Charles Howard McIlwain, Constitucionalismo antiguo y moderno.

Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Traduccin de Juan

Jos Solozbal Echavarra.
Definiciones modernas de constitucionalismo
Escribe McIlwain entre el dilema del procedimiento respetuoso de la ley y opcin
violenta del cambio. Se inclina abrumadoramente del lado de la ley contra la
fuerza.
En 1792 Arthur Young mencionaba con desprecio la nocin francesa de
Constitucin: Es un trmino que han adoptado y que utilizan como si una
constitucin fuese un pudding que se hace segn receta.
Thomas Paine escribe que las constituciones norteamericanos eran respecto de
la libertad lo que una gramtica es para el lenguaje.
Paine tambin sostena que una constitucin no es el acto de ningn gobierno
sino del pueblo estableciendo su gobierno, de modo que gobierno sin
constitucin es poder sin derecho.
Paine: La constitucin precede al gobierno y el gobierno es la criatura de la
constitucin.
No crea Paine que existiera Constitucin en Inglaterra. Es una forma de
gobierno que se constituye as mismo con el poder que quiere. Crea que las
constituciones se elaboraban de modo consciente y no solo por la fuerza de la
tradicin. En ese sentido, guarda una concepcin ilustrada.
Paine estima que la constitucin es anterior al gobierno, que determina la
autoridad que el atribuye a su gobierno y al hacerlo lo limita. Escribi Rights of
Man y Common Sense.
Las constituciones establecen, definen y limitan a los gobiernos. Se desarroll
primero en Estados Unidos, pas luego a Francia y de all se expandi a todo el
mundo.
Inglaterra sinti que no necesitaba colocar por escrito las limitaciones contra el
arbitrio de sus gobiernos.
El primer ministro se ha transformado en rey y el rey se ha transformado en
primer ministro. La carroza que dorada que lleva al rey no contiene nada; el taxi
que transporta al ministro a Dowing Street, todo.
Concepcin antigua de Constitucin

Dos acepciones: Acto de establecer o de ordenar y ordenamiento mismo.

Platn seala en El Poltico que los gobiernos deben ser comparados y evaluados
por su conformidad a la razn.
En el Imperio romano la palabra, en su forma latina, era la denominacin de los
actos de legislacin imperiales: las constituciones imperiales.
La iglesia aplic el trmino a toda su regulacin o a la normativa de alguna
regin.
En la Edad Media tarda se aplicara a los actos normativos seculares de la poca.
Cicern en De Republica. Haec constitutio que sera un equilibrio sin el cual los
hombres a duras penas pueden permanecer libres.
Plucknett: Solo podemos comenzar a hablar de constitucin en el sentido
moderno no feudal, cuando el gobierno ha cesado de ser considerado propiedad
privada. 1
Paul Vinogradoff estimaba que los griegos hallaban un gran analoga entre la
organizacin del estado y el organismo de ser humano. Espritu (gobernante) y
cuerpo (gobernados).

Recordemos en Roma la Secesin de la plebe. Primero el ao 494 cuando se

fueron al Monte Sacro, y 449 a.C y luego en el ao 287 a. C. cuando se fueron al
Monte Aventino.

Menenio Agrippa los convenci para regresar con la alegora del cuerpo que
necesita de todas las partes. Compara los plebeyos con los brazos sin los cuales el
estmago no podra alimentarse y, en consecuencia, todo el cuerpo sucumbira.
Tito Livio, Ab Urbe Condita, II, 32. Se conoce como la apologa de Menenio
Agripa. Metfora organicista, metfora social.
Parbola de Menenio Agripa
La primera vez no todo estaba en armona en la naturaleza del hombre tal como
es ahora: Cada miembro tiene su propia voluntad y su propia lengua. Todos los
miembros del cuerpo se quejaban que todos sus afanes, y todos sus servicios eran
1

PLUCKNETT, The Lancastrian Constitution. Tudor Studies, p. 181.

slo para servir al estmago. Hubo una verdadera conspiracin. "Si el perezoso
estmago", dijeron, "muriere, ya no trabajaramos ms". As que de acuerdo
todos, las manos ya no llevaron comestibles a la boca, los dientes ya no
masticaban. "Por lo tanto, el estmago, ser conquistado por el hambre", dijeron.
Pero lo que ocurri es que las fuerzas de todo el cuerpo se debilitaron. De esta
forma aprendieron rpidamente que el estmago no es ocioso e intil; as como
l mismo puede alimentar, l mismo era un seguidor del conjunto.
De esta forma el hombre es a las fuerzas por el que vive y prospera a travs de la
silenciosa labor del estmago recibe
Liv., ii. 16, 32, 33; Dionisio. C. 44-47; vi. 49-89, 96; Zonaras. Vii. 13,14.
Iscratas califica a la politea como el alma de la polis.
Aristteles en su Poltica designa a la politeai como el alma de la ciudad hasta
cierto punto.
Los griegos no establecieron la distincin entre ius publicum y ius privatum como s
lo hicieron los romanos.
Platn advirti en la Repblica la debilidad de los gobiernos de ley frente a los
gobiernos arbitrarios.
La Repblica de Platn se ocupa de un ideal inalcanzable; el Poltico de lo
alcanzable en relacin con ese mismo ideal. Una suerte de despotismo benvolo.
Tipo de arte superior a la ley. Si se pudiese encontrar un filsofo rey debera
gobernar como un dspota.
Platn sostiene en el Poltico que el mejor gobierno, en el plano terico o ideal, es
el que se base en la discrecin del que manda y no la ley. Compara al lder con el
piloto de un barco. Lo que motivara que cierta doctrina totalitaria quisiera hacer
suyas estas ideas.
Platn presenta las tres formas de gobierno: monarqua, aristocracia y
democracia.
Aristteles califica a la ley como inteligencia sin pasin. (Poltica, III, 16).
Platn consideraba en Las Leyes la superioridad de la ley sobre la voluntad. De
otro modo, los estados caminan hacia la ruina.
La preocupacin de los antiguos es tica y poltica, no pasa el inters en torno a la
soberana.

No hay relacin vinculante entre acto e inconstitucionalidad. Adoracin por la

ley. Dificultad de derogarla. No hay recurso frente a un acto inconstitucional.
Ejemplo los locridi al sur de Italia.
Ciceron: ley es un vnculo.
Papel del Derecho natural como lmite. Tragedia griega. Antgona.
En la mitologa griega, Antgona (en gr. ) es hija de Edipo y Yocasta y es
hermana de Ismene, Eteocles y Polinices. Acompa a su padre Edipo (rey de
Tebas) al exilio y, a su muerte, regres a la ciudad.
En el mito, los dos hermanos varones de Antgona se encuentran
constantemente combatiendo por el trono de Tebas, debido a una maldicin que
su padre haba lanzado contra ellos. Se supona que Eteocles y Polinices se iban a
turnar el trono peridicamente, pero, en algn momento, Eteocles decide
quedarse en el poder despus de cumplido su perodo, con lo que se desencadena
una guerra, pues, ofendido, Polinices busca ayuda en Argos, una ciudad rival,
arma un ejrcito y regresa para reclamar lo que es suyo. La guerra concluye con la
muerte de los dos hermanos en batalla, cada uno a manos del otro, como deca la
profeca. Creonte, entonces, se convierte en rey de Tebas y dictamina que, por
haber traicionado a su patria, Polinices no ser enterrado dignamente y se
abandonar su cuerpo a las afueras de la ciudad a merced de los cuervos y los
perros. (Este mito es contado en la tragedia Los siete contra Tebas de Esquilo.)
Los honores fnebres eran muy importantes para los griegos, pues el alma de un
cuerpo que no era enterrado estaba condenada a vagar por la tierra eternamente.
Por tal razn, Antgona decide enterrar a su hermano y realizar sobre su cuerpo
los correspondientes ritos, rebelndose as contra Creonte, su to y suegro (pues
estaba comprometida con Hemn, hijo de aquel).
La desobediencia acarrea para Antgona su propia muerte: condenada a ser
sepultada viva, evita el suplicio ahorcndose. Por otra parte, Hemn, al ver
muerta a su prometida, tras intentar matar a su padre, se suicida en el tmulo,
abrazado a Antgona; mientras tanto, Eurdice, esposa de Creonte y madre de
Hemn, se suicida al saber que su hijo ha muerto. Las muertes de Hemn y
Eurdice provocan un profundo sufrimiento en Creonte, quien finalmente se da
cuenta de su error al haber decidido mantener su soberana por encima de todos
los valores religiosos y familiares, acarreando su propia desdicha. Este mito es
contado en la tragedia Antgona de Sfocles.
Creonte es un personaje perteneciente al ciclo tebano. Era hermano de Yocasta,
madre y esposa de Edipo. Fue rey de Tebas en tres ocasiones.

Es un personaje sealado de la tragedia Antgona, de Sfocles. En esta obra

Creonte es regente de la ciudad de Tebas tras la muerte de los dos legtimos
aspirantes al trono, Eteocles y Polinices, los hijos de Edipo. Ha prohibido que se
d sepultura al cadver de Polinices, por haber muerto atacando su propia ciudad.
La hermana de ste, Antgona, contradice su orden y le da sepultura, por lo que
es condenada a muerte. Creonte desoye todas las splicas en su favor, y su
obstinacin en defender la legalidad civil, a pesar de que es contraria a las leyes
divinas, le conduce al desastre. Su hijo Hemn, el prometido de Antgona, se
suicida y a continuacin su propia esposa, a pesar de que en el ltimo momento
Creonte haba reconsiderado su actitud.
En esta tragedia griega, hay tres debates o discusiones dialcticas de Creonte que
se representan por medio del recurso del agon (agn) y en los que se enfrenta
con Antgona, Tiresias y Hemn.
Constitucionalimo romano
Remo quera fundar la ciudad en el Monte Aventino, mientras que Rmulo en el
monte Palatino. Rmulo marc los lmites de la ciudad y amenaz matar a quien
lo cruzara. Remo lo hizo y Rmulo lo mat.
Trillizos Horacios de Romanos y trillizos Curiazos de Alba Longa. Horacio, el
nico sobreviviente mat a los heridos y cansados Curiazos.
Rapto de las sabinas. Muerte de la traidora Tarpeya. Formacin de una diarqua
entre sabinos y romanos.
Lucrecia casada con Colatino y violada por Sexto Tarquino, hijo de Tarquino El
Soberbio. Cambio de rgimen poltico.
Virginia, hija del centurin Virginio, que es sometida a un juicio fraudulento a
iniciativa de Appio Claudio, uno de los decemviros con el propsito de hacerla
suya.
McIlwain estima que hubo una mala lectura de Tcito: degradar a Roma y exaltar
a los pueblos germnicos contraponiendo autocracia y libertad. Es un error, pues,
Tcito guarda nostalgia por las instituciones republicanas y repudia las imperiales.
Otto von Gierke en su Genossenschaftrecht hace suyo este prejuicio. Maitland lo
acept sin crticas. La paradoja consiste en la manifestacin de tribalismo en
Alemania. Se entiende que se refiere al nazismo.
Necesidad de comprender al abogado estoico y helenista Cicern, seguidor de
Panecio, autor de La Republica y De Legibus.

La constitucin mixta de Cicern y de Polibio consiste en el equilibrio entre las

tres formas de gobierno: la monarqua, aristocracia y la democracia. El exceso de
atribuciones de la monarqua conduce a la tirana; el exceso de atribuciones de la
aristocracia lleva a la oligarqua, y el exceso de democracia favorece la demagogia.
La idea est sistematizada en La Poltica de Aristteles.
Elogio de Ihering, Geist des rmischen Recht. Individualismo esencial. Tema
discutido.
La voluntad del gobernante es realmente ley. Todas las manifestaciones del
emperador son leyes. Tesis de Ulpiano en el Digesto.
En Roma la fuente de toda autoridad es la ley. Quod princeps placuit, leges habet
vigorem, cum lex regia.
El emperador se convierte en el nico autor e intrprete. Temor a la
interpretacin normativa. Cambio en las fuentes normativas de la Repblica al
Imperio.
La lex vincula a todo el pueblo y tambin al pueblo entre s. Recurso a la equidad
o justicia particular. El imperium del pretor lo llev a impulsar cambios a travs del
ius honorarium.
Potestas: capacidad de mando inherente al cargo que capacita para dar rdenes.
Sus elementos: Intercessio: oposicin a la decisin de un colega, veto, por
ejemplo para el nombramiento de funcionarios.
Derecho a representar a la repblica ante un particular como en una firma.
Autoritas es la legitimidad social reconocida. Tiene una fuerza moral ms que
jurdica.
Auspicium: derecho de buscar la aprobacin de los dioses. Obligatoriedad de
consultar los auspicios en nombramientos, en guerra y comicios.
Imperium: dos clases, el militar que ejercen los magistrados fuera de la ciudad;
comprende la administracin de los territorios conquistados, convocar al ejrcito
y acuar moneda para el ejrcito. El imperium domi es el que se ejerce dentro de la
ciudad, cuyo atributo principal es el derecho a la coaccin: derecho a actuar de
forma ejecutiva y judicial si un subordinado no acataba las rdenes.
Iurisdictio: poder para intervenir en asuntos judiciales.
Mauricio Fioravanti, Constitucin de la Antigedad a nuestros das.
Trotta, 2001.

Mapa que invita a un viaje y se detiene en lugares notables.

Necesidad de liberarse del conceptualismo contemporneo.
La constitucin de los antiguos
Politea y res publica.
Stsis en Grecia es un estado de conflicto social y poltico. Es un espritu de
faccin. Es un concepto negativo.
Eunomia es un concepto positivo que significa el orden de la colectividad.
Democracia significaba la primaca absoluta de la asamblea de ciudadanos
atenienses para la toma de decisiones. Ejemplos en Atenas con Clstenes y
Pericles.
Democracia e isonoma es decir fundada en un principio de igualdad.
Contexto de la Politea que los modernos traducen normalmente como
constitucin. Traduccin problemtia. Fioravanti cree que puede tener varios
significados segn la perspectiva, pero considera que era un instrumento
conceptual del que se sirvi el pensamiento poltico del siglo IV para solucionar
su problema fundamental: la bsqueda de una forma de gobierno adecuada al
presente para reforzar la unidad de la polis. Es una forma de unidad poltica.
Utilizacin de metforas en Grecia. Ejemplo Aristteles en el tercer libro de su
Poltica emplea la idea de coro que puede ser cmico o trgico. Repertorio y modo
de ejecucin, es decir, a los modos de organizacin interna.
Al final conviene que politea debe traducirse por constitucin.
Condena de Platn a la democracia definitiva e irreversible. No es una condena
ideolgica, sino histrica constitucional.
Segn Platn ni los magistrados pueden derogar las leyes, Las Leyes.
Aristteles revalorizar la convivencia. Poltica III, 9. Propone como modelo a
Soln como el antirano.
Politia es el equilibrio entre la democracia demaggica y la oligarqua, ambas
negativas. Una forma de constitucin mixta.
Para Platn hay bazar de constituciones, pues, no existe solo un modelo.
Los romanos destacan la idea de res publica, virtud y consenso.

Equilibrio entre asambleas democrticas y las magistraturas arbitrarias.

El principal enemigo de la constitucin de los antiguos es el tirano.
Constitucionalismo medieval
Mauricio Fioravanti se propone impugnar la tesis de Walter Ullmann acerca de la
jerarqua descendente del poder de Dios a sus vicarios en la tierra en el mundo
medieval, a diferencia de una organizacin ascendente en la organizacin poltica
antigua y moderna. A juicio de Fioravanti el poder no viene de arriba hacia abajo,
dado que presenta una gran complejidad entre los siglos V al XV. 2
No cree que se haya producido un eclipse de la constitucin. Toma como base el
libro de su maestro Paolo Grossi, Lordine giuridico medievale. La sociedad medieval
es rica y pluralista. No es una edad oscura ni un simple parntesis entre lo antiguo
y lo moderno.
Existira una constitucin medieval distinta de la antigua y de la moderna y
determinada histricamente.
Cree que la constitucin medieval se caracteriza por una intrnseca limitacin de
los poderes pblicos. La gente busc refugi y consuelo en los ordenamientos
particulares como las ciudades, los gremios, territorialmente muy reducidos.
Tambin se caracteriza porque existe un orden jurdico dado de antemano, que
no se construye, que no se anticipa que est all. Cambia el tipo de constitucin.
Los antiguos conceban un orden poltico ideal; mientras que la comunidad
medieval busca preservarse frente a la posibilidad de alteraciones o de cambios.
Tiene para ella un carcter vinculante.
El constitucionalismo antiguo surgi en poca de crisis de la polis griega o de la res
publica romana; a diferencia del constitucionalismo medieval que surgi en pleno
apogeo de esta etapa histrica en el siglo XI.
En el mundo antiguo la amenaza reside en el conflicto, el stsis; en el mundo
medieval en el temor al arbitrio.
Cree que la constitucin liberal ejercitaba al hombre en el desempeo de sus
derechos concretos, a diferencia de la constitucin antigua consista en la prctica
de la virtud, dedicacin a la cosa pblica.
poca clave: el siglo XI. Reformas gregorianas. Harold Berman, Law and
Revolution, criticado por Fioravanti: que enfatiza desmedidamente el giro del
2

FIORAVANTI, Mauricio. Constitucin de la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001, pp. 33 70.

siglo XI, rompiendo la unidad de la experiencia poltica y jurdica medieval, e

interpretando en esencia el segundo Medievo como el inicio del tiempo histrico
moderno.
Descubrimiento de la Poltica de Aristteles en el siglo XIII.
Obra de Juan de Salisbury (1115 1180), Policraticus, escrito a finales de los aos
sesenta del siglo XII. All distingue entre rey, prncipe y tirano.
El prncipe es Legibus solutus porque est obligado de modo absoluto a promover
la justicia y la equidad. Mantener la paz y concordia de la comunidad.
El principio Quod principi placuit legis habet vigorem: Lo que place al prncipe tiene
fuerza de ley no puede oponerse a la equidad frente a la cual el prncipe est
obligado y no puede afectarla. Cuando ello ocurre se convierte en tirano. Al
perder el prncipe su condicin de juez supremo se transforma en tirano. Esto
significa reconocer a cada uno en su lugar, reprimir las violaciones del orden
existente, mantener la paz de la comunidad.
Toms de Aquino (1225 1274). De regimine principum (1265) y la Summa Teolgica.
All reitera la condicin del legibus solutus del prncipe, pero en el sentido de la
fuerza coactiva de la ley a la cual aqul no puede estar sometido, porque es el
mximo intrprete y ejecutor. Sin embargo, debe obrar de modo en absoluto a
favor de la equidad con el propsito de consolidar a la comunidad. Discurso
amplio sobre el prncipe justo examinado ahora a la luz de la forma de gobierno.
En De regimine principum patrocina a la monarqua como el mejor de los gobierno a
condicin que funciona en forma orgnica y armnica, como las partes de un
cuerpo, en cuyo centro vital se halla el corazn.
El tirano debe ser convencido primero por sus consejos, solo entonces se
justifica la resistencia. Sobre la cual teme se convierta en una lucha facciosa. Debe
existir, pues, una obra preventiva de los ministros y magistrados para que le
transmitan sus deberes. La lucha contra la tirana es ante todo preventiva,
anticipatoria.
El derecho de resistencia surga legtimamente contra el tirano, pero no se refiere
propiamente a la revolucin y no tiene que ver con la revolucin moderna, con el
cambio de rgimen.
Ver M. Blythe, Ideal Government and the Mixed Constitution in the Middle Ages,
Princeton, 1992.

Sigue a Aristteles en la idea de poltica o, mejor dicho, optima politia, vale decir, un
buen gobierno del prncipe. Virtud de los mejores, componente aristocrtico de
los magistrados.
Recoge el concepto de constitucin mixta de Aristteles, que es la doctrina del
equilibrio social, moderando las pretensiones de las fuerzas sociales. Ahora
aparece como una potestas del prncipe. Es una potestas temperata, es decir moderada
con lmites. La constitucin mixta es el punto medio, por ejemplo, para Marcilio
de Paula. Ideal poltico fundante.
La constitucin mixta se dirige a legitimar poderes pblicos comnmente
reconocidos. Evita la centralizacin de los poderes pblicos.
Le afectara la divisin entre catlicos y protestantes.
El rey es superior a toda parte del organismo social. Primus inter pares.
Carta Magna en 1215 recorte de las prerrogativas del rey Juan. Tena el contenido
de un contrato.
Henry Bracton (1216 1268) que entre 1250 y 125 orden y recopil las leyes y
costumbres de Inglaterra. Prepar un libro de casos.
Brancton piensa que la ley es la solemne confirmacin de una costumbre, de un
derecho ya existente en la comunidad poltica.
Desarrollo del consilium regni con el tiempo se convertir en el Parlamento de
Inglaterra: Lords y Commons. En el siglo XIV ya est configurado.
Brancton distingue entre jurisdictio y gubernaculum.
Surgimiento de los Communi o municipios.
Irona de Voltaire sobre el Sacro Imperio Romano sobre el que deca que no era
romano ni sacro ni imperio.
Marsilio de Padua (1275 1343) en su Defensor Pacis del ao 1324.
Discute los fundamentos de la monarqua y fortalece la idea de un poder
descentralizado, de un poder municipal. La monarqua solo es una especie (species)
dentro del gnero (genus). El rey debe mandar y ejecutar las sentencias. Mantiene
una idea organicista del poder.
Manifiesta temor a la tirana y a la divisin de la comunidad poltica y aspira a la
supremaca de la ley como expresin de la totalidad de la comunidad. Supremaca
del legislador. Ejem. El parlamento ingls.

Fioravanti no cree en los intentos de presentar a Marsilio como precursor de la

soberana popular.
El hugonote Francois Hotman (1524 1590) era un jurista francs de origen
alemn que escribi la Franco Gallia obra publicada en 1573. Propone regresar a
la constitucin histrica, a la constitucin olvidada. El rey deba atender al bien
comn, la utilidas rei publica. Rey legtimo a la cabeza. El pueblo existe antes que el
pueblo y el pueblo puede existir sin l.
Gran avance y viraje de Hotmann: El pueblo puede existir autnomamente con
un sujeto poltico independiente. Toms de Aquino habra juzgado la tesis
monstruosa: un cuerpo sin cabeza o sin corazn, segn la metfora organicista.
Vindiciae contra tyrannos publicada en 1579. Se discute la autora de Hotman,
firmaba con el seudnimo de Junios Brutus. El rey gua la nave, pero la nave es
de otros. De quin?. La nave es del pueblo.
Johannes Althusius (1557 1638) en su Politica methodice digesta aparecida en 1603.
Philip Hunton public en 1643 su Treatise of Monarchie.
Concepto de sponsio, compromiso solemne que acompaa la aprobacin de la ley,
es decir, un compromiso que incluye al propio rey.
Ver K. Pennington, The Prince and the Law, Berkeley, 1993.

La constitucin medieval no separa el gobierno de la jurisdiccin.

En sus comentarios al Cdigo de Justiniano, Baldo, el gran jurista del siglo XIV
repita la mxima de que el prncipe debera de respetar las leyes porque toda su
autoridad procede ellas; pero la palabra debera no debe ser tomada tan
literalmente, ya el poder supremo y absoluto del prncipe no est sometido a
derecho; por consiguiente, dicha ley se refiere al poder ordinario, no al absoluto.
Baldo distingue entre potestas ordinaria y potestas absoluta.
Declogo
Moiss en el Monte Sina (Exodo 20, 1 17). San Agustn y el Concilio de
Trento.
1. No tendrs otro dios fuera de m.

2. No mencionas el nombre de Dios en vano.

3. Santificaras las fiestas.
4. Honraras padre y madre.
5. No matars.
6. No comeras actos impuros.
7. No robaras,
8. No daras falso testimonio.
9. No desearas los bienes ajenos.
10. No desearas a la mujer de tu prjimo.
Pecados capitales.

1. Soberbia. Castigo: quebrado en la rueda. Caballo, color violeta.

2. Envidia. Castigo en el infierno: agua helada. El smbolo: el perro; el color,
verde.
3. La gula. Castigo en el infierno: comer ratas y vboras. Smbolo: el
chancho; el color es el naranja.
4. La lujuria. Castigo: ahogado por el fuego y los gases. Smbolo: La vaca, el
color azul.
5. La ira. Castigo: el descuartizamiento. El oso, color rojo.
6. La avaricia. Quemado vivo en aceite. La rana, el color amarillo.
7. La pereza. Picado por vboras; la cabra, color: el celeste.
Virtudes teologales: Fe, esperanza y caridad.
Virtudes cardinales: Prudencia, justicia, templanza, fortaleza. En Cicern, De
officcis, Marco Aurelio, Meditaciones.
Gustavo A. Cornejo
Parte General del Derecho Penal. Tomo segundo
Librera peruana de Domingo Miranda
1936

Ordalas
La ordala era una forma de procedimiento criminal basado en este principio: La

vida del hombre, en todos sus actos, est constantemente vinculada a la

divinidad; lo que al hombre sucede proviene de la accin de fuerzas superiores, y
si se da intervencin al dios que regula los actos humanos y sus consecuencias, se
obtiene un juicio particular. La ordala consista en someter a una persona o en
que ella voluntariamente se sometiera, a un procedimiento en el cual, por la
modificacin de las leyes fundamentales de la naturaleza, fuera visible la
intervencin de Dios.
La palabra ordala, procedente del anglo-sajn, equivale en general a juicio o a
sentencia, aplicada a las antiguas pruebas judiciales de culpabilidad o de
inocencia. Llamada tambin juicios de Dios, pero sin combate entre las partes.
Escriche ensea que las principales fueron cuatro: la del juramento, la del duelo,
la del fuego y la del agua.
La prueba del juramento, llamada purgacin cannica, se haca de muchas
maneras. El acusado que se vea obligado a prestar el juramento, coga un puado
de espigas y las echaba al aire tomando al cielo por testigo de su inocencia; y a
veces declaraba con una lanza en la mano que estaba pronto a sostener por la
prueba del duelo, lo mismo que afirmaba con juramento; pero el uso comn y que
subsisti por ms tiempo fue jurar sobre los sepulcros religiosos o altares de los
santos, para que los mismos mrtires fueran testigos de la verdad o vengadores
del perjurio. Cuando a pesar del juramento del acusado, el adversario persista en
su acusacin, pedan el uno y el otro, o entre ambos a la vez, el duelo singular,
que en prueba de su inocencia y ste en prueba de la verdad que deca; y
otorgado por el juez, se condenaba al que quedaba vencido.
Esta prueba subsisti en Espaa hasta 1498 en que por cdula de los Reyes y por
la ley 67 de Toro, se le prohibi bajo pena de multa de diez mil maraveds. (p. 13)
La costumbre de apelar al duelo o singular batalla para probar el demandante su
derecho o justificarse el acusado del delito que se le imputaba, fue general entre
los brbaros del norte. Se propag rpidamente entre los Francos, como se ve en
la ley Slica y capitulares de Carlo Magno, y despus se hizo comn en Espaa,
figurando an en el Cdigo de Las partidas, que sujetaba las lides, retos y
desafos, a un prolijo formulario, estableciendo leyes oportunas para precavar la
facilidad y licencia y evitar el furor y crueldad con que ambos se practicaban.
La prueba del fuego se hacia con una barra de hierro de tres libras de peso. El
acusaba ayunaba tres idas a pan y agua, oa misa el tercero, hacia juramento de
estar inocente, reciba luego la sagrada eucarista, era rociado con agua bendita y
an beba de ella, tomaba enseguida el hierro encendido, levantndolo dos o tres

veces, o llevndolo mas o menos lejos segn la sentencia mientras los sacerdotes
recitaban las oraciones acostumbradas, y, por fin, meta la manos en un saco que
se cerraba muy bien, poniendo en l sus sellos el Juez y el adversario. Al cabo de
tres idas que quitaban los ellos y abra el saco; y si entonces no se adverta en la
mano la seal de quemadura se pronunciaba la inocencia del acusado que
quedaba absuelto.
La prueba del agua se verificaba o con el agua hirviendo o con el agua fra. La
del agua hirviendo prueba caldaria - que iba acompaada de las mismas
ceremonias que la del hierro, consista en meter la mano en una caldera de agua
hirviendo y coger un anillo o unas piedras que estaban colgadas a mayor o menor
profundidad. La del agua fra se pronunciaba con mucha sencillez: despus de
algunas oraciones, recitadas sobre el paciente, se le ataba la mano derecha al pie
izquierdo y en este estado se le echaba al agua: si sobrenadaba, se le trataba como
criminal; y si se sumerga se le declaraba inocente. (p. 14)

Constitucin de los modernos. Fioravanti, pp. 71 164.

Soberana contra constitucin, pp. 71 84.
La potestas temperata de la constitucin mixta medieval sigui operando hasta el
siglo XVII.
Surgen las doctrinas de la soberana.
Thomas Hobbes (1588 1679) atribuy a la constitucin mixta la causa de todos
los males, del conflicto y de la guerra civil. No debi eludirse durante tanto
tiempo el tema crucial de la titularidad de la potestas pblica.
La vasta pluralidad medieval de la constitucin mixta y los acuerdos que la
llevaban a cabo eran muy complejos. Se necesita una sntesis.
Jean Bodin (1529 1596). Les six libres de la Repblique (1576), ser quien exprese
esa sntesis de modo inequvoco, an cuando con algunas resonancias
medievales. Soberana es summa potestas y en el prncipe descansa la soberana.
Para ello debe tener un poder perfecto y absoluto. Es un poder originario (no
delegado) e irrevocable.
Bodino cuestiona el papel del rey como juez (confirmar, pues en otro lugar
Fioravanti insiste que en ltima instancia resuelve las controversias de los
ciudadanos). Con l se produce la primera ruptura de los poderes. Ya no

funciona aqu la teora organicista del poder que tiene al prncipe como el
corazn del organismo social.
Distingue entre rey y corona., Los lmites del sobre se encuentran en los derechos
particulares de los individuos y de los grupos. En una lnea medievalista de
incurrir en esta infraccin apropindose de los bienes ajenos el rey se convertira
en un tirano.
Bodino sienta las bases de un absolutismo indivisible que reposa en el rey
soberano. Es claro que entre un gobierno monrquico, aristocrtico y
democrtico prefiere el primero. Duda de la posibilidad de una cuarta forma de
gobierno. El rey tiene amplias atribuciones y en se concentra prcticamente
todo.
Bodino contribuy al distinguir entre Estado y gobierno. El Estado es titular
donde se definen los poderes, por ejemplo, la monarqua, y el gobierno es la
funcin.
Thomas Hobbes escribe El Leviatn en 1651, quien escribe despus de los
terribles sucesos de 1640: la muerte del rey, la eliminacin de la cmara de los
lores, el fin de la constitucin mixta inglesa, el nacimiento de la repblica. La
solucin es la plenitud de los poderes en el soberano. Amplias atribuciones,
incluyendo la funcin jurisdiccional en ltima instancia.
Hobbes sostiene que ninguna constitucin es posible sin soberana. Recusa la
pluralidad de leyes fundamentales: la ley debe ser simplemente una. Adis al
pluralismo de la constitucin mixta medieval.
La constitucin de los modernos exige que los sbditos salgan del estado de
naturaleza.
Hobbes desarrolla las teoras de la autorizacin y de la representacin para evitar
el caos y la destruccin que provocara el estado de naturaleza. Lo importante es
la unidad de los representantes.
El poder soberano de Hobbes tiene su origen en la voluntad. (Fioravanti no lo
explica).
Destaca el derecho de propiedad imposible en el estado de naturaleza.
Rousseau (1712 1778) public El conrato social el ao 1762, provocando un gran
escndalo cuando el poder soberano fue atribuido directamente al pueblo.
En Ginebra el Procurador General prohibi la distribucin de El contrato social.

Las leyes le parecen revocables y no hay deber de fidelidad entre gobernantes y

gobernados.
A travs de un pacto, el contrato social, los individuos perdan su libertad natural,
pero obtenan su libertad civil. Gracias a eso se produca el cuerpo poltico.
En cuanto a los parlamentarios sostiene que el pueblo no elige representantes,
sino simplemente comisarios, que no puede definir nada por s solos. Toda ley
debe ser ratificada por el pueblo, de otro modo es nula.
Preservar el poder soberano. Contradiccin?
La constitucin ocupa un lugar pequeo en la obra de Rousseau.
El constitucionalismo, pp. 85 99.
Indivisibilidad de poder y necesidad de oponer al soberano una norma
fundamental.
En Inglaterra se busca constituir un orden constitucional equilibrado y
contrapesado capaz de representar en forma perdurable a los ciudadanos.
James Harrington (1611 1677) escribi en 1656, The Commonweaalth of Oceana. La
constitucin mixta medieval ha sido totalmente superada. Se busca una sociedad
de individuos independientes y una sociedad poltica que nace de las elecciones
libres en el Parlamento.
Se mantiene la idea medieval de balance y equilibrio. Harrington sugiere una
adecuada distribucin de bienes.
La primera ley fundamental es la agraria; la segunda la electoral para que
construya una repblica estable pero moderada.
Propugna la idea de propietarios electores en el Parlamento sobre la base de la
renta y la propiedad. Se excluyen los pobres no propietarios, mendigos, etc.
Nicols Maquiavelo (1469 1527) escribi Discursos sobre la primera dcada de Tito
Livio (1513 1519). Los ingleses lo aprovecharon para deducir la superioridad de
la repblica como forma de gobierno.
La repblica aseguraba una estable y pacfica mediacin en el conflicto entre
aristocracia y pueblo. Posea Civile Equalita.
John Locke (1632 1704) public Dos tratados sobre el gobierno el ao 1690.
Postula un gobierno equilibrado y moderado.

A diferencia de Hobbes crea que en el estado de naturaleza los hombres podan

instituir la propiedad.
La propiedad condicin de los hombres para sentirse seguro.
Se requera una standing rule capaz de asegurar en el tiempo la property.

Las revoluciones, pp. 100 - 120.

La Enciclopedia de Diderot y DAlembert, cuyo primer tomo apareci en 1751, no
se refera a la soberana popular, sino al contrato o pacto entre el prncipe y el
pueblo o la nacin con obligaciones y derechos recprocos.
Deba usarse el derecho de resistencia, segn la Enciclopedia, con cautela.
Limitaciones de los poderes pblicos, pero tambin una funcin inhibitoria del
pueblo en el marco de un contrato que deba respetarse.
Rousseau plante sin ambages la tesis de la soberana del pueblo.
Locke sostena la razonabilidad del pueblo ingls, reforma progresiva antes que
revolucin.
Burke (1729 1797) en contraposicin planteaba una tesis simplemente
correctiva o rectificatoria del poder del prncipe en el sistema constitucional ya
existente conforme la tradicin.
Bentham (1748 1832) en su Fragment on Government (1776) impugn
directamente el entramado histrico de la constitucin inglesa. Crtica explcita a
Blackstone y su defensa de la constitucin inglesa.
Los americanos queran una constitucin democrtica que no les recordar el
absolutismo britnico.
Las revoluciones americana y francesa traen consigo un nuevo concepto: el poder
constituyente. Destruccin del sistema anterior y la generacin una nueva forma
poltica.
En el poder constituyente se sita la soberana con el pueblo como sujeto
poltico.
Soberana y constitucin se enfrentan y se equilibran.
Constitucin contra soberana, pp. 120 131.

Tocqueville advirti en su Democracia en Amrica que all la constitucin manda

sobre el ciudadano comn, pero tambin sobre los legisladores.
Estado y constitucin, pp. 132 142.
La idea de supremaca de la ley se consolida despus de la revolucin.
La de idea de igualdad tambin resulta esencial, pero se trata no de una igualdad
social, sino como sometimiento igualitario ante la ley.
Un poder constituyente sin lmites? Burke contrapone la moderacin del
constitucionalismo ingls, mientras que Kant y Constant la idea de soberana
limitada y la advertencia de no incurrir en un nuevo despotismo. Tocqueville
plantea la necesidad de una clase dirigente autnoma de la sociedad e
independiente del poder poltico. (Fioravanti, p. 133).
Burke criticaba el exceso de contractualismo de la revolucin. Kant negaba la
legimitidad de cualquier resistencia del pueblo frente al poder constituido. Ambos
se hallaban preocupados por el peligro de la inestabilidad poltica. Se anida el
temor de una interpretacin radical y ultrademocrtica de la revolucin.
Deba cuidarse que se pusiera en peligro de modo generalizado y permanente a
los poderes constituidos.
Surge una tendencia contrarevolucionaria con Joseph de Maistre (1753 1821).
Atribuye en sus Ensayos (1814) a la revolucin haber separado soberana de
sociedad debilitando a ambas. Reduciendo la soberana a una simple suma de
voluntades de individuos que adems podan revocarla continuamente, mientras
que la sociedad tambin quedaba reducida a mera multitud de individuos privada
de orden y de forma.
La revolucin segn De Maistre haba conducido a un desorden generalizado en
el que el orden constitucional resultaba imposible. Dudas sobre los derechos
individuales y sobre la funcin de una constitucin escrita. Preocupacin en la
estabilidad posterior a la revolucin. Preocupacin por una ilimitada y
permanente soberana del pueblo.
En ese escenario ideolgico surge la idea de constitucional estatal con Hegel
(1770 1831), intrprete de la idea de la transformacin constitucional en acto.
En su Verfassun Deutschland (1770 1831) impugna el concepto de catastro de
los derechos constitucionales ms diversos, adquiridos a la manera del Derecho
privado. Se refiere al reconocimiento de derechos a travs de pactos feudales en
las diversas regiones de Alemania, a partir de la prctica y la tradicin
consuetudinaria.

Alemania necesita un Estado mejor legitimado para actuar sobre todos los
alemanes y no solo sobre una parte de ellos, en materias cruciales como la
poltica tributaria y la organizacin poltica y militar. Esto debe entenderse en el
contexto de la idea un solo Estado alemn.
Alemania estaba destinada a sucumbir por tener una constitucin jurdica de origen
feudal y de Derecho privado, pero no una constitucin estatal en el que se expresa el
concepto de un Estado, principio poltico dotado de autoridad propia, basada en
el Derecho pblico.
Hegel combate toda forma de privatismo tanto de estamentos como de
individuos y cualquier referencia a la constitucin antigua. Busca que los
particulares utilicen la constitucin en su provecho particular. Una de las ideas
esenciales de su Fundamentos de la filosofa del Derechopublicada en 1821. Insiste en
el inters general del Estado. Construye la idea de la soberana del Estado
independiente del monarca, de la aristocracia y del pueblo.
Hegel envidia, a pesar de sus problemas y la ambicin desmedida de la
aristocracia que condujo a la revolucin, la existencia de un Estado unitario
francs, que Alemania en ese momento no tiene. Francia ha destruido su
constitucin, incluso desde el antes de la revolucin, Alemania tiene la suya, pero
no es suficiente, ya no puede hacer frente a los nuevos tiempos. Francia tena un
Estado y tras la revolucin buscaba una constitucin, mientras que Alemania
tena una constitucin pero buscaba un Estado. Francia no pierde nunca la
dimensin institucional del Estado.
El Estado es para Hegel burocracia, administracin financiera y ejrcito.
Bismark, el canciller de hierro, afirm l mismo la supremaca del Estado sobre la
constitucin.
En el otro extremo, la constitucin belga de 1831 someta todo a la constitucin,
incluyendo al rey y al pueblo. Anticipo del Estado constitucional contemporneo.
Las constituciones liberales del siglo XIX no acogieron las ideas de supremaca
del Estado.
George Jellinek (1851 1911) desarrolla a fines del siglo XIX la teora del Estado
de Derecho e sus Allgemeine Staatslehre (1900). Critica a Hobbes que se basa en la
soberana del monarca, pero tambin a Rousseau, que se inspira en la soberana
del pueblo, porque ambos desarrollan teoras sobre la soberana sin lmites,
legitimando poderes absolutos. Debe evitarse monopolizar unilateralmente todo
el espacio pblico.

La mejor garanta para los individuos es el Estado de derecho con poderes

limitados. La constitucin determinada la organizacin y las restricciones de esos
poderes estatales. Es imposible el Estado sin constitucin, como una
constitucin sin Estado.
El Estado de derecho garantizaba la estabilidad en medio de la crisis de las
revoluciones europeas del siglo XIX.

Democracia y constitucin, pp. 142 163.

Gran repercusin del constitucionalismo alemn durante el siglo XX.
Italia en el Estatuto Albertino de 1848.
Carta constitucional de 1861 que se convirti en la constitucin del Estado
unitario.
Se afianza la idea de Estado de derecho contra los extremos de la voluntad regia y
la soberana popular.
En Francia el parlamentarismo se impone con las leyes fundamentales 1875.
Raimond Carr de Marberg (1861 1935) escribi su Contribution la thorie
gnrale d lEtat, (1922 y 1928) sigui las tesis de Jellinek sobre el Estado de
derecho proponiendo lmites al poder del legislador. Oposicin neta al principio
democrtico de soberana popular.
Malberg dudaba que en Francia se impusiera el control judicial de la
constitucionalidad.
John Locke (1806 1873) es la excepcin frente al principio de estatalidad.
Defiende el sufragio y la participacin del ciudadano, an cuando con un criterio
patrimonialista.
Defensa de Locke del derecho de propiedad como derecho natural inviolable en
una clara manifestacin de la ideologa burguesa de la poca.
Curiosamente en Inglaterra, en realidad, prevale la supremacy of the law of the
land.
Albert Venn Dicey (1835 1873) escribi un texto muy influyente en Inglaterra,
Introduction to the study of the Constitution. Relaciona al Parlamento con la rule of law.
Este principio regir el constitucionalismo ingls.

Se consolida el principio tpicamente ingles al principio democrtico del poder

constituyente.
En Francia la constitucin liberal de la segunda repblica de 1848 se muestra
marchita y superada
A comienzos del siglo XIX se observa en Europa la ausencia del principio
democrtico en el constitucionalismo. Prima el criterio estatal. Fioravanti llega a
decir que no hay ninguna constitucin democrtica (p. 149).
Se observa un retorno al contenido democrtico en la constitucin alemana del
Weimar de 1919. El poder constituyente lo ejerce el pueblo alemn. Se acoge el
principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales o los Grundrechte.
Se incorporan elementos necesarios para la convivencia civil como el derecho a la
educacin y el trabajo.
No se incorpor el control judicial de la constitucionalidad.
La constitucin del Weimar desconfiaba del absolutismo parlamentario, por lo
que consolid la figura del presidente de la repblica con amplias atribuciones.
Carl Schmitt (1888 1985) conocido como el constitucionalista del nazismo con
gran lucidez examin los lmites de la Constitucin del Weimar.
En su libro Doctrina de la constitucin del ao 1928 plantea fortalecer al sujeto
constituyente a travs del pueblo soberano.
Destaca el evento revolucionario de Francia durante el siglo XVIII y la fuerza
constituyente de ese evento a partir del pueblo soberano.
Cuestiona tanto al parlamentarismo ingls como al estatalismo alemn por haber
sustrado, dice robado al pueblo su soberana.
En su libro Guardin de la Constitucin (1931) en medio de la crisis poltica
considera que el jefe de Estado debe apelar a sus poderes extraordinarios como
defensor de la soberana del pueblo. Plantea ya la primaca del Estado sobre la
constitucin conforme al ideal prusiano.
Hans Kelsen (1881 1973) busca el encuentro entre democracia y
constitucionalismo.
En la constitucin o en una norma fundamental descansa el fundamento
normativo del Estado. Se trata de una legalidad constitucional.

La constitucin debe ser republicana, pluralista y democrtica. Todo el espacio

social debe estar sujeto a la norma fundamental. La constitucin carece de
dueos depende de la legalidad.
Defiende la primaca del parlamento.
Las constituciones democrticas del siglo XX:
La constitucin francesa de 1949 y la constitucin de la segunda repblica de
1958.
La constitucin italiana de 1948.
La Ley fundamental alemana de 1949 dictada incluso sin Asamblea
Constituyente, bajo la ocupacin norteamericana, inglesa y francesa.
La constitucin espaola del postfranquismo de 1978.
R. C. Caenegem, An Historical Introduction to the Western Constitution
Law, Cambridge University Press, 1996.
Captulo 9. El modelo liberal transformado o rechazado
El liberalismo aceptado
El Estado liberal se transform durante el siglo XX. La oligarqua parlamentaria
fue rechazada lo mismo que el capitalismo.
Surgimiento de partidos de trabajadores. Demandas de participacin poltica,
seguridad social y una distribucin ms justa de la renta empresarial.
Proclamacin del derecho de libre determinacin de los pueblos y el
cuestionamiento a las minoras dominantes en ellos como en los pases africanos.
El sistema liberal fue adaptado en diversas formas.
El Rechtstaat sobrevivi pero sometido a profundos cambios econmicos y
sociales como el control estatal de la economa, seguridad social obligatoria e
imposicin fiscal directa.
Incluso en un pas de un capitalismo exaltado como los Estados Unidos se
introdujeron reformas sociales con el New Deal de Roosevelt.
Uno de los grandes cambios del Derecho constitucional contemporneo fue la
introduccin del sufragio universal como el voto femenino y el voto de los
analfabetos.

El liberalismo rechazado
Bolchevismo, nazismo, fascismo.
Nicola Matteucci, Organizacin del poder y libertad. Historia del
constitucionalismo moderno. Trotta, Madrid, 1998.
Presentacin de Bartolom Clavero
La historia poltica pasaba como si se tratara de historia constitucional. El trabajo
remedia un largo silencio, sobre todo en Espaa.
El constitucionalismo es ante todo cultura. La jurdica de libertades, la judicial de
garantas y adjudicaciones y la poltica de mandatos, responsabilidades y
controles.
Para Mateucci el liberalismo es constitucionalismo y constitucionalismo
liberalismo. Escribi, por ejemplo, un trabajo sobre Il liberalismo in un mondo in
trasformarzione, 1972 y, luego, Leredit di von Hayek 1997.
Destaca el nomus basileus, es decir, la norma de Derecho entronizada por encima
del poder.
Puntualiza Clavero en la historiografa cvica de inspiracin tica tanto que
subraya los momentos de la primaca del derecho y de la libertad. Es una odisea
de libertad.
1. El constitucionalismo. Una definicin tipolgica
1.1.

Constitucionalismo antiguo y constitucionalismo moderno

1.2.

Los lmites de la definicin tipolgica

2. La herencia del constitucionalismo medieval y el desarrollo del

Estado absoluto
2.1.

El Estado absoluto

2.2.

La secularizacin de la cultura

2.3.

La herencia medieval

3. El constitucionalismo en Francia durante las guerras de la religin

3.1.

El conflicto poltico y religioso en los aos 1559 1572

3.2.

Droit countumier y Derecho romano: hacia la codificacin

3.3.

Despus de la noche: la obedicencia los magistrados

3.4.

La guerra civil en los aos 1572 1594

3.5.

Hotman, Bodino y Pasquier

3.6.

El eclipse del constitucionalismo francs

4. Las guerras civiles en Inglaterra

4.1.

La difcil herencia de Isabel

Isabel gobern durante casi cincuenta aos (1558 1603). No hubo
conflictos constitucionales relevantes. Se trat, segn Harrington, de
un continuo idilio con el pueblo.
Monarqua limitada del siglo de oro XV? (Matteucci).
La nobleza se debilit en la Guerra de las Dos Rosas (1455 1458).
Los Tudor buscaban fortalecer la pequea y mediana propiedad
rstica. Con el apoyo del Parlamento Enrique VIII confisc las
propiedades eclesisticas entre 1536 y 1539.
Cromwell por orden de Enrique VIII impuls una racionalizacin
de la administracin.
Clima renacentista a favor de la recuperacin clsica y cierto rechazo
a lo medieval.
Enrique VIII favorece la idea de preparar un cdigo. Alienta el
estudio del Derecho romano, pero prohbe el estudio del Derecho
cannico. Thomas Smith se encarga de una ctedra. Tendencia
cesreo papista de Enrique VIII que explica este inters.
Inconformidad frente al Common Law por sus lagunas y la lentitud
de sus procedimientos.
Reginald Pole quiere arrinconar el Derecho medieval a favor del
Derecho romano.
Fuerza de las Inns of Courts en la que se brindaba una educacin
cerrada y con espritu de cuerpo.
King in Parliament, es decir, el mayor poder del rey ocurra cuando se
sentaba en el parlamento de Westminster. De all que se diga que el
poder del rey descansa por ser cabeza del parlamento. Bajo los

Tudor por eso se consolid el poder del rey y el poder del

parlamento. Vase, Thomas Smith en su De republican anglorum
(1583) sostiene que l supremo y absoluto poder del reino de
Inglaterra reside en el Parlamento en cuanto representa a la nacin,
estando all presente su cabeza, es decir, el rey. El parlamento es
cuerpo del reino.
William Lambarde (1536 1601) escribi el Archeion en 1635. Ideas
similares pero en una lnea jurdica antes que poltica.
Richard Hooker (1555 1600) quien escribi The Law of eclesiastical
polity hacia 1594 en el que destaca la supremaca de la ley.
El parlamento era entendido como tribunal supremo como ltima
instancia en el mbito de la iurisdictio.
4.2.

Jacobo I y la free monarchy

4.3.

Sir Edward Coke y su majestad el Common Law

4.4.

Tendencias y momentos de las guerras civiles

En 1640 se convoc al Short Parliament y luego al Long cobrando
fuerza la protesta parlamentaria contra Carlos I. Sin embargo, la
revolucin propiamente dicha, es decir, la destruccin del orden
constitucional y la transferencia de un grupo a otro, no aparece sino
entre 1647 y 1648.
La revolucin fue dirigida por puritanos y episcopalianos. Carlos I
cometi el error de ordenar el arresto de los lderes.
Se constituy un ejrcito parlamentario organizado por Cromwell
llamado el New Model Army que derrot a las tropas fidelistas en la
batalla de Naseby el 14 de enero de 1645.
La revolucin permiti el desarrollo del antiguo sistema
parlamentario o cre ex novo el Estado moderno representativo
burgus? No es claro. Hay ambos elementos.
Los levelers buscaban un sistema de igualdad mayor y el registro
escrito de los derechos constitucionales.
La Restauracin en 1660 signific el triunfo del sistema
parlamentario.

4.5.

Un intento de compromiso institucional

4.6.

Los niveladores: una solucin democrtica

4.7.

La dictadura militar de Cromwell

5. De la gloriosa revolucin al rgimen parlamentario

5.1.

El precario equilibrio de la Restauracin

5.2.

El prlogo a la gloriosa: la crisis de los aos ochenta

5.3.

El constitucionalismo de John Locke

5.4.

La gloriosa revolucin y el gobierno parlamentario

5.5.

Del gobierno equilibrado al gobierno parlamentario

5.6.

Edmund Burke y la contitucin consuetudinaria

6. Los orgenes coloniales del constitucionalismo americano

6.1.

Las experiencias constitucionales de los aos 1776 1788

6.2.

Las cartas regias y los tres tipos de colonizacin

6.3.

La experiencia colonial: Convenats, Bodies of Liberty

6.4.

Tres tipos de conflictos en las colonias

6.5.

La reflexin constitucional sobre el experimento americano

7. Revolucin democrtica y constitucionalismo en Francia

7.1.

La antigua constitucin o las reformas?

7.2.

De los Estados Generales a la Asamblea Constituyente

7.3.

El proyecto constitucional liberal

7.4.

El proyecto constitucional democrtico: Condorcet

7.5.

El debate sobre la Declaracin de derechos

7.6.

La constitucin de la poca revolucionaria

7.7.

Primeros pasos del gobierno parlamentario

7.8.

Benjamn Constant y el constitucionalismo liberal

8. Constitucionalismo y liberalismo
8.1.

Un cauce ideal para el liberalismo

8.2.

La geografa y las tendencias del liberalismo

8.3.

El significado de la recuperacin de 1789

8.4.

Liberalismo, historicismo y romanticismo

8.5.

Tocqueville y Mill: el liberalismo democrtico

9. Los tres modelos constitucionales

9.1.

La evolucin del constitucionalismo europeo

9.2.

Tres formas de gobierno democrtico

a) El rgimen presidencial de los Estados Unidos.
Se maximiza el poder ejecutivo que descansa en la voluntad del
pueblo. El presidente es removido a travs del impeachment. Est
dotado de veto para protegerse del parlamento.
b) El rgimen asambleario de la revolucin francesa.
La instancia del ejecutivo est limitada al mximo. Las funciones
ejecutivas incluso las asume la asamblea.
c) El rgimen parlamentario que se origina en Inglaterra y se
expande a Europa continental.
Se atena el carcter asamblesta. Voto de confianza del
parlamento al primer ministro, cuyo poder se deriva del poder
legislativo o de la mayora que all se conforma.
Hoy con las reformas de 1911 y 1949 la cmara de los lores ha
perdido completamente su peso. Funciona el protagonismo del
primer ministro o premier.

9.3.

Gobernaculum y iurisdictio
Inglaterra gener un modelo parlamentario, mientras que Estados
Unidos un modelo presidencialista. Curiosamente, en ambos casos
se consigui la estabilidad y eficacia.

Salvaguardan Inglaterra y los Estados Unidos la esencia del

medievalismo medieval del gobernaculum y la iurisdictio, sin sacrificar
ninguna de las dos o uno a favor de la otra.
Como antes se reclamaba el habeas corpus, hoy se reclama la privacy.
El Estado amenaza hoy en convertirse en total. Amenaza de un
sistema tecnocrtico que recuerda el absolutismo. Mantener la
jurisdictio.
Mauricio Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de
Historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1998.
Presentacin de Clara lvarez Alonso
Prefacio Fioravanti
Qu lugar ocupan las libertades?
Cada tiempo histrico produce una cultura de los derechos
1. Las tres fundamentaciones tericas de las libertades
1.1.

El modelo historicista

1.2.

El modelo individualista

1.3.

El modelo estatalista

2. Revoluciones y doctrinas de las libertades

2.1.

La revolucin francesa

2.2.

La revolucin americana

3. El lugar de las libertades en las doctrinas de la poca liberal

3.1.

La crtica liberal a la revolucin. El estatalismo liberal

3.2.

La doctrina europea del Estado liberal de Derecho

4. Para concluir: una mirada a las constituciones actuales

4.1.