La adopción

La adopción es una institución que tiene por objeto hacer adquirir la patria
potestad por un procedimiento artificial organizado por la ley, es decir, hacer entre
dos personas las mismas relaciones que existían entre un padre y un hijo.
La adopción se podía aprovechar con diferentes fines, tales como:
1. Sustituir a la naturaleza, pues servía para que un hombre sin hijos se
procurara un heredero de su nombre, de su fortuna y de su culto privado.
2. Permitía a un ascendiente adquirir la patria potestad sobre descendientes
que no le estaban sometidos en virtud de las reglas especiales de
organización de la familia.
3. Podía incluso realizarse con un objetivo político, el cual podía ser adquirir el
derecho de ciudadano a un latino, transformar un plebeyo en patricio o
incluso bajo el Imperio, se utilizaba para dar un sucesor al príncipe reinante.
Había diferentes especies de adopciones, entre las cuales se distinguían la
adrogación y la adopción propiamente dicha. La adrogación afectaba a las
personas sui iuris; en cambio la adopción como tal era relativa a las personas
alieni iuris.
La adrogación estaba sometida a una encuesta que era realizada por el
Colegio de Pontífices, y esta era favorable, se reunían los comicios por curias y
era el Gran Pontífice quien preguntaba al adrogante si quería ser adrogado y
luego a los comicios si autorizaban la adrogación.
Esto era en realidad una ley votada por los comicios curiados, ya que se
necesitaba de una ley, ya que la adrogación modificaba las reglas generales de la
organización de la familia; y se hacía intervenir al poder religioso en la persona de
los pontífices, motivado a que ésta daba por resultado la extinción de un culto
privado (los sacra privata del adrogado).
En una época indeterminada, los ciudadanos romanos dejaron de
frecuentar los comicios por curias; dejando de reunirlos y por consecuente la
adrogación se hizo ante 30 lictores, los cuales terminaron sustituyendo a las 30
curias. A partir del emperador Doicleciano, bastó un rescripto imperial para realizar
la adrogación.

FORMAS DE LA ADOPCIÓN
Para poder adoptar se necesitaban dos cosas:
1. Que la patria potestad de aquel que daba el hijo en adopción estuviera
extinta.
2. Crear o hacer nacer la patria potestad en el padre adoptivo.
Para extinguir la patria potestad el padre de sangre debía vender a su hijo
tres (3) veces al adoptante. Con este proceso después de las dos (2) primeras
ventas, se libertaba al hijo, y después de la tercera (3era) venta, lo revendía a su
paterfamilias; con este proceso a diferencia de lo que ocurría en la emancipación,
el hijo no era liberado sino que iba con el adoptante ante el pretor, y éste
reclamaba al hijo como suyo sin que el paterfamilias lo contradijera, por lo cual el
magistrado declaraba que el adoptante tenía la patria potestad sobre el adoptado;
para una hija, nieto o nieta, bastaba con una sola venta.
Bajo Justiniano, las formas de adopción fueron simplificadas, ya que solo
requería las declaraciones del paterfamilias y del adoptante ante el magistrado.

Reglas comunes para la adrogación y la adopción:

1. Aptitud para adquirir la patria potestad: Era necesario que el adrogante
como el adoptante fueran aptos para adquirir y a patria potestad, es decir, que
debían ser ciudadanos romanos; sin embargo durante los principios del
Imperio, se autorizó a las mujeres a adoptar, siempre y cuando tuvieran el
permiso del emperador, esto para engendrar ligas de parentesco.

2. Diferencia de edades: Como la adopción busca de imitar a la naturaleza, era

necesario que existiera una diferencia de edad suficientemente verosímil para
hacer creíble la paternidad, por esto Justiniano estableció que debía existir una
diferencia de 18 años entre el adoptante o adrogante y el hijo.

3. Acuerdo de voluntades: Para la adrogación se necesitaba un acuerdo entre

las voluntades del adrogante y del adrogado. Para la adopción, solo se
consideraba la voluntad del paterfamilias y el adoptante; cuando Justiniano se
consideraba la no oposición del adoptado.

De igual forma se podía adoptar a una persona como nieto, dándolo como
hijo a uno de sus hijos. Para esto era necesaria la adhesión de este hijo a esa
adopción, en virtud de la regla “no se puede tener un heredero suyo sin su
voluntad”.
 Reglas especiales de la adrogación:

El adrogante debía llenar dos condiciones:

1. Tener por lo menos 60 años de edad: ya que se sobrentendía que

antes de esa edad el hombre buscara la paternidad mediante el
matrimonio; sin embargo, podía tener menos edad y ser adrogante si
demostraba que le era imposible la procreación.

2. La ausencia de hijos: El adrogante no debía tener hijos, ni legítimos ni

adoptivos, a fin de que no se alteraran los derechos sucesorales.
La adrogación de las mujeres y de los impúberes estuvo prohibida por
mucho tiempo, motivado a que no podían entrar en los comicios por curias. Lo
cual fue levantado por Antonio el Piadoso (impúberes) y por Diocleciano (mujeres).
Antonio el Piadoso hizo que la adrogación del impúber fuese posible con la
autorización de su tutor y después de una encuesta del pontífice, p ara averiguar
si la adrogación era útil a aquel.
En caso de que el impúber fuera emancipado por el adrogante sin previa
aprobación por el magistrado, o cuando lo desheredaba en su testamento, tenía
derecho a:
1. Recobrar a los bienes que hubiera aportado y los bienes que hubiera
adquirido para él.

2. A percibir en la sucesión del adrogante la cuarta parte de lo que hubiera

recibido sin esa emancipación o sin ser desheredado.

Efectos de la adrogación:
El efecto escencial de la adrogación era el de hacer sufrir al adrogado una
capitis deminutio mínima, es decir perdía los derechos emergentes de las
relaciones de familia. Su status libertatis y su status civitatis quedaban intactos,
pero perdía su status familiae.
Como consecuencia de esto, los bienes que poseía el adrogado, en el
momento de la adrogación, se adquirían en masa por el adrogante, igual a como
ocurria con los bienes de la mujer que pasaban a la propiedad del marido, en caso
de que la mujer cayera in manu mariti.
Efectos de la adopción:
Los efectos de la adopción deben distinguirse antes y después de
Justiniano.
Antes de Justiniano:
1. El efecto principal de la adopción era pasar al adoptado de una familia a
otra, es decir, pasar de la familia a la que pertenecía a la familia del
adoptante, colocándolo bajo su patria potestad. Como consecuencia el
adoptado perdía todo el derecho de sucesión en su familia natural para
adquirirlos en la nueva.

2. Si el adoptado estaba casado y tenía esposa in manu e hijos, la adopción a

diferencia de la adrogación, no producía efectos más que para el adoptado;
es decir que quedaban bajo la patria potestad de su antiguo paterfamilias y
por consecuente formaban parte de dos casas diferentes.

3. El adoptado corría el peligro de no recibir nada en ningunas de las familias,

en cuanto a derecho sucesorio si el padre legítimo del adoptado moría (no
recibía nada por no ser su agnado), y luego el padre adoptivo lo
emancipaba, pues perdía también el derecho de sucederle.

Después de Justiniano o reformas de Justiniano:

Justiniano estableció dos (2) clases de adopciones:
1. Adopción plena: era la que se hacía cuando el adoptante era ascendiente
del adoptado, en este caso los efectos de la adopción eran los mismos de
la adopción antigua.

2. La adopción minus plena: era la que se hacía cuando el adoptante no era

ascendiente del adoptado, es decir cuando el adoptante era una persona
extraña al adoptante. En esta adopción no se producía efecto alguno hasta
la muerte del adoptante, es decir que éste último no adquiría la patria
potestad.
 Tutela y Curatela
Tutela
La tutela es el poder conferido por el Derecho Civil a una persona sobre
otra, para protegerla, cuando por su edad (tutela de impúber) o sexo (tutela de la
mujer impúber) no está en condiciones de ejercer sus derechos por sí mismo.
Según una definición atribuida a Servio Sulpicio y posteriormente
reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela “era una potestad establecida
sobre una persona libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger
al que, en razón de su edad, no podía defenderse por sí mismo”.
Para la época esta definición no era cierta ya que no era en interés del hijo
como se había establecido esta potestad, si no en interés de la familia, para
salvaguardar la conservación de los bienes a favor de sus presuntos herederos. A
finales de la República fue cuando cambio esto, convirtiéndose realmente en una
institución destinada a proteger al que estaba sometido a ella y una verdadera
carga para el tutor.
Las personas sometidas a tutela eran los impúberes sui iuris, de cualquier
sexo, estos eran llamados “pupilos” hasta llegar a la pubertad, la pubertad variaba
dependiendo del sexo, para las mujeres era a los 12 años y los varones 14 años.
La institución de la tutela difiere de la patria potestad por dos razones:
1. La persona sometida a tutela es una persona sui iuris, en tanto que la
persona sometida a patria potestad es un alieni iuris.
2. El tutor no tiene derecho a la corrección ni autoridad sobre el “pupilo”.
Existían tres (3) clases de tutela:
1. Testamentaria: al principio solo el paterfamilias era el único que podía
designar un tutor para sus hijos, ya que esto constituía un atributo de su
potestad paterna. Este nombramiento debía hacerse en el testamento
siempre y cuando estuviera en términos imperativos y después de la
institución de heredero, pues si era hecha por otra persona o de manera
irregular la designación era nula; pero, posteriormente, en razón del favor
con que se miró la tutela testamentaria en la que el nombramiento se hacía
con pleno conocimientos de causa, se acabó por apartarse del rigor de las
antiguas reglas para su designación.

2. Legitima: era cuando por disposición de la ley, a falta de un tutor

testamentario, era designado el heredero presunto del pupilo por aplicación
de la regla de que “la carga de la tutela debe caer en donde esté el
provecho de la sucesión”, lo cual era muy práctico por tener el heredero
 presunto, más que nadie interés en la buena gestión de los bienes que
habrían de ser suyos si el pupilo llegaba a morir siendo impúber.

2.2 De acuerdo a la Ley de las XII Tablas, la tutela correspondía a los

agnados, siendo preferidos los de grado más próximo y si fueran varios
los que estaban en el mismo grado, todos serian tutores; y en caso de
que no hubiera agnados, eran llamados a la tutela legítima los gentiles.

2.3 En el derecho de Justiniano era llamado a la tutela el pariente más

próximo, fuera agnado o cognado; siendo la madre y el abuelo del
impúber los preferidos a los colaterales.

3. Dativa: era cuando el pupilo no tenia tutor testamentario ni tutor legitimo; el

tutor era designado cuando Justiniano por los magistrados municipales
previa información sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.
La tutela estaba considerada un cargo público, siendo necesario para
cumplirla ciertos factores tales como: ser persona libre, ser ciudadano romano y
ser de sexo masculino. Posteriormente se permitió que el cargo fuese ejercido por
el filiusfamilias ya que la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clasico le fue permitido a la madre y a la abuela el ser
tutoras siempre que bajo juramente se comprometieran a no contraer matrimonio
nuevamente.
Todos los tutores podían renunciar a sus cargos de la siguientes maneras:
1. Tutor testamentario a través de la “abdicatio tutelae” lo cual consistía en
hacer una declaración solemne ante testigos de no querer ejercer la tutela.

2. Tutor legitimo debía de transferir la tutela a un extraño mediante la “in iure

cessio”, sin embargo en caso de que el cesionario muriera o sufriera una
capitis deminutio se reintegraba el pleno derecho de funciones al tutor
original.

3. Tutor Dativo solo podía ser eximido de ejercer la tutela aduciendo razones
graves que le impidan ejercer el cargo.
El régimen de las excusas durante la época clásica se extendió a la la tutela
testamentaria y más tarde a la legitima, las mas resaltantes o importantes son:
1. El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad publica
(magistrado, miembro del cosilium principis, profesor, sacerdote).
2. Razones personales, como el haber cumplido setenta años, pobreza
extrema, enfermeda grave o la ignorancia.
 3. Numerosas cargas familiares, como tener tres (3) hijos o más, el
ejercicio de tres cargos de tutor o de curador.
4. Razones de privilegio, como ser veterano del ejercito, atleta
coronado, etc.
Apartando las excusas, existían las incapacidades las cuales se fueron
desenvolviendo con el tiempo y que comenzaron siendo excusas, estos fueron de
acuerdo a los textos Justinianos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos
graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
Adicionalmente en el derecho Justiniano se declaro incapaces para ejercer
el cargo de tutor a los menores de veinticinco (25) años, a los obispos, monjes,
acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y la abuela.
Curatela
Es la institución de derecho civil, que permite representar y asistir a
aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraran
incapacitadas para administrar su patrimonio.
Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona
designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de
un sui iuris púber e incapaz de ejercer por si solo sus derechos. En un principio no
hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero si el
paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el
pretor confirmaba ese nombramiento. Dichas personas eran confiadas a un
curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer cualidades similares al
tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino. El curador
administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.
Se diferencia de la tutela porque la misma tiene como nota esencial y
característica la asistencia y la cooperación del tutor a los actos jurídicos que
celebre el pupilo mediante la auctoritatis interpósito de lo cual se deriva la máxima
tutor datut personae, curator rei (el tutor se da para la persona, el curator para una
cosa o causa).

La ley de las XII tablas organizó la curatela únicamente para los

incapacitados accidentales:
 Los furiosi sin intervalos lúcidos.
 Los prodigi.
 Después por disposiciones del pretor se protege a las mentes capti, los
sordos, los mudos, así como los incapacitados de otro orden.
 Cura minorum XXV annis.
 Cura furiosi: La ley decenviral se ocupó de los furiosi y decidió que el loco
sui iuri y púber, es decir que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni la del
tutor, se sometiese a la curatela legítima de los agnados.

Cura prodigi: La ley de las XII tablas consideraba prodigo a aquella persona
que no era capaz de llevar cuenta y limite de sus gastos, sino que se arruina
dilapidaban y malgastando sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del
padre.

Cura mente capti: A los disminuidos en su capacidad.

Cura minorum XXV annis: Después de la Segunda Guerra Púnica, al

incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela, la cura minorum
XXV annis. Con anterioridad los púberes entre 12 y 25 años podían hacer todo
tipo de negocio jurídico. Como consecuencia de su corta edad frecuentemente
salían perjudicados por su inexperiencia y se publicó una ley, lex laetoria, en el
200 a.C. que estableció la posibilidad de que se pudieran rescindir los negocios
celebrados por menores de 25 años cuando hubieran sido engañados.

REGIMEN DE LOS BIENES

Bienes
En sentido jurídico, se entiende por cosa todo lo que puede ser objeto de
derechos patrimoniales y que es permutable, o sea, que representa una utilidad
estimable en dinero, en forma directa o indirecta; según Bonfante, en sentido
correcto y especifico desde el punto de vista de los derechos reales, es una parte
limitada del mundo exterior, que en la conciencia social está aislada y concebida
con una unidad económica independiente.
En el lenguaje ordinario, las cosas representan todo objeto extraño al
hombre que ocupa un lugar en el espacio, es decir, viene a ser todo lo que
realmente existe, ya sea los seres animados o los objetos inanimados.
En la época romana existían dos (2) grandes categorías que eran: “Res in
patrimonio” y “Res extra patrimonium”:
1. Res in patrimonio, eran las cosas o bienes privados, es decir el patrimonio
de un particular.

2. Res extra patrimonium, en cambio eran las cosas pertenecientes al derecho

divino o derecho humano.
Derechos reales

La definición clásica concibe el derecho real como aquel que crea

una relación inmediata y directa entre una persona y una cosa, es decir la
relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual
obtiene un beneficio.

Motivado a la crítica de comentaristas quienes consideran imposible

establecer una relación jurídica entre una persona y una cosa, por ser un
ser inanimado y no poder establecer un vínculo entre la persona como
sujeto activo y la cosa como sujeto pasivo, Planiol formulo su teoría
denominada “Obligación Pasiva Universal”, donde plantea que la relación
se establece entre la persona y la sociedad la cual sería el sujeto pasivo,
quien tiene la obligación de respetarlo y de no impedir su ejercicio.

Los elementos del derecho real son:

1. El sujeto activo quien es la persona en quien se provaca la

conjunción del derecho, ha adquirido el derecho real.
2. El objeto es sobre el cual se establece relación inmediata y sobre la
cual la sociedad queda obligada a respetar su ejercicio.

Derechos personales o de crédito

Es la facultad que tiene su titular de exigir al deudor un acto o una

abstención, es decir, el derecho personal es una relación de persona a
persona, que permite a una de ellas exigir a la otra el cumplimiento de una
determinada prestación.

Los elementos del derecho personal son:

1. Sujeto activo: es la persona a la cual el deudor debe realizar una

determinada prestación.
2. Sujeto pasivo: es la persona que debe realizar una prestación a favor
del acreedor.
3. Objeto: es la prestación que debe realizar el deudor a favor del
acreedor.
Patrimonio

La palabra patrimonio deriva del latino “patrimonium”, hace referencia

a los bienes que el hijo tiene heredados de su padre o abuelo; en sentido
jurídico, este término designa los derechos y cargas que tiene un individuo.

Se debe recordar que los derechos reales y los derechos personales

sean constitutivos del patrimonio de la persona; y de este supuesto deriva
la definición de patrimonio propio, lo cual algunos tratistas del derecho
romano lo conciben como “la universalidad jurídica de los derechos reales y
personales de un individuo bajo la relación de un valor pecuniario y
económico”.

Al hablar de patrimonio debemos considerar los siguientes aspectos:

1. El patrimonio forma una totalidad jurídica de derechos la cual solo

permite división en partes alícuotas y nunca fragmentarlas en partes
determinadas por sí mismas o susceptibles a ser determinadas
separadamente.
2. El concepto de patrimonio contiene dentro de sí, a los derechos
reales y a los derechos personales, en los cuales se comprenden el
activo o los créditos y el pasivo o las deudas.
3. Tanto los derechos reales como personales al ser patrimoniales son
apreciables económicamente.
4. En el concepto de patrimonio se excluye los derechos
extrapatrimoniales que no correspondan a un valor económico, es
decir, derecho a la patria potestad, autoridad marital, etc.
5. El patrimonio se concibe como un atributo innato de la persona, por
lo que se extingue al ella dejar de existir.
6. No puede concebirse una persona sin patrimonio, por cuanto toda
persona por el simple hecho de serlo es capaz de adquirir derechos
y contraer obligaciones.
7. No puede existir un patrimonio sin una persona que sea titular de él.
8. El patrimonio puede ser positivo cuando el activo es mayor que el
pasivo; y negativo cuando el pasivo es mayor que el activo, esto
porque las deudas son constitutivas del patrimonio y subsisten a
pesar de no existir bienes presentes.
9. El patrimonio solo puede ser transmitido por causa de muerte.
 LA PROPIEDAD
PROPIEDAD

El concepto de propiedad se desarrolló paulatinamente desde la época

arcaica, con características diversas que le han llevado a diferentes concepciones.
Primero fue un concepto de señorío, en interés del grupo familiar, indiferenciado,
nucleado en cabeza del Pater Familiae, a quien estaban sujetos (ligados o atados)
las personas (alieni iuris, libres o esclavos) y las cosas.

Subsecuente, es entonces, desde la emisión de las XII Tablas, que se

comenzó a distinguir el poder del Pater sobre las personas libres, mujer in manus
e hijos de familia, por una parte, y otra propiedad autónoma sobre esclavos y
cosas; fue esta última la que se consideró Propiedad en tiempos históricos.

Se puede decir que la propiedad para los romanos indicaba la facultad que
corresponde a una persona, llamada propietario, de obtener directamente de una
cosa determinada toda la utilidad jurídica que esta cosa es susceptible de
proporcionar.

No se tiene conocimiento de que Roma en sus comienzos tuviera un

verdadero concepto de propiedad y se ha llegado a este concepto resumiendo la
filosofía jurídica del pueblo romano, sus juristas y sus legisladores. Ulpiano da una
idea de propiedad al definir al "Pater familiae" diciendo: “Qui in domo dominium
habeat quamvis filios habeat". Dominio es propiedad ejercida sobre una cosa
determinada. Justiniano consideró la necesidad de una definición y en las
Institutas hizo una calificación muy imprecisa: "Dominium est plena in re
potestas”, potestas es el poder o facultad socialmente reconocido, si es sobre la
cosa, se denomina Dominium.

CARACTERES

1. Era un derecho absoluto, no porque no pueda tener limitaciones, sino

porque las facultades del titular no están prohibidas o limitadas
taxativamente, siendo por tanto indeterminadas. Las ventajas del propietario
se reducen a tres: “jus utendi", derecho de servirse de la cosa, "Jus fruendi",
derecho de obtener frutos y rentas, y "Jus abutendi", derecho de disposición
que incluye hasta la destrucción.
 2. Era un derecho exclusivo, sólo pertenece al propietario, no se concibe la
titularidad de dos o más sujetos sobre una misma cosa, para este supuesto
se concebirá el condominio.

3. Era un derecho perpetuo, no se extingue por el no ejercicio, ni puede ser

constituido por un plazo determinado, pero puede pactarse su retransmisión
al cabo de cierto tiempo al transmitente.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

1. Limitaciones de Derecho Público.

A. Prohibición de enterrar cadáveres en fincas urbanas.

B. Pasaje forzoso en beneficio de la comunidad: provisionalmente mientras dure
la intransitabilidad de un camino público, hacia lugares "Religiosus" en favor de
quien tiene el "Jus sepulcri", hacia ríos y canales navegables.
C. Las fincas colindantes con ríos navegables deben soportar el uso de sus
riberas para maniobras de navegación.
D. En la época de Justiniano aparece la expropiación por causa de utilidad
pública, sin embargo a partir de Teodosio II, se facultaba a demoler edificios previa
indemnización.
E. En la época clásica se reglamentaba ya, la altura, estética y distancia de las
construcciones.

2. Limitaciones de Derecho Privado.

A. Se puede exigir al vecino el corte de las ramas de un árbol que se extiende
sobre una propiedad.
B. Derecho a recoger frutos de plantas propias desprendidos sobre suelo ajeno.
C. La servidumbre de paso impuesta por un magistrado en casos de fundos
incomunicados.
D. Prohibición de alterar con obras el fluir de aguas en detrimento de los demás
fundos. "Actio aquae pluviae arcendae".
E. Diferentes acciones acordadas por la ley a los propietarios por causa de
vecindad: "Damni infecti", "Novi operae", "Finium regordorum", etc.