UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

LA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y SU REGULACIÓN

EN EL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO

EDUVIGES MANUEL CORTEZ

GUATEMALA, MAYO DE 2010

 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

LA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y SU REGULACIÓN

EN EL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la
Universidad de San Carlos de Guatemala.

Por

EDUVIGES MANUEL CORTEZ

Previo a conferírsele el grado académico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

y los títulos profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, mayo de 2010

 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DE LA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana

VOCAL I: Lic. César Landelino Franco López
VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla
VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enríquez
VOCAL IV: Br. Mario Estuardo León Alegría
VOCAL V: Br. Luis Gustavo Ciraiz Estrada
SECRETARIO: Lic. Avidán Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ EL EXAMEN

TÉCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:

Presidente: Lic. Héctor René Marroquín Aceituno

Vocal: Lic. Héctor Antonio Roldán Cabrera
Secretaria: Licda. María del Carmen Mansilla

Segunda Fase:

Presidente: Lic. Ricardo Alvarado Sandoval

Vocal: Lic. Juan Ramiro Toledo Álvarez
Secretaria: Licda. Rosa Herlinda Acevedo

RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido

de la tesis”. (Artículo 43 del Normativo para la Elaboración de Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen General Público).
 DEDICATORIA

A DIOS: Ser supremo que me ha dado la vida y sabiduría en mis

estudios.

A MIS PADRES: Ismael Manuel Osorio (Q.E.P.D.) y Lucía Cortez

(Q.E.P.D.), quienes con su amor y dedicación,
estimularon el afán de superación que hoy veo
realizado, siendo mi triunfo un justo y merecido
galardón para ustedes.

A MI ESPOSA: Aura, por su apoyo incondicional e irrestricto en cada

uno de los proyectos que he emprendido.

A MIS HIJOS: Meybeth Doricel y Wilmer Javier, fuente de energía

para la realización de cada uno de mis actos y que la
culminación de mi carrera sea para ellos un ejemplo.

A MIS HERMANAS: Amalia, Rosa y María Luisa, agradecido por su

cariño, consejos y valiosa colaboración.

A MIS SOBRINOS: Hilario, Juan José, Amílcar, Bilar, David, Irma,

Daniel, Ruth, Jessenia, Saraí y Daniela, por su cariño
incondicional.

A MIS CUÑADOS: Hilario Rigoberto y José Pedro, quienes me

brindaron su apoyo moral.
A MIS AMIGOS: Especialmente a Paola Esther Gómez. quien por su
mística de trabajo y amistad contribuyó a mi formación
profesional.

A: LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE

GUATEMALA, alma máter, formadora de hombres de
ciencia, futuro de Guatemala, en especial a la
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES,
por la formación académica que recibí.
 ÍNDICE Pág.

Introducción………………………………………………………………………. i

CAPÍTULO I

1. Sociedad anónima..................................................................…………... 1
1.1. Definición..................................................................................……. 1
1.2. Análisis doctrinario………………………………………………………. 2
1.3. Antecedentes…………………………………………………………….. 4
1.4. Características de la sociedad anónima…….................................... 7
1.5. Fines.......................................................................................……… 10

CAPÍTULO II

2. La sociedad anónima en la legislación guatemalteca.............................. 11

2.1. Generalidades................................................................................... 11
2.2. Solemnidades y requisitos.....................................……….…………. 15
2.3. Los socios........................................................................…………… 16
2.4. Asambleas generales........................................................................ 19
2.4.1. Asambleas ordinarias.............................................................. 27
2.4.2. Asambleas extraordinarias...................................................... 28
2.5. Tramitación........................................................................................ 29

CAPÍTULO III

3. Capital de la sociedad anónima....................................………………….. 35

3.1. Definición..............................................................................……….. 35
3.2. Análisis doctrinario.............................................................…………. 36
 Pág.
3.3. Análisis legal...................................................................................... 39
3.4. Clasificación de sociedades.............................................................. 42
3.4.1. Por la importancia del capital aportado................................... 42
3.4.2. Por el grado de responsabilidad de los socios........................ 42
3.4.3. Por la forma de aportar el capital............................................ 42
3.4.4. Por la mutabilidad o inmutabilidad del capital......................... 43

CAPÍTULO IV

4. Sociedad anónima de capital variable...................................................... 45

4.1. Referencia histórica.....................................................…………….... 45
4.2. Definición........................................................................................... 46
4.3. El régimen de capital variable........................................................... 46
4.4. Capital social mínimo y máximo, capital autorizado.......................... 49
4.4.1. Capital social mínimo.............................................................. 50
4.4.2. Capital social máximo.............................................................. 50
4.4.3. Capital autorizado.................................................................... 52
4.4.4. Formalidades y publicidad....................................................... 56
4.5. Aumento del capital variable............................................................. 60
4.5.3. Formalidades para aumentar el capital variable...................... 65
4.6. Disminuciones del capital variable.................................................... 74

CAPÍTULO V

5. La normativa para regular la sociedad anónima de capital variable a la

legislación guatemalteca…………………………………………………...... 83
5.1. Propuesta………………………………………………………………… 83
5.2. Regulación en el Código de Comercio………………………………... 87
 Pág.
5.3. Anteproyecto de reforma……………………………………………….. 88

CONCLUSIONES……………………………………………………………….. 95
RECOMENDACIONES…………………………………………………………. 97
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………... 99
 INTRODUCCIÓN

Las sociedades mercantiles, principalmente las anónimas, se han caracterizado por ser
complejas en la fundación, desde su constitución, hasta el registro correspondiente.

Se entiende que la sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen
en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse
las ganancias.

Las Sociedades Anónimas de Capital Variable, evita trámites engorrosos y lentos,

además los gastos correspondientes en el faccionamiento de la escritura, el trámite ante
el Registro correspondiente y el registro propiamente dicho.

Se hace necesario regular la sociedad anónima de capital variable, en el Código de

Comercio guatemalteco, porque con ello se modernizarían las sociedad mercantiles,
además que las personas dedicadas al comercio tendrían opción de escoger entre
varios tipos de organizaciones mercantiles.

El objetivo general de la investigación es: Establecer la necesidad de reformar el Código

de Comercio, incluyendo la Sociedad Anónima de Capital Variable.

Los objetivos específicos de la investigación son establecer que en la reforma al Código

de Comercio, se adicione el Artículo 194 Bis, regulando la sociedad anónima de capital
variable y analizar las ventajas que conlleva la formación de la Sociedad Anónima
de Capital Variable.

Los supuestos de la investigación son: La sociedad anónima de capital variable no se

encuentra regulada en el Código de Comercio. El comerciante, en la actualidad, solo
puede formar la sociedad anónima tradicional, ya que no existen otras opciones para
formar sociedades diferentes.
(i)
El presente trabajo está contenido en seis capítulos; el primero trata de la sociedad
anónima, se analiza y se define, se estudian sus antecedentes, sus características y
sus fines; el segundo estudia la sociedad anónima en la legislación guatemalteca, se
analizan sus generalidades, solemnidades, requisitos, los socios, las asambleas
generales, ordinarias y extraordinarias; el tercero desarrolla las sociedades anónimas,
su capital, se define, se hace el análisis jurídico doctrinario, su clasificación; el cuarto se
refiere a la creación de la sociedad anónima de capital variable, se analiza, se hace un
estudio de derecho comparado; el capítulo cinco trata de la sociedad anónima de
capital variable, se estudian sus antecedentes, se define, se estudian sus diferentes
clases de capital; el sexto estudia la normativa para regularla en la legislación
guatemalteca, se hace una propuesta de ley, como regularla en el Código de Comercio
y se hace un anteproyecto de reforma de ley.

Los métodos de investigación utilizados fueron: Analítico, por medio de éste se

analizaron las ventajas y desventajas que presenta la constitución de la sociedad
anónima de capital variable, con el objeto de modernizar el Código de Comercio.
Inductivo, en la investigación se estudió la sociedad anónima regulada en la legislación
guatemalteca, por lo que del estudio de los temas particulares se llegó a conclusiones
generales para analizar los beneficios que representa la sociedad anónima de capital
variable. Deductivo, la investigación se basó en la necesidad de regular la sociedad
anónima de capital variable, en el código de comercio; por lo que del estudio de la
misma se llegó a conclusiones para establecer la necesidad de incluir este tipo de
sociedades en la legislación guatemalteca, para dar mayor cobertura a las sociedades
anónimas reguladas en la legislación guatemalteca. La técnica de investigación utilizada
fue la documental.

( II )
 CAPÍTULO I

1. Sociedad anónima

1.1 Definición

“La que se forma por acciones, no tomando el nombre de ninguno de sus individuos, y

encargándose su dirección a administradores o mandatarios”1.

Sociedad anónima es: “La sociedad capitalista dedicada, con el capital propio dividido en

acciones, y con una denominación objetiva, y bajo el principio de la responsabilidad

limitada de los socios frente a la sociedad a la explotación de la industria mercantil”2.

Para Víctor Garrido de Palma, la Sociedad Anónima “Es la sociedad mercantil

constituida por escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, e integrada por los

tenedores de las acciones en que se divide íntegramente el capital, quienes no

responden personalmente por las deudas de la sociedad”3.

“La sociedad anónima es la sociedad capitalista dedicada a la explotación de una

industria mercantil, con capital propio dividido en acciones, con una denominación

1
Sopena, Ramón, Diccionario enciclopédico ilustrado sopena, Tomo V, pág. 3973.
2
Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Tomo VI, pág. 210.
3
Fundación Tomás Moro, Diccionario jurídico espasa, pág. 923.
1
objetiva y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios frente a la

sociedad”4.

Por lo tanto la sociedad anónima es la unión de dos o más personas para la formación

de un ente mercantil, siendo su constitución por medio de escritura pública, quedando en

libertad de comercializar cuando se encuentra inscrita en el Registro Mercantil, estando

dividido el capital en acciones pertenecientes a los socios, según el número de acciones

aportadas.

El Artículo 86 del Código de Comercio estipula que la “Sociedad anónima es la que tiene

el capital dividido y representado por acciones. La responsabilidad de cada accionista

está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito”.

Por su parte el Artículo 1728 del Código Civil, estipula que “La sociedad es un contrato

por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para

ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias”.

1.2. Análisis doctrinario

“Sociedad anónima, es la expresión jurídica por la que se encausa una actividad de

índole económica o empresarial y que se define por algunas singularidades en el área

4
Salvat Editores, La enciclopedia, Tomo XVIII, pág. 14366.
2
de las sociedades mercantiles. Como tal es un instrumento destinado a reunir el capital.

Dicho capital (llamado capital social) estará dividido en acciones y se integrará por los

pagos o tributos de los socios, quienes no responderán de un modo personal de las

deudas de la sociedad. En su denominación deberá figurar la indicación 'Sociedad

Anónima' o su abreviatura S.A. Contará con un capital mínimo y carácter mercantil en

todo caso y sea cual sea su objeto. La sociedad se constituirá mediante escritura

pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, con lo cual adquirirá su

personalidad jurídica”5.

Garrigues, mencionado por Cabanellas, a la sociedad anónima la califica:

• De capitalista, por aportarse sólo capital (cabría agregar, además, que lo es por la

modalidad lucrativa que persigue y por asumir, como persona abstracta, la actitud de

empresaria);

• De responsabilidad limitada a las acciones;

• De democrática, por la igualdad de derechos y deberes de los socios o por las

facultades de su “parlamento”: la junta de accionistas”6.

La sociedad anónima, (abreviándose S.A.) es aquella en que formando el fondo común

los asociados por partes o porciones ciertas, figuradas por acciones, o de otra manera

indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores inamovibles que

5
Microsoft Corporation, Encarta 2004.
6
Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 210.
3
representan a la compañía bajo una denominación apropiada al objeto o empresa a que

destine sus fondos.

“La sociedad anónima es la simple asociación de capitales para una empresa o trabajo

cualquiera. Como su propio nombre indica, en la sociedad anónima no aparece a la vista

del público quienes la integran; pero sí, los capitales que la componen; por ello esta

clase de sociedad no tiene razón social, ni se designa, generalmente, por el nombre de

uno o más de sus socios, sino por el objeto u objetos para que se hubiese formado”7.

Los conceptos positivos precedentes, así como otros varios aspectos del régimen de

ésta y otras especies de compañías mercantiles, han sido revisados por las leyes

especiales posteriores, que no afectan en sustancia a la exposición indicativa que se

efectúa en esta voz y en otras de su familia jurídica.

1.3. Antecedentes

“El impulso incesante de la revolución industrial alcanzó un grado en que poquísimas

fortunas individuales se encontraban en condiciones de poder soportar los

cuantiosísimos desembolsos que la instalación, equipamiento y renovación de las

fábricas exigía y la enorme masa de dinero fluctuante por razones del sistema de crédito

7
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Tratado de sociedades mercantiles, pág. 410.
4
a los grandes comerciantes, adquirientes exclusivos o dominantes de la producción

industrial, en su papel de intermediarios con el público”8.

Para resolver tal problema, sin estancamiento industrialista, surgió la evidencia de

asociar los capitales; y así se crearon las sociedades colectivas, donde los dueños del

dinero son gestores y directores de la empresa. Pero, como no siempre esto era posible

y acabó por resultar insuficiente, hubo que recurrir a un medio para disponer casi

ilimitadamente de fondos, de acuerdo con las exigencias de cada explotación industrial.

Existía, se utilizó y se sigue utilizando, el crédito o préstamo bancario; pero los

banqueros, por capitalistas de los capitalistas, operan con ganancias de cierta

consideración y adoptando las precauciones y garantías precisas para no correr

frecuentemente riesgos ni soportar pérdidas de importancia.

Es cierto que gran parte de las necesidades humanas pueden encontrar satisfacción por

medio de la actividad unilateral del individuo aislado. Pero no lo es menos que existen

necesidades colectivas que sólo mediante una cooperación común pueden encontrar el

cauce apropiado para la plena efectividad, y que, aun las propias necesidades de la

persona, consideradas en sí mismas, no siempre pueden tener adecuado cumplimiento

en la órbita propia de su escaso radio de acción. Por esto mismo, la idea de la

cooperación común para lograr una propulsión eficaz ha vivido siempre en la mente de

los hombres, desarrollándose con mayor o menor intensidad, según las circunstancias y

8
Ibid.
5
los tiempos. Así, al desarrollo incipiente de la misma en los siglos primarios de la

civilización, sucede una época de realización esplendorosa en los siglos medios; y si

bien el hosco recelo de la revolución industrial dejó dormida la idea asociativa en la

espera particular, los tiempos modernos permiten ver el edificante espectáculo del

incesante surgir de nuevas asociaciones.

El agudo ingenio capitalista, espoleado por las mayores ganancias para sí y las

menores para sus colaboradores, discurrió que preferible a depender económicamente

de quienes procuraban los capitales, era que los inversores dependieran de la gestión

que el dinero aportado hicieran los mismos capitalistas utilizándolos en beneficio

personal. Aparecen así las sociedades anónimas, donde los prestadores de dinero se

convierten en socios no gestores, carentes además del derecho de reembolso por propia

voluntad y supeditados a recibir los intereses aleatorios de los dividendos, cuando los

negocios de la sociedad hayan sido prósperos.

“Este aparente mal negocio atraía no obstante a mucha gente, a los pequeños ahorristas

y a sectores de la clase media poseedores de algún capital, sin aplicación inmediata,

recibido por herencia o reunido en el ejercicio de alguna actividad. Entre la esterilidad

económica de ese dinero y su colocación como accionista, en las sociedades anónimas,

que tentaban como suculentos dividendos, muchos no vacilaron, y ni siquiera se produjo

una retracción de inversionistas de resultas de los primeros affaires o escándalos

financieros, al producirse la bancarrota de alguna de estas sociedades, obra de la

6
adversidad o preconcebida maniobra fraudulenta de los que las constituían sin otro

propósito que hacerse dolosamente con varios millones aportados por incautos

accionistas”9.

Como caracterización económica y social de conjunto sobre las sociedades anónimas,

resulta valedero el criterio de que han venido a constituir, paradójicamente, la

colectivización del capitalismo, por cuanto incorporan al engranaje que explotaría la gran

burguesía fondos de la mesocracia y hasta de proletarios ahorrativos.

1.4. Características de la sociedad anónima

La escritura constitutiva de la sociedad anónima ha de contener, además de las

características genéricas de toda sociedad mercantil, las siguientes (Artículos 87, 88, 93,

98, 99, 125, 134 del Código de Comercio):

• Capital suscrito y, por separado, capital realizado;

• Cualidades, modo de pago y demás condiciones de las acciones;

• Bases para la formación de los balances y para cálculo y distribución de utilidades;

• Ventajas o derechos especiales concebidos a los promotores o fundadores;

• Número de administradores, sus derechos y deberes;

9
Ibid.
7
• Facultades de la asamblea general, condiciones para dar validez a los

representantes de los socios;

• Naturaleza de las acciones: nominales, endosables o al portador.

Las acciones, que integran el capital social de estas sociedades, han de ser iguales en

valor; aunque el mismo título pueda representar más de una acción. Hasta no estar

pagadas íntegramente, han de expedirse como nominativas. Han de contener los

siguientes requisitos:

• Denominación de la sociedad,

• Fecha y lugar de la constitución y publicación,

• Importe del capital social,

• Cantidad de acciones,

• Número de orden,

• Firma de uno los representantes,

• Las acciones se registran en un libro obligatorio.

“En la escritura de constitución se consignarán además los datos de identidad de los

otorgantes; la voluntad de fundar la sociedad; el metálico, los bienes o derechos que

cada socio aporte o se obligue a aportar, indicando el número de acciones atribuidas en

pago; la cuantía de los gastos de constitución; los estatutos sociales; los datos de

8
identidad de las personas que se encarguen en un primer momento de la administración

y representación de la sociedad”10.

La masa social, compuesta del fondo social y de los beneficios acumulados, es

solamente responsable en la sociedad anónima, de las obligaciones contraídas en su

manejo y administración por personas legítimas y bajo la forma prescrita en sus

reglamentos, salvo los derechos de los terceros contra los administradores; y los socios

no responden tampoco de las obligaciones de la sociedad anónima, sino hasta el valor

de las acciones o del interés que tengan en la sociedad.

El poder legislativo de estas compañías, su asamblea general, la integra la junta general

de accionistas, que debe deliberar al menos una vez por año y con amplias facultades

sobre todos los problemas de la sociedad.

“El contrato de sociedad da vida a un ente jurídico dotado de personalidad distinta de la

particular de los socios. Este ente actúa con plena capacidad desde el momento en que

ha venido a la vida, estableciéndose un modo de reciprocidad entre él y sus

componentes. En consecuencia, si los socios en particular están obligados frente a la

sociedad, ésta, por su parte estará obligada también frente a los socios”11.

10
Microsoft Corporation, Encarta 2004.
11
Puig Peña, Federico, Compendio de derecho civil español, Tomo IV, Pág. 238.
9
1.5. Fines

“La sociedad anónima es el conjunto de capitales de varias personas (socios) para llevar

a cabo una actividad mercantil, por lo tanto cada socio tiene interés en engrandecer sus

capitales puestos al servicio de la sociedad, para obtener un porcentaje de ganancia

conforme las cantidades de aportaciones que le pertenecen”12.

Los fines generales de la sociedad son la obtención de ganancias de conformidad a los

capitales que manejan, mientras que los fines específicos son brindar al requirente

servicio confiable en las transacciones comerciales.

El autor del presente trabajo considera como fines de la sociedad anónima los siguientes:

• Asociación de capitales para obtener ganancias según las aportaciones.

• Brindar un servicio como empresa mercantil.

• Tener un capital social para seguridad de los servicios o materiales que

suministren.

• Delimitar el campo de acción en el que van a trabajar, para que la sociedad tenga

confianza en el capital que aporta.

• Recibir los porcentajes en ganancia de conformidad con el número de acciones

representativas.

• Los socios deben tener derecho a voz y a voto de conformidad con las

aportaciones que les pertenecen.

12
Ibid.
10
 CAPÍTULO II

2. La sociedad anónima en la legislación guatemalteca

2.1. Generalidades

Lily Martínez de Aguilar, al referirse a la sociedad mercantil, manifiesta que es “Unión de

personas y bienes o industrias para la explotación de un negocio, cuya gestión produce

con respecto de aquellas, una responsabilidad directa frente a terceros, y la producción

de ganancias a su favor”13.

Al referirse a la sociedad anónima, expone: “Es la que tiene el capital dividido o

representado por acciones. La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago

de las acciones que hubiere suscrito”14.

“La sociedad anónima se identifica con una denominación, la que podrá formarse

libremente con el agregado obligatorio de la leyenda: Sociedad Anónima, que podrá

abreviarse S. A.

13
Martínez de Aguilar, Lily, Guía requisitos legales y procedimiento de inscripción, pág. 4.
14
Ibid.
11
La denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos

o más de ellos, pero en este caso deberá igualmente incluirse la designación del objeto

principal de la sociedad”. (Artículo 87 del Código de Comercio).

El capital autorizado de una sociedad anónima es la suma máxima que la sociedad

puede emitir en acciones, sin necesidad de formalizar un aumento de capital. El capital

autorizado podrá estar total o parcialmente suscrito al constituirse la sociedad y debe

expresarse en la escritura constitutiva de la misma.

La suscripción de acciones debe cubrir por lo menos el veinticinco por ciento de su valor

nominal, siendo el capital pagado inicial de cinco mil quetzales. No puede enunciarse el

capital autorizado, sin indicar al mismo tiempo el capital pagado.

Es válida la aportación en especie, constituyéndose ésta en aportación no dineraria, en

este caso el socio o los socios pueden aportar bienes consistentes en patentes de

invención, estudios de prefactibilidad y factibilidad, costos de preparación para la

creación de empresas, así como la estimación de la promoción y fundación de la misma.

Conforme al Artículo 27 del Código de Comercio, se consideran como aportaciones no

dinerarias, los bienes que no consistan en dinero, aportados por los socios, los cuales

pasan al dominio de la sociedad, sin necesidad de tradición y se detallarán y

12
justipreciarán en la escritura constitutiva o en el inventario previamente aceptado por los

socios, el que deberá protocolizarse.

Si por culpa o dolo se fijare un avalúo mayor del verdadero, los socios responderán

solidariamente a favor de terceros y de la sociedad, por el exceso del valor que se

hubiere asignado y por los daños y perjuicios que resulten, quedando asimismo

obligados a responder por el faltante.

Son admisibles como aportaciones los bienes muebles o inmuebles, las patentes de

invención, los estudios de prefactiblidad y factibilidad, los gastos de organización para la

creación de empresas, así como la estimación de la promoción de la misma, siempre

que fueren aceptados en su justipreciación.

No es válida como aportación la simple responsabilidad por un socio. Los socios quedan

obligados al saneamiento de lo que aporten a la sociedad.

La participación concedida a los fundadores en las utilidades netas anuales no excederá

del diez por ciento, ni podrá abarcar un período de más de diez años a partir de la

constitución de la sociedad. Esta participación no podrá cubrirse, sino después de haber

pagado a los accionistas un dividendo del cinco por ciento, por lo menos, sobre el valor

nominal de sus acciones.

|3
Conforme el Artículo 96 del Código de Comercio, para acreditar la participación de los

socios fundadores se expedirán títulos especiales denominados bonos o certificados de

fundador, sujetos a las siguientes disposiciones:

• Los bonos o certificados de fundador, no se computarán en el capital social, no

autorizarán a sus tenedores para participar en él a la disolución de la sociedad ni

intervenir en la administración. Sólo confieren el derecho de percibir la

participación en las utilidades que el bono o certificado exprese y por el tiempo

que en el mismo se indique.

• Los bonos o certificados de fundador, podrán ser nominativos o al portador y

deberán contener:

• La expresión: Bono o certificado de fundador, con caracteres visibles.

• La denominación, domicilio, duración, capital de la sociedad y fecha de

constitución.

• El número ordinal del bono y la indicación del número total de los bonos emitidos.

• La participación que corresponde al bono en la utilidad y el tiempo durante el cual

deba ser pagada.

• Firma de los administradores.

14
2.2. Solemnidades y requisitos

Conforme el Artículo 1729 del Código Civil, la sociedad debe celebrarse en escritura

pública e inscribirse en el registro respectivo para que pueda actuar como persona

jurídica.

La escritura de sociedad deberá expresar lo siguiente:

• Objeto de la sociedad,

• Razón social,

• Domicilio de la sociedad,

• Duración de la sociedad,

• Capital y la parte que aporta cada socio,

• Parte de utilidades o pérdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de su

distribución,

• Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento; y

las bases que en todo caso de disolución deberán observarse para la liquidación

y división del haber social,

• Cantidad que puede tomar periódicamente cada socio para sus gastos

personales,

• Modo de resolver las diferencias que surjan entre los socios y,

15
• La forma de administración de la sociedad y los demás pactos que acuerden los

socios.

2.4. Los socios

El Artículo 1733 del Código Civil, estipula, que no pueden los socios hacer pacto alguno

reservado, ni oponer contra el contenido de la escritura de sociedad ningún documento

privado ni prueba testimonial.

El socio que contrate en nombre de la sociedad antes de que ésta pueda actuar como

persona jurídica, queda directamente responsable por los efectos del contrato celebrado.

El Artículo 1736 del Código Civil establece: Los cónyuges no pueden celebrar entre sí

contrato de sociedad que implique la formación de una persona jurídica, salvo que

figuren como consocios terceras personas. Se exceptúa también el caso de la

sustitución legal.

Tampoco pueden celebrar contrato de sociedad los declarados en quiebra mientras no

hayan sido rehabilitados.

16
Los socios deben poner en la masa común dentro del plazo convenido, sus respectivos

capitales; y contra el moroso puede la sociedad proceder ejecutivamente hasta que se

verifique la entrega o rescindir el contrato en cuanto a dicho socio.

Cada socio está obligado a entregar y sanear a la sociedad la cosa que prometió.

El socio que retarde la entrega de su capital, cualquiera que sea la causa, debe abonar a

la sociedad el interés legal del dinero que no entregó a su debido tiempo.

Los socios que ponen su industria en común darán cuenta a la sociedad de las utilidades

que hayan obtenido del ejercicio de esa industria.

Todos los socios tienen derecho de examinar el estado de la administración, y de hacer

las reclamaciones convenientes al interés común, con arreglo a lo pactado en la

escritura de sociedad.

El pago hecho a uno de los socios administradores por un deudor particular suyo, que lo

es también de la sociedad, se imputará proporcionalmente a ambos créditos, aunque el

socio lo hubiere aplicado íntegramente en la carta de pago a su crédito particular; pero si

se aplicó al crédito de la sociedad, se cumplirá esta disposición.

17
El autor de la presente tesis afirma que con respecto al socio, puede rescindirse

parcialmente el contrato de sociedad por las siguientes razones:

• Si un socio para sus negocios propios usa el nombre de las garantías o del

patrimonio perteneciente a la sociedad,

• Si ejerce funciones administrativas el socio a quien no corresponde

desempeñarlas, según el contrato de la sociedad,

• Si el socio administrador comete fraude en la administración o cuentas de la

sociedad,

• Si cualquiera de los socios se ocupa de sus negocios privados, cuando está

obligado por el contrato a ocuparse en provecho de la sociedad,

• Si alguno de los socios incurre en no poner en la masa común dentro del plazo

convenido, sus respectivos capitales; o causar daño o perjuicio a los intereses de

la sociedad por dolo, abuso de facultades o negligencia grave,

• Si se ha ausentado el socio que tiene obligación de prestar servicios personales a

la sociedad; y requerido para regresar no lo verifica, o manifiesta que está

impedido de hacerlo,

Rescindido parcialmente el contrato, queda el socio culpable excluido de la sociedad. La

cláusula que indique que muerto un socio podrán continuar en su lugar sus herederos,

no obliga a éstos a entrar en la sociedad, pero obliga a los demás socios a recibirlos.

18
Si continúa la sociedad después del fallecimiento de un socio y los herederos de éste no

entran en ella, sólo tienen derecho a la parte que correspondía al difunto al tiempo de su

muerte; y no participan de los resultados posteriores, sino en cuanto sea una

consecuencia necesaria de lo pactado antes de la muerte del socio a quien heredan.

Hay mala fe en el socio que renuncia, cuando pretende hacer un lucro particular, que no

tendría, subsistiendo la sociedad; y procede intempestivamente, cuando lo hace en

circunstancias de no haber concluido una negociación y de convenir que continúe la

sociedad por algún tiempo más, para evitarse el daño o perjuicio que de lo contrario le

resultaría. Ningún socio puede pedir la disolución de la sociedad celebrada por tiempo

determinado antes del plazo convenido; a no ser que para ello concurran motivos justos,

como cuando otro socio falta a sus deberes, o el que se separa padece de una

enfermedad habitual que lo inhabilita para los negocios de la sociedad, o han

sobrevenido otras causas, cuya gravedad y legitimidad se dejan al arbitrio del juez.

Los socios están obligados recíprocamente a enterarse de las cuentas de la

administración y sus resultados, tanto activos como pasivos, pasan a sus herederos.

2.5. Asambleas Generales

La asamblea general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es

19
el órgano supremo de la sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su

competencia.

La asamblea general podrá designar ejecutores especiales de sus acuerdos. Los

derechos de terceros y los derechos de crédito de los accionistas frente a la sociedad,

no pueden ser afectados por los acuerdos de la asamblea general.

Será nula toda cláusula o pacto que suprima o disminuya los derechos atribuidos a las

minorías por la ley. También serán nulas, salvo en los casos que la ley determine lo

contrario, los acuerdos o cláusulas que supriman derechos atribuidos por la ley a cada

accionista.

La asamblea general deberá convocarse mediante avisos publicados por lo menos dos

veces en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación en el país, por lo menos

con quince días de anticipación a la fecha de su celebración.

Los avisos deberán contener:

• El nombre de la sociedad en caracteres tipográficos notorios.

• El lugar, fecha y hora de la reunión.

• La indicación si se trata de asamblea ordinaria, extraordinaria o especial.

• Los requisitos que se necesiten para poder participar en ella.

20
Si se tratare de una asamblea extraordinaria o especial, los avisos de convocatoria

deberán señalar los asuntos a tratar.

Todo accionista tiene derecho de pedir que la asamblea general ordinaria anual resuelva

sobre la distribución de las utilidades.

La convocatoria para las asambleas deberá hacerse por los administradores o por el

órgano de fiscalización, si lo hubiere.

Si coincidieren las convocatorias, se dará preferencia a las hechas por los

administradores y se fusionarán las respectivas agendas.

Los accionistas que representen por lo menos el veinticinco por ciento de las acciones

con derecho a voto, podrán pedir por escrito a los administradores, en cualquier tiempo,

la convocatoria de una asamblea general de accionistas, para tratar de los asuntos que

indiquen en su petición.

Si los administradores rehusaren hacer la convocatoria o no la hicieren dentro de los

quince días siguientes a aquel en que haya recibido la solicitud, los accionistas podrán

promover judicialmente ante el juez de primera instancia donde tenga su domicilio la

sociedad, la convocatoria a junta general o asamblea general anual de la sociedad, si

pasada la época en que debe celebrarse según el contrato o transcurrido más de un

21
año desde la última junta o asamblea general, los administradores no la hubieren hecho.

El juez resolverá el asunto en incidente, con audiencia de los administradores.

Además de lo señalado anteriormente, cualquier accionista podrá promover

judicialmente la convocatoria de la asamblea general, cuando la asamblea no haya sido

convocada o si habiéndose celebrado no se hubiese ocupado de los asuntos que indica

el Artículo 134 del Código de Comercio.

Las asambleas generales se reunirán en la sede de la sociedad, salvo que la escritura

social permita su reunión en otro lugar.

La agenda deberá contener la relación de los asuntos que serán sometidos a la

discusión y aprobación de la asamblea general y será formulada por quien haga la

convocatoria.

Quienes tenga derecho a pedir la convocatoria de la asamblea general, lo tiene también

para pedir que figuren determinados puntos en la agenda.

Durante los quince días anteriores a la asamblea ordinaria anual, estarán a disposición

de los accionistas, en las oficinas de la sociedad y durante las horas laborales de los

días hábiles, los siguientes documentos:

22
• El balance general del ejercicio social y su correspondiente estado de pérdidas y

ganancias.

• El proyecto de distribución de utilidades.

• El informe detallado sobre las remuneraciones y otros beneficios de cualquier

orden que hayan recibido los administradores.

• La memoria razonada de labores de los administradores sobre el estado de los

negocios y actividades de la sociedad durante el período precedentes.

• El libro de actas de las asambleas generales.

• Los libros que se refieren a la emisión y registro de acciones o de obligaciones.

• El informe del órgano de fiscalización, si lo hubiere.

• Cualquier otro documento o dato necesario para la debida comprensión e

inteligencia de cualquier asunto incluido en la agenda.

Cuando se trate de asambleas generales que no sean las anuales, los accionistas

gozaran de igual derecho, en cuanto a los documentos señalados en los incisos sexto,

séptimo y octavo, señalados anteriormente y regulados en el Artículo 145 del Código de

Comercio.

En caso de asambleas extraordinarias o especiales, deberá además circular con la

misma anticipación, un informe circunstanciado sobre cuanto concierna a la necesidad

de adoptar la resolución de carácter extraordinario.

23
Podrán asistir a la asamblea los titulares de acciones nominativas que aparezcan

inscritos en el libro de registro, cinco días antes de la fecha en que haya de celebrarse la

asamblea y los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan

efectuado el depósito de sus acciones en la forma prevista por la escritura social, y en su

defecto, la sociedad considerará como accionista al inscrito como tal en el registro de

accionistas, si las acciones son nominativas y al tenedor de éstas, si son al portador.

Salvo pacto en contrario de la escritura social, las asambleas ordinarias o extraordinarias

serán presididas por el administrador único o por el presidente del consejo de

administración, y a falta de ellos, por el que fuere designado por los accionistas

presentes.

Actuará como secretario de la asamblea, el del consejo de administración o un notario.

Para que una asamblea ordinaria se considere reunida, deberán estar representadas,

por lo menos, la mitad de las acciones que tengan derecho a voto.

Las resoluciones sólo serán válidas cuando se tomen, por lo menos, por la mayoría de

votos presentes.

Salvo que en la escritura social se fije una mayoría más elevada, en las asambleas

extraordinarias deberán estar representadas para que se consideren legalmente

24
reunidas, un mínimo de sesenta por ciento de las acciones que tengan derecho a voto.

Las resoluciones se tomarán con más del cincuenta por ciento de las acciones con

derecho a voto, emitidas por la sociedad.

Si la escritura permitiera la reunión de la asamblea ordinaria o extraordinaria por

segunda convocatoria, se estará en cuanto al mínimo de acciones presentes con

derecho a votar necesarias para su constitución y a la mayoría requerida para tomar

acuerdo a los que dicha escritura determine.

La desintegración del quórum de presencia no será obstáculo para que la asamblea

continúe y pueda adoptar acuerdos, si son votados por las mayorías legalmente

requeridas, las que en las asambleas ordinarias se establecerán con el quórum inicial.

Las actas de las asambleas generales de accionistas se asentarán en el libro respectivo

y deberán ser firmadas por el presidente y por el secretario de la asamblea.

Cuando por cualquier circunstancia no pudiere asentarse el acta de una asamblea en el

libro respectivo, se levantará ante Notario.

El párrafo tercero del Artículo 153, estipula: “Dentro de los quince días siguientes a cada

asamblea extraordinaria, los administradores deberán enviar al Registro Mercantil

25
General de la República, una copia certificada de las resoluciones que hayan tomado

acerca del Artículo 135 del Código de Comercio”.

Del cumplimiento de estas obligaciones responde solidariamente el presidente de la

asamblea y la administración.

Las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas son

obligatorias aun para los socios que no estuvieren presentes o que votaren en contra,

salvo los derechos de impugnación o anulación y retiro en los casos que la ley señala

(Artículo 154 del Código de Comercio)

En caso de que existan diversas categorías de accionistas, toda proposición que pueda

perjudicar los derechos de una de ellas, deberá ser aprobada por la categoría afectada,

reunida en asamblea especial.

En las asambleas especiales se aplicarán las reglas de las ordinarias y serán presididas

por el accionista que designen los socios presentes.

Los acuerdos de las asambleas podrán impugnarse o anularse cuando se hayan tomado

con la infracción de las disposiciones de la ley o de la escritura social. Estas acciones,

salvo pacto en contrario se ventilarán en juicio ordinario.

26
Las acciones de impugnación o de nulidad se regirán por las disposiciones del derecho

común, pero caducarán en el término de seis meses contados desde la fecha en que

tuvo lugar la asamblea.

Las asambleas de accionistas pueden ser:

• Ordinarias; y,

• Extraordinarias.

2.4.1. Asambleas ordinarias

La asamblea ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año, dentro de los cuatro

meses que sigan al cierre del ejercicio social y también en cualquier tiempo en que sea

convocada. Deberá ocuparse además de los asuntos incluidos en la agenda, de los

siguientes:

• Discutir, aprobar o improbar el estado de pérdidas y ganancias, el balance

general y el informe de la administración, y en su caso, del órgano de

fiscalización, si lo hubiere, y tomar las medidas que juzgue oportunas. Nombrar y

remover a los administradores, al órgano de fiscalización, si lo hubiere, y

determinar sus respectivos emolumentos.

27
• Conocer y resolver acerca del proyecto de distribución de utilidades que los

administradores deben someter a su consideración. Conocer y resolver de los

asuntos que concretamente le señale la escritura social.

2.4.2. Asambleas extraordinarias

Según el Artículo 135 del Código de Comercio: “Son asambleas en las que los socios se

reúnen para tratar cualquiera de los siguientes asuntos:

1. Toda modificación de la escritura social, incluyendo el aumento o reducción de

capital o prórroga del plazo.

2. Creación de acciones de voto limitado o preferente y la emisión de obligaciones o

bonos cuando no esté previsto en la escritura social.

3. La adquisición de acciones de la misma sociedad y la disposición de ellas.

4. Aumentar o disminuir el valor nominal de las acciones.

5. Los demás que exija la ley o la escritura social.

6. Cualquier otro asunto para el que sea convocada, aun cuando sea de la

competencia de las asambleas ordinarias.

Estas asambleas podrán reunirse en cualquier tiempo.

28
2.5. Tramitación

“Se designa por sociedad mercantil nueva, aquella que está constituida mediante

escritura pública elaborada al amparo del Código de Comercio en vigor, o faccionada

con base en la ley anterior y que por consiguiente nunca fueron inscritas como personas

jurídicas en registros civiles de las municipalidades de la República de Guatemala”15.

Las sociedades nuevas tienen la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil

General de la República, y para el efecto deben llenar los requisitos siguientes:

• Formulario de inscripción de sociedad mercantil, éste debe llenarse con todos los

datos que se piden en el mismo, los cuales los obtiene de la escritura constitutiva.

El formulario puede ser firmado por el Representante Legal o por Notario o

persona interesada en inscribir la sociedad.

• Adjuntar fotocopia legalizada del testimonio de la escritura constitutiva de la

sociedad.

• Comprobante de pago por derecho de inscripción según arancel del Registro

Mercantil. Este pago se calcula sobre el capital autorizado.

Presentados los documentos indicados en la sección de recepción de documentos del

Registro Mercantil General de la República, se forma un expediente con su respectivo

15
Martínez de Aguilar, Lily, Ob. Cit; pág. 5.
29
número de ingreso, con el cual se identificará a la sociedad todo el tiempo que tenga

vida jurídica.

El expediente se traslada al departamento de procesamiento de datos con el objeto de

obtener el informe respectivo sobre la denominación o razón social (Artículo 26 del

Código de Comercio).

Seguidamente por medio de conocimiento se traslada al departamento jurídico para la

calificación que el mismo debe sufrir, el asesor comprueba si la escritura llena los

requisitos establecidos en el Código de Comercio de la siguiente manera:

• Para el caso de las sociedades anónimas, los requisitos comprendidos en

los Artículos 86 y 183 del Código de Comercio y otras que le son

aplicables.

Si el asesor que califica, no encontrare la escritura constitutiva a

satisfacción de los requisitos mínimos que la misma debe contener, lo hará

saber en la calificación que de la misma haga, con el objeto de que el

interesado amplíe o subsane lo requerido en la calificación jurídica.

Si por el contrario encuentra la escritura con los requisitos legales

cumplidos, califica ordenando la inscripción provisional, y con la

30
 autorización o el visto bueno del Registrador Mercantil, se inscribe

provisionalmente la cual se realizará de la siguiente manera:

• Se inscribe provisionalmente asignándole número de registro, folio y libro (Artículo

341 del Código de Comercio).

• Se emite el edicto correspondiente para poner en conocimiento público la

inscripción provisional, dicha publicación se hará por cuenta del interesado una

sola vez en el Diario Oficial.

Efectuada la publicación, el interesado deberá presentar con un memorial dicha

publicación, indicando en el memorial, el número de expediente, registro, folio y libro que

le fue asignado a la sociedad en su inscripción provisional. La publicación es agregada

al expediente respectivo.

Ocho días después de la publicación, si no existiere oposición alguna, el Registrador

Mercantil autoriza la inscripción definitiva de la sociedad y sus efectos se retrotraerán a

la fecha de la inscripción provisional (Artículo 343 del Código de Comercio).

Para el efecto de la inscripción definitiva, el interesado deberá presentar en la sección

correspondiente de sociedades mercantiles, los siguientes documentos:

31
• Fotocopia del nombramiento del Representante Legal, debidamente razonado por

el Registro Mercantil General de la República.

• Originales del testimonio o testimonios de la escritura de constitución y ampliación

si los tuviere.

• Timbre fiscal de ley para adherirlo a la patente de sociedad que el Registro emite,

así como el timbre o timbres fiscales que se adhieren al o los testimonios.

Presentados estos documentos y habiéndose cumplido con los requisitos legales y que

la sociedad no esté condicionada, previo a su inscripción definitiva con algún requisito

pendiente, el operador encargado procede a razonar el o los testimonios presentados y

elabora la patente de sociedad que corresponde, adhiriendo los timbres de ley.

Con los testimonios razonados y la patente de sociedad emitida, debidamente firmados

por el Registrador Mercantil General de la República, la sociedad nace a la vida jurídica

como lo indica el Artículo 14 del Código de Comercio.

Si transcurridos sesenta días desde la fecha de inscripción provisional, sin que se

hubiere presentado la publicación del edicto, el Registrador Mercantil General de la

República ordenará la cancelación de la inscripción provisional (Artículo 341 del Código

de Comercio).

32
El Registrador Mercantil General de la República, denegará la inscripción si del examen

que realice de la escritura constitutiva de una sociedad, aparece que en su otorgamiento

no se observaron los requisitos legales o que sus estipulaciones contravienen la ley o

lesionan derechos de terceros.

Ocho días hábiles después de la publicación, si no hubiere objeción de parte interesada

o de la Procuraduría General de la Nación, ni hay objeción de las enumeradas en el

Artículo 343 del Código de Comercio, el registrador hará la inscripción definitiva, cuyos

efectos se retrotraerán a la fecha de inscripción provisional. También devolverá

razonado el testimonio respectivo.

33
34
 CAPÍTULO III

3. Capital de la sociedad anónima

3.1. Definición

“El capital social en el balance contable inicial del capital aparecerá como pasivo de la

sociedad y está representado por la suma de las aportaciones hechas y las prometidas

por los socios, de manera que el patrimonio de la sociedad es, por lo menos, de igual

valor a ese total (fondos de caja más adeudos de los socios)”16.

“Genéricamente, cabe entender por capital social la totalidad de los bienes

pertenecientes a una sociedad civil, industrial o mercantil. De modo más particular, la

masa de bienes con la cual se constituye, y la que ulteriormente se amplíe, para

desenvolver sus actividades y responder en su caso de las obligaciones.

En la legislación, el nombre de capital social, con mayor o menor precisión técnica,

alterna con las expresiones de fondo social y bienes de la sociedad”17.

16
Velarde, Napoleón, Organización y funcionamiento de las sociedades anónimas, pág. 10.
17
Cabanellas, Guillermo, Ob. Cit.;Tomo II, pág. 58.
35
3.2. Análisis doctrinario

En la escritura social debe contener el capital que cada socio aporta en efectivo, créditos

o efectos, con expresión de su valor o bases para el avalúo.

En las sociedades anónimas, por cuanto lo anterior rige para las colectivas y

comanditarias, el capital social constará con expresión del valor que se haya dado a los

bienes aportados que no sean en metálico, y la cuantía y número de acciones que

integran el capital.

En toda sociedad mercantil es capital la suma del valor en dinero de los bienes

aportados por los socios susceptibles de esa evaluación.

En las sociedades que limitan las responsabilidades de todos los socios por las deudas

sociales, el capital social es la cifra o suma del valor de las aportaciones de todos los

socios. Dicha cifra figura en pasivo del balance y representa una garantía de que valores

del patrimonio o activo social no serán reembolsables a los socios de ninguna manera

mientras que el patrimonio social neto no supere la cifra del capital social. En la medida

en que se supere habrá beneficios, en otro caso, pérdida.

36
En las sociedades anónimas el capital ha de estar determinado en la escritura social de

un modo exacto y expresado en moneda. Esta precisa cifra corresponde con la suma del

valor nominal de todas las acciones emitidas en que se divide íntegramente el capital.

Este capital escriturado coincide necesariamente con el capital suscrito, pues en el

momento del otorgamiento de la escritura fundacional han de estar suscritas todas las

acciones que se corresponden con el capital que se escritura.

Esta identidad impide la existencia del capital o las acciones en cartera. No hay más que

un concepto de capital o, en otros términos, el capital es único.

El capital autorizado no contradice este principio de unidad, pues dicha terminología no

responde al verdadero concepto de capital social, sino que alude a una autorización

conferida en los estatutos sociales a los administradores de la sociedad para que dentro

de los límites que fija la ley puedan acordar la ampliación de capital. Pero mientras ésta

no se produce el capital autorizado no figura como capital ni está representado por

acciones.

El capital social debe corresponderse en el momento de la suscripción con aportaciones

de los socios, de valor efectivo o real al menos semejante al que representa aquella

cifra. De ahí que no puedan emitirse acciones por debajo de la parte inferior al valor

nominal y que sea nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva

37
aportación al capital. De ahí también las medidas que se adoptan por la ley para revisar

el valor de las aportaciones no dinerarias y para evitar que estas garantías se burlen

mediante adquisiciones de bienes a título oneroso en un plazo subsiguiente a la

constitución de la sociedad o a cualquiera de los sucesivos aumentos de capital.

Para la realidad y efectividad del capital social se limitan los derechos de los fundadores

y promotores y se exige un desembolso mínimo por cada acción del veinticinco por

ciento (25%) de su importe.

La función de garantía que cumple el capital social lleva a la ley a imponer nuevas

normas rigurosas que aseguren la permanencia de dicha función.

Así se desarrollan las normas relativas al aumento y reducción del capital social y otras

muchas que se refieren a la contabilidad, a la reducción por pérdidas, a la prohibición de

adquirir las propias acciones a título oneroso con cargo al capital y con la garantía de las

acciones propias.

Como la imposición de cada socio se mide por su participación capitalista según el

número de acciones y su valor nominal, las normas sobre ampliación de capital o la

reducción velan también por los intereses de los propios socios.

38
“Los aumentos y las disminuciones requieren la aprobación de los socios, pudiéndose

revalorizar el patrimonio; aunque la reserva que esa revaloración produzca, no será

repartible entre los socios, sino hasta que los bienes sean realizados y el dinero recibido.

Las modificaciones que se hagan al capital deberán publicarse. El incremento podrá

hacerse mediante escritura pública, emitiendo acciones adicionales o elevando el valor

de las ya emitidas, pero no podrán emitir nuevas acciones si las anteriores no han sido

pagadas”18.

3.3. Análisis legal

El Artículo 89 del Código de Comercio, establece “El capital autorizado de una sociedad

anónima es la suma máxima que la sociedad puede emitir en acciones, sin necesidad de

formalizar un aumento de capital. El capital autorizado podrá estar total o parcialmente

suscrito al constituirse la sociedad y debe expresarse en la escritura constitutiva del

mismo”.

En el momento de suscribir las acciones es indispensable pagar por lo menos el

veinticinco por ciento (25%) de su valor nominal (capital suscrito).

En el edicto de la constitución de la sociedad no podrá anunciarse el capital autorizado,

sin indicar al mismo tiempo el capital pagado.

18
Ibid.
39
Las acciones de cada uno de los socios constituyen el capital de la sociedad.

Las operaciones sociales serán fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios

contadores o auditores, o por uno o varios comisarios, de acuerdo con las disposiciones

de la escritura social y lo establecido en los Artículos 184 al 194 del Código de

Comercio. La escritura social podrá establecer que la fiscalización se ejerza por más de

uno de los sistemas antes señalados.

Los contadores, auditores o los comisarios, deberán ser designados por la asamblea

ordinaria anual que practique la elección; y para el ejercicio de sus funciones

dependerán exclusivamente de la asamblea, a la cual rendirán sus informes. Si

hubiere más de dos comisarios, éstos actuarán separadamente. En la misma asamblea

ordinaria anual se elegirán los contadores, auditores o comisarios suplentes quienes

ejercerán las funciones de fiscalización sólo en ausencia de los titulares.

Si no obstante lo anterior no se designan los auditores o comisarios, sin perjuicio de

mantener el derecho de los accionistas para examinar por sí o por medio de expertos la

contabilidad y los documentos de la sociedad, cualquier número de accionistas, aunque

represente minorías tienen el derecho para nombrar un auditor o comisario que hará que

por cuenta de la sociedad se fiscalicen las operaciones sociales hasta que la junta

general de accionistas haga la designación correspondiente.

40
De acuerdo al Artículo 138 del Código de Comercio: “Son atribuciones de los auditores o

de los comisarios:

1. Fiscalizar la administración de la sociedad y examinar su balance general y

demás estados de contabilidad para cerciorarse de su veracidad y razonable

exactitud.

2. Verificar que la contabilidad sea llevada en forma legal y usando principios de

contabilidad generalmente aceptados.

3. Hacer arqueos periódicos de caja y valores.

4. Exigir a los administradores informes sobre el desarrollo de las operaciones

sociales o sobre determinados negocios.

5. Convocar a la asamblea general cuando ocurran causas de disolución y se

presenten asuntos que, en su opinión, requieran del conocimiento de los

accionistas.

6. Someter al consejo de administración y hacer que se inserten en la agenda de las

asambleas, los puntos que estimen pertinentes.

7. Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del consejo de administración,

cuando lo estimen necesario.

8. Asistir con voz, pero sin voto, a las asambleas generales de accionistas y

presentar su informe y dictamen sobre los estados financieros, incluyendo las

iniciativas que a su juicio convengan.

41
9. En general, fiscalizar, vigilar e inspeccionar en cualquier tiempo las operaciones

de la sociedad.

3.4. Clasificación de sociedades

Conforme el jurista René Arturo Villegas Lara las clasifica de la siguiente manera:

3.4.1. “Por la importancia del capital aportado

• Sociedad Personalista: que son aquellas en que lo más importante es la

calidad personal del socio, por ejemplo: la sociedad colectiva.

• Sociedad Capitalista: en la cual lo más importante es el capital aportado;

3.4.2. Por el grado de responsabilidad de los socios

• Sociedad de Responsabilidad Limitada: en la que los socios responden hasta

por el monto de sus aportaciones y no son afectados en su patrimonio personal;

• Sociedades de Responsabilidad Ilimitada: son aquellas en que los socios

responden hasta con su patrimonio personal.

3.4.3. Por la forma de aportar el capital

• Sociedades por Aportaciones: en estas el aporte de capital es variado y no tiene

uniformidad;

42
• Sociedades por Acciones: son aquellas en que el capital se representa por títulos

o acciones.

3.4.4. Por la mutabilidad o inmutabilidad del capital

• Sociedades de capital fijo: se llaman así porque para otorgar un aumento o

disminución del capital debe cumplirse un procedimiento formal, que consiste en

el otorgamiento de escritura pública registrada en donde corresponda;

• Sociedad de Capital Variable: son las que no necesitan del procedimiento antes

indicado para lograr el aumento o disminución de su capital”19.

Las sociedades pueden ser irregulares y de hecho. Sociedad Irregular son las que

actúan frente a terceros, teniendo escritura de constitución pero sin encontrarse

inscritas en el Registro Mercantil.

Las sociedades de hecho, son aquellas que actúan como sociedades y ni siquiera

tienen escritura de constitución, por lo que sus socios son totalmente responsables.

Se pueden enumerar como fines de la sociedad anónima los siguientes:

• Asociación de capitales para obtener ganancias según las aportaciones.

• Brindar un servicio como empresa mercantil.

19
Villegas Lara, René Arturo. Derecho mercantil guatemalteco. Pág. 95.
43
• Tener un capital social para seguridad de los servicios o materiales que

suministren.

• Delimitar el campo de acción en el que van a trabajar, para que la sociedad

tenga confianza en el capital que aporta.

• Recibir los porcentajes en ganancia de conformidad con el número de acciones

representativas.

• Los socios deben tener derecho a voz y a voto de conformidad con las

aportaciones que les pertenecen.

44
 CAPÍTULO IV

4. Sociedad anónima de capital variable

4.1. Referencia histórica

Las sociedades de capital variable tuvieron su origen en la ley francesa de 1867

promulgada con el propósito de suprimir los numerosos requisitos que exigía la

legislación civil, respecto a los aumentos del capital social y al ingreso y retiro de los

socios de las cooperativas, aunque no se limitó a éstas, pues la modalidad también se

hizo extensiva a las restantes sociedades mercantiles.

Los primeros antecedentes mexicanos de las sociedades de capital variable se

encuentran en el Código de Comercio de 1884, que las consideraba no como una

modalidad de la colectiva, la comandita y la anónima, sino una especie diferente. El

Código de Comercio de 1889 únicamente reglamentó a las cooperativas como

sociedades de capital variable, pues no admitía que las restantes sociedades

mercantiles pudieran adoptar la modalidad. Más tarde, la Ley de Instituciones de Crédito

de 1931, previó la posibilidad de que los bancos y financieras llegaran a funcionar como

sociedades de capital autorizado, idea que no corresponde exactamente al régimen de

45
capital variable, pero que inspiró al legislador para instituirlo en la actual Ley General de

Sociedades Mercantiles en su capítulo VIII20.

4.2. Definición

Las características que la doctrina atribuye a las sociedades de capital variable se dice

que son aquellas en las que el capital social es susceptible de aumento, por

aportaciones posteriores de los socios o por admisión de nuevos socios, y de

disminución por retiro parcial o total de las aportaciones, sin modificar la escritura

constitutiva21.

4.3. El régimen de capital variable

La doctrina nacional es unánime en considerar que las sociedades de capital variable

mexicanas no son una especie diferente de las sociedades mercantiles reconocidas,

sino una modalidad que pueden adoptar todas ellas al momento de su constitución o

después de constituidas.

Este mismo criterio fue acogido por el legislador, según puede leerse en la exposición de

motivos del Código de Comercio de México, en la cual se incluye que cualquier tipo de

sociedad puede transformarse en sociedades de capital variable.

20
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Tratado de sociedades mercantiles, pág. 410.
21
Matilla, Molina, Derecho mercantil, pág. 435.
46
Respecto a esta cuestión Iturbide Galindo, sostiene que “La adopción de la modalidad

por sociedades ordinarias, o sea las constituidas bajo el régimen de capital fijo,

constituye una transformación que instituye para la función. Como única razón de su

aserto, el mencionado autor alega que al concedérseles a los socios el libre derecho de

retiro se produce un cambio de forma. Discrepancia de la opinión de Iturbide Galindo,

porque considera que los principales efectos que produce la transformación son los de

modificar la responsabilidad de los socios y las reglas de organización y funcionamiento

de la sociedad; consecuencias éstas que no se actualizan en el caso de la adopción del

régimen de capital variable, dando a entender con toda claridad que las sociedades que

se constituyan dentro del régimen en cuestión, o que en lo futuro lo adopten, se rigen por

las disposiciones que correspondan a la especie y naturaleza de sociedad de la que se

trate y no por las de un tipo diferente de sociedad”22.

En este mismo orden de ideas, Iturbide Galindo afirma que, “si al adoptar la modalidad

de capital variable, no se observan los requisitos de la función, podría esto servir de fácil

expediente para defraudar a terceros, quienes no tendrían oportunidad de oponer el

cambio de régimen del capital que facilitaría de inmediato el retiro de los socios con la

consiguiente reducción del capital, sin necesidad de observar los procedimientos de

publicidad consagrados.

22
Mantilla, Ob. Cit; pág. 435.
47
Tampoco se coincide con esta apreciación porque no es exacto que el retiro de las

aportaciones sea inmediato y porque, como se verá más adelante, las reducciones del

capital variable deben publicarse en el periódico oficial del domicilio de la sociedad e

inscribirse en el Registro Público de Comercio, para el efecto de que los acreedores

ejerciten el derecho de oposición.

Abundando sobre lo expuesto, es preciso advertir que no siempre que se adopta el

régimen de capital variable se reduce el capital exhibido. Por el contrario, la experiencia

demuestra que, el adoptarse la modalidad en cuestión, por lo general como capital

mínimo el que tenía la sociedad en ese momento y que, en muchos casos, se aprovecha

la oportunidad para aumentar el capital fijo mediante la capitalización de diversas

partidas del patrimonio; todo lo cual no acarrea un demérito de los intereses de los

acreedores.

Por último abundando en este tema, es conveniente hacer notar que un segmento

importante de la doctrina, estima que, tratándose de sociedades por acciones, la

modalidad del capital variable, constituye un régimen de excepción absoluta a los

principios de garantía y realidad del capital social, especialmente en lo que concierne a

los subprincipios de determinación y estabilidad del mismo.

Respecto a este particular, debe advertirse lo siguiente:

48
• No deroga el subprincipio de unidad, pues considera al capital variable parte

integrante del capital social.

• No deroga el subprincipio de determinación ya que no dispensa a las sociedades

por acciones, de las exigencias de consignar en la escritura constitutiva la parte

exhibida del capital social y la forma y términos en que deba pagarse la parte

insoluta de las acciones suscritas.

• No deroga el subprincipio del capital mínimo, toda vez que exige que éste sea

igual al capital fundacional, y

• No deroga el subprincipio de exhibición mínimo.

En consecuencia, se estima que el régimen de capital variable deroga de forma parcial

el subprincipio de estabilidad del capital y, de forma absoluta, el subprincipio de

suscripción íntegra, toda vez que, el primer caso, admite que las disminuciones

(pero no los aumentos) del capital variable no se acuerden por la asamblea

extraordinaria y, en el segundo, permite que existan acciones no suscritas.

4.4. Capital social mínimo y máximo, capital autorizado

La institución de las sociedades de capital variable lleva implícita la idea de que éstas

operan con un capital social mínimo y otro máximo.

49
4.4.1. Capital social mínimo

Los conceptos capital social fundacional y capital social mínimo no son necesariamente

coincidentes, pues este último puede ser mayor que el establecido en el Artículo 89 de la

Ley de Comercio mexicana, pero en todo caso, el capital mínimo debe estar

íntegramente suscrito y las acciones en que se divida exhibidas, cuando menos, en

veinte por ciento, si son pagaderas en numerario e íntegramente si han de pagarse, en

todo o en parte, con bienes distintos del numerario.

El capital mínimo en ningún caso puede ser menor que el capital fundacional estatuido

para la anónima, la limitada y la comandita por acciones, ni puede ser inferior a la quinta

parte del capital inicial de la colectiva y la comandita simple. Los aumentos y

disminuciones del capital fijo están sujetos a todas las formalidades y requisitos de

publicidad establecidos para modificar el capital social en las sociedades ordinarias.

4.4.2. Capital social máximo

El capital máximo es el límite superior del capital cuyo monto tampoco puede

modificarse sin cumplir con las formalidades establecidas por la Ley, para aumentar o

disminuir el capital social de las sociedades ordinarias.

El legislador no utiliza la expresión capital máximo, sino la de capital autorizado. Sin

embargo, dado que en un mismo contexto se refiere tanto al capital mínimo como al

50
autorizado, por un simple proceso lógico doctrinalmente se considera que los conceptos

capital máximo y capital autorizado son sinónimos. Desde este punto de vista, esta

sinonimia es válida, pues la institución del capital autorizado está vinculada a ciertas

sociedades de capital fijo.

En este mismo orden de ideas, Barrera Graf e Iturbide admiten “La idea muy difundida

en la práctica mexicana de que el capital máximo puede ser ilimitado o indeterminado”23.

Muchos juristas discrepan de estas opiniones porque, por definición, la palabra máximo

significa: el límite superior o extremo a que puede llegar una cosa o bien el valor mayor

de una cantidad variable. Por consiguiente, si los conceptos capital autorizado y capital

máximo son sinónimos, hablar de un capital máximo ilimitado o indeterminado implica

una contradicción en sus propios términos.

Quienes se adhieren al criterio de que el capital variable puede ser ilimitado, solían

señalar como ventajas la de que permite realizar aumentos de capital sin necesidad de

modificar la escritura constitutiva ni de gestionar el permiso de la Secretaría de

Relaciones Exteriores y la homologación judicial; ventajas que han desaparecido al

quedar derogados ambos requisitos. Ahora se alega como ventaja el que permite

aumentar el capital social sin necesidad de inscribir el aumento en el registro público.

23
Barrera, Graf, Las sociedades en derecho mexicano, pág. 156.
51
La práctica de estipular en el contrato social capital máximo ilimitado no solo implica una

contratación, sino que es de dudosa legalidad, especialmente si la institución se utiliza

para aumentar el capital social por capitalización de reservas, lo cual no es legalmente

posible porque los aumentos del capital variable solo puede realizarse mediante

aportaciones. Además, por otra parte, la intención de eludir la inscripción del testimonio

notarial y en consecuencia, de evitar el pago de derechos no constituye un fraude. Como

quiera que sea, esta práctica ha propiciado que se propague el vicio de realizar

capitalizaciones contrarias a la letra Ley.

4.4.3. Capital autorizado

Para disipar confusiones, se considera conveniente referirse en este lugar a la institución

de las sociedades anónimas de capital fijo que funcionan bajo el régimen conocido como

capital autorizado, el cual difiere notablemente del régimen de capital variable.

Algunas legislaciones europeas han instaurado la institución de las sociedades

anónimas de capital autorizado, cuya principal característica consiste en delegar en los

administradores la facultad de decretar aumentos de capital mediante la emisión de

acciones de tesorería dentro de ciertos límites legal y estatutariamente estipulados.

La institución de capital autorizado europea es una modalidad que pueden adoptar las

sociedades anónimas de capital fijo al momento de su constitución, o posteriormente

52
mediante reforma estatutaria acordada por la junta de socios, y está sujeta,

básicamente, a dos reglas:

• Primera. El capital autorizado no puede ser mayor de cierto porcentaje del capital

nominal, y,

• Segundo. La facultad de decretar aumentos se delega a los administradores y no

puede exceder de cierto plazo, a cuyo término debe reducirse el capital

social, si el autorizado no hubiera sido totalmente pagado.

En México, Honduras y El Salvador las sociedades de capital autorizado no son

desconocidas pero sí constituyen casos de excepción. En la República mejicana la

institución originalmente instaurada por la derogada Ley General de Instituciones de

Crédito y Organizaciones Auxiliares, y en la actualidad sólo la reglamentan los Artículos

15 del la Ley Federal de Instituciones de Fianza, 29 de la Ley General de instituciones

de Seguros y 81 de la Ley del Mercado de Valores. Aquí se refiere únicamente a este

último precepto legal, por ser el que con más detalle se ocupa de la modalidad en

cuestión.

La Ley del Mercado de Valores en el Artículo 81 acoge la modalidad de las sociedades

de capital autorizado de forma muy desvirtuada, pues admite la posibilidad de que

las sociedades anónimas de capital fijo creen acciones no suscritas con el propósito

de oferta pública si se cumplen numerosos requisitos que se figuran en la institución. En

53
efecto, conforme al dispositivo legal antes mencionado, las sociedades anónimas

ordinarias pueden adoptar la modalidad de capital autorizado si se observan las

siguientes exigencias legales.

• La creación y emisión de las acciones no suscritas debe estar prevista en los

estatutos y, por consiguiente, debe ser decretada no por los administradores, sino

por los socios.

• El importe de dichas acciones pueden ser hasta por un monto igual al capital

pagado.

• Las acciones no suscritas deben depositarse en las instituciones para el depósito

de valores previstas en la Ley por la casa o casas de bolsa autorizadas para

colocarlas en el mercado de valores, y

• Las acciones en cuestión deben ser suscritas y pagadas en el plazo que

determine casuísticamente la Comisión Nacional de Valores, en el concepto de

que las que no se suscriban y paguen dentro dicho plazo deberán ser anuladas y

canceladas, sin que se requiera declaración judicial al efecto.

Así pues como se puede apreciar, entre las sociedades anónimas de capital autorizado

europeas y las previstas en la Ley del mercado de Valores existentes notables

coincidencias y diferencias. Coinciden en que la porción social suscrita del capital

autorizado constituye una excepción al principio de realidad del capital social y en que

éste no puede exceder de cierto límite y debe quedar pagado en cierto plazo. Difieren en

54
que en las sociedades europeas la facultad de decretar los aumentos de capital está

delegada en los administradores, en tanto que en las mexicanas es claro que la

facultad de decretar los aumentos y de crear las acciones no suscritas corresponde a la

asamblea de socios.

En conclusión, las sociedades anónimas de capital autorizado mexicana son una mala

imitación de sus homólogas europeas y por ello, han tenido poca acogida en la práctica,

si bien, la modalidad puede adoptarse como sustituto del anacrónico sistema de

constitución sucesiva.

En virtud de que la institución del capital autorizado constituye una excepción al principio

de realidad del capital social, su adopción en el país únicamente es posible en los casos

y con las limitaciones expresamente establecidas por la Ley. En otras palabras, las

sociedades anónimas mexicanas sólo pueden adoptar la modalidad del capital

autorizado cuando sean instituciones de fianza o de seguros o se coloquen en la

hipótesis prevista por el Artículo 81 de la Ley del Mercado de valores, habida cuenta de

que, “las leyes que establecen excepción a las reglas generales no son aplicables a

caso alguno que no esté expresamente especificado en las mismas leyes”24.

24
Salinas Martínez, Arturo, Las obligaciones convertibles en acciones, pág. 722.
55
4.4.4. Formalidades y publicidad

El Artículo 213 del Código de Comercio mexicano manifiesta que “los aumentos y

disminuciones del capital variable podrán realizarse sin más formalidades que las

prescritas en el capítulo que reglamenta la institución de las sociedades de capital

variable, es decir en el Capítulo VIII. Ahora bien, dado que la doctrina mexicana suele

fundir los conceptos formalidades y publicidad”25.

• Formalidades

En términos generales, se puede afirmar que las formalidades son requisitos que la Ley

exige para la validez de ciertos actos jurídicos.

A fin de determinar posteriormente los requisitos de validez que impone y dispensa el

Capítulo VIII a las sociedades de capital variable para aumentar y disminuir éste, es

necesario referirse primero a las formalidades prescritas en otros dispositivos de la Ley

General de Sociedades Mercantiles en la legislación mejicana, para modificar el capital

social de las sociedades ordinarias, es decir, las de capital fijo.

• Sociedades en nombre colectivo y en comandita simple. En esta especie de

sociedades las modificaciones al capital social deben ser decretadas por la junta de

25
Mantilla, Molina, Ob. Cit; pág. 437.
56
 socios, en el concepto de que tanto los aumentos como las disminuciones deben ser

smetidos por la totalidad de los socios, a menos que en el contrato social se pacte

que pueda acordarse la modificación por mayoría de ellos.

• Sociedad de responsabilidad limitada. En la limitada las modificaciones al capital

deben ser decretadas por la asamblea de socios legalmente convocada. Los

aumentos de capital deben ser acordados por la totalidad de los socios, en tanto que

las reducciones pueden ser decretadas por la mayoría de los socios que representen

por lo menos los tres cuartos de capital salvo pacto en contrario.

• Sociedad anónima y comandita por acciones. Salvo que en el contrato social se

fije una mayoría más elevada, en la anónima y en la comandita por acciones, los

aumentos y disminuciones deben ser decretados por la asamblea extraordinaria

legalmente convocada y reunida, mediante el voto de las acciones que representen

por lo menos la mitad del capital social.

• Publicidad

La publicidad es la divulgación de ciertos actos jurídicos exigida por la ley para que sean

eficaces frente a las partes (los socios) y frente a terceros. En consecuencia, la

publicidad es un requisito de eficacia, pero no de validez de los actos jurídicos. En

efecto, el hecho de que un acto sea válido porque se han observado todas las

formalidades legales no significa que sea eficaz frente a terceros cuando la Ley exige

que se divulgue. Por ejemplo, una compraventa de inmueble otorgada en escritura

57
pública es válida para el vendedor y el comprador, pero será ineficaz frente a terceros si

no se inscribe en el Registro Público de la propiedad26.

Los requisitos de publicidad que exige la Ley General de Sociedades Mercantiles y en el

Código de Comercio para la eficacia de las modificaciones del capital de las sociedades

ordinarias son los siguientes:

• El registral y

• El de publicidad periodística.

También exige como requisito de eficacia el de autorización notarial, al cual se referirá

por separado.

El requisito registral está estatuido en los Artículos 194, párrafo final, para las

sociedades anónimas y comandita por acciones y 260 de la misma ley para todas las

especies de sociedades mercantiles, únicamente para las sociedades por acciones. El

requisito de publicidad periodística está previsto para todas las especies de sociedades

mercantiles.

Por otro lado, impone a las sociedades de capital variable otras dos exigencias de

publicidad: la de añadir a la razón o denominación social las palabras de capital variable

26
Rogina,Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, pág. 252.
58
y la de anunciar simultáneamente el capital mínimo y el máximo. Desde luego, ambas

exigencias tienen el propósito de advertir a terceros que cierta porción del capital es

susceptible de ser disminuida sin más formalidades que las previstas por la ley. Con las

dos exigencias anteriores se cumple con dos requisitos importantes de la sociedad

anónima de capital variable.

• Autorización notarial

Los aumentos o disminuciones del capital social que implica una modificación a la

escritura constitutiva, deben hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el

Registro Público. A estos efectos, se exige que el notario autorice la escritura en que

conste la modificación antes de la expedición del correspondiente testimonio. La

autorización no constituye propiamente un requisito de validez o de publicidad, sino

simplemente eficacia, pues, por definición este concepto significa: dar fe en un

documento el escribano o el notario, o sea confirmar el acto27.

En otra palabras, se tratará de aumentos o disminuciones del capital social que

modifiquen la escritura constitutiva y que deban registrarse, la ley requiere, por una

parte, que se protocolicen y, por la otra, que antes de la expedición e inscripción del

testimonio en el Registro de Comercio el notario confirme que el aumento o disminución

estén apegados al derecho.

27
Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho usual, pág. 565.

59
4.5. Aumentos del capital variable

Las formas o modos de realizar los aumentos del capital variable son comunes a todas

las especies de sociedades; pero, las formalidades para hacerlo difieren entre ellas.

• Modos o formas de aumento

“En lo que concierne a la forma de aumentar el capital variable, se empezará por hacer

hincapié en lo siguiente:

• En que, por disposición expresa, los aumentos del capital variable solo pueden

realizarse mediante aportaciones de los socios actuales o de nuevos socios; y

• En que, por consiguiente, no es lícito aumentarlo por capitalización de ciertas

partidas del patrimonio, como las reservas legales y las de valuación y

revaluación (superávits) que son intangibles”28.

Sobre este particular, Barrera Graf manifiesta que “Otras formas de aumento, como la

revaluación del activo, la conversión de obligaciones en acciones e inclusive, la

aplicación a capital de reservas y utilidades”29.

28
García Rendón, Manuel. Sociedades mercant6iles. Pág. 496.
29
Barrera, Graf, Ob. Cit; págs. 157 y 158.
60
No están regidas por el sistema de capital variable y que, en consecuencia en esos

casos debe respetarse el régimen y las formalidades que son propios de la sociedad de

capital fijo.

Se está totalmente de acuerdo en lo que corresponde a considerar impropios los

aumentos del capital variable por capitalización de superávits; pero en lo que se refiere a

la conversión de obligaciones en acciones; a la capitalización de utilidades retenidas y a

la aplicación a capital de ciertas reservas voluntarias, como las de previsión y

reinversión.

Barrera Graf opina que los aumentos deben realizarse por aportaciones de los socios,

no tanto porque se interprete literalmente la ley sino por la circunstancia de que las

aportaciones son susceptibles de retiro parcial o total, en tanto que las reservas legales

y los superávits son intangibles, es decir, no son reembolsables, estén capitalizados o

no, dicho de otra manera: tanto en las sociedades ordinarias como en las de capital

variable, los socios, en principio, tienen derecho a retirar sus aportaciones a condición

de que el capital social no se reduzca abajo del límite legal; pero no tienen derecho a

disponer del fondo de reserva de valuación o reevaluación o de otras partidas del

patrimonio social que una sana administración financiera y los principios de contabilidad

generalmente aceptados consideran intangible.

61
La intangibilidad de la reserva legal procede de la ley, en tanto que la de las otras

partidas del patrimonio a que se ha venido haciendo mención deriva de la circunstancia

de que no les pertenece a los socios sino hasta el momento en que se venden los

activos revaluados, lo que motiva que no puedan adoptarse mientras no se produce tal

venta, habida cuenta de que nadie puede disponer de algo que no es suyo.

Como corolario de lo que se viene exponiendo, se refiere para que los socios puedan

aportar algo es necesario que tengan derecho de disposición sobre lo aportado, lo cual

conduce a cuestionar si son viables las aportaciones en especie y, si ese fuera el caso,

cuáles serían las condiciones para su reembolso. En lo que toca a estas cuestiones

debe advertirse que no se impone la exigencia de que las aportaciones sean

numerarias, como parece sugerirlo Barrera Graf, y que, tratándose de sociedades

anónimas, las acciones pagadas en todo o en parte con bienes distintos del numerario

deben quedar depositadas en la sociedad durante dos años, para el efecto de que si el

valor de los bienes resulta menor en veinticinco por ciento del valor por cual fueren

aportados el accionista cubra la diferencia a la sociedad.

62
• Derechos y bienes aportables

• Derechos de los socios

Los socios tienen derecho a disponer, vía reparto de dividendos, de las utilidades

retenidas así como de las reservas de previsión y de otras reservas voluntarias formadas

con utilidades. Por ende, si así lo deciden en una instancia posterior, pueden aportar al

capital variable de la sociedad los dividendos cobrados provenientes de esos conceptos,

aunque también, por simple economía procesal, pueden capitalizar dichas partidas en la

parte variable del capital lo cual constituye una forma de aportación abreviada.

• Derechos de crédito

Tanto los socios presentes como los nuevos socios pueden aportar los derechos de

crédito que tuvieren contra terceros o contra la propia sociedad. En el primer caso, o

sea, cuando se aporten derechos de crédito a cargo de terceros, es incuestionable que

los socios no podrán retirar sus aportaciones hasta en tanto dichos créditos sean

cobrados por la sociedad. Por lo que se refiere al segundo supuesto, es decir, a la

aportación de créditos contra la propia sociedad comúnmente conocida como

capitalización de pasivos, es claro que puede ejercerse el derecho a retirar las

aportaciones en los términos previstos por el Artículo 220, toda vez que al momento de

la capitalización se extingue la obligación de la sociedad.

63
• Obligaciones convertibles en acciones

El obligacionista es un acreedor de la sociedad y, en consecuencia, su caso es similar al

del socio o al del acreedor que aporta sus créditos a la propia sociedad30.

• Bienes

La aportación de bienes está sujeta a las condiciones estatuidas y plantea la interesante

cuestión de determinar si el reembolso por retiro de las aportaciones debe hacerse:

• Con los mismos bienes aportados, si éstos no son fungibles

• Con otros de la misma especie y calidad, si fueren fungibles, o

• En numerario.

Sobre este particular, se entiende que, en todos los casos, el reembolso debe hacerse

en numerario, porque a las aportaciones traslativas de dominio no pueden aplicárseles

las reglas del usufructo, del préstamo en especie, del depósito irregular o del comando.

30
Bolaffios, Derecho mercantil, pág. 220.
64
• Derechos reales

La aportación de derechos reales da lugar a los mismos problemas que la aportación de

bienes por lo que no se abundara sobre el tema.

• Bienes derechos no susceptibles de aportación

En términos generales, no son susceptibles de aportación los derechos personalísimos y

los bienes que por naturaleza o por disposición legal no están en el comercio. Tampoco

son susceptibles de aportación como se indicó, las reservas legales y las de valuación o

revaluación y otras partidas del patrimonio intangibles porque los socios no tienen

derecho a disponer de ellas sino hasta el momento en que se liquide la sociedad.

Por último, las aportaciones de trabajo no caben ni en las sociedades de las personas ni

en las capitalistas porque, como ya se vio no forman parte del capital social.

4.5.3. Formalidades para aumentar el capital variable

El legislador deja en manos de los socios la facultad de determinar las formalidades que

deben cumplirse para aumentar y disminuir el capital variable en todas las especies de

sociedades. Sin embargo, tratándose de sociedades por acciones, se estatuyen las

65
mismas formalidades exigidas para los aumentos del capital social de las sociedades

ordinarias y se derogan las formalidades requeridas para reducirlo.

• Formalidades en las sociedades sin acciones

En consideración a que el contrato social de las sociedades sin acciones debe contener,

además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las

condiciones que se fijen por los socios para aumentar el capital social, nada impide

que, en la colectiva y en la comandita simple se delegue en los administradores la

facultad de decretar los aumentos cuando se realicen las condiciones previstas. Pero, es

dudoso que en la limitada los gerentes puedan decretar los aumentos porque éstos

requieren el consentimiento unánime de los socios.

Por otro lado, en la colectiva y en la comandita simple los socios solo tendrán derecho a

separarse en la época en que se adopte la modalidad del capital variable, de manera

que si no lo hacen, perderán ese derecho cuando se decreten aumentos de capital

porque éstos no constituyen una modificación al contrato.

• Formalidades en las sociedades por acciones

Con arreglo a lo dispuesto “en las obligaciones por acciones, el contrato social o la

66
asamblea general extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en

que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones”. Esto significa:

• Que, en todos los casos, corresponde a los accionistas decretar los aumentos del

capital variable, ya sea al constituir la sociedad o en la época de adopción de la

modalidad de capital variable o posteriormente, y

• Que tal facultad no es delegable ni en la asamblea ordinaria, ni en los

administradores.

La indelegabilidad de la facultad perteneciente a los accionistas fundadores de la

sociedad y la asamblea extraordinaria de decretar los aumentos del capital variable es

generalmente aceptada por la doctrina mexicana, por que es inequívoca la declaración

legal de que compete a los socios determinar la forma y términos en que deban hacerse

las correspondientes emisiones de acciones.

Barrera Graf y Macedo Hernández consideran que “Es lícito estipular en el contrato

social que los aumentos del capital variable sean acordados por la asamblea ordinaria y

aun por el consejo de administración; sin embargo, debe advertirse que este criterio

contraviene lo expresamente dispuesto por la ley”31.

31
Macedo Hernández, J. Héctor, Ley general de sociedades mercantiles, pág. 230.
67
En este mismo orden de ideas, Iturbe Galindo, refiriéndose a las acciones de tesorería,

sostiene que: “El producir o crear estos títulos o valores, solamente podrá hacerse, o

bien por el contrato social o por la asamblea extraordinaria de acciones, y que en

cambio, la expedición o puesta en circulación”, de estos valores podrá ser efectuada por

el órgano de administración o por una asamblea ordinaria, argumento con el cual el

hecho propone que estos dos últimos órganos puedan decretar aumentos del capital,

habida cuenta de que las acciones de tesorería no forman parte del capital social y de

que, consecuentemente, su puesta en circulación equivale al aumento.

Varios juristas disienten de la apreciación de Iturbe Galindo en:

• Porque es claro que la facultad de emitir o sea poner en circulación, las acciones

está confiada por la ley a las estipulaciones del contrato social o los acuerdos de

la asamblea extraordinaria; y

• Porque es evidente que en la parte final de dicho párrafo al referirse a las

acciones de tesorería el legislador utiliza la expresión acciones emitidas en el

sentido de acciones creadas, pues otra interpretación nos conduciría al

contrasentido de hablar de acciones no suscritas puestas en circulación.

A mayor abundamiento, si la intención del legislador hubiere sido la de que la facultad de

decretar los aumentos del capital variable fuera delegable en la asamblea ordinaria o en

los administradores, para las sociedades por acciones, pues como ya se ha visto,

68
conforme al primer párrafo de este precepto, sí es posible tal delegación en las

sociedades sin acciones.

Por consiguiente, parece que la única facultad que se puede delegar en los

administradores es la de elaborar y entregar, o sea expedir, las acciones de tesorería a

medida que vaya realizándose su suscripción en la forma y términos estipulados por el

contrato social o acordados por la asamblea extraordinaria que decrete el aumento.

Después de la larga disgresión que se ha hecho para demostrar que corresponde a los

accionistas fundadores o a la asamblea extraordinaria la facultad de decretar los

aumentos del capital variable, solo queda por decir que para que sea válido el acuerdo

de aumento, en el último caso deben observarse todas las formalidades establecidas por

la ley para modificar el capital fijo de las anónimas y comanditas por acciones

ordinarias; esto es, que se requiere el acuerdo de la asamblea extraordinaria

legalmente reunida y convocada y la protocolización del acta.

Para concluir, también se estima que para que el acuerdo de aumento sea eficaz frente

a los accionistas es necesario realizar la publicación correspondiente, a fin de que

ejerciten el derecho de preferencia que éste les concede.

69
• Creación, emisión y expedición de acciones de tesorería

Conforme a lo que se ha visto, la ley previene que corresponde a los accionistas

fundadores o a la asamblea extraordinaria la facultad de fijar los aumentos del capital

variable y de establecer la forma y término en que deban hacerse las correspondientes

emisiones de acciones.

• Formas de emisión

Las formas de emitir las acciones son dos: una, que consiste en crear y en poner en

circulación las acciones en cada caso de aumento del capital variable y, la otra, que

consiste en crear acciones no suscritas que conservarán en poder de la sociedad para

ser puestas en circulación y entregarse (expedirse) a los suscriptores a medida que vaya

realizándose la suscripción del capital variable. Las acciones no suscritas generalmente

son llamadas acciones de tesorería, aunque algunos autores prefieren denominar de

cartera. En virtud de no estar suscritas, las acciones de tesorería no forman parte de las

acciones impropias, al lado de las de goce y de trabajo.

• Términos de emisión

En lo que concierne al término de emisión, es evidente que el legislador no utilizó la

palabra “término” en su acepción vulgar, que significa “plazo”, sino en su connotación

70
correcta que significa “final, límite del plazo”. Esto quiere decir que las acciones de

tesorería deben ponerse en circulación precisamente al concluir el plazo o plazos

previamente acordados por los accionistas fundadores o por la asamblea extraordinaria

y que, en consecuencia, los otros órganos de la sociedad solo podrán estar facultados

para expedir los títulos y para hacer las publicaciones, pero no para emitir acciones

porque ello equivaldría a decretar aumentos de capital.

• Emisión de obligaciones convertibles en acciones

La creación de acciones de tesorería es un requisito necesario en el caso de emisión de

obligaciones convertibles en acciones y operaciones de crédito. Ahora bien, no podrán

emitirse nuevas acciones, sino hasta que las precedentes hayan sido íntegramente

pagadas, la emisión de obligaciones convertibles en acciones y su correspondiente

creación de acciones de tesorería plantea dos cuestiones que se tratarán de despejar en

su orden:

• Primera cuestión. Una vez creada las acciones de tesorería ¿es lícito aumentar el

capital social mediante la emisión de otras acciones antes de la convención total o

parcial de las obligaciones?

Esta primera cuestión debe contestarse afirmativamente porque la hipótesis es la de

que se encuentran en circulación acciones pagadoras, supuesto que no se aplica a

71
 las acciones de tesorería por la sencilla razón de que, precisamente por no estar

suscritas, no están en circulación ni pueden ser pagadoras.

• Segunda cuestión. Si hay en circulación acciones pagadoras ¿es lícito crear

acciones de tesorería para la futura conversión de obligación?

A esta cuestión varios juristas responden negativamente porque, en su concepto, el

mecanismo peculiar de la corvención de obligaciones en acciones demanda que

quedan definidos por anticipados los elementos técnicos que van a entrar en juego en un

momento posterior y el condicionar la entrega de las acciones de tesorería al requisito

de que, al momento de canje, las acciones pagadoras estuvieran íntegramente exhibidas

sería introducir un factor aleatorio y de incertidumbre en la emisión de las obligaciones.

Este criterio parece fundarse en la idea muy difundida, del estudio, que no exige un

plazo legal máximo para el pago de los llamados dividendos pasivos y de que, por ello,

pueden emitirse acciones pagadoras a plazo indeterminado.

Sobre este particular se notará que es cierto que la legislación no exige que se

establezca un plazo máximo para que la sociedad reclame el pago de los dividendos

pasivos; pero asimismo se advierte que es necesario y conveniente, establecer uno o

varios términos, más o menos breves para exigir las exhibiciones, habida cuenta de que

impone la obligación de estipular en el contrato social la forma y términos en que deba

pagarse la parte insoluta de las acciones y, por el otro, constituye una grave limitante a

72
la transmisión de las acciones pagadoras el imponer a su adquirente las

responsabilidades previstas.

En consecuencia, se entiende que la cuestión planteada debe analizarse a la luz de dos

hipótesis:

Primera. La de que el término o términos fijados para exhibir íntegramente el importe de

las acciones pagadoras sean anterior al primer término de conversión de las

obligaciones, y

Segunda. Que dicho término o términos sean posteriores a la primera conversión.

Conforme a la primera hipótesis es claro que el “factor aleatorio y de incertidumbre” no

existirá, toda vez que, de no realizarse las exhibiciones, la sociedad podrá recurrir a los

remedios legales. En lo que concierne a la segunda hipótesis, es obvio que existe el

“factor aleatorio y de incertidumbre”, pero parece que puede eliminarse mediante

acuerdo de la asamblea plenaria de accionistas, anterior o coetáneo el acuerdo de

emisión de obligaciones convertibles en acciones, por el cual se reduzcan los plazos de

exhibición íntegra de las acciones pagadoras, de tal manera que éstas queden liberadas

del primer término de conversión.

En resumen, desde el punto de vista, en el caso de que haya en circulación acciones

pagadoras, únicamente será lícito crear acciones de tesorería para ser canjeadas por

73
obligaciones convertibles en acciones, en el supuesto de que el término o términos

establecidos para exhibir íntegramente el dividendo pasivo sea anterior a la primera

conversión.

La emisión de obligaciones convertibles en acciones priva a los accionistas del derecho

de preferencia para suscribir las acciones de tesorería que se emiten con motivo de la

conversión.

Para concluir con el tema de los aumentos del capital variable, solo queda por comentar

que resulta que el aumento puede ser efectuado por medio de emisión de nuevas

acciones o de aumento de su valor nominal.

4.6. Disminuciones del capital variable

• Modo y formalidades

La Ley General de Sociedades Mercantiles de la República de México reconoce que un

solo modo exige una sola formalidad para disminuir el capital variable en todas las

especies de sociedades. Efectivamente el modo consiste en retirar parcial o totalmente

las aportaciones y la formalidad en notificar a la sociedad de manera fehaciente el retiro,

en el concepto de que éste no surtirá efectos sino hasta el fin del ejercicio anual en

74
curso, si la notificación se hace del último trimestre de dicho ejercicio, y hasta el fin del

ejercicio siguiente, si se hiciere después.

Adicionalmente, la ley prohíbe a los socios ejercitar el derecho de separación cuando

tenga como consecuencia reducir a menos del mínimo el capital social porque tal

reducción implica una reforma estatutaria que solo puede hacerse observando las

formalidades establecidas para modificar el capital fijo.

En consideración la ley deroga el principio de permanencia de los socios, facultado a

éstos para separarse de la sociedad en las condiciones previstas por la Ley, es evidente

que no se requiere el consentimiento de los coasociados para decretar la reducción del

capital y que, por ende, no es necesario observar las formalidades de convocatoria y de

reunión de la junta o asamblea de socios.

Asimismo, por no haber una modificación al contrato social, tampoco se requiere la

formalidad de protocolizar la disminución del capital variable, aunque sí es necesario

cumplir con el requisito de publicidad periodística y, tratándose de sociedades por

acciones, con el de publicidad registral, por cuanto el Artículo 21 del Código de

Comercio mexicano exige que se inscriban en el Registro Público del Comercio el

aumento o disminución del capital efectivo en las sociedades anónimas y en comandita

por acciones.

75
Ahora bien, dado que los encargados del Registro Público del Comercio, en exceso de

autoridad, exigen que sean protocolizados los documentos mercantiles que se les

presenten para inscripción, en las sociedades por acciones es preciso que los

administradores hagan constar la reducción del capital variable en instrumento público a

fin de cumplir con el requisito de publicidad jurídico, se prevé que, con motivo de la

cancelación de las acciones de tesorería no canjeadas por obligaciones convertibles, el

consejo de administración y el representante común de los obligacionistas levantarán

acta ante Notario que será inscrita en el registro Público de Comercio.

A este mismo respecto, Bauche García Diego opina que: “Si llegado el último plazo de

conversión, los obligacionistas no hubieren canjeado la totalidad de sus títulos por

acciones de tesorería, procederá la correspondiente disminución del capital máximo, la

cual deberá ser acordada por la asamblea general extraordinaria de accionistas, por

cuanto implica una modificación del contrato social”32.

En lo que atañe a la publicidad periodística se sostiene que no se requiere hacer

publicaciones mientras las disminuciones se hagan dentro de los límites legalmente

previstos y, que resulta dudoso si deben aplicarse las disposiciones legales, ya que la

garantía de los acreedores sociales se limita, en realidad, al capital mínimo que se

señale en la escritura, respecto al cual no cabe derecho a retiro.

32
Bauche Garciadiego, Operaciones bancaria, pág. 184.
76
El modo de ver las cosas, en las sociedades intuitu personae es intranscendente que no

se haga la publicación porque los socios responden de las obligaciones sociales en

forma solidaria, subsidiaria e ilimitada; pero es indudable que, tratándose de las

sociedades intuitu pecuniae, sí se requiere publicar el aviso porque la garantía de los

acreedores no está limitada al capital mínimo, sino al monto de las aportaciones que

hubieren hecho los socios.

• Otras formas o modos de reducción del capital variable adoptadas en la

práctica

A pesar de que el único modo o forma de reducción del capital variable reconocido por la

Ley consiste en el retiro de las aportaciones, no es raro encontrar en las escrituras

constitutivas de algunas sociedades anónimas la estipulación de que no solo los

aumentos, sino también las disminuciones del capital variable deberán ser acordados

por la asamblea extraordinaria de accionista y que a tales efectos los socios renuncien al

derecho de separación.

Las principales ventajas que se atribuyen a esta forma de reducción del capital variable

son:

• La de que facilita las capitalizaciones de pasivos a favor de los socios o de

terceros, y

77
• La de que evite el retiro de los socios o terceros que convirtieron en acciones sus

créditos a cargo de la sociedad.

A primera vista, las ventajas aducidas parecen ser buenas; sin embargo, debe advertirse

que tal práctica desvirtúa completamente la institución del capital variable, puesto que,

de hecho, sujeta a la sociedad al régimen del capital fijo, toda vez que la asamblea

extraordinaria que acuerde la reducción para las sociedades ordinarias y el acta

correspondiente debe protocolizarse e inscribirse en el Registro Público incluida la

autorización notarial si se produce una modificación a la escritura constitutiva.

Otra forma de disminución del capital variable que suele encontrarse en la práctica

estatutaria mexicana es la que establece que, en los casos de reducción del capital para

absorber pérdidas, éstas se aplicarán primero contra la porción variable hasta donde

alcance y después contra el capital fijo. Respecto a esta práctica, Barrera Graf opina que

“Otras formas de reducción sin reembolso, como cuando se disminuye el capital social

para absorber pérdidas, no están regidas por el sistema legal del capital variable y en

consecuencia, en estos casos debe respetarse el régimen y las formalidades que son

propias de la sociedad de capital fijo”33.

33
Barrera, Graf, Ob. Cit; págs. 157 y 158.
78
• Valor del reembolso

Una de las cuestiones más debatidas en la práctica es la que consiste en determinar el

valor a que deben reembolsarse las aportaciones del socio separatista habida cuenta de

que las aportaciones representativas del capital variable por regla general tienen un

valor histórico menor que las representativas del capital fijo. Desde la óptica, por razones

de equidad tanto para el separatista como para el socio que permanece en la sociedad,

el reembolso debe hacerse al valor histórico de las aportaciones representativas del

capital variable. En otras palabras, el reembolso debe hacerse al valor nominal de las

aportaciones más la plusvalía que hubiere adquirido desde el tiempo de la aportación

hasta la fecha de separación.

• Libre derecho de retiro, momento de la separación

El concepto del libre derecho de retiro del socio no significa que éste puede separarse

de la sociedad en cualquier momento y sin observar formalidad alguna, sino que puede

ejercerlo sin causa, que el retiro parcial o total de la aportaciones debe notificarse a la

sociedad de manera fehaciente y que no surtirá efectos sino hasta el fin del ejercicio

anual en curso, si la notificación se hace antes del último trimestre de dicho ejercicio, y

hasta el fin del ejercicio o se hiciere después.

79
El de prevenir a la sociedad respecto a la disposición de fondos para hacer el reembolso

al separatista y el de dar seguridad a los acreedores de que la precaria garantía de

permanencia y realidad del capital propia de las sociedades de capital variable, se

conservará hasta el fin de los ejercicios en cuestión. En efecto, si el derecho de retiro

pudiera ejercitarse en cualquier momento, la sociedad podría tener dificultad en

allegarse los fondos necesarios para reembolsar las aportaciones y, además, podría

burlarse la confianza que los acreedores de la sociedad depositan en la cuantía del

capital exhibido.

Y es precisamente para tutelar los intereses de los acreedores se exige que, todo

aumento o disminución del capital social deberá inscribirse en un libro de registro que al

efecto llevará la sociedad; libro éste que, como todos los libros contables, tiene eficacia

probatoria plena en contra y a favor de quien lo lleva.

• Responsabilidad de los socios separatistas

El socio separatista quedará responsable para con los terceros de todas las

operaciones pendientes al momento de la separación sin que valga pacto en contrario.

Ahora bien, no se establece excepción alguna, parece que lo previsto en él sólo es

aplicable a los socios colectivos y comanditados que retiren total o parcialmente sus

aportaciones al capital variable, esto por cuanto en cuestión únicamente es aplicable a

80
los socios solidaria, subsidiaria e ilimitadamente responsable de las deudas sociales,

según se ha asentado en otro lugar de este curso.

Por lo que concierne al derecho de retención, la propia ley establece que esa regla no se

aplicará en el caso de las sociedades de capital variable.

• Garantía de los acreedores

A la precaria garantía de permanencia del capital social hasta la conclusión del ejercicio

en curso, hay que agregar otras dos:

La que prohíbe a las sociedades por acciones anunciar el capital máximo sin anunciar al

mismo tiempo el capital mínimo y la estipulada, y la que exige añadir a la razón o

denominación social a las palabras de capital variable. Respecto a esta última exigencia

debe observarse en la práctica no suelen utilizarse dichas palabras, sino su abreviatura

de C. V. lo cual, si bien no se apega a la letra de la ley, no parece perjudicar a los

acreedores, quienes, dada la costumbre, quedan avisados que la sociedad es de capital

variable.

81
82
 CAPÍTULO V

5. La normativa para regular la sociedad anónima de capital variable a la

legislación guatemalteca

5.1. Propuesta

El Código de Comercio se ha regido por la regulación de las sociedades anónimas

tradicionales, es decir, las de capital fijo, en las cuales la formación conlleva

faccionamiento de escrituras de quince o más hojas de protocolo para la constitución de

las mismas.

El trámite para el registro es engorroso y lento, además de ser un trámite honeroso.

En muchos casos los trámites son abandonados en virtud de la tardanza en los mismos,

lo que conlleva que la empresa mercantil trabaje sin formalidad pues ésta no puede

quedar varada.

La sociedad anónima en Guatemala, no ha sido modificada por más de treinta y cinco

años, y por lo tanto en la actualidad es caduca, pero como no existe otro tipo de

sociedad anónima, el comerciante debe adaptarse a la misma, al no tener alternativas

de escogencia, es decir, que los comerciantes que se unen para formalizar la sociedad

83
anónima deben acogerse a la regulada en el Código de Comercio, no teniendo

opciones a escoger otro tipo de sociedad anónima.

La sociedad anónima de capital variable constituye una forma dinámica y moderna en el

rol mercantilista latinoamericano, siendo una forma rápida para constituirse en

sociedad, por tal razón ha sido adoptado por las Repúblicas de El Salvador, Honduras,

México y otros.

Tanto el Código Civil como el Código de Comercio guatemalteco regulan las sociedades

anónimas, estableciendo los requisitos que son necesarios para su fundación.

Las sociedades mercantiles, principalmente las sociedades anónimas, se han

caracterizado por ser complejas en la fundación, desde la constitución de las mismas,

hasta el registro correspondiente.

Uno de los puntos básicos para la fundación de una sociedad anónima es el capital

operacional, estableciéndose los requisitos que se deben llenar, y la escrituración ante

notario para que la mismas sea efectiva cuando se varía el capital, lo que hace

engorroso el trámite, tediosos el registro y el retardo para operar cuando se varía el

capital.

84
Se entiende que la sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen

en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse

las ganancias.

Las ampliaciones o modificaciones que se hagan en la sociedad deberán fraccionarse

en escritura pública y llenar las mismas solemnidades y requisitos que la escritura de

constitución, lo que hace que exista retraso en el faccionamiento de la escritura de

modificación o ampliación, y además que se tenga mayores gastos económicos en el

faccionamiento, tramitación y registro de las mismas.

En tal sentido cuando los socios deseen variar el capital social, esta variable deberá

someterse a la asamblea general, para que ésta lo autorice, luego deberá acudirse al

notario para que fraccione la ampliación o variación del capital, posteriormente se

seguirá un trámite engorroso y lento, y después se procederá a la inscripción, para que

la sociedad trabaje normalmente.

Las Sociedades Anónimas de Capital Variable, evitan trámites engorrosos y lentos,

además los gastos correspondientes en el faccionamiento de la escritura, el trámite ante

el Registro correspondiente y el registro propiamente dicho.

Este tipo de sociedades es moderna y se encuentran legisladas en México, el Salvador

y otros países latinoamericanos. Conlleva la tramitación de la sociedad cuyo capital se

85
puede variar únicamente con la autorización de los socios, fraccionándose la escritura

correspondiente y dando aviso al registro respectivo.

Esta es una forma de solución, que debiera ser incluida en el Código Civil

Guatemalteco, en el Título III, Libro V, segunda parte, entre los Artículos 1728 al

1789 del Código Civil; para ampliar las actividades de las sociedades anónimas y dar

cobertura a formar un tipo nuevo de sociedad anónima, evitándose trámites lentos y

gastos excesivos.

Asimismo incluirse en el Código de Comercio guatemalteco, para que el comerciante

tenga otra alternativa cuando desee constituirse en sociedad anónima.

La sociedad anónima de capital variable lleva la ventaja de expresar en la escritura

constitutiva la modalidad de indicar un mínimo y un máximo de capital, estando

constituida por acciones, siendo estas acciones suscritas y acciones no suscritas o de

tesorería.

Las acciones suscritas son las que han sido pagadas, mientras que las acciones no

suscritas o de tesorería, son las que no han sido pagadas, teniendo las acciones no

pagadas un plazo determinad, y si al cumplirse el plazo no se han pagado,

automáticamente se da la reducción del capital, sin más trámite.

86
Cuando se da la reducción de capital se procede a notificar a los socios y faccionar la

escritura de reducción de capital, dando el correspondiente aviso al registro

correspondiente para su inscripción, previo a la publicación de ley.

Estos trámites no son engorrosos y lentos, pues desde que se da aviso de la

disminución o ampliación del capital, la empresa sigue funcionando formalmente sin

sufrir atrasos en el desarrollo mercantilista.

La propuesta concreta es la reforma del Código de Comercio, previo estudio y análisis,

para instaurar la sociedad anónima de capital variable, para darle al comerciante otra

alternativa operacional mercantilista.

5.2. Regulación en el Código de Comercio de Guatemala

La sociedad anónima de capital debe ser regulada al final del Capítulo VI,

correspondiéndole el Artículo 194 Bis y subsiguientes, en virtud que en el Artículo 194

termina la normativa de la sociedad anónima, por lo que la sociedad anónima de capital

variable debe integrar esta regulación en virtud que muchos de los Artículos que

corresponden a la sociedad anónima también le son aplicables a la sociedad en

estudio.

87
No se puede separar completamente la sociedad anónima de capital variable de la

sociedad anónima regulada en el Código de Comercio, en virtud que por el hecho de

ser sociedades anónimas llevan implícitas muchas regulaciones que se adaptan a

ambas.

5.3. Anteproyecto de reforma

PROYECTO DE REFORMA

PROYECTO LEGISLATIVO PARA ADICIONAR LA SOCIEDAD

ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE AL CÓDIGO DE

COMERCIO DE GUATEMALA

ORGANISMO LEGISLATIVO

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA

DECRETO NÚMERO___________________

El Congreso de la República de Guatemala

88
 CONSIDERANDO:

Que la necesidad de reformar el Código de Comercio guatemalteco, es una necesidad,

en el sentido que corresponde a la regulación de las sociedades anónimas, en virtud

que en el Código indicado solamente se regula una clase de sociedad anónima,

habiendo otras que darían oportunidad al comerciante o a quienes constituyan una

entidad mercantil, valerse de la sociedad anónima de capital variable, la cual

modernizaría el Código de Comercio guatemalteco, dando oportunidad a tener opción

de adoptar cualquiera de dichas sociedades.

CONSIDERANDO:

Que se hace necesario modernizar la cuestión de las sociedades anónimas en el

Código de Comercio guatemalteco, ya que el mismo está en vigencia desde el mes de

abril de mil novecientos setenta, teniendo en la actualidad casi cuarenta años de

vigencia, por lo que la regulación de otras figuras en la sociedad anónima se ha vuelto

una necesidad en virtud que el comerciante solamente tiene la oportunidad de constituir

una sola sociedad anónima mercantil, ya que las demás clases que regula el Código de

Comercio son caducas, sin tener opción a escoger otras dentro del Código de

Comercio.

89
 CONSIDERANDO:

Que ley en cuanto a las sociedades anónimas solamente regula una a la cual se le ha

dado en llamar tradicional, la cual no ha variado ni ha sufrido reformas de fondo, no

teniendo el comerciante más opción que constituirse en sociedad anónima tradicional,

por lo que es justo, en el derecho mercantil, dar seguridad jurídica a la constitución de la

sociedad anónima de capital variable, y tener certeza de las obligaciones que deben

tener este tipo de sociedad mercantil,

CONSIDERANDO:

Que siendo la sociedad anónima de capital variable, moderna, no compleja en su

constitución y de celeridad en su constitución y registro, así como en las modificaciones

de capital y del fondo de la misma, se hace necesario que la misma sea regulada para

dar oportunidad el comerciante de tener varias opciones al constituir una sociedad

mercantil,

CONSIDERANDO:

Que el Estado debe velar porque las disposiciones que regulen las sociedades

mercantiles sean en forma contundentemente claras y se cumplan fielmente, para darle

las mayores facilidades a los comerciantes en la formalización de éstas, que redunden

90
sociedades mercantiles confiables en su constitución, evitando hacer compleja la

constitución y su trámite, y que el Estado está obligado a velar por la seguridad jurídica

y el cumplimiento de la constitución de sociedades mercantiles;

POR TANTO:

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 171 inciso a) de la

Constitución Política de la República de Guatemala;

DECRETA:

La siguiente

REFORMA AL DECRETO NÚMERO 2-70 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE

GUATEMALA, CÓDIGO DE COMERCIO

Se adicionan los Artículos:

ARTÍCULO 1. Se adiciona el Artículo 194 Bis el cual queda así:

"Artículo 194 Bis. Toda sociedad anónima podrá adoptar el régimen de sociedad de

capital variable. Cuando se adopte este régimen el capital social será susceptible, tanto

91
de aumento por aportaciones posteriores o por la admisión de nuevos socios, como de

disminución por retiro parcial o total de algunas aportaciones, sin más formalidades que

las establecidas en estos Artículos.

También podrán comprenderse, dentro del régimen adoptado, el aumento de capital por

capitalización de reservas y utilidades o por revalidación del activo, o de la disminución

del mismo capital por desvalorización del activo”.

Artículo 2 se adiciona el Artículo 194 Ter el cual queda así:

“Artículo 194 Ter. Las sociedades anónimas de capital variable se regirán por las

disposiciones que correspondan a la especie de sociedad anónima, en cuando no

contraríe la regulación de ésta. Deberán añadirse siempre a la razón social o

denominación propia del tipo de sociedad de que se trate, las palabras “de capital

variable” o su abreviatura de “C.V.”.

Artículo 3 se adiciona el Artículo 194 Cuáter el cual queda así:

“Artículo 194 Quáter. La escritura social de toda sociedad anónima de capital variable

debe contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la

sociedad anónima, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del

capital social. En las sociedades por acciones, el pacto social y, en su defecto, la

92
asamblea general extraordinaria, fijará los aumentos del capital y disminuciones, lo

mismo que la forma y término en que deba hacerse la correspondiente emisión de

acciones, en cada caso”.

Artículo 4 se adiciona el Artículo 194 Quinques el cual queda así:

Artículo 194 Quinques. En las sociedades de capital variable por acciones, éstas serán

siempre nominativas. Todo aumento o disminución del capital social deberá inscribirse

en un libro de registro que al efecto llevará la sociedad, el cual podrá ser consultado por

cualquier persona que tenga interés en ello. El retiro parcial o total de aportaciones de

un socio deberá notificarse a la sociedad y no surtirá efecto hasta el fin del ejercicio

anual en curso, si la notificación se hace antes del último trimestre de dicho ejercicio; y

hasta el fin del ejercicio siguiente, se hiciere después. Esta notificación deberá ser

judicial o por acta notarial”.

PASE AL ORGANISMO EJECUTIVO PARA SU SANCIÓN, PROMULGACIÓN Y

PUBLICACIÓN.

DADO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LEGISLATIVO EN LA CIUDAD DE

GUATEMALA A LOS... DÍAS, DEL MES DE... DEL AÑO…

93
94
 CONCLUSIONES

1. El Código de Comercio solamente regula una sociedad anónima, cuya

constitución no permite variar el capital de manera flexible, teniendo en cuenta

que las demás agrupaciones comerciales han quedado en desuso.

2. La sociedad anónima regulada en el Código de Comercio, que se encuentre en

formación ante el notario autorizante, su costo económico es demasiado oneroso

y la tramitación de inscripción lenta, por tal motivo al legislar otros tipos de

sociedades anónimas, habría otra opción mas para constituir otras, como la de

capital variable, la cual es menos onerosa y más ágil en su tramitación.

3. La sociedad anónima tradicional se ha transformado en caduca y lenta en su

autorización y tramitación, por lo que los comerciantes forzosamente constituyen

este tipo de sociedad, en virtud que no existe otra alternativa.

4. En la sociedad anónima de capital variable no se establecen requisitos extremos

para ser inscritas, tales como la escrituración tediosa y engorrosa, ya que en la

sociedad bajo investigación su constitución es simple en su escrituración los

aumentos y disminuciones de capital se hacen únicamente manifestando que los

socios así lo decidieron, pues se asemejan a las sociedades cooperativistas.

95
5. La sociedad anónima de capital variable es una forma moderna de constituir un

ente mercantil, en la cual los socios pueden disminuir o aumentar el capital de

acuerdo con sus intereses y de una forma versátil y libre de formalismos.

96
 RECOMENDACIONES

1. A través del Congreso de la República debe reformar el Código de Comercio,

regulando la sociedad anónima de capital variable, para que el comerciante tenga

una opción más para escoger entre diferentes tipos de sociedades. Por lo

moderno que representa la sociedad anónima de capital variable, se hace

necesario incluirla en la legislación guatemalteca.

2. Se hace necesario que los catedráticos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales, desarrollen detenidamente en los cursos de Derecho Mercantil la

sociedad de capital variable para un mayor aprendizaje de los estudiantes.

3. Al implementar en el derecho mercantil guatemalteco la sociedad de capital

variable, los comerciantes obtendrían un beneficio económico, por que el trámite

es más rápido ya que únicamente los comerciantes pueden celebrar asambleas

para el aumento de capital e inscribirla en el Registro Mercantil General de la

República.

97
98
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