El desalojo notarial
Por Francisco Avendaño Arana
El 24 de abril se publicó la ley que regula el procedimiento especial de desalojo
notarial, y de inmediato comenzaron a llover las críticas. Hay objeciones de todo tipo.
El principal cuestionamiento es que la Ley Nº 30933 es inconstitucional porque
atribuye jurisdicción a los notarios, función que es exclusiva del Poder Judicial. En
efecto, la norma estaría convirtiendo a los notarios en una suerte de jueces, porque
resolverán conflictos de intereses entre propietarios y arrendatarios, lo cual viola
flagrantemente el artículo 139º de la Constitución. De otro lado, se objeta el rol de
“mero ejecutor” que la norma atribuye a los jueces, quienes a pedido del interesado
deben proceder al lanzamiento casi “sin chistar”.
En las líneas siguientes me referiré a la ley que regula el procedimiento especial de
desalojo mediante la intervención de un notario y con ejecución judicial, a la que en
adelante denominaré “Ley del Desalojo Notarial”. En particular, analizaré las dos
objeciones que mencioné antes.
Dividiré este artículo en cuatro partes. En la primera, haré dos comentarios sobre la
protección que debe dar el sistema legal a los propietarios y sobre la intervención del
Poder Judicial en los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o
incumplimiento del pago de la renta. Estos comentarios son previos porque guiarán
mis apreciaciones sobre la Ley del Desalojo Notarial. A continuación, describiré en
qué consiste el procedimiento regulado por la Ley del Desalojo Notarial. En la tercera
parte analizaré las objeciones a la Ley Nº 30933, específicamente la supuesta
“jurisdicción notarial” y la función que cumplen los jueces según la norma. Terminaré
haciendo una reflexión general sobre la norma.
1. PROTECCIÓN DEL SISTEMA LEGAL A LOS PROPIETARIOS E
INTERVENCIÓN DEL PODER JUDICIAL EN LOS PROCESOS DE DESALOJO.-
1.1 ¿A quién debería proteger más el sistema legal: al propietario o al inquilino?
Al vencimiento de un contrato de arrendamiento o frente al incumplimiento del pago
de la renta, es común que haya intereses contrapuestos entre el propietario y el
arrendatario. El propietario desea recuperar su bien a la brevedad. El arrendatario
mantenerse en posesión del bien el mayor tiempo posible. Lo mismo sucede cuando
se ejecuta una hipoteca: el acreedor quiere que se remate el bien en forma inmediata,
para ver satisfecho su crédito, mientras que el deudor que el proceso de ejecución
sea lo más dilatado posible, aplazando de esta forma el pago de su obligación.
El conflicto es evidente y dependiendo de lo que busque el sistema legal, la norma
favorecerá más a una parte que a la otra, pero siempre impidiendo que la parte más
favorecida abuse de la parte menos favorecida. Esto último es esencial porque el
sistema legal no puede estar hecho para -ni permitir- que una parte abuse de otra.
El favorecimiento de una parte sin permitir el abuso se aprecia en la garantía
mobiliaria. A diferencia de la hipoteca, en la garantía mobiliaria está permitido el pacto
comisorio, es decir que el acreedor se quede con la propiedad del bien. Puede ocurrir
que el valor del bien sea mayor que el monto de la deuda, en cuyo caso el acreedor
debe devolver al deudor la diferencia. Si no lo hace en un plazo de diez días, el
deudor le puede exigir el pago de una penalidad equivalente a cinco veces la
diferencia. Claramente se favorece al acreedor, permitiéndose que se quede con el
bien en caso de incumplimiento del deudor, pero si abusa de su deudor (al no
devolver la diferencia entre el valor entre el bien y la deuda), se le castiga
severamente. Al favorecer más al acreedor lo que está haciendo la norma es
incentivar el crédito, es decir promover que los acreedores otorguen préstamos. Eso
es lo que busca el sistema legal.
En el caso del vencimiento del contrato de arrendamiento o de incumplimiento en el
pago de la renta, estimo que debe favorecerse más al propietario, estableciéndose un
procedimiento de desalojo sumamente breve. La razón es muy simple: el dueño del
inmueble es el propietario. Si venció el plazo del contrato, o este se resolvió por
incumplimiento, no debería haber mayor discusión y el inquilino debería devolver el
predio de inmediato. Debe favorecerse más al dueño -a través de un procedimiento
sumamente expeditivo- no solo porque se protege el “derecho de propiedad”, sino
porque el dueño es el que invierte en negocios de renta (alquiler), desarrollando y
dinamizando la construcción y el mercado inmobiliario. Habría mayor -y mejor- oferta
de edificaciones para alquiler, resultando beneficiados en última instancia los propios
arrendatarios. En cambio, si favorecemos al inquilino, estableciendo un procedimiento
de desalojo de duración indeterminada o de resultado incierto, ¿quién querrá invertir
en negocios de renta?
Un ejemplo de cómo se desincentivó la construcción y negocios de renta en el Perú
fue la antigua Ley de Alquileres del gobierno de Juan Velasco Alvarado. La norma
(Decreto Ley Nº 21938) favoreció de manera desproporcional a los inquilinos (el cobro
de una renta máxima en función del autoavaluo del predio, el derecho de preferencia
de los inquilinos para adquirir el predio, causales restrictivas para resolver los
contratos de arrendamiento, etc.), generando una parálisis en la construcción de
edificios para alquiler. Algo parecido ocurrió con las normas del primer gobierno de
Alan García, que en forma sucesiva prorrogaban el vencimiento de los contratos de
arrendamiento, impidiendo que los propietarios desalojaran a sus inquilinos.
En enfoque, en consecuencia, debe ser favorecer al propietario, pero sin permitirle
que abuse de su inquilino. Con ello se incentiva y favorece la economía del país en su
conjunto
1.2 La participación del Poder Judicial:
El Poder Judicial peruano está virtualmente quebrado. Hay que ser claros, directos y
decirlo con todas sus letras: el Poder Judicial no funciona adecuadamente. No
debemos “tapar el sol con un dedo” o ser falsos y decir sólo en privado lo que todo el
mundo sabe, que el Poder Judicial no brinda justicia en forma segura ni oportuna. Los
procesos judiciales son eternos y el resultado es muchas veces incierto. La
“predictibilidad” de las resoluciones judiciales es mínima. La corrupción, un mal
endémico en el Perú, campea en el Poder Judicial. Y qué decir de la competencia o
capacidad de los jueces. Todo esto es lo que entiendo por un Poder Judicial
“quebrado”. Por cierto, hay magistrados honestos, capaces, independientes y
comprometidos decididamente con la administración de la justicia. Pero es innegable
que la situación del Poder Judicial es grave, y corregirla tomará muchos años. La
solución al problema de los propietarios frente a sus inquilinos (precarios por haber
vencido su contrato o morosos) no puede esperar esos años.
Uno de los principales problemas del Poder Judicial es, en mi opinión, la excesiva
carga procesal. Si los jueces tuvieran a su cargo un tercio de los expedientes que
manejan, la situación podría ser diferente. Sería más fácil seleccionar buenos
magistrados, los plazos procesales podrían cumplirse o exigirse que se cumplan, la
fiscalización sería más eficiente, etc. Es decir, solo reduciendo sustancialmente la
carga procesal, la administración de justicia podría mejorar de manera importante.
La manera más fácil de reducir la carga procesal es quitándole competencia exclusiva
a los jueces en determinadas materias. Un ejemplo podría ser en las particiones
judiciales. En un proceso de partición seguido entre dos copropietarios respecto de un
bien común, lo único que tiene que verificarse es que haya copropiedad. Acreditado
ello, y siempre que no haya acuerdo entre los copropietarios para adjudicarse el bien,
se procede a la venta del bien y los copropietarios se distribuyen el precio. Punto final.
¿Cuál es la “ciencia oculta” en esto, para que tenga que haber un proceso de partición
a cargo de un juez? Y peor aún, ¿por qué tienen que pasar cinco años -que es lo que
fácilmente dura un proceso judicial- para que un juez resuelva que existe copropiedad
y disponga la venta del bien? No tiene sentido. Otro ejemplo es el desalojo por
vencimiento del contrato o por falta del pago de la renta.
El segundo enfoque debe ser, entonces, prescindir o reducir al mínimo la participación
del Poder Judicial en los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato
o incumplimiento del pago de la renta.
2. LA LEY DEL DESALOJO NOTARIAL.-
El procedimiento de desalojo creado por la Ley Nº 30933 se puede dividir en dos
etapas. La primera es notarial y es de competencia de los notarios que se encuentran
dentro de la provincia donde se ubica el inmueble arrendado. La segunda etapa es
judicial y es de competencia del Juez de Paz Letrado del distrito donde se ubica el
inmueble.
2.1 La intervención notarial:
Previamente a la intervención notarial propiamente dicha, una referencia al contrato
de arrendamiento. El contrato debe estar contenido en el Formulario Único de
Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), creado por el Decreto
Legislativo Nº 1177, o en escritura pública, en cuyo caso el contrato de arrendamiento
puede estar destinado a vivienda, comercio, industria y otros fines. Cualquier
modificación del contrato debe cumplir la formalidad del contrato primigenio, es decir
debe hacerse en un FUO o escritura pública, según sea el caso.
El contrato debe contener dos cláusulas obligatorias: una de allanamiento a futuro y
otra de sometimiento expreso a lo establecido en la Ley Nº 30933. La primera
consiste en la aceptación del arrendatario para restituir el bien en caso del
vencimiento del plazo del contrato o en el supuesto que se resuelva por falta del pago
de la renta. Por su lado, la cláusula de sometimiento expreso significa que el
arrendatario acepta que el notario constate el vencimiento del plazo del contrato o su
resolución por falta del pago de la renta, y que el juez de paz letrado ordene y ejecute
el desalojo.
Por último, el contrato debe contener el número de la cuenta del arrendador en una
empresa del sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito supervisada
por la SBS, para que el arrendatario abone la renta.
Con respecto al procedimiento, frente al vencimiento del plazo del contrato o la falta
del pago de la renta según lo estipulado en el contrato, el arrendador solicita al notario
el desalojo. Con su solicitud escrita, debe acompañar el FUA o la escritura pública del
contrato de arrendamiento, así como la carta notarial que el arrendador debe haber
enviado previamente al arrendatario requiriéndole la restitución del inmueble por el
vencimiento del plazo del contrato o dando por resuelto el contrato por falta de pago.
Recibida la solicitud de desalojo, el notario verifica el cumplimiento de los requisitos
de procedibilidad (que se trate del vencimiento del contrato o resolución por
incumplimiento del pago de la renta) y el contenido del contrato de arrendamiento
(que conste en un FUO o escritura pública, que contenga las cláusulas de
allanamiento a futuro expreso y de sometimiento, etc.), y notifica al arrendatario para
que en un máximo de cinco días hábiles acredite que el contrato no ha vencido o que
está al día en el pago de la renta. Lo primero sólo lo puede hacer acompañando un
FUO o escritura pública que indique que el plazo del contrato se ha renovado o
prorrogado y lo segundo con la constancia de la transferencia o depósito de la renta
en la cuenta del arrendador dentro del plazo correspondiente.
El notario, con la respuesta del arrendatario dentro del plazo de cinco días, o sin su
ella, constata si se ha producido el vencimiento del contrato o si se ha incumplido con
el pago de la renta y, de ser el caso, extiende un acta no contenciosa dejando
constancia del vencimiento del contrato o de la resolución del mismo por falta de
pago, declarando la procedencia del desalojo, la cual protocoliza en el Registro
Notarial de Asuntos No Contenciosos. Esta acta no contenciosa constituye título
ejecutivo especial a efectos de proceder con el lanzamiento.
2.2 La intervención judicial:
Culminada la etapa notarial, el interesado se dirige al juez de paz letrado y solicita el
lanzamiento. Recibido el expediente con la solicitud, dentro del plazo de tres días
hábiles el juez verifica los requisitos de la solicitud y emite una resolución disponiendo
el lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble, así
como la orden de descerraje. Esta resolución es impugnable sin efecto suspensivo, es
decir que, sin perjuicio de la apelación, el lanzamiento se ejecuta en forma inmediata.
Para llevar a cabo el lanzamiento, el juez oficia a la Policía Nacional del Perú, para
que en un plazo máximo de dos días hábiles, bajo responsabilidad, preste asistencia y
garantías.
Ejecutado el desalojo, el interesado puede solicitar al juez el pago de costas y costos
del proceso, así como el de los servicios notariales derivados del desalojo.
La Ley de Desalojo Notarial no dice qué puede hacer el arrendatario si se afecta su
derecho con el lanzamiento. Podría ocurrir, por ejemplo, que el arrendatario haya
estado al día en el pago de la renta y a pesar de ello se le desaloja, debido a que no
acredita el pago en la cuenta del arrendador. Sin embargo, es innecesario que la
norma se pronuncie sobre el particular, porque al arrendatario siempre podrá acudir al
Poder Judicial – en ejercicio de su derecho de acción – y reclamar lo que
corresponda.
El procedimiento a nivel judicial no es un juicio propiamente dicho. El juez
simplemente ejecuta el título ejecutivo especial emitido por el notario. La resolución
del juez que ordena el lanzamiento no es una sentencia. No hay, por tanto, cosa
juzgada.
3. CRITICAS A LA LEY DEL DESALOJO NOTARIAL.-
3.1 ¿Jurisdicción Notarial?
La primera objeción a la Ley del Desalojo Notarial es que el notario ejerce función
jurisdiccional.
Siguiendo a Monroy[1], la “(…) función jurisdiccional o más específicamente,
jurisdicción, es el poder – deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de
intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y
también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a través de
,órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y
promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia (…)”.
En palabras más simples, la jurisdicción es la potestad que tiene el Estado para
administrar justicia a través de Poder Judicial. Esta potestad es, conforme a la
Constitución, exclusiva del Poder Judicial (además de los árbitros y otros órganos en
materias específicas). Es decir, sólo el Poder Judicial puede resolver controversias
(conflictos de intereses) mediante sentencias que tienen carácter definitivo.
Conforme a la Ley del Desalojo Notarial, ¿los notarios ejercen jurisdicción?,
¿resuelven conflictos de intereses mediante decisiones definitivas? Estimo que no.
Los notarios simplemente constatan si el contrato de arrendamiento ha vencido o si el
arrendatario está al día en el pago de la renta, y esto en modo alguno significa fungir
de jueces.
Frente a un pedido de desalojo notarial, el arrendatario debe acreditar que el contrato
se ha renovado o prorrogado, para lo cual debe acompañar el FUO o la escritura
pública donde consta la renovación o prórroga. Si el arrendatario no presenta estos
documentos, el notario lo único que hace es dar cuenta (constatar) que no se ha
acreditado –con esos documentos- que el contrato fue renovado o prorrogado. Del
mismo modo, en caso el arrendador solicite el desalojo porque el arrendatario no ha
pagado la renta convenida, este último debe acreditar que está al día en el pago de la
renta, para lo cual debe acompañar la constancia de transferencia o depósito en la
cuenta de abono del arrendador. Si el arrendatario no presenta la constancia,
nuevamente lo único que hace el notario es dar cuenta (constatar) de la falta de pago.
En ambos casos el notario no resuelve un conflicto de intereses, sino que
simplemente deja constancia de que no se ha acreditado que el contrato haya sido
renovado o prorrogado o que el arrendatario no está al día de pago.
Podría argumentarse que, en este último caso, conforme a la Ley del Desalojo
Notarial el notario deja constancia “de la resolución” del contrato, por lo que habría un
pronunciamiento dirimiendo un conflicto sobre la resolución del contrato. Discrepo. El
notario en estricto sólo constata que no se ha acreditado el pago y que como
consecuencia de ello se ha resuelto el contrato. Se producirá luego el desalojo, y a
continuación el arrendatario siempre podrá recurrir al Poder Judicial cuestionando la
resolución del contrato (y consecuentemente el desalojo).
En rigor entonces el notario sólo constata hechos. ¿Puede hacerlo? Claro que sí, y
ello en nada altera o afecta la función notarial.
En conclusión, el notario no es un juez ni ejerce función jurisdiccional. Simplemente
constata determinadas situaciones que la Ley del Desalojo Notarial prevé.
4. LA EJECUCIÓN JUDICIAL.-
La segunda objeción es que el juez no actúa como un verdadero juez de ejecución,
porque no hay “contradictorio”. Es decir, el juez debe proceder al desalojo a simple
requerimiento del propietario, siempre que la solicitud cumpla con los requisitos que
estable la Ley del Desalojo Notarial, sin admitir discusión alguna sobre la vigencia del
contrato de arrendamiento o el pago de la renta.
¿Puede actuar un juez como un simple ejecutor, sin admitir contradicción? Claro que
sí.
Si el sistema legal peruano prevé la ejecución extrajudicial de bienes dados en
garantía -en el caso de la garantía mobiliaria- lo cual supone que se venda el bien en
forma directa sin tener que acudir a un proceso judicial (con lo cual no hay
contradicción), ¿porque no se le podría “encargar” a un juez que venda el bien, sin
que sea a través de un proceso judicial? Por supuesto que es posible. El mismo
razonamiento se aplica al desalojo notarial con intervención judicial.
Lo que ocurre es que el proceso de ejecución se ha tergiversado en la legislación
peruana, perdiendo eficacia, pues la contradicción –a través de la oposición- implica
no solo un cuestionamiento al título, sino al tema de fondo. En realidad, la
contradicción en un proceso de ejecución debería estar destinada únicamente a
cuestionar los requisitos del título que da mérito a la ejecución, y por ello lo resuelto
en un proceso de ejecución siempre debería poder ser cuestionado en un proceso
judicial posterior.
Y eso es en rigor lo que lo que establece la Ley del Desalojo Notarial. Si bien no es
del todo precisa, la resolución del juez de paz letrado disponiendo el lanzamiento solo
puede ser recurrida (apelada, y sin efecto suspensivo) respecto de lo que califica el
juez, es decir los requisitos de la solicitud de desalojo.
Las ejecuciones extrajudiciales no son extrañas en nuestra legislación. Otro ejemplo
es el antiguo Registro Fiscal de Ventas a Plazos, creado por la Ley Nº 6565 y
reglamentado por el Decreto Supremo Nº 26-06-29. Se trataba de un registro jurídico
integrante del Sistema Nacional de los Registros Públicos, en el que se inscribían
facultativamente contratos de compraventa de bienes muebles identificables, como
vehículos automotores o computadoras, en los que el saldo de precio estaba
pendiente de pago. Aunque las normas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos no lo
decían expresamente, en garantía del pago del saldo del precio el vendedor tenía una
prenda sobre el bien. En caso de incumplimiento del comprador (el deudor) con el
pago de tres cuotas del saldo de precio, el vendedor (el acreedor) le pedía al
registrador que iniciara un procedimiento administrativo con el objeto de tomar
posesión del bien, rematarlo y cobrarse con el producto de su venta. Lo interesante
del procedimiento era que la ejecución del bien (incluida la toma de posesión) se
producía sin la intervención del juez, lo que hacía que la duración del procedimiento
de ejecución fuera sustancialmente más corta que la del proceso judicial de ejecución
de garantías.
5. A MANERA DE CONCLUSIÓN.-
En días pasados policías norteamericanos desalojaron a un grupo de activistas que se
encontraban en la embajada de Venezuela en los Estados Unidos. Según la noticia, el
proceso de desalojo fue sumamente breve. En el Perú, el desalojo habría tomado no
menos de cinco años.
En nuestro país, históricamente ha habido un régimen protector de los inquilinos con
contratos vencidos o morosos, en el entendido de que el propietario abusa de su
inquilino o que éste debe tener derecho a defenderse antes del desalojo. Casi podría
decirse que el sistema era “primero se discute y luego se desaloja”, en supuestos tan
claros como los abordados por la norma. Adicionalmente, siempre se ha pensado que
esa discusión previa debía darse a nivel judicial.
Sin embargo, las cosas están cambiando con la Ley del Desalojo Notarial. Se trata de
un buen esfuerzo para invertir el péndulo y proteger más al propietario y que de ahora
en adelante “primero se desaloja y luego se discute”. Y todo esto fuera de un proceso
judicial de larguísima duración.
Por supuesto que se pueden hacer muchas críticas a la norma, como la participación
de los notarios o la exigencia de la escritura pública, lo cual encarece
innecesariamente la contratación, pero la norma es buena y va en la dirección
correcta.
Artículo publicado en Gaceta Civil & Procesal Civil N° 72, páginas 17 a 24.
[1] MONROY Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil, Tomo I, Temis – De
Belaunde & Monroy, Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1996, página 213.
