DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

Hugo A. Restrepo Montoya*

RESUMEN El derecho penal moderno se haba basado en la caracterizacin del derecho penal como un conjunto normativo no universal, dotado de lmites espaciales, personales y temporales. Sin embargo, la globalizacin actual del derecho penal modifica varios de los esquemas tradicionales: por ejemplo, empieza a entenderse que una parte del derecho penal deja de tener los lmites que le son propios para pasar a un derecho penal universal, inespacial e intemporal. Este trabajo pretende conocer cules son los fundamentos filosficos que permiten construir un Derecho Penal Internacional, a partir de la tipificacin de unos delitos internacionales; adems, busca entender la ubicacin del Estatuto de Roma dentro de la tensin entre el garantismo y el eficientismo, experimentada por el derecho penal actual. Palabras clave: Lmites del derecho penal, Globalizacin del derecho penal, Delitos internacionales, Corte Penal Internacional, Estatuto de Roma, Garantismo, Eficientismo. ABSTRACT Modern criminal law conceived of its subject matter as not universal, marked by spatial, personal, and temporal limits. However, the current globalization of criminal law modifies such a paradigm: for instance, it is now understood that a part of criminal law is no longer limited, and that, instead, it is universal, not bound by space, and timeless. This article purports to find the philosophical foundations of the effort to create an International Criminal Law, by defining some international crimes; furthermore, it tries to understand where the Rome Statute fits in the tension between criminal guarantees and criminal efficiency, a tension currently experienced by criminal law. Keywords: Limits of Criminal Law, Globalization of Criminal Law, International Crimes, International Criminal Court, Rome Statute, Criminal Guarantees, Criminal Efficiency.

Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia, especializado en derecho Penal y Criminologa de la universidad Externado de Colombia, especializado en derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor de tiempo completo en la Pontificia Universidad Javeriana de Cali en el rea de derecho penal.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 7 Recibido: Septiembre 18 de 2007 2007

427 pp. 427-451 ISSN 1657-3978 Aprobado: Septiembre 25 de 2007

Hugo A. Restrepo Montoya

INTRODUCCIN El derecho penal, se ha entendido como el conjunto de disposiciones jurdicas que describen comportamientos humanos socialmente reprochables y por ello mismo, dignos de una sancin corporal impuesta mediante un procedimiento previamente establecido en la ley y por unos jueces tambin previamente determinados. Este concepto, tradicionalmente ha permitido entender que es la ley de cada pas la que define los comportamientos humanos que activan el poder sancionador de cada Estado, y son los funcionarios judiciales de cada estado, los jueces naturales para imponer las sanciones penales. As las cosas, el concepto tradicional de derecho penal impone unos conceptos limitantes que se daban por obvios, como por ejemplo, el criterio de juez natural entendido como un conciudadano, de la misma sociedad a la cual pertenece el procesado encargado de juzgarle; unos lmites o mbitos de validez o de aplicacin de la ley penal de cada pas, tales como los lmites espaciales, temporales y personales de aplicacin de la ley penal. Estos lmites o mbitos de validez de la ley penal, que se reconocen en todos los textos de derecho penal, suponen que la ley de cada pas slo son aplicables dentro del territorio de cada pas, para los asociados de cada pas y por los delitos cometidos al interior de cada pas, respetndose de esta manera conceptos de derecho internacional, como son los principios de soberana, de autonoma de los pueblos, etc. En ltimas, en materia penal se tena como paradigma, y casi se haba convertido en un obstculo epistemolgico, la idea de que el derecho penal no era universal, pues, su aplicacin dependa de la ley de cada pas, del juez de cada pas, y de lo que se considerara como delito en cada pas y en cada tiempo. En trminos ms coloquiales, se deca que lo legal de hoy y aqu, no es lo legal en todas partes y en todos los tiempos. Precisamente la negacin del carcter universal del derecho penal, y la imposicin de tales lmites espaciales, personales y temporales obedece a la tradicin de la escuela dogmtica penal alemana, que ha hecho los grandes aportes al derecho penal de casi todos los pases del mundo, con excepcin de aquellos que siguen el sistema anglosajn. La Europa Continental y Amrica Latina, desde finales del siglo diecinueve, todo el siglo veinte y lo que llevamos del presente, han seguido fielmente los postulados y evoluciones de la escuela dogmtica penal alemana, que lleva su nombre, precisamente, porque parte del supuesto de que la ley dada es un dogma. El objeto de estudio de las ciencias penales, segn sus postulados, 428

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

no es el delincuente ni el delito, sino la ley dada en cada sociedad, para cada territorio y para cada tiempo. 1 Estos lmites al estudio y aplicacin del derecho penal han venido a desnaturalizarse o a romperse con el surgimiento de un derecho penal internacional, con un estatuto normativo que le es propio, conocido mundialmente como el Estatuto de Roma, en el cual se reconocen algunos comportamientos humanos que son lesivos no slo a una sociedad o pas en particular, sino a toda la especie humana, y, por ello mismo, se les ha dado la categora de delitos internacionales. El mismo Estatuto de Roma cre la Corte Penal Internacional, con jurisdiccin para investigar y juzgar los delitos internacionales, de conformidad con un procedimiento especialmente establecido en este compendio normativo. La aparicin de unos delitos internacionales, de un tribunal penal internacional, y de un procedimiento penal internacional, en fin de una globalizacin del derecho penal, modifica varios de los esquemas tradicionales del estudio del derecho penal; pues, empieza a entenderse que una parte del derecho penal deja de tener los lmites que le son propios a esta rama del derecho, para pasar a entender que existe un derecho penal universal, inespacial e intemporal. Precisamente, en respuesta a estos nuevos paradigmas del conocimiento jurdico, algunos tratadistas empiezan a perfilar lo que se conoce como unas nuevas bases para la elaboracin dogmtica del derecho penal internacional2. De otra parte, el derecho penal de los ltimos das, en todo el mundo se est moviendo en medio dos grandes tensiones: la primera que se conoce como el garantismo penal, tambin conocido como el derecho penal de ciudadano, que supone la necesidad de juzgar al sindicado de la comisin de un delito bajo dos finalidades especficas, una el conocimiento de la verdad y dos el respeto de las garantas procesales, al punto que no tiene sentido, y, por ello mismo, se considera ilegtimo, un procedimiento penal que obtenga la verdad de los hechos con el desconocimiento de las garantas procesales del ciudadano. La segunda posicin se conoce como el eficientismo penal, que supone la lucha contra la impunidad
Los textos de Derecho Penal General dedican todo un captulo, al estudio de la Ley Penal, y sus mbitos de aplicacin o lmites de aplicacin de la Ley Penal, que son tres: El lmite temporal, el lmite espacial y el lmite temporal. En este sentido puede consultarse a manera de ejemplo los siguientes textos: Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Tercera Edicin. Editorial Temis. Bogot 1997, Captulo Quinto, Los Ambitos de Validez de la norma Penal. MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Quinta Edicin. Tirant lo Blanch Libros. Valencia, Espaa, 2002. Captulos VII, VIII, IX. 2 AMBOS. Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional; Bases para una elaboracin dogmtica. Traduccin de Ezequiel Malarino. Editorial Temis. Bogot 2005.
1

429

Hugo A. Restrepo Montoya

a toda costa, an con el desconocimiento de garantas procesales, bajo el entendido de que el delincuente es un enemigo para la sociedad y sta a travs del poder del Estado tiene el deber de sancionarlo. Es, por ello, que a esta segunda corriente se le conoce tambin como derecho penal de enemigo3 . Las dos corrientes son opuestas, pues, mientras el garantismo penal con su derecho penal de ciudadano es homocntrico, en la medida en que se edifica por el respeto de las garantas fundamentales del ser humano, aunque ste haya cometido delito; el eficientismo penal con su derecho penal de enemigo es policntrico, pues el actor principal del proceso es el Estado que tiene la potestad de actuar contra el delincuente, considerado como un enemigo social, y la razn del proceso penal es evitar la impunidad, luego en segundo plano queda el reconocimiento de garantas procesales para el enemigo. Este trabajo pretende conocer cules son los fundamentos filosficos que permiten estructurar la construccin de un Derecho Penal Internacional, a partir de la tipificacin de unos delitos internacionales y entender la ubicacin del Estatuto de Roma dentro de las dos tensiones que vive el derecho penal actual, porque aunque en el mismo se reconocen garantas procesales, en muchas ocasiones se desconocen garantas reconocidas tradicionalmente en el derecho interno. Pero, adems, existe otro ordenamiento jurdico, tambin con pretensiones de aplicacin internacional decretado por los Estados Unidos de Amrica, que, dicho sea de paso, no suscribi el Estatuto de Roma, y que se conoce como The Patriot Act o Ley Patritica, promulgada como consecuencia de los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, y que permite capturar y juzgar en cualquier parte del mundo a los que la misma ley considera enemigos de los Estados Unidos, con desconocimiento del habeas corpus, del habeas data, del juez natural, etc. Y a travs de procedimientos secretos, con pruebas secretas y jueces tambin secretos. 1. HACIA UN DERECHO PENAL INTERNACIONAL La idea de un mismo derecho penal aplicable en todo tiempo y en todo espacio, no es nueva. Ella ha estado presente en los tratadistas que se fundamentan en el derecho natural. As por ejemplo, la Escuela Clsica del Derecho Penal, cuya cuna estuvo en Italia entre 1790 y 1890, y regida por su mayor exponente, el profesor FRANCESCO CARRARA, fundamentando la teora del delito sobre

3 APONTE CARDONA, Alejandro David. Garantismo y Eficientismo Penal. Conferencia dictada en el Congreso Internacional de Derecho Penal. Mayo 25 de 2007. Universidad de Antioquia, Medelln.

430

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

un concepto iusnaturalista divino, pretenda la estructuracin de un derecho penal inespacial y ahistrico. El profesor CARRARA y su escuela Clsica del derecho penal, parten como postulado fundamental, de la existencia de un derecho natural que proviene de Dios, y que por tanto el ser humano tiene derechos desde antes de la existencia del legislador, y a este orden jurdico natural se le conoce como orden ideal o justo. El derecho penal, segn los tratadistas clsicos, pertenece a este orden jurdico natural impuesto por Dios, pues, quien comete delito atenta contra el orden creado por Dios en el universo, por tanto, bajo este fundamento: El derecho penal debe tener vida y criterios peexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de estos legisladores y de las utilidades vidamente codiciadas por ellosnada hay que no est regulado en el mundo. Dios someti todo lo creado a perpetua armona4. Con estas premisas, se tiene, entonces, que bajo la influencia del iusnaturalismo divino CARRARA pretendi construir un sistema penal deducido de principios propuestos como apotegmas, con el cual pensaba que era posible elaborar un esquema del delito con validez universal e intemporal, que no dependiera del capricho del legislador y del intrprete5 . Dadas sus fuentes filosficas, la consecuencia era obvia, pues, si Dios estableci un orden justo, y si el delincuente lo que hace con su conducta es quebrantar ese orden dado por Dios, pues, el derecho penal y el delito ser el mismo y merecer el mismo reproche en cualquier nacin y en cualquier tiempo. As el derecho penal adquiere una connotacin universal y el delito es delito internacional. La antpoda de la escuela clsica de pensamiento penal fue la Escuela Positivista, tambin de origen italiano y cuyo principal exponente fue ENRICO FERRI, para quien lo nico demostrable empricamente era la ley penal dada por el legislador terrenal. Esta postura niega la posibilidad de un delito internacional, pues, el derecho penal depender de la validez de la norma en cada territorio y para cada sociedad en cada tiempo. Posteriormente, la Escuela Dogmtica Penal Alemana, que pretende el reconocimiento de ciencia al derecho penal, propuso como objeto de estudio la Ley penal dada, y como mtodo de estudio el dogmtico. Para esta escuela de pensamiento, la ley penal dada es un dogma indiscutible, y como ella depende de
4 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Prefacio a la quinta edicin. Tomo I. Editorial Temis. Bogot, 1978. Pagina 5 y ss. 5 AGUDELO BETANCUR, Ndier. Grandes corrientes del derecho Penal. Escuela Clsica. Segunda Edicin 1993. Editorial Linotipia Bolvar. Bogot 1993. Pginas 3 y siguientes.

431

Hugo A. Restrepo Montoya

cada Estado en cada tiempo, sobre tales postulados, no resultaba posible estructurar una idea de delito internacional. Todo lo contrario, fue la Escuela Dogmtica Penal alemana la que insert la idea de lmites a la aplicacin de la ley penal, y que son tres: lmite temporal, segn el cual, la ley penal slo se aplica durante el tiempo de vigencia de la norma, salvo la garanta de la favorabilidad; el lmite espacial, segn el cual la regla general es la aplicacin de la ley dentro del territorio de cada pas, salvo los criterios de territorialidad por extensin, y el lmite personal, segn el cual, la ley se aplica a sus destinatarios por igual. As las cosas, tampoco, bajo esta perspectiva es concebible la idea de unos delitos internacionales. Como se ve, sobre las bases de un positivismo normativo, propios de la escuelas Positivista y Dogmtica Penal, no resultaba coherente acuar la idea de un delito internacional, de un estatuto penal internacional y de un juez internacional, pues, el derecho penal estaba, en sus postulados limitado por la ley de cada pas. Slo en la segunda posguerra, es decir, desde los aos cuarenta en adelante, empieza a darse la idea de que existen delitos que atentan contra todo el gnero humano, introducindose con ello una corriente de pensamiento iusnaturalista racional. Segn esta postura, el ser humano por el hecho de ser tal, lleva consigo el reconocimiento de unos derechos fundamentales, y el quebrantamiento de tales derechos significa una violacin a toda la especie humana. No se trata de un ius naturalismo proveniente del creador, como era el planteamiento carrariano, sino un iusnaturalismo fundado en la razn de reconocer unos derechos propios a la esencia humana. Bajo esta nueva perspectiva, empezaron algunos tratadistas a acuar la idea de la existencia de delitos de lesa humanidad, considerados como delitos internacionales, definidos como aquellos comportamientos humanos que lesionan a toda la humanidad, o sea, que se entiende que el sujeto pasivo principal es todo el gnero humano, el hombre social, pues, hieren, daan u ofenden la conciencia general de la humanidad y rompen las condiciones de vida pacfica y civilizada6. En consecuencia, slo bajo una perspectiva filosfica iusnaturalista, ora divina como la tuvo la escuela Clsica, ora racionalista como se tiene a partir de la segunda mitad del siglo XX, es posible construir la idea del delito internacional, porque a ello no pudieron llegar las corrientes de pensamiento adscritas a unos postulados filosfico positivistas o emprico racionalistas galileanos, como fueron las escuelas Positivista y Dogmtica Penal alemana.
6 GMEZ LPEZ, Jess Orlando. Crmenes de Lesa Humanidad. Ediciones Doctrina y Ley. Bogot 1998, pgina19, con cita de BLANC ALTEMIR. La Violacin de los Derechos Humanos, pgina 116.

432

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

2. EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Antes de la existencia de la Corte Penal Internacional y con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, el mundo conoci otros tribunales de justicia penal internacional, de carcter transitorio, que se han convertido en sus antecedentes histricos, entre los que se destacan especialmente el Tribunal Militar Internacional, tambin conocido como el Tribunal de Nuremberg; El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Las experiencias de los Tribunales Internacionales transitorios creados por el Consejo de Seguridad de la ONU, dentro de los que se han destacado los ms importantes, dejaron para el Derecho Internacional grandes aportes, como son por ejemplo, empezar a establecer la idea de que el ser humano entr a ser considerado como sujeto del Derecho Internacional. Por dcadas se haba considerado que slo los Estados partes eran considerados sujetos del Derecho Internacional. Con estos Tribunales, el paradigma cambi, pues, se empez a considerar que no slo los Estados, sino, tambin, las personas eran sujetos activos y pasivos del Derecho Internacional. Otro de los grandes aportes de estas experiencias, consisti en precisar que existe una responsabilidad penal individual de carcter internacional, principio que rompe con paradigmas propios del derecho internacional, que hasta entonces slo consideraba la responsabilidad penal de los Estados como sujetos del derecho internacional, y rompe tambin paradigmas propios del Derecho Penal de los pases, especialmente, de aquellos de tradicin dogmtica penal alemana, que consideraban a esta disciplina como aplicable slo dentro del lmite espacial de cada pas, para los delitos cometidos especialmente dentro del territorio de cada pas, y reconocidos en la ley de cada pas. De esta manera, se abre paso un nuevo concepto de derecho penal, que ahora se conoce como Derecho Penal Internacional y una nueva categora de delitos, conocidos hoy como Delitos Internacionales, que desbordan o rompen los lmites que de siempre se han considerado propios del derecho penal de cada nacin. De otra parte, las cartas constitutivas de los Tribunales Internacionales pro tmpore significaron un gran aporte al Derecho Penal, en la medida en que tipificaron o definieron los que se consideran crmenes internacionales, haciendo una clara clasificacin de ellos, y dentro de sus definiciones se establecieron los elementos constitutivos de cada uno de estos delitos, lo que permite diferenciarlos de cualquier otro por parecido que le sea. 433

Hugo A. Restrepo Montoya

No obstante, los avances e importantes aportes reseados anteriormente, la creacin de estos Tribunales Penales Internacionales tambin recibi muchas crticas, entre las que se pueden sintetizar las siguientes7 : a) Los Tribunales fueron el producto de una decisin del Consejo de Seguridad, que no es el rgano ms democrtico y ms representativo de la comunidad internacional, dado el privilegio que en su seno tienen las grandes potencias mundiales, y el derecho al veto del cual gozan los cinco miembros permanentes. Lo ideal es que un Tribunal Internacional para ejercer justicia penal sea creado por la comunidad internacional en su conjunto, o por lo menos a travs de un rgano ms representativo y democrtico. b) La creacin de estos Tribunales Internacionales fue una decisin ms poltica que jurdica, pues, no puede desconocerse que en otros pases, o por la intervencin de otros pases se han cometido los crmenes internacionales que fueron definidos, y, sin embargo, no se tuvo voluntad poltica para investigar estos crmenes. No cabe duda, por ejemplo, de que durante la guerra fra tambin se cometieron, o, por lo menos, se permitieron, por parte de los gobiernos involucrados los llamados delitos internacionales que fueron tipificados en las cartas constitutivas de estos Tribunales. Sin embargo, no hubo inters poltico para crear un Tribunal Penal Internacional que investigara y juzgara los crmenes internacionales cometidos especialmente por agentes de la inteligencia de las que para entonces eran las potencias mundiales, o con la aquiescencia de esos gobiernos. c) El carcter ad hoc o pro tmpore de estos Tribunales, no permita asegurar que los delitos internacionales slo se hubieran cometido en aquellos lugares especficos y en ese tiempo. Es decir, la temporalidad de estos Tribunales, no permite asegurar que en el futuro no se van a volver a cometer tales delitos. Por ello, se empez a propugnar la idea de crear un Tribunal que no fuera temporal, sino, que tuviera un carcter permanente. d) Finalmente, se dijo que estos Tribunales Internacionales violaban el principio del juez natural, pues, estos eran creados para juzgar delitos cometidos antes de su creacin. Lo aconsejable, en respeto y aplicacin de la garanta del juez natural, es que el rgano encargado de investigar y juzgar los delitos sea

7 Sobre las crticas que se han hecho a los Tribunales Penales Internacionales ad hoc, puede consultarse a VARGAS SILVA, Clara Ins. Colombia y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Segunda Edicin. Editorial Temis. Bogot 2004, pgina 39 y siguientes.

434

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

preexistente al acto que se le imputa al ser humano. Un Tribunal Penal Internacional con carcter de permanencia, y con una competencia predefinida, permitira asegurar el respeto del principio del juez natural, pues, slo tendra competencia para juzgar los delitos cometidos con posterioridad a su instalacin. Para capitalizar los aportes de los Tribunales Internacionales de justicia penal, y, adems, para superar las crticas contra ellos formuladas, la comunidad internacional aprob el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, el instrumento internacional que hoy se conoce como EL ESTATUTO DE ROMA, el cual tipific los delitos internacionales, cre la Corte Penal Internacional con carcter de permanencia, estableci sus estatutos, regul el procedimiento penal y reconoce el respeto de unas garantas procesales para las personas que sean juzgadas. El 1 de julio de 2002 con 76 ratificaciones y 139 firmas entr en vigor el Estatuto de Roma. Colombia suscribi el Estatuto de Roma, y lo ratific mediante la Ley 742 del 5 de junio de 2002 aprobatoria del tratado. Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-692 de 2003, por unanimidad declar la exequibilidad del Estatuto de Roma. Lo anterior, indica que por mandato del artculo 93 de nuestra Constitucin Poltica, y por tratarse de conductas humanas que afectan derechos humanos, el Estatuto de Roma ingres a nuestro derecho interno para integrar el Bloque de Constitucionalidad. La Corte Penal Internacional tiene su sede en La Haya, pero podr celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente, y est conformada por tres salas as: a) La Sala de Cuestiones Preliminares, encargada de definir si inicia o no proceso penal internacional, ante un asunto colocado bajo su conocimiento por parte del Fiscal de la Corte; b) La Sala de Primera Instancia, encargada de adelantar la etapa del juicio penal internacional, con el reconocimiento y observancia de las garantas procesales reconocidas en el Estatuto, por lo que debe decretar y practicar las pruebas, y proferir la sentencia correspondiente y c) La Sala de Apelaciones, que tiene a su cargo hacer las veces de tribunal de segunda instancia, y resolver los recursos de apelacin interpuestos contra las sentencias y otras decisiones proferidas por la sala de primera instancia. El conocimiento inicial del asunto puesto en conocimiento de la Corte estar a cago del Fiscal, que tiene la funcin de adelantar la etapa de investigacin y recaudar las evidencias que soporten una acusacin contra una persona en particular. 435

Hugo A. Restrepo Montoya

Segn lo establecido en el artculo 5 del Estatuto de Roma, los delitos internacionales de competencia de la Corte Penal Internacional, estn clasificados en cuatro grupos, que son: a) b) c) d) El crimen de genocidio, Los crmenes de lesa humanidad, Los crmenes de guerra, El crimen de agresin.

No obstante, el mismo artculo en su parte final establece que: La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har. Esta disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas. Lo anterior, significa que actualmente no se encuentra tipificado el delito de agresin, y hasta tanto no se defina este delito, y no se especifiquen los elementos que lo confirman, tal comportamiento no es de competencia de la Corte Penal Internacional. En consecuencia, tan solo sern de su conocimiento los tres primeros grupos de delitos. 3. EL GARANTISMO PENAL EN EL ESTATUTO DE ROMA Si en algn aspecto ha sido bien prolijo el Estatuto de Roma, es en el reconocimiento y respeto de las garantas procesales para el investigado y enjuiciado. Con ello, queda bien claro para toda la comunidad internacional que se encuentra bajo la competencia de la Corte Penal Internacional, que el proceso no tiene como nico objetivo la bsqueda de la verdad y el castigo penal a los responsables de los delitos sometidos a su conocimiento, sino, que, adems, debe procurar por conseguir tales propsitos con el cuidado, respeto y reconocimiento de las garantas del procesado. Para respaldar tal aserto, bstenos con mencionar las ms importantes garantas procesales reconocidas para el acusado en el estatuto de la Corte Penal Internacional: a) Principio de Legalidad.- Esta es una garanta reconocida por todas las codificaciones civilizadas, desde la revolucin francesa en adelante, y se enuncia con el aforismo nullum crimen sine lege. Segn este principio, nadie 436

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

puede ser declarado penalmente responsable por una conducta humana que no est previamente definida en la norma como delito. En otras palabras dicho, solamente se considera delito aquello que est expresamente reconocido como tal por la norma jurdica. Este principio es, indiscutiblemente una importante garanta para los asociados, en la medida en que la ley cumple una funcin limitadora para el juzgador; pues, no puede ste, a su arbitrio determinar lo que considera delito. Slo la ley define las conductas que se estiman reprochables y dignas de sancin penal. El Estatuto de Roma, en el artculo 22 reconoce de manera expresa esta garanta, con el siguiente contenido: Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte b) Prohibicin de analoga.- La analoga es una tcnica de interpretacin y aplicacin de la norma jurdica, consistente en que para el evento en que no existe norma expresa para la solucin de un caso concreto, el operador judicial puede aplicar una norma que regule un caso similar o parecido, bajo el entendido de que: A la misma razn de hecho, la misma disposicin de derecho. Es decir que, ante un vaco legal para la solucin de un caso especfico, si el supuesto de hecho es idntico puede darse una consecuencia jurdica idntica, regulada en norma jurdica que regula una situacin anloga o parecida. No obstante, en materia penal rige el principio de prohibicin de analoga, precisamente porque al tratarse este de un derecho sancionador, la interpretacin y aplicacin de las normas que definen la conducta punible, deben interpretarse de manera restrictiva. Posibilitar al operador de justicia una interpretacin extensiva de las normas que definen los delitos, equivale a patrocinar la arbitrariedad, porque, adems, de lo expresado por la norma, tambin, se convertiran en delito y seran igualmente sancionables aquellos comportamientos humanos que al juzgador le parezcan similares, con lo cual se generara una gran inseguridad jurdica y la ley perdera su funcin limitadora para el operador judicial. El Estatuto de Roma, en respeto a la garanta procesal que ahora tratamos, en el numeral 2 del artculo 22, expresa lo siguiente: La definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no ser extensiva por analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada a favor de la persona objeto de investigacin, enjuiciamiento o condena. 437

Hugo A. Restrepo Montoya

c) Principio de favorabilidad.- El deber para el operador de justicia consistente en aplicar la norma ms favorable al procesado, en el evento de trnsito o cambio normativo, es otra de las garantas procesales reconocidas internacionalmente, expresadas en el principio del favor rei. En efecto, por virtud de este principio, el investigado penalmente tiene la garanta de que la norma permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se le aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. As por ejemplo, tal principio tiene aplicacin prctica en el evento en que la ley considere que no debe ser delito una conducta humana que ante la ley anterior era considerada delito, lo mismo ocurre cuando una ley posterior atribuye una sancin penal menor a una conducta delictiva. En tales hiptesis, por razn de esta garanta, el procesado tiene la seguridad de aplicacin de la norma penal ms benigna. El principio de favorabilidad as entendido, est expresamente reconocido en el Estatuto de Roma, en el artculo 24 numeral 2, en los siguientes trminos: De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la investigacin, el enjuiciamiento o la condena. d) El principio de cosa juzgada.- Segn este principio, nadie puede ser juzgado dos veces por una misma conducta. Por tanto, si una persona ya fue investigada y absuelta por un tribunal, esta persona tendr la garanta de que ningn otro tribunal va a volverlo a juzgar. Lo mismo ocurre en el evento de haber sido condenado, pues, no sera acorde con principios elementales de justicia, que alguien tenga que purgar pena dos veces por un mismo delito. Este principio tambin se conoce con el aforismo Non bis in idem que literalmente traduce no dos veces en lo mismo. El Estatuto de Roma ha sido muy cuidadoso, y nos parece que con bastante razn, en regular este principio de la cosa juzgada, pues ha establecido una regla general y unas excepciones. Es decir, que para evitar la impunidad por parte de los tribunales nacionales, este principio no se aplica de manera absoluta. Segn lo anterior, como regla general se garantiza que quien ya fue juzgado por la Corte Penal Internacional o por otro tribunal no va a ser juzgado nuevamente. Sin embargo, no obstante haber sido investigado y juzgado por otro tribunal, la Corte Penal Internacional podr volverlo a investigar y juzgar cuando no se hayan cumplido las razones de justicia material o se pretenda fomentar una impunidad. El artculo 20 del Estatuto de Roma, consagra el principio de la cosa juzgada, y en la misma disposicin expresa las excepciones. Sin embargo, tales excepciones a 438

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

la regla general estn ms explcitas en el artculo 17 del mismo Estatuto, cuando establece las reglas de admisibilidad de competencia de la Corte Penal Internacional. As, dice el artculo 20 del Estatuto de Roma: Salvo que en el presente estatuto se disponga otra cosa, nadie ser procesado por la Corte en razn de conductas constitutivas de crmenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. Nadie ser procesado por otro tribunal, en razn de uno de los crmenes mencionados en el artculo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto No obstante, la hiptesis contraria s es procedente, es decir, la Corte Penal Internacional s puede tener la competencia para volver a investigar y juzgar a una persona que ya fue investigada y juzgada por otro tribunal, cuando se da una cualquiera de las siguientes hiptesis: 1) Simulacin de justicia.- Cuando la decisin del tribunal nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de competencia de la Corte; lo mismo que cuando el proceso que est cursando tenga el mismo propsito. Es decir, cuando se trate de un juicio aparente que tenga por propsito eludir la competencia de la Corte Penal Internacional. Sobre este punto, bien vale la pena reflexionar acerca de la competencia de la Corte Penal Internacional para los crmenes de lesa humanidad y para los crmenes de guerra que han sido cometidos en Colombia por parte de los grupos paramilitares y los grupos guerrilleros, y que se acogen a la Ley de Justicia y Paz, pues, sera importante considerar si tanta benevolencia no constituye una simulacin de justicia. 2) Demora injustificada.- La Corte Penal Internacional mantendr su competencia de investigar y juzgar a una persona por delitos de su conocimiento, aunque la misma persona est siendo investigada por un funcionario judicial nacional, y exista una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. Prctica bastante frecuente en nuestro pas. 3) Falta de imparcialidad.- No obstante que una persona est siendo procesada o haya sido juzgado por un tribunal nacional, la Corte Penal Internacional podr volverlo a procesar, si se tiene establecido que el proceso adelantado por el tribunal nacional no est siendo o no fue sustanciado de manera independiente o imparcial, de suerte que dicho proceso penal sea incompatible con la intencin de hacer 439

Hugo A. Restrepo Montoya

comparecer a la persona de que se trate ante la justicia de la Corte Penal Internacional. El mundo entero ha conocido ejemplos vivos de este fenmeno, pues, gobernantes, polticos y militares han sido juzgados y absueltos por los tribunales nacionales que gracias a su falta de imparcialidad, a su misma dependencia poltica y econmica, o gracias a su solidaridad de gnero, arrojan sentencias absurdamente injustas, que rompen ostensiblemente con un criterio de justicia material. 4) Incapacidad de administrar justicia.- En ocasiones las impunidades que se generan por parte de los tribunales nacionales, ni siquiera es por mala fe, o por el propsito de sustraer al investigado de la accin de la justicia internacional, sino, que ello obedece a la imposibilidad material de los organismos judiciales para cumplir con su tarea. La Corte Penal Internacional, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artculo 17 del Estatuto de Roma, mantiene su competencia, cuando: La Corte examine si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administracin nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas o los testimonios necesarios o no est por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio. e) Prohibicin de autoincriminacin.- Por razn de este principio, el procesado tiene la garanta de no ser obligado, ni coaccionado ni torturado con el propsito de aceptar su participacin y responsabilidad penal en los hechos que se le imputan. El procesado no puede estar obligado a declarar en su contra, como tampoco puede estar obligado a declararse culpable de los hechos que son materia de la investigacin, pues la carga de la prueba no est en cabeza suya. Esta garanta est expresamente reconocida en el artculo 55 del estatuto de Roma, de la siguiente forma: Nadie ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; nadie ser sometido a forma alguna de coaccin, intimidacin o amenaza, a torturas ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. f) Derecho a la defensa tcnica.- Este principio garantiza a todo procesado a estar asistido, durante todo el proceso; es decir, tanto en la etapa de investigacin como en la etapa del juicio, por un profesional del derecho en defensa de sus intereses. Este profesional del derecho debe ser elegido por el procesado, y en, todo caso, si no cuenta con los recursos econmicos para ello, deber nombrrsele un abogado que lo asista como defensor de oficio. As lo establece 440

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

el literal c) del artculo 55 del Estatuto de Roma, como uno de los derechos del procesado: A ser asistido por un abogado defensor de su eleccin o, si no lo tuviere, a que se le asigne un defensor de oficio, siempre que fuere necesario en inters de la justicia y, en cualquier caso, sin cargo si careciere de medios suficientes. g) Notificacin de cargos.- El Estatuto de Roma le reconoce al procesado la garanta de ser informado de los cargos que se le imputan, en un idioma que pueda entender, y, en caso contrario, se garantiza que contar gratuitamente con un intrprete que le facilite la comprensin de los cargos y de lo que acontece en el proceso adelantado en su contra. Esta garanta est expresada en el artculo 55 de la siguiente forma: "Quien haya de ser interrogado en un idioma que no sea el que comprende y habla perfectamente contar, sin cargo alguno, con los servicios de un intrprete competente y las traducciones que sean necesarias a los efectos de cumplir con el requisito de la equidad", y en la misma disposicin, ms adelante, agrega como uno de los derechos del procesado: "A ser informado de que existen motivos para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte". Segn se observa, el Estatuto de Roma se ha cuidado bastante de cubrir con las ms amplias garantas al procesado que se encuentra bajo su potestad, a fin de garantizarle ante la Corte Penal Internacional un verdadero juicio justo e imparcial, todo lo cual est en consonancia con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Lo anterior nos permite afirmar que la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional se alinea claramente con una postura garantista del derecho penal, en la medida en que la bsqueda de la verdad y la realizacin de la justicia material, slo encuentra un verdadero sentido cuando al procesado se le reconocen y respetan sus garantas. Al contrario de lo que ocurre con otros sistemas de justicia penal internacional, que se apartan del garantismo penal, para ubicarse en la orilla opuesta, la del eficientismo penal, que propugna por un proceso empeado en la bsqueda de la verdad, aun a costa del desconocimiento de las ms elementales garantas del procesado. El garantismo penal reconoce al procesado como un ser humano con derechos, por eso se dice que esta postura equivale a un derecho penal de ciudadano, en tanto que el eficientismo penal reconoce al procesado como un enemigo de la sociedad, por esto se le denomina a esta corriente de pensamiento y de aplicacin del derecho penal, un derecho penal de enemigo8 .
8 Sobre este punto puede consultarse la tesis doctoral del profesor APONTE, Alejandro David, titulada "Guerra y Derecho Penal de Enemigo" donde se hace una reflexin crtica sobre el eficientismo

441

Hugo A. Restrepo Montoya

5. EL EFICIENTISMO PENAL INTERNACIONAL: " THE PATRIOT ACT " OTRO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL? Los Estados Unidos de Amrica no suscribieron el Estatuto de Roma, y, por ello mismo, no se encuentran sus ciudadanos bajo la competencia de la Corte Penal Internacional. Lo anterior demuestra la poca coherencia que ha tenido esta potencia en materia de justicia penal internacional; pues, siempre estuvo de acuerdo e incluso impuls, desde su asiento permanente en el Consejo de Seguridad de la ONU, la creacin de tribunales penales internacionales, como el de Nuremberg, la Ex Yugoslavia y Ruanda, donde, incluso, en varios de estos tribunales design a sus ciudadanos como magistrados miembros. Pero, cuando se trataba de establecer un Tribunal Penal Internacional con carcter permanente, cuyos Magistrados tienen una forma mucho ms democrtica y pluralista de postulacin y designacin, los Estados Unidos de Amrica, se apartaron de esta idea, para establecer su propio sistema de justicia penal, con el propsito de perseguir en todo el mundo, a los que en su propio criterio son los delitos que ms lo afectan, como son el terrorismo, la conspiracin para realizar terrorismo, la financiacin al terrorismo, el narcotrfico, el lavado de capitales, etc. Como se ve, al emperador no le gustan las cortes que l mismo no pueda manejar o controlar. El sistema penal impuesto desde la legislacin interna de los Estados Unidos, para perseguir los delitos que ms le afectan en todo el mundo, est compilado en una bien compleja estructura normativa a la que se la ha dado un nombre bien sugestivo: "The Patriot act" o La Ley Patriota. Despus de los hechos ocurridos en la ciudad de Nueva York el 11 de septiembre de 2001, los temas relacionados con la seguridad, el terrorismo, la financiacin al terrorismo, la cooperacin internacional, la efectividad de los organismos de inteligencia, los rganos judiciales, el narcotrfico, el lavado de activos y el tratamiento a los inmigrantes, han sido tratados en primer plano, como nunca, en Estados Unidos. Las capturas de musulmanes en muchas partes del mundo, las

penal de enemigo, publicada por la Editorial Ibez, Primera Edicin, Bogot 2004. En el mismo sentido, la ponencia del profesor JULIO GONZLEZ ZAPATA en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL, Estado actual de las ciencias Penales, titulada: La poltica criminal colombiana o cmo se construye el enemigo. En el mismo sentido la ponencia del profesor ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA TITULADA: Dogmtica penal, lucha contra la impunidad y proceso penal: equilibrios problemticos.

442

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

crceles secretas de la CIA en varios pases de Europa, los tratos dados a los prisioneros en la baha de Guantnamo, as como las guerras de Afganistn e Irak, han sido justificadas a travs de un programa de gobierno, propuesto desde la primera administracin del presidente George Bush, denominado: la lucha global contra el terrorismo, programa que sigue siendo la causa y la justificacin principal de la poltica externa de este pas. El tratamiento judicial penal contra sospechosos de terrorismo y la consecuente aplicacin de la nueva legislacin antiterrorista en los Estados Unidos, despiertan serios reparos sobre el respeto a los derechos civiles reconocidos en el Bill of Rights, as como a las garantas procesales reconocidas en la Constitucin de dicho pas, porque lo que se aprecia en la prctica es una supremaca de la poltica de seguridad nacional y de sus principios, sobre los derechos fundamentales de los sospechosos, capturados y procesados. La Ley patriota es un compendio normativo extenso y bastante complejo que modifica, aproximadamente, quince leyes federales y que confiere excesivas facultades a los servicios de inteligencia. Muchas de estas facultades son claramente desconocedoras de elementales garantas constitucionales, como, por ejemplo, la posibilidad de interceptar llamadas telefnicas o de hacer registros domiciliarios sin orden previa de autoridad judicial competente. Sin embargo, pese a la complejidad de muchas de sus normas y su incidencia sobre valores constitucionales, fue aprobada por el Congreso a travs de un procedimiento de urgencia, lo que supone que no se realizara un debate profundo sobre la violacin de garantas que tales medidas supone. La Patriot Act modifica la legislacin fundamental vigente en materia de terrorismo. La innovacin principal consiste, sin duda, en el hecho de que, mediante la Seccin 802, ms all de la definicin del delito de terrorismo, se introduce en la legislacin federal la definicin de terrorismo nacional9 . En la propia Patriot Act, se permite a los jueces dictar rdenes de registro vlidas en todo el territorio de EE UU. La definicin de terrorismo que all se consagra es bastante amplia. Terrorismo nacional significa actividad que: a) implica actos peligrosos para la vida humana, que violan el derecho penal de Estados Unidos o de cualquier Estado; b) tiene como finalidad b1) intimidar o coartar a la poblacin civil; b2) influir sobre la poltica del Gobierno mediante intimidacin o coercin; b3) incidir sobre la actividad del Gobierno a travs/ con medios de destruccin masiva, asesinatos, secuestros; c) es realizada
9 VERVAELE, J.A.E. La legislacin antiterrorista en Estados Unidos : Inter Arma Silent Leges?, Del Puerto, Buenos Aires, 2007, 128 p.

443

Hugo A. Restrepo Montoya

principalmente dentro de la jurisdiccin territorial de Estados Unidos. Al mismo tiempo, la Seccin 802 ampla de modo considerable los delitos bsicos que integran la nocin de terrorismo10 . Esta legislacin, que est fundamentada principalmente en razones de seguridad nacional, faculta para realizar interceptaciones telefnicas sin necesidad de orden judicial previa, como, tambin, faculta a los organismos de inteligencia para realizar registros sin orden de autoridad judicial competente, pues basta con la autorizacin del Fiscal General. Del mismo modo, para los delitos que son de su rbita se suspenden derechos y garantas fundamentales como por ejemplo el habeas corpus y el habeas data, al punto de que todas las empresas norteamericanas o extranjeras que tengan negocios en Estados Unidos tienen la obligacin de suministrar todos sus datos de clientes, cuando los organismos de inteligencia de los Estados Unidos as se lo soliciten, so pena de recibir sanciones econmicas o incluso, de entenderse comprometidas en la realizacin de delitos comprendidos en la Patriot Act. De esta manera, la justicia norteamericana ampla el mbito de competencia a un nivel internacional. La Patriot Act contiene un catlogo ntegro dirigido a ampliar la legislacin antiblanqueo en Estados Unidos y a combatir la financiacin de la actividad terrorista11 . Incluso Estados Unidos ha extendido su jurisdiccin directa al mbito de las instituciones financieras. Segn dispone la ley civil, el hecho de poseer una cuenta bancaria en Estados Unidos permite atribuir la jurisdiccin a Estados Unidos para juzgar una actividad de blanqueo, aunque tal actividad se haya llevado a cabo en el exterior (Sec. 317). Ha llamado poderosamente la atencin un hecho ocurrido en el ao 2006, que lo ha puesto de presente el profesor holands VERVAELE, pues, el Department of Treasury someti a la organizacin SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) con sede en Bruselas, una orden de entrega de informacin sobre transacciones financieras. SWIFT es el rgano por excelencia de transacciones interbancarias en el mundo. La orden es una ejecucin del programa Terrorist Finance Tracking Program, que le permite emitir rdenes ejecutivas al amparo de la ley patriota. Segn el Departamento, Estados Unidos tiene el derecho de investigar los datos de SWIFT con el fin de identificar

Ibdem. Para mayor profundizacin H.R.COHEN, E.T.DAVY, Memorandum, 1337 PLI/Corp 67 y P.L. LION, A.M. PETERS, The USA Patriot Act and anti-money laundering laws, 1339 LPI/Corp 129. 12 Para ms informacin sobre la base legal, ver: http://www.treasury.gov/press/releases/js4340.htm.
11

10

444

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

transacciones financieras de sospechosos de actividad terrorista12 . Los bancos centrales de Canad, Alemania, Francia, Italia, Japn, Holanda, Reino Unido, Suecia, la Reserva Federal (banco central) de EE UU y el BCE son las diez entidades encargadas de supervisar la actividad de SWIFT. La implicacin de ocho bancos centrales europeos -adems del propio Banco Central Europeo (BCE)- en la entrega secreta de informacin bancaria a Washington supone un nuevo caso de colaboracin transatlntica de dudosa legalidad, surgida bajo la conmocin de los atentados del 11-S. Ante la amenaza de verse involucrados sus directivos en complicidad con el terrorismo o la financiacin de actividades terroristas y de recibir un bloqueo econmico, los directivos de SWIFT entregaron a Washington su valiosa informacin. La Comisin belga de proteccin de datos consider que SWIFT viol el derecho de la Unin Europea y belga, especficamente la garanta constitucional del habeas data; y critic a SWIFT por no haber informado la Comisin Europea y las autoridades belgas sobre el conflicto legal entre las obligaciones legales de Estados Unidos y de Europa y Blgica13 Lo cierto es que con fundamento en esta compleja legislacin denominada The Patriot Act, se ha extendido el poder judicial norteamericano a instituciones financieras y a personas que se encuentran fuera del territorio norteamericano, a quienes se les captura en crceles secretas de Europa, y se les priva de la libertad en la Base militar de Guantnamo, sin que se les respete los derechos de habeas corpus, de habeas data, de secreto profesional, de no autoincriminacin, y tal vez, de las ms elementales garantas que son propias de un juicio justo, como el derecho al juez natural, pues los prisioneros de Guantnamo estn siendo juzgados por Jueces Militares secretos, a travs de pruebas tambin secretas, y con fundamento en algunas normas y directrices gubernamentales, que tambin son secretas14 , todo ello facultado por la Patriotact, que dicho sea de paso, acu las etiquetas de enemigo combatiente y de extranjero enemigo. Este nuevo sistema de persecucin del delito a nivel internacional, por fuera de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, establece una nueva concepcin del delito internacional, que empieza a conformar un listado de delitos bien diferente al establecido en el estatuto de Roma, y dentro del que se encuentran el terrorismo,
13 VERVAELE, John. La nueva generacin de leyes antiterrorismo, en especial la USA Patriot act y sus consecuencias en Europa. Conferencia dictada en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. El estado Actual de las Ciencias Penales. Realizado en Medelln entre el 24 y el 25 de mayo de 2007. 14 VERVAELE, Jhon. De lo secreto en el proceso al proceso secreto. Conferencia dictada en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. Medelln Mayo 24 y 25 de 2007. 15 Vid., por ejemplo, el Anti-terrorism, Crime and Security Act (ASTA), de Inglaterra, http://

445

Hugo A. Restrepo Montoya

la financiacin al terrorismo, el narcotrfico, el blanqueo de capitales, la conspiracin para el narcotrfico, etc. Sin lugar a dudas, este nuevo sistema de justicia penal internacional, presenta unos fundamentos diferentes al de la Corte Penal Internacional, como por ejemplo el de la seguridad nacional, el de la seguridad internacional, el de la guerra contra el terrorismo internacional, y pretende un proceso penal afincado ms en evitar la impunidad a toda costa aunque ello signifique el desconocimiento de garantas procesales tan valiosas y reconocidas en la gran mayora de constituciones del mundo, incluso en la propia constitucin de los Estados Unidos de Amrica. El sistema de justicia que impone la Patriot Act, a diferencia de lo establecido en el Estatuto de Roma, aplica un derecho penal eficientista, o derecho penal de enemigo. El asunto se pone ms crtico, si se tiene en cuenta que varios pases de Europa, estn incorporando en sus legislaciones internas leyes antiterrorismo, que se perfilan por el mismo sendero de la Patriot Act. En este sentido lo advierte el profesor holands VERVAELE, cuando afirma que: Los ataques del 11 de septiembre y la posicin adoptada por los Estados Unidos en materia anti-terrorista han tenido consecuencias en Europa. Muchos pases europeos han adoptado legislaciones especiales anti-terroristas o han endurecido significativamente las leyes ya existentes15 . La Unin Europea ha acelerado la adopcin de la Decisin marco sobre armonizacin de la legislacin penal en materia de terrorismo y sobre el mandato de arresto, y ha elaborado un vasto proyecto de accin anti-terrorista. Los jueces, nacionales y supranacionales, deben confrontarse con las medidas de emergencia. Despus de los ataques ferroviarios a Madrid de marzo de 2004 y Londres de julio de 2005, existe el riesgo real de que la Unin Europea se sirva de la experiencia americana para elaborar una poltica de seguridad europea16 . Por ahora la Unin Europea se ha limitado a acelerar el programa existente, pero no hay duda de que la Unin prepara cambios importantes, como por ejemplo favorecer el flujo de informacin entre cuerpos de intelligence, cuerpos policiales y cuerpos judiciales, poniendo en peligro el habeas data (derecho a la privacidad17 ). Los estudiosos, y aquellos que aplican el derecho penal
legislation.hmso,gov.uk/acts2001/20010024.htm. 16 Vid. la declaracin del Consejo de Europa sobre el terrorismo de 25 de marzo de 2004, http:// www.statewatch.org/news/2004/mar/eu-terr-decl.pdf. 17 http://www.statewatch.org/news/2005/sep/com-data-protection-prop.pdf; Draft framework Decision on simplifying the exchange of information and intelligence, Council of the EU, 10215/04, 4 June 2004. 18 Conclusiones del CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. Estado Actual de

446

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

europeo, debern valorar en qu medida se han modificado las garantas fundamentales del Estado Constitucional para garantizar la seguridad nacional y en qu medida ello ha incidido sobre el derecho penal material y procesal y sobre la legislacin especial 18 . 6. CONCLUSIONES La elaboracin de este trabajo me permite llegar a las siguientes conclusiones: 1. La elaboracin de un derecho penal internacional, con la idea de delitos internacionales, y de una jurisdiccin internacional, es posible sobre la perspectiva filosfica del iusnaturalismo, bien sea del derecho natural divino, o del derecho natural racionalista. La misma idea no resulta admisible bajo la postura filosfica del iuspositivismo, que pregona un apego formalista a la ley de cada pas, dada para cada territorio en cada tiempo, lo que impone lmites temporales, espaciales y personales de aplicacin de la ley. 2. Los antecedentes de lo que hoy es la Corte Penal Internacional fueron el Tribunal de Neuruemberg, el tribunal para la Ex Yugoslavia y el tribunal para Ruanda, que fueron creados en forma temporal, por mandato del Consejo de Seguridad de la ONU, siempre con el auspicio y con la voluntad de los Estados Unidos de Amrica, que, incluso, lleg a designar de entre sus nacionales magistrados que conformaron tales tribunales. Posteriormente se apart de la idea de una Corte Penal Internacional y no suscribi el Estatuto de Roma, para instaurar un sistema propio de justicia penal internacional. 3. El estado actual del derecho penal se mueve en medio de dos tensiones, una que se conoce como el garantismo y otra que se conoce como el eficientismo. El garantismo, tambin denominado sistema de derecho penal de ciudadano, propugna por el establecimiento de una justicia penal que busque la verdad real del hecho investigado pero con el reconocimiento de unas garantas procesales al acusado. Por su parte, el eficientismo penal, tambin llamado sistema de derecho penal de enemigo, intenta la lucha contra la impunidad a todo costo, inclusive desconociendo las garantas del procesado.

las Ciencias Penales. Medelln Mayo 24 y 25 de 2007

447

Hugo A. Restrepo Montoya

El derecho penal internacional, respondiendo a esas mismas tensiones, tiene actualmente dos sistemas penales, el primero de corte garantista establecido por el Estatuto de Roma, y el segundo de corte eficientista establecido por la Patriot act de los Estados Unidos de Amrica, y que empieza a hacer metstasis en las legislaciones europeas. 4. Para el Estatuto de Roma los delitos de persecucin internacional, son bsicamente los que se tipifican en tres grupos a saber: el genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra, quedando pendiente la definicin y tipificacin de otro delito, denominado de agresin. Para el sistema de la Patriot Act, en cambio, los delitos que amenazan la seguridad mundial son el terrorismo, la conspiracin para cometer terrorismo, la financiacin del terrorismo, el narcotrfico y el blanqueo de capitales. 5. El Estatuto de Roma reconoce para los procesados unas garantas, entre las que se cuenta la Cosa Juzgada, segn la cual, la competencia de la Corte Penal Internacional es complementaria, es decir, slo si la persona acusada no ha sido juzgada por un tribunal nacional, teniendo como excepciones a este principio, la simulacin de justicia, la demora injustificada de los procesos, la falta de imparcialidad del tribunal nacional y la incapacidad del estado de administrar justicia. En tales hiptesis, aunque exista sentencia ejecutoriada, la Corte Penal Internacional puede investigar y juzgar a un delincuente internacional por delitos de su competencia. El sistema de la Patriot Act no tiene este tipo de limitaciones. La persecucin de los delitos en ella contemplados se realiza aunque ello implique el desconocimiento de garantas procesales fundamentales como la del juez natural, la del debido proceso, la del habeas corpus, la del habeas data, la de orden legtima previa de autoridad judicial para realizar interceptacin de llamadas y registros domiciliarios, por citar apenas algunas de las garantas que se soslayan. La competencia de sus tribunales nacionales se impone con las nicas limitaciones establecidas en los tratados de extradicin.

448

DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

BIBLIOGRAFA AGUDELO BETANCUR, Ndier. Grandes corrientes del derecho Penal. Escuela Clsica. Segunda Edicin 1993. Editorial Linotipia Bolvar. Bogot 1993. p. 3 y siguientes. AMBOS. Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional; Bases para una elaboracin dogmtica. Traduccin de Ezequiel Malarino. Editorial Temis. Bogot 2005. APONTE CARDONA, Alejandro David. Guerra y Derecho Penal de Enemigo. Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de enemigo. Grupo Editorial Ibez. Primera Edicin. Bogot 2006. APONTE CARDONA, Alejandro. CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL, Estado actual de las ciencias Penales. Conferencia titulada: Dogmtica penal, lucha contra la impunidad y proceso penal: equilibrios problemticos. Medelln, mayo 24 y 25 de 2007. CAMARGO, Pedro Pablo. Derecho Internacional Humanitario. Tercera Edicin. Editorial Leyer. Bogot 2002. CAMARGO, Pedro Pablo. Manual de derecho Penal Internacional. Editorial Leyer. Bogot 2004. p. 34 y ss. CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Prefacio a la quinta edicin. Tomo I. Editorial Temis. Bogot, 1978. p. 5 y ss. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos L. El delito de tortura. Editorial Bosch. Barcelona 1.990. DE ZAYAS, Alfred Maurice, El proceso de Nuremberg ante El Tribunal Militar Internacional, en Los Grandes Procesos derecho y Poder en la Historia. ALEXANDER DEMANDT Ed. Crtica. Barcelona 1993, p. 234 a 255. ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Ratificado en Colombia por la Ley 742 del 5 de junio de 2002 GMEZ LPEZ, Jess Orlando. Crmenes de Lesa Humanidad. Ediciones Doctrina y Ley. Bogot 1998, pgina19, con cita de BLANC ALTEMIR. La Violacin de los Derechos Humanos, p. 116. GONZLEZ ZAPATA, Julio. CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL, Estado actual de las ciencias Penales. Conferencia titulada: La poltica criminal colombiana o cmo se construye el enemigo. Medelln, mayo 24 y 25 de 2007. HEYDECKER, Joe J. y LEEB, Johannes. El proceso de Nuremberg. Editorial Bruguera. Barcelona-Buenos Aires-Bogot. 1962. MOLINA T. Ana Lucrecia. El delito de desaparicin forzada de personas. Revista de Derecho Penal N 13 (junio a julio de 1999). Editorial Leyer. Bogot. 449

Hugo A. Restrepo Montoya

MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Quinta Edicin. Tirant lo Blanch Libros. Valencia, Espaa, 2002. Captulos VII, VIII, IX. NACIONES UNIDAS. Informe del Secretario General, presentado de conformidad con el prrafo 2 de la Resolucin 808 de 1993, del Consejo de Seguridad. ODIO BENITO, Elizabeth. "El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Justicia para la Paz", Artculo publicado en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, num. 24, Julio a Diciembre de 1993. PHILPOT, John. El Tribunal Internacional para Ruanda: La justicia traicionada. Qubec, Canad, 1995. VARGAS SILVA, Clara Ins. Colombia y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Segunda Edicin. Editorial Temis. Bogot 2004. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Tercera Edicin. Editorial Temis. Bogot 1997, Captulo Quinto, Los Ambitos de Validez de la norma Penal. VERVAELE, John. De lo secreto en el proceso al proceso secreto. Conferencia dictada en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. Medelln Mayo 24 y 25 de 2007. VERVAELE, John. La legislacin antiterrorista en Estados Unidos: Inter Arma Silent Leges?, Editora Del Puerto, Buenos Aires, 2007. VERVAELE, John. La nueva generacin de leyes antiterrorismo, en especial la USA Patriot act y sus consecuencias en Europa. Conferencia dictada en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. El estado Actual de las Ciencias Penales. Realizado en Medelln entre el 24 y el 25 de mayo de 2007.

450