LA MEDIACION Y LOS BUENOS OFICIOS EN LA
RESOLUCION DE CONFLICTOS INTERNACIONALES
Por Alfredo Hernn Gaite [1]
De sus espadas harn rejas de arado y hoces de
de sus lanzas. Las naciones no levantaran ya ms
la espada, una contra otra y jams se llevara a
cabo la guerra (ISAIAS 2.4).
Desde la aparicin de los primeros Estados, conformaciones polticas estas,
que se dieron en el seno de las civilizaciones antiguas de Egipto y
Mesopotamia (Sumeria, Akkad, etc.), alrededor del ao A.C. 4.000;
comenzaron indefectiblemente los conflictos entre naciones. Estos se
suscitaron en torno a la posesin de territorios, sobretodo de aquellos que
estaban provistos de tierras frtiles, de ros y fuentes de agua dulce, aptas para
el desarrollo de la agricultura; actividad econmica esencial que descubre el
hombre, tambin por aquel entonces y que cambio el habito nmade por el
sedentario de las tribus o clanes, o lo que Karl Marx y Federich Engels
denominaron el paso de las sociedades cazadoras recolectoras a la sociedad
agraria. Estos Estados, ya afincados en su territorio, ejercan sobre el mismo,
su poder soberano excluyente de la pretensin de otro Estado y donde el
recurso a la guerra, era su demostracin exterior ms acabada, ante el
fracaso de las tratativas de paz, que tampoco, no necesariamente deban
haberlas. Conoce as la humanidad, el fenmeno blico, tan antiguo como la
civilizacin misma, manifestado en guerras defensivas como as tambin en
guerras emprendidas por conquista de nuevos territorios.
En aquellos tiempos, en los sucesivos tambin, aun bien entrada la Edad
Contempornea, la guerra no era tomada como un disvalor; se daba lo que en
Derecho Internacional Pblico, se denomino como jus ad bellum es decir el
derecho a hacer la guerra, que hacan valer las potencias conquistadoras, so
pretexto de llevar civilizacin a los pases de la perisferia. As en la Edad
Antigua, Grecia y Roma consideraban barbaros a los dems pueblos y esto
justificaba su conquista. Ya en la Edad Media, domin en el mundo de las ideas
polticas, el concepto de un reino mundial cristiano, bajo la diarqua del
Emperador y el Papado; idea que luego se perfeccionar en la Edad Moderna
con el concepto de bellum justum o guerra justa contra los infieles no
cristianos; justificando de este modo la reconquista contra los moros
musulmanes en Espaa, la persecucin de los judos en Europa y la conquista
y exterminio de los Pueblos Originarios en la Amrica recin descubierta.
Paradjicamente, esta idea de bellum justum esgrimida por el dominico
espaol Francisco de Vittoria, ser la piedra fundacional del Derecho
Internacional Pblico como disciplina. Esto fue contestado por el Fray
Bartolom de las Casas, otro precursor del Derecho de Gentes, quien en su
defensa de los Pueblos Originarios, impugno esta idea de la guerra justa
denunciando la ilicitud de guerrear a los indgenas; no obstante su voz ser
silenciada frente a la hegemnica empresa colonizadora de la Corona
Espaola en las Indias, como as tambin de las dems potencias europeas,
quienes en su afn civilizatorio, llevaron a cabo las ms sangrientas guerras
de conquista y exterminio de los pueblos de Amrica, Asia y frica;
incorporando estos territorios al sistema mundo de intercambio y circulacin
de mercancas; producindose aqu lo que Karl Marx en El Capital Capitulo
24, denomino la acumulacin originaria de la nueva clase social en ascenso:
la burguesa. El gran exegeta del colonialismo, Sir Joseph Rudyard Kipling
alguna vez manifest que es el hombre blanco quien tiene por delante, la
pesada carga de civilizar a las dems razas del planeta; he aqu quizs, el
epitome de la denominada guerra justa, esgrimida por Francisco de Vittoria y
dems precursores del Derecho Internacional Pblico.
Ya entrada la Edad Contempornea, la idea de guerra justa se mantuvo
inclume. El gran terico de la guerra, Carl Von Clausewitz, en el marco de las
confrontaciones blicas napolenicas por el dominio de Europa, alguna vez
sentenci: la guerra es la continuacin de la poltica por otros medios,
ilustrando as la naturalidad del fenmeno blico en las relaciones
internacionales de aquel entonces. La evolucin fue tan lenta como inexorable
y la prohibicin del recurso de la guerra, necesit de millones de vctimas para
ser consensuada y tener carta de ciudadana en el Derecho de Gentes. Cobra
as nfasis, la idea de prohibir lisa y llanamente, la guerra como potestad de los
Estados soberanos, llegando as a la firma de la Carta de las Naciones Unidas,
en San Francisco EE.UU. en 1945, la cual proscribe el uso de la fuerza armada
(art 2.4.); con excepcin de 1) las guerras de liberacin nacional, fenmeno que
se dinamizo luego de finalizada la 2da Guerra Mundial en el llamado Tercer
Mundo; reivindicadas estas, durante los aos 60 por pensadores de la talla de
Jean Paul Sartre y Franz Fannon; 2) las guerras defensivas que emprenden los
Estados, para repeler un ataque exterior; 3) la ocupacin por la va armada del
propio territorio (Caso Goa, opinin del juez Jennings de la Corte
Internacional de Justicia de la Haya; criterio jurisprudencial aplicable a la
cuestin Malvinas, ms concretamente al episodio de la recuperacin del 2 de
abril de 1982, por parte de Argentina) y 4) las acciones emprendidas por el
Consejo de Seguridad, en caso de amenazas y quebrantamiento de la paz (art
42 Carta ONU). Cabe aclarar que la abstencin a la amenaza o uso de la
fuerza, es una norma jus cogens, es decir de orden pblico internacional y
como tal, no puede ser renunciada por la voluntad unilateral de ningn Estado.
Por primera vez, en un documento internacional multilateral se expresa
claramente la proscripcin del jus ad bellum (derecho a hacer la guerra) y
paralelamente se promueven los medios pacificos de solucin de controversias
(Art 2.3 y 33 Carta de la ONU), partiendo de la base sentada por el principio de
probidad y buena fe, necesariamente presente en toda relacin jurdica. Es
claro que si es voluntad de una de las partes del conflicto, optar por el recurso
de la fuerza, ningn medio pacifico dar frutos. Cules son estos medios
pacficos de solucin de controversias de los que hablan los arts. 2.3 y 33 de la
Carta de la ONU? tal como si estuviramos situados en el campo de
la autonoma de la voluntad (art 1197 Cd. Civil), el Derecho de Gentes otorga
primaca al posible consenso, al cual las partes pueden arribar por diferentes
vas, entre las que podemos mencionar: las negociaciones directas entre las
partes, la investigacin, la conciliacin, el arbitraje y el arreglo judicial; como as
tambin los buenos oficios y la mediacin, de los cuales nos ocuparemos en
particular, a continuacin.
Tanto los buenos oficios como la mediacin, presuponen la existencia de un
conflicto acentuado entre las partes y que estas no han podido solucionar,
valindose de negociaciones bilaterales; de ah que se acuda a un tercero
ajeno al conflicto en si, quien en base a la confianza que le merecen, ya que
generalmente es una personalidad con alto predicamento entre los Estados en
pugna; pone a disposicin de los mismos, sus facilidades diplomticas a fin de
acercarlos y limar asperezas. Algunos autores han querido diferenciar la
mediacin de los buenos oficios, entendiendo a estos ltimos como una
especie de la primera, en la cual el gestor de buenos oficios se presenta
espontneamente, sin ser requerido por las partes envueltas en el litigio (1ra
diferencia), ofreciendo su intervencin en procura de un acercamiento de las
partes, sin hacer propuestas (2da diferencia).
Ya en la mediacin internacional propiamente dicha, el tercero trata de alentar
a las partes a reanudar las negociaciones, ofreciendo diferentes cauces de
comunicacin y hasta efectuando propuestas concretas. Para ello se vale de
tcnicas procedimentales apropiadas para el tratamiento de un diferendo entre
naciones, a saber: 1) reuniones separadas con las delegaciones de cada una
de las partes, 2) reuniones conjuntas entre las partes y el mediador, 3) creacin
de un clima de reciproca confianza y cerrado a influjos externos, 4)
profundizacin de los puntos donde existe un principio de acuerdo, 5)
circunscribir la divergencia a sus lmites ms estrechos, 6) reserva absoluta de
las tratativas, 7) cuarto intermedio para la reflexin y evaluacin y 8)
formulacin de ideas y sugerencias por medio de propuestas. En definitiva,
consideramos que el papel del mediador en materia de diferendos
internacionales, consiste especialmente en conciliar pretensiones opuestas y
en apaciguar los resentimientos que puedan haber surgido entre los Estados
en conflicto (Art 4 de la Convencin de La Haya de 1907), como as tambin
asistir a las partes en el arreglo de la controversia, de la manera ms sencilla y
directa, evitando formalidades y procurando hallar una solucin aceptable (Art
12 Pacto de Bogot de 1948).
La mediacin internacional es ciertamente un procedimiento diplomtico y
fundamentalmente de naturaleza poltica. Esto significa que en la controversia
sometida a este procedimiento, se puede invocar toda clase de argumentos
geogrficos, histricos, consuetudinarios, etc. y no solamente los de naturaleza
jurdica. El llamado objeto procesal se ampla notoriamente, respecto a lo que
sera una mediacin entre particulares. Pero adems, dejando en claro que es
un proceso autocompositivo por antonomasia, donde la solucin solo puede
obtenerse por acuerdo de partes, pues el rol del mediador puede avanzar solo
hasta la formulacin de una propuesta, quedando la decisin a instancia de las
partes, como corolario del poder soberano, que continan detentando los
Estados (Art 2.1. Carta de la ONU). En suma, la mediacin nace con el
consentimiento de las partes en someter el diferendo que las divide, a este
procedimiento; se perfecciona con la aceptacin del mediador, avanza con el
acercamiento de las partes, la bsqueda del consenso, la formulacin de
propuestas de una parte a la otra o del mediador a las partes y se consolida
con el acuerdo de los Estados soberanos, para una solucin comn, justa,
equitativa y razonable.
Son innumerables los ejemplos de utilizacin de este mtodo para dirimir
controversias entre los Estados miembros de la comunidad internacional; en
algunos casos en forma exitosa, en otros no tanto, pero siempre apostando a
lograr consensos entre las naciones en pugna. As pues en 1947, el Consejo
de Seguridad de la ONU ofrece sus buenos oficios, en la cuestin entre
Indonesia y Los Pases Bajos; en 1956 el Secretario General los ofrece en la
cuestin de Palestina, conflicto suscitado entre los pases rabes y el
recientemente creado Estado de Israel. Continuando con el conflicto de Medio
Oriente, el Presidente de EE.UU. Jimmy Carter (1977-1981) inicio tratativas de
paz entre los mandatarios de Egipto e Israel, Anwar El Sadat y Menajem
Beguin respectivamente; arribndose en septiembre de 1978 a la firma de los
Acuerdos de Camp Davis, que le valieron la entrega a Sadat y Beguin, del
Premio Nobel de la Paz de ese mismo ao y a Carter en el 2002 por su
trayectoria, entre la cual se encuentra la firma del mencionado acuerdo. En
nuestro mbito regional, en 1935, por gestin mediadora del canciller argentino
Carlos Saavedra Lamas; Bolivia y Paraguay suscribieron en Buenos Aires un
acuerdo de paz, por el cual cesaba la Guerra del Chaco Boreal, que haba
desangrado a ambas naciones. Esto le vali a Saavedra Lamas, el
otorgamiento del Premio Nobel de la Paz. Asimismo cabe recordar el
ofrecimiento de buenos oficios del Presidente argentino Dr. Arturo Frondizi
(1958-1962) en la crisis diplomtica entre EE.UU. y la Republica Socialista de
Cuba. Tambin la aceptacin de la Argentina y Chile, a travs del acuerdo
firmado en Montevideo el 08/01/79, acerca de resolver la controversia relativa a
la aplicacin del laudo del Canal de Beagle de 1977, nombrndose a tal fin al
Cardenal Antonio Samor, representante de la Santa Sede; concluyndose en
un Tratado de Paz y Lmites, que fue finalmente aprobado por el Congreso
Argentino en el marzo de 1985. Ms cercano en el tiempo fue en el 2010, la
intervencin del fallecido ex Presidente de la Argentina, Dr. Nstor Carlos
Kirchner, en aquel entonces Secretario General de la Unin de Naciones de
Sudamrica (UNASUR), quien intercedi exitosamente en el conflicto
diplomtico entre la Repblica Bolivariana de Venezuela y Colombia;
evitndose as, una inminente conflagracin blica entre ambas naciones
hermanas.
El resultado final de la mediacin internacional es una propuesta, que posee
carcter de consejo y nunca fuerza vinculante, por ende las partes pueden no
aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas posibles soluciones.
La aceptacin de la propuesta implicar arribar a un acuerdo, el cual se
perfecciona con la aprobacin por parte del Congreso Nacional. Si bien la
negociacin est a cargo del Poder Ejecutivo Nacional y de sus ministros
plenipotenciarios (Art 99 inc. 11 Const. Nac), la aprobacin o el rechazo del
tratado, como funcin de control poltico, corresponde al Parlamento Nacional
(Art 75 inc. 22 1ra parte). Si en cambio, no se arribare a un acuerdo, la
mediacin no se agota en s misma, pudiendo guiar a otros caminos de igual
tenor, tales como posteriores negociaciones o el sometimiento del diferendo a
un rbitro o tribunal internacional, que dirima los derechos en litigio.
A modo de conclusin, pareciera prima facie que luego de los atentados a
la Torres Gemelas de New York, el 11 de septiembre de 2001, la prohibicin
del uso de la fuerza por parte de los Estados, haya entrado en crisis y
consecuentemente tambin los medios pacficos de solucin de controversias.
Lo cierto es que a partir del 11 S, el imperio norteamericano, primero en una
administracin republicana y luego dndole continuidad en una demcrata, en
consonancia con su poltica exterior de hegemona global, pretendi instalar
unilateralmente una pergeada teora de los ataques preventivos, entendida
esta como la habilitacin por parte de un Estado, a ejercer la legtima defensa
ante un ataque terrorista ejecutado por actores no estatales y que esta accin
podra dirigirse contra el Estado o los Estados que los albergaran. No obstante
la comunidad internacional, no fue aquiescente con estos postulados de las
potencias occidentales, que aspiran a emplazarse en polica del mundo; por el
contrario continua siendo consenso universal, la idea de la ineficacia de la
guerra para solucionar conflictos, adems de constituir una paradoja que el
Derecho legitime a su opuesto dialectico: la fuerza, como medio de solucin
justa.
En sntesis, creemos que desde el plano dikelogico es pertinente proclamar
categricamente la prohibicin del jus ad bellum o recurso a la guerra, como
mtodo para dirimir controversias (Art 2.4 Carta ONU); esta es hoy por hoy,
una norma de carcter jus cogens, es decir de orden pblico internacional y
como tal, no puede ser soslayada por la voluntad unilateral de los Estados
signatarios de Naciones Unidas. Por ello es menester, seguir enfatizando la
plena vigencia sociolgica, no solo de la mediacin y los buenos oficios, sino
tambin de los dems mtodos pacficos de resolucin de diferendos, a los que
refiere los arts. 2.3 y 33 de la Carta de la ONU; disipando las eventuales
asimetras en las relaciones de poder entre los Estados, procurando afianzar el
consenso y la pacificacin en el concierto de los Pueblos que componen la
comunidad jurdica internacional.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
MELO, Artemio Luis y STRUBBIA, Mario La mediacin de la Santa Sede en la zona austral
CONVENCION DE LA HAYA DE 1907 para la resolucin pacfica de controversias internacionales.
TRATADO AMERICANO DE SOLUCIONES PACIFICAS de 1948, comnmente denominado Pacto de
Bogot
CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS, firmada en San Francisco, Estados Unidos, el 26 de junio de 1945
HOOFT, Eduardo y FARINELLA, Favio Los nuevos temas de la Aldea Global (material de la Ctedra de
Derecho Internacional Pblico, recopilado entre los aos 1995 y 1997; Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Mar del Plata). Edit. Club del Libro.
BARBOSA, Julio Derecho Internacional Pblico 2da edicin. Buenos Aires. Ao 2008. Edit. Zavalia.
ZARINI, Helio Juan Constitucin Argentina (comentada y concordada) 3ra reimpresin. Ao 2004. Edit
Astrea.
LEVENE, RICARDO Historia del Derecho Argentino Buenos Aires, 1945
FEINMANN, Jos Pablo La filosofa y el barro de la historia (del sujeto cartesiano al sujeto absoluto
comunicacional) Prologo de Franco Volpi. Ao 2009. Edit. Planeta.
[1] El autor es abogado (Univ. Nac de Mar del Plata) y mediador (Posgrado UBA)
