La regulación del Teletrabajo

Cita: RC D594/2010

Autor

Ledesma Iturbide, Diego

Sumario

I) Objeto del trabajo. II.1) La existencia de riesgo de afectación lesiva a la intimidad del
trabajador y de su familia. II.2) La responsabilidad sobre las condiciones de seguridad e
higiene y la aplicación y adecuación del sistema de riesgos del trabajo. II.3) La necesidad
de formación de los teletrabajadores. II.4) La provisión de equipamiento y el
financiamiento de su mantenimiento. II.5) Conflictos de tipo jurídico en el caso de
relaciones de trabajo transnacionales. III) La labor de regulación - Sus formas posibles -
Dificultades. IV) Un mandato normativo de jerarquía supralegal. V) Algunos apuntes de la
cuestión en el ámbito internacional. VI) Los proyectos de ley en debate. VI.1) Los
proyectos que proponen la inclusión del Contrato de Teletrabajo como Capítulo VI del
Título III de la LCT. VI.2) Los proyectos que proponen una normativa especial. VII)
Breves consideraciones finales.

Texto del artículo

I) Objeto del trabajo

Ante la ausencia de una regulación sustancial y específica para el teletrabajo, se intentará, en

primer lugar, hacer una puntualización de una serie de aspectos o circunstancias que, derivados
de caracteres y consecuencias propias de esta modalidad de trabajo, podrían ser fuente de
conflictos entre las partes en la relación, y que por lo tanto, harían recomendable su especial
tratamiento normativo. Luego, se planteará la cuestión de cómo debiera ser tal regulación,
junto a la enunciación de algunos elementos que, vinculados a los caracteres de modalidad,
dificultan la tarea legislativa. A continuación, se destacará la existencia de un mandato
normativo supralegal y se efectuará una reseña internacional, para después, y en forma
sumaria, considerar los proyectos actualmente en debate en el Congreso de la Nación,
señalando sus principales caracteres. Finalmente, se harán algunas breves consideraciones
finales.

II) Concepto, especificidad y conflictos que genera el teletrabajo

El teletrabajo es todo trabajo personal, productivo y remunerado que se realiza a distancia, a

favor de una organización empresaria, y que se lleva a cabo por medio del empleo de tecnología
de la información y de la comunicación (TIC). Constituye una forma o modalidad de trabajo,
lógica consecuencia de la incorporación de la tecnología a los procesos económicos, y que se
adapta a la realización de un muy variado elenco de actividades[1]. Su implementación afecta
directamente no sólo al trabajador y al empleador o cocontratante, sino también a la sociedad
en su conjunto, con destacados efectos tanto positivos como negativos[2].

Como se dijo, no existe, al día de la fecha, una regulación específica para el teletrabajo,
excepción hecha del Convenio de la OIT 177 y la Recomendación 184, ambos de 1996, sobre
trabajo a domicilio. Norma de jerarquía supralegal en nuestro ordenamiento positivo, pero, en lo
que aquí interesa, sólo de aplicación al teletrabajo asalariado o dependiente que se realiza en el
domicilio del trabajador[3]. Esta carencia normativa, teniendo en cuenta la especificidad de esta
forma de trabajar, puede dejar sin tratamiento ni solución, una serie de conflictos que pueden
surgir de la puesta en marcha de la modalidad. En particular, y sin pretensión de constituir una
lista exhaustiva, se advierten los siguientes puntos:

II.1) La existencia de riesgo de afectación lesiva a la intimidad del trabajador y de su

familia

En el particular caso del teletrabajo asalariado o dependiente realizado en el propio domicilio del
trabajador, el ejercicio del poder de dirección, que comprende la consecuentes facultades de
vigilancia y control del empleador, tanto sobre la tarea encomendada, cómo, en su caso, sobre
el uso que se haga del equipamiento proporcionado, puede devenir en prácticas invasivas que
afecten la intimidad tanto del trabajador como la de su familia. Mismo riesgo de afectación
lesiva puede ocurrir, incluso, en oportunidad del empleador implementar acciones dirigidas a
prestar adecuado cumplimiento de su obligación de previsión, en pos de velar y garantizar que
el trabajador cuente con un ámbito seguro y con condiciones dignas de labor.

II.2) La responsabilidad sobre las condiciones de seguridad e higiene y la aplicación y

adecuación del sistema de riesgos del trabajo

La circunstancia del trabajo realizado a distancia puede provocar que el empleador esté más
atento al fruto del trabajo que a la forma en que se produce. Hecho que puede llevar a
considerar que es el trabajador el único o principal responsable en relación con las condiciones
bajo las cuales trabaja. Dato particularmente grave en materia de condiciones de seguridad e
higiene, y que puede derivar en perjuicios para la salud tanto del teletrabajador como la de su
familia. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que, en esta modalidad, el empleador puede
carecer de plenas atribuciones para disponer acerca de las condiciones bajo las cuales se va a
trabajar. En este sentido, a mayor autonomía organizacional y funcional del teletrabajador,
mayor también debería ser la exigencia que pese sobre él en todo lo relacionado al respeto de
las exigencias legales y convencionales en materia de seguridad e higiene en el trabajo[4]. Por
otro lado, cabe tener en cuenta, que en materia de seguridad e higiene, la diversificación y
atomización de los lugares de trabajo mina la eficacia del tradicional mecanismo utilizado por el
servicio de inspección estatal consistente en el apersonamiento de funcionarios. Otro desafío se
plantea en relación a la aplicación a esta modalidad del sistema de riesgos del trabajo,
actualmente de aplicación sólo a las formas de trabajo asalariado o dependiente[5]. A su vez, la
exigencia de mayor productividad puede indirectamente conducir a la imposición de un régimen
de jornada laboral donde no exista un adecuado equilibrio entre los tiempos de actividad con los
de descanso, lo que deriva en un nivel de actividad física y mental mayor a la recomendable,
con los consecuentes daños en la salud así como afectación nociva de la vida familiar[6].

II.3) La necesidad de formación de los teletrabajadores

En tanto la tarea del teletrabajador se halla necesariamente vinculada al empleo de tecnología

de la comunicación y la información, resulta una cuestión de especial trascendencia el brindarles
todos los medios necesarios para generales el espacio que les asegure una capacitación y
formación constantes.

II.4) La provisión de equipamiento y el financiamiento de su mantenimiento

El teletrabajador necesita de equipamiento tecnológico para desarrollar su tarea. Cuando es el

empleador quien le provee estos equipos, los problemas pueden ser los expuestos más arriba, y
que tienen que ver con los alcances del control para velar por el correcto uso de los mismos y el
derecho a la intimidad del trabajador y su familia. Cuando, en cambio, es el trabajador quien
aporta el equipamiento, los problemas se diversifican. Por un lado, puede ser que este aporte
constituya un dato tenido en cuenta para calificar de autónomo al trabajador, pese a su
condición de asalariado o dependiente, y por otro lado, y en la inteligencia de que los costos de
mantenimiento del equipamiento (o incluso otros gastos derivados del trabajo, como puede ser
el mayor consumo eléctrico) se encuentran también en cabeza del trabajador, puede resultar
que esta forma de trabajo implique que éste cargue con una parte importante de los riesgos
económicos de la actividad, y que, en definitiva, esta modalidad constituya un mero recurso
para que el empleador baje su costos de producción, trasladándoselos al trabajador, a la vez
que beneficiándose igualmente con el resultado.

II.5) Conflictos de tipo jurídico en el caso de relaciones de trabajo transnacionales

El teletrabajo puede generar también conflictos relacionados con la determinación del derecho
aplicable en las relaciones de trabajo transnacionales. Circunstancia hoy nada excepcional,
teniendo en cuenta que las actuales tecnologías permiten una cada vez más eficiente y menos
costosa comunicación internacional, constituyendo el teletrabajo, en este sentido, un desafío a
las regulaciones nacionales.

III) La labor de regulación - Sus formas posibles - Dificultades

La especificidad de esta especial modalidad de trabajo requiere de una labor de regulación

específica para mitigar al máximo posible los conflictos que genera o puede generar, respecto
de algunos de los cuales, se hizo breve referencia. Sin embargo, cabe señalar, esta tarea debe
lidiar y atender, a su vez, con una serie de cuestiones problemáticas.

Un primer punto resulta dilucidar cómo debiera ser tal regulación. En este sentido, existe un
debate acerca de si resultarían eficaces las conocidas reglas que funcionan para las típicas
relaciones de trabajo asalariado, o si, por el contrario, se deberían crear nuevas herramientas
específicas para regularlo. La experiencia internacional indica una preferencia por la utilización
de herramientas legales conocidas para regular el teletrabajo[7]. Otra forma ha sido la
suscripción de acuerdos entre los diferentes actores sociales[8]. No obstante la preferencia
indicada, es preciso tener en cuenta una serie de aspectos. En primer lugar, que el teletrabajo
es una modalidad que abarca las más variadas formas de trabajo voluntario, personal,
productivo y remunerado, con lo que el teletrabajador puede desempeñarse en el marco de una
típica relación de trabajo asalariado o dependiente (es decir, por cuenta ajena y bajo relación de
dependencia), como asimismo, en forma autónoma o independiente. En este punto se ha
afirmado que el teletrabajo desdibuja las fronteras entre trabajo asalariado e independiente, y
recuérdese aquí que no es ésta una distinción menor para el Derecho del Trabajo, al contrario,
de la constatación o no de la existencia de la primera, dependerá la aplicación de todo un
sistema jurídico creado para la protección del trabajador, y que impone cargas económicas a
quien es considerado su empleador. Distinción importante también en el Derecho de la
Seguridad Social, que en su estado actual de desarrollo prevé, tan sólo para los trabajadores
asalariados o dependientes, la asignación de los beneficios previstos por el régimen de
asignaciones familiares, de subsidio por desempleo y del sistema de riesgos del trabajo[9].

En segundo lugar, cabe tener en cuenta que la distinción excluyente trabajo asalariado y trabajo
autónomo, es objeto, en general, de crecientes críticas en relación a su actual eficacia y
eficiencia, particularmente teniendo en miras las transformaciones que han operado sobre el
mundo del trabajo, y, en particular, lo que sucede con la aparición de los denominados nuevos
trabajadores autónomos (que son aquellos que realizan trabajo personal, productivo,
remunerado, por cuenta propia, sin estar bajo relación de dependencia jurídica, pero en relación
de dependencia económica), y la necesidad, en todos los casos, de la observancia del que
resulta ser uno de los fines fundamentales de esta rama del derecho, la de brindar protección al
contratante débil. En este sentido, el hecho de que el teletrabajador pueda desempeñarse con
un alto grado de independencia funcional y organizativa, no resulta, por cierto, dato suficiente
para afirmar, sin mayores indagaciones, que no necesita de protección, cuando depende
económicamente de quien lo contrata[10].

Un tercer y último aspecto a considerar es el hecho de que la tarea de distinguir entre formas
de trabajo asalariado e independiente puede resultar de difícil realización para los operadores
jurídicos, conforme se apliquen los tradicionales mecanismos utilizados para tales menesteres.
En efecto, el criterio de identificación y calificación más utilizado es (y lo ha sido históricamente
por su mayor eficacia y eficiencia) el de la constatación de la existencia de las notas reveladoras
de la dependencia jurídica, es decir, la búsqueda de aquellos indicios que dan cuenta de, por lo
menos, la titularidad de los poderes de organización, dirección y disciplinario en cabeza de una
de las partes en la relación, el empleador. En este sentido, en el caso del teletrabajo, y
haciendo hincapié en el hecho de que la tarea se desarrolla a distancia del empleador, estas
notas pueden ser de difícil verificación en el caso concreto[11]. Por su parte, y no obstante la
distancia destacada, esto de ninguna manera significa que la misma constituya en todos los
casos un obstáculo o implique mengua en la intensidad de la vigilancia y control del trabajo, en
comparación con el que se lleva a cabo en lugares de trabajo donde el empleador se haya
presente físicamente. En esta cuestión es donde pueden tomar un protagonismo mayor otros
criterios de identificación y calificación (sin dejar de lado el de la dependencia jurídica) como,
por ejemplo, la ya mencionada dependencia económica, la constatación de la incorporación del
trabajador a una organización total o parcialmente ajena, la titularidad del riesgo empresario,
las chances de obtener beneficios, para conformar, todos ellos y en conjunto, lo que se conoce
como el criterio del haz de indicios.

Otra cuestión a tener en cuenta constituye analizar si un tratamiento unificado del teletrabajo
sería la manera más eficiente de regularlo. Formulo el interrogante teniendo en consideración
que las muy diversas maneras bajo las cuales se puede desarrollar, y sus diferencias relativas,
pueden resultar, en última instancia, atentatorias de la razonabilidad de la opción por un
tratamiento unitario. En este sentido, el teletrabajo puede ser continuado u ocasional, a tiempo
completo o complementado con trabajo tradicional (en referencia al que se efectúa en el
establecimiento del empleador); para uno o para varios clientes determinados o para un
número indeterminado de personas. A su vez, y según el lugar donde el mismo se puede
desarrollar, se distingue el que se realiza en el domicilio del trabajador; en ubicaciones más
cercanas al hogar que al establecimiento del empleador (locutorios; telecentros; oficinas
satélites); en lugares alternativos al típico del establecimiento del empleador, pero no
necesariamente más cercanos al domicilio del trabajador, elegidos por facilitar o permitir el
teletrabajo; el realizado en los denominados call centers o centros de llamadas; o el que se
realiza sin lugar fijo, dentro de las fronteras de un país, o a través de diferentes Estados y/o
Continentes[12].

Por otra parte, en esta modalidad, la tecnología, con su vertiginoso avance, juega aquí un
inocultable rol preponderante y determinante. Dinámica que corre en contra del quietismo que
necesita toda regulación legal como condición para su eficacia. En efecto, las dificultades y
conflictos potenciales que se han reseñado anteriormente se basan en situaciones que pueden
presentarse conforme un determinado desarrollo tecnológico. Mas es lógico esperar que los
avances en este campo produzcan, como resultado, la eliminación de algunos o incluso de todos
estos aspectos considerados problemáticos, como también la generación de otros diferentes, y
así sucesivamente. Circunstancia que puede poner en riesgo cierto la efectividad de la
normativa, es decir su acatamiento y cumplimiento por parte de sus destinatarios. 

IV) Un mandato normativo de jerarquía supralegal

Un punto trascendente a los fines de delinear cómo debería ser tal regulación, se halla
claramente previsto en el artículo 4 del Convenio 177 de la OIT citado (de aplicación, como se
dijo, al teletrabajo asalariado que se realiza en el domicilio del trabajador), cuyo primer
apartado prescribe el deber de los gobiernos de promover (en la medida de lo posible, y
teniendo en cuenta las características de la modalidad) la igualdad de trato entre el trabajador a
domicilio y los demás trabajadores asalariados. Mandato de igualdad que la legislación
reglamentaria que se adopte deberá respetar, como condición de validez constitucional. Luego,
en el segundo apartado del mismo artículo, realiza un listado de aspectos respecto de los cuales
lo exige particularmente. Ellos son, textualmente: a) el derecho de los trabajadores a domicilio
a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades; b) la
protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación[13]; c) la protección en materia
de seguridad y salud en el trabajo; d) la remuneración; e) la protección por regímenes legales
de seguridad social; f) el acceso a la formación; g) la edad mínima de admisión al empleo o al
trabajo; h) la protección de la maternidad.

V) Algunos apuntes de la cuestión en el ámbito internacional

Más allá de la existencia de diversos instrumentos adoptados en diferentes ámbitos,

especialmente dirigidos al fomento de la implementación del teletrabajo, cabe destacar que
resultan escasas las normas dirigidas a su regulación sustancial en el sector privado. Por
ejemplo, en España, y en caso de que se trate de trabajo asalariado, se aplica analógicamente a
esta modalidad lo dispuesto en relación al contrato de trabajo a domicilio, regulado en el
Estatuto de los Trabajadores. En Bélgica y Alemania, también existe mención expresa de la
modalidad en la normativa laboral, pero no una regulación exhaustiva derivada de su
especificidad. En Portugal, en cambio, la sección IV (artículos 233 a 241) del Código del Trabajo
del año 2003, se ocupa específicamente del teletrabajo asalariado o dependiente. No obstante
esta generalizada carencia de normativa de fuente Estatal, existen en varios países de la Unión
Europea prácticas vinculadas al teletrabajo, y su regulación se ha llevado a cabo por medio de
la negociación colectiva a nivel de empresa, convenios que se ajustan al acuerdo marco del año
2002, citado. En Latinoamérica, varios países de la región tienen en estudio y discusión
proyectos de creación o reformas legales, a efectos de incorporar disposiciones dirigidas a la
regulación sustancial de esta modalidad. Ellos son, además del nuestro, Perú, Ecuador y Brasil.
En Chile, el art. 22 del Código del Trabajo, prevé la figura del teletrabajo, al que a su vez
excluye de la normativa vinculada a la limitación de la jornada de trabajo.

VI) Los proyectos de ley en debate

En nuestro país, al día de hoy, se encuentran en trámite en el Congreso de la Nación cinco

proyectos de ley, tres de los cuales proponen la inclusión del denominado Contrato de
Teletrabajo, como Capítulo VI del Título III de la LCT, intitulado De las Modalidades del Contrato
de Trabajo. Son ellos, el suscripto por la senadora (mandato cumplido) RIVAS, Olijela del Valle
(Expte. 6077-D-2002), el propuesto por el diputado (M.C.), Dr. Oscar Lamberto (Expte. 0941-
D-2006), y el proyectado por la senadora (M.C.), Prof. Graciela BAR, (Expte. 2337-S-2007). Los
dos restantes, en cambio, proponen una regulación especial estatutaria, uno denominado
Régimen Jurídico del Teletrabajo en Relación de Dependencia, enviado por el PE (Expte. 0159-
PE-2007), elaborado por la Comisión de Teletrabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social, y el otro denominado Regulación del trabajo a distancia producido a través de
medios tecnológicos de información y comunicación, suscripto por la senadora Adriana Raquel
Bortolozzi de Bogado, (Expte. 2537-S-2008).

Todos los proyectos coinciden en la conceptualización de la modalidad, pero mantienen

diferencias más o menos sustanciales, en la regulación que cada uno de ellos propone. A
continuación, serán analizados en dos grupos, aquellos que proponen la inclusión en la ley
general del trabajo, del contrato de teletrabajo, y los que proponen una regulación especial
estatutaria de la modalidad.
VI.1) Los proyectos que proponen la inclusión del Contrato de Teletrabajo como
Capítulo VI del Título III de la LCT

a) El proyecto de la Senadora (M. C.) Rivas, iniciado con fecha 25/09/2002, conceptualiza el
contrato de teletrabajo, denomina a los sujetos que lo integran como teletrabajador y
telempleador, y formula una enunciación, no taxativa, en relación a las distintas posibilidades
bajo las cuales el mismo se puede desarrollar, de acuerdo al lugar donde realice su tarea el
teletrabajador. Se establece un régimen de derechos y obligaciones, destinado tanto a los
sujetos que constituyen las partes en la relación, como a la propia autoridad de aplicación.
Respecto del telempleador se disponen las siguientes obligaciones, de comunicar por escrito al
teletrabajador de la normativa y directiva que corresponda a las condiciones y forma de
ejecución del contrato de trabajo; de proveer el equipamiento necesario así como de financiar
los costos para su mantenimiento; de seguridad sobre los teletrabajadores y sus equipos de
trabajo, debiendo, a tales efectos, adecuar las diferentes medidas de seguridad e higiene, con
observancia de las normas legales vigentes; y la prohibición de allanar el domicilio del
teletrabajador, en el supuesto que allí sea donde trabaje. Respecto del teletrabajador, los
siguientes derechos, de optar pasar de ser teletrabajador a trabajador en planta, y viceversa,
siempre y cuando el ejercicio de dicha opción respete el poder de dirección y organización
empresaria del empleador, así como los límites que se fijen vía reglamentación; el de gozar de
los mismos derechos que tienen los trabajadores que se desempeñen bajo otras modalidades,
pero supeditado a que resulten compatibles con la índole de la relación y se reúnan los
requisitos para su goce; y a la capacitación, en los términos del Capítulo VIII de la LCT. El
proyecto prevé sea reglamentado en un plazo máximo de 180 días por la autoridad
administrativa. En este sentido, es que se le impone a la autoridad de aplicación un piso mínimo
que debe respetar, consistente en garantizar el derecho a la salud y la vida de los
teletrabajadores; determinar los requisitos de admisibilidad de contratación de esta modalidad;
establecer el porcentaje de teletrabajadores que podrá tener cada empleador; disponer la
creación de un registro para los empleadores que recurran a esta modalidad; y la habilitación de
un servicio de información y asesoramiento a los teletrabajadores.

b) El proyecto presentado por el diputado (M. C.) Lamberto, iniciado con fecha 23/03/2006,
consiste en la propuesta de incorporación de un artículo nuevo (el 102 bis) que caracteriza al
contrato de teletrabajo, a fines de la aplicación lisa y llana de la normativa laboral general, sin
prever tratamiento diferencial alguno.

c) Por último, el proyecto propuesto por la senadora (M. C.) Bar, iniciado con fecha 20/07/2007,
es similar al primero comentado, en cuanto a la caracterización del contrato de teletrabajo, la
conceptualización y denominación de los sujetos que la integran, realizando también un
enunciado no taxativo relacionado con las diversas formas y modalidades que puede presentar
este contrato, pero no sólo conforme al lugar donde el mismo se desarrolle, sino también
considerando el tiempo de procesamiento del trabajo. Luego, establece sin cortapisas, que los
teletrabajadores gozan de los mismos derechos que el resto de los trabajadores que prestan
servicios en las distintas modalidades previstas por la ley, y además, que rige el principio de
igualdad de trato entre un teletrabajador y un trabajador que desempeñe igual tarea en el
establecimiento. Por su parte, y al igual que el proyecto primero comentado, establece el
principio de que son los telempleadores quienes deben proveer los equipos para que el
teletrabajador realice sus tareas, en cuyo caso éste último será responsable de su correcto uso
y mantenimiento, pero agrega la posibilidad de que sea el propio teletrabajador quien aporte el
equipamiento, y en tal caso, resulta el telempleador obligado a la compensación de los gastos
derivados de su uso. En relación a este último supuesto, el proyecto deja librado a la autonomía
colectiva, la posibilidad de consagrar mayores beneficios para el teletrabajador. Este proyecto,
además, prevé que los sistemas de control que establezca el empleador con la intención de
proteger sus bienes e informaciones, deberán servir para proteger, a su vez, la intimidad del
teletrabajador y la privacidad de su domicilio. Se dispone, por último, también que la normativa
sea reglamentada, pero dentro de un plazo menor, concretamente, de noventa días contados a
partir de su entrada en vigencia.

VI.2) Los proyectos que proponen una normativa especial

a) El proyecto de ley elaborado por la Comisión de Teletrabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social, se ocupa del teletrabajador en relación de dependencia, al que define como
aquel que se desempeña de acuerdo a lo que prescriben los artículos 21 y 22 de Ley de
Contrato de Trabajo. No obstante la remisión, estos trabajadores no están comprendidos dentro
de la LCT, al contrario, el mismo proyecto dispone aplicable la normativa general al régimen
especial, en tanto sus disposiciones resulten compatibles en términos del artículo 2 de la norma
laboral general[14]. Por otro lado, el proyecto dispone que los trabajadores gocen de los
mismos derechos que los demás trabajadores en relación de dependencia. Sin embargo, se
dispone que las comisiones paritarias tienen el deber de establecer las condiciones de trabajo,
tarea para la cual, deberán tener en cuenta, las particularidades de la prestación; la índole de la
relación y el respeto del principio de igualdad de trato entre un teletrabajador y un trabajador
que desempeñe igual tarea en el establecimiento del empleador.

No obstante la remisión que se realiza de la regulación de la modalidad a la disponibilidad

colectiva, se consagran algunos derechos y deberes en particular. En tal sentido, se prescribe
que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de
propiedad del empleador deberán salvaguardar la intimidad del teletrabajador y la privacidad de
su domicilio. Y el deber del empleador de compensar de la totalidad de gastos, en caso de que
el teletrabajador aporte su propio equipamiento. Por otro lado, se impone al trabajador la
obligación de evitar que los bienes provistos por la empresa sean utilizados por terceros ajenos
a la relación o contrato de trabajo.

El proyecto se ocupa especialmente del cambio de la condición de trabajador que se desempeña

dentro del establecimiento a teletrabajador, exigiendo, para la plena eficacia de la modificación,
la conformidad expresa del empleado. Luego, en caso de no haberse prestado tal
consentimiento, el trabajador conservará el derecho a solicitar la reversión a su condición
anterior, siempre y cuando, esto último se efectivice por comunicación fehaciente, y no mas allá
del plazo de prescripción bianual. Finalmente, en materia de seguridad e higiene, se prevé que
la Autoridad Administrativa promueva la adecuación de la normativa específica y la inclusión de
enfermedades profesionales propias de la actividad, sin conferirle plazo para ello. La norma
propuesta se caracteriza por recurrir al mecanismo de la disponibilidad colectiva. En efecto, se
promueve la sanción de una norma especial para esta forma de trabajar, que desplaza a la
normativa laboral general prevista por la LCT, y cuyo contenido será el producto de la
negociación colectiva[15].

b) El proyecto de la ley suscripto por la senadora Bortolozzi de Bogado resulta similar al anterior
comentado con las siguientes diferencias, en primer lugar exorbita su aplicación de las formas
de trabajo asalariado, para abarcar también al teletrabajador independiente. En este sentido,
reconoce el derecho de todos los teletrabajadores, “… se desempeñen o no bajo relación de
dependencia…” al derecho a la compensación de gastos de mantenimiento, cuando es el
teletrabajador quien aporta el equipamiento; y la obligación de responder por el adecuado uso y
mantenimiento de los mismos, cuando, en cambio, es el empleador o cocontratante quien lo
provee; asimismo reconoce al teletrabajador el pleno ejercicio de los derechos de propiedad
intelectual y patentamiento sobre toda invención, descubrimiento, técnica , avance o conclusión
científica obtenida en el cumplimiento de la prestación comprometida, salvo que exista expresa
convención en contrario. Se prevé, además, que el empleador o contratante tiene el deber de
garantizar la inviolabilidad de dichas innovaciones, hallazgos, descubrimientos o creaciones
científicas, protegiéndolas de la acción de terceros. En particular relación al teletrabajador
asalariado, el proyecto hace expresamente aplicable al teletrabajo la presunción establecida por
el artículo 23 de la LCT; a su vez, prohíbe al empleador la modificación unilateral de teletrabajo
a trabajo presencial, requiriéndose en tal caso, la aceptación por escrito del trabajador y
establece el derecho de éste de solicitar la reversión a su condición anterior, siempre y cuando
lo solicite de manera fehaciente[16]. En relación al Estado, se establece su obligación, sin plazo,
de promover la adecuación de las normas de higiene, seguridad, prevención de riesgos y
accidentes laborales, a las particulares características de la modalidad. En particular, y en
relación al sistema creado por la ley de riesgos del trabajo, se requiere la inclusión en el listado
de enfermedades profesionales, de las propias generadas por la modalidad.

VII) Breves consideraciones finales

El teletrabajo se impone y su regulación heterónoma resulta necesaria. Particularmente para

aquel teletrabajador que se desempeñe en situación de dependencia económica, cuyo contrato
individual, y a raíz de esa misma circunstancia, exhibirá, en el recíproco régimen de derechos y
obligaciones que establezca, las consecuencias de una libertad negocial excesivamente limitada
por la necesidad. A su vez, y tal como se expresó en el punto 2 del presente trabajo, la tarea de
creación normativa resulta ser todo un desafío, de cuya complejidad da cuenta la cantidad y
diversidad de proyectos en tratamiento en nuestro país, como así también la escasez de normas
sobre teletrabajo en el ámbito internacional. En este escenario, es que resultará importante
continuar y fomentar este debate con la participación de todos los sectores vinculados al trabajo
productivo, en clima de diálogo social.

Sin embargo, el conjunto de dificultades señaladas brindan, con claridad, una preferencia para
que sean las propias partes, las que, por medio de la negociación colectiva en todos sus niveles,
asuman la responsabilidad de solventar este déficit de regulación, mediante la suscripción de
acuerdos colectivos apropiados a las necesidades concretas de la actividad, del oficio o
profesión, o de la empresa de que se trate. Esta tarea reguladora deberá construirse sobre la
base de un marco de derechos básicos indisponibles, para salvaguarda de la parte débil en la
relación y para que la modalidad se constituya en expresión de trabajo decente. En el ámbito de
la Unión Europea, y tan sólo para las formas de trabajo asalariado, esta función la cumple el ya
mencionado “Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo”; en el nuestro, la tarea debería partir
desde las claras pautas de igualdad expresadas en el ya mencionado artículo 4 del Convenio
177 de la OIT, sobre Trabajo a Domicilio, de 1996, de jerarquía supralegal, aunque, como se
aclaró, es aplicable sólo para el teletrabajador asalariado que se desempeña en su propio
domicilio.

Notas:

1 Según señala un informe publicado en la web española disc@pnet ([email protected]),

dedicada a prestar asistencia a las personas con discapacidad, existen múltiples actividades
susceptibles de ser realizadas mediante teletrabajo, allí se distinguen cuatro áreas, ÁREA DE
ARTES GRAFICAS Y DISEÑO: Maquetación de libros y de revistas; Diseño de folletos
publicitarios; Diseño, realización y producción de carteles; Diseño de Publicidad en Medios
Impresos; Diseño y realización de publicidad en medios electrónicos; Diseño, realización y
producción de CDs; Diseño de imagen corporativa. ÁREA DE INTERNET: Confección y Diseño de
Páginas Web; Análisis del Sector y/o estudio de la competencia; Comercio Electrónico en la red;
Servicios de Traducciones en la red. ÁREA DE ADMINISTRACIÓN Telesecretaría, Gestión de los
canales de distribución (Clientes y Proveedores), Servicio de Contabilidad, Servicio de gestoría;
Atención telefónica personalizada, Servicio de Archivo; Servicio de organización de viajes o
actos masivos; Servicio de traducción de documentos; Servicio de elaboración de documentos;
Servicio integral de oficina virtual. ÁREA DE MARKETING Y ATENCIÓN TELEFÓNICA Atención
telefónica a particulares; Atención telefónica de campañas de publicidad; Encuestas telefónicas;
Campañas puntuales; Servicios de mantenimiento y asistencia. Dicho informe se puede
consultar en
www.discapnet.es/Discapnet/Castellano/Empleo/Teletrabajo/Actividades/default.htm. A este
listado se le pueden agregar, entre otras actividades, la telemedicina, la vigilancia electrónica, el
comercio electrónico, y el periodismo.

2 Entre los efectos positivos se señalan la inserción en el mercado de trabajo de trabajadores

que padecen limitaciones de tipo psíquico, como también, físicas, (reduciendo a su vez la
posibilidad de que sean objeto de discriminación); permite al trabajador que presta servicios al
exterior, abstraerse de los problemas coyunturales que en materia de empleo afectan a su país
de residencia; crea alternativas a las personas que viven en ciudades periféricas, evitando que
deban necesariamente emigrar a las grandes ciudades en procura de aceptables perspectivas de
trabajo; permite la exportación de servicios sin traslado de personas; brinda al trabajador un
mayor grado de libertad y de responsabilidad; ofrece mayores posibilidades de organizar y
llevar adelante una planificación familiar. A las organizaciones empresarias, por su parte, les
permite aumentar sus operaciones y su productividad sin incurrir en inversiones edilicias y
demás costos vinculados, así como también, les brinda la posibilidad de contar con personal
especializado sin limitaciones geográficas. En relación al conjunto de la sociedad, el teletrabajo
provoca una menor concentración de personas en ciudades centrales, con la consecuente
reducción de los índices de contaminación ambiental, y demás beneficios derivados de lo ya
expresado, principalmente, los de orden familiar. Por su parte, no existe consenso en relación a
si el teletrabajo constituye o no una fuente de creación de nuevos puestos de trabajo, o si, por
el contrario, sólo viene a reemplazar y suprimir fuentes de trabajo dependiente por trabajo
autónomo. En punto a los perjuicios que se advierten, ellos serán tratados más adelante.

3 Entiendo, no obstante, que esta inclusión del teletrabajo dentro la regulación del trabajo a
domicilio, en los términos de la normativa internacional citada, no permite, sin más, extender
las disposiciones de la Ley 12713 de trabajo a domicilio por cuenta ajena, ni de su decreto
reglamentario, a las relaciones de teletrabajo a domicilio. Ello, en tanto la normativa nacional
citada se basó, para la adopción de su texto, en las costumbres de producción imperantes en la
época de su sanción, especialmente en la industria textil y del calzado, y con el fundamental
propósito de solucionar los problemas derivados de las condiciones de seguridad e higiene bajo
las cuales dichas tareas se realizaban, y más bien con la intención de proteger al fruto del
trabajo y a los consumidores, que a los trabajadores.

4 En este aspecto, la Recomendación 184 de la OIT sobre trabajo a domicilio, en referencia a la

cuestión vinculada a la seguridad y salud en el trabajo promueve, en su apartado VII, la puesta
en práctica de un sistema que se basa en un régimen de obligaciones dirigido hacia ambas
partes en la relación. En tal sentido, propone poner en cabeza del empleador la obligación de
informar y capacitar al trabajador en relación con los riesgos de la actividad; la de garantizar
que los equipos que se les faciliten estén provistos de los dispositivos de seguridad adecuados y
velar porque estos tengan el mantenimiento que corresponda. Por su parte, y en relación a los
trabajadores, éstos tendrían la responsabilidad de respetar las medidas de seguridad
prescriptas, de cuidar razonablemente de su persona como también de las personas que
pudieran verse afectadas por sus actos u omisiones; velar por la correcta utilización del
equipamiento.

5 El trabajador autónomo, no obstante hallarse comprendido entre los sujetos de la ley de

riesgos de trabajo, no se encuentra al día de la fecha reglamentada su efectiva incorporación.

6 Resultan aquí aparentemente inaplicables las soluciones diseñadas para atender problemas
similares en el caso del trabajo a domicilio, donde se procuraba que el trabajador recibiera
encargos para realizar tareas que demanden un tiempo que respete la jornada máxima de
trabajo, cálculo que se realizaba teniendo en cuenta el ritmo de producción normal por pieza
dentro del establecimiento del empleador.

7 The High Road.

8 En este sentido, en la Unión Europea, con fecha 16 de Julio de 2002, se ha firmado en

Bruselas, entre asociaciones representativas de trabajadores y de empleadores, el “Acuerdo
Marco Europeo sobre Teletrabajo”. Dicho instrumento, de carácter obligatorio, y de aplicación
sólo a las formas de trabajo asalariado o dependiente, se basa, fundamentalmente, en los
siguientes postulados: igualdad de condiciones de empleo entre el teletrabajador y el trabajador
que realiza misma tarea en el establecimiento del empleador; igualdad en el acceso a la
formación y capacitación, y mismas oportunidades de crecimiento profesional; obligación de los
empleadores de proteger los datos que utiliza y procesa el teletrabajador; obligación de los
empleadores de brindar adecuada protección y respeto del ámbito privado del teletrabajador;
obligación del empleador de proteger y facilitar los equipos para la labor de los
teletrabajadores; responsabilizar al empleador en relación a la salud y la seguridad del
teletrabajador; reconocimiento al teletrabajador, de la facultad de organización del trabajo;
garantizar a los teletrabajadores la titularidad y el ejercicio de los derechos sindicales. Este
instrumento es utilizado en Europa como base para la regulación del teletrabajo por medio
fundamentalmente de la negociación colectiva.

9 Cabe mencionar que las diversas formas de trabajo autónomo han hecho aplicación progresiva
de los mecanismos de protección originalmente diseñados para quienes efectuaran trabajo
asalariado, y ello tanto en materia de derecho del trabajo (vgr. fijación de sueldo mínimo para
la actividad o profesión, reconocimiento de mecanismos de autotutela colectiva, etc.) como del
moderno derecho de la seguridad social (vgr. sistema nacional de seguro de salud, sistema
integrado previsional argentino, etc.). En este sentido, afirma SUPIOT que el derecho del
trabajo tiene una función de derecho común aplicable a todas las relaciones donde existe
dependencia económica SUPIOT, Alain Derecho del Trabajo, ed. Heliasta, p., 10.

10 El dato del grado de independencia económica es recogido como criterio de calificación por el
artículo 1.a.III, del Convenio 177 de la OIT, sobre trabajo a domicilio.

11 Sin embargo, no es esta una afirmación categórica ni definitiva, dado que estamos en un
ámbito determinado por los continuos avances tecnológicos, que hacen que lo que hoy sea
imposible, o siquiera imaginable, mañana deje de serlo. Este alejamiento, por su parte, ha
permitido que a principios del siglo XX se discutiera fundadamente la condición de trabajador
asalariado del obrero a domicilio, lo que llevó a afirmar que en realidad se trataba de un
trabajador asimilado a la figura del trabajador dependiente.

12 Según clasificación que realiza un informe publicado por la Organización Internacional del
Trabajo DI MARTINO, Vittorio, The high road to teleworking (Ginebra, OIT, 2001),
(Especialmente Parte I, pág. 11 y sstes). Documento que se encuentra disponible en la
siguiente dirección de la web
http://www.ilo.org/public/english/protection/safework/telework/hrdptl.pdf. El informe citado,
advierte, sin embargo, la imposibilidad material de brindar clasificaciones definitivas y
contundentes, debido, principalmente, a la naturaleza dinámica del teletrabajo, tan vinculado a
los avances tecnológicos, así como, en general, a los innumerables caracteres económicos,
sociales y culturales. Esta circunstancia, socava la rigidez e inmutabilidad que aquellas suponen,
convirtiendo a toda clasificación, en provisoria y meramente ejemplificativa del fenómeno.

13 En realidad, debe interpretarse protección contra la discriminación, tal como lo expresa la

versión inglesa del texto del mismo convenio donde en mismo lugar se lee protection against
discrimination in employment and occupation. Y en similar sentido lo hacen la versión francesa y
alemana.

14 Juicio de compatibilidad que deberán hacer las propias partes en la relación o un juez, en el
marco de un conflicto. Es importante señalar que el art. 2 de la LCT refleja la evolución nacional
de la legislación del trabajo, vinculando las multiplicidad de regulaciones especiales a la norma
general, y cabe recordar, además, que el texto original de la norma contenida en el art. 2 de la
LCT, aprobado por Ley 20744, ha sido objeto de reforma por Ley 21297, cuyo resultado ha sido
criticado por la doctrina.

15 A la que no obstante, y como se señaló, se le imponen ciertos límites.

16 El proyecto sujeta el derecho de solicitar la reversión conforme lo establecido por el artículo

255 de la LCT. Considero que ello sea probablemente un error, y que la intención haya sido
limitar el ejercicio de tal derecho al plazo de prescripción bianual, previsto, en cambio, en el
artículo 256 del mismo cuerpo normativo.

Un análisis de la subordinación jurídica en el contexto de

la nueva organización de la producción
Cita: RC D176/2010

Autor

Lopes Matos, Larissa

Sumario

1. Introducción. 2. Estudios sobre el tema de subordinación. 3. Un análisis actual sobre el

criterio de subordinación. 4. La necesidad de modernización del derecho del trabajo. 5.
Derecho del trabajo y principio de la dignidad de la persona humana: una relación íntima.6.
Conclusión. Bibliografía.

Texto del artículo

1. Introducción

La organización productiva del sistema capitalista ha pasado por grandes cambios de naturaleza
económica, social, política e institucional, cuyas manifestaciones más claras son las
privatizaciones, la informática, la microelectrónica, los procesos de producción automatizados y
los cambios en las relaciones sociales del trabajo.

Las relaciones de trabajo, según Franco Filho (1998, p.147), han pasado por cambios en virtud
de la globalización y de la actuación de las empresas transnacionales.
En la actualidad la relación de trabajo fundada en la subordinación se encuentra debilitada. El
fenómeno de la globalización como estrategia del capitalismo internacional en clave neoliberal
ha creado nuevos modos de relación entre los sujetos laborales.

Silva Filho (2001, p.43) nos lleva a la comprensión de que la manifestación más genuina de la
globalización ante el sector laboral es la gran necesidad de que se produzcan cambios rápidos
en el sistema regulatorio de ese sector, y de ese modo estar a la altura de las nuevas
exigencias del sector productivo, garantizando siempre los derechos humanos, civiles, laborales
propios de las sociedades democráticas.

Las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información y las transformaciones en la

relación capital – trabajo ponen en jaque el proteccionismo del Derecho del Trabajo y la
dicotomía trabajo subordinado versus trabajo autónomo. Como consecuencia, se hace necesario
“canalizar la insatisfacción generalizada contra o teratológico régimen de las relaciones laborales
actuales, que oprime a los desempleados y expulsa a los trabajadores a la informalidad, por un
lado, y retira la competitividad de las empresas, por el otro, para empezar con coraje y espirito
republicano un nuevo capítulo en la historia del Derecho del Trabajo, en Brasil”. (MANNRICH,
2007)

En las palabras de Kuntz (1998, p.145) los nuevos padrones de tecnología y de gerencia
originan multitudes desocupadas excedentes que generan a los gobernantes un nuevo
problema: descubrir un medio para reincorporar a millones de trabajadores a la actividad
productiva.

La nueva organización de la producción regenera dificultades para las cuales deben ser hechas
contestaciones jurídicas actuales. De entre los mayores desafíos, se pueden destacar: el análisis
del desarrollo de la actividad industrial; la evolución de las prácticas de negocios y la alteración
que causan estas en el concepto actual de subordinación jurídica, cuyas bases precisan ser
pensadas, de forma que se lo adecue a la actualidad.

2. Estudios sobre el tema de subordinación

La parasubordinación es un concepto que ha suscitado una controversial polémica en el campo

de las relaciones laborales. Se trata de un término acuñado por la doctrina para distinguir las
nuevas tendencias en las relaciones de trabajo que desconocen la subordinación jurídica
característica esencial y tradicional en los regímenes laborales proteccionistas.

En Brasil, los estudios sobre el tema de subordinación son nuevos y poco numerosos. Los
doctrinarios que abordaron el tema registraron en sus reflexiones en artículos publicados en
periódicos jurídicos o medios electrónicos especializados, de modo pionero.

Barros (2007, p.266), trata de modo rápido, específicamente sobre el trabajo parasubordinado,
limitándose a discutir el concepto de parasubordinación, donde sugiere “... un modelo
intermediario entre el trabajo subordinado y el trabajo autónomo”.

Cassar (2008, p.269) hizo abordajes sin mayores pretensiones o explicaciones sobre la
necesidad de ampliación del concepto. Para esa autora, la parasubordinación es “... sinónimo de
subordinación y designa el estado de sujeción del trabajador que no es empleado, pudiendo ser
autónomo, eventual, o cualquier otra especie”.

Nascimento (2009, p.456) explora el asunto con mayor profundidad, dedicando, inclusive, un
capítulo de su curso al tema de referencia. El autor hizo un análisis comparativo entre la
subordinación, la parasubordinación y la autonomía, así como sobre la colaboración, la
coordinación y la continuidad, y explica que:

El trabajo parasubordinado es una categoría intermediaria entre el autónomo y el subordinado,

abarcando tipos de trabajo que no se encuadran exactamente en una de las dos modalidades
tradicionales, entre las cuales se sitúa, como la representación comercial, el trabajo de los
profesionales independientes y otras actividades atípicas, en las cales el trabajo es prestado con
personalidad, continuación y coordinación. Sería la hipótesis admisible del trabajo independiente
con características asimilables al trabajo subordinado.

Nascimento relaciona a algunos autores, la mayoría italianos, que tratan de la necesidad de

reconstrucción de la teoría de la subordinación, en una especie de comparación entre la doctrina
patria e internacional, sin responder cuestionamientos esenciales como la configuración de la
relación de empleo de personas que trabajan en el sistema de teletrabajo, por ejemplo.

Avanzando en el tema subordinación autonomía y parasubordinación, Silva (2004) demuestra

que el derecho del trabajo enfrenta un momento de redefiniciones, teniendo entre manos las
nuevas formas de producción y la precarización de las relaciones de trabajo ya sea con el
aumento del número de trabajadores, con la ampliación de las formas de subcontratación de
trabajo (tercerización, cooperativas), o con la sencilla informalidad o clandestinidad. Entonces,
pasa a analizar la subordinación y parasubordinación, defendiendo la revisión del modo personal
del derecho individual del trabajo, para que pase a alcanzar todas las formas de relaciones de
trabajo (subordinado, independiente y parasubordinado).

El derecho italiano, conforme enseña Pedreira (2007), trata de la fattispecie llamada contrato de
trabajo resultando una especie de parasubordinación acrecida con un nuevo elemento
identificado como proyecto, donde el trabajador actuará en un proyecto, que permite diversas
actividades y modalidades de ejecución. El autor intenta hacer una diferencia entre el trabajo a
proyecto y la parasubordinación, pero parece no pretender aplicar el instituto a nuestra
realidad, porque se limita apenas a formular un concepto.

Porto (2009), analizando las características de la subordinación, declara haber sido el concepto
de subordinación identificado con la presencia de elementos como la predeterminación de un
horario rígido y fijo de trabajo, el ejercicio de la prestación laboral en los propios locales de la
empresa, bajo vigilancia y control asiduos del empleador de sus empleados. Se trata de la
acepción clásica o tradicional de la subordinación, que podemos sintetizar como su plena
identificación con la idea de una heterodirección patronal, fuerte y constante, de la prestación
laboral, en sus diversos aspectos. En seguida, destaca que el tipo de trabajador o trabajador
parasubordinado en Italia y de tipos análogos en otros países europeos, se trata de
trabajadores que, mismo no siendo subordinados (son jurídicamente autónomos), son
hiposuficientes, porque dependen económicamente del tomador de los servicios. Entonces,
tienen jus a algunos de los derechos previstos por las legislaciones laborales y previsionales.

En lo relativo al posicionamiento jurisprudencial, los tribunales aún tienen una visión tradicional.
Se expresó de forma especial el Tribunal del Trabajo de Minas Gerais (TRT da 3ª Región), el que
ha arribado a algunas decisiones utilizando terminologías recientes como la subordinación
estructural y subordinación reticular para adecuar el criterio de la subordinación a la voluntad
de los trabajadores en el contexto de las nuevas relaciones de trabajo. Veamos:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. TERCERIZACIÓN. VINCULO DE EMPLEO

CON EL TOMADOR. En la enseñanza de Mauricio Godinho Delgado, subordinación
estructural se manifiesta en la participación de los trabajadores en la dinámica de la
parte que solicita sus servicios, independientemente de si recibe (o no) a sus órdenes
directas, pero acoge, estructuralmente, la dinámica de su organización y
funcionamiento. Incide, por lo tanto, el entendimiento jurisprudencial plasmado inciso I, de la
Súmula nº 331 do Colendo TST: "La contratación de los trabajadores por empresa interposta es
ilegal, se forma el vinculo directamente con el tomador de los servicios, excepto en el caso del
trabajo temporal (Ley Nº 6019, de 02/01/1974)." Recurso desprovido (RO-00612-2007-026-03-
00-3. Desembargador Relator Caio Luiz de Almeida Vieira de Melo. DJ. 23/02/2008).

''SUBORDINACIÓN RETICULAR'' - tercerización - Externalización de actividades esenciales -

EMPRESA-RED - RELACIÓN DE EMPLEO CON EL - 1. La nueva organización productiva concibió
la empresa-red que se irradia por medio de un proceso aparentemente paradoxal, de expansión
y fragmentación, que, a su vez, tiene la necesidad de desarrollar una nueva forma correlativa
de subordinación: a ''reticular''. 2. El poder de organización de los factores de producción es,
además, poder, e inclusive poder empresario de ordenación del factor-trabajo. Y a todo poder
corresponde una antítesis necesaria de subordinación, ya que no existe poder, como tal, sin una
contrapartida de sujeción. Así, es consecuencia lógica concluir que el poder empresario del
emprendimiento financiero subsiste, aun cuando aparentemente se vea obstaculizado por la
interposición de empresa prestadora de servicio. El actual estado de la realidad productiva
contemporánea impone reconocer la existencia latente y la diferenciación de la subordinación
directa (RO-01251-2007-110-03-00-5. Juez convocado José Eduardo de R. Chaves Júnior. DJ.
11/04/2008).

Rapassi (2008) corrobora que esta nueva corriente resulta ser una concepción estructuralista de
la subordinación, con el objetivo de incluir en el concepto de empleado a todo trabajador inserto
en la "dinámica del tomador de servicios", o sea, en el ámbito de repercusión de las decisiones
de la empresa principal, aunque solamente ‘colabore’ indirectamente, pero de forma
dependiente y habitual, pretendiendo integrar aquellos que pasaron a no tener protección en el
sistema llamado de acumulación flexible.

Godinho (2009, p. 281), cuando habla de la evolución del concepto de subordinación, enseña
que debe ser mirada bajo un concepto objetivo, o sea, sobre el modo de realización de la
prestación.
La doctrina actual, en su mayoría, deja, todavía, lagunas conceptuales y concretas, para
caracterizar el instituto de la subordinación en la realidad contemporánea.

Explica Mannrich (2007, p.151) que “no es sencillo determinar cuando la relación es de empleo,
si se presenta en muchos casos supuestos poco claros de subordinación”.

Entiende Mannrich (2007, p.153), que a pesar de muchas transformaciones que se sucedieron
en el Derecho del Trabajo, existe una insistencia en mantener la summa divisio trabajo
subordinado en oposición al trabajo autónomo. Enfatiza que hay otras formas, como la nueva
categoría de lavoro a progetto, incorporada a la legislación italiana mediante contratos de
colaboración continuada y coordinada, consideradas muchas veces como artilugios astutos en
claro fraude con la legislación protectora.

Quizás esos posicionamientos jurisprudenciales de vanguardia, todavía tímidos, sean los

primeros pasos para el reconocimiento de situaciones antes no consideradas relaciones de
empleo, teniendo en cuenta al apego formal y tradicional de la doctrina patria, que necesita
buscar una renovación esencial a los deseos sociales, construyendo una nueva hermenéutica
protectora, en una forma de llevar la justicia a una clase considerada hiposuficiente dentro de la
relación de trabajo, proporcionando a que el Derecho del Trabajo tenga su objeto conservado de
forma actual.

3. Un análisis actual sobre el criterio de subordinación

El concepto de subordinación existe como una característica esencial de la relación de empleo y

representa el acceso de los trabajadores a los derechos y garantías laborales, porque a partir de
la existencia de la subordinación en la relación laboral es posible caracterizar el contracto de
trabajo en la forma de la Consolidación de las Leyes del Trabajo - CLT.

El dinamismo del sistema capitalista causa el envejecimiento del concepto de subordinación

oriundo de viejos sistemas de producción, porque los cambios que ocurren en el sistema
productivo originan nuevas formas de organización del trabajo y, por lo tanto, cambios en la
subordinación del trabajo en las últimas décadas, en especial en la tercerización; teletrabajo o
trabajo a distancia; descentralización de la producción; fusión e incorporación de empresas; o
bien la fragmentación del trabajo.

Considerando que en la economía y sociedad contemporáneas el vértice del Derecho del Trabajo
es un tipo especial de trabajador, o sea, el trabajador empleado, el concepto de subordinación
necesita ser mirado, comprendido y ampliado, para ponerlo en el contexto actual del
capitalismo, considerando que la manutención del concepto tradicional de subordinación la lleva
a grandes distorsiones, comprometiendo la razón de ser y la propia misión del Derecho del
Trabajo.

Comprender la subordinación es entender las nuevas relaciones de empleo dentro de una

realidad donde ocurren las tercerizaciones, alianzas público-privadas, privatizaciones y otras
formas de flexibilización que disminuyen conquistas laborales conseguidas en largos períodos de
crecimiento económico y de implementación de políticas sociales, que caracterizaron el conocido
Estado de Bienestar, a partir de la posguerra.

En las lecciones de Alleva (2009), la figura del trabajador definido bajo el concepto de sometido
a dirección patronal está superada, ya que las empresas exigen sujetos capaces de efectuar
elecciones autónomas, y no sujetos pagos para trabajar sin pensar.

Esto resulta ser consecuencia del modelo de mercado de trabajo actual que tiende siempre a
buscar la figura del profesional multifuncional o empleado polivalente, es decir, aquel capaz de
realizar muchas actividades al mismo tiempo y apto a tomar decisiones.

Ampliar o adecuar el concepto de subordinación tiene efecto socioeconómico fundado en la

justicia social, en la medida en que serán insertados en el campo de incidencia principal del
Derecho del Trabajo muchos trabajadores que necesitan de su protección.

4. La necesidad de modernización del derecho del trabajo

El Derecho es un fenómeno histórico y cultural que cambia la sociedad y es por ella

transformado. De esta forma, los conceptos jurídicos deben evolucionar de modo a acompañar
los cambios económicos, sociales y políticos.

La necesidad de modernización del Derecho del Trabajo es tan esencial que en 27 de julio de
2007 se publicó en el periódico oficial de la Unión Europea El Informe del Comité Económico y
Social Europeo sobre el “Libro Verde” - Modernizar el Derecho del Trabajo para enfrentar los
desafíos del siglo XXI. La Sección Especializada de Empleo, Asuntos Sociales y Ciudadanía,
compuesta por la totalidad de los correspondientes trabajos presentados, emitió su parecer con
fecha 2 de Mayo de 2007, cuyo relator fue D. Retureau.

Una de las finalidades de la propuesta fue identificar los principales desafíos de la disparidad
entre los regímenes jurídico y contractual en vigor y las realidades del mundo del trabajo, con el
énfasis en el campo de aplicación personal del Derecho del Trabajo más que del Derecho
Colectivo del Trabajo.

A partir del Tratado de Ámsterdam (02/11/1997) la Unión Europea encomendó al equipo

interdisciplinario de expertos coordinado por Alain Supiot una investigación sobre las
transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa - también conocido
como Informe Supiot.

De la investigación surgió un complejo de informaciones sobre la actividad laboral y los cambios

ocurridos en esos tiempos modernos.

En esa perspectiva, una nueva lectura del contrato de trabajo debe ser realizada, considerando
el desarrollo de la actividad industrial y la evolución de las prácticas de negocios, no debiendo
mas ser entendido el concepto de subordinación como fue comprendido en los últimos años del
siglo pasado, en la época fordista e taylorista.
En verdad, según afirma SINGER (1998, p.17) muchas actividades desconectadas del gran
capital monopolista pasan a ser ejercidas por pequeños empresarios, trabajadores autónomos y
cooperativas de producción, para enmascarar la realidad de los hechos en la relación de empleo.

Como consecuencia, cierto número de puestos de trabajo de ‘empleo’ formales “dejan de

ofrecer garantías y derechos habituales correspondientes. Es verdadera la hipótesis que el
capital se descentraliza o que él prefiere cada vez mas explorar el trabajo humano por medio de
compra de servicios en vez de contractar fuerzas de trabajo, las relaciones de producción
esenciales del capitalismo están pasando por grandes transformaciones” (SINGER, 1998).

Barros (2003, p.17) afirma que no es justo que los trabajadores autónomos continúen excluidos
de la protección del Derecho del Trabajo.

Según Barros (2003, p.22) el Derecho del Trabajo deberá seguir los cambios de las relaciones
de trabajo.

Los cambios recientes en el sistema capitalista, en particular en el que se refiere a la

tercerización, provocan la precarización de las relaciones de empleo. En ese contexto, es
necesario adecuar a la realidad actual el significado de la palabra subordinación.

En el contexto de superación de las antiguas formas de producción industrial, que sustentaron el

proceso y la ideología del desarrollo del capitalismo es que deben ser analizados los aspectos
teóricos y empíricos de la subordinación, para adecuar el concepto al mundo de trabajo
contemporáneo.

Si así no es hecho, terminaremos en el vaciamiento del objeto del Derecho del Trabajo, en la
medida en que crece el desempleo estructural y surgen alternativas de trabajo jamás previstas
en décadas pasadas.

5. Derecho del trabajo y principio de la dignidad de la persona humana: una relación íntima

Según Franco Filho (1998, p.155) el hombre es el principal sujeto de las relaciones sociales, el
destinatario final de las normas jurídicas, el objetivo de todo, el principio y el fin. En ese
contexto, los movimientos de integración no tendrán chance si no existe la preocupación de la
protección mínima para el hombre – trabajador, que debe ser visto como el ser propulsor del
progreso. Así que, todo lo que se pretende hacer, aquí y en otra parte, siempre deberá
preservar el respeto y la dignidad del hombre.

Conforme Plá Rodriguez (2000, p.83), el principio de la protección hace referencia al criterio
fundamental que orienta el Derecho del Trabajo, pues este, al revés de inspirarse en un
propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferencial a una de las
partes: el trabajador.

En este punto, es posible concluir que las relaciones laborales y los derechos fundamentales,
especialmente el principio de la dignidad, están muy cerca, ya que la condición de elemento
humano de los trabajadores es esencial para garantizar los derechos a impedir la violación de la
integridad.
Un nuevo concepto de subordinación es fundamental para garantizar la ejecución de los créditos
laborales derivados de la relación de trabajo, promoviendo el principio de la dignidad humana,
que hace el Estado legítimo para actuar en el camino de la recuperación y la efectividad de los
derechos sociales en el trabajo, garantizar una vida digna para los trabajadores.

Morais (2005, p.40) enseña que competerá al Juzgador garantizar y asegurar el pleno respeto
de los derechos humanos fundamentales, sin que pueda la ley excluir de su apreciación la lesión
o la amenaza al derecho (CF, art.5, XXXV).

Resultan muy necesarios los cambios en la jurisprudencia de modo que pueda incluir en los
derechos laborales algunas categorías de trabajadores que están fuera de esta realidad,
garantizando el acercamiento de los derechos fundamentales (sociales) para darles una vida
digna, como quiere la Constitución Federal del Brasil.

Siguiendo las enseñanzas de Barros (2003, p.19), creemos que un elemento fundamental en el
desarrollo de la legislación laboral es su constitucionalización, a través de la influencia de los
valores y derechos fundamentales mencionados en la Constitución.

Cabe señalar que en el panorama actual de las normas heterónomas y autónomas de protección
al trabajador, debe emerger la primacía de los derechos fundamentales como instrumento
necesario al equilibrio de los derechos laborales y de los empleadores, para limitar la
precarización de las relaciones laborales y acercar al trabajador los créditos laborales que
aseguren el mínimo existencial para una vida digna.

6. Conclusión

Con el actual avance tecnológico ocurrió la sustitución de la mano de obra humana por
máquinas y por lo tanto una reducción drástica del número de puestos de trabajo, causando una
gran cantidad de mano de obra que debilita la fuerza de trabajo y por tanto el poder de lucha de
los trabajadores. Por lo tanto, se habla mucho de la precarización de la relaciones de trabajo.

Con la producción automatizada pasó a haber otro tipo de trabajador, un trabajador que parece
tratar a menudo el Derecho del Trabajo como un obstáculo para el mantenimiento de su
empleo, pues renuncia a sus propios derechos para tener que conservar su propio trabajo.

La sociedad actual vive un paradigma que es el avance tecnológico y el daño que causa a la
masa de trabajadores, resultando, en el campo económico, el predominio de la ley de la oferta y
la demanda.

El Estado que podría intervenir para proteger el trabajador se aleja aún más de este papel. Con
la caída del Estado de Bienestar Social ocurrió el fomento del capital el que fue ampliado
beneficiándose de las políticas públicas que flexibilizaron los derechos de los trabajadores.

Así, mientras se desarrolla el sistema capitalista, secuelas graves provocan el impacto directo
sobre las leyes laborales, con una dramática destrucción de derechos sociales y laborales que
deja la clase obrera muy desprotegida.
Sin embargo, los cambios en el sistema económico causan el fenómeno de la desverticalización
de la subordinación (outsourcing) que rompe con el concepto clásico de jerarquía funcional, lo
que hace difícil ver lo que es subordinación directa entre empleador y empleado.

Además, existe una sensación de sustitución de las normas laborales por las normas
mercantilistas, que tienden solamente a la generación de riqueza y a la acumulación por parte
de los más ricos.

Evaluar tales efectos causados por los cambios en las relaciones laborales resulta urgente, a fin
de adaptarse a la nueva legislación laboral las condiciones de vida de los trabajadores
brasileños.

El análisis de las nuevas formas de subordinación y la expansión de este concepto proporciona

acceso a gran parte de los trabajadores brasileños que están fuera de la ley laboral, a los
valores y los derechos sociales mínimos garantizados en la Constitución, tales como recreación,
alimentación, vivienda, ropa, el bienestar, la salud y la educación de calidad, una forma de
respeto por el principio de la dignidad humana y la realización de los derechos fundamentales.

En Brasil, el cambio en el campo jurisdiccional fue realizado con la Enmienda Constitucional 45

que amplió la competencia de la Justicia del Trabajo. Falta, sin embargo, el cambio en el
derecho material, que posiblemente no necesita de una reforma legislativa, sino doctrinal y
jurisprudencial de la simple adaptación del artículo 3 de la Codificación de la legislación laboral a
la realidad actual para poder incluir a los nuevos trabajadores en el campo de la protección de
la legislación laboral de Brasil a fin de garantizar la existencia mínima de una vida digna
asegurando un digno salario.

Reorganizando este concepto esencial a la caracterización de la relación de empleo, tendremos

la preservación del objeto del Derecho del Trabajo y, por lo tanto una sociedad más justa.

Así que siendo protegida la idea de que la legislación laboral es un verdadero derecho social que
debe nacer y desarrollarse con una única misión, a saber, la promoción y protección de los
derechos e intereses de los trabajadores, resulta protegida la dignidad humana.

Bibliografía

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