Exp. Nro.
12-3262
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE
PARTE DEMANDANTE: MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL,
C.A., representada por el abogado JOSÉ MORÁN ORTEGA, inscrito en el
Inpreabogado bajo el Nro. 120.252.
MOTIVO: Demanda por cumplimiento de contrato de ejecución de obra
conjuntamente con amparo cautelar.
PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:
Kristy Calderón González, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 123.258 y
Johanna García Lubo, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 91.907.
I
En fecha 2 de febrero de 2012 fue presentada la presente acción, interpuesta
conjuntamente con amparo cautelar por el abogado José Morán Ortega, inscrito
en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.252, en su carácter de representante legal
de la sociedad mercantil Mega Diseño y Construcción Civil, C.A., inscrita en el
Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el
día 4 de mayo de 1995 y anotado bajo el número 38, tomo 41-A.
Por la parte demandada actuaron las abogadas Kristy Calderón y Johanna
García, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 123.258 y 91.907,
respectivamente, en su carácter de representantes legales de la Fundación
Misión Hábitat, ente descentralizado funcionalmente de la Administración
Pública, creado según Acta Constitutiva debidamente protocolizada en fecha 28
de marzo de 2006 ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del
Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nro. 44, tomo 22, Protocolo
Primero, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela
Nro. 38.415, de fecha 7 de abril de 2006.
ANTECEDENTES
En fecha 02 de febrero de 2012, fue interpuesta la presente demanda
conjuntamente con amparo cautelar ante la Unidad de Recepción y Distribución
de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso
Administrativo, correspondiéndole el conocimiento de la causa por distribución
a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual declinó su
competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y lo Contencioso
Administrativo de la Región Capital mediante sentencia interlocutoria de fecha
5 de marzo de 2012; por cuanto para la fecha de la interposición de la demanda,
el valor de la unidad tributaria correspondía a la cantidad de setenta y seis
bolívares con cero céntimos (Bs. 76,00), según lo establecido en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 24 de febrero de
2011, obteniéndose que la cantidad señalada equivale a veintiséis mil
trescientos catorce unidades tributarias (26.314 U.T), lo cual no supera el limite
mínimo para que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulte
competente referido a treinta mil unidades tributaria (30.000 U.T)
En fecha 23 de marzo de 2012 se recibió la presente causa por ante el Juzgado
Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital
(Distribuidor de Turno) correspondiendo su conocimiento a este Juzgado por
distribución de fecha 27 de marzo de 2012, siendo recibido en fecha 28 de
marzo de 2012.
En fecha 30 de marzo de 2012 fue ordenada la reformulación del escrito libelar,
de acuerdo con la parte motiva del fallo dictado por la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo.
Mediante decisión de fecha 26 de abril de 2012 este Juzgado procedió a admitir
el presente recurso, y ordenó la citación del Presidente de la Fundación Misión
Hábitat, la notificación a la Procuradora General de la República y a la sociedad
mercantil Mega Diseño y Construcción Civil, C.A. Asimismo, se declaró
improcedente la acción de amparo cautelar solicitada.
En fecha 29 de junio de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la
audiencia preliminar, compareció el abogado José Morán Ortega en su carácter
de apoderado judicial de la parte demandante, y las abogadas Johanna Fanney
García y Kristy Calderón, apoderados judiciales de la Fundación Misión
Hábitat.
En fecha 16 de julio de 2012, la parte demandada consignó su escrito de
contestación a la demanda.
En fecha 25 de julio de 2012, siendo la oportunidad procesal establecida en el
artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
las partes consignaron escrito de Promoción de Pruebas.
Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2012 se dieron por admitidas las
pruebas promovidas por las partes de conformidad con el artículo 399 del
Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de octubre de 2011, siendo las diez y treinta ante meridiem (10:30
AM) día establecido para la celebración de la audiencia conclusiva de la
presente causa, se llevó a cabo la misma con la comparecencia de la parte
demandante únicamente.
Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2012 se acordó una prórroga de 30
días continuos para dictar sentencia.
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE
Señala que el día 15 de junio de 2007, les fue adjudicada la construcción de
Veinticinco (25) viviendas, siendo el monto de ejecución de las mismas la
cantidad de un mil novecientos noventa y nueve millones ochocientos noventa
y tres mil con setenta y nueve céntimos (Bs. 1.999.893.000,79), hoy un millón
novecientos noventa y nueve mil ochocientos noventa y tres con cero céntimos
(Bs. 1.999.893,00); el cual sería cancelado a través del cincuenta por ciento
(50%) de cada valuaciones presentada por avance de obras.
Indica que el día 30 de julio del año 2007, se inició parte de la ejecución de la
Primera Etapa de la obra, a solicitud de FONDUR, sin la firma de contrato, pero
con un acta de inicio firmada por los ciudadanos GUSTAVO BORGES C.I.V:
79.885 y MERVIN FLORES C.I.V: 39.214 en representación de FONDUR y
del ciudadano GUSTAVO CARDOZO C.I.V: 61.727 por la parte accionante.
Que dichos trabajos se realizaron hasta el día 30 de Septiembre de 2007 y
alcanzaron un monto de ciento cincuenta millones de Bolívares (Bs.
150.000.000,00), hoy ciento cincuenta mil Bolívares (Bs.150.000,00), con
recursos propios de la empresa y los representantes del ente administrativo se
comprometían a agilizar los trámites para la firma del contrato que formalizaría
la ejecución de los referidos trabajos y la cancelación del anticipo por un lapso
no mayor a cuarenta y cinco (45) días contados a partir del 30 de Julio del 2007;
lo cual no se concretó por causas imputables a FONDUR, y que esto generó la
paralización de las obras. Posteriormente en fecha 12 de Diciembre del mismo
año, se ratificó la adjudicación de la construcción de las veinticinco (25)
viviendas prenombradas, pero no es sino al día 28 de Febrero del 2008 que se
logra la firma del contrato, imponiéndose en este, que el lapso de ejecución sería
de cinco (5) meses contados a partir de la firma del mismo, es decir, las
viviendas en cuestión debían ser entregadas el día 28 de julio del 2008 y que no
se realizó debido a que el ente contratante no canceló el monto del anticipo.
Manifiesta que a partir del 28 de Julio de 2008, se reinició la ejecución de las
obras, se tramitaron las primeras cinco (5) valuaciones la cuales fueron
canceladas con un exagerado atraso, lo cual originó fuertes inconvenientes a la
empresa.
Explica que estos retrasos de los pagos provocaron la disminución drástica del
ritmo de los trabajos, haciendo imposible cubrir los costos con los precios
establecidos en el contrato por causas no imputables a su representada.
Aduce que en Enero de 2009, se planteó a FONDUR, la necesidad de realizar
una nueva revisión de precios considerando el aumento de precios, de mano de
obra y de materiales, así como las variaciones del IVA, y el correspondiente
ajuste a los lapsos de ejecución de la obra, limitándose la representación de
FONDUR a dar respuesta únicamente a la solicitud de prórroga concerniente a
la culminación definitiva de la obra y manteniendo un absoluto silencio en
cuanto a la solicitud de la revisión de los precios acordados; establecen que sin
embargo, continúan con el compromiso de ejecutar la obra.
Sostiene que todo el desfase de precios, incremento de la mano de obra, escasez
de materia prima se debió a la única y exclusiva responsabilidad del ente
contratante, puesto que este organismo fue quien violó lo establecido en el
contrato de ejecución de las obras, puesto que la firma del mismo se realizó
siete (7) meses después de iniciada la obra y el anticipo correspondiente se
entregó doce (12) meses después de lo acordado, resultando por tanto imposible
que se pudiese dar cumplimiento al contrato en los términos previstos en el
mismo.
Establece que de manera arbitraria, ilegal, abusiva e injustificada se evidencia
que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, incumplió el
contrato celebrado con la empresa, causándole daños y perjuicios por el lucro
cesante, en virtud de todo lo antes tratado, aunado a que la última valuación, la
sexta (6ta) nunca fue pagada, que ocasionó que la empresa tuviera que
comprometer su patrimonio por tratar de cumplir el contrato, se le privó de la
ganancia a la cual tenía derecho, privación esta que se debió al incumplimiento
del contrato por el organismo contratante.
Mantiene que en fecha 27 de Mayo del 2011, el Ministerio del Poder Popular
para la Vivienda y Hábitat a través de la Fundación Misión Hábitat, acordó la
Resolución unilateral del contrato Nro. GC-C-08-001; y a tales efectos dictó la
Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011. Se procedió a
intentar el Recurso de Reconsideración a tal providencia; la Fundación Misión
Hábitat, a través de la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RR-050-
2011., declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto.
Considera que como es posible que la Fundación Misión Hábitat, indique que
la Empresa debe cancelar la cantidad de Trescientos cuarenta y un mil
cuatrocientos veinticinco Bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 341.425,27),
en concepto de anticipo no amortizado y Doscientos noventa y nueve mil
novecientos ochenta y cuatro con veintisiete céntimos (Bs. 299.984,27), por
concepto de penalidad por retardo en la culminación de la obra, la cual equivale
al quince (15%) del monto contratado.
Esgrime que existen vicios de Inconstitucionalidad e ilegalidad por violación al
derecho a la defensa. Entre los vicios de ilegalidad están en los contenidos en
la resolución Nro. FMH-CJ-RU-040-2011., de fecha 27 de Mayo de 2011,
dictada por el ciudadano vicepresidente ejecutivo de la fundación Misión
Hábitat, dentro de los elementos estructurales o intrínsecos del Acto
Administrativo está configurado el elemento causa o motivos, el mismo elude
a la correcta y adecuada proporción de los hechos y el derecho subyacente en el
acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera
diferente a como fueron apreciados por la administración, así como cuando
dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso en
concreto, lo que apareja la declaratoria de ilegalidad y nulidad absoluta del acto
de conformidad con el ordinal cuarto 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, dado a que estaría actuando el órgano fuera de
su competencia.
Arguye que existe falso supuesto de derecho, por considerar que los hechos se
encuentran enmarcados en los numerales 1 y 8 del artículo 127 de la Ley de
Contrataciones Públicas, ya que fue el ente administrativo el que incumplió con
lo establecido en el contrato firmado, a tal punto que no quedo más remedio que
paralizar las obras por falta de recursos económicos que el ente no dispuso a
tiempo y cuando lo hizo ya los montos acordados estaban totalmente
descontextualizados.
Indica que por cuanto la administración Nacional concretó una actuación
aleatoria sin guardar los más elementales requerimientos y principios que
subyacen en el artículo 49 de la Constitución de 1999, al iniciar un
procedimiento al margen del contradictorio, a todas luces lesionó los derechos
y garantías constitucionales, puesto que, debió notificarse la apertura de un
procedimiento a los fines de garantizar el derecho a las defensa de la empresa.
El Acto Administrativo está infeccionado de nulidad absoluta de conformidad
con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos.
Considera que existe vicio de falso supuesto por tergiversación de los hechos,
ya que es cierto que se encontraban fuera del lapso de ejecución de la obra, pero
se omite que la obra empezó con recursos propios, por petición del ente
contratante, y no fue sino hasta seis (6) meses después de iniciada la obra que
el ente administrativo accede a firmar el correspondiente contrato y doce (12)
meses después de iniciada la obra es que se entrega el anticipo acordado.
Sostiene que la intención de la empresa siempre fue llevar a feliz término la
obra y que siempre se cumplió con los compromisos establecidos y se evidencia
que el Ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, a través de la
Unidad Operativa de Ejecución- FONDUR, de manera arbitraria e ilegal,
abusiva e injustificada, incumplió el mencionado contrato, causando daños y
perjuicios por lucro cesante, en virtud que debido a la demora en la firma del
contrato, aunado al retardo excesivo de la entrega del anticipo convenido, esto
sumado al pago excesivamente tardío de las diferentes valuaciones presentadas
para su pago, con el agravante que, la última valuación presentada marcada con
el Nro.6 nunca fue pagada, ocasionó que la empresa por tratar de cumplir con
el contrato comprometiera su patrimonio ocasionándole un gran daño a la
empresa, privándosele de la ganancia a la cual tenía derecho, privación esta que
se debió al incumplimiento del contrato por la demandada, dejando de percibir
los siguientes conceptos: la cantidad de dos cientos sesenta y cinco mil ciento
cincuenta y seis Bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 265.156,57), por
concepto del pago de la Valuación Nro.6, presentada para su tramitación en
fecha 27 de Febrero del 2009, la cual no se ha cancelado.
Se solicita la cantidad de trescientos setenta y cuatro mil ochocientos veintitrés
Bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 374.823,43), por concepto de Daños
y Perjuicios causados producto de la conducta de la administración pública.
Se solicita la Nulidad del Acto Administrativo Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de
fecha 27 de mayo de 2011 proferida por el vicepresidente ejecutivo de la
Fundación Misión Hábitat, ciudadano Manuel Quevedo Fernández; Resolver el
contrato efectivamente.
Pide se decrete mandamiento de amparo constitucional cautelar, donde se
ordene la suspensión de la providencia administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-
2011, la cual se declaró improcedente en fecha 26 de abril del año 2012, y que
reposa en el exp. Nro. 12-3262, folios desde ciento veintiuno (121).
Solicitan la indexación que ocurra en el tiempo a partir de la admisión de la
presente demanda.
III
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA
Sostiene que niega, rechaza y contradice en todos y cada uno de los alegatos
esgrimidos por la parte accionante, por ser inciertos los hechos que en libelo se
narran, improcedente el derecho que se invoca, el único alegato que se admitió,
es el descrito en el petitorio, punto cuarto relativo al pago de la valuación Nro.6,
por un monto correspondiente de doscientos sesenta y cinco mil ciento
cincuenta y seis Bolívares con cincuenta y siete céntimos doscientos sesenta y
cinco mil ciento cincuenta y seis Bolívares con cincuenta y siete (Bs.
265.156,57).
Niega, rechaza y contradice la solicitud de amparo constitucional cautelar, por
ser un punto resuelto por este mismo tribunal en fecha 26 de abril de 2012, la
solicitud de amparo constitucional cautelar contra la Providencia
Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011.
Niega, rechaza y contradice la solicitud de nulidad de la Providencia
Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2012,
proferida por el vicepresidente ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat y
establece que al respecto es pertinente mencionar que la decisión se dictó
cumpliendo las formalidades establecidas en base a las Condiciones Generales
de Contratación para la Ejecución de Obras de Gaceta Oficial de la República
de Venezuela Nro. 5.096, Extraordinario Decreto Nro. 1.417 de 31 de Julio
1996 vigente para la época; se establece un plazo de prórroga como lo establece
el decreto prenombrado y sin embargo no se había entregado la obra para la
fecha.
Arguye que en fecha 22 de Mayo de 2011 la Fundación Misión Hábitat, como
ente por encomienda de gestión que consta en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela Nro. 29.235, de fecha 05 de agosto de 2009,
contentiva de resolución ministerial 141, de fecha 30 de julio de 2009, se solicita
la inspección judicial por ante el Juzgado Primero de los Municipios Cabimas,
Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con
el objeto de verificar el estado de la obra objeto del presente juicio; se practicó
la inspección y se pudo evidenciar que la obra no se concluyó así como también
se verificó que no existe personal en la obra, en consecuencia queda demostrado
que luego de vencido el plazo para entregar la obra, sin que se hubiere iniciado
procedimiento alguno de rescisión de contrato, existe un incumplimiento en el
objeto del contrato.
Niega, rechaza y contradice el particular referente a resolver el contrato
efectivamente, debido a que la Fundación Misión Hábitat decidió rescindir
unilateralmente el contrato GC-C-08-001, apegado al principio de legalidad del
decreto prenombrado y la ley de contrataciones públicas.
Niega, rechaza y contradice el pago derivado de daños y perjuicios establecido
por el demandante; sostiene que el daño es causado a la Administración Pública
por cuanto la demandante no cumplió con el objeto del contrato dentro del plazo
previsto para ello, teniendo presente que son viviendas para personas de bajos
recursos; y que la demandante debe a la Fundación Misión Hábitat, la cantidad
de cuatrocientos sesenta y cinco mil tres Bolívares con cincuenta y seis
céntimos (Bs.465.003,56) por concepto de anticipo no amortizado por la
contratista, cantidad que solicitan les sea devuelta.
Niegan, rechazan y contradicen la solicitud de indexación solicitada por la parte
accionante.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa:
La parte actora mediante el presente recurso, solicita la nulidad del acto
administrativo de efectos particulares dictado por la Fundación Misión Hábitat
ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al
Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, contenido en la
Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 27 de mayo
de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral del contrato Nro.
GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo
objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y cinco (25)
viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en situación
precaria, ubicadas en el kilómetro 11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja,
Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el convenio de
cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS, S.A”. Por
considerar que dicho acto está viciado de falso supuesto en la tergiversación de
los hechos, viciado de falso supuesto de Derecho por Errónea Aplicación del
Derecho, que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso.
En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado
por la parte actora, debe señalar este Tribunal, que del estudio de las actas
procesales del caso, la Fundación Misión Hábitat ente descentralizado
funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder
Popular para la Vivienda y Hábitat, en la Providencia Administrativa Nro.
FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 27 de mayo de 2011, acordó rescindir
unilateralmente el contrato suscrito en fecha 28 de febrero de 2008, celebrado
con la empresa MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL, C.A., sin que se
haya iniciado un procedimiento administrativo, acordando tal decisión.
Al respecto ha de indicarse que aun cuando no existe en nuestro derecho
positivo, la posibilidad de resolución de contratos de pleno derecho, toda vez
que dicha noción contraviene la prohibición de hacerse justicia por mano
propia, siendo necesario siempre el pronunciamiento bien de un órgano judicial
(por antonomasia) o en caso de tratarse de un órgano administrativo, el
pronunciamiento previo de dicho órgano, en éste último caso debe ser precedido
de un procedimiento administrativo; en especial, si dicha rescisión o resolución
sobreviene por causas presuntamente imputables al contratante y que
constituyen supuestos de faltas.
A tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
sentencia de fecha 20-06-2000, expediente N° 00-0751, caso AEROLINK
INTERNATIONAL S.A., con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta,
señaló lo siguiente:
“(…) a pesar de mediar un incumplimiento contractual, mas no un
incumplimiento en la prestación del servicio público, ya que de paralizarse el
servicio la Administración pudiera en aras del interés general, prestar por sus
propios medios el servicio para garantizar su continuidad, la Administración
frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta
de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas etc., tiene
la potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero respetando los derechos
subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que el acto por
el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar
precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido
proceso del concesionario, aun cuando ese procedimiento sea expedito, como
lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos. (Subrayado y negritas de este Tribunal).
Por otra parte ha señalado la Sala Político Administrativa, en sentencia N°
00060, de fecha 01-02-2001, expediente Nº 0055, caso CORPORACIÓN
DIGITEL C.A., con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, lo siguiente:
“Sobre este punto, reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de
resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por
distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos
exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de
sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante.
Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir,
en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al
particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia,
frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del
derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya
de adoptarse”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).
Este Tribunal acoge el criterio plasmado en las sentencias antes señaladas,
debiendo señalarse, que en el presente caso antes de rescindir el contrato; en
especial, cuando de la revisión de los considerandos se verifica que dicha
actuación se encuentra justificada en supuestos de incumplimiento por parte del
co-contratante, se debió salvaguardar los derechos de los particulares, ante las
eventuales arbitrariedades en que puede incurrir la Administración, por lo que
mal podía la Fundación Misión Hábitat mediante la Providencia impugnada
rescindir el contrato por razones de incumplimiento, sin que mediara un
procedimiento administrativo, notificando debidamente al sujeto pasivo
afectado por dicha declaratoria, a los fines de que éste ejerciera los medios de
defensa que considerara pertinentes. Por lo que, al dictar el acto impugnado sin
un procedimiento previo, la Administración lesionó el derecho a la defensa y al
debido proceso de la parte actora, previsto en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo en el vicio de nulidad
absoluta previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 49 eiusdem. Así se
decide.
Pese a que lo anteriormente expuesto resulta suficiente para declarar la nulidad
de un acto administrativo, toda vez que en casos como el de autos, cualquier
declaratoria de incumplimiento debe estar precedido de un procedimiento y sin
cuyo cumplimiento, poco importan los motivos del acto o la existencia de un
supuesto distinto que conllevare al vicio de falso supuesto, toda vez que la
veracidad del supuesto derivaría del procedimiento y en todo caso, la magnitud
del vicio –de nulidad absoluta por demás- no podría ser convalidado ni aún por
el propio órgano jurisdiccional, considera pertinente quien aquí decide,
proceder a analizar el resto de los vicios denunciados y al respecto se tiene:
La parte actora alega que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de
hecho, ya que la Administración tergiversó los hechos y demás elementos
existentes en las actas que conforman los supuestos respecto al contrato de
marras y sus consecuencias. Señala que en el acto impugnado se decide lo
siguiente: “Declarar la rescisión unilateral del contrato de ejecución de obra
Nro.GC-C-08-001., suscrito entre la MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN
CIVIL, COMPAÑÍA ANÓNIMA y EL FONDO DE DESARROLLO
URBANO (FONDUR), veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), por
cuanto la contratista no cumplió con el objeto del contrato establecido”. Indica
que es falso, que se haya incumplido con la contratación indiciada, en base a
que haya ejecutado los trabajos en desacuerdo con el contrato y que el acto
impugnado viola flagrantemente el debido proceso ya que del acto impugnado
no se evidencia procedimiento alguno antes de la emisión de la providencia
administrativa que rescinde el contrato de obra en cuestión.
Del mismo modo, señala la parte actora que el acto se encuentra viciado por
falso supuesto, ya que la Administración tergiversó los hechos y demás
elementos existentes en las actas que conforman los supuestos respecto al
contrato de marras y sus consecuencias, al respecto este Tribunal observa, que
el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración se fundamenta
en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación
efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en
cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que
no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta
no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es
necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error
de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente,
etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido. Siendo ello así, es necesario
examinar el acto administrativo impugnado contenido en la Providencia
Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2011,
proferida por el vicepresidente ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat.
Del acto administrativo impugnado se desprende, que la Administración
rescinde el contrato unilateralmente conforme a que hasta la fecha de la emisión
de la Providencia no se había terminado la obra y de lo cual se presumía un
incumplimiento contractual por parte de la empresa; que en fecha 17 de marzo
de 2011, la Fundación procedió a solicitar una Inspección Judicial ante el
Juzgado Primero de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia; que en fecha 29 de marzo de 2011 se
trasladó y se constituyó el Juzgado prenombrado y que dicha inspección judicial
dejo constancia del estado en el cual se encontraba la obra, en el cual a la fecha
no se había concluido e hizo alusión a que la obra se encontraba abandonada ya
que no se encontraba ni representante de la empresa, ni personal obrero ni
materiales de construcción. Se dejó por sentado también en el escrito de
contestación a la demanda que el contrato de obra Nro. GC-C-008-01, estaba
regido por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de
obras, contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31-07-1996, publicada en
la Gaceta Oficial Nro. 5.096, Extraordinaria, de fecha 16 de septiembre de 1996.
Y subsumen los hechos descritos en la contestación en lo dispuesto en el artículo
116 literales “a” y “j” de las Condiciones Generales de Contratación para la
Ejecución de Obras.
El artículo 116 antes mencionado establece:
“El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier
momento, cuando el Contratista:
a) Ejecute los trabajos en desacuerdo con el Contrato, o los efectúe en tal
forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado.
j) No mantenga al frente de la obra a un Ingeniero Residente de acuerdo a lo
establecido en el artículo 21 de este Decreto.” En lo que respecta a los literales
“a” y “j”, este Tribunal observa, en los folios 198, 199 y 200 de la pieza
principal, donde se encuentra copia simple del documento principal del contrato
para la ejecución de obra pública de fecha 28 febrero de 2008, con culminación
para el 28 de julio de 2008, firmado por el presidente de la junta liquidadora
TCNEL (AV) Douglas Andrés Vásquez Orellana, en representación del Fondo
Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR); el ciudadano Gustavo Alonso
Cardozo Rojas en su carácter de Director de la empresa Mega Diseño y
Construcción Civil, C.A., las condiciones especiales aplicables al contrato de
obra en específico y establece el modo de actuar por acuerdo entre partes al
momento que ocurriese algún imprevisto como ocurrió en concreto. Así las
cosas, el artículo cuarto apartado especial para los precios unitarios y sus
variaciones establecen lo siguiente:
“Cláusula Cuarta: De los Precios Unitarios. Los precios unitarios establecidos
en el presupuesto aprobado por “EL FONDO” se mantendrán fijos durante el
período de vigencia del contrato y solamente podrán sufrir modificaciones por
variación de precios a través de “formulas Polinómicas” o por vía
administrativa, previamente autorizadas por este instituto, las cuales se
aplicarán a partir de la fecha del presente contrato”.
De la cláusula se desprende la fórmula que tenía la empresa ejecutora del
contrato de obra para solicitar cualquier modificación del presupuesto y como
está establecido en los folios desde el noventa y siete (97) hasta el ciento
veinticuatro (124) de la segunda (II) pieza en el expediente, método que consiste
en hallar los coeficientes de incidencias de materiales, equipos, mano de obra,
administración, financiamiento, utilidad e imprevistos, para ser multiplicados
por el correspondiente índice de precios que emite el Banco Central de
Venezuela ó índice de precios propios, que se calculan entre el organismo
contratante y el contratista; esta fue la forma utilizada por dicha empresa para
solicitar las modificaciones al presupuesto cuando remite al ente administrativo
las Formulas Polinómicas para el ajuste presupuestario por los conceptos en los
que hubo lugar el fenómeno de la inflación, imputable al pago tardío de los
montos acordados para la ejecución de la obra; es un hecho Público y Notorio
el proceso de inflación en el que se ha encontrado Venezuela.
Se establece también en las condiciones especiales aplicables al contrato de obra
que:
“Cláusula Tercera: Monto definitivo del contrato. El monto previsto en el
presente contrato será cancelado por “EL FONDO”. Queda expresamente
entendido que “el contratista” en ningún momento y bajo ninguna circunstancia
puede excederse del monto límite de la contratación salvo en los casos que esté
expresamente autorizado por escrito por el FONDO NACIONAL DE
DESARROLLO URBANO a través de una Resolución de Junta Liquidadora.
En virtud de ello la oficina de inspecciones, los supervisores Regionales e
Inspectores de obras o cualquier funcionario que tendrá relación con este
contrato, se abstendrá de autorizar exceso de obra que incida sobre el monto del
contrato”.
Es necesario acotar que en lo que respecta al monto definitivo del contrato, el
contratista actuó en base a lo establecido en la cláusula tercera, transcrita en el
párrafo anterior al ajustarse al presupuesto dado por el ente administrativo, pero
una vez que como no se realizaron los pagos al momento en que debían hacerse,
como no se atendieron las necesidades de la empresa para la ejecución en el
tiempo determinado por el contrato, notificadas, por demás, a los entes
administrativos correspondientes como versa en el expediente, no se entregó el
pago de la valuación Nro. 6 (Este último no es punto de controversia en la litis),
a la empresa no le queda más remedio que paralizar las obras dañando así los
intereses del Estado al no poder solventar el problema habitacional que presenta
el país.
Este tribunal debe referirse indefectiblemente a los Derechos que tienen los co-
contratantes de la Administración Pública y en el caso en concreto al principio
del equilibrio financiero del contrato, este principio nace por el derecho que
tiene el co-contratado de la Administración a la inmutabilidad de la ecuación
económica del contrato cuando dicha mutación le cause perjuicios,
entendiéndose, el equilibrio entre derechos y obligaciones ya evaluados y
consuetudinariamente acordados en el contrato, que no pueden ser alterados,
bien sea, que la modificación provenga de un acto administrativo o por
modificación que surge en la ecuación procedente de hechos ajenos a la
voluntad de las partes contratantes y que lleva consigo evidentemente una
indemnización por parte de la Administración Pública, en caso de ser
modificado el contrato principal.
Es menester de este Tribunal recalcar que no debe confundirse el derecho que
tiene todo contratante al equilibrio financiero del contrato, con un supuesto
derecho que puedan tener los co-contratantes de la Administración Pública a
recibir determinados beneficios; al contrario, es simplemente un derecho a que
se mantengan en el curso regular de la ejecución del contrato una equivalencia
entre las ventajas y las cargas de la misma forma y medida como había sido
calculada, es decir, la inmutabilidad de la ecuación económica del contrato.
De lo señalado en el expediente administrativo, como ante este Tribunal se
demuestra, que antes, durante y después de la ejecución de la obra se
presentaron problemas en el retraso de los pagos del anticipo y las valuaciones,
hasta el impago de una de estas (la Nro.6) y que esto indefectiblemente conlleva
a una merma en la ejecución de la obra objeto del contrato, lo cual trajo como
consecuencia la necesidad de realizar un recalculo del monto del proyecto y al
no realizarse la consecuencia ineludible es la paralización de la obra. Es
entendible entonces que no puede serle imputable al contratado la falta señalada
por la administración prevista en el literal “a” y “j” del artículo 116 de las
Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas
en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31-07-1996, publicada en la Gaceta Oficial
Nro. 5.096, Extraordinaria, de fecha 16-09-1996.
De lo anteriormente mencionado, se demuestra que la Administración al
rescindir el contrato unilateralmente, no valoró las circunstancias por los cuales
la empresa Mega Diseño y Construcción Civil, C.A., tuvo que proceder a la
paralización de la obra, a pesar de que ésta dio a conocer a los entes
administrativos correspondientes los motivos por los cuales la ejecución de las
obras no habían concluido, no siendo apreciada tal circunstancia al momento de
dictar la decisión que se impugna, se configura el vicio de falso supuesto por
tergiversación de los hechos alegado por la parte actora. Así se decide.
En lo particular según reposa en el expediente, el Ente Administrativo era
responsable de realizar el pago de un anticipo en fecha 28 de Febrero de 2008
y no fue sino cinco (5) meses después, 28 de Julio de 2008 (momento en el cual
tuvo que haberse concluido la ejecución de la obra), cuando fue realizado el
pago de dicho anticipo; por otro lado, con respecto a las valuaciones, se pone
claramente de relieve en el expediente administrativo consignado por la parte
actora, las reiteradas diligencias a las que hubo lugar realizar la empresa con el
fin de ejecutar el pago de las respectivas valuaciones, siendo pagadas las cinco
(5) primeras por parte del Ente Administrativo y dejando de ser pagada la sexta
(6º) valuación (no es objeto de controversia); ahora bien, el no efectuar el pago
de anticipos y pagos parciales contra valuaciones de obras ejecutadas, a todas
luces constituye una violación al contrato y al principio del equilibrio financiero
de la ecuación económica del contrato, es necesario aseverar que los daños y
perjuicios que se presentaron por el incumplimiento no de la obligación de pago,
sino, de la obligación de hacerlo en el momento oportuno tiene su asidero legal
en los artículos 1.160 y 1.264 del Código Civil Venezolano.
“Artículo 1.160: los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no
solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que
se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.
“Artículo 1.264: las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido
contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de
contravención”.
Es menester señalar que el retardo de los pagos debidos en los contratos de
ejecución de obras públicas, cuando se pactan pagos a cuenta de forma precisa
en el contrato, establece una modificación unilateral introducida por la
Administración Pública, que viola con el equilibrio económico y financiero del
contrato, en perjuicio del contratista, quien para ejecutar la obra debe entonces
asumir los gastos financieros no previstos, por causas que no le son imputables,
sino que son obra de la propia administración.
En lo referente a que la parte accionada pretende aplicar la sanción prevista en
el apartado de “Sanciones” del contrato Nro. GC-C-08-001 llevado acabo entre
el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y la empresa Mega Diseño
y Construcción Civil, C.A., habría de añadirse que, no puede aplicarse sanción
alguna –de ninguna ley- si previamente no se ha agotado un procedimiento
administrativo que garantice las defensas del administrado. No obstante la
rescisión del contrato de forma unilateral por parte de la Administración Pública
mediante Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21
de mayo de 2011, sin tener un basamento jurídico que lo sostuviese y el
incumplimiento de las cláusulas contractuales estipuladas en el contrato Nro.
GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, podría
acarrear una indemnización por daños y perjuicios a la empresa por parte del
Ente Administrativo emisor de la Providencia objeto de Litis, en este caso la
Fundación Misión Hábitat; sin embargo, de la revisión del expediente se
observa que la parte actora solicita el pago de un monto por concepto de
indemnización por daños y perjuicios, pero no establece ni la relación por la
cual deviene el pago, ni la fórmula ni parámetros para su estimación, razón por
la cual debe negarse dicho pedimento.
Es necesario acotar, como versa en el expediente, no se entregó el pago de la
valuación Nro. 6 (Este no es punto de controversia en la Litis), se acuerda el
pago de la valuación Nro. 6 y los respectivos intereses moratorios, ajustado a la
medida que establece la ley para acordarlo, es en el Decreto Nro. 1.417 del 31
de julio de 1996, donde se establecen las “Condiciones Generales de
Contratación para la Ejecución de Obras”, vigente para la fecha de la firma del
contrato, donde se establecen las pautas a seguir al momento del impago por
parte del Ente Administrativo contratante, el artículo 58 establece que:
“Artículo 58.- Cuando los pagos de la valuaciones o retenciones que hubieren
sido reconocidos por el Ente Contratante no se hicieren dentro de los sesenta
(60) días calendario contados a partir de la fecha de presentación por parte del
Contratista al ingeniero Inspector, siempre que no hubiere sido rechazada por
éste o por la oficina administradora del Ente Contratante, éste pagará intereses
al Contratista sobre el monto neto a pagar por el tiempo de la mora hasta la
fecha en la cual el pago se encuentre en caja o tesorería, según sea el caso y a
disposición del Contratista. Los intereses se calcularán, utilizando una tasa igual
al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las
tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor
volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de
noventa (90) días calendario, el Ente Contratante sólo le dará curso a la solicitud
de pago de intereses de mora, cuando fuere presentado dentro de los tres (3)
meses siguientes a la fecha en que el pago de la Valuación que genere los
intereses se encuentre en caja. Para que proceda el pago de los intereses aquí
estipulados se requerirá, además, que el monto de la valuación que los origina
esté debidamente previsto en el presupuesto vigente del Ente Contratante, para
el momento de la presentación de dicha valuación. A tales efectos se deberá
tomar en cuenta el cronograma de pago vigente elaborado por el Ente
Contratante y el Contratista, en el cual se habrán indicado, el o los ejercicios
presupuestarios en que se pagará la obra, con señalamiento expreso de la
cantidad asignada a ese fin en cada uno de esos ejercicios. El referido
cronograma de pago, debidamente firmado por los Contratantes, forma parte
del contrato. A los fines de la cancelación de los referidos intereses de mora, el
Ente Contratante tomará las previsiones en el presupuesto de o de los ejercicios
fiscales siguientes, según el caso. Si al verificarse la revisión de las valuaciones
en la forma establecida en el artículo 57 se encontrara que éstas presentan
irregularidades o errores, el plazo antes señalado para comenzar a computarse
los intereses, no comenzará a correr hasta que hayan sido presentadas
nuevamente las valuaciones debidamente corregidas”.(subrayado de este
Tribunal). Y se solicitará una experticia complementaria del fallo para
cuantificar el valor monetario de dichos intereses.
Solicitan que en la oportunidad del fallo, se haga la correspondiente corrección
monetaria (indexación) de los montos reclamados en el presente juicio, a los
fines de la indemnización por la pérdida sufrida por su mandante como
consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo transcurrido desde la
fecha de los referidos incumplimientos hasta el pago definitivo y total de la
obligación.
A tal efecto este Juzgado observa que al haberse ordenado la cancelación de los
intereses moratorios anteriormente mencionados no procede la indexación, en
virtud de lo cual se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional
sobre los intereses ya calculados, es decir, se estaría condenado a un doble pago
o indemnización por concepto de morosidad y así se decide.
En correspondencia a todo lo antes mencionado, este Tribunal declara la nulidad
del acto administrativo dictado por la Fundación Misión Hábitat, contenido en
la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de
mayo de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral del contrato
Nro. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008,
cuyo objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y cinco (25)
viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en situación
precaria, ubicadas en el kilómetro 11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja,
Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el convenio de
cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS, S.A” y en
consecuencia declara con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto por el
apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “MEGA DISEÑO Y
CONSTRUCCIÓN CIVIL, C.A.” Con remisión de la presente sentencia, una
vez que la misma quede definitivamente firme. Así se declara.
De lo supra señalado puede establecerse que se encuentra probado en autos que
efectivamente se materializó un incumplimiento del Contrato de Obras Nro.
GC-C-08-001, por parte del Ente Administrativo, en principio el extinto Fondo
Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), luego Fundación Misión Hábitat,
motivo por el cual corresponde a este Despacho declarar consecuentemente la
resolución del contrato efectivamente. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso
Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la
República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara
Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad,
interpuesto por el abogado José Morán Ortega, inscrito en el Inpreabogado bajo
en Nro. 120.252, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil
MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL, C.A., inscrita en el Registro
Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 04 de
mayo de 1995 y anotado bajo el Nro. 38, tomo 41-A; contra el acto
administrativo de efectos particulares dictado por la Fundación Misión Hábitat,
contenido en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de
fecha 21 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral
del contrato Nro. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero
de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y
cinco (25) viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en
situación precaria, ubicadas en el kilómetro 11 Municipio Cabimas y sector
Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el
convenio de cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS,
S.A”
En consecuencia:
1.- Se declara la nulidad del acto administrativo dictado por la Fundación
Misión Hábitat, contenido en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-
040-2011 de fecha 21 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró la
rescisión unilateral del contrato Nro. GC-C-08-001, suscrito entre las partes
en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra:
“Construcción de veinte y cinco (25) viviendas aisladas, las cuales sustituirán
viviendas existentes en situación precaria, ubicadas en el kilómetro 11
Municipio Cabimas y sector Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado
Zulia. Enmarcadas en el convenio de cooperación interinstitucional entre
FONDUR-PDVSA-GAS, S.A”.
2.- Se condena al pago de la valuación Nro.6 y del respectivo pago
moratorio, en consecuencia, se ordena realizar una experticia
complementaria del fallo, tomando en cuenta el promedio de la tasa de interés
pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país, interés que
se calculará de forma no capitalizable sobre dicha cantidad de dinero, desde la
fecha de la interposición del libelo -28.03.2012- hasta la fecha en que se declare
firme el presente fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de
Procedimiento Civil.
3.-Se declara la resolución efectiva del contrato Nro. GC-C-08-001, suscrito
entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de
la obra: “Construcción de veinte y cinco (25) viviendas aisladas, las cuales
sustituirán viviendas existentes en situación precaria, ubicadas en el kilómetro
11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado
Zulia. Enmarcadas en el convenio de cooperación interinstitucional entre
FONDUR-PDVSA-GAS, S.A”.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de
lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11)
días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia
y 154° de la Federación.
EL JUEZ,
JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA
CLAUDIA MOTA
En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta ante-meridiem (9:30 a.m.),
previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la
anterior decisión.
LA SECRETARIA
CLAUDIA MOTA
-Exp. Nro. 12-3262
