Abogada y especialista en derecho Comercial de la Universidad externado.

LLM in Commercial
and Corporate Law, Queen mary university of London. Docente investigadora de la Universidad
externado de Colombia. LLB, Universidad externado de Colombia (2008). Post-graduate degree
in Commercial Law from the same university (2009). LLM in Commercial and Corporate Law,
Queen Mary University of London (2011). [[email protected]].

Fecha de recepción: 30 de enero del 2012. Fecha de aceptación: 20 de marzo del 2012.

Sumario: introducción. I. Algunos conceptos básicos A. Negative pledge. B. Incumplimiento

cruzado o cross default. C. Cláusula pari passu. D. Cláusula que restringe el derecho a disponer
de activos del deudor. E. Cláusulas de eventos de incumplimiento. F. Cambio adverso de las
condiciones materiales que dieron origen a la relación crediticia. G. Cláusula de ilegalidad. H.
Cláusula de afectación del mercado (market disaster clause). I. El trust  anglosajón. j. Obligación
de realizar desembolsos por parte de los bancos sindicados. II. Proceso de sindicación del
crédito. A. Partes del crédito sindicado. B. Documento informativo. C. Régimen de
responsabilidad. 1. Responsabilidad del banco líder del crédito sindicado. a. Generalidades.
Negligencia. Engaño y fraude. Misrepresentation Act 1967. Dos casos relevantes. 2.
Responsabilidad del banco agente del crédito sindicado. a. Deberes estipulados en el acuerdo
contractual. Duty of care and skill, Ostrich clause y otras cláusulas. 3. Excluyentes de
responsabilidad. III. Principios que gobiernan el crédito sindicado. A. Existencia de sucesivos
acuerdos. B. Democracia del sindicado. C. Distribución prorrata, compensación y doble
inmersión double-dipping. 1. Cláusula de distribución a prorrata entre los acreedores y doble
inmersión double-dipping. 2. Cláusula de compensación (set-off clause). Conclusión

Resumen

El uso del crédito sindicado ha proliferado como consecuencia de las grandes sumas requeridas
por los clientes de la banca comercial. Sin embargo, la limitación de recursos y la necesidad de
distribuir el riesgo de incumplimiento entre varios acreedores han determinado el progresivo
crecimiento del mercado de créditos sindicados. Bajo la estructura del crédito sindicado dos o
más bancos acuerdan otorgar varios créditos al deudor basado en unas condiciones comunes e
instrumentalizadas en un único acuerdo contractual que vincula a todas las partes interesadas. La
base de esta clase de contratos es el estándar LMA Master Agreement, fundamentalmente basado
en cláusulas propias del derecho inglés y que se explicaran en el presente artículo.

Palabras clave: crédito sindicado, riesgo crediticio, LMA Master Agreement.

Abstract
The extended use of Syndicate loans is growing as a result of the important sums required by
commercial Banks clients. However, the scarcity of sources and the distribution of credit risk
among creditors; has pulled up the development of syndication as way of financing. Under a
syndicate loan the borrower mandates a bank to arrange the loan on the outlined terms agreed
between them. The standard of these type of contracts is the LMA Master Agreement specially
constructed upon English law clauses illustrated in this article.

Keywords: syndicate loan, credit risk, LMA Master Agreement.

Introducción

Las razones esenciales para acudir a la figura del crédito sindicado son la imposibilidad en la que
se encuentra una sola institución crediticia de asumir el compromiso económico de proveer
financiación en especiales condiciones y la distribución del riesgo de incumplimiento de la
contraparte contractual. En este escenario la institución financiera buscará otros compañeros para
cubrir íntegramente la financiación requerida por su cliente.

Bajo la estructura del crédito sindicado dos o más bancos acuerdan otorgar varios créditos al
deudor basado en unas condiciones comunes e instrumentalizadas en un único acuerdo
contractual que vincula a todas las partes interesadas.

El banco que recibe este mandato por parte de su cliente, quien posteriormente se convierte en
deudor, tiene unas funciones limitadas a organizar el grupo de proveedores de financiación, esto
es el sindicado. También se encarga de preparar los documentos de financiación y negociar las
cláusulas contractuales.

Diferentes son el rol y el régimen de responsabilidad del banco líder del sindicado. Este es el
banco elegido para liderar el proceso. Cada banco miembro del sindicado tiene un crédito, dentro
de una serie de créditos, con el mismo deudor, y todas esas relaciones están reguladas por las
mismas condiciones. La estructura del sindicado puede complementarse con algunos acuerdos
entre los bancos participantes.

Debido al uso frecuente de la figura de crédito sindicado, en el presente artículo se realizará una
explicación de las generalidades de éste, tomando como base la regulación del derecho inglés. La
razón de este enfoque es que, como se verá más adelante, varias figuras contractuales propias de
este sistema de derecho han sido adoptadas por estándares internacionales. Específicamente nos
referimos a los términos de Loan Master Agreement, documento usualmente utilizado a la hora
de instrumentar los créditos sindicados.

El artículo está estructurado de la siguiente manera: una primera parte que relaciona conceptos
básicos que encuentran completa aplicación en esta modalidad de financiación. Luego, la
referencia al régimen de responsabilidad del banco líder y del banco agente del crédito sindicado,
acompañada de una explicación de dos de los casos más importantes en la materia. Finalmente,
una relación de los principios que gobiernan el sindicado durante su constitución y ejecución.
I. Algunos conceptos básicos

Con el objeto aclarar lo relativo a las típicas cláusulas utilizadas en el contrato de crédito
sindicado, algunas de ellas propias del sistema anglosajón, se hará referencia a las siguientes
cláusulas:

A. Negative pledge

La cláusula negative pledge es comúnmente incluida en los contratos de carácter financiero. Su

uso se ha extendido en forma tal que las partes acuden a su incorporación a través de la inclusión
de modelos o cláusulas estándar. Así por ejemplo, en el caso del estándar internacional LMA
Loan Master Agreement se considera la cláusula negative pledge en los siguientes términos:

Negative pledge

(a) No obligor shall (and the Company shall ensure that no other member of the Group will)
create or permit to subsist any Security over any of its assets.

(b) No obligor shall (and the Company shall ensure that no other member of the Group will):

(1) Sell, transfer or otherwise dispose of any of its assets on terms whereby they are or may be
leased to or re-acquired by an obligor [or any other member of the Group];

(2) Sell, transfer or otherwise dispose of any of its receivables on recourse terms;

(3) Enter into any arrangement under which money or the benefit of a bank or other account may
be applied, set-off or made subject to a combination of accounts; or

(4) Enter into any other preferential arrangement having a similar effect, in circumstances where
the arrangement or transaction is entered into primarily method of raising financial indebtedness
or of financing the acquisition of an asset [...].

Como puede notarse, la limitación versa respecto de la constitución de todo tipo de gravamen u
otro tipo de negocio o transacción que genere el mismo efecto respecto de los activos del
deudor1. Así por ejemplo, el caso de una compensación que involucre algunos de los activos que
el deudor tenía al momento de pactar esta cláusula podría constituirse como un caso de
incumplimiento del negative pledge2.

Sin embargo, es importante que las partes de un contrato interesadas en incluir cláusulas de este
tenor sepan que la adopción de modelos preestablecidos no es del todo apropiada. Si bien las
formas y los estándares internacionales son útiles y guían el proceso de redacción de los
contratos, las necesidades de cada transacción exigen un cierto nivel de negociación 3 en cuanto a
su contenido.

Es especialmente recomendable que en el caso del negative pledge las partes delimiten su

contenido4. Así, la indicación de cuáles son las garantías que prevé su constitución, o respecto de
cuáles activos se predicará la restricción, o el límite en el monto de constitución de estas
garantías. Si se dejara una cláusula tan abierta como que el deudor se compromete a no constituir
ninguna clase de garantía sobre sus activos, las consecuencias económicas serían bastante
gravosas; también aumentaría la posibilidad de caer en incumplimiento. Se le dejaría al deudor
en imposibilidad de asumir cualquier otra obligación de carácter crediticio, pues es considerable
el número de instrumentos de financiación que requieren la constitución de una garantía en
protección del acreedor frente a un eventual incumplimiento.

Pactar una cláusula en este sentido sería tanto como un "bloqueo económico" del deudor como
contraparte contractual; esto afectaría su capacidad de pago y de manera indirecta propiciaría el
incumplimiento en la propia relación contractual y en las demás en las que haga parte el deudor.
Estas consideraciones han sido claramente expuestas por instituciones financieras internacionales
como el Banco mundial y el Banco europeo para la reconstrucción y el desarrollo. Estos entes,
como principales proveedores de financiación para el desarrollo, suelen incluir la
cláusula negative pledge en sus líneas de crédito. Sin embargo, su uso ha sido progresivamente
limitado e incluso han renunciado a sus derechos con el objeto de promover la financiación de
los proyectos por parte de banca comercial y agencias crediticias5.

La delimitación de esta cláusula es una protección de doble vía. Por un parte, el deudor limita su
responsabilidad frente a la constitución de garantías sobre sus activos, dejando abierta la puerta
para constituir otra clase de gravámenes sin incumplir sus obligaciones contractuales. Por otra
parte, el acreedor, conociendo los límites de esta cláusula, sabe cuál es la garantía real de sus
acreencias con ese deudor y hasta qué valor puede exigir su cumplimiento. Es un tema de
claridad contractual y de evitar futuras controversias en este sentido. Pero también de protección
del sistema financiero mediante la regulación de las relaciones contractuales6.

La limitación de esta cláusula es también de carácter temporal: pueden entenderse incluidos

aquellos gravámenes existentes al momento de la transacción en la que se incluya el negative
pledge. Dependiendo del contenido de la cláusula, quedarán incluidas o no las garantías
preexistentes. La negociación entre deudor y acreedor versará también respecto del tipo de
garantía o gravamen que el primero se compromete a no constituir. Usualmente, la negociación
estará limitada por la posición privilegiada del acreedor. El acreedor tiende a imponer las
condiciones que más favorezcan sus intereses, esto es, proteger la mayoría de los activos del
deudor que se constituyen como garantía de su acreencia. Por otro lado, es posible que aquella
persona que conociendo la limitación de una cláusula de negative pledge, lleve a que su
contraparte constituya en su favor una garantía e incurra en responsabilidad. Esto fue reconocido
en el caso First Wyoming Bank, Casper v Mudge7. En este caso la acción en contra del tercero
será por los daños ocasionados, no por la validez de la garantía constituida 8, y será necesario
probar, además del incumplimiento del deudor, el conocimiento del tercero respecto de la
inducción al incumplimiento del negative pledge. Pero además la jurisprudencia del Reino Unido
ha añadido el requisito de intencionalidad del tercero para poder atribuirle responsabilidad9.

También es posible que se incluya una cláusula, equivalent security clause10, indicando que si se
da el incumplimiento de negative pledge el acreedor deberá automáticamente constituirse como
acreedor garantizado, con el mismo tipo de garantía que aquella que generó el incumplimiento.
Esto implica que la garantía será inmediatamente reemplazada. Aquí el eventual problema
existirá respecto de la inexistencia del activo respecto del cual se va a constituir la garantía de
reemplazo, debate que es perfectamente aceptado en sistemas como el inglés11.

Diferente será la situación en sistemas napoleónicos en donde el activo o bien sobre el cual recae
la garantía tiene que ser perfectamente identificable en el momento de la constitución.

B. Incumplimiento cruzado o "cross default"

La cláusula de incumplimiento cruzado o cross default12 puede ser considerada una hipótesis

adicional de incumplimiento. Según el contenido de esta cláusula, las partes tiene la posibilidad
de pactar que en virtud del incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones a cargo del
deudor las otras obligaciones se entenderán igualmente incumplidas. En este sentido, si en virtud
de la constitución de un gravamen no permitido por una cláusula negative pledge se ha
constituido una garantía, ese hecho generaría el incumplimiento de las otras obligaciones con las
consecuencias conocidas para eventos de incumplimiento. Por ejemplo, la aceleración del pago
de las sumas ya giradas y la cancelación de la obligación de realizar los siguientes desembolsos;
esto se traduce en la terminación inmediata del contrato de que se trate.

C. Cláusula "pari passu"Z13

Esta cláusula establece que el pago de las obligaciones a cargo del deudor se organiza por lo
menos en el mismo nivel pari passu  con las otras obligaciones no garantizadas presentes o
futuras14. En este sentido es importante anotar que la inclusión de una cláusula de este tenor de
ninguna forma puede ir en contra de la organización de acreedores establecida por la ley. Así, la
disposición de las partes solo es aplicable frente a las obligaciones no garantizadas, acreedores
quirografarios, en cabeza del deudor.

Si dentro del espectro de la cláusula se permitiera la inclusión de obligaciones garantizadas, no

solo se estaría actuando en contra de las reglas imperativas de prelación de créditos 15 sino que se
trataría de un oculto negative pledge, en los términos antes explicados.

En este tema ha sido discutido si cualquier pago que el deudor realice a sus otros acreedores y
que no es hecho pari passu al acreedor beneficiario de esta cláusula debe ser entendido como un
incumplimiento.

Diferente es el caso de la limitación en la aplicación de esta cláusula en tratándose de créditos

gubernamentales16. En Kensington Int.  V Republic of Congo (2003)17 se estableció que una orden
judicial tendiente a evitar el pago a otros acreedores no podría otorgarse y era inapropiada en los
créditos gubernamentales. En forma similar, negando la solicitud de orden judicial que buscaba
evitar el pago de unos bonos emitidos por Nicaragua Republic of Nicaragua
v. lnc  Investments (2003)18.

D. Cláusula que restringe el derecho a disponer de activos del deudor19

Conforme a esta cláusula, el deudor no puede disponer libremente de todos sus activos o de parte
sustancial de ellos20. El contenido de la cláusula variará necesariamente según la negociación
previa entre acreedores y el deudor. El objetivo es evitar el desmantelamiento o la desintegración
de los activos21 en cabeza del deudor, que son en esencia la garantía del pago de sus acreencias.
El tema es especialmente relevante en el caso de un proceso de toma en posesión, caso en el que
los derechos derivados de esta disposición contractual tendrán que ser garantizados.

Esta cláusula permite evitar la evasión en el cumplimiento de la cláusula negative pledge, al

igual que disposiciones tendientes a cambiar paulatinamente de negocios o actividad comercial
del deudor, siempre que dichos cambios potencialmente afecten a los acreedores. Se trata de un
control no solo de la solvencia del deudor sino de las actividades que ejecuta y de las que se
generan los recursos que le permitirán honrar sus obligaciones.

El ámbito de aplicación de esta cláusula puede ser extendido a aquellos activos que son objeto de
un contrato de leasing o sobre los que se ha otorgado alguna licencia. Igualmente aplicará a las
disposiciones obligatorias que deban hacerse sobre los activos del deudor.

Usualmente, algunas disposiciones de activos se excluirán como el caso de las ejecutadas en el

curso ordinario de los negocios, o cuando se cuenta con la aprobación de la mayoría de los
bancos sindicados, las disposiciones hechas dentro del grupo empresarial del que es parte el
deudor, las realizadas sobre activos obsoletos o de menor interés para los acreedores y las
tendientes a reemplazar activos existentes.

E. Cláusulas de eventos de incumplimiento

El incumplimiento es un estado al que se llega por la inobservancia de las obligaciones de una o

ambas partes de una relación contractual 22. Comúnmente, se asignan cuatro efectos o
consecuencias al incumplimiento en la estructura de un crédito sindicado: 1. permite a los
acreedores acelerar23 a voluntad el pago de las sumas ya giradas al deudor; 2. permite a los
acreedores cancelar o suspender el cumplimiento de sus obligaciones; 3. permite a los acreedores
suspender el giro de sucesivas sumas de dinero a ese deudor amparados en la cláusula de
condiciones previas "conditions precedent clause"24; 4. puede igualmente configurarse como una
hipótesis de incumplimiento en otros contratos entre las mismas partes, para los casos en los que
se ha incluido una cláusula de incumplimiento cruzado.

En aquellos casos en que el incumplimiento es meramente potencial hay otros posibles efectos,
como en los créditos hechos a las compañías de propósito especial en donde el evento de
incumplimiento puede bloquear los pagos de dichas compañías a los socios o a los acreedores no
garantizados. Igualmente puede considerarse el incremento del margen de interés o que los
bancos sean exonerados de la restricción de cesión de esos créditos.

Son múltiples las causas de incumplimiento; sin embargo, generalmente se refiere a

incumplimiento en el pago del capital o de los intereses del crédito, o a incumplimiento de la
cláusula de condiciones previas y de las que en derecho anglosajón se conocen
como representations and warranties25.

Las principales consecuencias del incumplimiento son la aceleración del pago de la deuda y la
cancelación del giro de sumas sucesivas. Así, la inclusión de una cláusula en este sentido
determinará los efectos del incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones contractuales.
Por eso bajo la perspectiva del derecho inglés se reafirma el principio de interpretación según el
cual ante la claridad de una disposición no hay lugar a interpretar. En consecuencia, no será
necesario atender a la buena o mala fe predicable de la conducta de las partes.

En algunas jurisdicciones existen prohibiciones frente a cancelar el giro de sucesivas sumas de

dinero en el evento de inicio de un proceso de insolvencia. En todo caso, la resolución en este
tema se dejará a la ley de insolvencia aplicable, mas no a la ley que regule el contrato de crédito
en sí mismo considerado. En el caso del crédito sindicado la decisión de aplicar la cancelación y
aceleración del pago requerirá la aprobación de la mayoría de los bancos sindicados. Estos entes
tienen igualmente la posibilidad de no acudir a la aceleración, y en su lugar modificar el término
y las condiciones de los giros y pago de la obligación.

Otra hipótesis que es oportuno considerar es la de la aceleración o cancelación erróneas. Son

estos los eventos en los que puede surgir una responsabilidad para el banco generando el pago de
una indemnización por perjuicios. Aquí es perfectamente posible para el deudor, en el caso de
error por parte del banco, ignorar esa solicitud de aceleración. Sin embargo, cuando la medida de
aceleración o cancelación se ha hecho pública, el banco será responsable de los daños causados
al buen nombre del banco.

La figura a la que estamos haciendo referencia encuentra algunas variaciones para las empresas
subsidiarias, que actúan como garantes, y los créditos gubernamentales o estatales. Las
subsidiarias comúnmente incluyen como eventos de incumplimiento el incumplimiento cruzado
y el inicio de un proceso de insolvencia. En esta hipótesis, a pesar de que la empresa matriz no es
responsable por las obligaciones de sus subsidiarias, la insolvencia de una de ellas es un indicio
importante de que la matriz puede estar en problemas.

Para los garantes se hace evidente la necesidad de que todos los eventos sean aplicados para
quien tiene la calidad de garante y garantizado, sin excepción ni diferencia.

Cuando en la relación crediticia están involucrados estados, los eventos de incumplimientos

contemplados serán generalmente: no pago de las obligaciones, incumplimiento de las garantías,
incumplimiento cruzado, cese del pago en moneda extranjera, procesos judiciales iniciados por
acreedores y el cambio material de las condiciones en las que el crédito fue otorgado, se trata de
un cambio adverso de las condiciones iniciales.

Un incumplimiento de este tipo, y dependiendo de la envergadura de este, puede generar la

cesación de su membresía en instituciones financieras internacionales como el Fondo monetario
internacional26 y por ende la imposibilidad de acceder a las líneas de crédito por él ofrecidas. La
razón es que bajo la denominada "condicionalidad" del Fondo Monetario están el cumplimiento
de las obligaciones del Estado y su capacidad de endeudamiento; entonces, frente a un
incumplimiento, y, reiteramos, dependiendo de su importancia, se estaría frente a una
inobservancia de las exigencias del Fondo.

Es posible renunciar al ejercicio del derecho a acelerar el pago o cancelar el giro de sumas
sucesivas, lo anterior porque esas no son consecuencias automáticas. Se dará en aquellos casos
en los que el acreedor acepte pagos tardíos sin manifestarse en ningún sentido. Sin embargo, es
aconsejable que en el caso en el que se vaya a renunciar al ejercicio de tales derechos, se haga
expresamente.

Bajo esta racionalidad, aparece la figura anglosajona conocida como promissory stoppel27, que se
configura en aquellos casos en que el acreedor deja pasar un largo periodo de tiempo a partir del
momento en que tuvo conocimiento del incumplimiento para enviar la solicitud de aceleración
de pago.

En los casos en que una cláusula de este tenor y con las limitaciones explicadas no sea incluida
en el contrato de crédito sindicado, acudiremos a la solución propuesta por la ley aplicable. Las
normas de derecho de los contratos y los principios generales darán el escenario para determinar
si en cada caso es posible realizar la aceleración del pago de las sumas ya giradas y cancelar el
giro de los instalamentos pendientes.

F. Cambio adverso de las condiciones materiales que dieron origen a la relación crediticia

Bajo esta cláusula se incluirán todas las circunstancias que en razonable opinión de la mayoría de
los bancos sindicados puede generar un efecto material adverso28 en la situación financiera del
deudor o en su habilidad para cumplir con las obligaciones del acuerdo de crédito.

La inclusión de una cláusula de este tipo es muy útil y permite a los bancos suspender nuevos
créditos amparados en la cláusula de cumplimiento de las condiciones iniciales, conditions
precedent clause.

Normalmente esta cláusula está sujeta a un doble test, la determinación del evento calificado
como cambio adverso de las condiciones materiales iniciales y el efecto que ese hecho puede
tener en la habilidad del deudor para cumplir con sus obligaciones.

El cambio adverso es calificado como material 29 si tal cambio hubiese hecho que el banco no
prestara el dinero o lo hubiese prestado en condiciones significativamente más onerosas. En este
punto la calificación hecha por una calificadora de riesgo 30 es comúnmente un elemento
determinante para tener un parámetro de juzgamiento frente al cambio de la situación financiera
inicial del deudor.

G. Cláusula de ilegalidad

Es usual incluir una cláusula que garantiza el uso de los fondos provenientes de la relación
crediticia para un propósito específico 31. El acreedor que tenga conocimiento del uso de esos
fondos para actividades ilícitas tendrá, como en muchas otras jurisdicciones, un contrato afectado
de invalidez bajo la normativa del derecho inglés. El requerimiento general es que el contrato
debe ser lícito no solo en el momento de su celebración, sino durante su ejecución. En el evento
en el que un contrato nace a la vida jurídica lícito y deviene en algún tipo de ilicitud, surge la
figura de frustración del contrato "frustration of contract" 32. Con esta figura legal, el derecho
inglés procura proteger en forma especial a aquella parte que haya ejecutado más obligaciones
indicando que los pagos deben hacerse a ella, garantizando el cubrimiento de las obligaciones a
su favor.

Alternativamente, es posible suspender la ejecución de las obligaciones pendientes sin que por
ello se genere la terminación del contrato.

Esta ilegalidad sobrevenida a la que hacemos referencia se configura como otro de los eventos de
incumplimiento del contrato generando como consecuencia el pago inmediato de las sumas
adeudadas y la cancelación del giro de sumas sucesivas.

H. Cláusula de afectación del mercado ("market disaster clause")

En virtud de esta cláusula, el acreedor puede determinar que en un evento de grave afectación del
mercado que impida el pago de la tasa de interés inicialmente pactada, esta puede ser
modificada. En este caso, acreedor y deudor intentarán llegar a un acuerdo y solo ante la
imposibilidad de alcanzarlos el acreedor estará legitimado para imponer en forma unilateral la
nueva tasa de interés.

A su vez, el deudor que no esté de acuerdo con la tasa de interés establecida tiene el derecho de
pagar antes del vencimiento del término inicial, sin que sea posible para el acreedor imponer
multa o penalidad alguna.

I. El "trust" anglosajón

La figura del trust anglosajón es de recurrente uso33 en diversas transacciones financieras34. Su

utilidad está centrada en fenómenos de dispersión del riesgo, limitación de la responsabilidad,
constitución de garantías en favor de determinados acreedores, entre otros35.

El trust es un negocio financiero basado en la confianza, de allí su nombre, en el que el dueño de

unos activos decide constituir una garantía sobre ellos y formándose un patrimonio separado,
el trust, este será administrado por un experto en su manejo, llamado security trustee. El
elemento principal del trust es que el título de propiedad de esos activos se radique en cabeza del
denominado trustee, pero que, a la vez, esos activos permanezcan inmunes a cualquier acción
por parte de los acreedores del trustee36. El trust exige que los elementos constitutivos del
derecho de propiedad sean divididos, así es concebido en el sistema anglosajón y es lo que
permite darle vida a la figura. La división de los llamados "legal and equitable rights" como
elementos constitutivos del derecho de propiedad y por ende la posibilidad de radicar unos y
otros en sujetos diferentes37 son conceptos extraños a la tradición Romano-germánica, en donde
el derecho de propiedad es indivisible en cuanto a las potestades que otorga a su titular.

J. Obligación de realizar desembolsos por parte de los bancos sindicados

Durante la vida de un crédito sindicado es necesario que los bancos sindicados provean de
recursos suficientes a su deudor cuando este lo requiera en los términos inicialmente pactados.
En el caso en que alguno de los bancos no cumpla con su obligación, el deudor tiene a su
disposición una serie de herramientas tendientes a mitigar el daño que se le ha ocasionado. En
principio no se buscará la ejecución in natura de la obligación en virtud de la relación
contractual, sino cubrir los daños que se le han ocasionado38.

En sede de reconocer los perjuicios que se le han causado al deudor, estos pueden estar
representados por el mayor costo de la financiación de reemplazo a la que se vio abocado como
consecuencia del incumplimiento de su acreedor –por ejemplo, la tasa de interés más alta
asumida.

Estos daños y perjuicios potencialmente reconocibles en una decisión judicial son categorizados
como aquellas pérdidas que justa y naturalmente se derivan del incumplimiento del acreedor39. El
objetivo es dejar a la parte afectada en la misma posición en la que se encontraba antes o como si
el incumplimiento no se hubiera producido. Generalmente comprenderá dos elementos:

1. Las pérdidas razonablemente previsibles: bajo esta categoría se entienden incluidos los
intereses y costos adicionales asumidos por el deudor gestionando un crédito de reemplazo. Pero
no se entenderán incluidos los mayores costos asumidos por el deudor provenientes de un
rechazo o desistimiento de otra oportunidad de crédito en el entretanto, a menos que se haya
estipulado de esa forma40.

2. Las pérdidas específicamente contempladas: en esta categoría están los incumplimientos en

los que se ve incurso el deudor como consecuencia de esa falla en la financiación y las pérdidas
de ganancias en esas relaciones contractuales. Sin embargo, extender la responsabilidad del
banco a estas hipótesis solo es posible cuando ese banco sabía que los recursos serían utilizados
en esas otras relaciones contractuales41.

II. Proceso de sindicación del crédito

El proceso de construcción de un crédito sindicado comienza con el mandato otorgado por el

deudor-cliente a su banco para que negocie un crédito de acuerdo con las condiciones iniciales
acordadas entre ellos, el cliente y el banco líder. Estas condiciones son los términos en los que se
va a celebrar el acuerdo con los otros bancos invitados a la sindicación.

El banco líder asesora al deudor en el proceso de preparación del documento informativo del
crédito, conocido en inglés como information memorandum sobre las condiciones financieras del
deudor; en él se establecen también las condiciones generales del crédito que se van a dar a
conocer a los otros bancos invitados a ser parte del crédito sindicado.

Una vez preparado el documento informativo, el banco líder solicita a todos los demás
potenciales bancos de la sindicación una manifestación de su intención de participar, para
posteriormente negociar el clausulado del crédito por otorgar (loan documentation). Una vez se
ha terminado la negociación, cada uno de los bancos sindicados y el deudor firman el acuerdo de
crédito sindicado y designan al banco agente que se encargará de administrar el crédito.

A. Partes del crédito sindicado

Como puede verse, el deudor-cliente es el primer interesado en el crédito sindicado. Su primera
obligación es la de pagar el total de las sumas de dinero giradas por sus acreedores, los bancos
sindicados. También está obligado a mantenerse en la posición financiera revelada en el
documento informativo y en caso de alteración, a dar a conocer los cambios pertinentes.

Por su parte, el banco líder es el banco del deudor y quien recibe el mandato de organizar y
negociar el crédito sindicado. Su responsabilidad se deriva de la veracidad y exactitud de la
información contenida en el Information Memorandum; entonces, si hay alguna inexactitud por
fraude, engaño o insuficiencia, asumirá responsabilidad.

A su vez, los bancos sindicados teniendo la calidad de acreedores tienen como principal
obligación la de girar en forma proporcional las sumas de dinero acordadas en los términos
pactados. En caso de incumplimiento de esta obligación se aplicará lo dispuesto en la primera
parte del presente artículo. La responsabilidad del banco agente, como se explicará más adelante,
está limitada a los deberes que en el acuerdo contractual se estipulan. Son ellos los de ser un
canal de información y recursos entre el deudor y los otros bancos sindicados, verificar la
documentación indicada en los términos o condiciones iniciales (conditions precedent). En el
caso en que se trate de un crédito sindicado garantizado con la figura del trust anglosajón, el
banco agente asumirá la categoría de security trustee.

B. Documento informativo

El Information Memorandum es un documento precontractual que, como se explicó, surge de la

negociación del deudor-cliente con el banco líder del crédito sindicado.

Su contenido está determinado por una primera parte en la que se establecen las condiciones
básicas del crédito, esto es el valor, las condiciones de pago, las tasas de interés, el término, los
costos y la indicación de que el crédito cumplirá con las garantías y promesas inicialmente
hechas. Nos estamos refiriendo a las categorías inglesas
42
de representations, warranties  y covenants . Contendrá detalladamente la historia crediticia y
de negocios del deudor y en general su información financiera.

La importancia de este documento radica en que su contenido determinará la decisión de los

bancos de ser parte del crédito sindicado. En consecuencia, la información allí contenida debe ser
veraz y completa, de lo contrario los bancos invitados podrán ejercer acciones legales en contra
del banco líder.

La oferta43 contenida en el mandato recibido por el banco líder está usualmente sujeta al

cumplimiento de unas condiciones. Son estas: la negociación del acuerdo de crédito y de la otra
documentación en forma satisfactoria para los intereses de la sindicación; esto es la protección y
garantía de todas las partes interesadas en el proceso. También, que de acuerdo con la opinión
del banco líder no haya un cambio material adverso de las condiciones del mercado de créditos
sindicados en general ni en la situación financiera del deudor. Y, finalmente, que el deudor no se
encuentre directa o indirectamente comprometido en otro crédito sindicado.
En este caso suelen incluirse dos cláusulas: una de flexibilidad del mercado 44 y un compromiso
de garantía45. La primera da la posibilidad de modificar las condiciones inicialmente pactadas
cuando las condiciones del mercado lo exijan. Se trata de una actualización del precio, estructura
y condiciones del crédito sindicado, que permite continuar con el acuerdo. Sin más, se puede
apreciar como una cláusula que refuerza la aplicación de lo que en nuestra cultura jurídica se
llama "teoría de la imprevisión" y su función de preservación del negocio jurídico.

En cuanto al compromiso de garantía, el banco líder puede obligarse a garantizar la totalidad del
crédito; sin embargo, este compromiso debe ser asumido antes de que el acuerdo de crédito
sindicado sea aceptado por todos los bancos sindicados. Este compromiso usualmente obligará al
banco líder a realizar sus mejores esfuerzos para lograr el éxito de la sindicación y a afirmar que
confía fundadamente en su capacidad de garantizar la totalidad del crédito.

C. Régimen de responsabilidad

En el escenario de un crédito sindicado, como puede empezar a deducirse de lo explicado hasta

ahora, existen dos posiciones diferentes que puede asumir el banco que recibe el mandato por
parte del deudor. En un primer momento ese banco, con el régimen de responsabilidad que se
explicará en los siguientes apartes, es llamado banco líder, calidad que tendrá hasta que los
demás bancos acuerden las condiciones del crédito sindicado. Una vez se llega al mencionado
acuerdo se designa a un banco, que puede ser el banco líder u otro, como banco agente que se
encargará de la administración del crédito sindicado, tendrá unos deberes taxativamente
indicados y por ende tomará un régimen de responsabilidad diferente.

En esta medida, la estructura de este acápite se enfocará primero en el régimen de

responsabilidad del banco líder, sus deberes, los excluyentes de responsabilidad y algunos casos
de especial relevancia. En la segunda parte se estudiará la responsabilidad del banco agente, sus
deberes taxativos, las hipótesis de exclusión de responsabilidad y el conflicto de intereses en el
que se encuentra, derivado de su posición contractual.

1. Responsabilidad del banco líder del crédito sindicado

a. Generalidades

El régimen de responsabilidad del banco líder en un crédito sindicado puede dividirse en dos
partes: la referente a las afirmaciones que el banco realiza e información que se da a conocer y
que lleva al deudor y a los otros bancos sindicados a participar en el acuerdo; y la derivada de la
documentación contenida en el acuerdo crediticio. Una y otra se han estudiado en el derecho
inglés bajo las categorías de negligencia, engaño y fraude, la regulación especial de la
Misrepresentation Act 196746, que a continuación explicaremos.

La responsabilidad del banco líder derivada de la documentación de crédito sindicado surge de

su obligación de negociarla con el deudor. Si esa documentación es inválida o inadecuada,
generará responsabilidad frente a los bancos sindicados. Autorizados autores consideran que el
banco líder en su labor de negociación no está actuando en su único interés sino en interés de los
demás bancos sindicados. Podría interpretarse como la base de una relación de agencia implícita
entre los bancos sindicados y el banco líder, en virtud de la cual este último asume el deber de
cuidado y habilidad duty of care and skill47.

Es aquí donde encontramos una diferencia fundamental entre las anunciadas partes de la
responsabilidad del banco líder por la información y por la negociación de la documentación del
crédito sindicado. Mientras en la primera hipótesis de responsabilidad está excluida toda
posibilidad de considerar la existencia de un deber de cuidado, en la segunda esa agencia
implícita determina la existencia de un deber de cuidado atribuido al banco líder.

El deber de cuidado predicable de la preparación y negociación de la documentación del crédito

sindicado es el fundamento de la responsabilidad por negligencia cuando el acuerdo que se hace
circular entre los potenciales bancos sindicados no ha sido apropiadamente preparado. Es
importante también probar que como consecuencia de la inobservancia de ese nivel de diligencia
se ha generado una pérdida económica comprobable. Como puede anticiparse, la hipótesis de
negligencia requerirá probar una relación de cercanía entre las partes y la previsibilidad de los
perjuicios en el caso en que no se tuvo el cuidado exigido en esta clase de transacciones.

– Negligencia

Bajo esta categoría se encuentran agrupadas las conductas en las que el banco líder del sindicado
realiza afirmaciones sin tener pleno conocimiento de las condiciones del mercado de créditos
sindicados. En virtud de tales afirmaciones, las partes, deudor y demás bancos sindicados
depositan su confianza en el banco líder y deciden entrar en el acuerdo. En estos casos la
responsabilidad es atribuida bajo la categoría de la violación a un deber de cuidado 48, que es
exigible al banco líder desde el momento en que emite alguna opinión o concepto respecto de la
favorabilidad de la transacción.

Esta hipótesis de responsabilidad puede surgir cuando existe una relación especial entre las
partes basada en la confianza mutua. Por ende, la información contenida en el documento
informativo responderá a altos niveles de transparencia, exactitud y no conducente a error;
tampoco puede haber omisiones ni errores en la información entregada a la contraparte
contractual. Precisamente aquellos que tienen la calidad de destinatarios del documento
informativo son los potenciales bancos sindicados, conocidos por el banco líder, lo cual los
legitima para confiar en la información49 provista por el deudor a través de ese banco líder.

Cuando sea posible acreditar esta relación de cercanía entre las partes surgirá el escenario para
declarar el actuar negligente50 del banco líder y la responsabilidad que aquel conlleva por los
perjuicios causados.

– Engaño y fraude

Estamos en el caso en que uno o varios de los bancos sindicados pueden acreditar que el banco
líder con completo conocimiento hizo una afirmación falsa sobre un hecho o la hizo sin
preocuparse por comprobar la veracidad del hecho en sí mismo considerado.
En uno y otro caso la afirmación fue realizada con la intención de llevar a los bancos invitados a
confiar y formar parte del crédito sindicado. Este segundo elemento es fundamental para poder
exigir responsabilidad por la vía del fraude y engaño.

La dificultad en esta hipótesis de responsabilidad es precisamente la de probar la intencionalidad

del actuar deshonesto del banco líder, así como determinar que el banco sabía de la falsedad de
los hechos de que se trata. Es una dificultad probatoria que tendrá que considerarse en el caso
concreto. La falsedad a la que hacemos referencia cae en la categoría de misrepresentation51 in
tort52, siendo una categoría no contractual en la que la responsabilidad se deriva de la falsedad
misma, no del incumplimiento de un deber contractual. Bajo esta categorización habría lugar a
una exclusión de responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el Statute of Frauds
Amendment Act 182853. Dicho estatuto establece que no es posible imputar responsabilidad bajo
la forma de misrepresentation in tort cuando la afirmación o el documento en el que ella reposa
no ha sido firmado por el que se busca sea declarado responsable.

Entonces, tratándose del documento informativo, este normalmente no es firmado por el banco
líder o no necesariamente lo está. Por vía jurisprudencial 54 se le dio solución indicando que es
suficiente contar con la firma del administrador o director del banco líder para poder imputar
responsabilidad en estos casos.

La otra forma de imputación del engaño es entenderla como una violación a un deber
contractual. En este evento, más comúnmente utilizado, la categoría es la de misrepresentation
by contract55.

– Misrepresentation Act 1967

El banco líder puede ser declarado responsable por aplicación de la sección 2 numeral 1 de la
Misrepresentation Act 1967, cuando él es parte del mismo contrato que el banco reclamante.
Esto es, cuando el banco líder tiene también la categoría de banco sindicado.

2. Damages for misrepresentation

(1) Where a person has entered into a contract after a misrepresentation has been made to him by
another party thereto and as a result thereof he has suffered loss, then, if the person making the
misrepresentation would be liable to damages in respect thereof had the misrepresentation been
made fraudulently, that person shall be so liable notwithstanding that the misrepresentation was
not made fraudulently, unless he proves that he had reasonable ground to believe and did believe
up to the time the contract was made the facts represented were true.

La diferencia con misrepresentation by contract es que aquí no es necesario probar la existencia

de un deber de cuidado derivado de la relación contractual. En consecuencia, la defensa del
banco líder se fundará en que él razonablemente creyó en la veracidad de los hechos que estaba
afirmando. Esta normativa da la posibilidad de excluir responsabilidad a través de una cláusula
cuyo único requisito es el de ser redactado bajo los términos garantistas de la unfair Contract
Terms Act 197756.
– Dos casos relevantes

"IFE Fund SA v. Goldman Sachs international"57 58

Una adquisición fue parcialmente financiada con bonos garantizados y sindicada por Goldman
Sachs. Goldman Sachs, actuando como banco líder, envió el documento informativo a IFE Fund.
Sin embargo, parte de esa información no correspondía a la real posición financiera del deudor,
quien posteriormente entró en proceso de insolvencia. El documento informativo contenía una
típica cláusula de exclusión de responsabilidad en la que claramente se especificó que Goldman
Sachs no estaba obligado a verificar la veracidad de la información entregada, y también que la
distribución de ese documento no generaba una relación de representación y por ende no
conllevaba la obligación de actualizar la información entregada.

IFE Fund ejerció acción en contra de Goldman Sachs buscando el reconocimiento de los daños
que se le ocasionaron por las pérdidas en su transacción de bonos. El fundamento legal fue la
aplicación de la misrepresentation Act 1967 y negligencia por el incumplimiento del deber de
cuidado al proveer esa información. IFE Fund alegó que con la emisión del documento
informativo Goldman Sachs estaba implícitamente aceptando que no conocía imprecisiones en la
información del deudor. También se argumentó que Goldman Sachs tuvo conocimiento de la
mala situación financiera del deudor después de haber preparado el documento informativo y que
si hubiera dado a conocer el estado de insolvencia a IFE Fund, ellos claramente no habían
entrado en el crédito sindicado.

En la decisión de primera instancia se estableció que los argumentos presentados por IFE Fund
no eran de recibo. No era posible determinar la aceptación implícita de Goldman Sachs sobre su
desconocimiento de las imprecisiones en la información del documento precontractual. Tampoco
se reconoció la obligación del banco líder de actualizar la información del information
memorandum. Además, el juez explicó que el caso se dio entre profesionales sofisticados y
conocedores del mercado; ellos estaban en la posibilidad de determinar con claridad los riesgos
de la operación y la responsabilidad de cada uno de ellos. Esta decisión fue confirmada por la
Corte de Apelaciones.

"JP Morgan Chase Bank v. Springwell navigation" [2008]59 Springwell alegó que en virtud del
consejo comercial dado por JP Morgan invirtió en algunos instrumentos de deuda emitidos por
economías emergentes, área especialmente conocida por JP Morgan, particularmente el sureste
asiático y rusia.

Tras el colapso económico de 1997 y 1998, Springwell sufrió grandes pérdidas, avaluadas en 500
millones de dólares. Springwell buscaba recuperar parte de esas pérdidas ejerciendo acción en
contra de JP Morgan. El fundamento de la acción fue afirmar que JP Morgan actuó como un
asesor de inversiones y que su asesoría fue negligente al recomendar instrumentos de muy alto
riesgo que no coincidían con el perfil de operaciones de bajo riesgo normalmente negociadas por
Springwell. En su defensa, JP Morgan negó tener esa relación de asesoría de inversión con
Springwell y negó toda afirmación respecto del perfil de operaciones de bajo riesgo como
característica de los negocios de Springwell; además, sus administradores y directores eran
expertos en el mercado y conocían perfectamente los riesgos que se asumieron con este tipo de
operaciones.

La decisión de la Corte puede estudiarse desde los siguientes argumentos: (a) Si JP Morgan
tenía un deber de cuidado contractual o desde el régimen de responsabilidad civil (tort) de
asesorar acerca de inversiones apropiadas para Springwell.

La respuesta del juez de conocimiento fue desconocer la existencia de un deber de cuidado, ni en

sede de responsabilidad contractual ni en sede de responsabilidad civil en modalidad tort. Las
razones dadas fueron las siguientes:

– Springwell era un inversionista sofisticado y conocedor del mercado, con una consolidada
experiencia en inversiones en economías emergentes.

– No se comprobó la existencia de un acuerdo escrito de asesoría para la inversión. Tampoco

hubo indicio alguno tendiente a probar la existencia de una relación en este sentido.

– El ocasional ofrecimiento hecho por JP Morgan sobre otros productos de su banco no puede
considerarse un espacio que originara un deber de cuidado en cabeza suya.

– JP Morgan estaba en la posibilidad de confiar en que la información entregada por los emisores
de esos instrumentos de deuda era veraz y completa. También que en sus contratos con
Springwell se incluyeron excluyentes de responsabilidad y se negó tajantemente la existencia de
deberes de cuidado.

(b) Si JP Morgan era responsable por negligencia, o en aplicación de la sección 2 de la

Misrepresentation Act 1967, por no tener en cuenta el perfil de bajo riesgo de las operaciones
de Springwell.

– Sprinwell reclamó que JP Morgan desestimó y no tuvo en cuenta que las opciones de inversión
aconsejadas eran apropiadas para Springwell, al igual que su coincidencia con el perfil de riesgo
normalmente asumido por Springwell en sus inversiones.

– El juez Gloster concluyó que las cláusulas de exclusión de responsabilidad fueron

específicamente redactadas e incluidas en el acuerdo para impedir que Springwell confiara, sin
verificar, en la información entregada por JP Morgan. Por ende no es posible ir en contra de
dichas disposiciones contractuales, y los argumentos de Springwell fueron totalmente
desestimados.

(c) Si JP Morgan tenía deberes fiduciarios frente a Springwell.

– Springwell confió en los deberes fiduciarios que creyó radicaban en cabeza de JP Morgan, con
el objetivo de ignorar el contenido de las cláusulas excluyentes de responsabilidad y recuperar
parte de sus pérdidas por esta vía.
– En este sentido, el juez Golster reiteró la inexistencia de un acuerdo contractual entre
Springwell y JP Morgan que diera lugar a la existencia de esta clase de deberes. Tampoco
encontró indicio respecto de la existencia de una relación que diera lugar a ellos. Igualmente se
aclaró que JP Morgan no estaba en el deber de explicar el contenido y alcance de las cláusulas
excluyentes de responsabilidad, pues se trata de términos claramente pactados con Springwell.

Por las razones explicadas, la Corte decidió que JP Morgan no era responsable por las pérdidas
sufridas por Springwell y que, en consecuencia, no debía compensarlas.

2. Responsabilidad del banco agente del crédito sindicado

El banco agente60 asume su posición desde el momento en que el contrato de crédito sindicado es

aceptado por todas las partes interesadas. El agente es pagado por el deudor pero es el agente de
los bancos sindicados61. Existe en esta relación un alto riesgo legal de ser responsable por las
pérdidas sufridas por los otros bancos62.

En virtud de una relación de agencia usualmente surgen esos deberes fiduciarios frente al
agenciado; sin embargo, el banco agente entra expresamente a excepcionar la existencia de esta
clase de deberes. Se trata de una especie diferente de agencia63 en la que los deberes son única y
exclusivamente los que expresamente se indican en el contrato.

a. Deberes estipulados en el acuerdo contractual

Estos deberes, que son los únicos exigibles al banco agente, se refieren en su mayoría a su
calidad de canal de información y recursos entre las partes del crédito sindicado. Son los
siguientes64:

– Ser canal de recepción y pago de los pagos a los bancos sindicados y al deudor.
– Ser canal de información de los estados financieros e información anual.
– Ser canal de información de las noticias y condiciones del crédito: por ejemplo, las tasas de
interés o los eventos de incumplimiento.
– Verificar los documentos exigidos en las condiciones iniciales precedent conditions.
– Negociación de los otros deberes y obligaciones propias del contrato de crédito sindicado
–  Duty of care and skill, Ostrich clause y otras cláusulas

El reconocimiento de un deber general de cuidado y habilidad en cabeza del agente solo se dará
por vía de la aplicación de las normas generales de agencia. Un caso se dio en "UBAF V.
European American Banking Corp"65, en donde se reconoció el deber fiduciario de verificar si las
garantías otorgadas eran apropiadas o no. También en "Sumitomo Bank V. Bank Bruxelles
Lambert" [1997]66 el banco agente fue declarado responsable por no haber verificado si la póliza
de seguro cubría de manera suficientemente el incumplimiento del deudor.

En virtud del reconocimiento de ese deber de cuidado, el agente estará obligado a pasar toda la
información a la que tenga acceso en caso de un incumplimiento del deudor. Sin embargo, es
posible pactar Ostrich clause67, en virtud de la cual el agente está autorizado a no pasar esa
información hasta que reciba noticia escrita de ese incumplimiento del deudor proveniente de un
tercero. Esta limitante protege al banco de violar el secreto que debe guardar sobre la
información del deudor, que normalmente es también su cliente.

En el derecho inglés se prohíbe que el banco agente obtenga ganancias secretas en virtud de su
posición en el sindicado. Por eso el banco agente está obligado a reportar todos los pagos que
reciba por su actividad en el crédito sindicado.

En su función de ser canal de los recursos y pagos que se hagan, el banco agente asume
responsabilidad frente a esas sumas recibidas. De esta forma, si el banco agente recibió el pago
de manos del deudor y lo pierde, los afectados serán los bancos sindicados, no así el deudor que
ya cumplió con su obligación. También es posible que el banco agente utilice sus propios fondos
para cubrir una demora en el cumplimiento bien sea de sus compañeros bancos sindicados o del
deudor.

En este caso se incluye clawback clause68, que permite al banco agente dirigirse en contra del
que recibe el dinero con el objeto de recuperar las sumas cubiertas.

Por otro lado, en la medida en que el deudor es usualmente cliente del banco agente, este último
se encuentra en un constante conflicto de intereses. Así, alternativamente se puede incluir una
cláusula que autoriza al agente a actuar en esos roles conflictivos pero también se aconseja la
inclusión de Chinese Wall clause69: aquí debe garantizarse que dentro del mismo banco la oficina
encargada de administrar el sindicado va a ser independiente de las otras oficinas del mismo
banco que tiene acceso a la información del deudor como su cliente.

3. Excluyentes de responsabilidad

Como se indicó atrás, las hipótesis de negligencia, fraude y engaño son predicables de las dos
partes de la responsabilidad del banco líder. Sin embargo, en sede de determinar las
características de la relación jurídica del banco líder frente a los otros bancos sindicados, surge la
duda acerca de la existencia de una relación de confianza que dé lugar a deberes fiduciarios 70. La
respuesta ha sido dada consistentemente por la jurisprudencia al descartar la existencia de este
tipo de deberes. El principal argumento ha sido que la relación debe reconocerse como
sofisticada, transada entre profesionales del mercado71. Así las cosas, solo de manera excepcional
esos deberes fiduciarios pueden exigirse al banco líder y por ende la responsabilidad que de ellos
se deriva.

Frente a las formas de exclusión de responsabilidad se reconocen las siguientes:

(1) Cláusula de exclusión de responsabilidad en el documento informativo

En el documento informativo la cláusula excluyente de responsabilidad debe seguir las

exigencias de la uCTA unfair Contracr Terms Act 197772, que establece la razonabilidad de estas
cláusulas, refiriéndose, entre otros aspectos, al equilibrio del poder de negociación de las partes,
el tiempo que lleva la relación negocial, el conocimiento que el banco líder tiene del deudor, la
relativa sofisticación de los bancos invitados a participar en la sindicación y la posibilidad que
tuvo el banco líder de investigar la posición del deudor.
Una cláusula estándar incluirá la negación de autoría del documento informativo por parte del
banco líder, reduciendo su actuación a la de un portavoz.

La indicación que el banco líder no ha verificado la información del Information Memorandum.

Buscará invertir la carga de la prueba frente a la confianza que los bancos invitados a la
sindicación tienen en la veracidad de la información del documento precontractual. Todos estos
elementos tendrán diferente interpretación dependiendo de las calidades de las partes en cada
caso. Esto es si se trata de partes expertas en el mercado o no73.

(2) Cláusula de exclusión de responsabilidad en el acuerdo de crédito sindicado

Una cláusula con similar contenido a la del acápite anterior puede ser incluida en el contrato de
crédito sindicado. Se indicará además la obligación de cada banco interesado en la sindicación de
realizar su propia investigación respecto de la situación financiera de su deudor y en general de
verificar la veracidad de la información contenida en el documento informativo.

La exclusión de responsabilidad considerará que el banco líder tampoco está en la obligación de

actualizar la información contendía en el documento informativo después de que ha sido enviado
a los potenciales participantes y antes de que ellos tomen la decisión de convertirse en bancos
sindicados.

III. Principios que gobiernan el crédito sindicado

A. Existencia de sucesivos acuerdos74

Conforme a este principio, el crédito sindicado se estructura como una serie de créditos
separados pactados en términos y condiciones comunes. La única diferencia entre todos ellos es
el valor, pues las demás estipulaciones son exactamente iguales. La obligación de contribuir por
cada uno de los bancos participantes es cumplida proporcionalmente según sus compromisos; a
su vez, los pagos realizados por el deudor serán divididos entre los bancos sindicados en
proporción.

En esta medida, el crédito sindicado no es una forma de asociación ni genera responsabilidad

solidaria para los bancos participantes. Por el contrario, se configura como un mecanismo para
proveer altos niveles de financiación, distribuyendo el riesgo y permitiéndoles a los bancos
mantener sus niveles de capital mínimo exigidos por los reguladores.

Por otro lado, esta separación de las relaciones de cada banco llevaría a considerar la posibilidad
de ejecución individual. En principio, cada banco tendría derecho a ejercer acción ejecutiva
buscando el pago de las sumas a él adeudadas al igual que imponer la aceleración de pago y la
cancelación de desembolso de sumas sucesivas.

Sin embargo, en aras de mantener la unidad derivada del crédito sindicado se procura la
aplicación del principio de democracia para tomar este tipo de decisiones.

B. Democracia del sindicado

Los bancos acuerdan entre ellos delegar la mayoría de sus decisiones al voto favorable de las dos
terceras partes de los miembros del sindicado. En el caso de la decisión de acelerar el pago como
consecuencia del incumplimiento hay dos posibilidades: cuando se decide acelerar el pago, esta
indicación solo beneficiará a quienes así lo aceptaron; mientras que cuando la decisión es la de
no acelerar, ninguno de los bancos sindicados podrá hacerlo.

En cuanto a la decisión de iniciar un proceso en contra del deudor, usualmente se tendrá en

cuenta el criterio del propósito comercial genuino y si este es el que se pretende proteger a través
del ejercicio de la acción75.

C. Distribución prorrata, compensación y doble inmersión "double-dipping"

1. Cláusula de distribución a prorrata entre los acreedores y doble inmersión "double-dipping"

Bajo el contenido de esta cláusula, el banco recibe el pago por parte del deudor en proporción a
la financiación otorgada; en el caso en que reciba un pago mayor a su participación, debe enviar
inmediatamente el pago del exceso al agente, quien redistribuirá a los otros bancos prorrata el
banco pagador subrogándose en los reclamos de los bancos que son pagados.

Como principales características en el caso de los créditos sindicados, como un efecto práctico se
desincentiva el ejercicio de acciones unilaterales de cada uno de los bancos sindicados porque
estos aún compartirán el procedimiento y litigio.

Esta hipótesis puede ser vista como un double-dipping76, fenómeno que pude ser ilustrado con un
ejemplo: el banco A tiene una relación crediticia con su banco de 140; a su vez, ese cliente en
calidad de depositante tiene un valor de 100. La compensación que en principio se podría aplicar
a esta relación llevaría a que la obligación a cargo del cliente-deudor se redujera a 40. Sin
embargo, en el escenario de un crédito sindicado el banco que recibe el pago de esos 100 debe
distribuirla a prorrata entre los demás bancos sindicados, así ese banco se subroga en la posición
de los otros para recibir el pago y luego procede a distribuirlo.

La cláusula se aplica tanto a los pagos realizados directamente a uno de los bancos como al pago
derivado del ejercicio de mecanismos de compensación o la ejecución de una garantía. Diferente
es la hipótesis del pago recibido como consecuencia de un proceso judicial o arbitral en el que
los otros bancos sindicados renunciaron a participar. En este último caso, con el objeto de
proteger al banco que ha recibido el pago y participó activamente en el proceso, se aconseja la
inclusión de una de las siguientes alternativas77:

(a) El banco que recibe el pago se subrogará en los derechos de crédito de los otros bancos
sindicados de acuerdo con la correspondiente participación en el crédito.

(b) El banco que recibe el pago será visto como si nunca hubiese recibido el pago en exceso, y en
esa medida el excedente que exista entre ese banco y el deudor será reducido en el mismo valor
en el que al banco le ha sido permitido retener.
(c) Los otros bancos sindicados transferirán sus créditos al banco que recibió el pago. Esta
hipótesis es muy excepcionalmente utilizada.

2. Cláusula de compensación ("set-off clause")78

La inclusión de una cláusula en este sentido reitera el derecho del acreedor de hacer una
combinación de cuentas79. Así cada banco puede compensar cualquier obligación exigible bajo la
relación crediticia en contra de cualquier obligación que el banco tenga con su deudor.

Según con la jurisdicción de que se trate, pueden variar los requisitos de la compensación. Sin
embargo, como regla general, la compensación como modo de extinción de las obligaciones
procede para las obligaciones actuales, exigibles y relacionadas entre sí.

Además, bajo el derecho inglés y con el objeto de proteger a las partes de un ejercicio abusivo de
los derechos reconocidos por esta cláusula, se indica que su redacción debe responder a la unfair
Contract Terms Act de 197780.

Conclusión

El uso del crédito sindicado se ha proliferado como consecuencia de las grandes sumas
requeridas por los clientes de la banca comercial. Sin embargo, la limitación de recursos y la
necesidad de distribuir el riesgo de incumplimiento entre varios acreedores han determinado el
progresivo crecimiento del mercado de créditos sindicados. Esta clase de créditos es utilizada
tanto por inversionistas privados, institucionales como por estados; es en la actualidad uno de los
instrumentos mayormente negociados.

Como en tantas otras áreas, se ha acudido a recopilar las prácticas comerciales y a estandarizarlas
en forma tal que sea más sencillo para los actores del mercado instrumentalizar sus
transacciones. En el caso del crédito sindicado, esta labor se ha concentrado en el LMA Master
Agreement, que en sus diferentes versiones y revisiones concentra la recopilación de las
cláusulas normalmente utilizadas en esta clase de contratos.

El uso de LMA Master Agreement implica una adopción de diferentes tipos de cláusulas
provenientes del derecho anglosajón, específicamente del derecho inglés.

Las razones responden a la posición en la economía mundial de los países que siguen esta
tradición jurídica: el reino unido y Estados Unidos. Su influencia en las condiciones de mercado,
pero también en su autorregulación, ha determinado la forma en que por regla general se
instrumentalizan los créditos sindicados. De esa forma, se trata de una imposición de costumbre
mercantil a las otras jurisdicciones pues estas formas resultan siendo adoptadas en la gran
mayoría de los contratos internacionales.

Es importante recordar que la adopción de este modelo contractual, explicado en forma amplia
en el presente artículo, es totalmente voluntaria y sirve como simple guía para las partes. Sin
embargo, también es cierto que la proliferación en su uso es un hecho de común conocimiento
entre quienes trabajan en el área.
Por otro lado, y a pesar de las diferencias de legislación entre jurisdicciones, varias de las figuras
y cláusulas contractuales aplicables al crédito sindicado son reguladas en forma similar. Es claro
que la racionalidad de la sindicación en cuanto a los regímenes de responsabilidad de las partes
responde en general a principios comunes de derecho contractual. Igualmente, los llamados
"principios del crédito sindicado" se mantienen como una constante en la regulación de
diferentes jurisdicciones.