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Causales de extincin de la accin penal y de la

ejecucin de la pena

Vctor Prado Saldarriaga

l. Concepto y funcin

El ejercicio del jus puniendi del Estado se encuentra regulado por diferentes principios que son el resultado de un largo proceso de lucha por
la libertad, la democracia y los derechos humanos. Los principios penales de legalidad, lesividad, proporcionalidad y humanidad, entre otros,
surgieron en la necesidad de controlar el uso arbitrario y prepotente del
control penal por parte del Estado y de sus rganos delegados de poder1.
Sin embargo, el proceso de configuracin y consolidacin de lmites
y garantas contra el poder punitivo del Estado, conoce tambin un
desarrollo formal no menos significativo a travs de las llamadas causales
de extincin de la accin penal y de la pena. Se trata de un conjunto
de circunstancias diferentes de carcter poltico, legal, natural o privado, que son ajenas al hecho punible, pero que extinguen su posibilidad
de persecusin (accin penal) o de sancin efectiva (ejecucin de la
pena). Corno afirma Cuello Caln: Las causas de extincin de la responsabilidad penal son determinadas circunstancias que sobrevienen
despus de la comisin del delito y anulan la accin penal o la pena. Se
diferencian de las causas de exencin de responsabilidad penal en que
estas son anteriores a la ejecucin del delito (corno la infancia, la locura), o coetneas, es decir, surgen en el momento de su realizacin (v.
1 Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Todo sobre el Cdigo Penal. IDEMSA. Tomo
I. Lima, 1996, p. 19 y ss.

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Vctor Prado Saldarriaga

gr., la legtima defensa), mientras que las causas de extincron de la

responsabilidad penal sobrevienen no slo despus de delito sino an
despus que la justicia ha comenzado su persecucin y, en ciertos casos,
con posterioridad a la sentencia condenatoria. 2 Precisando ms tales
diferencias Roy Freyre ha sostenido tambin que: la diferencia est en
que las causas "extintivas" cancelan una responsabilidad penal que se
supone ya surgida o que se tuvo por incuestionable; por tanto, miran
al pasado. En cambio las causas "eximentes" impiden el nacimiento de
una responsabilidad penal; en consecuencia, tienen en perspectiva el
futuro. 3
Como suele ocurrir en otros mbitos de la dogmtica de las consecuencias jurdicas del delito, la denominacin que se otorga a las causales
que estamos analizando no es uniforme. Si bien resulta frecuente que
se les designe como causales de extincin de la accin penal y de la
pena, 4 tambin es comn detectar que se les denomina causas de extincin de la responsabilidad penal. 5 Sin embargo, en la doctrina coexisten otras nomenclaturas como la de condiciones de operatividad de
la coercin penal que utiliza Zaffaroni. 6
En el derecho penal peruano se ha optado por la primera de las
denominaciones mencionadas. Es as que tanto en el Cdigo Penal de
1924 (Ttulo XV del Libro Primero) como en el de 1991 (Ttulo V del
Libro Primero) el legislador nacional se ha referido a la extincin de la
accin penal y de la pena. Slo en el Cdigo Penal de 1863 el legislador no organiz estas causales bajo una denominacin comn?
Resulta anecdtico recordar la preocupacin que mostraba Cornejo
en torno a que las causales que analizamos no podan extinguir la accin penal, por lo que su denominacin correcta debera ser causales

2 Cfr. Eugenio Cuello Caln. Derecho Penal. Editora Nacional. Mxico, 1973,
p. 626.
3 Luis Eduardo Roy Freyre. Causales de extincin de la accin y de la pena.
GRIJLEY Lima, 1998, p. 21.
4 Cfr. Luis Eduardo Roy Freyre. !bid.
5 Luis Gracia Martn y otros. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo
Cdigo Penal Espaol. Tiranr Lo Blanch. Valencia, 1996, p. 317.
6 Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Parte General.
ED lAR. Buenos Aires, 1982, p. 560 y ss.
7 Cfr. Luis Eduardo Roy Freyre. Op. cit., p. 15 y 16.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

907

de extincin del delito: da accin no es susceptible de extincin, y que

no puede impedirse su ejercicio aun cuando llegare a faltar el fundamento de la pretensin correlativa. Cuando la ley penal o civil habla de
la extincin de la accin, entiende referirse, no a la facultad de pretender un derecho, sino a la relacin jurdica objeto de la pretensin; o al
delito (si se trata de relacin personal) pero no como hecho -que histricamente no puede suprimirse- sino como ente jurdico, segn la
concepcin de Carrara. Esto equivale a decir que lo que propiamente
se extingue es la relacin de que el delito como ente, es elemento. 8
Cabe sealar, finalmente, que otros sistemas jurdicos nacionales de
nuestro hemisferio se han inclinado tambin por denominaciones similares a la acordada en nuestra legislacin peruana. As, por ejemplo,
el Cdigo Penal argentino se refiere a Extincin de Acciones y Penas
(Ttulo X del Libro Primero) y el Cdigo Penal colombiano de 1980
trataba De la Extincin de la Accin y de la Pena (Captulo V, del Ttulo
IV del Libro Primero). En cambio el Cdigo Penal mejicano adopta el
trmino Extincin de la Responsabilidad Penal (Ttulo Quinto del Libro
Primero), muy semejante, pese a su diferencia cronolgica, al que emplea
el Cdigo Penal cubano que alude a La Extincin de la Responsabilidad
Penal (Ttulo VIII del Libro I).
Ahora bien, segn Bustos Ramrez es mucho ms correcto hablar
de extincin de la responsabilidad criminal y no de extincin de la
responsabilidad penal. Las causas de dicha extincin no estn necesariamente vinculadas exclusivamente con el sentido y funcin de la pena,
sino con el sentido y funcin de la responsabilidad en trminos generales, esto es, con el sentido y funcin del derecho penal. Se trata de
dilucidar cuales son los principios que informan el problema de la
fundamentacin y lmites de la intervencin penal. Tales principios no
son otros que el de la dignidad de la persona, el de los bienes jurdicos
y el de la necesidad de la pena. 9

8 Angel Gustavo Cornejo. Parte General de Derecho Penal. Tomo Primero.

Librera e Imprenta de Domingo Miranda. Lima, 1936, p. 306.
9 Juan Bustos Ramrez. <<La Extincin de la Responsabilidad CriminaL>, en Debate Penal. Ao l. No 3, 1987, p. 367

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2. Clasificacin
Generalmente los cdigos penales contemporneos incluyen las mismas causales de extincin de la accin penal y de la pena. En ese contexto se advierte que la legislacin concede tal condicin a la muerte
del imputado o reo, a la amnista, al indulto, a la prescripcin y al
perdn del ofendido (Cfr. C.P. argentino, Art. 59; C.P. colombiano
de 1980, arts. 76 a 79; C.P. ecuatoriano, arts. 96 a 101 ).
Bustos Ramrez, sin embargo, considera que desde la teora de la
pena pareciera que en sentido estricto, esto es, desde los contenidos
tradicionales de las teoras de la pena, slo son causas de extincin de
la responsabilidad penal, la muerte del reo y el cumplimiento de la
condena. 10
Las causales de extincin pueden clasificarse en razn de varios criterios. La doctrina en este dominio ha planteado varias propuestas que
toman en cuenta la efectividad de la causal, su origen o sus alcances.
En relacin a su efectividad se diferencia a las causales atendiendo a
que ellas proyecten sus efectos nicamente sobre el autor (la muerte
del imputado), o que ellos abarquen conjuntamente al autor y a los
partcipes del hecho punible (la prescripcin).
Luego atendiendo a su origen, las causales se subdividen en aquellas
de etiologa natural (muerte del imputado), legal (amnista e indulto)
o privada (perdn del ofendido).
Y, finalmente, en torno a sus alcances las causales pueden afectar
exclusivamente la persecucin del delito (extinguen la accin penal) o
su sancin punitiva (extinguen la pena).
Roy Freyre, siguiendo a Maggiore y Nez, ha sistematizado las
causales de extincin de una manera idnea y prctica. Para el apreciado jurista sanmarquino es posible una clasificacin a partir de dos
indicadores. Primero, segn el alcance extintivo del jus puniendi. En
este mbito se detectan causales que extinguen la accin penal y la
pena como la muerte del reo o la prescripcin. Pero tambin hay causales
que slo extinguen la accin penal como la cosa juzgada o el desistimiento; y causales que nicamente suprimen la pena, caso del indulto
o el perdn del ofendido.

1O Juan Bustos Ramrcz. !bid., p. 365.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

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El segundo indicador gira en torno a los responsables que comprende la causal extintiva. Aqu se incorporan causales subjetivas o personales que slo benefician a los autores o partcipes en quienes se cumplen
los presupuestos especficos de la causal: la muerte del imputado o la
prescripcin. Luego se ubican, tambin, causales subjetivas que alcanzan a todos los responsables sin atender a sus niveles de intervencin en
el delito, como la amnista. Y, por ltimo, se incluyen causales mixtas
que renen aspectos subjetivos y objetivos como la renuncia del titular
del inters ofendido. 11

3. Las causales de extincin en el cdigo penal de 1991

Siguiendo igual sistemtica que su antecesor, el Cdigo Penal vigente
trata, por separado, a las causales de extincin de la accin penal (Art.
78) y a las causales de extincin de la ejecucin de la pena (Art. 85).
3.1 Causales de extincin de la accin penal
Se encuentran reguladas en el artculo 78 del Cdigo Penal. Estas
causales extinguen el derecho de persecucin penal del Estado y con l
la facultad del Ministerio Pblico de ejercitar ante la autoridad judicial
competente la accin penal. Entendida esta ltima, como propone San
l'vfartn Castro, como Un poder-deber de activar la jurisdiccin penal,
o sea de pedir al rgano jurisdiccional un pronunciamiento concreto
sobre una noticia criminal especfica, y que, adems, se trata de una
iniciativa tpicamente procesal dirigida a la activacin de la funcin
jurisdiccional para la actuacin del derecho penal sustantivo. 12
El legislador nacional ha considerado las siguientes causales de extincin de la accin penal:
a.
b.
c.
d.
e.

La muerte del imputado

La prescripcin
La amnista
El derecho de gracia
La autoridad de cosa juzgada
11 Cfr. Luis Eduardo Ro y Freyre. Op. cit., pp. 18-1 9.

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f. El desistimiento
g. La transaccin
Cabe sealar que las dos ltimas causales slo son aplicables a los
delitos perseguibles por ejercicio privado de la accin penal, como los
delitos contra el honor (injuria, difamacin o calumnia).
3.2 Causales de extincin de la ejecucin de la pena
Estas circunstancias suprimen el derecho del Estado de hacer cumplir
al condenado la pena que le fue impuesta por una autoridad judicial
competente. Sin embargo, alguna de estas causales, como el indulto,
operan directamente sobre la ejecucin efectiva de la pena, extinguiendo sus perodos regulares de cumplimiento.
Conforme al artculo 85 del Cdigo Penal son causales de extincin de la ejecucin de la pena las siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f
g.

La muerte del condenado

La amnista
El indulto
La prescripcin
El cumplimiento de la pena
La exencin de la pena
El perdn del ofendido

La ltima de la causales mencionadas tiene tambin una operatividad

condicionada a que la infraccin cometida por el sentenciado corresponda a un delito de accin penal privada.
Como se puede apreciar de ambos catlogos, coexisten causales de
extincin que poseen una doble funcin operativa en tanto pueden extinguir la accin como el derecho de ejecucin de la pena. En efecto, ello
ocurre con la muerte del infractor, con la amnista y la prescripcin.

3.3 Estudio analtico de las causales de extincin

Para un mejor anlisis de todas las causales de extincin nos referiremos a partir de la siguiente secuencia metodolgica:

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

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Primero revisaremos las causales que afectan tanto a la accin penal

como a la ejecucin de la pena. En segundo lugar, abordaremos aquellos supuestos que slo extinguen a la accin penal. Y, en tercer lugar,
trataremos de las causas que cancelan nicamente la ejecucin de la
pena. Aqu tambin haremos una breve alusin a la naturaleza y funcin de la rehabilitacin.
Finalmente, por su mayor trascendencia prctica, analizaremos de
modo individual a la causal de prescripcin.
3.3.1 causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la
pena
a. La muerte del autor o partcipe del delito. Esta causal obedece a una
razn natural y jurdica. La accin penal y la pena tienen su realizacin en una persona. Conforme a nuestra legislacin civil se deja de
ser persona con el suceso biolgico-social de la muerte (Cfr. Artculo 61 o del Cdigo Civil). Por lo dems, el contenido de la punibilidad
y de la punicin se orientan a retribuir un mal a una persona, a la
cual se le va a privar o restringir determinados bienes jurdicos. Y
desde una perspectiva funcional preventiva, la pena slo puede promover efectos utilitarios en una persona viva. Como explica Bustos
Ramrez Desde la perspectiva del principio de la dignidad de la
persona, el derecho penal aparece con un carcter estrictamente
personal e intransferible en su contenido; de ah que la muerte del
reo le signifique al derecho penal la prdida de su funcin y sentido.
La intervencin el Estado ms all de la vida no tiene ninguna legitimacin posible. 13
Resulta relevante la preocupacin de Roy Freyre por discutir los
efectos de la causal que analizamos ante la llamada muerte clnica y
la muerte presunta. Con relacin a la primera, estimamos que los
efectos funcionales de la pena y el marco legal vigente, permiten, de
modo coherente, estimar que ante la declaracin de un estado de

12 Csar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Volumen I, GRIJLEY.

Lima,1999, p. 217.
13 Juan Bustos Ramrez. La extincin de la responsabilidad criminal. Op. cit., p.
367.

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muerte clnica, el derecho del Estado para perseguir o hacer cumplir

una pena al autor o partcipe de un delito ha dejado tambin de
existir. Por lo dems, se trata de una situacin excepcional que, a
nuestro modo de ver, no puede apreciarse exclusivamente en su esfera
biolgica o en el de sus consecuencias estrictamente civiles, como
con acierto y atendibles argumentos postula el maestro sanmarquino.
La vida es sobre todo interaccin social, capacidad de vincularse con
terceros y con el entorno, y la muerte clnica evidencia imposibilidad irreversible de todo ello. Cabra preguntarse si un descerebrado
puede sentir e interpretar una pena. Y en el caso de que se le condene a muerte biolgica, nos preguntamos: cul sera la oportunidad de su ejecucin?, o qu sentido funcional cabra reconocer a
dicho proceder punitivo?
Distinta, es la situacin de la muerte presunta a la que nuevamente
Roy Freyre dedica fundamentada reflexin. En este supuesto compartimos plenamente su opinin, en cuanto siendo la muerte presunta una suposicin juris tantum la extincin de la accin penal y
de la pena estar sujeta a la eficacia formal de dicha presuncin:
<<nada impide la decisin de tenerse por extinguida la accin penal
o la pena de un reo a quien se declar muerto presunto con motivo,
por ejemplo, de un incendio en un centro carcelario o respecto de
quien se tiene noticia de haber sido incinerado en el horno de la
panadera del penal. 14
En resumen, pues. desde nuestra posicin la muerte biolgica, clnica o presunta extinguen la accin o la ejecucin de la pena. Ahora
bien, no se ha presentado jurisprudencialmente la oportunidad de
debatir los casos de muerte clnica o presunta y sus efectos de extincin. La jurisprudencia nacional, sin embargo, exige como medio
para acreditar el fallecimiento del imputado o condenado la partida
de defuncin correspondiente. Es as que en la Ejecutoria Suprema
del 16 de setiembre de 1991, recada en la causa No 160-91 y originaria del Distrito judicial de Hunuco se declar que si se ha
acreditado con partida de defuncin, instrumento pblico pertinente, la muerte del procesado, resulta procedente declarar la extincin de la accin penal conforme a lo establecido en el inciso 1 del
artculo 78 del Cdigo Penal. Entendemos que en el caso de la
14 Luis Eduardo Roy Freyre. Op. cit., p. 45.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

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muerte clnica el documento pertinente para acreditarla ser la declaracin mdica de dicho estado. Luego en la Ejecutoria Suprema
del 13 de enero de 1992, emitida en el proceso No 1271-92 y procedente de Lima, se sostiene tambin que Habindose acreditado
que el procesado, condenado en primera instancia, falleci durante
la tramitacin en segunda instancia de un recurso impugnatorio,
cabe anular la condena que le fue impuesta y declarar extinguida,
por muerte del imputado, la accin penal incoada.
b. La amnista. Es una causal de origen poltico. Surge de las decisiones que adopta el Estado frente al tratamiento de determinados
delitos, para los cuales estima innecesario mantener la punibilidad o
la punicin. Por consiguiente es, en esencia, una causal de aplicacin coyuntural. Segn Bustos Ramrez: Estimamos que la amnista y el indulto solo pueden basarse en la necesidad de la pena [... ].
En relacin a la amnista, las precisiones sobre la necesidad de la
pena requieren de una diferenciacin segn se trate de determinados delitos cometidos con ocasin de una guerra, o bien de delitos
comunes. Para los primeros, la innecesariedad surge fundamentalmente de la idea de la reconciliacin social y poltica. Su persecusin
o la aplicacin de la pena significaran una perturbacin de la paz
social, y de la vigencia del ordenamiento jurdico, lo cual entrara en
contradiccin con el sentido y funcin del derecho penal. Por tanto,
y en atencin a la fundamentacin de la amnista, sta se extiende
a la accin penal y a la pena. En cambio, en relacin a los delitos
comunes, la innecesariedad de la pena slo puede estar vinculada
con transformaciones profundas de la economa y de la sociedad. La
alteracin de las condiciones que hicieron surgir determinados hechos delictivos deja sin sentido el mantenimiento de la pena. En
este sentido la amnista se convierte en la anticipacin de una reforma de derogacin de dichos tipos penales. En otros casos no se
podra aplicar la amnista respecto de los delitos comunes y habra
que recurrir a la va del indulto. 15
La amnista en nuestra legislacin se encuentra regulada por el artculo 89 del Cdigo Penal que seala que ella elimina legalmente
el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio res15 Juan Bustos Ramrez. La extincin de la responsabilidad criminal. Op. cit.,

pp. 368-369.

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Vctor Prado Saldarriaga

pecto a l. Ella, pues, demanda la promulgacin de una ley ordinaria. Esto es, conforme al artculo 102, inciso 6 de la Constitucin de 1993 es atribucin exclusiva del Congreso ejercer el derecho de amnista.
La historia de la amnista en el Per ha estado ligada a los avatares de
la persecucin poltica o al inters de excluir la punibilidad y punicin de delitos cometidos por las agencias de seguridad durante la
etapa de violencia que vivi el pas entre 1980 y 1995. La ltima
amnista fue promulgada con la Ley No 26479 del 14 de junio de
1995. Ella repercuti fundamentalmente en la condena a efectivos
militares por los graves sucesos de la Cantuta. 16 Y su aplicacin constituy una de las ms flagrantes interferencias del Poder Legislativo en
las competencias exclusivas de la administracin de justicia.
Ahora bien, en torno a la efectividad y alcances de la amnista resultan pertinentes las observaciones que formula Roy Freyre: a) La ley
amnistiante debe identificar los hechos delictivos que beneficia mediante la mencin de los numerales que los tipifican.
b) La amnista nicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas
estn comprendidas en el tiempo que precisa la ley.
e) La ley de amnista comprende a los delitos consumados, no existiendo inconvenientes para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad o permanencia cesen en el plazo
que la norma conceda para este efecto.
d) Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnista no lo hace
con la debida celeridad, o si se niega a hacerle partcipe de su beneficio a quien se cree con tal derecho, entonces procede la accin de
hbeas corpus (Art. 12, Inciso 16, de la Ley No 23506).
e) La Comisin Permanente del Congreso slo podr amnistiar en caso
que se delegue dicha facultad. 17
3.3.2. Causales de extincin de la accin penal
a) El derecho de gracia. Esta causal es novedosa en nuestra legislacin
penal. Sus antecedentes los encontramos en la debatida regulacin
16 Cfr. Vctor Cubas Villanueva. La Cantuta. Crnica de la Investigacin Fiscal. Palestra Editores. Lima, 1998, p. 244 y ss.
17 Luis Eduardo Roy Freyre. Op. cit., p. 174 y 175.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

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del indulto de procesados que tuvo lugar a travs del Decreto Supremo N 017-90-JUS del 02 de octubre de 1990.
Su fundamento est referido a la necesidad de un juzgamiento que
resuelva la situacin jurdica del imputado en un tiempo razonable.
Sin embargo, lo equvoco de su naturaleza jurdica, as como lo
poco ideogrfico de su denominacin, han generado un justificado
desconcierto en la doctrina, al extremo que Roy Freyre le niega la
condicin de institucin del Derecho, y la asimila a una atpica
praxis de corte de secuela del proceso que se aplic durante el rgimen militar de la dcada de los aos setenta. 18
Conforme al artculo 118 de la Constitucin de 1993, inciso 21,
es atribucin del Presidente de la Repblica[ ... ] Ejercer el derecho
de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa
de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms un ampliatorio. Justamente, la exigencia de un plazo de duracin exagerado en
la investigacin judicial del delito, y que opera como presupuesto
de su concesin, es lo que diferencia esta causal de la controvertida
corte de secuela del proceso.
Por otro lado, su efecto cancelatorio de la accin penal incoada diferencia al derecho de gracia de las previsiones del artculo 13r del
Cdigo Procesal Penal que alude a una excarcelacin por el tiempo
de detencin acumulado. Esta disposicin adjetiva slo posibilita
que el imputado sometido a una medida cautelar de detencin, pueda
cambiar dicha medida por una comparecencia, cuando se han vencido en exceso los plazos ordinarios de la instruccin. 19
La operatividad de este derecho de gracia est, pues, condicionada
a la decisin del Presidente de la Repblica. El cual decide al respecto, luego de evaluar los informes que formulan Comisiones Especiales como la creada por la Ley No 26239 del 27 de junio de 1994.
c. La autoridad de la cosa juzgada. El artculo 90 del Cdigo Penal
declara que Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn
de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. De esta
manera el legislador nacional ha regulado la garanta procesal del ne
bis in dem. La cual, nos vincula con la autoridad de la cosa juzgada.
18 Luis Eduardo Roy Freyre. !bid., p. 230 y ss.

19 Cfr. Csar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Op. cit.,
pp. 908-909.

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Vctor Prado Saldarriaga

Ahora bien, en el inciso 3 ab initio del artculo 139 de la Constitucin de 1993, y que trata de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, expresamente se prohibe revivir procesos
fenecidos con resolucin ejecutoriada. La doctrina nacional se ha
preguntado si tiene igual contenido semntico la expresin cosa
juzgada que la de autoridad de la cosa juzgada.
Roy Freyre, siguiendo a Manzini, ha sealado que entre ambas expresiones cabe establecer ligeras diferencias conceptuales. As la cosa
juzgada sera la esencia de la decisin conclusiva del juicio contenida
en una providencia jurisdiccional con carcter de sentencia de absolucin o de condena constituida en irrevocable. En cambio, la autoridad de la cosa juzgada sera un efecto, la fuerza reconocida por la ley
a la decisin del juez para regular jurdicamente en forma de relativa
inmutabilidad (esto es, fuera de las hiptesis de mutabilidad expresamente previstas por la ley) el caso decidido, de manera que se imponga
positivamente con eficacia coercitiva, o sea ejecutiva (llamada actio
iudict), y negativamente con eficacia prohibitiva, o sea como preclusin
que prohibe la repeticin total o parcial del juicio sobre el mismo objeto
(excpetio rei iudicatz). 20
Por su parte San Martn Castro, se limita a definir que la cosa
juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales
razones de seguridad jurdica, impide que lo que en ella se ha resuelto
sea atacado dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) o en otro
diferente (cosa juzgada material). En este ltimo aspecto el efecto de la
cosa juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el
futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre
los mismos hechos. 21
En consecuencia, pues, la autoridad de cosa juzgada extingue la accin
penal incoada en tanto permite advertir que sobre el mismo hecho
histrico y su autor se ha emitido ya una sentencia judicial firme. Ahora
bien, para que la autoridad de la cosa juzgada ejerza su efecto extintivo,
debe evaluarse, previamente, la presencia real de un juzgamiento anterior y en el cual se aprecia una situacin de doble identidad con los
hechos que se han denunciado y son base del nuevo juicio.
20 Luis Eduardo Roy Freyre. Op. cit., p. 187.
21 Csar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Op. cit., p. 276.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

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Ahora bien, slo puede afirmarse la presenCia de cosa juzgada si

concurren los siguientes requisitos:
a) Identidad del agente o unidad del sujeto imputado en el proceso
precedente y en el actual. A ello se denomina lmite subjetivo de la
cosa juzgada.
b) Identidad del hecho denunciado o unidad del hecho punible en el
proceso precedente y con el actual. Este lmite objetivo de la cosa
juzgada, sin embargo, no implica exigir una identidad en la tipicidad
asignada al mismo hecho en ambos procesos. Lo importante es verificar que el hecho ya juzgado sea el mismo que aqul que ahora es
sometido a proceso.
En la praxis judicial se han planteado algunas distorsiones, sobretodo en atencin a la tipificacin distinta que a determinados delitos
se asigna en el derecho penal militar. Es as que las lesiones ocasionadas por un efectivo militar o policial en acto relacionado a su
funcin y que implica un abuso de autoridad en el Cdigo de Justicia Militar (Cfr. Art. 81 o Inc. 7 del C.J.M.), no suele admitirse
como idntico al que en el fuero comn se aprecia como un delito
de lesiones. De esta manera, pues, se privilegia, equivocadamente, la
identidad del tipo penal, en desmedro de la exigencia material de
identidad del hecho realizado. Frente a esta constatacin resulta
pertinente la aclaracin que formula Roy Freyre al exigir que el contenido de la notitia criminis narrada en la nueva denuncia debe ser
sustancialmente la misma respecto a los hechos expuestos en la sentencia irrecurrible, careciendo de importancia para desvirtuar esta
identidad si es que posteriormente se le aderez con nuevas circunstancias. En el mismo sentido, tampoco la asignacin de un diferente
nomes juris enerva el requisito eadem res, puesto que un cambio en la
designacin o identificacin jurdica del acontecimiento humano, sin
una correspondiente mutacin no maliciosa de los hechos, es insuficiente para lograr una nueva accin penal, una nueva sentencia. 22
La Corte Suprema, por lo dems, ha reconocido la autoridad de la
cosa juzgada an cuando los procesos se han ventilado ante fueros
diferentes. As, por ejemplo, la Ejecutoria Suprema del 25 de octubre de 1996 resolvi que en cuanto al encausado Esteban Durand
22 Luis Eduardo Roy Freyre. Op. cit., p. 200.

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Vctor Prado Saldarriaga

Tenorio, los hechos materia del juzgamiento son los mismos que
han sido conocidos por la zona judicial de la Polica, habiendo recado
en stos la sentencia de fecha veintisis de mayo de mil novecientos
noventa y cuatro, conforme aparece a fojas mil setecientos catorce,
la misma que ha sido confirmada por Resolucin del Consejo Superior de fojas mil setecientos diecisis, fechada el primero de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, que orden el archivo definitivo de los autos, por resolucin de fojas mil setecientos diecisiete,
por lo que resulta procedente declarar fundada la excepcin de cosa
juzgada deducida por el mencionado Esteban Durand Tenorio [... ].
c. Desistimiento y transaccin. El Cdigo Penal incluye tambin
causales de extincin que se vinculan con una declaracin de voluntad del afectado por el delito, de no incoar o mantener la accin
penal, cuando sta es de ejercicio privado. Estas causales son el desistimiento y la transaccin.
Con relacin al desistimiento destaca Soler que consiste en una
manifestacin de voluntad, por la cual se desiste (el agraviado) de la
accin entablada o a entablarse. 23 Por su parte Pea Cabrera estima
que Si la parte agraviada decide no continuar con el proceso surge
la causal de extincin de responsabilidad penal. El ofendido renuncia a la facultad que le otorga el derecho. 24
La transaccin gira en cambio sobre un acuerdo bilateral de voluntades entre la .vctima y el autor del delito para concluir, bajo ciertas
condiciones, el proceso incoado contra el segundo. Es, pues, un acuerdo conciliatorio entre agraviado y ofensor. Conforme lo definen
Bramont Arias y Bramont-Arias Torres se trata de un convenio por el
cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo, cada una alguna cosa
ponen trmino a un proceso que ha comenzado. Se trata de una verdadera "composicin", cuyo significado jurdico fue el "transigir" en el
primitivo Derecho penal. 25

23 Sebastin Soler. Derecho Penal Argentino. Tomo II. Tipografa Editora Argentina. Buenos Aires, 19 56, p. 515.
24 Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la
Parte General. Segunda Edicin. GRIJLEY. Lima, 1995, p. 575.
25 Luis A. Bramont Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres. Cdigo Penal anotado. Tercera Edicin. Editorial San Marcos. Lima, 2000, p. 300.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

919

Ahora bien, en la actualidad el espacio disponible para la operatividad

de ambas causales de extincin es muy reducido. En efecto, nuestra
legislacin vigente ofrece un catlogo muy escaso de delitos sujetos al
ejercicio privado de la accin penal. Entendiendo a sta como la persecucin del delito por querella directa del agraviado ante la autoridad
judicial y sin intervencin del Ministerio Pblico. 26 Se trata, pues, del
mbito siempre limitado de los delitos exceptuados. Concretamente
slo encontramos esa posibilidad en los delitos de lesiones culposas
leves (Art. 124 ab initio), contra el honor (Art. 138), contra la intimidad (Art. 158) y contra la reputacin industrial (Art. 240 in fine).
No cabe, pues, extender los efectos de extincin del desistimiento y la
transaccin a otra clase de delitos, ni siquiera a los llamados de accin
mixta o a instancia de parte.
El Cdigo de Procedimientos penales regula expresamente en su
artculo 325 la extincin por desistimiento en el juicio por faltas. Y
con relacin a las querellas el artculo 306 permite cancelar la accin
entablada por transaccin, con la conciliacin de las partes.
3.3.3 Causales de extincin de la ejecucin de la pena
a. El indulto. Segn el artculo 89 del Cdigo Penal el indulto suprime la pena impuesta. Se trata, pues, de una verdadera causal de
extincin de la ejecucin de una pena concreta. En ese sentido, Soler
sealaba que El indulto es un perdn y extinguir la pena presupone, en consecuencia, una sentencia condenatoria firmeY Esta causal es tambin una manifestacin especial del llamado derecho de
gracia. Ella se manifiesta como una circunstancia extintiva de origen
legal y que a diferencia de la amnista, se proyecta de modo
individualizado sobre un condenado, para quien se estima que la
pena ha devenido en innecesaria y no podr alcanzar efecto funcional alguno. 28

26 Cfr. Csar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Volumen Il. Op. cit.
p. 1014 Y SS.
27 Sebastin Soler. Op. cit., p. 521.
28 Sobre las diferencias entre indulto y amnista vase Luis Eduardo Roy Freyre.
Op. cit., p. 237 y 238.

Vctor Prado Saldarriaga

920

Sobre su fundamento Bustos Ramrez ha sostenido desde una posicin poltico criminal que con el indulto se pretende encontrar
una solucin a la falta de sentido de la pena frente a un caso especfico, que pone de manifiesto que el Derecho Penal no podr cumplir su funcin protectora de bienes jurdicos ni tampoco servir para
la profundizacin de la capacidad de liberacin personal del sujeto.
Ms bien todo lo contrario. De ah que la pena aparezca como innecesaria. Nos encontramos frente a la ltima regla legal no
metajurdica, de determinacin de la pena que lleva justamente a su
no aplicacin.
Luego, el indulto solo puede estar referido a la renuncia de la pena
y no a la persecucin penal, ya que slo cuando se ha analizado el
caso concreto en el proceso se puede llegar a la conclusin que su
aplicacin contradice el sentido y funcin del derecho penal.
En segundo lugar, el indulto responde a la idea poltico criminal de
humanizar y concretar en la ejecucin de la pena el sentido y funcin del derecho penal. Es decir, por la forma en que ha transcurrido la ejecucin de la pena o bien, por la aparicin de nuevos antecedentes que han surgido con posterioridad al proceso en un caso
concreto, aparece como contradictorio con el sentido humanizador
de la ejecucin penal y del sentido y funcin de la pena, el cumplimiento de sta. 29
Conforme a nuestra Constitucin Poltica de 1993, el indulto es
una facultad del Poder Ejecutivo y que ejerce el Presidente de la
Repblica segn se dispone en el inciso 21 del artculo 118.
Operativamente esta facultad se desenvuelve a travs del Trabajo de
Comisiones del Ministerio de Justicia que analizan los casos de
condenados indultables para, luego, someterlos a decisin del
primer mandatario del Estado.
Ahora bien, en la experiencia reciente de nuestra legislacin, el indulto ha sido objeto de varias distorsiones que lo han llevado a
convertirse en una medida coyuntural de descongestin de los centros carcelarios. Ha dejado de ser, pues, una opcin despenalizadora
para convertirse utilitariamente en una nueva llave o va de
desprisionalizacin. Pero, adems, a travs del indulto se ha pre29 Juan Bustos Ramrez. La Extincin de la responsabilidad criminal. Op. cit., p.

369.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

921

tendido superar el grave dao ocasionado a miles de peruanos que

fueron injustamente condenados por delitos de terrorismo
inexistentes o no probados debidamente. En ese sentido, de manera
atpica y polmica, el indulto ha asumido la contradictoria funcin
de suprimir las penas impuestas a personas inocentes. Como sealaba Landrove Daz el indultado dejar de cumplir la pena impuesta, o parte de ella, pero tcnicamente es un penado. 30
Por ltimo, en esta etapa de nuestra evolucin normativa, el indulto
se ha contaminado tambin de los objetivos efectistas de las normas
premiales por colaboracin eficaz. En efecto el Decreto Legislativo
No 824 incluy al indulto como un nuevo estmulo para la disociacin silenciosa o la delacin que coadyuven a la deteccin y sancin
de organizaciones dedicadas al trfico ilcito de drogas.
El indulto, estima con correccin la doctrina nacional y extranjera,
puede ser total o parcialY Esto es, abarcar toda la amplitud cualitativa y cuantitativa de la pena impuesta o proyectarse nicamente
sobre un perodo, siempre final, de sta. Es por tanto lgico que el
indulto de la pena principal se extiende a las accesorias. 32 Sin embargo, el indulto a diferencia de la amnista, deja intacta la reparacin civil fijada a favor de la vctima. Sobre esto ltimo ha precisado
Roy Freyre que el texto penal en comentario nada dice expresamente acerca de la obligacin de abonar la reparacin civil, pero
debe interpretarse que la deja subsistente al sealar el Cdigo Penal
en su artculo 89, como su efecto nico, el de "suprimir la pena
impuesta''. En cambio el Cdigo de Justicia Militar es ms explcito
sobre la materia y tambin ms amplio al disponer que "la amnista
y el indulto dejan subsistentes las acciones de la reparacin civil",
artculo 58, segundo prrafo. 33
d. El cumplimiento de la pena. Esta es, si se quiere ser ideogrfico, no
una causal de extincin de la pena, sino la va natural del trmino

30 Gerardo Landrove Daz. Las consecuencias jurdicas del delito. Segunda Edicin. Bosch. Barcelona, 1983, p. 144.
31 Cfr. Juan Bustos Ramrez. La extincin de la responsabilidad criminal. Op.
cit. p. 370.
32 Borja Mapelli Caffarena y Juan Terradilos Basoco. Las consecuencias jurdicas
del delito. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 225.
33 Luis Eduardo Roy Freyrc. Op. cit. p. 239.

922

Vctor Prado Saldarriaga

de aquella. El cumplimiento de la pena no extingue la sancin, pues

sencillamente despus del vencimiento total de la pena no queda
nada que extinguir. Esta posicin es tambin compartida, para el
derecho penal espaol, por Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco:
Es obvio que el derecho subjetivo del Estado a imponer y hacer
ejecutar la pena desaparece una vez cumplida sta. Por ello hubiera
resultado aconsejable no aludir al cumplimiento como causa de
extincin, puesto que nada extingue (Borja Mapelli Caffarena Juan Terradillos Basoco. Op. cit, p. 222). En su enfoque particular
de las causales de extincin de la responsabilidad criminal, Bustos
Ramrez, en cambio, encuentra en el cumplimiento de la condena
la realizacin de las funciones retributiva o preventivas de la pena,
lo que justificara sus facultades extintivas: La teora de la retribucin tiene como fundamento legtimamente la justicia y la igualdad
en relacin a las personas; esto es a toda persona sin discriminacin
de ninguna especie, ha de aplicrsele un mal que restablezca el ordenamiento jurdico en la misma magnitud que el mal que quebr
ese ordenamiento. Luego, si la magnitud de ese mal impuesto se ha
ejecutado plenamente no hay fundamento legtimamente para mantener la responsabilidad criminal. Por su parte, para las teoras generales, sea sta intimidatoria, o bien positiva, conforme a las nuevas
concepciones, en especial de Hassemer y Jakobs, se pueda plantear
una posicin semejante. 34
Ahora bien, como precisa Landrove Daz la condena debe entenderse cumplida y, por consiguiente, extinguida la responsabilidad
penal cuando haya transcurrido el tiempo sealado en la sentencia
condenatoria. 35 Es ms, en el caso peruano, el cumplimiento de la
sancin impuesta determina la cancelacin de los antecedentes penales o lo que nuestra normativa denomina como la rehabilitacin del condenado (Cfr. artculo 69 del Cdigo Penal). Denominacin incorrecta en la medida en que solo una determinada pena
inhabilita al sentenciado. No hay, pues, en esta causal el mismo
efecto que encontramos en el indulto o en la exencin de pena, e

34 Juan Bustos Ramrez. La extincin de la responsabilidad criminal. Op. cit.,

p. 365 y 366.
35 Gerardo Landrove Daz. Op. cit., p. 139.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

923

incluso en el perdn del ofendido. En todas ellas, a fin de cuentas

la pena se extingue porque no se cumple en su totalidad o no se
impone. Por otro lado, desde la perspectiva de la necesidad de pena
el cumplimiento de la pena no puede ser una causal de extincin en
la medida que la realizacin total de la sancin estara justificando
su necesidad de aplicacin o ejecucin.
e. El perdn del ofendido. Esta causal tiene un viejo arraigo en el
derecho penal nacional y extranjero. Podramos decir que es un rezago
de la etapa inicial de la venganza privada. Landrove Daz se refiere
a ella como a una modalidad de gracia privada. 36 Sus orgenes
tienen una base idealista cristiana (dar la otra mejilla, perdonar a
quienes nos ofenden). No obstante encuentra en la actualidad una
nueva justificacin basada en la recuperacin del espacio de la vctima en la composicin del conflicto. Lo cual, entiende Bustos
Ramrez, que conlleva riesgos de arbitrariedad: Ciertamente se podra
sostener que es ms garantista establecer el perdn del ofendido como
causa de extincin de la responsabilidad criminal; pero ello es dudoso, pues equivale a dejar entregada la responsabilidad criminal a la
arbitrariedad de una persona, y ms an, como ha sucedido frecuentemente, a que el proceso penal cumpla fines que son ajenos al
sentido y funcin del derecho penal (cual sera la obtencin de una
indemnizacin de perjuicios conforme a las miras de la vctima y no
al ordenamiento jurdico). Este criterio empalma con una ideologa
victimolgica, en que se pretende garantizar exclusivamente a la
vctima, ms all de los ciudadanos en general, lo que equivale que
esta forma de extincin criminal quede en una total y absoluta arbitrariedad. 37
En ese sentido es adecuado exigir que el perdn ha de ser expreso
e incondicionado como argumentan Mapelli Caffarena y Terradillos
Basoco. 38 Un perdn sujeto a condiciones sera extrao al sentido
de la causal a la vez que se convertira, cuando menos de modo
implcito, en una transaccin la cual en nuestro sistema legal slo
puede extinguir la accin penal.
36 Gerardo Landrove Daz. !bid, p. 145.
37 Juan Bustos Ramrez. La extincin de la responsabilidad criminal. Op. cit., p.
371.
38 Borja Mapelli Caffarena -Juan Terradillos Basoco. Op. cit., p. 227.

924

Vctor Prado Saldarriaga

Frente a la escasa descripcin que da la legislacin peruana de esta

causal resultan atendibles las sugerencias que formula Roy Freyre en
torno a su naturaleza y operatividad:
a) El perdn debe ser otorgado en forma expresa y sin condiciones.
b) Su concesin para uno de los querellados, beneficia a todos;
e) El perdn es irrenunciable por el ofensor; y,
d) Su concesin por uno de los querellantes no perjudica el derecho
de los otros: en consecuencia, en tal caso no se extingue la pena
hasta que todos los ofendidos perdonen)). 39
El Cdigo Penal peruano regula esta causal en el inciso 4 del artculo 85 y se alude nuevamente a un uso condicionado de la misma. Ella slo operara en el caso de delitos de accin penal privada.
Ahora bien, por su naturaleza estos delitos son sancionados con penas
privativas de libertad de corta duracin y de multa, de all que el
efecto real del perdn del ofendido en nuestra legislacin sea muy
relativo. Tradicionalmente esta causal fue considerada en los delitos
contra la libertad sexual y en el delito de adulterio que regulaba el
Cdigo Penal de 1924 (Art. 213). Sin embargo, estos supuestos ya
no existen en la legislacin vigente.
d. La exencin de pena. Nuevamente el legislador peruano utiliza esta
equvoca denominacin en el artculo 85 inciso 3. En esta ocasin
lo hace para referirse a una causa de extincin de la pena, pero cuya
eficacia no se proyecta sobre la ejecucin de la sancin sino exclusivamente sobre su imposicin. En realidad se alude, pues, a una
institucin diferente a la que regula el artculo 68 del Cdigo Penal.40 Y tampoco aqu nos encontramos regulando aquellos supuestos que cancelan la pena como premio a los delincuentes que participan de un procedimiento de colaboracin eficaz, y a los cuales
nuestro legislador identifica tambin como casos de exclusin de
pena. 41
39 Luis Eduardo Roy Freyre. Op. cit., p. 248.
40 Cfr. Cesar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Op. cit.,
p. 1102.
41 Cfr. Decreto Legislativo No 81 5, Art. 1o.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

925

Como causal de extincin de la pena el legislador nos vincula, ms

bien, con las llamadas excusas absolutorias o causales personales de
exclusin de pena. Como seala Zaffaroni: Se trata de causas personales que excluyen slo la penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones poltico-penales. 42
El Cdigo vigente incluye excusas absolutorias en dos casos:
a) En los delitos contra el patrimonio cuyos sujetos se encuentran
estrechamente vinculados, tal como se regula en el artculo 208
del Cdigo Penal.
b) En los delitos de encubrimiento real y personal que ejecuta el
agente por sus relaciones estrechas con el autor de los mismos,
tal como se dispone en el artculo 406 del Cdigo Penal.
De lo que eximen estas causales es de la imposicin de la pena. En
trminos ms precisos se exime de la pena concreta, pues ella no
llega a definirse ni evaluarse judicialmente.
Ahora bien, como hemos mencionado en ocasiones anteriores, la
exencin de pena que menciona el artculo 299 en los casos de
posesin de drogas en escasa cantidad y para consumo personal no
es tal. 43 Fundamentalmente porque la exencin presupone una persona culpable y esto ltimo tiene como presupuesto la ejecucin de
un injusto por el imputado. No siendo tpica la posesin de drogas
para el consumo personal, no es posible declarar culpable a su autor,
ni mucho menos poder aplicarle una pena.
3.3.4 Otras causales de extincin
El Cdigo Penal y la legislacin penal complementaria y especial han
incorporado varias instituciones que tienen tambin efectos cancelatorios
sobre la accin penal y la penalidad. El supuesto ms generalizado, en
los ltimos tiempos, es el que deriva de los procedimientos especiales
de colaboracin eficaz o lo que se ha denominado tambin el derecho
penal premial o el derecho penal de recompensas.
42 Eugenio Ral Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Op. cit. p. 560.
43 Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Todo sobre el Cdigo Penal. Op. cit., p. 178.

926

Vctor Prado Saldarriaga

Efectivamente, a partir de la experiencia de la legislacin contra el

terrorismo, el legislador nacional viene promoviendo la aplicacin de
efectos de extincin de la accin penal o de la ejecucin de la pena, en
el caso de delincuentes que se arrepienten de su actividad ilcita y colaboraran con las autoridades del sistema de control penal para la prevencin y sancin de la criminalidad grave y organizada. 44
Cabe recordar que el Cdigo Penal contiene tambin supuestos
premiales que se vinculan con un arrepentimiento posterior al delito,
y que permiten la exencin de la pena. Ello ocurre en el caso del delito
de falsedad en juicio (Art. 158) y en los delitos de rebelin, sedicin
y motn (Art. 351 ).
La diferencia entre estos supuestos de exencin y los que se regulan
como causales extintivas conforme al artculo 85 inciso 3 del Cdigo
Penal, es que los primeros como en el caso del artculo 68 son facultativos y su aplicacin depende de una decisin judicial. En cambio en
los segundos la causal extintiva surge directamente por mandato imperativo de la ley.
3.3.5 La rehabilitacin
Sostiene Jescheck que la rehabilitacin permite restablecer jurdicamente el prestigio social de un condenado dentro de la comunidad. 45
Velsquez Velsquez, de modo anlogo, menciona que ella consiste en
la restitucin del condenado al status jurdico en que se encontraba
antes de proferirse la sentencia. 46
Con la rehabilitacin se deben, pues, eliminar los efectos penales de
iure que afectan al sentenciado y que, como sealan Cobo del Rosaly
Vives Antn, son distintos de las penas y medidas de seguridad. Segn
estos autores entre tales efectos se pueden considerar a la imposibilidad de obtener la condena condicional si se comete otro delito, la
posibilidad de que se aplique la agravacin por reincidencia o de que

44 Cfr. Decretos Legislativos No 815, No 824, No 901 y No 902; Csar San

Martn Castro. Volumen Il. Op. cit., p. 1036 y ss.
45 Hans-HeinrichJescheck. Tratado de Derecho Penal. Volumen Segundo. Bosch.
Barcelona, 1981, p. 1247.
46 Cfr. Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal. Editorial Temis. Bogot,
1994, p. 654.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

927

se califique al autor como habitual, la incapacidad para participar en

determinados concursos pblicos o ejercer ciertas profesiones, as como
toda una serie de restricciones en orden al ejercicio de actividades que
necesiten permiso o licencia de algn organismo pblicoY
Se trata, pues, de un medio legal que anula los efectos penales de la
sentencia condenatoria en la persona del sentenciado. Ahora bien, opera
luego de cumplida o extinguida la sancin impuesta. Por tanto, la rehabilitacin no anula la pena (sta ya se cumpli o extingui) sino la
condena. En trminos ms especficos, con la rehabilitacin se elimina
la condicin de condenado en aquel que cumpli una pena.
Desde una perspectiva evolutiva, la rehabilitacin ha transitado por
tres etapas. Primero se le identific como una reposicin del ejercicio de
los derechos que le fueron suspendidos al autor o partcipe de un hecho
punible a travs de una sentencia condenatoria, y ms precisamente por
la imposicin de una pena de inhabilitacin. Posteriormente, fue entendida como la cancelacin de los antecedentes o registros oficiales de las
condenas impuestas a un sentenciado. Y, finalmente, en su actual concepcin, la rehabilitacin ha integrado ambos conceptos funcionales. Esto
es, con la rehabilitacin se habilita al inhabilitado y se anulan los antecedentes penales del penado que surgieron con la inscripcin de su condena en los registros correspondientes. 48 El Cdigo Penal peruano de
1924, por ejemplo, asign a la rehabilitacin ambas funciones (Cfr. arts.
130 y 131 ). Sin embargo, en el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 el legislador nacional slo trat de la rehabilitacin como cancelacin de antecedentes penales (Cfr. arts. 343 y 344).
Se ha debatido constantemente en torno a la naturaleza sustantiva o
procesal de esta institucin. Sin embargo, en la actualidad se admite
que la rehabilitacin es una institucin mixta, pues en su esfera normativa corresponde al derecho penal, pero como realizacin de un derecho subjetivo del sentenciado demanda de una va procedimental para
su reconocimiento. 49
El Cdigo Penal de 1991 regula la rehabilitacin en los artculos
69 y 70 los cuales fueron, en parte, inspirados por el Cdigo Penal
Tipo para Latinoamrica (Cfr. arts. sr, 88 y 90).
47 Cfr. M. Cobo del Rosal- T. S. Vives Antn. Derecho Penal. Parte General.
Segunda Edicin. Tirant lo Blanch. Valencia, 1987, p. 726.
48 Cfr. M. Cobo del Rosal- T. S. Vives Antn. Op. cit., p. 725.
49 Cfr. Luis A. Bramont Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres. Op. cit., p. 264.

928

Vctor Prado Saldarriaga

La rehabilitacin en la legislacin vigente se extiende a penas y

medidas de seguridad. Sus efectos abarcan la restitucin en el ejercicio
de los derechos suspendidos con la condena, as como la cancelacin
de antecedentes penales. Sin embargo, ella no puede reponer en los
cargos o funciones que le fueron suprimidos al condenado.
Ahora bien, el cambio ms importante que produjo la reforma penal fue la eliminacin, para la procedencia de la rehabilitacin, de todo
plazo posterior al cumplimiento o extincin de la sancin impuesta.
En el Cdigo vigente, pues, la rehabilitacin opera desde el preciso
momento en que se cumple la pena o medida de seguridad, o cuando
stas son suprimidas por alguna causal de extincin como el indulto, la
amnista o la prescripcin. Al respecto, el artculo 69 ab initio seala,
expresamente: El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que
le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad,
queda rehabilitado sin ms trmite.
Otra innovacin positiva fue la prohibicin de comunicar a cualquier entidad o persona, con posterioridad a la rehabilitacin, ningn
registro o antecedente vinculado a la condena anteriormente impuesta.
Esta obligacin de silencio y confidencialidad es imperativa y resulta
funcional al objetivo de la rehabilitacin el cual no es otro que eliminar para siempre y ante la colectividad todo indicio o rezago de <<marca
penal. 5
En un plano jurisprudencialla rehabilitacin no ha producido controversias relevantes. En todo caso, las principales dudas que se han
planteado en la judicatura han girado en torno a su aplicacin en casos
de incumplimiento de penas de multa impuestas conjuntamente con
penas privativas de libertad, o ante el no pago de la reparacin civil
fijada en la sentencia.
Con relacin a lo primero se ha resuelto acertadamente negando la
rehabilitacin, puesto que la misma slo puede operar si se cumplieron
todas las penas impuestas. En ese sentido en la Ejecutoria Superior del
10 de agosto de 1995, recada en la causa No 163-92 de la Dcimo
Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Lima, se precis que <<Si al
sentenciado se le impuso conjuntamente con una pena privativa de
libertad una pena de multa, la cual no tiene la condicin de sancin
50 Cfr. Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Volumen Segundo.
Op. cit., p. 1252.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

929

accesoria sino de principal, la rehabilitacin no es procedente mientras

no se haya pagado dicha pena pecuniaria.
Y en cuanto a lo segundo se ha decidido, tambin con correccin,
que el incumplimiento del pago de la reparacin civil no obstaculiza ni
impide la rehabilitacin. Al respecto una Ejecutoria Superior del Primer Tribunal Correccional de Lima, citada por Villavicencio Terreros, 5 1
y emitida en el expediente No 68-84 declar que siendo la exigencia
del pago de la reparacin civil, de carcter civil, no constituye un requisito para la rehabilitacin del sentenciado.
En realidad, el problema central de la rehabilitacin en el Per es
que no se concede de oficio, pese a que a ello apunta el sentido de la
ley vigente. Esto significa que en nuestro medio se puede seguir condenado pese a que se haya cumplido la sancin impuesta en la sentencia. Ello tambin ocurre en los casos donde se impuso una suspensin
de la ejecucin de la pena y el plazo de prueba se venci exitosamente
(Art. 61 ). Es, pues, necesario agotar los esfuerzos administrativos pertinentes para revertir esta endmica situacin de inercia judicial frente
a la rehabilitacin y el derecho del sentenciado que cumple los requisitos del artculo 69 a quedar rehabilitado sin ms trmite.

4. La prescripcin
4.1. Concepto y fundamentacin
De manera concreta la prescripcin puede definirse como el transcurso
del tiempo que extingue la persecucin de un delito o la ejecucin de
una pena. No obstante, en un plano ms tcnico se identifica a la prescripcin como la prdida, por parte del Estado, de la facultad de ejercitar en un caso concreto el jus puniendi. En ese sentido, por ejemplo,
Rodrguez Devesa precisa que la prescripcin viene a ser la extincin
por el transcurso del tiempo del derecho del Estado a imponer o hacer
ejecutar la pena ya impuesta. 52

51 Felipe Villavicencio Terreros. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima, 1990, p. 240.
52 Jos Mara Rodrguez Devesa. Derecho Penal Espaol. Parte General. Dcima Edicin. Dykynson. Madrid, 1986, p. 681.

930

Vctor Prado Saldarriaga

Otros conceptos de prescripcin aluden ms bien a los efectos que

aquella produce sobre la antijuricidad de un hecho punible y sobre la
culpabilidad o responsabilidad de su autor. Sealndose que aquella
tendra la condicin de circunstancia que invalida el delito y sus consecuencias. Al respecto, Del Toro Marzal, sostiene que la prescripcin
supone la invalidacin por el transcurso del tiempo de la valoracin
penal de aquellas acciones y omisiones que, hallndose penadas por la
ley, comparecen en la realidad social y jurdica. 53
Rey Gonzles, luego de evaluar los distintos criterios de
fundamentacin de la prescripcin que se han sustentado en la doctrina y jurisprudencia, a lo largo del tiempo, destaca que en el presente
ella encuentra su sustento en los principios constitucionales de presuncin de inocencia, prohibicin de indefensin y derecho a un juicio
sin dilaciones indebidas, todos ellos conectados con el principio de
seguridad jurdica. 54 Por su parte Bustos Ramrez asocia el fundamento de la prescripcin a la necesidad de pena, ya que despus de pasado
un determinado tiempo se estima innecesaria la pena, no slo por razones de tipo preventivo-general o especial, sino tambin en virtud del
concepto mismo de necesidad de la pena. 55 A ello, Morillas Cueva
agrega que: el Estado, ante poderosas razones de poltica criminal y
utilidad social basadas todas ellas en los efectos que produce el paso del
tiempo y entre los que pueden incluirse la mayora de los enunciados
con anterioridad que van desde la disminucin del inters represivo, la
extincin de los efectos antijurdicos del hecho y de la alarma social
producida, las dificultades probatorias hasta la eliminacin de un estado de incertidumbre en las relaciones jurdicas entre el delincuente y el
Estado, renuncia al ejercitar el ius puniendi que le corresponde al declarar extinguida la responsabilidad penal. 56 Por consiguiente, no cabe
duda que el fundamento esencial de la prescripcin responde a una

53 Cfr. Juan Crdova Roda y otros. Comentarios al Cdigo Penal. Tomo II,
Barcelona, 1972, p. 668.
54 Cfr. Carlos Rey Gonzales. La prescripcin de la infraccin penal en el Cdigo
de 1995. Marcial Pons. Madrid, 1999, p. 43 y ss.
55 Juan Bustos Ramrez. Manual de Derecho Penal Espaol. Parte General. Ariel.
Barcelona, 1984, p. 460.
56 Lorenzo Morillas Cueva. Teora de las consecuencias jurdicas del delito. Editorial Tecnos. Madrid, 1991, p. 197.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

931

necesidad poltico criminal de controlar el ius puniendi a partir de su

ejercicio temporal razonable y a favor de la seguridad jurdica de los
ciudadanos.

4.2. Legislacin nacional

Tradicionalmente en nuestro pas, el legislador ha elaborado un sistema
normativo sobre la prescripcin, en el cual se han diferenciado los plazos de extincin en funcin de la naturaleza de las penas conminadas
y de su duracin legal. Ese fue, por ejemplo, el criterio que predomin
en el Cdigo Penal de 1924 y que era coherente con la pluralidad de
tipos de penas privativas de libertad que en l coexistan (Cfr. arts.
119 y ss.).
En el Cdigo Penal de 1991 se ha establecido un rgimen legal
novedoso. Como regla general se seala que para la determinacin del
plazo de prescripcin de la accin penal o de la ejecucin de la pena,
debe atenderse al lmite mximo de pena privativa de libertad conminada en la ley para el delito cometido. Esto es, dicho lmite mximo de
pena legal ser el trmino del plazo de la prescripcin ordinaria. Sin
embargo, el legislador ha establecido que el plazo de prescripcin no
ser superior, en ningn caso, a los veinte aos.
Ahora bien, tratndose de penas conminadas no privativas de libertad (multas, limitativas de derechos, restrictivas de la libertad), conjuntas o alternativas, el plazo ordinario de prescripcin ser de tres aos.
En el caso de penas de duracin indeterminada como la cadena
perpetua, la ley establece un plazo legal de prescripcin ordinaria de
treinta aos.
Los artculos 80 y 86 del Cdigo Penal tratan de los plazos de
prescripcin que hemos mencionado. Cabe anotar que dichas disposiciones asumen criterios similares a los acordados durante el proceso de
elaboracin del denominado Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica
(Cfr. Art. 102, Incs. 2 y 3).
La llamada prescripcin extraordinaria, consecuencia de la concurrencia de causales de interrupcin de la prescripcin y que se define en
los artculos 83 y 87 del Cdigo Penal, mantiene el mismo requerimiento que se adopt durante la vigencia del Cdigo Penal derogado.
En efecto, la ley precisa que la prescripcin extraordinaria opera al
cumplirse cronolgicamente el plazo de prescripcin ordinario ms la

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Vctor Prado Saldarriaga

adicin de la mitad de dicho plazo. Esto supone que si la pena conminada para el delito de estafa es de seis aos (Art. 196) como mximo,
lo que sera el lmite del plazo de prescripcin ordinaria para dicho
delito, la prescripcin extraordinaria se cumplira al transcurrir un total
de nueve aos.
En el caso de delitos cuyas penas conminadas sean multa, inhabilitacin, prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres, expatriacin o expulsin de extranjeros, la prescripcin extraordinaria operara transcurridos cuatro aos y seis meses. Esto ltimo en
atencin a que, como se mencion, el plazo de prescripcin ordinario
en tales casos es de tres aos.

La prescripcin en el Derecho Penal

La prescripcin es la prdida por el transcurso del
tiempo del derecho del Estado a perseguir o sancionar
penalmente al autor o partcipe de un delito.
La prescripcin puede ser ordinaria o extraordinaria.
Las reglas sobre la prescripcin se encuentran contenidas entre los artculos 80 a 88 del Cdigo penal.

El artculo 84 se refiere al supuesto de suspensin de la prescripcin. La norma mencionada solo se aplica a los plazos de prescripcin
de la accin penal. En ella se precisa que se suspende la prescripcin de
la accin penal cuando excepcionalmente el proceso penal a incoar o
ya incoado, por el delito imputado queda supeditado a lo que se resuelva en una va extrapenal. Es el caso, por ejemplo, de las cuestiones
prejudiciales. 57 En caso de suspensin los plazos ordinario o extraordinario no corren mientras subsista la causal que determin dicho efecto.
Cabe sealar que el Cdigo vigente estipula en su artculo 88 que
ante la pluralidad de agentes, los plazos de prescripcin se aprecian y
contabilizan de modo individualizado. Por su parte el artculo 91 o declara
57 Cfr. Florencia Mixn Mass. Cuestin Previa, Cuestin prejudicial, excepciones en el procedimiento penal. Ediciones BLG. Trujillo, 1999, p. 122 y ss.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

933

expresamente que el imputado tiene el derecho de renunciar a la prescripcin de la accin penal. Esta disposicin que implica un reconocimiento de la primaca constitucional de la presuncin de inocencia,
contradice radicalmente la posicin que asumi sobre el particular el
Cdigo de 1924 (Art. 129 La prescripcin es irrenunciable).
Ahora bien, la coherencia original del marco legal de la prescripcin
de la accin penal se vio alterada como consecuencia de un suceso
poltico que repercuti en el Derecho penal. En efecto, la finalidad de
evitar la superacin por el paso del tiempo de los cargos formulados
contra un ex - Presidente de la Repblica, determinaron que el Congreso decidiera la promulgacin de la controvertida Ley No 26641 que
configur como delito la situacin procesal de contumacia e incorpor
confusas frmulas de suspensin e interrupcin de la prescripcin de la
accin penal para tales casos. Sobre esta norma de excepcin, es
esclarecedora la reflexin crtica que en torno a ella ha formulado Roy
Freyre: Pensamos que es una arbitrariedad, disfrazada con ropaje jurdico, conminar de la manera indicada a que un ciudadano,
presumiblemente inocente segn norma constitucional (Art. 2, Inciso
24, apartado "e"), soporte sumisamente la eventualidad de una condena a pena privativa de libertad, y en caso de rehusarse a comparecer,
considerarlo como autor de un inslito delito de contumacia, aparte de
agravar su situacin jurdica al quedar en suspenso la prescripcin del
delito primigenio que motiva su alejamiento del proceso. Resulta, as,
que un mismo hecho consistente en que el agente se sustrae a la accin
de la justicia, con el complemento se le "declare contumaz", genera dos
graves consecuencias jurdico-penales: la comisin de un nuevo delito
y la suspensin de la prescripcin de la accin penal.
Es un principio propio del Derecho natural reconocerle a la persona
que se sabe perseguida por la justicia, la posibilidad de eludir su detencin y juzgamiento valindose de un medio tan elemental y a su alcance como es el sustraerse a "la accin de la justicia", sin que tal decisin
haga suponer al menos su responsabilidad en los hechos investigados. 58
Esta norma no slo distorsiona los criterios imperantes en la legislacin nacional e internacional de la materia, sino que, adems, hace
visible lo negativo y arbitrario que se vuelve el Derecho penal cuando
se le utiliza como un medio de persecucin poltica.
58 Luis Eduardo Roy Freyre. Op. cit., p. 106 y 107.

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Vctor Prado Saldarriaga

4.3. Reglas especiales

El Cdigo Penal de 1991 contempla tambin normas especiales de
prescripcin de la accin penal. Ello ocurre en los supuestos siguientes:
a. Cuando existe un concurso de delitos.
b. Cuando el autor o partcipe del hecho punible al momento de comisin del delito tena ms de 18 aos y menos de 21 aos de edad,
o ms de 6 5 aos de edad.
c. Cuando se sanciona el delito con penas conminadas alternativas o
conjuntas.
d. Cuando el autor de un delito contra el patrimonio del Estado, tena
la condicin de funcionario o servidor pblico.
e. Cuando la infraccin cometida es una falta.
Con relacin al primero de los supuestos mencionados, esto es,
cuando media un concurso de delitos, el legislador ha diferenciado en
el artculo 80 los plazos de prescripcin aplicables en un concurso
ideal de delitos (Art. 48 C. P.), y en un concurso real de delitos (Art.
50 c. P.).
En el caso de un concurso ideal el plazo de prescripcin se contabiliza en funcin de las penas conminadas para el delito ms grave. Se
aplica, pues, un criterio similar al de absorcin, que rige para la definicin y determinacin de la pena en este tipo de concursos.
Tratndose de un concurso real, la regla es que el plazo de prescripcin debe apreciarse de modo independiente para cada uno de los delitos
en concurso. Esto es, contando por separado los trminos que corresponden a las penas conminadas para cada delito. Es claro que esta
disposicin no tiene efectos prcticos ante un concurso real homogneo, por tratarse del mismo tipo de delito y por ende del mismo tipo
de pena.
En atencin a la edad del agente, lo temprano y avanzado de la
misma, en los niveles etreos que fija el artculo 81 del Cdigo penal,
determinan que el plazo de prescripcin ordinario y extraordinario
aplicables al delito cometido se reduzcan a la mitad. Para lo cual, claro
est, la edad del agente al momento de comisin del delito debe
acreditarse de modo suficiente, y con los documentos pertinentes para
ello (Partida de Nacimiento, Libreta Militar, Libreta Electoral, Docu-

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

935

mento Nacional de Identidad, etc.). Cabe anotar que el artculo 81 o

alude de modo genrico al plazo de prescripcin, sin diferenciar entre
prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena. En consecuencia, estimamos que la reduccin prevista es tambin aplicable para
efectos de la prescripcin de la sancin. Lo cual, por lo dems, resulta
coherente con lo establecido en el artculo 86 del Cdigo Penal que
establece que: El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que
alude o fija la ley para la prescripcin de la accin penal.
Merece especial atencin el caso en el cual la ley penal fija para un
delito penas conminadas alternativas o conjuntas. Por ejemplo, pena
privativa de libertad o prestacin de servicios a la comunidad, tal como
ocurre en el delito de autoaborto que tipifica y sanciona el artculo
114 del Cdigo Penal. O cuando se trata de pena privativa de libertad
y multa como se observa en el artculo 194 que se refiere a la
receptacin. Ante la ausencia de norma expresa que de pautas al respecto, somos de la opinin que en estos casos la prescripcin de la accin
penal deber contabilizarse en funcin de las dos o ms penas alternativas o conjuntas que el legislador fija para la sancin de un mismo
delito.
En consecuencia, pues, la extincin de la accin penal por prescripcin ordinaria o extraordinaria, slo ser posible cuando se hayan vencido, paralela o secuencialmente, los diferentes plazos de prescripcin
que correspondan a todas las penas alternativas o conjuntas. En tal
sentido, no estimamos correcto considerar la prescripcin solamente
en atencin a los plazos de las penas privativas de libertad. Sobre esto
ltimo hay que recordar que las penas no privativas de libertad no son
ms benignas que aquellas, slo se trata de penas de distinta naturaleza.
Tampoco consideramos legal entender que frente a sanciones alternativas, la exclusin de una o ms de tales penas se produce a travs de
la acusacin fiscal. Sobre esto ltimo cabe recordar que la pena que el
Fiscal solicita en su acusacin escrita u oral, es solamente una pretensin punitiva y no un acto de determinacin de la pena, tarea que,
como bien lo expresa el artculo 46 del Cdigo Penal, es de absoluta
competencia del rgano jurisdiccional, el cual la ejerce exclusivamente
en el momento de la sentencia. Slo en ese instante se decide cul de
las penas alternativas se aplicar al condenado.
Ahora bien, el hecho que el tiempo transcurrido desde la comisin
del delito alcance el plazo de prescripcin de la pena privativa de liber-

936

Vctor Prado Saldarriaga

tad que concurre como sancin alternativa con una pena no privativa
de libertad, cuyo plazo de prescripcin no ha vencido, no inhabilita al
juzgador a decidir en la sentencia la imposicin de una pena privativa
de libertad. Esta interpretacin es compatible con la funcin de la
prescripcin de la accin penal, cual es extinguir el derecho de persecucin penal del Estado ante el delito cometido, y no la extincin de
la pena que, como ya se ha mencionado, slo se produce en funcin de
los plazos a que alude el artculo 86. Plazos que, por lo dems, recin
se contabilizan con posterioridad a la emisin de la sentencia condenatoria correspondiente. Ms adelante revisaremos los criterios
jurisprudenciales que se han desarrollado sobre todos estos aspectos.
Cuando el autor del delito es funcionario o servidor pblico (ver
artculo 425 del Cdigo Penal), y se trata de un delito contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, los plazos de
prescripcin ordinaria o extraordinaria se duplican. Son delitos contra
el patrimonio del Estado, fundamentalmente, la concusin (arts. 382
a 386) y el peculado (arts. 387 a 392).
Finalmente, si la infraccin penal cometida es una falta, la accin
penal prescribe a los seis meses y la ejecucin de la pena al ao (Art.
440, Inc. 5).
4.4. Inicio de la prescripcin
El artculo 82 y el artculo 86, prrafo segundo, sealan el inicio de
la prescripcin de la accin penal y de la pena, respectivamente.
En cuanto al inicio de la prescripcin de la accin penal, la ley
toma en cuenta el modo de ejecucin y el momento de consumacin
del delito. La regla general es que el plazo de prescripcin de la accin
penal debe comenzar a contarse a partir del momento en que el agente
concluy su actividad ejecutiva del delito. Ahora bien, el legislador ha
contemplado normas especficas para los casos de tentativa, delito continuado y delito permanente.
Con relacin a la tentativa (Art. 16 C.P.), acabada o inacabada, el
plazo de prescripcin corre desde que cesa la ejecucin imperfecta del
hecho punible.
Para el caso del delito continuado (Art. 49 C.P.) la prescripcin
comienza cuando el agente termine la actividad delictuosa que materializa su nica resolucin criminal.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

937

Y en el delito permanente, la cuenta de la prescripcin se inicia

desde que concluye la situacin antijurdica creada y mantenida por el
agente.
Un tradicional problema jurisprudencia! y doctrinario vinculado a
la prescripcin, es el que corresponde al cmputo de la accin penal
para el delito de usurpacin en la modalidad de despojo (Art. 202,
lnc. 2 C. P.). Al respecto la discusin siempre ha girado en torno a
determinar si dicha infraccin penal es un delito instantneo o permanente. O si se trata de un delito instantneo pero de efectos permanentes.
Sobre el particular, debemos mencionar que el verbo tpico que
gobierna la hiptesis del artculo 202 inciso 2 es despojar. Esto es,
desposeer mediante violencia, amenaza o abuso de confianza al sujeto
pasivo de la conduccin de un inmueble. Es decir, la accin acontece
de modo inmediato y concluye excluyendo a la vctima de la posesin
del bien. Y esto ltimo determina la consumacin del delito, y, por
ende, el inicio de la prescripcin. El que el inmueble se mantenga en
poder del agente ms o menos tiempo constituye un efecto posterior a
la consumacin, y que ya no implica despojo. La usurpacin, pues, en
su forma de despojo es un delito instantneo pero que puede tener
efectos permanentes.
Por tanto, consideramos no adecuadas a nuestra legislacin la propuesta de interpretacin que formulaba Pea Cabrera. 59 El desaparecido penalista nacional, influenciado por la doctrina espaola, equiparaba la accin del despojo de carcter instantneo con la de ocupan> de
claro sentido permanente y que es la que comanda la conducta tpica
prevista en el artculo 245 del Cdigo Penal espaol (al que con
violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa inmueble o
usurpare un derecho real inmobiliaria de ajena pertenencia [... ]).
La prescripcin de la ejecucin de la pena, segn lo dispone el artculo 86 del Cdigo Penal, se inicia en funcin al hecho procesal de la
sentencia firme. Esto es, corre slo desde que se configura cosa juzgada.
El artculo sr seala las causales de interrupcin en la prescripcin de
la pena. En primer lugar, seala el hecho de que comience la ejecucin
de la pena impuesta y en segundo lugar que se detenga al condenado por
la comisin de un nuevo delito doloso. Todo parece indicar, en este ltimo supuesto, que es suficiente que la imputacin del nuevo delito se
encuentre en trmite procesal de investigacin o juzgamiento. No es,

Vctor Prado Saldarriaga

938

pues, necesario una nueva condena. Se trata, entonces, de una detencin preventiva y no del cumplimiento de una nueva pena privativa de
libertad. Roy Freyre asume que esta causal slo podra operar en caso
de un delito cometido en el extranjero y en la medida en que exista ya
una sentencia condenatoria y una pena impuesta. 60

5. problemas jurisprudenciales detectados

No cabe duda que en trminos porcentuales la prescripcin de la accin penal se constituye en la causal de extincin ms comn y frecuente en la praxis jurisdiccional. De all, pues, que las decisiones judiciales en este dominio, pronunciadas fundamentalmente a travs de
incidentes de excepcin (Artculo 5 del Cdigo de Procedimientos
Penales) constituyen un volumen considerable de la casustica que hemos tenido oportunidad de analizar. Sin embargo, pese a la pluralidad
de esta clase de resoluciones, los problemas prcticos que se detectan
son bastante concretos.
Al parecer, pues, las tendencias y criterios con los que la magistratura evala y resuelve la prescripcin de la accin penal resultan en lo
esencial sumamente homogneos y estables. Esta constatacin resulta
interesante si se tiene en cuenta, como ya se precis, que la regulacin
de la prescripcin en el Cdigo Penal de 1991 (arts. 80 a 88 y 91 )
evidenci cambios importantes con relacin al marco legal existente en
el Cdigo Penal de 1924 (arts. 119 a 125 y 129). Al respecto, es de
recordar que las principales variantes ocurridas determinaron la unificacin de los trminos de prescripcin para las penas privativas de libertad temporales, as como la renunciabilidad de la prescripcin de la
accin penal por parte del imputado. Tambin se produjeron reformas
en lo concerniente a las causales de interrupcin, sobre todo como
consecuencia de la autonoma funcional que hoy posee para el ejercicio
de la accin penal el MinisterioPblico y por haberse suprimido la
reincidencia como status procesal. 61
59
ciones
60
61

Cfr. Ral
Jurdicas.
Cfr. Luis
Cfr. Luis

Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial 11-A. EdiLima, 1995, p. 512 y ss.
Eduardo Roy Freyre. Op. cit. p.129.
Eduardo Roy Freyre. lbid, p. 53 y ss.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

939

Examinando, entonces, la evolucin prctica del uso de las reglas

sobre prescripcin de la accin penal se detectan principalmente dos
tipos de controversias:
a. La determinacin de los plazos de prescripcin en caso de delitos
sancionados con penas conjuntas.
b. La determinacin del cmputo de la prescripcin en delitos con
penas alternativas.
Seguidamente haremos un detallado estudio de las tendencias
jurisprudenciales generadas en el tratamiento y solucin de tales problemas. Comencemos ratificando que en la actualidad nuestro Cdigo
Penal carece de disposiciones que orienten la decisin judicial del trmino de la prescripcin de la accin penal en caso de delitos que combinan en la sancin conminada, penas privativas de libertad y penas no
privativas de libertad como la multa o las penas limitativas de derechos.
El Cdigo sustantivo, por lo dems, posee en su Parte especial un
nmero considerable de estos delitos. Slo con fines explicativos, podramos citar como ejemplos a los delitos tipificados en los artculos
110 (infanticidio), 122 ab nto (lesiones dolosas leves), 124, (lesiones culposas), 194 (receptacin patrimonial) y 42r primer prrafo
(falsedad en documento pblico).
En torno a la prescripcin de la accin penal en estos supuestos,
donde encontramos penas alternativas y conjuntas, se han desarrollado
dos criterios judiciales. El primero estima que la prescripcin slo operara si se han vencido los plazos que corresponden a la pena privativa
de la libertad (extremo mximo legal de la pena conminada) y a la pena
no privativa de libertad (tres aos). Y el segundo, considera que debe
declararse la prescripcin, nicamente cuando se vence el plazo que
corresponde a la pena privativa de la libertad a la cual se califica como
la ms grave.
En el Pleno Jurisdiccional de Arequipa- 1997, luego de una enardecida discusin, por mayora se acord que la ltima posicin hermenutica citada debera ser seguida por la judicatura nacional. El acuerdo adoptado fue el siguiente: Que el trmino de prescripcin de la
accin para delitos conminados con penas conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo que corresponda al elemento ms grave integrado a la

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Vctor Prado Saldarriaga

sancin, que en un caso ser la pena privativa de libertad, incluso aunque sta sea no mayor a dos aos (Acuerdo Plenario No 5-97).
Sin embargo, consideramos esta tendencia equivocada, pues implica una reduccin teleolgica de la ley penal, lo cual contradice, como
el uso de la analoga, el Principio de Legalidad. 62
En efecto, si estudiamos en detalle el problema planteado, nos encontramos con que l slo se manifiesta complejo cuando se debate la
prescripcin en aquellos delitos similares a los previstos en los artculos
114 (autoaborto) y 122 (lesiones leves dolosas) del Cdigo Penal. Ya
que en ellos el plazo de prescripcin referente a la pena conminada no
privativa de libertad (tres aos) sera superior al que correspondera a la
pena privativa de libertad (dos aos), surgiendo as la duda sobre la
extincin o vigencia de la accin penal.
En otros ilcitos penales, como los tipificados en los numerales 194
(receptacin) y 42r (falsedad documental), el cmputo de los dos
plazos puede observarse sin mayor dificultad, pues en el primer tipo de
delitos coincide y en la segunda clase de infracciones se ven comprendidos, sucesivamente, por la mayor extensin de la pena privativa de
libertad.
Pues bien, el problema que hemos detectado tiene su origen en una
equivocada recepcin de la legislacin colombiana al momento de
decidir la reforma de los plazos de prescripcin de la accin penal en
delitos sujetos a penas privativas de libertad temporales.
Efectivamente, al decidir el legislador nacional que dicho plazo sera
igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, (Art. 80) se limit a reproducir, de modo parcial, el
texto legal del artculo 80 del Cdigo Penal colombiano: La accin
penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la
ley si fuere privativa de libertad, pero, en ningn caso ser inferior a
cinco aos ni exceder de veinte. Lamentablemente el no incorporar
en el artculo del Cdigo peruano esta ltima frase condicional fue
determinante y gener el problema que ahora analizamos. El cual, por
lo dems, no ocurre en Colombia, ya que la ley atinadamente establece
que en los delitos que tengan sealada otra clase de pena, la accin
prescribir en cinco aos.
62 Cfr. Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General. EDDILI.
Lima, 1987, p. 196.

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

941

Por consiguiente, pues, si el legislador nacional hubiera sealado en

el artculo 80 que la prescripcin de la accin penal en las penas privativas de libertad en ningn caso ocurrira antes de los tres aos de
cometido el delito, no se produciran conflictos aparentes como el planteado en torno al artculo 122. Por tanto, el error del legislador no
puede afectar el sentido de proporcionalidad que subyace en la prescripcin cuando se trata de penas conjuntas. Esto es, si son dos los
plazos a tener en cuenta en el cmputo y evaluacin de la prescripcin,
por tratarse de dos penas diferentes, lo adecuado y justo es que tambin
se deban verificar ambos plazos para decir la extincin de la accin
penal. Adems, la legislacin sustantiva slo autoriza tener en cuenta el
plazo que corresponde a la pena ms grave en caso de un concurso
ideal de delitos (Cfr. Art. 80 tercer prrafo), ya que tratndose de un
concurso real las acciones prescriben por separado (Cfr. Art. 80 segundo prrafo).
De otro lado, el error de apreciacin del sector mayoritario en el
Pleno jurisdiccional de Arequipa- 1997 se manifiesta con mayor nitidez en el contenido de las consideraciones cuarta y quinta del referido
acuerdo plenario:
<<Cuarta: Que por su propia naturaleza, las penas conjuntas deben
necesariamente ser aplicables a la vez, lo que se desprende del uso que
en ellas se hace de la conjuncin 'y'.
Quinta: Que en caso de que uno de los elementos que integran la pena
conjunta haya prescrito, la aplicacin simultnea de ambas deviene en
jurdicamente imposible>>.

Como se puede observar, estas consideraciones no slo son

implicantes sino que en el caso de la <<quinta confunde la prescripcin
de la ejecucin de la pena con la prescripcin de la accin penal. La
pena no prescribe porque se venza uno de los plazos de prescripcin
necesarios para la extincin de la accin penal en delitos con sanciones
conjuntas. Fundamentalmente porque lo que se est evaluando o discutiendo con dichos plazos no es la pena a imponer en la sentencia
sino el derecho mismo del Estado a perseguir y procesar al autor de un
delito. Las penas slo prescriben luego de haber sido impuestas; por
tanto, mientras el Estado est facultado para perseguir un delito podr

942

Vctor Prado Saldarriaga

el rgano jurisdiccional al sentenciar, aplicar todas las penas previstas

en la ley para el hecho sub judice.
Ms an, lo incoherente en el acuerdo plenario que se est comentando se pone de relieve tambin cuando en las consideraciones novena y dcima se trata de la prescripcin en caso de penas alternativas, en
la que, curiosamente, no se concede preeminencia a la pena privativa
de libertad para el cmputo de la prescripcin, ni se imposibilita al
Juez a considerar en la sentencia slo la pena cuyo plazo no se hubiera
vencido al momento de sentenciar:
<<Novena: Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas
corresponder al juzgado establecer, al momento de imponer la condena, cul de las penas posibles corresponde a la responsabilidad del
agente.
Dcima: Que, en concurrencia, en el caso de penas alternativas, es
imperativo considerar prescrita la accin penal slo cuando ninguna
de las penas conminadas posibles sea susceptible de imposicin.

El texto de la Resolucin Plenaria en este dominio no es menos

sorprendente ya que contradice totalmente al adoptado sobre penas
conjuntas: Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas, la accin penal slo debe considerarse prescrita cuando se haya
cumplido el plazo ms largo que resulte de las penas susceptibles de
imposicin.
Un ejemplo nos puede graficar los despropsitos a que nos llevara
aplicar los acuerdos adoptados. Para ello utilizaremos el artculo 124
del Cdigo Penal sobre lesiones culposas pero en su redaccin original
y contempornea a la fecha de realizacin del Pleno 97, esto es, antes
de la Ley N 27054. El citado artculo, en su primer prrafo, consideraba para las lesiones culposas leves, penas alternativas, y para las lesiones culposas graves, en su segundo prrafo, penas conjuntas. Pues bien,
aplicando los acuerdos del Pleno de Arequipa tendramos los siguientes
resultados:
a. El delito de lesiones leves, por tener penas alternativas y a pesar de
ser un ilcito menos grave, prescribira ordinariamente a los tres aos,
y extraordinariamente a los cuatro aos y seis meses, pues su <<plazo

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

943

ms largo es aqul que deriva de la pena de multa (sesenta a ciento

veinte das-multa).
b. El delito de lesiones graves sancionable con penas conjuntas y
perseguible de oficio por implicar una mayor afectacin de la salud
del sujeto pasivo, prescribira ordinariamente a los dos aos y extraordinariamente a los tres aos, pues esos seran los lmites generados por la pena privativa de libertad (no mayor de dos aos).
De all, pues, que por tales incongruencias y desproporciones el
Acuerdo plenario de Arequipa sobre prescripcin de la accin penal en
delitos con penas conjuntas o alternativas no se viene acatando en el
presente.
En lnea de conclusin, entonces, sostenemos que tanto en penas
conjuntas como en penas alternativas, la prescripcin de la accin penal slo puede ser declarada si en el caso concreto se han vencido todos
los plazos que correspondan a las penas conminadas en la ley. 63
En las ejecutorias superiores de fecha 29 de mayo de 1998 (Expediente No 250-94, procedente de la Primera Sala Penal Corporativa
para Procesos Ordinarios con Reos Libres de Lima) y 31 de julio de
1998 (Expediente N 450-98, procedente de la Sala Especializada en lo
Penal del Cono Norte de Lima), correspondientes a dos distritos judiciales diferentes, el criterio que hemos asumido como correcto ha sido
tambin adoptado por ambas decisiones jurisdiccionales. As, por ejemplo, en la primera de estas resoluciones se argumenta lo siguiente: a
que conforme trasciende de la acusacin fiscal de fojas ciento dieciocho
y ciento diecinueve, as como del auto superior de enjuiciamiento de
fojas ciento veinte, el Colegiado declar Haber Mrito para pasar a
juicio Oral contra Gilberto Palomino Mendoza por los delitos contra
la Vida, el Cuerpo y la Salud- Homicidio culposo- y contra la Funcin Jurisdiccional, ello en aplicacin de lo dispuesto en los artculos
ciento once y cuatrocientos ocho del Cdigo Penal, que prescribe una
pena privativa de libertad en el primer caso, no mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro
jornadas y en el segundo una pena privativa de la libertad de tres aos
y con noventa a ciento veinte das-multa; que tratndose de penas
conminadas alternativamente la prescripcin opera si ha vencido para63 Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Todo sobre el Cdigo Penal. Op. cit., p. 150 y 151.

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Vctor Prado Saldarriaga

lelamente o secuencialmente los diferentes plazos de prescripcin que

corresponden a todas las penas alternativas o conjuntas; por lo que
siendo ello as, en estricta aplicacin del numeral ochenta, concordante
con el artculo ochentitrs del Cdigo sustantivo antes invocado, el
trmino de prescripcin en el caso concreto resulta ser de cuatro aos
y seis meses, al existir una pena diferente a la pena privativa de la libertad [... ].
La segunda ejecutoria citada, con conviccin y detalle, precisa que
la extincin de la accin penal por prescripcin es viable nicamente
cuando han vencido paralelamente o de manera extrema todos los diferentes plazos que establece la norma legal antes glosada referida a
todas las penas alternativas o conjuntas previstas, por lo que resulta
errado atender a los plazos de prescripcin nicamente basados en los
lmites de la pena privativa de la libertad, puesto que ellas constituyen
slo un sistema de los varios que acoge el sistema normativo penal por
lo que su condicin punitiva es igual con la diferencia del bien jurdico
que restringe; Que, por otro lado, un delito sancionado con pena privativa de la libertad y otra conjunta o alterna, an cuando habra prescrito en razn de la pena privativa de la libertad si por consideracin
de la otra pena no ha prescrito, faculta la imposicin inclusive de la
pena privativa de la libertad, por cuanto la institucin de la prescripcin no est referida a la extincin de la pena, sino tiene el atributo de
concluir el derecho de persecucin penal del Estado ante el delito cometido a travs de la extincin de la accin penal [... ].
Sin embargo, en la Ejecutoria Suprema del 30 de abril de 1997
(Expediente No 2550-96, procedente de Ancash) se da prioridad a la
prescripcin de accin penal en delitos con penas alternativas o conjuntas, evaluando solamente el plazo aplicable a la pena privativa de
libertad, decisin que se adopta con una argumentacin poco comprensible y que se expresa en los siguientes trminos: que de la revisin del proceso se advierte que los delitos contra la Vida, el Cuerpo y
la Salud-lesiones leves- y contra la Libertad Personal -coaccin- imputados a los acusados [... ] ocurrieron en el mes de enero de mil novecientos noventids, los mismos que se encuentran previstos en el
artculo ciento veintids del Cdigo Penal vigente, reprimido simultneamente con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y
multa y en artculo ciento cincuentiuno del mencionado dispositivo
legal, con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos; que, la

Causales de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena

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regla contenida en el ltimo pargrafo del artculo ochenta del Cdigo

Penal est referida a los delitos que merezcan otras penas distintas a la
privativa de libertad, mas no a las penas complementarias que se impongan conjuntamente con sta; que por ello teniendo en cuenta lo
dispuesto por los artculos ochenta y ochentitrs del Cdigo Penal
acotado, desde la realizacin del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripcin [... ].Al parecer,
pues, para esta decisin del Supremo Tribunal el prrafo in fine del
artculo 80 del Cdigo Sustantivo slo operara en delitos donde la
pena conminada como nica sancin sea una pena no privativa de
libertad. Este razonamiento, a nuestro modesto entender, estara limitando los alcances del texto legal y no podra resolver situaciones como
la presencia de penas alternativas.
Como habamos advertido, otras normas sobre la prescripcin han
sido aplicadas con criterios adecuados y uniformes. Por ejemplo, la
Ejecutoria Suprema de fecha 12 de febrero de 1997 (Expediente No
1624-96, procedente de Lima) aplicando el artculo 81 o del Cdigo
Penal, reduce los plazos de prescripcin a la mitad, ya que al momento de comisin del delito sub-judice el procesado contaba con ms de
sesenticinco aos de edad.
Por su parte, la Ejecutoria Suprema de fecha 13 de enero de 1997
(Expediente N 2854-95-B, procedente de Lima) al resolver la prescripcin en un concurso ideal de delitos cindose a lo previsto en el
prrafo tercero del artculo 80 del texto sustantivo, consider que la
accin penal an no ha prescrito por cuanto no ha transcurrido el
plazo correspondiente al delito ms grave.
En las Ejecutorias Superiores de fecha O1 de julio de 1998 (Expediente No 1202-98, procedente de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima) y de fecha 20 de mayo de
1996 (Expediente No 332-95, procedente de la Dcimo Segunda Sala
Penal de Lima), se reproduce la inveterada discusin sobre la condicin
instantnea o permanente de ciertos delitos como la desobediencia a la
autoridad (Art. 168) o la omisin de asistencia familiar (Art. 149).
Este debate de la jurisprudencia nacional encuentra un espacio singular
en cuanto incide en torno al delito de usurpacin de inmuebles en su
modalidad de despojo (Art. 202 Inc. 2). A pesar del tiempo que lleva
de vigencia el Cdigo Penal de 1991 y a los esclarecedores conceptos
expuestos por la doctrina nacional todava subsisten resoluciones judi-

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Vctor Prado Saldarriaga

ciales que persisten en considerar a dicho ilcito como de naturaleza

permanente. 64
Ahora bien, en la segunda de las ejecutorias superiores citadas, el
rgano jurisdiccional procura alcanzar una distincin entre delitos permanentes y los llamados delitos instantneos de efectos permanentes:
a que conforme a la doctrina, se denomina delito de comisin permanente a aqul en el cual el estado de antijuricidad no cesa y persiste por
actos posteriores del agente; que, en el caso de autos nos encontramos
frente a delitos de consumacin instantnea, siendo slo sus efectos los
que se proyectan en el tiempo [... ].
Resulta interesante el contenido de las Ejecutorias: Suprema de fecha 11 de noviembre de 1996 (Expediente No 1980-95, procedente de
Lima) y Superior de fecha 25 de marzo de 1997 (Expediente N 6095, procedente de la Primera Sala Penal de Lima) en tanto que ratifican la utilidad de la llamada prescripcin extraordinaria o larga; asimismo, dejan entrever que los plazos de este tipo de prescripcin se
deben computar considerando tambin el tiempo acumulado en segunda instancia.
Finalmente, en la Ejecutoria Suprema de fecha 20 de noviembre de
1998 (Expediente No 2476-98, procedente de Lima) se advierte una
reevaluacin del principio de combinacin y de sus efectos en torno a
las reglas especiales de prescripcin para delitos cometidos por funcionarios pblicos y que afectan el patrimonio del Estado. Segn la decisin que comentamos no es posible considerar slo parcialmente las
normas de una ley vigente al momento de comisin del delito y combinarla con normas originales del Cdigo Penal de 1991. Esta interpretacin que se basa en la ilegalidad de la llamada lex tertia, como lo
reconoce la propia resolucin en anlisis, limita la actitud jurisprudencia!
asumida con anterioridad por nuestro Supremo Tribunal. Segn la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema: no es del caso
invocar, como lo hace el Colegiado, en el caso de la prescripcin, la
aplicacin de la legislacin penal anterior inaplicando un supuesto
normativo de la misma, bajo el argumento que el Cdigo sustantiv9
actual no lo contempla, pues en este caso no se trata de una institucin
64 Cfr. Luis Alberto Bramont-Arias Torres- Mara del Carmen Garca Cantizano.
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tercera Edicin. Editorial San Marcos.
Lima, 1997, p. 377.

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jurdica regulada en forma homognea; por lo que debe aplicarse el

segundo prrafo del artculo ciento diecinueve del Cdigo Penal de mil
novecientos veinticuatro, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintiuno que establece que el plazo de la prescripcin se
aumentara en una mitad cuando se trate de delitos cometidos en agravio del Estado [... ] que, en este orden de ideas, si bien este Supremo
Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido la posibilidad de
aplicar el principio de combinacin conforme al artculo sexto del
Cdigo Penal de mil novecientos noventiuno; sin embargo, en atencin a la facultad conferida por el artculo veintids del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, es del caso precisar
que dicho principio no se puede aplicar irrestrictamente, sino que debe
respetar la coherencia normativa de las instituciones en comparacin,
a fin de evitar su desnaturalizacin y la creacin judicial de una tercera
norma, lo que es incompatible con nuestro sistema constitucional [... ]. 65

65 Cfr. Luis Alberto Bramont-Arias Torres- Mara del Carmen Garda Cantizano.
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tercera Edicin. Editorial San Marcos.
Lima, 1997, p. 377.