“Universidad Nacional Amazónica de Madre de Dios”

Carrera Profesional de Derecho y Ciencias Políticas

“AÑO DEL DIALOGO Y LA RECONCILIACION NACIONAL”

“UNIVERSIDAD NACIONAL AMAZONICA DE MADRE DE DIOS”

CARRERA PROFESIONAL: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TEMA: DELITOS DE MALVERSACION DE FONDOS

DOCENTE: ROBERTO RAMOS

INTEGRANTES: - HEYDY IRCO MAMANI

-GUMERCINDA SANCHEZ QUISPE

- RONALDO MARIN DA SILVA

-FREDY BARRANTES OLARTE

SEMESTRE: IX

PUERTO MALDONADO

2018-II

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INDICE:

INTRODUCCION.............................................................................3

DELITO DE MALVERSACION DE FONDOS..................................4

1. DESCRIPCION LEGAL..............................................................4

2. DEFINICION DE MALVERSACION.............................................4

3. NATURALEZA JURÍDICA......................................................................6

4. DISTINTAS MANERAS DE COMETER DELITO DE MALVERSACIÓN….7

5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO............................................................7

6. ESTRUCTURA TIPICA....................................................................9

6.1. TIPO OBJETIVO..........................................................................9

6.1.1. SUJETOS...................................................................................9

6.1.2. COMPORTAMIENTO TIPICO....................................................10

7. TIPO SUBJETIVO.........................................................................10

8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE....................................................11

9. ELEMENTOS PROBLEMATICOS..................................................11

10. PROBLEMAS CONCURSALES......................................................12

11. DIFERENCIAS CON EL DELITO DE PECULADO........................13

CONCLUSION..................................................................................

BIBLIOGRAFIA..................................................................................

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INTRODUCCION:

Desde la dación del Código Penal de 1924 y con mayor énfasis el Código sustantivo
de 1991, se ha considerado al delito de Malversación de Fondos dentro de los delitos
cometidos contra la Administración Pública.

El presente trabajo apostó a justificar la descriminalización del referido delito por

cuanto busca anotar sobre la importancia de anteponer el fondo del asunto antes que
la simple forma, frente a bienes jurídicos institucionales, definidos a través de un
“programa de intentos” más que con referencia a datos prepositivos, y necesariamente
asumidos en una dimensión abstracta (pensamos, otra vez, en el ‘buen funcionamiento
e imparcialidad de la Administración pública’), la codificación de un principio general
de ofensividad no produciría ventajas considerables.

Así, la presente investigación, entonces, abriga la posibilidad de estudio tanto teórico

como práctico del problema particular planteado en torno a la posibilidad o no de
descriminalización del delito de malversación de fondos, habida cuenta que el bien
jurídico protegido no comulga con el de los demás delitos contra la administración
pública y, adicionalmente, no es posible probar, en la mayoría de los casos, la efectiva
afectación dada su exigüidad.

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DELITO DE MALVERSACION DE FONDO

1. DESCRIPCION LEGAL:

El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo 389° del

Código Penal del siguiente modo:

El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una

aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el
servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de

desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente,
afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa.

2. DEFINICION DE MALVERSACION

La palabra malversación procede del latín mal versare: dirigir mal o mal utilizar algo y
significa en general invertir ilícitamente los bienes ajenos que una persona tiene a su
cargo en usos distintos de aquellos para los que están destinados.

La Malversación, denominado en la doctrina y en muchas legislaciones como peculado

tiene su origen en el Derecho Romano primitivo, donde se lo conoció con el nombre
de Apeculatus o Apeculado. El peculado era el hurto al patrimonio, ya sea privado o
del pueblo romano. El peculatus, inicialmente, fue una forma agravada del hurto; en el
cual el agravante obedecía a la naturaleza de las cosas sobre las que recaía, que
debía tratarse de dinero público.

Este delito reprimía, entonces, la apropiación de cosas públicas. A través del tiempo
la figura fue sufriendo distintas modificaciones. En el derecho romano cesáreo, la
característica principal del peculado dejó de recaer en la naturaleza de las cosas
protegidas, para ubicarse en la calidad del sujeto activo y en la relación entre éste con
los bienes objeto de la acción. Entonces, el concepto se amplió y pasó a abarcar

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hechos no contemplados por la figura del hurto. La característica esencial de esta

nueva modalidad del peculado era el abuso de confianza, siendo el bien jurídico
protegido la fe pública.

En el Derecho Moderno, la figura del peculado se fue diferenciando claramente del

hurto. La distinción entre ambas figuras ya no consiste en la naturaleza de la cosa
sobre la cual recaiga la conducta, se convierte en un requisito esencial del delito que
el sujeto activo sea siempre un funcionario o empleado público. El bien jurídico
protegido pasa a ser, además del patrimonio del Estado, el regular y legal cumplimiento
de la función pública.

Por ello, la figura se asemeja más a otros tipos penales como son el abuso de
confianza, la retención indebida y la defraudación por administración infiel; con la
salvedad ya expresada en el sentido de que el peculado no constituye un mero "abuso
de confianza", sino un "abuso de la función pública".

Esto es así, en virtud de que los bienes sobre los que debe recaer la conducta, deben
ser fondos públicos que se encuentran funcionalmente confiados a la custodia del
empleado o funcionario público.

La Malversación como todo delito, constituye un fenómeno social por lo que está
sometido a cambios y modificaciones, según la base económica sobre la que se
sustenta determinada sociedad y la defensa de los intereses de la clase dominante,
surgiendo en un momento histórico concreto.

Según la Enciclopedia Jurídica, Malversación es: “La acción y efecto de malversar, de

invertir mal, contra su natural destino un caudal propio o ajeno. Cuando el caudal es
propio, como su destino depende de la misma voluntad, el hecho carece de
consecuencias jurídicas, a menos de que revista los caracteres de prodigalidad.

Cuando el caudal es ajeno constituye o bien el género de la defraudación cuando se

trata de caudales de particulares o específicos de Malversación de caudales públicos.”

También conocida como desfalco, es la acción en la que uno o más individuos se

apropian de mala manera de valores o fondos que les han sido confiados en razón de
un puesto de trabajo o cargo de alto rango. Es un fraude financiero, una sustracción
con ánimos de lucro por parte de funcionarios o autoridad pública a un tercero con su

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consentimiento, cuando estén haciendo uso de su cargo por mala gestión. Dicho delito
irá en función del valor de las cantidades sustraídas así como al daño entorpecimiento
producido al servicio público.

Se conoce el desfalco o malversación como una ofensa estatutaria (algo ordenado o

constitucional), es un crimen contra el patrimonio o el derecho de un propietario de
controlar a su disposición y uso de la propiedad en cuestión. Para resumir la
malversación de fondos, es el uso de dinero o bienes ajenos o del Estado en cosas
diferentes a las que iba destinado a su uso. Generalmente en beneficio propio. Los
casos de la malversación de fondos o desfalco, se ven a nivel mundial, los cuales
afectan la economía de un país, es por ello que el control de ese dinero debe estar
firmado con fecha de cada uno de los fondos, debe ser de gran importancia, al igual
que el seguimiento monetario que se debe hacer a los propietarios de grandes
cantidades de dinero. Todo esto para evitar que los fondos destinados a obras
sociales o para el crecimiento de una nación sean utilizados de manera corrupta o para
financiar proyectos que no producen ningún beneficio a la comunidad.

La malversación de fondos es el acto de tomar dinero que le ha sido depositado en

confianza, pero que pertenece a otra persona. Por ejemplo, una persona que trabaja
en un banco y roba dinero en secreto que se supone debería estar en la bóveda. El
dinero no pertenece a esa persona, sino al cliente del banco (el cliente que le dio el
dinero al cajero). El delito de malversación de fondos consiste en adquirir dinero
perteneciente a otra persona. Puede tratarse de un funcionario que se hace con dinero
de los fondos públicos. Por otro lado, el del empleado de un banco que roba el dinero
haciendo algún tipo de transferencia a su cuenta de forma ilegal. Existen muchas
maneras de llevar a cabo este delito, y al parecer se ha puesto de moda.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Su naturaleza “constituye una infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene
el funcionario para la administración. Pero, por otra parte, la malversación ostenta un
carácter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos públicos, lesionando los
intereses patrimoniales del Estado”.

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Al respecto el tratadista “al referirse a la naturaleza del delito de malversación, indica

que la pena que se impone por cometerla, es en sí por los actos que violan la fidelidad
que los funcionarios deben observar en el manejo de los recursos que tienen a su
cargo y reprime no sólo el perjuicio económico causado sino también y muy
especialmente, el abuso, por parte del funcionario, de la confianza públicamente
depositada en él”.

Tienen, pues, los delitos de malversación de recursos un doble aspecto, constituyen

una infracción del deber de probidad de los funcionarios en el manejo de los fondos
públicos que por razón de su cargo les están confiados y encierran además una lesión
de los intereses patrimoniales del Estado.

4. DISTINTAS MANERAS DE COMETER DELITO DE MALVERSACIÓN

• Cuando sean los encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o

efectos de las Administraciones Públicas.

• Cuando sean legalmente designados como depositarios de caudales o

efectos públicos.

• Cuando sean los administradores o depositarios de dinero o bienes

embargados, secuestrados o depositados por la autoridad pública, aunque
pertenezcan a particulares.

5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Desde un punto de vista genérico el bien jurídico protegido será la Administración

Publica, en dos sentidos distintos: en su organización interna y en su relación con los
ciudadanos.

Este delito tutela la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del
Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados
sobre los cuales aquel haya asumido una especial función de tutela, por la naturaleza

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de las instituciones a las que pertenece o por las especiales circunstancias en que se
encuentra.

“El tipo no protege específicamente la propiedad de esos bienes (eso queda para los
delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los
cuales se los ha reunido o creado; por eso, tiene en común su caracterización como
manejo anormal de los bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados
de hacerles cumplir sus finalidades o preservarlos para ello”.

El profesor Chileno, “indica que el bien jurídico protegido, en este caso es la función
administrativa, pero concretada al cuidado de los fondos públicos, que surgen en razón
de los deberes especiales que le incumben al funcionario".

No es un delito patrimonial en primer término, aunque su efecto sea de carácter

patrimonial, pues el patrimonio está en consideración de la función administrativa y
tampoco es un delito socioeconómico, pues no se considera al funcionario
socioeconómico del sistema. En razón del bien jurídico es que el sujeto activo sólo
puede ser un funcionario público en los diferentes tipos legales que se comprende.

En segundo lugar, el objeto material es siempre los recursos públicos, por los cuales
hay que entender cualquier clase de bienes muebles con valor económico y que
pertenezcan a la administración en amplio sentido.

El autor español “indica que los delitos de malversación afectan el patrimonio público.
No puede decirse con ello que sean técnicamente delitos contra la propiedad
cualificados. La gestión desleal de los recursos causa un perjuicio patrimonial cierto,
como el dar a los recursos del Estado un destino diferente del que tenían asignado,
que obliga a proveer con otros medios económicos no previstos a las necesidades que
aquellos recursos habían de cubrir o dejar desatendidos los servicios públicos para los
que habían sido presupuestados. Objeto de ataque son, por consiguiente, los intereses
patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en general de los entes públicos,
tengan o no autonomía administrativa.

 BIEN JURIDICO ESPECIFICO:

El bien jurídico específico que se tutela penalmente en el delito de malversación de

fondos es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En otras palabras,

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busca proteger que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero público se
efectúe bajo una organización racional y ordenada.

Esta postura ha sido acogida jurisprudencialmente: “En la malversación de fondos el

bien jurídico tutelado es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos
públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización
y el empleo de dinero y bienes públicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de
Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio”. 1

6. ESTRUCTURA TIPICA
6.1. TIPO OBJETIVO
6.1.1 SUJETOS:
 SUJETO ACTIVO: Como ya se señaló supra, autor o sujeto activo del delito de
malversación de fondos públicos, “es el funcionario (o empleado público, según
nuestra legislación) que administra los recursos o efectos que se aplican
indebidamente; ese carácter de administrador se da cuando el funcionario está
facultado administrativamente para disponer de los bienes, o sea, para
aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas, lo cual no implica la
exigencia de que los tenga materialmente”.

No es administrador quien solo tiene la facultad de imputar los bienes a un

destino sin poder disponer de ellos (el cambio abusivo de la imputación a otro
destino puede entonces constituir un abuso de autoridad), ni los simples
custodios de los bienes.

Ello no impide que los funcionarios tengan cualquier facultad de decisión sobre
los bienes como es la de imputarlos, pueden aparecer como participes del
malversador, cuando la aplicación ilegal se realizó mediando su actividad
culpable.

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Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° 3630-2001, del 23 de enero de
2003.

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 SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo en el delito de malversación de fondos es

el Estado, en sus diferentes participaciones públicas a nivel central, regional o
local, organismo autónomos o descentralizados, incluidas, las empresas del
Estado.

6.1.2. COMPORTAMIENTO TIPICO:

 La administración de dinero o bienes: relación funcional

Quien malversa fondos del Estado solo puede ser el funcionario o servidor vinculado
funcionalmente con dichos fondos; dicha vinculación es de carácter legal, no
exclusivamente en función al cargo, puede ser también por delegación de funciones o
por mandato de la autoridad competente.

 Dar aplicación definitiva diferente a la destinada: Actos de malversación

La aplicación diferente, es decir, la utilización distinta, tiene que circunscribirse al

ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el
dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será
malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son
componentes del tipo.

7. TIPO SUBJETIVO

 DOLO: La doctrina mayoritaria afirma que el delito de malversación es un delito

solo de comisión dolosa, donde no cabe la comisión por culpa. En
consecuencia, requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con
conocimiento de que tiene el deber de lealtad y honradez de administrar y
aplicar el dinero o bienes del Estado confiados a su cargo al destino
previamente establecido, no obstante, voluntariamente decide darles una
aplicación diferente definitiva a la establecida, ocasionando con tal proceder
una afectación al servicio o función encomendada.

 CONSUMACION: El delito se consuma instantáneamente al producirse o

verificarse la aplicación o empleo definitivo del dinero o de los bienes en
destinos distintos a los previstos, ocasionando con tal proceder una afectación
al servicio o función encomendada.

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 TENTATIVA: Es el resultado en el cual se consuma el delito al momento el

delito al momento que se verifica el trasvase ilegal de dinero o bienes a fines
no previstos.

8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

El código penal en la necesidad de proteger a la sociedad en su máximo deber se ha

visto en la necesidad de incrementar la pena del delito de malversación de fondos
cuando el funcionario público usa el dinero o bienes que le fue asignado para
programas de apoyo social, de desarrollo o asistencial en otros fines.

9. ELEMENTOS PROBLEMATICOS:

 Relación especial con el bien

Un primer elemento que podría suscitar problemas en su interpretación y comparación

con el delito de peculado, es el de la especial relación que el agente público debe
guardar frente a los bienes y dinero público objeto del delito de malversación. Como
se adelantó en el acápite correspondiente al delito de peculado y sus problemas
concursales, en el caso del delito de malversación, el tipo penal exige una relación de
administración entre el funcionario y los recursos públicos. De este modo, el
funcionario o servidor público deberá ser competente para disponer de los fondos
públicos que se encuentran adscritos a una partida determinada y destinada a un fin
público específico. Es decir, la finalidad de los recursos de dicha partida debe estar,
previamente, reglada. En este sentido, la ley penal no exige que el sujeto activo guarde
una relación de percepción o custodia sino solo de administración. Por ello, si el
funcionario solo se encontrara en una relación de custodia del bien o recurso público,
no podría cometer malversación de fondos.

 La aplicación pública diferente

Un segundo elemento a tratar se refiere a la aplicación pública diferente que el

funcionario público debe darle a los bienes o fondos que administra para cometer el
delito de malversación. Pues bien, para que el funcionario o servidor público cumpla

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con esa relación más estricta dándole a los recursos públicos el destino específico que
les corresponde, dicho destino tiene que haber sido asignado por ley, decreto,
reglamento o resolución de una autoridad competente. El destino o finalidad,
generalmente, se encuentra contemplado en normas presupuestales. Además, la
finalidad debe ser expresa ya que, de lo contrario, el agente público tendría
discrecionalidad para aplicar los recursos públicos a los fines públicos que él considere
necesarios. Así, si el funcionario, abusando de su función, da un fin distinto y definitivo
al previsto en la norma a los recursos públicos que administra, estaría cometiendo
delito de malversación de fondos públicos.
Sobre este tema, también se debe destacar que la desviación de fondos públicos no
debe darse hacia un fin o beneficio privado, un aspecto para distinguir al delito de
malversación del de peculado es el destino para el cual se emplean los recursos
públicos. El delito de malversación exige que el dinero o bienes públicos sean
utilizados para otro destino público ya que, si se emplean para un beneficio privado,
estaríamos
ante la posible comisión de un delito de peculado.

 Afectación del servicio

Un segundo aspecto a considerar, en relación con el delito de malversación, es que el

tipo penal exige la lesión o puesta en peligro de la función o servicio legalmente
previsto. Es decir, la desviación de los bienes o dinero público debe generar la
destrucción, obstrucción o retraso relevante de la prestación del servicio inicialmente
contemplado en la ley.

10. PROBLEMAS CONCURSALES:

En el delito de peculado se encuentran los problemas concursales entre este delito y

el de malversación. Este concurso aparente se fundamentaría en la existencia de
algunos elementos en común que ambos tendrían como características.

Estos elementos en común son:

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• El objeto del delito en el peculado y en la malversación de fondos es el dinero

o bienes del Estado o que este tiene a su cargo.
• Ambos delitos exigen una relación funcional especial entre el funcionario
público y los bienes o dinero público, aunque más adelante se abordará que en
cada uno se exige una relación particular.
• Pueden terminar afectando definitivamente la prestación de un servicio o
función pública.
11. DIFERENCIAS CON EL DELITO DE PECULADO

Jurisprudencialmente, la diferencia queda, conceptualmente, clara, como puede

apreciarse a continuación.

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CONCLUSION

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CONCLUSION:

 La normativa legal penal vigente para el delito de malversación de fondos en la

legislación peruana, requiere una perspectiva jurídica que involucre la realidad
social en la que vivimos, con el fin de crear una legislación que persiga el
bienestar social. La persecución penal, a la que se ve sometido el funcionario
público, por cometer el Delito de Malversación de Fondos Públicos, es una
situación degradante, toda vez que en primer orden es una pena anticipada y
viola el principio de presunción de inocencia de toda persona humana, regulado
en la Constitución Política.

 El delito de Malversación de Fondos Públicos se consuma desde el momento

en que los fondos con destino específico, son destinados a satisfacer otras
necesidades. Existen bases doctrinarias que pueden ser utilizadas para la
despenalización del delito de malversación de fondos en la legislación peruana
que podrían hacerse efectivas en cuanto a su aplicación, tramitación y carácter
social.

 El sujeto pasivo en el delito de malversación de fondos es el Estado en sus

diferentes reparticiones públicas o a nivel central, regional o local, etc.; y el
sujeto activo es el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes
y que, por lo mismo, posee facultades otorgadas con carácter legal disponer
de ellos para los fines de destino oficial.

 Se trata de un delito de resultado, se consuma instantáneamente al producirse

o verificarse la aplicación o empleo definitivo del dinero o de los bienes en
destinos a los previstos, ocasionando daño al servicio o función encomendada.

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BIBLIOGRAFIA:

 Yvan Montoya Vivanco. Manual sobre delitos contra la administración pública.

Edicion-2015.

 CODIGO PENAL. Jurista Editores. Edición. Abril-2017.

 http://repositorio.uladech.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1898/DELITO_
MALVERSACION_DE_FONDOS_ZAMUDIO_OJEDA_TERESA_ESPERANZ
A.pdf?sequence=1

 http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sI
AAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNjIxMTtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZa
pUt-ckhlQaptWmJOcSoAifD63DUAAAA=WKE

 https://prezi.com/-tgd7mxznjdq/el-delito-de-malversacion-de-fondos/

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