultura”, los Arts. del 53 al 64; y en la cuarta lo referente
a “Salud pública y Asistencia Social”, los Arts. del 65 al 70.
Del concepto de Derecho de Familia antes apuntado se derivan una serie de
consecuencias, vinculadas con la solución de los diferentes problemas teóricos y
prácticos, atinentes a las relaciones de familia, en el ámbito jurídico. En efecto, si
sostenemos que el derecho de familia, es una rama autónoma del derecho social,
que regula las relaciones de familia en general; y las disposiciones acerca de la
constitución, desarrollo, disolución o extinción de ciertas relaciones de familia;
entonces se derivarán las consecuencias que a continuación indicamos. Primero
porque la afirmación de ser una “rama autónoma del derecho social” implica que
esa función social es el fundamento filosófico-jurídico que orientará todas las
construcciones jurídicas de las instituciones, conceptos y figuras jurídicas del
derecho de familia. Dicha rama jurídica, por lo mismo, tiene una temática u objeto
de estudio propios, con una metodología de estudio e investigación adaptada a
dicha realidad jurídica, a fin de elaborar y desarrollar sus principios específicos, los
cuales, a este estado de su evolución ya existen.
6-NATURALEZA DEL DERECHO DE FAMILIA:
De a cuerdo con la autora Sara Montero y otros como Belluscio y Chávez y
Ascencio, conceptualizan al derecho de Familia como “La rama del derecho o de
las ciencias jurídicas que regula las relaciones familiares de los sujetos que tienen
entre si vínculos resultantes de la unión intersexual a través del matrimonio, la
unión no matrimonial o del parentesco consanguíneo, por afinidad o por la
adopción. –
3- UBICACION DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL SISTEMA JURIDICO:
Siempre ha existido una diferenciación entre derecho publico y derecho privado,
se entiende por derecho privado, el conjunto de normas que regulan las relaciones
jurídicas entre personas legalmente consideradas en una situación de igualdad, en
virtud en que ninguna de ellas actúa en dichas relaciones investido de autoridad
estatal.
En otro plano hablas de derecho publico es comprometer el conjunto de normas
que regulan el ejercicio de la autoridad estatal, determinando y creando al órgano
competente para ejercitarlas, el contenido posible de sus actos de autoridad
estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos deberán realizarse.
Entonces debemos comprender que el derecho publico atañe a los derechos de
los particulares al interés privado y atiende al beneficio del particular no les
colectivo social.
Por su parte el derecho público atañe al interés del pueblo en general y no de un
grupo en específicos y en la que uno de lo intervinientes en dicha relación jurídica
va encaminado a ser el Estado como ente de autoridad suprema en la relación.
Por su parte el derecho social es el conjunto de normas jurídicas que establecen y
desollaran diferentes principios y procedimientos protectores en favor de las
personas, grupos y sectores de la sociedad integrados por individuos socialmente
débiles para lograr su convivencia con las otras clases sociales, dentro de un
orden jurídico.
CARACTERISTICAS:
1- No se refieren a normas de aplicables a un individuo en especial ni no a
grupos comunes entre sí.
2- Tienen un marcado ente protector de los grupos socialmente y
económicamente débiles.
3- Son de Índole económica
4- Buscan la convivencia justa
5- Limitan las libertades individuales en beneficio del interés social
Normas de derecho privado:
1- CIVIL
2- MERCANTIL
3- DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
NORMAS DE DERECHO PUBLICO
1- CONSTITUCIONAL
2- ADMINISTRATIVO
3- PENAL
4- INTERNACIONAL PUBLICO
5-
6-
7- NORMAS DE DERECHO SOCIAL
1- DE FAMILIA
2- DE TRABAJO
3- AGRARIO
HISTORIA DEL DERECHO DE FAMILIA
SALVADOREÑO:
Tradicionalmente se ha dicho que la familia es la base de la sociedad; asi lo
establece el Art.32 de la CN y en tal sentido, a través del desarrollo de la
humanidad, siempre ha sido una institución relevante y regulada por el Derecho
que ha venido evolucionando desde una concepción patriarcal, en la cual el
énfasis y regulación jurídica estaba en cabeza del pater familias, visión en la cual
la mujer, los hijos y siervos, estaban representados por aquel, puesto que, para la
institucionalidad jurídica, no eran tratadas como personas sujetas de derechos.
La humanidad, se desarrolla y evoluciona, e igualmente las instituciones sociales
cambian, se reacomodan, se trasforman. La Familia también está sujeta a estos
cambios, de tal manera que, de una visión del Derecho de Familia, como parte del
derecho privado, se transciende y cobra autonomía la inserción de esa institución
en el Derecho Social.
Así tenemos que las normas relativas al Derecho de Familia tradicionalmente han
formado parte del Código Civil, en armonía con las ideas prevalecientes con
respecto a la naturaleza de dicha rama del derecho, en el sentido de considerarlo
como derecho privado. Consecuentemente, las correspondientes normas
procesales, a lo largo de la historia jurídica de El Salvador, han estado contenidas
en el Código de Procedimientos Civiles, que establecía los modos de proceder
para el ejercicio de las diferentes acciones emanadas de las relaciones
interfamiliares. La vigencia de dicho código dio inicio el día uno de mayo de mil
ochocientos sesenta y uno.
En tal contexto, los procesos y procedimientos correspondientes eran conocidos
por los Juzgados con competencia en materia civil, mediante actuaciones
exclusivamente escritas y con un sistema de valoración de la prueba de tarifa legal
o prueba tasada, que volvía al juzgador en un autómata que mecánicamente
aplicaba la norma contenida en las diferentes disposiciones legales al caso
concreto que le era sometido a su conocimiento, situación que no permitía un
abordaje adecuado en los asuntos familiares, en razón de la falta de
especialización de las personas que desempeñaban tales funciones
jurisdiccionales, quienes además no contaban con el personal idóneo al efecto.
A manera de ejemplo, mencionamos que, en los casos en que, a falta de acuerdo
entre los padres, el juez debía pronunciarse sobre el cuidado personal de los
menores de edad, tenía la facultad de solicitar a la Procuraduría General de la
República la realización de los respectivos estudios técnicos a cargo de personal
especializado, lo cual generalmente derivaba en una mayor burocratización de los
procesos, generadora de un retardo innecesario que muchas veces afectaba
principalmente a los niños y niñas involucrados.
En tal contexto, lejos estaba la posibilidad de contar con normas jurídicas
con perspectiva de género y de intérpretes debidamente formados y
sensibilizados para el adecuado abordaje de los problemas surgidos en el
seno familiar.
Como respaldo de lo referido, a manera de ejemplo, citamos una pequeña
muestra de las disposiciones legales contenidas en el Código Civil y en el Código
de Procedimientos Civiles, las cuales en la actualidad están derogadas, pero que
son ilustrativas respecto de lo expresado:
Ejemplo de normas contenidas en el Código Civil Salvadoreño derogadas:
CODIGO CIVIL:
– Art. 182. Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.
El marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido.
– Art. 183. El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle
a donde quiera que traslade su residencia.
Este derecho no podrá hacerse valer coactivamente; pero el marido puede
negarse a alimentar a la esposa que se niegue sin justa causa a vivir con él. La
mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa.
En los casos de este artículo el Juez procederá sumariamente.
En la Constitución Política de la República Federal de Centro América de 1921, se
hace referencia a la protección de la Familia en sus artículos 171 y siguientes; por
su parte, las posteriores Constituciones de El Salvador de 1939 ( art. 60) y 1945
(art. 153 inc. 1°) la regulan en los artículos 60 y 153 inciso 1º., respectivamente; la
Constitución de 1950, a partir del artículo 180 la inserta en el Derecho Social,
juntamente con el Derecho Laboral y la de 1962 en el artículo 179 inciso 1°
mantiene tal ubicación.
El legislador constituyente de mil novecientos cincuenta orientó la protección de la
familia a nuevos derroteros; el constitucionalismo social derribó las bases del
liberalismo. Se imponía la verdadera protección del Estado hacia lo que se
consideró como base fundamental de la sociedad: la familia. Nuevos principios
sustentaron la ley primaria, los cuales posibilitaban la transformación de la
sociedad salvadoreña con su consecuente legislación.
Se comienza a plantear en El Salvador la necesidad de darle a la familia la
protección como grupo humano, al igual que a cada uno de sus componentes. La
corriente renovadora del constitucionalismo social recogida en el Régimen de
Derechos Sociales de las Constituciones de mil novecientos cincuenta y mil
novecientos sesenta y dos demandaba un cambio sustancial en la legislación
secundaria.
No obstante, es hasta en el año mil novecientos setenta y nueve que se comienza
a plantear en El Salvador la necesidad de sustraer la normativa familiar del
derecho privado en el que fue inscrita con la promulgación del Código Civil. La
conformación de un derecho propio, auténticamente protector de la familia y de
cada uno de sus miembros, anidaba en el pensamiento y la conciencia de muchos
salvadoreños.
Tales intentos no cristalizaron y la familia continuó recibiendo la orientación
jurídica patriarcal, discriminatoria, de corte privatista y patrimonial, legados por los
derechos romano, francés, napoleónico y español, siendo los más desprotegidos
la mujer y los niños y niñas.
En tal orden de ideas, el día veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres
entró en vigencia la Constitución de la República, que sustituyó a la Constitución
Política de mil novecientos sesenta y dos, reconoce y reafirma a la institución de la
familia como el fundamento de la sociedad y se compromete a su protección
integral a través de la legislación necesaria y la creación de organismos
apropiados para su integración, bienestar y desarrollo cultural, social y económico,
lo que conlleva la necesidad de ajustar la legislación secundaria a las
disposiciones constitucionales que, en buena medida, se adecuan a las
tendencias y requerimientos actuales.
La actual Constitución de la República de 1983, en el Capítulo II, Derechos
Sociales, Sección Primera, FAMILIA, nos dice:
– Art. 32. La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección
del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y
servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y
económico.
El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad
jurídica de los cónyuges.
– Art. 33. La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los
cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes
recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para
garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares resultantes
de la unión estable de un varón y una mujer.
– Art. 34. Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y
ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la
protección del Estado. La ley determinará los deberes del Estado y creará las
instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia.
– Art. 36. Los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y los adoptivos tienen
iguales derechos frente a sus padres. Es obligación de éstos dar a sus hijos
protección, asistencia, educación y seguridad.
No se consignará en las actas del Registro Civil ninguna calificación sobre la
naturaleza de la filiación, ni se expresará en las partidas de nacimiento el estado
civil de los padres….La ley determinará las formas de investigar establecer la
paternidad.
Como se advierte, la regulación constitucional tiene importantes aportes, en
cuanto al desarrollo del principio constitucional de igualdad entre cónyuges,
convivientes e hijos; de igual manera, reconoce la existencia de las que se
denominarían posteriormente uniones no matrimoniales, cuya falta de regulación
originaba grandes injusticias, al no reconocerla, a pesar de que es una fuente por
la cual un gran porcentaje de las familias salvadoreñas se constituyen. De igual
forma se autoriza la investigación de la paternidad. Estos puntos trascendentales
en la visión moderna de la familia debían, según lo establecía dicha Constitución,
tener un desarrollo en la legislación secundaria, el cual tardaría once años en
llevarse a la realidad jurídica de El Salvador.
En El Salvador se gestó un conflicto armado, que terminó con la firma de los
Acuerdos de Paz, en el año de 1992, dentro de su texto, se encuentran
referencias al sistema judicial, que tendrían incidencia en la materia de familia, que
entonces se estaba gestando a través de un organismo denominado Comisión
Redactora de la Legislación Salvadoreña, que dio como fruto los correspondientes
Anteproyectos del Código de Familia y de la Ley Procesal de Familia, los cuales
fueron validados a través de una amplia consulta de diferentes sectores de la
sociedad salvadoreña.
De ahí que dicha legislación contó desde sus inicios con un sólido respaldo social,
lo que implicaría que el proceso de es cogitación de los titulares de dichos
tribunales, pasara por un filtro más riguroso, con un concurso inicial para una
previa capacitación y posterior concurso y selección.
Se proveyó por primera vez en la historia legal y judicial de El Salvador, de un
tratamiento interdisciplinario, que significó la incorporación de nuevas visiones de
abordaje en la problemática familiar.
Es así como el uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro se inicia en El
Salvador un nuevo camino de modernidad legal y judicial, ya que entran en
vigencia, a partir de ese día, el Código de Familia y La Ley Procesal de Familia, lo
que implicaría además la creación de los Tribunales de Familia, que los aplicarían
con jueces especializados en la materia, proporcionando autonomía a estas ramas
del derecho, sustrayéndolas del Derecho Privado.
Cabe señalar que la oralidad, en materia de familia, fue el antecedente inmediato
de su implementación en los tribunales de menores en el año mil novecientos
noventa y cinco y, a partir del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho, en
los tribunales competentes en materia penal, de donde resulta que los Juzgados
de Familia fueron pioneros en esa área.
Luego, el Estado salvadoreño adquiere compromisos con la comunidad
internacional por medio de la suscripción y ratificación de instrumentos contentivos
de normas relativas a los derechos de las personas en tanto miembros de un
grupo familiar, tales como:
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer,
Convención Sobre los Derechos del Niño y
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer.
Como ha quedado expresado, la nueva legislación familiar logra sustraerse del
derecho privado y constituye una normativa que refleja, a través de sus principios
rectores y su filosofía, un esquema de familia igualitaria, democrática y unitaria.
Así, el Código de Familia, aprobado el veinte de octubre de mil novecientos
noventa y tres y vigente a partir del uno de octubre de mil novecientos noventa y
cuatro marcas un hito en la historia jurídica familiar de El Salvador, pues la
igualdad como principio rector representa el logro más significativo en el
tratamiento de las relaciones de pareja y filiales. La discriminación como antivalor
de la igualdad quedó atrás y con ello borrada la ignominia, especialmente contra
los hijos nacidos fuera de matrimonio.
La protección integral de los menores y de las personas mayores son relevantes
logros que nos conducirán, indudablemente, a un mejor entendimiento en las
relaciones intergeneracionales de los miembros de la familia, así como a un
compromiso muy serio y consciente en la protección de las futuras generaciones.
REGULACIÓN GENERAL DE LA FAMILIA Y LA NIÑEZ EN LA REPÚBLICA DE
EL SALVADOR La Constitución de la República como ordenamiento jurídico
primario en El Salvador, regula a la Familia en su Capítulo II, sobre los Derechos
Sociales, Sección Primera sobre la Familia, específicamente en el artículo 32, el
cual la define como: “La base fundamental de la sociedad y tendrá la protección
del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y
servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y
económico. El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la
igualdad jurídica de los cónyuges. El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta
de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la
familia.” En cuanto a la niñez, el Código Civil en su artículo 26 establece que: “Se
llamará infante todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años; menor adulto, el
que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido dieciocho años; y menor de edad o simplemente menor el que no ha
llegado a cumplirlos. Y la Constitución de la República también la regula en su
Capítulo II, sobre los Derechos Sociales, Sección Primera sobre la Familia,
específicamente en los artículos 34 y 35, los cuales literalmente expresan:
“ARTICULO 34.- Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y
ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la
protección del Estado. La ley determinará los deberes del Estado y creará las
instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia.” “ARTICULO
35.- El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores, y
garantizará el derecho de éstos a la educación y a la asistencia. La conducta
antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un régimen
jurídico especial.” Existe también, legislación específica tal como lo manda la
Constitución para esta materia, la cual está contemplada en el Código de Familia y
en la Ley Procesal de Familia, los cuales son los que establecen según el artículo
1 del primero “el régimen jurídico de la familia, de los menores y de las personas
adultas mayores y consecuentemente, regula las relaciones de sus miembros y de
éstos con la sociedad y con las entidades estatales.” El termino familia es
nuevamente definido por la legislación salvadoreña en el artículo 2 del Código de
Familia, el cual expresa: “La familia es el grupo social permanente, constituido por
el matrimonio, la unión no matrimonial o el parentesco.” Y define las obligaciones
que el Estado tendría con esta en el artículo 3 del mismo Código, el cual
establece: “El Estado está obligado a proteger a la familia, procurando su
integración, bienestar, desarrollo social, cultural y económico.” Los Principios
Rectores en materia de familia en El Salvador, los dicta el artículo 4 del Código de
Familia el cual literalmente expresa: “La unidad de la familia, la igualdad de
derechos del hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la
protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas adultas
mayores y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los
principios que especialmente inspiran las disposiciones del presente Código.” Y el
artículo 6 del mismo Código, le da el derecho a toda persona de constituir su
propia familia según la ley.
