REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 2.ª Época, n.º extraordinario 2 (2004) pág.

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IMPUTACIÓN OBJETIVA, PARTICIPACIÓN EN

UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO Y HETERO-
PUESTA EN PELIGRO CONSENTIDA

ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

Catedrático de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid

Dedicado a la memoria de Luis Felipe Ruiz Antón

I. El problema
En la participación en una autopuesta en peligro —por ejemplo: el
tercero vende heroína al drogadicto, falleciendo éste posteriormente
al inyectársela, debido al alto grado de pureza de la droga, circuns-
tancia que era desconocida tanto por el vendedor como por el com-
prador1; a instancia de otro conductor, un motorista acepta competir
con aquél en una carrera prohibida por las normas de diligencia,
muriendo o resultando herido el segundo en el curso de su propia acti-
vidad imprudente2— el problema que se plantea es el de si la muerte
o las lesiones sufridas por la víctima deben imputársele a quien gene-
ró la autopuesta en peligro, es decir, y en nuestros ejemplos: al ven-
dedor de la heroína, al que desafió al motorista muerto o herido a par-
ticipar en la competición, o si, por el contrario, la propia imprudencia
de la víctima excluye la imputación objetiva del resultado a quien,
imprudentemente también, dio origen a que el sujeto pasivo se some-
tiera voluntariamente a una situación de riesgo.

1
Así, el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 20 de febrero de 1993, A. 1383. V.
también la sentencia de 29 de mayo de 1991, A. 3983.
2
Así, el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 25 de septiembre de 1986, A. 4837.

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En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la auto-

puesta, la víctima acepta también el riesgo de lesión, pero, a diferencia
de la segunda, donde es el sujeto pasivo el que, en última instancia, y
con su propia actividad, se autocausa su muerte o el daño a su integri-
dad física, en la heteropuesta es un tercero el que, como autor directo,
mata o lesiona a la víctima, si bien ésta es consciente de —y asume— el
riesgo de lesión para su vida o su integridad al que aquél le está some-
tiendo. Como ejemplo de heteropuesta en peligro puede acudirse al de
la persona que, consciente de que quien se encuentra al volante de un
automóvil ni tiene permiso ni sabe conducir, accede, no obstante, a ocu-
par el puesto de acompañante, produciéndose posteriormente, a conse-
cuencia de una previsible maniobra imprudente del conductor, un acci-
dente de circulación en el que la víctima pierde la vida o resulta
lesionada, lo que plantearía nuevamente la pregunta de si esa asunción
consciente del peligro por parte del acompañante excluiría —por ausen-
cia de imputación objetiva— la responsabilidad del conductor por un
homicidio imprudente3.

II. La necesidad de distinguir entre la participación en

una autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro
consentida
Independientemente de si la hetero y la autopuesta en peligro deben
recibir o no el mismo tratamiento juridicopenal y que la posición dog-
mática más extrema mantiene que, por ausencia de imputación objeti-
va, en ambos casos queda excluida la responsabilidad por delito impru-
dente del tercero, tanto cuando convence a otro de que se ponga a sí
mismo en peligro, autocausándose este último una lesión, como cuando
es el propio tercero el que, como autor material, causa la muerte o las
lesiones de una víctima que ha asumido la situación de riesgo-, lo cier-
to es que en el delito doloso el CP, tanto en los delitos contra la vida como
en los delitos contra la integridad física o psíquica, exige que se lleve a
cabo esa diferenciación —que, naturalmente, y como toda diferenciación,
presenta casos límite en los que es difícil decidir si, por ejemplo, esta-
mos ante una cooperación al suicidio o ante un homicidio consentido—
, y parte de ella para vincular distintas consecuencias jurídicas. Porque
en los delitos dolosos contra la vida si el tercero entrega a la víctima, con
conocimiento de que ésta la va a utilizar para causarse su propia muer-

3
En las sentencias del TS de 23 de diciembre de 1963, A. 5168, y 26 de enero de 1981,
A. 2465, se contemplan supuestos de hecho en los que, a consecuencia del
comportamiento imprudente del conductor del vehículo, fallecen los acompañantes que
habían consentido en la situación de riesgo que estaban corriendo.

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te, una inyección con una sobredosis de morfina, siendo la propia vícti-
ma la que se la aplica, y, de esta manera, se suicida, aquél responde, sobre
la base del art. 143.2, de una cooperación al suicidio con la pena de pri-
sión de dos a cinco años, mientras que si ese tercero aplica por sí mismo
a la víctima, y con la anuencia de ésta, la inyección letal, entonces el tipo
que entra en juego es el del homicidio consentido del art. 143.3 y la pena
aplicable sería entonces la más elevada de prisión de seis a diez años4. Y
por lo que se refiere a los delitos dolosos contra la integridad física: Si
el tercero da a la víctima un hacha para que se ampute la mano, y la víc-
tima lo hace, entonces aquél no responde penalmente de nada, ya que se
limita a participar en una conducta atípica —en una autolesión—, y ya
que el legislador en el Título «De las lesiones» no ha creado un precep-
to especial que incrimine la inducción o la cooperación a esa autolesión,
al contrario de lo que sucede en los delitos contra la vida, donde existe
una disposición expresa que castiga la inducción y la cooperación al com-
portamiento atípico del suicidio; en cambio, si el tercero, en vez de entre-
gar el hacha a la víctima con la que ésta después se automutila, seccio-
na por sí mismo la mano que el sujeto pasivo ha colocado
voluntariamente, y con el propósito de que se la corten, sobre la tabla de
una carnicería, la consecuencia jurídica es que ese tercero ya no queda
impune como si se hubiera limitado a participar en la autolesión de otro,
sino que responde penalmente como autor de unas lesiones consentidas,
entrando en juego el tipo privilegiado del art. 1555.

De todo ello se sigue: Si en los delitos dolosos el CP exige diferenciar,

porque los tipos que entran en juego son distintos, o ni siquiera existe
un tipo aplicable, y porque son distintas también, obviamente, las con-
secuencias jurídicas —inducción y cooperación al suicidio u homicidio
consentido, participación impune en una autolesión o responsabilidad
como autor de unas lesiones consentidas—, entre quien mata a otro con
su anuencia (art. 143.3) y quien coopera a que otro se mate a sí mismo
(art. 143.2), entre quien mutila a la víctima con su consentimiento (art.

4
V., por ejemplo, la sentencia del TS de 15 de diciembre de 1977, A. 4898, donde se
castiga por un homicidio consentido del art. 409, último inciso, CP 1973 (que se
corresponde con el vigente art. 143.3 CP 1995) al hombre casado que, con la anuencia de
su amante soltera, que deseaba morir, «personal y materialmente inyectó a la referida
joven los dos gramos de dicho medicamento diluidos en agua [una dosis mortal de
<Nembutal>], determinando así su fallecimiento», revocándose, con ello, la sentencia del
tribunal de instancia que, equivocadamente, había aplicado a quien administró la
inyección el auxilio al suicidio del art. 409, primer inciso, CP 1973 (que se corresponde, en
lo fundamental, con el vigente art. 143.1 y 2 CP 1995).
5
Cfr., por ejemplo, la sentencia del TS de 5 de junio de 2002, A. 8035, en la que se
condena por unas lesiones consentidas del art. 155 CP al hombre que, en el curso de unas
relaciones sadomasoquistas libremente consentidas por ambas partes, causó gravísimas
lesiones a su pareja sexual.

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155) y quien ayuda a otro para que se autolesione (comportamiento atí-

pico), entonces también tiene que ser posible distinguir entre la partici-
pación imprudente en una autopuesta en peligro de quien, con su actua-
ción asimismo imprudente, se mata a sí mismo (es el propio drogadicto
el que negligentemente se inyecta la heroína adulterada letal que le ha
vendido un tercero) y la heteropuesta en peligro de quien mata a otro, por-
que, sin saber conducir, estrella un coche contra un árbol, pereciendo
el acompañante que ha accedido a viajar en el vehículo, a pesar de que
conocía el peligro que corría al dejar en manos del conductor inexper-
to el manejo de dicho vehículo.

III. Crítica a la tesis que mantiene que es el criterio del fin

de protección de la norma el que soluciona los proble-
mas planteados
Según una dirección dogmática mantenida en los inicios de la teoría
de la imputación objetiva, y que todavía se sigue defendiendo actual-
mente, en los supuestos de conducta imprudente de la víctima, y muy
especialmente en aquellos de autopuesta en peligro, la responsabilidad del
tercero que originó imprudentemente esa autopuesta debería quedar
excluida sobre la base del criterio del «fin de protección de la norma».

Ciertamente que este criterio —a pesar de las críticas a las que está
siendo sometido últimamente— sigue conservando su plena vigencia para
fundamentar en algunos casos de causación dolosa o imprudente de un
resultado típico por qué, no obstante, queda excluida la imputación obje-
tiva y, con ella, la tipicidad de la conducta. Y así, el «fin de protección de
la norma» es el que explica, por ejemplo, por qué no responde el autor
imprudente de un atropello por la muerte de la víctima que, después de
ser arrollada, fallece a consecuencia de un incendio que se declara en el
hospital al que ha sido trasladada para ser curada de sus heridas. Si el
legislador prohíbe que se circule negligentemente, la finalidad que con
todo ello persigue es, obviamente, la de prevenir que quien resulta atro-
pellado pueda morir por las lesiones que le produce el conductor impru-
dente, pero lo que con ello ni quiere —ni puede— impedir es que el acci-
dentado perezca abrasado en el incendio de un edificio, ya que el
establecimiento de esa prohibición no tiene incidencia alguna en la evi-
tación o no-evitación de una muerte en tales circunstancias, porque
podría muy bien suceder que precisamente ese atropello —si variamos uno
de los factores del supuesto de hecho con el que estamos operando—
hubiera impedido que la víctima pereciera abrasada, pues si lo que se
incendia no es el hospital, sino su casa, en donde se habría encontrado
en el caso de no haber resultado lesionada por el autor imprudente,

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entonces habría sido precisamente en el hospital donde se hubiera encon-

trado a salvo, evitando así que las llamas acabasen con su vida mientras
se encontraba en su vivienda —ileso hasta entonces, porque no habría
sufrido atropello alguno— contemplando tranquilamente la televisión.
Con otras palabras: Si el legislador quiere prevenir, en serio, que una per-
sona perezca abrasada en un edificio, entonces le surgiría la duda de si
debía prohibir o permitir que alguien atropellara a otro imprudente-
mente, porque si lo que se incendia es la casa donde vive la víctima,
entonces sería precisamente la circunstancia de encontrarse en el hos-
pital —por lo que lo procedente sería permitir el atropello— la que habría
salvado la vida del sujeto pasivo, de donde se sigue: la finalidad que per-
sigue el legislador al prohibir que se atropelle imprudentemente a otra
persona es prevenir que se pueda producir la muerte a consecuencia de
las heridas sufridas en el accidente, pero no a consecuencia de un incen-
dio, ya que aquella acción puede condicionar indistintamente que perez-
ca abrasado (si lo que es pasto de las llamas es el hospital) como que se
salve de esa clase de muerte (si, mientras se encuentra en el hospital, lo
que se incendia es su casa): el fin de protección de la norma que veda
esa conducta no es el de impedir un fallecimiento a consecuencia de
incendios de edificios, y, por ello, si se produce en esas circunstancias,
procede la absolución del autor del accidente por un homicidio impru-
dente, por falta de imputación objetiva, ya que la muerte por incendio
no pertenece a la clase de las que quería impedir el legislador cuando esta-
bleció la prohibición de circular imprudentemente por las carreteras6.

Que el criterio del «fin de protección de la norma» siga siendo uno

de los básicos para excluir la imputación objetiva, como acabo de expo-
ner en el análisis del «caso del incendio», sólo demuestra su vigencia
para los casos que caen dentro de su ámbito de aplicación; pero dicho
criterio es solamente uno de los que informan la teoría de la imputa-
ción objetiva, sin que sea posible extender su aplicabilidad a otros
supuestos en los que la eventual ausencia de imputación objetiva sólo
puede explicarse sobre la base de otra clase de consideraciones.

Cuando se mantiene que en los casos de participación en una auto-

puesta en peligro quien, por ejemplo, ha propuesto imprudentemente
la carrera de motocicletas dentro del casco urbano, debe quedar exen-
to de responsabilidad criminal por ausencia de imputación objetiva
sobre la base del criterio del fin de protección de la norma, si el otro
competidor, también imprudente, resulta muerto, no se alcanza a com-

6
Que en casos similares al del incendio la ausencia de imputación objetiva había que
reconducirla al criterio del fin de protección de la norma, es una tesis que establecí ya en
mis «Delitos cualificados por el resultado y causalidad», 1966, pp. 156/157 (p. 161 de la
reimpresión de este libro de 1990).

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prender cómo con ese criterio se puede llegar a semejante solución. Pues
si alguien impulsa a otra persona a colocarse en una situación de auto-
riesgo que acaba desembocando en un resultado lesivo para la víctima,
aquél, con su conducta imprudente, está condicionando la conducta asi-
mismo imprudente de quien le hace caso, siendo previsible que, como
de hecho sucede, este último resulte muerto.

Si el tercero causa imprudente y previsiblemente las lesiones de la

víctima, por mucho que ésta sea consciente del riesgo que corre, la afir-
mación apodíctica de que la norma que establece deberes de diligencia
no quiere abarcar aquellos casos en los que la víctima asimismo actúa
de manera negligente, y que, en consecuencia, queda excluida la impu-
tación objetiva del resultado, carece de cualquier clase de explicación
razonable, pues en ninguna parte está escrito, ni ello puede deducirse
tampoco de una inexplicada e inexplicable interpretación teleológica,
que la responsabilidad por homicidio o lesiones imprudentes deba que-
dar restringida sólo a aquellos casos en los que la víctima se ha com-
portado cuidadosamente.

Lo que acabo de exponer no significa que el factor de la conducta

arriesgada de la víctima no pueda excluir —al menos en determinados
casos— la imputación objetiva: significa solamente que en estos
supuestos al criterio del fin de protección de la norma no se le ha per-
dido nada, que la eventual ausencia de imputación objetiva tendrá que
ser fundamentada necesariamente sobre la base de otras consideracio-
nes, y que pretender decidir aquí sobre la responsabilidad o irrespon-
sabilidad con aquel criterio no pasa de ser una afirmación gratuita con
la que se trata de argumentar una solución intuitiva —pero no racio-
nalmente— alcanzada, para la que se recurre a un «topos» prestigioso
—al del fin de protección de la norma— cuya aplicabilidad a los casos
que nos ocupan ni siquiera se intenta —porque no se puede— desarro-
llar con una mínima solidez.

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IV. Crítica a la tesis que mantiene que el criterio de la

«competencia por organización» y el de las supuestas
«incumbencias» de la víctima y del tercero son los que
solucionan los problemas planteados
1. Según un sector creciente de la doctrina, que ha encontrado tam-
bién eco en la jurisprudencia, y que cuenta con muy cualificados defen-
sores en la literatura nacional, la presencia o ausencia de imputación
objetiva en los casos de auto- y de heteropuesta en peligro debe resol-
verse argumentando, como criterio rector, con el de la «competencia por
organización», criterio éste ideado originariamente por Jakobs como
determinante, junto al de la «competencia institucional», para clasifi-
car en la omisión impropia los dos grupos imaginables de posiciones de
garante7. Dentro de la competencia por organización, donde, aquellos
a quienes les incumbe, «tienen que asegurar su propia organización, de
tal manera que no se desprendan riesgos que excedan del nivel permi-
tido», Jakobs incluye, por ejemplo, la posición de garante del empresa-
rio para contener los riesgos derivados de su industria, así como la del
propietario de una casa para controlar su tejado, a fin de que las tejas
que lo integran no se desprendan sobre la calle8.

Transponiendo este criterio de la «competencia por organización» de

la omisión impropia a los casos de auto- y de heteropuesta en peligro,
se habla de que «un afectado que se coloca en una situación arriesga-
da, o que, imputablemente, no se desprende de ella, es competente él
mismo para las consecuencias [lesivas], tanto de las conocidas como de
las que no lo son», ya que «las terceras personas no tienen que adaptar
su organización con un mayor cuidado que el propio titular del bien jurí-
dico a riesgos que ha originado este titular», existiendo una «compe-
tencia de la víctima» y una «competencia del autor», para lo cual es
«decisivo ... determinar si la víctima ha desempeñado el rol de víctima».
Sobre la base de las precedentes consideraciones se plantea la pre-
gunta de si la víctima «ha organizado su lesión o no», de qué es lo que

7
Esta bipartición de Jakobs de las posiciones de garante no es más que un nuevo
nombre para denominar la venerable teoría de las funciones de Armin Kaufmann,
coincidiendo la posición de garante derivada de la competencia por organización, en lo
esencial, con la del garante-vigilante de Kaufmann, y la que tiene su origen en la
competencia institucional, con la de garante-protector de este último autor.
8
Por su parte, las posiciones derivadas de la competencia institucional coinciden
básicamente con las que atribuye Armin Kaufmann al garante-protector, incluyendo
Jakobs entre ellas las derivadas de la relación paternofilial y las del matrimonio, figurando
aquí, por ejemplo, la obligación de los padres de alimentar y de cuidar de sus hijos, y la de
cada uno de los cónyuges de impedir peligros para la vida, la salud o la libertad de su
pareja.

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pertenece a la «incumbencia de la víctima», y qué es lo que sería de la

«incumbencia de un tercero», de «actividades arriesgadas organizadas
conjuntamente por víctima y autor», y de «esferas de competencia».

2. a) En la omisión impropia, donde de lo que se trata es de deter-

minar los deberes («las competencias», «las incumbencias») que se
imponen a los posibles garantes, el criterio de la competencia por orga-
nización no es uno vacío, sino que está lleno de contenido, lo que per-
mite deducir para el caso concreto, mediante un proceso de subsunción,
si a una determinada persona le incumbía o no mantener un foco de peli-
gro dentro del riesgo permitido.

Como al anestesista, dentro de la «organización» de una interven-

ción quirúrgica, le «incumbe» vigilar las constantes vitales del pacien-
te, de ahí que, si omite hacerlo, deba responder de las consecuencias
lesivas que se sigan de su abstención. Como el guardabarreras, en el
marco de la «organización» del tráfico ferroviario, es el «competente»
para bajar las vallas, de su «rol» como vigilante deriva su responsabi-
lidad por las eventuales muertes y lesiones de los viajeros, en el caso
de que no abata aquéllas cuando un convoy se aproxima al cruce de
las vías férreas con una carretera. Como al controlador aéreo, dentro
de la «organización» del tráfico de aviones, le corresponde la respon-
sabilidad de que éstos despeguen y aterricen cuando no existan obs-
táculos, de ahí se sigue su «incumbencia», y consiguiente responsabi-
lidad, si una aeronave colisiona con un autobús que se encuentra en
la pista, porque ese controlador ha omitido advertir de ello al piloto.
En la «organización» de las obras de rehabilitación de un edificio, per-
tenece al «rol» del arquitecto técnico vigilar que el andamiaje cumpla
con las normas reglamentarias, por lo que, si descuida su «competen-
cia», y permite que un obrero trabaje en unas condiciones que están
en contradicción con las establecidas por las normas de prevención de
riesgos laborales, en el caso de que el trabajador caiga al vacío, y fallez-
ca, será ese arquitecto técnico el que tenga que responder de un homi-
cidio imprudente.

b) Ciertamente, por tanto, y por ejemplo, que las intervenciones qui-

rúrgicas, los tráficos aéreo o ferroviario y las rehabilitaciones de edifi-
cios se «organizan», que dentro de esas «organizaciones» ciertas perso-
nas tienen un «rol» predeterminado por normas extrapenales o por la
correspondiente lex artis que hacen posible determinar con una relativa
seguridad cuáles son las «competencias» de cada una de ellas, y que de
ahí es posible inferir para el caso concreto si se han comportado o no
conforme a lo que es de su «incumbencia».
Pero el criterio de la «competencia por organización», que puede ser
de utilidad en la omisión impropia para establecer quién y con qué

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alcance es garante, carece de cualquier sentido inteligible cuando se

transpone, como criterio de imputación objetiva, a los casos de partici-
pación en una autopuesta en peligro y de heteropuesta en peligro con-
sentida. Porque: ¿en qué norma extrapenal o integrante de una lex artis
figuran predeterminadas las competencias que corresponden, por una
parte, al motorista que propone una carrera dentro del casco urbano, y,
por otra, a un segundo motorista que la acepta, de tal manera que sea
posible inferir de esas supuestas y, en realidad, inexistentes competen-
cias a quién hay que atribuir las lesiones que se autocausa este último
participante? Ciertamente que tiene sentido preguntarse si el guarda-
barreras se ha comportado conforme a su «rol» —esto es: si ha cumpli-
do las obligaciones preestablecidas que le impone su papel como tal—,
pero ¿dónde están las normas previas —escritas o no— que nos permi-
tan poder establecer a priori «si la víctima ha desempeñado [o no] el rol
de víctima»? Naturalmente que las intervenciones quirúrgicas y las reha-
bilitaciones de edificios como el tráfico aéreo o ferroviario se «organi-
zan», pero ¿cómo es posible decir, en serio, que si un sujeto incendia una
casa, resultando con graves quemaduras el viandante que, al advertir el
siniestro, penetra en el edificio y logra salvar a uno de los moradores,
todo ello puede describirse como la «organización de una autolesión»
para, sobre esa base, determinar cuál es la «competencia» del incen-
diario y cuál la del heroico ciudadano que, para salvar a otra persona,
ha resultado él mismo lesionado?

Lo que aquí realmente está sucediendo, al contrario del procedi-

miento que se sigue en la omisión impropia, en donde, de la «compe-
tencia por organización» y de las «incumbencias» preestablecidas se
pueden deducir, para el caso individual, los deberes —y la consiguien-
te imputación penal en el supuesto de que éstos se infrinjan— que
corresponden a quienes detentan los distintos «roles» dentro de la con-
creta organización, es que, primero, tanto en los casos de auto- como
de heteropuesta en peligro, se alcanza intuitiva e irracionalmente la solu-
ción de que la responsabilidad por el homicidio o por las lesiones impru-
dentes le incumbe a la víctima con exclusión de la del partícipe en la
autopuesta en peligro o de la del autor en la heteropuesta en peligro con-
sentida, o que le incumbe a estos últimos con exclusión de la de la víc-
tima, o que corresponde compartidamente a todos ellos y, posterior-
mente, se cuelga a la percha de la «competencia por organización» y de
unas supuestas «incumbencias», para fundamentarlas, esas soluciones
previamente alcanzadas.

3. Como con esas pretendidas «incumbencias» que corresponderían

—o dejarían de corresponder— a la víctima y/o al partícipe en la auto-
puesta en peligro y/o al autor de la heteropuesta en peligro consentida,
tales «incumbencias» —y al contrario de lo que sucede en la «compe-

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tencia por organización» de la omisión impropia— carecen de cualquier

contenido conocido previo, un importante sector de la dogmática juri-
dicopenal pretende rellenar esa «laguna» —pero, por así decirlo, a toro
pasado— con el llamado «principio de autorresponsabilidad». Según
este principio, deducido de unas supuestas consideraciones constitu-
cionales, quien se pone en peligro o acepta que otro le someta a un ries-
go, sería responsable de las consecuencias lesivas que de ahí podrían
derivar, su muerte o sus lesiones las habría «organizado» él mismo, y
serían, consiguientemente, de su «incumbencia», de donde habría que
llegar a la conclusión final de que tanto en la auto- como en la hetero-
puesta en peligro el único «competente» para esas consecuencias sería
la propia víctima, quedando exentos de responsabilidad por un homi-
cidio o, en su caso, por una lesiones imprudentes el «no-competente»
partícipe en la autopuesta en peligro y el «no-competente» autor de la
heteropuesta en peligro consentida.

Contra todo ello hay que decir:

En primer lugar, que aunque se admitiera que el supuestamente cons-

titucional «principio de autorresponsabilidad» es el que delimita la «com-
petencia» de la víctima, ello no permite dar la cuestión por zanjada, si
antes no se pregunta si no existe también algún otro principio que esta-
blezca cuál sería la «competencia» del partícipe en la autopuesta en peli-
gro o del autor de la heteropuesta consentida, y como ese principio exis-
te, ya que es el principio juridicopenal de que está prohibido causar dolosa
o imprudentemente la lesión de la vida o de la integridad física de otra
persona, este proceso de argumentación con principios «competenciales»
lleva al callejón sin salida de que en los supuestos que estamos estudian-
do todos los intervinientes —tanto quienes generan imprudentemente el
autopeligro como quienes, como autores materiales, heterolesionan a
quienes aceptan la situación de riesgo, como las víctimas que asumen el
peligro— son «competentes» —los unos sobre la base del «principio de
autorresponsabilidad», y los otros, del de la prohibición juridicopenal de
la causación dolosa o imprudente de lesiones de bienes jurídicos ajenos—
, y, con ello, responsables de las consecuencias lesivas.

La segunda objeción que hay que formular al «principio de auto-

rresponsabilidad» —de acuerdo con el cual, siempre que la víctima asu-
ma el riesgo de lesión, a ella deben imputársele, con carácter exclusivo
y eximiendo de cualquier responsabilidad a los terceros, los resultados
típicos sobrevenidos— es que si alguna cosa hay segura es que ese prin-
cipio no es el que rige en el Derecho penal vigente. Pues nuestro Códi-
go Penal, no de manera excepcional y no-generalizable, sino con carác-
ter absoluto, ha establecido que en todos los delitos dolosos contra la vida
la inducción y la cooperación al suicidio de personas autorresponsables

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—porque, si el suicida no fuera autorresponsable, entonces estaríamos

en presencia de un homicidio o de un asesinato cometido en autoría
mediata—, por muy autorresponsables que sean, ello no excluye, sino
que deja intacta la punibilidad de quienes participan en la automuerte
(art. 143.1 y 2), y que el homicidio en el que consiente una persona auto-
rresponsable –porque, si no lo fuera, entraría en juego otra vez una auto-
ría mediata-, igualmente, y por muy autorresponsable que ella sea, tam-
poco excluye, sino todo lo contrario: condiciona la responsabilidad del
homicida por un delito del art. 143.3. Asimismo, y con carácter absolu-
to —que no excepcional ni no-generalizable— para todos los delitos dolo-
sos contra la integridad física o psíquica, el Código Penal vigente ha esta-
blecido —excluyendo la responsabilidad únicamente en los supuestos de
participación dolosa en una autolesión— que quien lesiona a una per-
sona autorresponsable con su consentimiento —si no fuera autorres-
ponsable, serían aplicables los tipos de las lesiones comunes, y no el pri-
vilegiado de las lesiones consentidas—, de nuevo, y por muy
autorresponsablemente que preste su anuencia, es punible por unas
lesiones del art. 155, sin que ese supuesto «principio de autorresponsa-
bilidad» tenga virtualidad alguna para impedir la ineludible aplicación
al autor de dicho precepto. De donde se sigue, resumiendo esta segun-
da objeción: No sólo es que el «principio de autorresponsabilidad» —
con el que se quiere fundamentar la imputación a la víctima y la no-
imputación a los terceros de las consecuencias lesivas cuyo riesgo de
producción ha sido aceptado por aquélla— no ha sido contemplado por
el Código penal: es que lo ha tenido en cuenta expresamente, con carác-
ter general para todos los delitos dolosos contra la vida y la integridad,
pero para descartar su vigencia, y para establecer, por encima de cual-
quier duda posible, que, con la excepción de la participación dolosa en
una autolesión, la actuación autorresponsable de la víctima no excluye
la punibilidad de los terceros.

Finalmente: El autor de este trabajo está muy lejos de profesar res-

peto reverencial de clase alguna por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo: ésta, como cualquier otro producto intelectual, sólo puede
tener la fuerza de convicción que le den, no su autoridad, sino la soli-
dez de los argumentos racionales sobre los que se base. Pero que cien-
tos de magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo —cada uno, por
así decirlo, de su padre y de su madre—, a lo largo de más de un siglo,
ininterrumpidamente, y con algunas reservas y matizaciones en fechas
muy recientes, hayan establecido que no existe «compensación de cul-
pas» en Derecho penal, y que la imprudencia de la víctima no puede
excluir la punibilidad del autor, si éste ha actuado también de manera
negligente, no deja de ser un indicio de que no puede ser correcta esa
«vuelta a la tortilla» que propugna la teoría de las «esferas de compe-
tencia» y del «principio de autorresponsabilidad», en el sentido de que

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86 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

ahora hay que mantener la tesis completamente opuesta de que por muy
imprudentemente que haya actuado el autor de una heteropuesta en
peligro consentida o el partícipe en una autopuesta, si ha concurrido
también la culpa de la víctima, sólo ésta, y nunca aquéllos, será res-
ponsable por las consecuencias lesivas sobrevenidas.

V. Primera toma de posición: la participación en una

autopuesta en peligro es en principio, impune en dere-
cho español
1. En su art. 143.1 y 2 el CP castiga, respectivamente, la inducción y
la cooperación necesaria dolosas al suicidio. El suicidio no es un homi-
cidio, porque, si lo fuera, esos dos preceptos serían superfluos, ya que
la punibilidad de la inducción y de la cooperación necesaria al homici-
dio deriva, sin más, poniendo en relación el art. 138 con el art. 28 a) y
b). Pero como en el art. 138 la conducta que se castiga es la de «matar
a otro» —el sujeto activo es distinto del pasivo— y el suicidio en lo que
consiste es en «matarse a sí mismo» —el sujeto activo es aquí el mismo
que el pasivo—, por ello no existe ninguna descripción legal que tipifi-
que esta última conducta, y porque es atípica, ha sido necesario crear
el art. 143.1 y 2 que, excepcionalmente, castiga la participación en un
comportamiento —la automuerte— en sí no punible.

Como el art. 12 CP dispone que «las acciones u omisiones impru-

dentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley», ello
quiere decir que únicamente si existe un precepto específico que tipifi-
que la conducta imprudente paralela a la del correspondiente delito dolo-
so, sólo entonces será punible también la realización imprudente del tipo
objetivo. Y ello es lo que sucede en el homicidio: si se mata a «otro» —
tipo objetivo— intencionadamente —tipo subjetivo del delito doloso—,
el precepto aplicable es el art. 138, y si se mata a «otro» —tipo objeti-
vo— por negligencia —tipo subjetivo del delito imprudente— entra en
juego el art. 142, ya que en el supuesto del homicidio la ley sí que ha
dispuesto «expresamente» el «castigo» de las correspondientes «acción
u omisión imprudentes». Por eso, si el conductor, al saltarse impru-
dentemente y a gran velocidad un semáforo en rojo, atropella y «mata
a otro» que cruzaba confiadamente el paso de peatones, aquél respon-
derá sobre la base del art. 142, porque en este caso la ley sí que ha dis-
puesto «expresamente» el «castigo» de la «muerte de otro» realizada por
imprudencia.

En cambio, la conducta imprudente paralela a la participación (siem-

pre dolosa) en el suicidio (art. 143. 1. y 2) no es punible en Derecho espa-

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IMPUTACIÓN OBJETIVA, PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA… 87

ñol. Ello es así, porque, por una parte, aquella conducta no es subsu-
mible en el art. 142 (homicidio imprudente), ya que aquí no estamos ante
un supuesto en el que, negligentemente, el autor mata «a otro», sino ante
un supuesto distinto en el que el sujeto ayuda a que «otro se mate a sí
mismo». Y porque, por otra parte, no existe en el CP una disposición
que «castigue expresamente» la inducción y la cooperación impruden-
tes al suicidio, por lo que, a falta de una disposición explícita que pena-
lice esas conductas imprudentes, éstas, de acuerdo con lo previsto en el
art. 12, deben considerarse atípicas.

2. Ciertamente que en los casos de participación imprudente en

una automuerte imprudente —el «dealer» vende al drogadicto hero-
ína, falleciendo éste posteriormente al inyectársela, desconociendo
ambos que la droga estaba adulterada; el motorista invita a otro a
competir dentro del casco urbano, falleciendo el último a conse-
cuencia de su propia actividad imprudente—, ese sujeto que se auto-
mata imprudentemente no es un suicida, ya que el suicidio exige con-
ceptualmente que uno se prive a sí mismo de la vida queriendo
hacerlo. Pero si formulamos en términos técnicos juridicopenales la
diferencia entre suicidio y autopuesta en peligro con resultado de
muerte, a pesar de que ambas son conductas indubitadamente atí-
picas, habría que definir a aquél como la automuerte dolosa y a ésta
como la automuerte imprudente, y, como en Derecho penal el dolo es
más grave que la imprudencia, de ahí habría que deducir que la pri-
mera conducta: la automuerte dolosa (suicidio), también es más gra-
ve que la automuerte imprudente (autopuesta en peligro con muer-
te no querida de la víctima), y habría que deducir, asimismo, que,
como la conducta más grave —participación imprudente en un sui-
cidio— es impune —por ejemplo: si el «dealer» desconoce que la dro-
ga está adulterada, y que sus efectos son letales, pero el comprador
lo sabe, y la compra precisamente para suicidarse, la conducta de
aquél sería impune, porque sólo sería constitutiva de una participa-
ción imprudente en un suicidio—, también tiene que serlo la menos
grave, esto es: la participación imprudente en un suicidio «impru-
dente» —por ejemplo: tanto el vendedor como el comprador ignoran
la adulteración de la droga, y este último se la inyecta (autopuesta
en peligro), suicidándose, así, «imprudentemente»—. Expresándolo
todo ello con una frase: si, como debería estar fuera de discusión, la
participación imprudente en un suicidio —que, para ser tal suicidio,
tiene que ser siempre doloso— es impune, con mayor motivo tiene
que serlo la participación imprudente en un suicidio «imprudente»,
esto es: en una autopuesta en peligro que desemboca en la muerte
de la víctima.
Si la autopuesta en peligro no conduce a la muerte, sino sólo a la
lesión de la integridad física de la víctima, es todavía más fácil de demos-

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88 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

trar por qué la participación imprudente en la autolesión, imprudente

también, no puede ser punible: si la participación dolosa en una auto-
lesión dolosa es impune, con mayor motivo lo tiene que ser la partici-
pación imprudente en una autolesión dolosa, y, con mayor motivo aún,
la participación imprudente en una autolesión imprudente, es decir: la
participación imprudente en una autopuesta en peligro que desembo-
ca, asimismo imprudentemente, en la lesión de la víctima, por ejemplo:
ignorando que la heroína está adulterada, el vendedor se la entrega al
drogadicto, quien, después de inyectársela, no muere, sino que sólo sufre
un grave daño en su salud.

3. Resumiendo en pocas palabras todo lo que se acaba de exponer:

Como la participación imprudente en un suicidio (como tal suicidio,
siempre doloso) es impune en Derecho español, y como también lo es
la participación imprudente (lo es, incluso, la dolosa) en una autolesión
dolosa, de ahí se sigue que igualmente tienen que ser impunes las par-
ticipaciones imprudentes en una automuerte o en unas autolesiones
imprudentes, consecuencias de la autopuesta en peligro en la que se ha
colocado la propia víctima.

VI. Segunda toma de posición: la heteropuesta en peligro

consentida es punible en derecho español
1. La conclusión general a la que acabamos de llegar: la participa-
ción en una autopuesta en peligro con consecuencias lesivas para la
víctima es impune, conclusión que infra VIII será sometida a algunas
matizaciones y limitaciones, fundamentando todo ello sobre la base de
que el Código Penal no castiga ni la participación imprudente en un
suicidio (como tal suicidio, siempre doloso) ni tampoco la participa-
ción imprudente —ni siquiera la dolosa— en unas autolesiones dolo-
sas, de donde hay que seguir que, por ello, también tienen que ser
impunes los comportamientos aún menos graves de participación
imprudente en suicidios «imprudentes» y en autolesiones impruden-
tes, aquella conclusión no es extensible, porque no se puede utilizar
la misma vía argumentativa, a los supuestos de heteropuesta en peli-
gro consentida.

2. Si la correspondiente figura dolosa del homicidio consiste en

«matar a otro» (art. 138 CP), sin que para la aplicación del tipo tenga
trascendencia alguna el que la víctima haya aceptado o no el riesgo de
que la podían matar —tan homicidio es el que se ejecuta sorpresiva-
mente sobre un sujeto pasivo desconocido para el autor, y con el que éste
acaba de cruzarse en la calle (es decir: sobre una víctima que nunca ha

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, N.º Extraordinario 2 (2004)

IMPUTACIÓN OBJETIVA, PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA… 89

asumido el riesgo de que podían matarla) como aquél que comete el

marido sobre la esposa enamorada, que, a pesar de las continuas y serias
amenazas de muerte de las que está siendo objeto, no ha denunciado al
esposo y ha preferido seguir conviviendo con él en el hogar familiar (es
decir: sobre una víctima que sí que ha asumido el riesgo que corre su
vida)—, no se ve el motivo por el cual en el homicidio imprudente ten-
dría que regir otra cosa, y excluirse su aplicación en el supuesto de que
la víctima fuera consciente de que la acción descuidada del autor podría
conducir a su propia muerte: el CP castiga a «el que por imprudencia
grave causare la muerte de otro» (art. 142.1) y al que «por imprudencia
leve causare[n] la muerte de otra persona» (art. 621.2), y la muerte «se
causa imprudentemente» tanto cuando la víctima ignora como cuando
conoce el peligro al que está siendo sometida, por lo que no existe razón
alguna que pueda impedir la subsunción de ambos supuestos en el tipo
correspondiente del homicidio imprudente (por imprudencia grave o
leve, según los casos).

Y como lo mismo es aplicable a las lesiones dolosas: el tipo doloso es

igualmente aplicable tanto si el sujeto no ha asumido riesgo alguno como
si lo ha aceptado —la esposa enamorada de nuestro ejemplo ha recibi-
do continuas y serias amenazas, no de muerte, sino de ser maltratada físi-
camente, amenazas que terminan convirtiéndose en realidad—, de ahí
se sigue que las lesiones imprudentes son asimismo aplicables, inde-
pendientemente de que la víctima haya conocido y asumido, o no, el peli-
gro al que la sometía el autor.

3. Y si la imprudencia consciente de la víctima no anula la punibili-

dad del autor —el conductor responde del homicidio o de las lesiones
imprudentes de la víctima, aunque ésta, como acompañante en el vehí-
culo, hubiera conocido y asumido el manejo descuidado de aquél, y que,
finalmente, se materializó en la muerte o en el menoscabo de la inte-
gridad física del sujeto pasivo—, lo mismo debe regir cuando la impru-
dencia de la víctima es inconsciente, siendo inconsciente también, en
consecuencia, del peligro que corría: si el sujeto pasivo, abstraído en sus
pensamientos y sin darse cuenta de ello, cruza la calle de una ciudad
por un lugar que no es un paso de peatones, y resulta atropellado, y
muerto o herido, por un automóvil que, en lugar de a la velocidad máxi-
ma permitida en vías urbanas de 50 kilómetros por hora, circula a 140,
el conductor será responsable, en función de los resultados causados,
de un homicidio o de unas lesiones imprudentes, porque la negligencia
del peatón, irrelevante en el correspondiente delito doloso, lo es asi-
mismo en el culposo, y no hace desaparecer de la faz de la tierra lo que
es elemental: que ese conductor «ha causado por imprudencia grave la
muerte de otro», y que, por consiguiente, su comportamiento es subsu-
mible en el art. 142.1 CP.

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90 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

4. La tesis que aquí se defiende para los casos de heteropuesta en peli-

gro consentida, en el sentido de que la imprudencia de la víctima no exi-
me de responsabilidad al causante culposo de la lesión del bien jurídi-
co, coincide con la tradicional del TS de que en Derecho penal no existe
«compensación de culpas». Sin embargo, la ulterior doctrina tradicio-
nal del TS de que, en tales casos, la imprudencia de la víctima puede
degradar la del autor de grave a leve, no puede convencer. Porque la
imprudencia grave —por ejemplo, circular a 140 kilómetros por hora en
una vía urbana— se queda en lo que es: en imprudencia grave, sin que
esa infracción temeraria de las normas de cuidado pueda verse afecta-
da porque la víctima haya actuado o haya dejado de actuar también
imprudentemente. Sin embargo: ciertamente que en la heteropuesta en
peligro consentida —como ha sido puesto de manifiesto, acertadamen-
te, por la doctrina—, el sujeto, sólo asume un riego, pero no consiente ni
en su muerte ni en sus lesiones —ni quiere morirse ni acepta el menos-
cabo real de su salud—, por lo que aquella figura no es paralela a la del
homicidio consentido privilegiado del art. 143.3 —donde el sujeto pasi-
vo quiere que le maten— ni a las lesiones consentidas privilegiadas del
art. 155 —donde la víctima quiere que atenten contra su integridad físi-
ca—; pero de la existencia de esos dos tipos privilegiados puede dedu-
cirse, analógicamente, que en estos supuestos de concurrencia de cul-
pas la de la víctima puede condicionar, no la degradación de la
imprudencia del autor —de grave a leve—, ni mucho menos aún la impu-
nidad de éste, pero sí que aquella circunstancia sea tenida en cuenta para
la determinación de una pena menos severa dentro del marco punitivo
correspondiente.

VII. La participación en una autopuesta en peligro y la

heteropuesta en peligro consentida en la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo
1. Hasta ahora, en el presente trabajo se han defendido dos tesis:

Primera tesis: En la participación en una autopuesta en peligro de la

víctima que desemboca en su muerte o en el menoscabo de su integri-
dad física, esa conducta del partícipe es impune, porque si el Código Penal
no castiga ni la participación imprudente en un suicidio doloso ni tam-
poco la participación imprudente en unas autolesiones dolosas —ni
siquiera castiga la participación dolosa en unas autolesiones dolosas—,
con mayor motivo aún tiene que considerar impunes las participaciones
imprudentes en un suicidio «imprudente» o en unas autolesiones impru-
dentes.

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IMPUTACIÓN OBJETIVA, PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA… 91

Y segunda tesis: En la heteropuesta en peligro consentida, es decir:

en aquellos casos en los que el tercero —no ya como partícipe, sino como
autor material, mata o lesiona a otro imprudentemente, siendo este últi-
mo conocedor del riesgo que asume—, ese autor material responde penal-
mente de un homicidio o, en su caso, de unas lesiones imprudentes, por-
que como en el homicidio y en las lesiones dolosas es irrelevante para
la aplicación del tipo correspondiente que la víctima haya sido o no cons-
ciente del riesgo que corrían sus bienes jurídicos, lo mismo debe regir
para los tipos paralelos del homicidio y de las lesiones imprudentes, que
serán aplicables independientemente de si el «matado» o el lesionado
conocían la situación de peligro en la que se habían situado. De todas
formas, y como en los supuestos dolosos el consentimiento de la vícti-
ma, no en la situación de riesgo, sino en la lesión directa del bien jurí-
dico —quiere que la maten, quiere que la lesionen— da entrada a los
tipos privilegiados de, respectivamente, el homicidio consentido (art.
143.3) y de las lesiones consentidas (art. 155), de ahí se sigue que en tales
casos puede ser procedente, no, como ha mantenido en ocasiones el TS,
la degradación de la imprudencia de grave a leve —ya que la impru-
dencia, si es grave, no deja de serlo porque la víctima conozca el peli-
gro al que se expone—, pero sí tener en cuenta esa circunstancia para,
analógicamente, determinar una pena menos severa dentro del marco
punitivo correspondiente.

2. Independientemente de la fundamentación jurisprudencial, que

habitualmente suele argumentar las conclusiones a las que llega con
la no-relevancia en Derecho penal de la «compensación de culpas», la
primera tesis que he establecido —impunidad de la participación en
una autopuesta en peligro— discrepa de la posición que, en términos
generales, ha mantenido y sigue manteniendo el TS, mientras que la
segunda tesis —responsabilidad del autor de una heteropuesta con-
sentida— coincide en los resultados con la doctrina de nuestra juris-
prudencia.

a) Y así, y por lo que se refiere a la participación en una autopuesta

en peligro, han de ser rechazadas, por ejemplo, la sentencia del TS de
25 de septiembre de 1986, A. 4837, en la que se condena por homicidio
imprudente al conductor de una motocicleta que, imprudentemente,
compite con otro motorista a gran velocidad por una calle de Barcelo-
na, falleciendo el último a consecuencia de una colisión ocasionada
imprudentemente también, y las sentencias de 29 de mayo de 1991, A.
3983, y de 20 de febrero de 1993, A. 1383.
Estas dos últimas resoluciones se ocupan de la responsabilidad de
quienes entregan heroína a terceras personas, quienes se la autoinyec-
tan, resultando el drogadicto lesionado en el supuesto de hecho de la sen-
tencia de 1991, y muerto en el de la sentencia de 1993, y, aunque por con-

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92 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

sideraciones ajenas al problema que ahora nos ocupa, en ninguna de las

dos sentencias se imputan esas consecuencias lesivas a las personas que
proporcionaron la droga, no obstante, y a nivel de «obiter dicta», ambas
sentencias se inclinan por hacer responsables por las lesiones, en un caso,
y por la muerte, en el otro, a los suministradores de la sustancia.

Frente a esto ha que decir que, como la heroína es una droga que se
produce y comercializa de forma clandestina y sin control de clase algu-
na, y, en consecuencia, ni el «dealer» que la vende ni la persona que se la
inyecta pueden saber en el caso concreto cuál es su composición, ni, por
consiguiente, cuál es su grado de pureza ni si está adulterada o no, de ahí
que, en el supuesto de que su administración desemboque en la lesión de
la integridad física o de la vida del consumidor, estaríamos ante una par-
ticipación imprudente en una autolesión o automuertes también impru-
dentes, y, como la participación imprudente en una autopuesta en peligro
con consecuencias lesivas debe considerarse, como ya he fundamentado
anteriormente, impune, por ello hay que rechazar tanto el resultado al que
llega la sentencia de 25 de septiembre de 1986 como los «obiter dicta» con-
tenidos en las de 29 de mayo de 1991 y 20 de febrero de 1993.

b) aa) En la heteropuesta en peligro consentida con resultado de

muerte o lesiones la tesis que acoge el TS coincide, en los resultados,
con la mantenida en el presente trabajo: el autor responde por las con-
secuencias lesivas producidas.

Así se ha pronunciado el TS en, entre otras, las sentencias de 3 de

diciembre de 1963, A. 5168 (responsabilidad por homicidio impruden-
te del conductor de una motocicleta que circula «a excesiva velocidad,
en competición con otros motoristas, por una carretera estrecha, en la
que existen muchas curvas, sin guardar las precauciones obligadas»,
chocando contra un automóvil, y pereciendo en el accidente quien, cons-
ciente del riesgo que corría, viajaba en dicha motocicleta como acom-
pañante), 26 de enero de 1981, A. 246 (condena por homicidio impru-
dente del conductor de un tractor, que se precipita por un desnivel de
1,50 metros, falleciendo el obrero agrícola que, negligentemente, iba
subido en el apero que el tractor remolcaba), y 18 de marzo de 2002, A.
6691 (responsabilidad por homicidio imprudente del conductor de un
automóvil que, tras haberse parado en el lateral de la calzada, y sin
«comprobar que la vía se hallaba expedita», se reincorpora a ésta, arro-
llando y matando a una persona que, imprudentemente también, esta-
ba caminando «como peatón por la carretera dentro de la zona desti-
nada a la circulación de coches»9). Aunque, como ya he señalado

9
En este último supuesto, de la sentencia no puede deducirse si la víctima era
consciente o no de su imprudencia, y, por ello, tampoco si había asumido o no el riesgo

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IMPUTACIÓN OBJETIVA, PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA… 93

anteriormente, el TS suele fundamentar éstas y otras resoluciones simi-

lares con el argumento de que en Derecho penal no existe la «compen-
sación de culpas», sin embargo, la razón determinante de la no-exen-
ción de responsabilidad del autor reside, de acuerdo con la tesis que aquí
se mantiene, en que, como en el homicidio y en las lesiones dolosas es
irrelevante para la aplicación del tipo correspondiente que la víctima
haya sido o no consciente del riesgo que corrían sus bienes jurídicos, lo
mismo debe regir para los tipos paralelos del homicidio y de las lesio-
nes imprudentes.

bb) De la doctrina prácticamente unánime del TS de que, quien, por

negligencia, mata o lesiona a otro, responde por el correspondiente deli-
to imprudente, independientemente de si la víctima se ha comportado,
a su vez, también imprudentemente, discrepa, aisladamente, la senten-
cia de 17 de julio de 1990, A. 6728.

Dicha sentencia se ocupa de un supuesto de hecho en el que la víc-

tima, Héctor José R., reta al procesado, Carlos O. R., a que, para pro-
bar la puntería de éste, dispare contra él mientras bebe de una botella.
Carlos O. R. acepta el desafío y dispara, pero, en vez de acertar en la
botella, marra el tiro, alcanzando el proyectil en el hemitórax derecho
de Héctor, quien fallece a consecuencia del disparo. El TS confirma la
condena por homicidio imprudente del tribunal de instancia, argu-
mentando su decisión en que, en el momento del disparo, la víctima
«efectuaba un movimiento con el cuerpo para limpiarse algo de vino que
le había caído encima», es decir: con el argumento de que la víctima no
había consentido en un riesgo tan elevado como aquél al que le sometió
el autor, ya que lo acordado era que éste disparase mientras aquélla bebía
de la botella, y no cuando se movía para limpiarse una mancha de vino.

Según esta sentencia del TS, habría procedido la absolución, en cam-

bio, por ausencia de imputación objetiva, y sobre la base del criterio del
«fin de protección de la norma», y aunque se hubiera producido igual-
mente la muerte de la víctima, si el riesgo corrido por ésta hubiera coin-
cidido con el realmente aceptado, es decir: si el autor hubiera disparado
cuando el sujeto pasivo se encontraba, no limpiándose la mancha, sino
bebiendo efectivamente de la botella, ya que lo que fundamenta aque-
lla responsabilidad por homicidio imprudente es la circunstancia de que
Héctor José R. «introdujo, sin previo aviso del momento de la acción un
factor elevador del riesgo consentido que excluye la equivalencia que
podría haber eliminado la imputación objetiva».

que corría. Pero, como ya se ha señalado supra VI 3, la responsabilidad del autor de una
heteropuesta en peligro permanece intangible independientemente de si la víctima
imprudente conoce o no el riesgo que corre.

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94 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

La tesis defendida en esta sentencia del TS no puede convencer: en

primer lugar, porque el criterio del fin de protección de la norma, como
se ha expuesto supra III, es completamente inidóneo para resolver los
casos de heteropuesta en peligro consentida; y, en segundo lugar, por-
que, como creo haber demostrado supra VI, la heteropuesta en peligro
consentida —es decir: la causación imprudente de la muerte o de las
lesiones de una víctima que, aún sin «factor alguno elevador del riesgo»,
asume precisa y exactamente aquél al que le está sometiendo el autor—
es punible en Derecho español, tal como también ha mantenido y man-
tiene, correctamente, la doctrina prácticamente unánime del TS, refle-
jada, entre otras, en las sentencias que, a modo de ejemplo, se han reco-
gido supra aa).

VIII. Otra vez: la participación en una autopuesta en

peligro
1. Para finalizar, paso a ocuparme de algunos grupos de casos que
pueden servir para perfilar —y profundizar en— el principio general de
que la participación en una autopuesta en peligro es impune.

2. a) Como se ha explicado ya anteriormente, el motivo por el cual

es impune la participación en una autopuesta en peligro reside en que,
si la participación imprudente en un suicidio —esto es: en una auto-
muerte dolosa consentida— y la participación imprudente en unas auto-
lesiones dolosas consentidas son impunes, también —y con mayor moti-
vo— tiene que serlo la participación igualmente imprudente en una
autopuesta en peligro consentida que, asimismo por la imprudencia de
la víctima, desemboca en el fallecimiento de ésta o en una lesión de su
integridad física.

Pero, para que pueda hablarse de un consentimiento eficaz en Dere-

cho penal, es preciso que éste se preste, en palabras del art. 155 CP, «váli-
da, libre, espontánea y expresamente»; por ello, y por ejemplo, habrá que
negarle esa eficacia al consentimiento cuando éste se manifieste como
consecuencia de la coacción delictiva a la que el autor está sometiendo
a la víctima10. De ahí que, aunque preste su «consentimiento» la vícti-
ma, existirán un ataque antijurídico contra la propiedad, si aquélla
«accede» a entregar la cosa al autor que la está coaccionando, y un alla-
namiento de morada típico, cuando el morador haya «permitido» la
entrada en la vivienda ante la amenaza del sujeto activo, y un aborto

10
Cfr. en este sentido, por todos, y con ulteriores referencias bibliográficas, Roxin, AT
I, 3ª ed., 1997, § 13 nn. mm. 81 ss.

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IMPUTACIÓN OBJETIVA, PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA… 95

punible, si la mujer, que se encuentra embarazada de un niño que va a

nacer con una tara física grave, presta su «consentimiento» a la inte-
rrupción del embarazo porque el médico que va a practicarlo le hace
objeto de una coacción delictiva; ciertamente que, tanto en el hurto,
como en el allanamiento de morada, como en el aborto por indicación
eugenésica, el consentimiento del sujeto pasivo excluye la punibilidad,
pero ese consentimiento, para que pueda ser tenido en cuenta juridico-
penalmente, ha de ser eficaz, lo que, a la vista de la forma coactiva en
que se ha obtenido en nuestros tres ejemplos, no es el caso en ninguno
de ellos. Igualmente, y por lo que se refiere al consentimiento, no como
causa de exclusión de la tipicidad o de la antijuridicidad, sino como
mero factor de atenuación, y tal como se deduce del ya mencionado art.
155 CP, el autor responderá por unas lesiones genéricas, y no por el tipo
privilegiado contenido en ese precepto, si dicho consentimiento es inefi-
caz porque el autor de las lesiones lo ha obtenido coaccionando delicti-
vamente a la víctima.

Pues bien: Si el único fundamento que justifica la exención de res-

ponsabilidad del partícipe imprudente en una autopuesta en peligro de
la víctima, que, imprudentemente, se autocausa su muerte o sus lesio-
nes, es el del consentimiento de esta última en la situación de riesgo,
dicho fundamento pierde toda su vigencia cuando el consentimiento es
ineficaz porque tiene su origen en la coacción delictiva —entendida ésta,
genéricamente, como cualquier ataque o amenaza delictivos a la liber-
tad de esa víctima— de quien ha maniobrado a esa víctima en una auto-
puesta en peligro que ni desea ni acepta válidamente. En tal caso, y como
estaríamos ante una causación imprudente de un resultado típico de
muerte o de lesiones —sin la concurrencia de un consentimiento eficaz
en la autopuesta en peligro, que es el que habría fundamentado la ausen-
cia de imputación objetiva—, el causante responderá de un homicidio
o, en su caso, de unas lesiones imprudentes —o dolosoeventuales, en el
supuesto de que el autor, consciente de ello, hubiera sometido al bien
jurídico protegido a una muy alta probabilidad de lesión—.

b) En consecuencia, y de acuerdo con la acertada tesis defendida por

el TS, en casos análogos, en las sentencias de 3 de mayo de 1982 (A.
2625), 8 de noviembre de 1991 (A. 8298) y 15 de marzo de 1999 (A. 2943),
el conductor de un vehículo que se niega a detenerlo, amenazando a la
acompañante con hacerla objeto de una agresión sexual, y a pesar de
que aquélla ha anunciado que se va a arrojar del vehículo en marcha,
para impedir el ataque a su libertad en general —y deambulatoria y con-
tra su derecho a la autodeterminación sexual, en particular—, lo que
finalmente realiza la víctima, al persistir el conductor en su actitud coac-
tiva y antijurídica, resultando muerta o lesionada al chocar violenta-
mente contra el piso de la carretera, ese conductor responderá de un

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homicidio o, en su caso, de unas lesiones imprudentes —o dolosoeven-

tuales, si concurren los presupuestos de esta modalidad de dolo—; pues
con su comportamiento imprudente ha causado unas consecuencias lesi-
vas previsibles11, sin que pueda hablarse aquí de una participación
imprudente en una autopuesta en peligro, excluyente de la imputación
objetiva, dado que el consentimiento de la víctima en dicha autopuesta
ha sido ineficaz.

c) De la correcta tesis mantenida por el TS en las tres citadas sen-

tencias de 3 de mayo de 1982, 8 de noviembre de 1991 y 15 de marzo
de 1999 se apartan las sentencias del mismo Tribunal de 30 de diciem-
bre de 1996 (A. 9244) y de 26 de febrero de 2000 (A. 1149).

En esta última sentencia de 26 de febrero de 2000 el TS se ocupa de

un supuesto de hecho en el que el conductor de un vehículo (Joaquín C.
S.) exige al autostopista que ocupa el sitio del acompañante (Iván) que
le entregue el dinero y el reloj que lleva, insistiendo «en sus pretensio-
nes, diciéndole que tenía una navaja», rogándole el acompañante a Joa-
quín, «asustado, ...que parara el vehículo para bajarse, a lo que aquél se
negó, pese a la insistencia de Iván, el cual nervioso insistía en que para-
ra o se tiraba del vehículo, haciendo incluso ademán de abrir la puerta.
Ante la insistencia de Iván, Joaquín se negó a parar el vehículo, dicién-
dole que se tirara si quería, ante lo cual, Iván abrió la puerta saltando
del vehículo en marcha», sufriendo como consecuencia de la caída
«lesiones de las que tardó en obtener la sanidad 45 días». El TS anula
la sentencia del tribunal de instancia, que había condenado a Joaquín
por las lesiones sufridas por Iván, con el argumento de que «en los casos
en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho
mayor que el realmente generado por el autor, sin una justificación espe-
cial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo
peligro más grave no deben ser imputados a dicho autor», añadiendo
que «en la ponderación entre peligro corrido y peligro asumido tiene sin-
gular relevancia la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afecta-
dos y la configuración real de la situación en la que el agredido se
encuentra». Este razonamiento del TS no puede convencer: porque,

11
En contra de una dirección doctrinal y jurisprudencial que en la imprudencia, y
argumentando con que «todo es previsible», niega cualquier clase de significación al
requisito de la previsibilidad, hay que mantener que éste sigue siendo un elemento del
delito culposo, ya que, en sentido técnico, previsible no es todo lo que se puede prever,
sino sólo aquello que se puede prever como «posible», lo que significa la coincidencia del
juicio de adecuación con el de previsibilidad [en este sentido, cfr., por ejemplo, Gimbernat,
Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966, p. 52 n. 169 (p. 56 n. 169, de la
reimpresión de 1990), y, más recientemente, Frisch, Nishihara-FS, 1998, p. 71 n. 18, y
Schünemann, GA 1999, pp. 213 y 215).

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independientemente de que la víctima se autocausa unas lesiones para

evitar un ataque actual a su libertad deambulatoria —la estaban trans-
portando, en contra de su voluntad, en el vehículo en el que ya no que-
ría viajar— y una agresión física potencial con una navaja, si no entre-
gaba el reloj que llevaba, por lo que no se alcanza a entender qué se
quiere decir con que «la víctima [ha] opta[do] por crear con su acción
un peligro mucho mayor que el realmente generado por el autor», inde-
pendientemente de todo ello, lo único determinante para imputar las
lesiones al conductor —tal como había decidido, correctamente, la sen-
tencia recurrida— es que aquí no estamos ante una impune participa-
ción en una autopuesta en peligro consentida, ya que ese consentimien-
to en la situación de riesgo, por venir condicionado por una coacción
delictiva, es ineficaz, y ya que el resultado provocado imprudentemen-
te por el conductor era perfectamente previsible, en cuanto que la víc-
tima había insistido a aquél «en que parara o se tiraba del vehículo,
haciendo incluso ademán de abrir la puerta».

En la otra sentencia de 30 de diciembre de 1996 se anula la conde-

na por un delito de lesiones impuesta a un marido que agarró «a su cón-
yuge por un brazo y la arrastró hasta el domicilio conyugal y la tiró sobre
la cama y seguidamente mientras Andrés [el marido] la asía por las
muñecas con la otra mano la agarraba por el cuerpo, diciéndole que la
mataría», reaccionando la esposa, para escapar de esas agresiones físi-
cas de su marido, acompañadas de amenazas de muerte, arrojándose «a
la calle desde una altura de tres metros, cayendo sobre el capot de un
coche y luego rebotando sobre el suelo, determinando un aplastamien-
to de la vértebra B-12 y 464 días de asistencia facultativa e impedimento
de sus ocupaciones». El TS anula la sentencia de instancia sin otro argu-
mento que el de que «el resultado acaecido [las lesiones] quedó fuera
del ámbito de protección de la norma», a lo que hay que objetar: en pri-
mer lugar, que, como ya se ha expuesto detenidamente supra III, al cri-
terio del fin de protección de la norma —que en esta sentencia se utili-
za, sin ninguna ulterior explicación, como un mero eslogan— no se le
ha perdido nada en los casos de autopuesta en peligro; y, en segundo
lugar, que en este supuesto —y ante la agresión física actual y las ame-
nazas de muerte de que estaba siendo objeto la víctima— era previsible
que ésta no quisiera dejarse matar como un conejo e intentara quedar
fuera del alcance del potencial homicida cuanto antes y más efectiva-
mente mejor: el comportamiento imprudente del marido en relación a
las previsibles lesiones que podía sufrir quien trataba de escapar de un
intento de homicidio por la vía que se le ofrecía como la más eficaz, fun-
damenta la responsabilidad de aquél por las consecuencias lesivas sobre-
venidas, la autopuesta en peligro de la víctima no es reconducible a un
consentimiento válido, y, por ello, tampoco puede excluir la imputación
objetiva del resultado al autor.

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3. Hasta ahora nos hemos ocupado de supuestos de participación en

una autopuesta en peligro en los que ambos sujetos —partícipe y vícti-
ma— estaban situados en un plano de igualdad: el «dealer» callejero que
vende al drogadicto la heroína –desconociendo ambos la adulteración-
y el motorista que provoca a otro a una competición en un casco urba-
no, falleciendo o resultando lesionadas las víctimas al autoinyectarse la
droga o al estrellarse contra un árbol, esos participes en la autopuesta
en peligro no tienen ningún deber especial que les obligue a proteger a
—ni a cuidar de— quienes, por su propia voluntad, han decidido poner-
se a sí mismos en peligro.

La situación es distinta cuando en el partícipe concurre una posición

de garante que le obliga a vigilar que de la fuente de peligro que está a
su cargo no se deriven consecuencias lesivas para terceros. Pues, en vir-
tud de normas imperativas, la obligación de mantener el foco de peligro
dentro del riesgo permitido, y de evitar que pueda originar daños a otros,
permanece con toda su vigencia y no se ve alterada porque la persona
que puede resultar lesionada en su bien jurídico se haya comportado o
no imprudentemente.

El socorrista tiene la obligación de arrojarse al agua para salvar a

quien se ahoga, tanto si el bañista es un imprudente que, sin saber nadar,
se ha sumergido en la piscina en una zona donde no hace pie, como si
lo que ha sufrido es un repentino e imprevisible desmayo; el controla-
dor aéreo tampoco puede desvincularse de su deber de evitar que el pilo-
to de la avioneta monoplaza aterrice en una pista donde existe un obs-
táculo que va a provocar un accidente, independientemente de si ese
piloto, en vez de estar en contacto radiotelefónico con la torre de con-
trol, como era su obligación, venía escuchando en su «disc-man» una
canción de moda que le había impedido captar las advertencias del con-
trolador: éste, si aún puede evitar el accidente, tiene que seguir tratan-
do de avisar al piloto, sin que pueda desentenderse de la situación,
fumándose un puro, pretendiendo exonerarse de toda responsabilidad,
apelando a que si la avioneta se estrella, y su único ocupante se muere,
a él ese accidente ni le va ni le viene, dado que, al fin y al cabo, ha sido
la propia víctima la que se ha autopuesto en peligro imprudentemente.
E igualmente, y por dar un último ejemplo: Si ninguno de los maqui-
nistas de las dos locomotoras ha prestado atención a los semáforos en
rojo que les ordenaban parar, de tal manera que amenaza un choque
frontal, el guardagujas sigue teniendo la obligación de evitar el acci-
dente, cambiando las vías para evitar la colisión, sin que esa obligación
—y la consiguiente responsabilidad que derivaría de su infracción—
desaparezca porque son los maquinistas quienes imprudentemente se
han autocolocado en una situación de peligro.

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Las normas que regulan el comportamiento del garante que tiene a

su cargo un foco de peligro —y que le imponen la obligación de mante-
ner ese foco dentro del riesgo permitido, y de evitar, así, las consecuen-
cias lesivas que pudieran originarse si se rebasara ese nivel, convirtién-
dose el foco en uno prohibido— son imperativas, y no existe ninguna
disposición ni principio jurídicos que limite ese deber a los supuestos en
que la víctima se está comportando correctamente, pudiendo desenten-
derse el garante de su obligación cuando la conducta de aquélla tiene un
carácter imprudente, entre otras razones, porque uno de los casos más
frecuentes que pueden amenazar la estabilidad conforme a Derecho de
un foco es aquél que tiene su origen precisamente en la actuación negli-
gente de otra persona, tanto si es ésta la propia víctima —el no-nadador
se ha sumergido en la piscina donde no hacía pie—, como si lo es un ter-
cero —es un «bromista» el que, por sorpresa, ha tirado al agua a una per-
sona que no sabía nadar—.

En estos casos el razonamiento analógico que ha fundamentado la

impunidad de la participación imprudente en una autopuesta en peli-
gro —si la participación imprudente en un suicidio (doloso) o en una
autolesión dolosa es impune, con mayor motivo lo tiene que ser la par-
ticipación imprudente en un suicidio «imprudente» o en una autolesión
imprudente— estaría operando con factores de comparación heterogé-
neos: el partícipe-garante dolosa o imprudentemente en una autopues-
ta en peligro responde del resultado que se autocausa la víctima, no por-
que sea un partícipe sin más —en ese supuesto sería impune—, sino
porque es un garante que responde frente a la sociedad de que el foco
de peligro que tiene a su cargo no va a rebasar el riesgo permitido, pro-
vocando así consecuencias lesivas a terceros, a cuyos efectos es absolu-
tamente irrelevante que esos terceros se hayan comportado o no negli-
gentemente.

En la práctica, los supuestos más frecuentes de responsabilidad por

homicidio o lesiones imprudentes de un partícipe-garante en una auto-
puesta en peligro igualmente imprudente, son los accidentes laborales,
especialmente los que suceden en la construcción, donde difícilmente
es imaginable que la víctima no actúe siempre negligentemente cuando
se presta a trabajar en un edificio donde el empresario, imprudente-
mente también, ha infringido las correspondientes normas de preven-
ción de riesgos laborales: si el andamio colocado en un tercer piso no
tiene anclajes, ni barandillas, ni existen tampoco redes de protección,
junto a la negligencia del empresario, tiene que concurrir también nece-
sariamente la imprudencia, consciente o inconsciente, del obrero que
ha aceptado trabajar en esas condiciones. Pero como aquí ese empre-
sario no es un mero partícipe, sino un partícipe-garante de que el foco
de peligro no rebase el riesgo permitido —y lo ha rebasado desde el

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momento en que no ha observado las preceptivas medidas de seguri-

dad—, de ahí que, como tal garante, y como se acaba de exponer, res-
ponda penalmente de las consecuencias lesivas que ha sufrido el obrero
—cuya actuación ha sido también, sin duda, imprudente— al precipi-
tarse al vacío desde esa altura.

Por lo demás, ésta ha sido siempre la posición del TS, que en estos
casos habla de un «principio definitivamente adquirido», tal como se ha
manifestado, por sólo citar dos recientes sentencias, en la de 5 de sep-
tiembre de 2001, A. 8340 («Tampoco puede ser excusa [para no conde-
nar a los garantes por un homicidio imprudente] la evidente existencia
de un descuido de la víctima en la realización de su trabajo, al no haber-
se dado cuenta de que allí estaba ese hueco de escalera, de modo que
caminando hacia atrás se precipitó en el vacío. Es un principio defini-
tivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la pro-
tección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales,
principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de tra-
bajo. La propia dedicación a la tarea encomendada, como en este caso
la realización del apuntalamiento de la futura techumbre, concentra la
mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar prote-
gido para evitar, pese a ello, el percance. Esta es la razón de ser de las
medidas de seguridad vigentes al respecto»), y en la de 18 de marzo de
2002, A. 6691 («Esto último se manifiesta con evidente claridad en mate-
ria de accidentes de trabajo en que se considera un principio definiti-
vamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que
impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al tra-
bajador frente a sus propias imprudencias profesionales»).

IX. Conclusiones
Las conclusiones a las que se ha llegado en el presente trabajo son,
por una parte, que la heteropuesta en peligro consentida es siempre
punible, y que, por otra parte, la participación en una autopuesta en peli-
gro es impune, a no ser que el consentimiento en esa autopuesta sea
ineficaz o que el partícipe, además de partícipe, sea también garante.

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