2.

DERECHO SUCESORIO

2.1. La muerte.

La muerte de una persona trae como consecuencia que los derechos que tenía en
calidad de marido, de padre o de tutor, así como sus derechos políticos, se
extingan definitivamente, sin que sea posible que haya transmisión de ellos a otra
persona. Sin embargo, otro tipo de derechos como el de propiedad o los
personales, no siguen el mismo destino de aquellos, sino por el contrario,
sobreviven al difunto y titular de ellos, ya que se traspasan a otros individuos que
son denominados sucesores.
En el Derecho Romano disponía, que si moría una persona era necesario darle un
continuador, que se le denominó “heredero”. Este ocupaba el lugar del difunto
quedando dueño del patrimonio y obligado a pagar todas las deudas del difunto,
como si las hubiese contraído en lo personal.
Las normas sucesorias están relacionadas con el derecho de familia, pero ello no
las hace pertenecer a esta rama del Derecho, puesto que no es un requisito que
los herederos, legatarios o fideicomisarios sean necesariamente parientes del
difunto.
El Derecho Romano ofrecía tres tipos de sucesiones:
a) La débil, era la llamada sucesión legítima.
b) La testamentaria, tenía más fuerza que la legítima, ya que ésta última quedaba
sin efecto cuando aparecía alguna de las diferentes clases de testamento.
c) La oficiosa.
Como principio básico en materia de sucesiones estaba el siguiente:

29
“(,) para cada sucesión, una sola vía.”

29
MARGADANT S., Guillermo Floris; ob. cit.; p. 455. Se presentaba cuando las hijas o los nietos eran
desheredados mediante una fórmula global, sin mencionarlos individualmente, y en caso de silenciar esta
categoría de descendientes, el testamento no era nulo, sino que las personas “preteridas” recibían determinada
porción de la sucesión, para lo cual se hacía una corrección preestablecida por la ley dentro del marco general
del testamento.
Sin embargo, poco a poco se fueron permitiendo excepciones a este principio.
Primero, se autorizó al soldado que hiciera un testamento sólo por una parte de su
patrimonio, quedando el resto sujeto a la sucesión legítima. Otra excepción se
presentaba, cuando el pretor anulaba el testamento a causa de “preterición”, de
todos modos se conservaban en vigor algunas disposiciones del testamento como
los legados a favor de la viuda y desheredaciones, mientras que por lo demás se
repartía la sucesión en la vía legítima.
La vía oficiosa y testamentaria, no se excluían recíprocamente. Es verdad que la
querella “inofficiosi testamenti, anulaba el testamento, de manera que la sucesión
de repartía por la vía legítima, pero la “actio ad supplendan legitiman, creación del
Derecho postclásico, se limitaba a corregir algunas injusticias cometidas por el
testador, permitiendo que las demás disposiciones testamentarias conservaran su
valides.
De todo lo expresado al momento, el Derecho sucesorio en Roma se encargaba
de regular las consecuencias que se producen con la muerte, entre otras, la
designación de los herederos, la transmisión del patrimonio y la manera en que
ésta puede hacerse.

2.2. Definición de herencia.

Como se ha dicho, los herederos pasan a ocupar el lugar del autor de la sucesión
y fallecido, o lo que es lo mismo, sucede en su situación jurídica a la persona
muerta. La sucesión mortis causa se define como la transmisión a uno o varios
herederos, de un patrimonio perteneciente a un difunto. A este último se le conoció
en Roma con el nombre de “de cuius”.
La herencia es:

“(,) una transmisión universal, porque el heredero no recibe cosas particulares

sino la totalidad del patrimonio o una cuota de éste; por ello, debía responder
30
de las deudas de la misma manera que respondía su antecesor.”

30
MARINEAU IDUARTE, Martha y Román Iglesias González; Derecho Romano; 4° edición; 12°
reimpresión; México; 2005; p. 210.
Otra noción de herencia es la siguiente:

31
“(,) El patrimonio recogido por el heredero (,)”

Por cuanto al significado de la palabra heredero, hay que decir que:

“La palabra heres, heredero, viene de herus, amo.-I& 7, de hered,

qual.,II,19:,Veteres enin heredes pro dominus appellabant.- Ad. Festo, V.°
Heres.- Al heredero se le llama también sucesor, porque está colocado en lugar
32
del difunto. (,)”

El jurisconsulto Gayo daba a la sucesión la categoría de “cosa incorpórea”. La

sucesión en general viene a satisfacer un triple interés:
a) El interés del difunto. En ausencia del heredero, los acreedores se
posesionaban de los bienes de la sucesión, vendiéndolos después en
bloque y esta “bonorum venditio” manchaba de infamia la memoria del
difunto.
b) El interés de los acreedores. Estos adquieren en la persona del heredero un
nuevo deudor, quien debe de pagar todas las deudas.
c) El interés religioso. Cuando un paterfamilias moría era sumamente
importante que su “sacra privata” continuase.

2.3. Posesión de bienes sin testamento.

El tema tiene íntima relación con la llamada “bonorum possesio” que es una
sucesión de tipo pretoriano del conjunto del patrimonio del difunto. Es un derecho
más de hecho, que no implica el hecho mismo de la posesión. Pueden ser
“bonorum possessor, los herederos antes de poseer la sucesión, y aún sin que
éste última contenga algún bien.

31
PETIT, Eugene; ob. cit.; p. 512.
32
Ibídem; p. 511.
El “bonorum possesor no es un heredero, sino un “loco heredis”, que tiene una
situación análoga al heredero. Si alguna vez los terceros pretende ser herederos,
o no teniendo ningún título se ha puesto en posesión de las cosas corporales de la
sucesión, el “bonorum possessio tiene contra ello, no la “petitio hereditatis”, que
sólo pertenece al heredero, si no que la defensa que posee es el interdicto
“quórum bonorum”, que hace posible que les quite la posesión a aquellos.
Este tipo de interdicto da la posibilidad de obtener cosas hereditarias a título de
propietario; las tiene “in bonis” y puede adquirirlas por “usucapión” empezada des
el día de su entrada en posesión. Obtiene también una verdadera acción, que es
la “petitio hereditatis” extendida fuera de su dominio civil, y llamada “possessoria
hereditatis petitio.
En cuanto a las acciones contra los deudores de la sucesión, no pasan
directamente al “bonorum possessor, por no ser heredero. Pero el Pretor le
permite ejercitarlas modificando la fórmula y dando al demandante ficticiamente la
calidad que le falta.
Otro tema que se relaciona con este punto es el de la herencia yacente, que se
actualiza cuando entre la muerte del testador y el momento en que el heredero
acepta la sucesión hay un intervalo durante el cual la herencia queda sin dueño.
Todas las cosas propiedad del difunto quedaban momentáneamente sin dueño,
aunque poseídas, esto fue solucionado ficticiamente al considerar al fallecido
como sobreviviente y estaba representado por la herencia que sostenía su
personalidad.

2.4. Sucesión legitima.

Tiene lugar cuando no había testamento o cuando lo hubiere el testamento era

nulo; también, cuando el heredero testamentario no quisiera o no pudiera aceptar
la herencia, como en el caso de que hubiera muerto antes que el testador. La Ley
de las Doce Tablas es el cuerpo de normas que reconoce la existencia de este
tipo de sucesión, siendo modificada con posterioridad por el Derecho Pretoriano y
por el Derecho Imperial y el de Justiniano.33
La sucesión legítima en el Derecho Romano antiguo se realizada de la manera
siguiente:
a) El orden en que heredan es el siguiente:
Primero los “herede sui”, o sea los descendientes del “de cuius” que tuvieran bajo
su potestad al momento de su muerte, incluyendo aquí a los póstumos; es decir, a
los sui nacidos después de muerto el causante; la mujer de difunto, que hubiere
entrado a su familia por una “conventio in manu”, ocupaban el lugar de una hija
(loco filiae), la nuera in manu, el de nieta (loco neptis).
Entre los herederos del mismo grado la división del patrimonio se hacía por
cabezas y, en cuanto a los de grado diferente, se repartía primero por estirpes y
dentro de cada estirpe por cabezas.
La sucesión legítima en el derecho honorario, “bonorum possessio sine tabulis” o
“ab intestato”. En el caso de la sucesión legítima ordenada por el pretor se llamaba
a los siguientes herederos en el orden siguiente:
En primer lugar heredan los “liberi”, o sea los descendientes del difunto; tanto los
“sui” como los que lo hubieran sido de no haber salido de la familia, y siempre que
no estuvieran bajo la potestad de otro; de esta manera quedaban incluidos
también los emancipados.
Como la concurrencia de los emancipados generaba en ocasiones situaciones
injusticias para los “heredes sui” que no podían tener un patrimonio propio, el
Derecho Honorario creó una institución especial, la “collatio bonorun” o colación de
bienes, por medio de la cual, el emancipado que concurriera a la herencia del
“pater” debía aportar a la sucesión una parte de propio patrimonio para compensar
al “sus”.
En segundo lugar, el pretor llamaba a los “ligitimi”, que eran los agnados del
segundo orden de las Doce Tablas. En tercer lugar se llamaba a los cognados y,
en cuarto lugar, al cónyuge superviviente.

33
Véase; MARINEAU IDUARTE, Martha y Román Iglesias González; ob. cit.; pp. 211 a 214. Este tema fue
sacado de esta fuente bibliográfica.
La sucesión legítima en el Derecho Romano Imperial continuó con la tendencia del
Derecho Honorario, al incluir a los cognados, tomando en cuenta el parentesco de
sangre, que no tuvo mayor relevancia en el antiguo derecho civil. El
Senadoconsulto Tertuliano le otorgó derechos a la madre en la sucesión de los
hijos, y el Senadoconsulto Orfiliano esta misma facultad a los hijos en relación con
la sucesión de la madre.
La Constitución Valentiniana admitió la concurrencia de los nietos nacidos de una
hija premuerta, y la Constitución Anastasiana llamaba a las hermanas y hermanos
emancipados a la sucesión de un hermano fallecido.
La sucesión legítima en el Derecho Justinianeo estuvo regulada en la Novellae
118 y 127, sustituyendo en forma definitiva a la agnación por la cognación,
equiparando en este aspecto a hombre y mujeres, al tomar en cuanta el
parentesco por ambas líneas.
Se establecieron 4 órdenes de herederos:
a) En primer lugar, los descendientes.
b) En su defecto, se llamaba al padre, a la madre, a los demás ascendientes o
a los hermanos carnales.
c) En tercer lugar, suceden los medios hermanos y, por último los demás
colaterales.
d) A falta de familiares heredaban la viuda o el viudo siempre que no hubiera
divorcio.
e) Los hijos naturales y la concubina se le concedía la sexta parte de la
herencia, a condición de que no hubiera viuda ni descendientes legítimos,
en cuyo caso, sólo tenían derecho a la pensión alimenticia.

2.5. Protección jurídica del heredero.

El Derecho Romano proveía al heredero de una acción real, que fue denominada
“hereditatis petitio”, para pedir que se le reconociera como heredero o se le entrará
la herencia. Esta acción se ejercita contra cualquier persona que dijera que tenía
el título de heredero, o bien poseyera todos o algunos de los bienes que formaban
parte del patrimonio del difunto.
El heredero pretorio, o sea, la persona que había obtenido el “honorum posessio”
contaba con un interdicto, el “interdictum quórum bonorum”34 para pedir la
herencia. En el tema siguiente se detallaran las acciones que posee el heredero
para protegerlo en contra de actos que afecten a su posición.

2.6. Legados.

El legado es:

“(,) una liberalidad a cargo de la herencia dispuesta en el testamento a favor

de una persona determinada, el legatario, concediéndole ciertas cosas o
35
derechos.”

El legatario podía estar sujeto a modo, condición o término. Para poder conocer lo
que es un legatario, ayudaría mucho compararlo con lo que es el heredero, por
ello lo siguientes:
• Una diferencia entre heredero y legatario es que le primero era designado
por vía testamentaria y por vía legítima, en cambio, el segundo sólo se
podía designar por testamento o codicilio confirmado.
• El heredero recibía los bienes a título universal o sea toda la herencia o una
cuota de la misma, por lo que se hace responsable de las deudas. En
cambio, el legatario recibía a título particular y no respondía de los
gravámenes.
• Un punto de identidad entre heredero y legatario es que ambos deberían de
tener la “testamenti factio passiva”, a ambos se les podía nombrar sustituto.
34
“El heredero pretorio o bonorum posesor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía
como heredero o como poseedor sin causa, disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en una
evolución paralela a la petición de la herencia, se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente
de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que
se había servido de usucapio pro herede.” TRIGO SÁCHEZ, María; Derecho Romano. La herencia; p.3; [en
línea]; Disponible en la World Wide Web en: www.adalog.es/juegosjuridicos/documentos%5C1000515.doc
Fecha de la consulta: 6 de Febrero del 2009.
35
MARINEAU IDUARTE, Martha y Román Iglesias González; ob. cit.; p. 226.
Los romanos clasificaron al legado en cuatro tipos:
a) Legado per vindicationem.
Es también llamado “legado vindicatorio”, se caracteriza porque es redactado
utilizando las palabras: “doy y lego”. Transfería al legatario la propiedad quiritaria36
del objeto, por lo que se convertía en titular de un derecho real. También podían
ser objeto de estos legados el derecho de usufructo o una servidumbre predial.
b) Legado per damnationem.
Ya se ha hecho referencia de él en el tema anterior, se agregan algunos datos
complementarios, como los siguientes:
Se hace uso de las palabras “que mi heredero esté obligado a transmitir”.
Obligaba al heredero frente al legatario dando lugar a un derecho de crédito
tutelado por una acción personal, que era la “actio testamento”. El objeto de este
legado no sólo las cosas pertenecientes al testador, sino también, al heredero o a
un tercero, cosas que el heredero debía adquirir.
c) Legado sinendi modo.
Es también denominado “legado de permisión”. En el se utilizaban las palabras
“que el heredero quede obligado a permitir”, otorgaba también un derecho de
crédito al legatario y el heredero tenía la obligación de permitir que aquél
dispusiera de la cosa legada. Se utilizó para hacer respetar un derecho que el
legatario viniera ejerciendo como una servidumbre.
d) Legado per praeceptionem.
Es llamado también “legado de precepción”. Las palabras que eran utilizadas para
su constitución eran: “apoderarse con preferencia”. Autorizaba al legatario que era
uno de los herederos a tomar algo de la herencia antes de su división y con
preferencia a los demás. Producía efectos reales y con el tiempo se fusionó al
legado vindicatorio.
La adquisición de un legado dependía de la herencia. Si los herederos eran
necesarios y adquirían automáticamente con la delación, el legatario también

36
Era la única propiedad conocida por los romanos, que se le denominaba, "dominium ex iure quiritium", por
estar sancionada por el derecho civil. Los requisitos para ser propietario eran: que se tratara de una cosa
mancipi; que el propietario fura ciudadano romano; que el dominio se hubiera adquirido por "mancipatio" o
por "in jure cessio".
adquiría en ese momento. En caso de que los herederos fueran extraños, debían
hacer la adición. El legatario con la delación solo adquiría una expectativa de
derecho.
Se habla de 2 momentos o plazos para adquirir el legado:
a) El dies cedens, coincida con la delación y otorgaba al legatario un derecho
condicionado y,
b) El dies veneiens, el legatario adquiría el legado al cumplirse la condición, que
era la aceptación de la herencia por parte del heredero.

2.7. Nulidad de los legados.

El legado como todo acto jurídico podía adolecer de determinados defectos en sus
elementos constitutivos, ello traía como resultado la nulidad, siendo esta de tres
tipos:
• Nulidad “ab initio”. Cuando le falta alguna condición esencial para su
validez. La nulidad es irremediable. Un ejemplo de este tipo de nulidad se
aprecia cuando en el momento de la confección del testamento el legatario
no tiene la “testamenti factio” con el testador. La misma capacidad se exige
entre el legatario y el heredero.
• Nulidad derivada de la aplicación de la “regla catoniana”. En este caso,
puede ser que el legado tenga todas las condiciones esenciales, pero que
al momento de ser escrito haya algún obstáculo accidental para su
ejecución, susceptible de desaparecer, por nacer de relaciones particulares
y temporales.
Por ejemplo: el legado de una cosa que pertenece al legatario; legado hecho al
esclavo del heredero; legado de materiales incorporados a una construcción.
• Nulidad derivada de faltarle algún efecto por causas posteriores, aunque el
legado tenga forma escrita.
a) Las causas de esta nulidad pueden ser extrañas a la voluntad del testador,
como por ejemplo: la caída del testamento; la muerte o la incapacidad del
 legatario, antes del “dies cedit”; la reputación del legado; la extinción de la
condición cuando el legado es condicional.
Las causas de esta nulidad que no son extrañas a la voluntad del testador son
entre otras las siguientes: la revocación y la “traslatio” del legado

2.8. Sucesión ab intestato.

Ya se ha comentado lo pertinente al momento de desarrollar el tema denominado

Sucesión legítima.

2.9. Parientes que se excluyen.

Los efectos de la adquisición de la herencia traían como consecuencia dividir a los

herederos en dos clases:
a) Herederos necesarios.
Son los que adquieren la sucesión quieran o no, por la sola razón de estar vivo y
ser capaz cuando le es deferida. Es irrelevante que sea “infans”, impúbero o loco,
puesto que no tiene ninguna necesidad de manifestar su voluntad.
Se llama heredero necesario, al esclavo instituido heredero y manumitido por el
testamento de su señor. Por virtud del testamento, el esclavo se hace libre y
heredero, la sucesión la adquiere libre y de pleno derecho, aun sin su
consentimiento y mal que le pese.
Su origen está en las costumbre romanas. Cuando un ciudadano moría insolvente,
no podía esperar que un heredero voluntario aceptase la sucesión. Morir sin
heredero traía graves consecuencias para el difunto, entre otras cosas: porque su
“sacra privata” se interrumpía y sus bienes eran vendidos en bloque por los
acreedores y la “bonorun venditio” hacia caer sobre su memoria la infamia. El
remedio para esto fue la institución de un esclavo como heredero.
Los herederos suyos y necesarios son las personas sometidas sin intermediario a
la potestad paterna o a la “manus” del testador y que se hacen “sui juris” por su
fallecimiento.
La situación de los herederos suyos necesarios es la misma que estén instituidos
en el testamento del jefe de familia o que recojan la sucesión “ab intestato”. En los
dos casos son herederos necesarios, porque la herencia la han adquirido sin su
consentimiento.
b) Herederos voluntarios.
El heredero voluntario adquiere la herencia únicamente si la acepta. Por lo tanto,
estarán dentro de esta categoría todos los herederos no comprendidos en las dos
precedentes categorías, se trata de herederos “externos” o “voluntarios”:
“externes” (extranei), porque estaban fuere de la potestad del testador. Son
herederos voluntarios porque la herencia no la adquirían de pleno derecho, siendo
libres de aceptarla o rehusarla.
El heredero por sí solo y según el Derecho Civil puede aceptar o repudiar la
sucesión abierta en su beneficio, puesto que es un derecho personal que no
puede ejercitar ninguna otra persona.
Vinculado con el tema en desarrollo está la aceptación o repudiación de la
herencia son necesarias las condiciones siguientes:
1. Es preciso que la sucesión le sea deferida, es decir, que el derecho a esta
sucesión este abierto en beneficio del heredero. La delación37 tiene lugar a
la muerte del testador, si la institución es pura y simple; pero si es
condicional, la delación no tiene lugar más que a la realización de la
condición, pues, de mientras está en suspenso.
2. Es necesario que el heredero esté informado de la delación, porque, en
efecto, los actos que realiza con mira de aceptar o de repudiar la sucesión,
deben ser hechos con conocimiento de causa; de otra manera no tendrían
a este respecto ningún alcance.
3. Es heredero debe tener la “testamenti factio” en el momento de la delación
y conservarla sin interrupción hasta la adición, siendo también natural exigir
que sea capaz en el momento que adquiera la sucesión.

37
Llamamiento que se hace a una o varias personas para que adquieran una determinada
herencia.
 4. Se exige la capacidad de obligarse, porque la adición lleva consigo la
obligación de pagar las deudas hereditarias.
Los efectos de la adquisición de la herencia son siempre los mismos, bien se
produzcan de pleno derecho para el heredero necesario, o bien para el voluntario.
Algunas de las consecuencias de la adquisición de la herencia son las siguientes:
a) Todos los bienes de la sucesión se hacen bienes del heredero, formando
con sus bienes personales una sola masa y un solo patrimonio. Esto es a
excepción de los derechos que se extinguen con la persona del fallecido,
como el usufructo, el uso o la habitación.
b) Todas las deudas del difunto pasan al heredero y vienen a aumentar sus
deudas personales, por lo que surte sus efectos la confusión de dos
patrimonios.
c) Los derechos que existían entre el heredero y el difunto se extinguen por
consecuencia de la confusión de dos patrimonios.
El heredero está obligado a pagar sobre el activo neto de la sucesión las cargas
que le sean impuestas por el testamento.

2.10. Nulidad de los testamentos.

Todo testamento que no se ajusta a las formas prescritas, que emana de un

testador incapaz, que instituye a herederos incapaces, que no satisface las reglas
referentes a la institución del heredero o a la desheredación, es nulo según el
derecho civil.
TIPO CAUSAS DE LA NULIDAD RESULTADO DEL TESTAMENTO.
I. TESTAMENTO RUPTUM es nulo:
a) Por la agnación de un heredero suyo que no ha sido ni instituido ni
desheredado legalmente.
b) Por la confección posterior de otro testamento.
La ruptura del testamento es el resultado de una interpretación de la voluntad
probable del difunto. Se considera como un cambio de voluntad que entrañaba la
ruptura del testamento el hecho de haberlo destruido voluntariamente o de haber
borrado sus disposiciones, en este caso el testamento destruido permanecía
válido. El testamento destruido lo consideraba sin efecto.
II. TESTAMENTO IRRITUM es nulo:
Cuando después de su confección el testador sufre una capitis diminutio, como
ésta cambia el status del testador, impide la confirmación o perpetuación de su
voluntad. Se reputa que el testamento no ha sido obra del difunto. Si el testador
recobra los tres elementos de su estado, caput, el testamento permanece nulo.
El derecho pretorio admite su validez: “Aunque en estricto derecho y con gran
sutileza se considerase que es inválido el testamento, sin embargo, si hubiese
sido sellado, el heredero instituido puede recibir la posesión de los bienes
hereditarios conforme al testamento y podrá quedarse con el patrimonio”
III. TESTAMENTO DESTITUTUM es nulo:
Cuando los herederos instituidos o los substitutos no han querido aceptar la
sucesión, o no han podido como cuando no se realiza la condición bajo la cual se
instituía al heredero.
EL TESTAMENTO INOFICIOSO
Es aquel que se hace en perjuicio de los hijos desheredados y no por el deber de
piedad o afecto familiar. Despoja sin causa seria a un descendiente, a un
ascendiente, a veces a un colateral, llamados a la sucesión legítima. Se ejecuta
cuando los interesados mueren antes o no lo atacan. Podrá ser rescindido por la
Querela inofficium testamenti.38

2.11. Fideicomiso.

El fideicomiso se entiende como:

“(,) una súplica, dirigida por un fideicomitente a un fiduciario, para que

39
entregara determinados bienes a un fideicomisario”

38
El contenido de este tema fue tomado textualmente de:
http://74.125.155.132/search?q=cache:bfKPxFuq6fcJ:virtual.uav.edu.mx/tmp/14201841431507.doc
+&cd=1&hl=es&ct=clnk
39
MARINEAU IDUARTE, Martha y Román Iglesias González; ob. cit.; p
La forma normal que tomó en el derecho romano era el de fideicomiso “mortis
causa”, en el que el fideicomitente era el autor de la herencia; el fiduciario, el
heredero o legatario; y el fideicomisario un tercero. No siempre el fiduciario tenía
que entregar inmediatamente el objeto del fideicomiso, en algunos casos había la
posibilidad de mediar una propiedad fiduciaria, durante el cual el fiduciario gozaba
del objeto en cuestión. Este intervalo podía ser limitado por un término resolutorio
o por una condición. Este fideicomiso se realiza “verbis precativis”, con absoluta
libertad de forma y encuentra su base en la “bona fides” del fiduciario, sin contar
con sanciones jurídicas. Era útil para favorecer “post morten” a personas que no
tenían la “testamenti factio passiva” o para burlar la Ley Falcidia.40
Tal fue la importancia del fideicomiso en el Derecho Romano, que se creó el
“praetor fideicommissarius” encargado de resolver todos los problemas derivados
de su creación, aplicación e interpretación. Para conocer mejor en qué consistía el
fideicomiso en Roma, sería de mucha ayuda realizar un ejercicio comparativo
entre aquel y en legado, al respecto lo siguiente:
a) Una diferencia entre el fideicomiso y el legado, es que el primero no sólo puede
dejarse por testamento, sino que también era posible dejarlo por “codicilo”41 y por
alguien que haya muerto intestado.
b) El fideicomiso puede ser puesto a cargo del heredero, de un legatario o de un
fideicomisario, mientras que solo se puede llegar a cargo del heredero.
c) El fideicomisario sólo adquiere un derecho de crédito. Su acción es llevada a
Roma delante del pretor, y el presidente de las provincias. Estos magistrados no
entregan ninguna fórmula y juzgan ellos mismos: en una “cognitio extraordinaria”.
d) El fideicomiso gozaba de libertad de forma, mientras que el legado tenía como
requisito básico el testamento.
e) El cumplimiento del fideicomiso se reclamaba de acuerdo con un procedimiento
especial y moderno, la llamada “cognitio extra ordinem”; mientras que el

40
Fue legislada en el año 40 a de J.C., tuvo por objeto prescribir que el heredero no podía ser constreñido a
entregar legados por más del setenta y cinco por ciento del valor neto de la herencia. Si así estaba dispuesto,
todos los legados sufrían en forma proporcional una disminución que se ajustara a ese porcentaje.
41
Actos de última voluntad que no está sujeto a las formalidades exigidas a los testamentos.
cumplimiento del legado debía reclamarse a través del sistema formulario,
utilizando este procedimiento.
En la época de Justiniano desaparecieron estas diferencias como motivo de la
asimilación que se hizo de los fideicomisos a los legados.
El fideicomiso era posible constituirlo por un plazo determinado y así, por
sustitución fideicomisaria se podían crear fideicomisarios sucesivos de manera
que se favoreciera primero a uno y después de cierto plazo.
Existen 2 clases de fideicomisos:
a) Los particulares que recaían sobre objetos determinados y
b) El universal, que podía incluir toda la herencia o una parte de la misma,
logrando beneficiar a las personas que no tuvieran la testamenti factio passiva.
El fideicomiso en Roma era:

“(,) un encargo de confianza que hacía el de cuius al heredero o a otra

persona para beneficiar con la totalidad o una parte de la sucesión a un
42
tercero.”

En la historia de su régimen se distinguen tres etapas:

a) La primera, que es anterior a los senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano;
b) La segunda, que data del momento en que estuvieron vigentes los
senadoconsultos referidos en el inciso anterior.
c) La tercera, justinianea. Se producían, las mismas consecuencias prácticas
como en una sustitución de herederos, pero con la diferencia de que no
eran necesarias las exigencias formales de la sustitución y con la
posibilidad de disponer, incluso, a favor de personas que todavía no
existen.
El sujeto obligado a efectuar el traspaso es el fiduciario, quien actúa por cuenta de
un mandamiento expreso del fideicomitente o causante. El hecho de que una
persona sea llamada a la cesión universal de otra sin la institución de heredero, no

42
FUP; Doctrina. Antecedentes históricos del Fideicomiso; [en línea]; Disponible en la World Wide
web en: http://federacionuniversitaria.blogspot.com/2008/04/doctrina-antecedentes-histricos-
del.html Fecha de la consulta: 6 de Febrero del 2009.
constituye successio en el sentido técnico del Derecho Civil. Es un legado
universal del patrimonio pero no confiere la calidad de heredero.
Por ello es que el verdadero sucesor no es el fideicomisario universal, sino el
heredero fiduciario. En el caso de los fideicomisos hereditarios, los créditos y las
deudas del de “cuius” no pasan “ipso iure” al fiduciario como si ocurre en el caso
del heredero.
En los fideicomisos universales se tiende a considerar al fiduciario como heredero;
el fideicomisario es un adquirente de los bienes del acervo, que aquél debe
transmitirle por los medios adecuados. A tal fin el heredero fiduciario vende al
fideicomisario el patrimonio por “mancipatio nummo uno”.
El fideicomiso universal nace por los contenidos y disposiciones de los
senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano, y es una figura intermedia entre la
herencia y el legado.
En el Derecho justinianeo que establecen los siguientes principios relacionados
con el fideicomiso:
a) Las acciones hereditarias se transfieren al fideicomisario de acuerdo con las
normas del senadoconsulto Trebeliano y en consecuencia se suprimen las
estipulaciones.
b) El heredero fiduciario tiene siempre derecho a la quarta llamada Falcidia,
Trebeliana o Pegasiana.
c) El fiduciario puede ser obligado judicialmente a aceptar el fideicomiso.