Señores
JUECES PROMISCUOS MUNICIPALES DE VILLANUEVA – LA GUAJIRA
(REPARTO)
E. S. D.
REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA
ACCIONANTE: YEILIS JOHANA ATENCIO IBARRA.
ACCIONADO: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE LA
GUAJIRA – COMFAGUAJIRA
YEILIS JOHANA ATENCIO IBARRA, mayor de edad, y vecina de esta ciudad
identificada con la Cédula de Ciudadanía N.º 1.121.328.624 expedida en Villanueva (La
Guajira), como aparece al pie de mi correspondiente firma, domiciliada y residenciada en el
en el Municipio de Villanueva (La Guajira), actuando en nombre propio, comedidamente
manifiesto a usted que mediante el presente escrito instauro ACCIÓN DE TUTELA según
lo consagra el artículo 86 de la Constitución Política contra CAJA DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA EPS-S, , por
violación a mi Derecho a la Vida, Integridad Física en conexidad al Derecho a la Salud y
Seguridad Social consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, con
base en los siguientes:
HECHOS
PRIMERO. Me encuentro afiliada a la EPS-RS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA –
COMFAGUAJIRA desde el 1 de octubre de 2012, encontrándome en estado Activo.
SEGUNDO. El día 31 de octubre de 2017 la EPS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA –
COMFAGUAJIRA, a través de la Autorización No 48202 ordenó la interconsulta por
medicina Especializada con Nutricionista, siendo atendida por la Dr. KATIA MAESTRE
BRITO diagnosticándome un DX NUTRICIONAL DE OBESIDAD MORBIDA el cual
requiere de tratamiento oportuno para contrarrestar dicha enfermedad y mejorar mi calidad
de vida.
TERCERO. Así mismo en consulta de Control o de Seguimiento por Medicina
Especializada Interna- Endocrinología con el Dr. ALVARO APONTE PENSO tal como
consta en la Autorización No 475038, en evolución del día 21 de enero de 2017, se ordenó
la VALORACIÓN POR CIRUGIA BARIATRICA, tal como consta en la Impresión de
Historia Clínica.
CUARTO. La EPS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA, ordena
la Interconsulta por Medicina Especializada con el medico Bariátrico SEBASTÍAN
VILLAZÓN OVALLE diagnosticando un DX DE OBESIDAD POR EXCESO DE
CALORÍA MÁS HIPOTIROIDISMO, justificando que es necesario el procedimiento.
Es así, que el día 6 de junio de 2017, el médico tratante anteriormente mencionado,
concluye que ha valorado mi estado de salud, y encuentra una obesidad con IMC: 50 con
múltiples comorbilidades paciente con todas las valoraciones, por lo que se solicita orden
para CIRUGÍA BARIÁTRICA SLEEVE GÁSTRICA de acuerdo con el convenio
institucional.
QUINTO: Me he realizado el tratamiento completo como aspirante a realizarme cirugía
bariátrica y fui evaluada por los diferentes profesionales médicos adscritos a esta EPS,
encontrándome apta candidata para realizarme esta cirugía, (anexo fotocopia de las
historias clínicas), pero hasta el momento no se ha programado dicha cirugía a pesar de que
haber cumplido con todo el protocolo exigido por EPS-RS COMFAMILIAR DE LA
GUAJIRA – COMFAGUAJIRA
SEXTO: Me he realizado los diferentes exámenes generales y especializados para evaluar
mi estado de salud y revisar las condiciones en que me sometería a un procedimiento de
estos y no he presentado problema alguno. (anexo copia de los diferentes exámenes todos
realizados por medio de EPS-RS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA –
COMFAGUAJIRA).
SEPTIMO: soy una paciente que tiene 30 años de edad y que tengo un peso de 120.o kg,
con un índice de masa corporal de 50 kg/m2, siendo así considerada como una paciente con
Obesidad Mórbida, que veo en riesgo mi vida y mi desarrollo normal como persona.
OCTAVO: he agostado todos los métodos para adelgazar y he seguido a dietistas,
nutricionistas, gimnasio etc., sin lograr el objetivo.
NOVENO: ni mi familia ni yo poseemos la capacidad económica para asumir el costo de
dicha cirugía bariátrica ni el tratamiento a seguir ya que los costos son muy altos los cuales
oscilan entre $18.000.000 y $20.000.000 y además la medicina que debo consumir luego
del procedimiento quirúrgico es también excesivamente costosa y no podría tampoco
cubrirla ya que mis ingresos son completamente insuficientes
DECIMO. Después de surtido todo el procedimiento indicado por la EPS
COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA, hasta la fecha no he recibido
orden para la cirugía, lo que incrementa los riesgos a mi salud actual e imposibilita una
mejor calidad de vida, violentándose de esta manera mi derecho a la salud, desconociendo
la EPS, que en la actualidad el sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de
riesgo de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas
adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la
carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de
la carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad.
DECIMO PRIMERO. Que ante la negativa de la EPS de autorizar el Procedimiento
prescrito por el Médico tratante de esta Empresa, el día 11 de agosto de 2017, presente
Derecho de Petición en Interés particular solicitando lo siguiente:
PRIMERO. Solicito expedir las respectivas autorizaciones medicas con el fin de que me pueda
ser practicada la correspondiente CIRUGIA BARIATRICA, que se me debe practicar con el
único propósito de que mi salud pueda mejorar y quede garantizado mi derecho a la vida y
seguridad social.
DECIMO SEGUNDO. Que en respuesta al Derecho de Petición la E.P.S.
COMFAGUAJIRA respondió lo siguiente:
Acusando recibo de su solicitud, mediante cual solicita la autorización para la cirugía
bariátrica, actuando en mi condición de Jefe de la Oficina Jurídica de COMFAGUAJIRA, me
permito dar respuesta de fondo a la petición de la referencia, fundándome en la información
remitida por la División de Salud, área encargada y responsable de dichos asuntos en la
Corporación en los siguientes términos:
Me permito informarle señora ATENCIO IBARRA, que el procedimiento que usted solicita de
BARIATRICA, se encuentra excluido del PLAN OBLIGATORIO DE SALUD, por lo tanto se
debe tramitar por el comité técnico científico, diligenciar el formulario de eventos NO POS y
anexar todos los soportes: exámenes e historias clínicas que usted tiene.
La caja de compensación familiar de la Guajira trabaja de manera permanente por el bienestar
de sus usuarios, por lo cual para nosotros es satisfacción dar las explicaciones pertinentes
sobre su caso y poder así darle su solución a su solicitud.
DECIMO TERCERO: Que desde el año 2008, la Cirugía Bariátrica está contemplado en
el plan de beneficios obligatorios, en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que
hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630
Anastomosis del estómago; incluyendo gastro yeyunostomía y el código 07631
Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser
entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass
gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que
no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud
(EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud (POS).
DECIMO TERCERO. El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo
de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas
como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de
diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga
de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. La expansión de la obesidad
en el contexto colombiano repercute, a su vez, en el mecanismo constitucional de la tutela.
Según los estudios de la Defensoría del Pueblo, durante el año 2011 el procedimiento de
bypass gástrico fue una de las cirugías más solicitadas, vía tutela, tanto en el régimen
contributivo como en el subsidiado, constituyéndose en un problema de salud pública en
nuestro país.
En razón de los hechos antes narrados.
DERECHOS VULNERADOS
Estimo violado el derecho a la SALUD en conexidad con los derechos fundamentales a la
VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, y SEGURIDAD SOCIAL consagrados en los
artículos 1, 11, 23, 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
La salud es un derecho constitucional fundamental. En las últimas dos décadas, la Corte lo
ha venido protegiendo por tres vías: (i) la primera, estableciendo su relación de conexidad
con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad
humana; (ii) la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos
donde el accionante es un sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la
tercera, afirmando en general su funda mentalidad de forma autónoma.
Como resultado de este desarrollo jurisprudencial, la doctrina constitucional ha dejado de
decir que ampara el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la
integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud. En
este sentido, se ha cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de la conexidad, y a
categorías conceptuales que dividan los derechos fundamentales de acuerdo con si tienen o
no un contenido prestacional.
En razón a la evidente raigambre fundamental del derecho a la salud, “le corresponde al
Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio
público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas
a garantizar el debido amparo de este derecho”.
Ahora bien, la noción de salud no se limita al estar exento de padecimientos físicos. La
acepción que mejor recoge el ideario constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de
la constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), según la cual: “La salud es
un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades”.
De forma similar, el bloque de constitucionalidad introduce al ordenamiento colombiano la
definición de la salud como el derecho al “más alto nivel posible de salud física y mental”,
el cual se alcanza de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido tanto en el
sistema universal de derechos humanos a través del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, como a nivel interamericano por el Protocolo Adicional
de San Salvador.
En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha esforzado en superar
aquella aproximación que pretende restringir el goce del derecho a la salud a la mera
supervivencia biológica del ser humano y ha conminado, por el contrario, a la búsqueda de
los niveles óptimos de salud física y psíquica, necesarios para que la persona se desempeñe
apropiadamente “como individuo, en familia y en sociedad”. Resulta diciente en este punto
citar lo dicho por la Corte en el año de 1998 acerca de la intensión de consolidar un sentido
más amplio de vida, reflexión que sigue vigente en nuestros días:
“Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a
la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un
sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo
que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en
condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino
una vida saludable, en la medida de lo posible”.
Pero la búsqueda progresiva del completo bienestar físico, mental y social hace también
que las obligaciones en cabeza del Estado sean enormes; más aún, tratándose de un país con
enormes tareas inconclusas en reducción de la pobreza y la miseria. Así se refirió la Corte a
este desafío mayúsculo:
“En un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas se encuentran
viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la indigencia - el papel
que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud es un derecho fundamental y es,
además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras
de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y
habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico,
funcional, psíquico, emocional y social”.
Como se desprende de la anterior cita, existen tres fases de la atención en salud: (i)
la preventiva está dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, (ii) la reparadora se
activa una vez ha ocurrido la enfermedad y busca tener efectos curativos sobre la misma.
Por su parte, la faceta (iii) mitigadora está orientada a amortiguar los efectos negativos de
la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación en tanto ésta no se
puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar el padecimiento y de contribuir, en la medida de
lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado.
Esta Sala de Revisión aprovecha esta oportunidad para hacer hincapié en el componente de
prevención, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio gira en torno a una condición
de riesgo (obesidad), la cual como se desarrollará más adelante, debería ser abordada,
principalmente, por medio de una atención temprana que evite las enfermedades conexas y
derivadas de los problemas de sobrepeso y represente, además, una disminución en los
costos de los tratamientos quirúrgicos curativos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la fase preventiva constituye el
auténtico goce efectivo del derecho a la salud por cuanto (i) no solo evita que el ciudadano
sufra los padecimientos propios del quebrantamiento de salud y los riesgos de la misma,
sino que (ii) también representa para la comunidad una reducción considerable de gastos.
La Corte explicó así las ventajas de hacer recaer el énfasis de la atención en salud en el
componente de prevención:
“Dentro de los servicios de salud que el Sistema contempla como obligatorios, especial
importancia tienen los servicios de promoción de la salud. En primer lugar, este tipo de
servicios garantizan un nivel más alto de salud de una persona, por cuanto buscan evitar o
reducir las posibilidades de que sufra un determinado padecimiento en su salud. Así se
asegura un mayor goce efectivo del derecho que si sólo se garantiza a la persona el acceso
al servicio de salud curativo, una vez sufra el padecimiento que hubiese podido prevenir.
En segundo lugar, la prevención de los quebrantamientos de salud que pueda sufrir una
persona suele llevarse a cabo mediante servicios que cuestan considerablemente menos
que los servicios de salud que se requieren para atender los quebrantamientos una vez
estos aparecen. Esto es especialmente relevante en el caso de enfermedades de alto costo,
como el VIH/SIDA, cuyo tratamiento es notoriamente más oneroso, tanto para el goce
efectivo del derecho de la persona que padece la enfermedad como en términos
financieros. Los servicios de salud que se requieren aseguran a las personas no perder la
vida, su dignidad o su integridad. He ahí su importancia. Pero son los servicios de
prevención en salud los que asegurarán el pleno goce efectivo del derecho a la salud”.
En virtud de lo anterior, las empresas promotoras de salud no deben limitarse a actuar allí
donde se ha producido la enfermedad, sino que “deben ante todo prevenir que se llegue a
esta situación”. La actuación oportuna es entonces resultado de un auténtico mandato
constitucional y cobra especial importancia en enfermedades como la obesidad, cuyos
niveles de riesgos son de público conocimiento, y su aparición, en gran medida, resulta
prevenible, mediante el cultivo de buenos hábitos alimenticios y de ejercicio. Por ello, la
parte resolutiva de esta sentencia hará un llamado a las entidades y autoridades
responsables para que fortalezcan los programas de prevención y promoción en salud con
respecto a la obesidad, con lo cual se espera que disminuyan los casos de pacientes como
Leidy Faizuly que alcanzan altos niveles de sobrepeso.
LA OBESIDAD COMO UN PROBLEMA DE SALUD PÚBLICA.
La obesidad y el sobrepeso se definen como una acumulación anormal o excesiva de grasa
que puede ser perjudicial para la salud. La forma comúnmente aceptada de medir la
obesidad es a partir del índice de masa corporal (IMC), esto es, el peso de una persona en
kilogramos dividido por el cuadrado de la talla en metros. Una persona con un IMC igual o
superior a 25 sufre de sobrepeso y con un IMC igual o superior a 30 es considerada obesa:
Clasificación del IMC
Insuficiencia Ponderal < 18.5
Intervalo normal 18.5 – 24.9
Sobrepeso ≥ 25.0
Preobesidad 25.0 – 29.9
Obesidad ≥ 30.0
Obesidad de clase I 30.0 – 34.9
Obesidad de clase II 35.0 – 39.9
Obesidad de clase III ≥ 40.0
Desde 1980 la obesidad ha tenido un crecimiento enorme, llegando a más que duplicarse en
la población mundial. Para 2008, 1400 millones de adultos (de 20 y más años) tenían
sobrepeso. Dentro de este grupo, más de 200 millones de hombres y cerca de 300 millones
de mujeres eran obesos. Actualmente, el 65% de la población mundial vive en países donde
el sobrepeso y la obesidad cobran más vidas de personas que la insuficiencia ponderal.
El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de defunción en el
mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como
consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes,
el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga de
algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. Para agravar las cosas, quienes
tienen problemas de peso son objeto de una fuerte estigmatización, tanto por tener una
figura corporal distante a los patrones estéticos mayoritarios, como por los defectos en el
carácter que se supone la obesidad refleja.
Por otro lado, aunque no hay estudios concluyentes sobre el impacto económico del
problema de obesidad en el gasto público en salud, algunas aproximaciones preliminares
ponen en evidencia que el tratamiento de las afecciones derivadas del sobrepeso
representan una carga considerable para el presupuesto nacional, la cual obedece a tres
componentes: (i) los costos directos, entendidos como aquellos que se derivan del
tratamiento a la obesidad misma; (ii) los costos de oportunidad para el individuo, producto
de la muerte prematura y otros factores de morbilidad asociados con la obesidad; (iii)
costos indirectos, usualmente medidos en términos de baja productividad como resultado de
las faltas al trabajo y el riesgo de muerte prematura.
Las aproximaciones más conservadoras calculan que en los países industrializados el costo
de la obesidad representa entre un 2% y 7% del presupuesto total asignado a la atención en
salud, lo cual convierte a los problemas relacionados con el peso en uno de los principales
rubros del gasto público en la materia. En los países en desarrollo, por su parte, se calcula
que los montos reales del tratamiento de la obesidad podrían resultar incluso mayores, en
tanto que estos deben importar costosos medicamentos y equipos, así como financiar el
entrenamiento del personal médico especializado, con el cual no cuentan.
Colombia no es ajena a esta realidad. De hecho, muchos países de ingresos bajos y
medianos actualmente están afrontando una “doble carga” de morbilidad: mientras
continúan lidiando con los problemas de las enfermedades infecciosas y la desnutrición,
están experimentando un aumento brusco en los factores de riesgo de contraer
enfermedades no transmisibles como la obesidad y el sobrepeso, en particular en los
entornos urbanos. Así lo explica la Organización Mundial de la Salud:
“en los países de ingresos bajos y medianos, los niños son más propensos a recibir una
nutrición prenatal, del lactante y del niño pequeño insuficiente. Al mismo tiempo, están
expuestos a alimentos hipercalóricos ricos en grasa, azúcar y sal y pobres en
micronutrientes, que suelen ser poco costosos. Estos hábitos alimentarios, juntamente con
una escasa actividad física, tienen como resultado un crecimiento brusco de la obesidad
infantil, al tiempo que los problemas de la desnutrición continúan sin resolver”.
De acuerdo con un reciente perfil realizado en 2011 por la OMS sobre las enfermedades no
transmisibles en nuestro país, se obtiene una alarmante cifra según la cual el 48.3% de la
población nacional tiene problemas de sobrepeso y el 17.3% padece de algún grado
obesidad. Esta preocupante situación es confirmada por la Encuesta Nacional de la
Situación Nutricional, hecha por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en
50.670 hogares de 258 municipios de los 32 departamentos del país, de acuerdo con la cual,
en los niños de 5 a 17 años la obesidad pasó de 14,2% a 18,3% y la obesidad abdominal
aumentó 10 puntos porcentuales en los últimos 5 años.
En este punto, vale la pena destacar que el Congreso de la República en el año 2009
promulgó la Ley 1355, por medio de la cual se definió la obesidad y las enfermedades
crónicas no transmisibles asociadas a ésta como una prioridad de salud pública. Dicha
norma conmina a promover políticas y estrategias de seguridad alimentaria y nutricional,
así como a incentivar la actividad física, en conjunto con una educación y divulgación
efectiva de los riesgos asociados a los malos hábitos de consumo, y a una regulación más
estricta de los alimentos y bebidas ofrecidas por el mercado. De hecho, la misma norma
declaró el 24 de septiembre como el “Día Nacional de Lucha contra la Obesidad y el
Sobrepeso”. No obstante, preocupa que las disposiciones de dicha ley aún no se hayan
implementando completa y efectivamente, razón por la cual la Sala de Revisión hará una
invitación al Gobierno Nacional en este sentido.
La expansión de la obesidad en el contexto colombiano repercute, a su vez, en el
mecanismo constitucional de la tutela. Según los estudios de la Defensoría del Pueblo,
durante el año 2011 el procedimiento de bypass gástrico fue una de las cirugías más
solicitadas, vía tutela, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado:
“En este régimen [subsidiado], las cirugías POS más solicitadas en las tutelas fueron las
colecistectomías, herniorrafías e histerectomías, contempladas en el artículo 61 2F del
Acuerdo 08 de 2009, seguidas de las de ortopedia y traumatología, contempladas en el
artículo 61 2C del mismo acuerdo. Igualmente, hubo solicitudes en cirugías de cardiología
contempladas en el artículo 61 3A así como cirugías de cataratas. Respecto de cirugías No
POS, encontramos como más solicitadas la bariátrica/bypass gástrico, mamoplastias
bilaterales, implante coclear, resección de pterigios y balón gástrico.
(…)
En cuanto al régimen contributivo, las solicitudes POS mostraron una leve disminución, al
pasar del 47,9% al 45,58%. Las más solicitadas fueron bariátrica/bypass gástrico,
cataratas, histerectomía abdominal, reemplazo total de rodilla y reemplazo total de
cadera. En cuanto a lo No POS, encontramos las mamoplastias, cirugía ortognática,
plástica de cualquier tipo, mastopexia con implante y la abdominoplastia. Es de resaltar
que las solicitudes No POS se derivan, en su gran mayoría, de cirugías bariátricas/bypass
gástricos”. (Énfasis fuera del original).
Para terminar este capítulo, urge resaltar que pese a los complejos factores nutricionales,
culturales y psicológicos atados a los desórdenes alimenticios que conllevan a los
problemas de sobrepeso, la obesidad es, en esencia, evitable. Así expresó Robert
Beaglehole la paradoja de esta enfermedad que, pese al público conocimiento acerca de sus
riesgos conexos, se sigue expandiendo velozmente por la población mundial: “La
verdadera tragedia es que el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas
asociadas son en gran medida prevenibles”.
Una vez advertida la relevancia de los problemas de sobrepeso y obesidad en el contexto
global, y específicamente en Colombia, la Sala de Revisión procede a continuación a
examinar las reglas jurisprudenciales por medio de las cuales la Corte Constitucional ha
abordado las demandas de amparo que solicitan la autorización del procedimiento de
cirugía bariátrica, como única alternativa posible para enfrentar los casos graves de
obesidad.
LA CIRUGÍA BARIÁTRICA DE BYPASS GÁSTRICO EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
En una primera etapa, esta Corporación amparó el derecho a la salud y ordenó la
realización del bypass gástrico con fundamento en las reglas generales de procedencia de la
acción de tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, por cuanto se
consideraba que la mencionada cirugía se encontraba excluida del Plan Obligatorio de
Salud.
No obstante, la sentencia T-414 de 2008 marcó un giro importante en la jurisprudencia al
establecer que el mencionado procedimiento quirúrgico estaba contemplado ya en el plan
de beneficios obligatorios, aunque con otro nombre técnico. En dicho fallo, la Corte solicitó
a la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, al Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de Cirugía, que
rindieran sus respectivos conceptos acerca de (i) cuándo se puede considerar una obesidad
como mórbida; (ii) a qué hace referencia el término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito
en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, podía entenderse técnicamente como
bypass gástrico.
Con fundamento en las experticias rendidas la Corte pudo comprender que la llamada
“Cirugía Bariátrica” es el término general que sirve para denominar el conjunto de
procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con el exceso de
peso, siendo el bypass gástrico una de las operaciones más utilizadas. En lo referente a la
inclusión o no de dicho servicio en el POS, la Corte llegó a la siguiente conclusión:
“Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el
artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las
“DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago;
incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de
Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el
procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariatrica, el
cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones
constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen
a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud
(POS)”.
Este precedente y la sentencia T- 842 de 2014 han sido acogido pacíficamente por la
jurisprudencia constitucional y ha servido de apoyo a decisiones futuras respecto a casos
similares, en los que se discute la autorización del procedimiento de bypass gástrico.
Es importante precisar que las consideraciones realizadas por la Corte para el año 2008
sobre la inclusión del bypass gástrico en el POS siguen vigentes en la actualidad, más aún,
con la unificación de los planes obligatorios de salud del régimen contributivo y subsidiado.
En cumplimiento de las órdenes de la Ley 100 de 1993, de la sentencia T-760 de 2008 y
atendiendo al principio constitucional de la igualdad, el Gobierno nacional inició un plan
por etapas para la unificación de Plan Obligatorio de Salud, comenzando con los menores
de 18 años y luego los adultos de 60 y más años. Finalmente, el Acuerdo 032 de 2012 de la
Comisión de Regulación de Salud ha culminado el proceso, unificando el POS para el
grupo de adultos comprendidos entre 18 y 59 años, abarcando así el universo poblacional.
De conformidad con este mandato, a partir del 1º de julio de 2012 todos los colombianos,
sin importar el régimen al que se encuentren afiliados, pueden acceder a un mismo Plan
Obligatorio de Salud, a saber, aquel contemplado en el Acuerdo 029 de 2011. Éste incluye
un conjunto de 5.874 actividades, procedimientos e intervenciones en salud y servicios
hospitalarios, y más de 730 medicamentos para la atención de toda y cualquier condición de
salud, enfermedad o patología de usuarios de todas las edades. Este Acuerdo, a su vez,
incluye expresamente el procedimiento de bypass gástrico con el código CUPS 449500.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha aclarado que dada la complejidad y
riesgos conexos al bypass gástrico, su inclusión en el POS no significa que a todos los
pacientes que padecen algún grado de obesidad, deba automáticamente autorizársele la
intervención quirúrgica. La Corte exige que se deban verificar los siguientes criterios, tanto
por las entidades que prestan el servicio de salud, en primer lugar, como por los jueces de
tutela, en caso de ser necesario:
“(i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de
médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del
procedimiento;
(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos
al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc);
(iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los
profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de
la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
(iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno”.
Los anteriores criterios no se excluyen unos a otros. En el caso que el juez constitucional
advierta que todos o alguno de los anteriores criterios no se satisfacen, deberá ordenar el
cumplimiento de estos, todo en aras de la protección efectiva del derecho fundamental a la
salud de la persona.
Lo que se observa en este caso es un conjunto de justificaciones administrativas esgrimidas
por COMFAGUAJIRA E.P.S-S para no cumplir con una prestación de calidad y oportuna
frente a mi padecimiento. De hecho, ni siquiera han tenido en cuenta el CTC emitido por el
Medico tratante vulnerando de manera reiterada mis derechos fundamentales.
TUTELA COMO UN MECANISMO TRANSÍTORIO
Debe reiterarse que la acción de tutela es un medio de defensa judicial de los derechos
constitucionales fundamentales, establecidos por el artículo 86 de la Carta Política, cuando
estos son vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares, que
ostenta una naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, por lo que solamente procede
cuando no existe otro mecanismo de protección judicial, o para evitar un perjuicio
irremediable, en cuyo caso es viable la tutela como mecanismo transitorio. Estamos ante
una situación que amenaza perjuicio irremediable, pues mi vida se halla en inminente
riesgo de peligro y puede con llevarme hasta la muerte, si no me practicó la operación
diagnosticada y ordenada por un médico adscrito a la entidad demandada. Así las cosas, no
estamos frente a una diferencia de carácter contractual sino ante una situación en la cual
está comprometida mi vida,
Así las cosas, el Dr. Sebastián Villazón Ovalle médico ENDOCRINOLOGO de
COMFAGUAJIRA E.P.S-S, en su Diagnóstico menciona: OBESIDAD MORBIDAD Y
RECOMIENDA CIRUGIA BARIATRICA, de igual modo todos los médicos tratantes
de COMFAGUAJIRA EPS, dan el mismo diagnóstico, diagnostico que entregue a
COMFAGUAJIRA EPS. y que hoy día hacen parte de la historia clínica. Como ya lo he
manifestado he cumplido con todos los procedimientos exigidos por COMFAGUAJIRA
EPS, para adelantar la cirugía bariátrica hasta el formulario de eventos NO POS, pero han
transcurrido (6) seis meses sin que hasta la fecha haya sido posible tener respuesta alguna,
debe observarse que cada día que pasa mi vida corre peligro situación que no les importa a
los funcionarios de COMFAGUAJJIRA EPS, por ello también es que me veo obligada a
utilizar este medio con el fin de proteger mi vida.
PRUEBAS
Téngase como medios probatorios:
1) Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía.
2) Copia de la Afiliación a la EPS- RS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA –
COMFAGUAJIRA
3) Copia de la Historia Clínica y los procedimientos ordenados hasta la fecha
4) Fotocopia de la Orden de Cirugía Bariátrica Sleeve Gástrico ordenada por el médico
Tratante Dr. Sebastián Villazón Ovalle.
5) Fotocopia del Derecho de Petición Impetrado a la EPS el día 11 de agosto de 2017
6) Respuesta al Derecho de Petición entregada por la EPS.
PRETENSIONES.
PRIMERO. Solicito se amparen mis derechos a la Vida e Integridad Física, la Salud y la
Seguridad vulnerados por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE LA
GUAJIRA – COMFAGUAJIRA EPS-S.
SEGUNDO. En razón a lo anterior, se ordene a la CAJA DE COMPENSACIÓN
FAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA EPS-S, autorizar y gestionar la
práctica de la intervención quirúrgica de cirugía bariátrica recomendada por el médico
tratante.
TERCERO. Que, en procura del Principio de Integralidad de la Seguridad Social, se
ordenen los procedimientos de cirugía plástica posteriores a la intervención quirúrgica que
garanticen un total amparo de mis derechos fundamentales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Fundo esta acción en lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Pólitica , en
concordancia con lo establecido en los artículos 11,13,48 y 49 , los Decretos 2591 de 1.991
y 306 de 1.992 y demás normas concordantes.
ANEXOS
• Copia de la tutela para el archivo del Juzgado
• Copia de los documentos relacionado en el acápite de pruebas.
CUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 37 DE DECRETO 2591/91: JURAMENTO
Manifiesto bajo la gravedad del juramento que no se ha presentado ninguna otra acción de
tutela por los mismos hechos y derechos.
NOTIFICACIONES.
Las recibiré personalmente en la Carrera 17 No 9-36 Barrio Villa Beatriz en el Municipio
de Villanueva (La Guajira).
Las de la EPS-S COMFAGUAJIRA, las recibirá en la Calle 13 No 8-176 en la Ciudad de
Riohacha (La Guajira).
YEILIS JOHANA ATENCIO IBARRA
C.C 1.121.328.624 expedida en Villanueva (La Guajira).
