Facultad de Derecho - UNNE Derecho Internacional Privado
Punto 1; Reenvío – Cantidad de Derecho Extranjero Aplicable.
a), Concepto.
El reenvío en Derecho Internacional Privado es una técnica que resuelve los problemas derivados de la aplicación
del Derecho extranjero, cuando este remite nuevamente a otro ordenamiento jurídico.
En palabras simples;
Se produce cuando el Derecho extranjero aplicable según las normas del foro remite, a su vez, al Derecho del foro o
al de un tercer Estado.
El problema surge porque el Derecho extranjero no solo tiene normas materiales, sino también su propio Derecho
Internacional Privado, que puede designar otra ley diferente de la señalada por el foro.
b), Presupuestos para que se produzca el reenvío.
Para que exista reenvío, deben darse ciertas condiciones;
1), El derecho del foro debe remitir a un derecho extranjero, (conforme a su norma de conflicto).
2), Ese derecho extranjero debe tener también normas de conflicto propias.
3), La norma de conflicto del derecho extranjero debe remitir nuevamente;
a), al foro, (reenvío de retorno), o
b), a un tercer ordenamiento, (reenvío de reenvío).
Y además; El juez del foro debe aceptar aplicar ese reenvío.
c), Clases de Reenvío.
Existen dos tipos principales;
1), Reenvío de retorno, (o de primer grado).
El derecho extranjero remitido por el foro devuelve la aplicación al derecho del foro.
Ejemplo;
1), El derecho argentino remite a la ley francesa, (nacionalidad del causante).
2), Pero la ley francesa remite a la argentina, (domicilio).
3), Entonces, se acepta el reenvío y se aplica el derecho argentino.
2 Reenvío de reenvío, (o de segundo grado).
1), El derecho extranjero remitido por el foro remite a un tercer Estado.
2), Este tipo es más complejo y normalmente no se acepta.
Ejemplo;
1), Argentina remite a Francia.
2), Francia remite a Alemania.
3), Se plantean problemas de seguridad y coherencia.
d), Argumentos favorables al reenvío.
1), Armoniza soluciones; Se busca que jueces de distintos países lleguen al mismo resultado aplicando sus
normas de conflicto.
2), Respeto al sistema extranjero; Se aplica el derecho extranjero como un todo, incluyendo su derecho
conflictual.
3), Evita decisiones contradictorias con los principios del sistema jurídico extranjero.
4), Reduce el forum shopping; Desincentiva que las personas elijan foros artificialmente favorables.
e), Críticas al reenvío.
1), Inseguridad jurídica; Puede generar incertidumbre sobre qué ley se aplicará finalmente.
2), Complejidad técnica; Resulta difícil para el juez del foro interpretar normas extranjeras de conflicto.
3), Pérdida de soberanía; El foro puede perder el control de cuál norma rige el caso.
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4), Contrario al principio de proximidad; A veces se termina aplicando una ley menos vinculada con el caso.
Por ello, algunos sistemas jurídicos lo rechazan, otros lo admiten limitadamente, (como Argentina).
f), Casos Jurisprudenciales Históricos y Actuales.
Caso histórico; Caso Forgo, (ver apartado g).
Jurisprudencia argentina;
1), "Pérez Lastra, Jorge sobre sucesión", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1982.
a), El causante tenía nacionalidad española y domicilio en Argentina.
b), España remitía al foro por domicilio.
c), Se aceptó el reenvío y se aplicó el Derecho argentino.
2), "Grüber, Hans Otto" (CNCiv, Sala A, 1990)
a), Sucesión de extranjero con bienes en Argentina.
b), Se reconoció la validez del reenvío desde el derecho alemán al argentino.
En general, la jurisprudencia argentina acepta el reenvío de primer grado, sobre todo en materia de sucesiones,
estado civil y capacidad.
g), Caso Forgo.
(Goldschmidt, página 114 y siguientes).
Este caso es el precedente paradigmático del reenvío.
Hechos;
1), August Forgo, nacido en Hungría, (entonces parte del Imperio Austrohúngaro), vivió y murió en Francia,
donde había adquirido una fortuna. Murió intestado, (sin testamento).
2), La ley francesa aplicaba la ley nacional del causante, (Hungría).
3), Pero la ley húngara aplicaba la ley del domicilio del causante, (Francia).
Se planteó un reenvío de retorno.
Solución;
1), Los tribunales franceses aceptaron el reenvío de Hungría.
2), Aplicaron el derecho francés, permitiendo que los bienes sucesorios fueran adjudicados a los colaterales
(familiares más lejanos), conforme a sus normas.
Importancia;
1), Este caso sentó las bases de la admisibilidad del reenvío de primer grado en Europa continental.
2), Fue decisivo para el desarrollo del sistema de conflicto de leyes, y Goldschmidt lo retoma como ejemplo
claro de solución armonizadora.
CONCLUSIÓN PARA ESTUDIO.
Concepto Explicación clara
Reenvío Se da cuando la ley extranjera remitida por el foro, a su vez, remite a otra ley (del foro o tercera).
Tipos 1), Reenvío de retorno (al foro), 2), Reenvío de reenvío (a un tercer Estado).
Presupuestos Remisión a derecho extranjero + norma de conflicto extranjera + remisión desde esta.
A favor Armoniza soluciones, respeta sistemas ajenos, evita forum shopping.
En contra Inseguridad, complejidad, pérdida de control del foro.
Caso Forgo Emblemático; Francia remitía a Hungría, que devolvía la aplicación a Francia. Se aceptó el reenvío.
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Punto 2; Teorías sobre la naturaleza del Derecho extranjero.
a), El Derecho extranjero como hecho.
Según esta teoría, el Derecho extranjero no es Derecho en el foro, sino un hecho que debe ser probado como si
fuera un dato fáctico más del proceso, (ejemplo, una costumbre extranjera, un contrato celebrado en otro país, etc.).
Consecuencias;
1), Debe ser alegado y probado por las partes.
2), Si no se prueba, el juez no está obligado a aplicarlo y podría recurrir a la lex fori, (Derecho del foro).
Ejemplo; Un contrato celebrado en Alemania se litiga en Argentina. Si la parte invoca el derecho alemán y no lo
prueba adecuadamente, el juez argentino aplicará el derecho argentino.
b), El Derecho extranjero como derecho.
Esta corriente sostiene que el Derecho extranjero debe ser tratado como Derecho, y no como un hecho, porque;
1), La norma de conflicto del foro lo designa como aplicable.
2), Forma parte del ordenamiento jurídico del caso en virtud del reenvío legal.
Consecuencias;
1), El juez tiene la obligación de aplicarlo, aun si las partes no lo invocan ni prueban.
2), Puede investigarlo de oficio, como lo haría con cualquier norma nacional.
Es la tesis dominante en Argentina y en el Derecho Internacional Privado moderno, especialmente tras el Código
Civil y Comercial de la Nación de 2015.
c), El Derecho extranjero como "hecho notorio"; Teoría del uso jurídico.
Intermedia entre las anteriores.
Propone que el derecho extranjero tiene naturaleza jurídica, pero se lo considera un hecho notorio o de fácil
conocimiento para el juez.
No es obligatorio probarlo como un hecho técnico, pero el juez no puede ignorarlo deliberadamente si es fácil de
acceder (por ejemplo, en convenios internacionales, bases de datos jurídicas, tratados).
Esta teoría busca facilitar el acceso y aplicación del derecho extranjero, sin depender exclusivamente de las partes.
d), Características del derecho extranjero en el foro
1), Debe ser aplicado como derecho; ya no se lo considera un mero hecho.
2), Aplicación obligatoria; cuando la norma de conflicto así lo indique.
3), Concordancia con el sistema del foro; siempre que no vulnere principios esenciales, (orden público
internacional).
4), Requiere conocimiento efectivo; el juez debe esforzarse por conocerlo, o puede requerir colaboración.
e), Teorías explicativas de la naturaleza del Derecho extranjero.
1), Teoría de la nacionalización.
1), El derecho extranjero, al ser designado por la norma del foro, se incorpora al orden jurídico nacional, como
si fuera propio.
2), Es tratado como Derecho interno.
Ejemplo; Si la norma argentina indica aplicar la ley italiana, esta se aplica con la misma fuerza que una ley argentina.
2), Teoría de la extranjería.
1), El derecho extranjero sigue siendo foráneo, aunque se aplique en el foro.
2), Es una intervención limitada, bajo condiciones.
Se aplica el derecho extranjero, pero si hay obstáculos, se prioriza el orden público o la imposibilidad de
conocimiento.
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3), Teorías realistas o modernas.
a), Superan la dualidad anterior.
b), Ven el derecho extranjero como una fuente del Derecho aplicable al caso concreto por efecto de la norma
de conflicto.
c), Se trata de un derecho funcional, con vocación de ser aplicado siempre que se pueda conocer
razonablemente.
f), Críticas.
1), A la teoría del hecho;
a), Desnaturaliza el Derecho Internacional Privado, porque impide aplicar la norma elegida por el foro si
no se prueba como hecho.
b), Introduce inseguridad jurídica.
2), A la teoría de la nacionalización;
a), Forza la identidad entre normas extranjeras y nacionales.
b), Ignora diferencias culturales y jurídicas importantes.
3), A la teoría de la extranjería;
a), Puede conducir a rechazar sin suficiente fundamento normas extranjeras.
b), Dificulta la armonización.
g), Solución del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial de la Nación, (2015), adopta una postura mixta y flexible, que se inclina por considerar
el derecho extranjero como derecho, con apertura al juez para investigarlo.
Artículo 2594, Código Civil y Comercial de la Nación;
"La ley extranjera debe ser aplicada cuando resulte determinada por las normas del derecho internacional privado
argentino, aunque no haya sido invocada por las partes."
Artículo 2595 Código Civil y Comercial de la Nación;
"La aplicación de la ley extranjera comprende sus normas de derecho internacional privado."
Artículo 2596 Código Civil y Comercial de la Nación;
"El contenido del derecho extranjero debe ser probado. El juez puede valerse de los medios que estime necesarios
para su determinación."
En resumen;
1), El juez debe aplicar el derecho extranjero si corresponde.
2), Puede investigarlo de oficio, aunque también puede exigir su prueba.
3), Se admite el reenvío, (de primer grado).
4), Refleja una postura moderna, realista y pragmática.
h), Remisión de la norma de conflicto a Estados con sistemas plurilegislativos.
Los sistemas plurilegislativos, (o multi-legislativos), son aquellos en los que coexisten varios sistemas jurídicos
internos, como;
1), Estados federales, (Estados Unidos, Canadá, Suiza, México).
2), Países con derecho consuetudinario y religioso, (India, Sudáfrica).
3), Regiones autónomas con legislación propia.
Problema; ¿A qué derecho debe remitirse el foro cuando la norma de conflicto indica "ley de ese Estado", pero
existen varias?
Solución, (Artículo 2597 Código Civil y Comercial de la Nación);
"Si la ley extranjera remite a la de un Estado con varios sistemas legislativos, se aplica el que corresponda conforme
a las reglas del propio Estado."
El juez argentino debe consultar las normas internas del país extranjero para saber qué derecho local corresponde,
(por ejemplo, derecho del estado de California, no de Texas, etcétera).
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i), Caracterización.
La caracterización, (o "calificación"), es el proceso por el cual el juez determina la categoría jurídica a la que
pertenece una relación para aplicar la norma de conflicto correspondiente.
Relacionado con el derecho extranjero;
Si una institución jurídica extranjera no tiene equivalente claro en el derecho del foro, se debe analizar su
función para determinar su categoría adecuada (capacidad, sucesión, bienes, etcétera).
Puede producirse un conflicto de calificaciones entre el foro y el país cuya ley se aplica.
Regla general en Argentina;
El foro califica conforme a su propio sistema jurídico, salvo excepciones doctrinales o convencionales.
CONCLUSIÓN PARA ESTUDIO.
Tema Idea clave
Derecho extranjero como hecho Se prueba como si fuera un dato fáctico.
Derecho extranjero como derecho Se aplica obligatoriamente como norma jurídica.
Teoría del uso jurídico Derecho extranjero = hecho notorio, aplicable sin prueba estricta.
CCCN 2015 Reconoce el derecho extranjero como derecho, y permite al juez investigarlo.
Estados plurilegislativos Se aplica la ley interna correspondiente, según reglas del Estado extranjero.
Caracterización El juez determina la categoría jurídica según el derecho del foro.
Punto 3), Orden Público; Exclusión de la Ley Material Extranjera.
a), Concepto.
El orden público internacional, (también llamado orden público externo), es una cláusula de excepción que permite
excluir la aplicación del derecho extranjero cuando sus disposiciones resultan manifiestamente contrarias a los
principios fundamentales del orden jurídico del foro, especialmente a sus principios constitucionales, éticos y
sociales.
Ejemplo; Si una norma extranjera permite el repudio unilateral de la mujer en el matrimonio, esto sería contrario al
principio de igualdad y no discriminación del orden constitucional argentino. Por lo tanto, esa norma extranjera no
se aplicaría.
b), Caracteres.
1), Excepcionalidad; El orden público opera como una excepción. Solo se aplica cuando la norma extranjera
hiere de modo grave principios esenciales del orden jurídico argentino.
2), Relatividad; Su contenido puede variar con el tiempo, el lugar y la materia. No es un concepto absoluto ni
estático.
3), Función negativa; No propone una solución sustitutiva por sí misma, sino que impide la aplicación de una
ley extranjera.
4), Internacionalidad; No se refiere al orden público interno sino al orden público internacional, es decir, los
valores fundamentales del Estado que no pueden ser vulnerados en el ámbito internacional privado.
c), Los principios constitucionales en la configuración del orden público
La Constitución Nacional argentina, especialmente a partir de la reforma de 1994, juega un papel fundamental en
definir el contenido del orden público. Algunos principios constitucionales relevantes son;
1), Dignidad humana.
2), Igualdad ante la ley.
3), Derechos humanos.
4), Debido proceso.
5), Protección a la infancia y la familia.
6), Libertad religiosa y de pensamiento.
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La aplicación de una ley extranjera no puede vulnerar ninguno de estos principios, ya que son el núcleo duro del
orden público argentino.
d), Efectos de la excepción de orden público.
Cuando se aplica la excepción de orden público, se produce lo siguiente;
1), Exclusión de la norma extranjera; La norma extranjera indicada por la norma de conflicto no se aplica.
2), Sustitución por la ley del foro; En general, se aplica entonces la ley argentina como supletoria.
3), Eventual inadmisibilidad de una situación jurídica extranjera; También puede impedirse el reconocimiento
o ejecución de una sentencia extranjera que contradiga el orden público argentino.
e), Orden público y normas de policía o de aplicación inmediata.
Las normas de policía o normas de aplicación inmediata son aquellas que el ordenamiento argentino impone sin
excepción, independientemente del derecho extranjero aplicable.
Ejemplo; normas de derecho laboral, de defensa del consumidor, de protección de menores, etcétera.
Diferencia; Mientras que el orden público excluye una norma extranjera, las normas de policía imponen una norma
argentina.
f), Contenido y calidad. Teorías. Criterio del Código Civil y Comercial de la Nación.
Existen varias teorías para definir el contenido del orden público;
1), Teoría subjetiva; Depende del juez, es decir, se basa en su criterio.
2), Teoría objetiva; El contenido se define según los principios fundamentales del derecho del foro.
3), Teoría mixta; Combina criterios objetivos con un margen de apreciación judicial.
Criterio del Código Civil y Comercial de la Nación;
El artículo 2599 del Código Civil y Comercial de la Nación establece;
“La ley extranjera no será aplicable cuando su aplicación conduzca a un resultado contrario al orden público
internacional argentino.”
Esta disposición consagra el criterio objetivo y define claramente que el resultado de aplicar la norma extranjera
debe ser contrario al orden público internacional argentino.
g), Jurisprudencia argentina.
La jurisprudencia argentina ha definido y aplicado el orden público de manera coherente. Algunos ejemplos;
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Weidlich, Ingrid sobre sucesión”, (1993); Se denegó la aplicación de una
norma alemana que excluía de la sucesión a una hija fuera del matrimonio por considerarla contraria al principio de
igualdad ante la ley.
Tribunal Superior de Córdoba, (2015); Rechazó el reconocimiento de una sentencia extranjera que no había
garantizado el derecho de defensa del demandado.
Juzgado Nacional en lo Civil, (CABA); Impidió la aplicación de una norma islámica que permitía el matrimonio de
menores sin consentimiento.
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Resumen para estudiantes.
Concepto Explicación
¿Qué es el orden público? Una cláusula que impide aplicar normas extranjeras contrarias a principios esenciales del derecho argentino.
¿Cuándo se usa? Solo en casos excepcionales y graves.
¿Qué principios protege? Constitucionales y derechos humanos.
¿Qué pasa si se aplica? Se excluye la ley extranjera y se aplica el derecho argentino.
¿Está en el CCCN? Sí, en el artículo 2599.
¿Cuál es su criterio? Objetivo; se mira si el resultado es contrario al orden público internacional argentino.
Punto 4), Puntos de Conexión.
Los puntos de conexión son los criterios utilizados por las normas de conflicto para determinar cuál es el
ordenamiento jurídico aplicable a una determinada relación o situación internacional.
Ejemplo; Si una persona celebra un contrato con un extranjero en Francia, ¿qué ley se aplica? El punto de conexión
podría ser el lugar de celebración, la nacionalidad, el domicilio, etcétera.
a), Personales, reales y conductistas
1), Personales; Se relacionan con las personas. Ejemplo, nacionalidad, domicilio, residencia habitual, vecindad.
2), Reales; Se relacionan con los bienes o cosas. Ejemplo, lugar de situación del bien, (lex rei sitae).
3), Conductistas; Se basan en actos o conductas humanas, Ejemplo, lugar de celebración de un contrato, lugar
de ejecución, lugar del hecho ilícito.
b), Nacionalidad.
Concepto;
Es el vínculo jurídico-político que une a una persona con un Estado y determina su pertenencia al mismo.
Problemas;
1), Personas con doble o múltiple nacionalidad.
2), Personas apátridas, (sin nacionalidad).
3), Nacionalidad efectiva versus formal.
Aplicación en el Derecho Argentino;
1), La nacionalidad es un punto de conexión subsidiario.
2), Preferencia por el domicilio o la residencia habitual, especialmente tras la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación, (artículo 2594).
3), Se tiende a dar prevalencia a la nacionalidad efectiva si hay conflicto.
c), Domicilio.
Concepto;
Lugar donde una persona tiene el centro principal de su vida o negocios. Puede ser legal, real o electivo.
Problemas;
1), Determinar cuál es el domicilio real en situaciones con múltiples residencias.
2), Posibilidad de fraude a la ley mediante cambio artificial de domicilio.
En Argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación regula el domicilio en los artículos 73 a 77.
d), Residencia.
Vigencia en el Derecho Argentino;
1), La residencia habitual es el punto de conexión principal en muchas materias, (familia, sucesiones,
contratos), desplazando al domicilio.
2), Aparece en numerosos artículos del Código Civil y Comercial de la Nación, (ejemplo, artículos 2602, 2630,
2643).
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Ejemplo;
En cuestiones de responsabilidad parental, el Código Civil y Comercial de la Nación utiliza la residencia habitual del
menor como criterio de conexión.
e), Autonomía de la voluntad.
Concepto;
Es la posibilidad de que las partes en una relación jurídica internacional elijan libremente la ley que regirá su
situación.
Clases;
1), Autonomía material; Elección directa de la ley aplicable.
2), Autonomía procesal; Elección del tribunal competente, (foro).
3), Autonomía objetiva; Elección previa a un conflicto.
4), Autonomía subjetiva; Elección posterior al conflicto, (acuerdos post-facto).
Límites;
1), No puede violar normas imperativas del foro.
2), No puede eludir el orden público.
f), Código Civil y Comercial Argentino.
El CCCN reconoce expresamente la autonomía de la voluntad en distintos artículos, por ejemplo;
1), Artículo 2651; En contratos internacionales, las partes pueden elegir el derecho aplicable.
2), Artículo 2601; Principio general de la autonomía en Derecho Internacional Privado.
También regula otros puntos de conexión como residencia habitual, lugar de situación de los bienes, lugar de
celebración de contratos, etcétera.
g), Lugar de situación de los bienes.
Concepto;
Es el lugar donde se encuentra un bien mueble o inmueble. Es un criterio real que vincula el bien con un orden
jurídico.
Variantes;
1), Bienes muebles corporales; lugar donde se encuentran físicamente.
2), Bienes muebles incorporales (acciones, derechos); lugar de registro o del domicilio del emisor.
3), Bienes inmuebles; lex rei sitae (ley del lugar donde se halla el inmueble).
Código Civil y Comercial de la Nación;
Artículo 2643; Los bienes se rigen por la ley del lugar donde se encuentran, (lex situs).
h), Lugar de celebración y lugar de ejecución del contrato.
Concepto;
1), Lugar de celebración; Donde se perfecciona el contrato.
2), Lugar de ejecución; Donde deben cumplirse las prestaciones.
Aplicación en el Derecho Argentino;
1), Son puntos de conexión secundarios si no hay elección de ley por las partes.
2), Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 2651; En ausencia de elección, se considera el lugar de
cumplimiento.
En contratos internacionales, se busca el lugar más estrechamente vinculado al contrato.
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Resumen para estudiantes.
Punto de conexión Definición Uso en el Derecho Argentino
Nacionalidad Vínculo jurídico con un Estado Subsidiario, salvo que sea efectiva
Domicilio Lugar del centro de vida o negocios Menor uso que antes, regulado en arts. 73-77 CCCN
Residencia habitual Lugar donde vive regularmente una persona Principal en familia, sucesiones, contratos
Autonomía de la voluntad Libertad de elegir la ley aplicable Reconocida y limitada por orden público
Lugar de situación del bien Dónde se encuentra el bien Principal para bienes muebles e inmuebles
Lugar de celebración / ejecución del contrato Donde se perfecciona o cumple el contrato Secundarios, salvo pacto en contrario
