U N I V E R S I D A D N A C I O N A L D E H U A N C A V E L I C A - F A C U L T A D D E

D E R E C H O Y C I E N C I A S P O L I T I C A S

APELACION DE AUTO
DE DETENCIÓN
PRELIMINAR
EXPEDIENTE: 00019-
2018-12-5201-JR-PE-
03

AUTORES:

 ACEVEDO TAIPE, Mónica.

 CARHUAPOMA CONDORI, Sonia Graciela.
 CERVANTES CURO, Edith.
 CURIPACO QUINTO, Yossyani Kimberly.
 ESPINOZA SUAREZ, Liz Yanina.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“Año de la Universalización de la Salud”

Universidad Nacional de Huancavelica

Facultad de Derecho y ciencias políticas

E.P DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CATEDRÁTICO: Abg. RUFFAN VILLEGAS ALDO JOSE

CÁTEDRA: PRACTICAS PRE PROFESIONALES I
INTEGRANTES:
 ACEVEDO TAIPE, Mónica.
 CARHUAPOMA CONDORI, Sonia Graciela.
 CERVANTES CURO, Edith.
 CURIPACO QUINTO, Yossyani Kimberly.
 ESPINOZA SUAREZ, Liz Yanina
CICLO: XI
SECCIÓN: A
HUANCAVELICA-PERÚ
2020

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DEDICATORIA
El presente trabajo es el resultado del esfuerzo conjunto de todos los integrantes del
grupo. Por ello dedicamos a Dios quién nos ha dado la vida y fortaleza para terminar
este trabajo. A nuestros Padres, por el apoyo incondicional, al docente de la Cátedra
PRACTICAS PRE PROFESIONALES I, ABG. ALGO JOSE RUFRAN VILLEGAS
por brindarnos una buena enseñanza en cada uno de sus clases y finalmente un eterno
agradecimiento a esta prestigiosa universidad.

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POLÍTICAS

INDICE
INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 6
CAPITULO I. ANÁLISIS A LA PARTE EXPOSITIVA DE LA RESOLUCIÓN
................................................................................................................... 7
APELACIÓN DE AUTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR- EXPEDIENTE:
00019-2018-12-5201-JR-PE-03 ................................................................. 7
A. PROBLEMA JURÍDICO: .................................................................... 7
B. HECHOS SUSCITADOS .................................................................... 8
1. Antecedentes. ................................................................................. 8
2. Decisión de primera instancia ......................................................... 9
3. Argumentos de las partes impugnantes ........................................ 12
4. Argumentos del Ministerio Público ................................................ 19
B. RESOLUCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA ...................................... 25
CAPITULO II. ANÁLISIS A LA PARTE CONSIDERATIVA DE LA
RESOLUCIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA DE LA DOCTRINA Y
DOGMÁTICA ........................................................................................... 26
1. IMPUTACIÓN NECESARIA Y DEL GRADO DE CONVICCIÓN EN
LA ETAPA DE DILIGENCIAS PRELIMINARES ................................ 26
1.1. Imputación necesaria ................................................................. 26
1.2. Grado de convicción en la etapa de diligencias preliminares .... 29
1.3. Análisis del caso en concreto ..................................................... 30
1.4 Análisis dogmático y doctrinario del delito de lavado de activos . 35
2. DETENCIÓN PRELIMINAR .............................................................. 37
2.1. Conceptos Generales ................................................................. 37
2.2. Clases de Detención .................................................................. 37
2.3. Duración de la Detención ........................................................... 41
2.4. Análisis del caso en concreto ..................................................... 45
A. Respecto de los agravios del Investigado Kucyynski Godard -
Imputación específica contra Kucyynski Godard en relación a la
Detención Preliminar: ........................................................................ 45
B. Respecto de los Agravios del investigado Luis Bernaola Ñufflo y
Gloria Kisic ........................................................................................ 52
3. RAZONES PLAUSIBLES ................................................................. 53

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3.1. Acercamiento dogmático y jurisprudencial ................................. 54

3.2. Las razones plausibles en el caso en concreto .......................... 58
4. PELIGRO PROCESAL ..................................................................... 61
4.1. Conceptos generales.................................................................. 61
4.2. Análisis doctrinario ..................................................................... 61
4.2. Peligro de obstaculización ......................................................... 64
4.3. Análisis del caso en concreto ..................................................... 67
5. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD .................................................... 71
5.1. Conceptos generales.................................................................. 71
5.2. Análisis doctrinario ..................................................................... 73
5.3. Análisis dogmático...................................................................... 77
6. DECISIÓN DE LA SALA ................................................................ 82
CAPÍTULO III. COMENTARIOS DEL GRUPO ........................................ 83
Opinión 1 ........................................................................................... 83
Opinión 2 .............................................................................................. 85
Opinión 3 ........................................................................................... 87
Opinión 4 .............................................................................................. 88
Opinión 5 .............................................................................................. 89
Opinión 6 .............................................................................................. 89
Opinión 7 .............................................................................................. 90

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INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se examina el AUTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR

del EXPEDIENTE 00019-2018-12-5201-JR-PE-03, el cual tiene que ver
con la libertad de locomoción como derecho fundamental de la persona y
las implicancias de su menoscabo.

Siendo así el derecho a la libertad se encuentra consagrado en el artículo

2, incisos 11 y 24 de la Constitución Política del Estado. La libertad es un
derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una
limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.

Sin embargo, este derecho no es absoluto, pues se puede limitar, entre

otros supuestos, por medio de distintas medidas cautelares, las cuales
deben imponerse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
cumpliendo una función de aseguramiento, al estar destinadas a evitar el
peligro que puede afectar a la efectividad de los fines del proceso.

En esa línea de ideas Mixán Máss señala que "la doctrina de las medidas
coercitivas en el procedimiento penal se sintetiza en los criterios rectores
específicos ampliamente divulgados: indispensabilidad, excepcionalidad,
legalidad, evocabilidad, reformabilidad, temporalidad, proporcionalidad,
judicialidad, motivación específica, sustituibilidad, acumulabilidad y prueba
razonable de que el imputado es autor o partícipe".

Es en ese sentido que en el presente trabajo abordaremos sobre los

fundamentos esgrimidos para amparar la detención preliminar solicitada
por el representante del Ministerio Publico, el mismo que en primera
instancia fue declarada fundada, pero en segunda instancia solo se
confirmó para Kuczynski Godard no para lo investigados Kisic Wagner y
Bernaola Ñufflo.

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CAPITULO I. ANÁLISIS A LA PARTE EXPOSITIVA

DE LA RESOLUCIÓN
APELACIÓN DE AUTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR- EXPEDIENTE:
00019-2018-12-5201-JR-PE-03

Motivo: De las pretensiones planteadas, corresponde a la Sala determinar

si la decisión materia en grado que ha declarado fundado el requerimiento
fiscal de detención preliminar en contra de los investigados Kuczynski
Godard, Kisic Wagner y Bernaola Ñufflo, se encuentra no arreglada a
derecho; en otras palabras, si se encuentra debidamente motivada y
cumple con las exigencias previstas en la Constitución y en la ley.

A. PROBLEMA JURÍDICO:

El presente caso tiene dos problemas jurídicos: el primero, la falta de

motivación respecto a la utilidad y proporcionalidad específica de la medida
de detención preliminar; y, en segundo lugar, la falta de motivación respecto
al peligro procesal que fundamenta la medida de detención preliminar.

 El primer problema, la resolución del juez no describe la utilidad de

la medida de detención preliminar, ni determina cuáles son los actos
de investigación urgentes que se deben realizar con el expresidente
detenido, y sobre todo no se realiza un test de proporcionalidad de
la medida de detención preliminar, ergo no existe una explicación de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto de la
medida.
 El segundo problema consiste en una completa falta de motivación
en lo concerniente al peligro procesal (peligro de fuga
y/obstaculización de la investigación). El juez considera relevante la
solvencia económica del expresidente para determinar que podrá
fugarse de la acción de la justicia, sin embargo, no establece cuales
serían los elementos de convicción que le permiten llegar a esa
conclusión (fundamento 74 de la Resolución), más aún si, como es

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de conocimiento público, el expresidente tiene impedimento de

salida del país.

B. HECHOS SUSCITADOS

1. Antecedentes.

 Por requerimiento de fecha 8 de abril de 2019, el fiscal provincial de

la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios, quipo Especial, Primer Despacho,
solicitó se dicte mandato de detención preliminar contra Pedro Pablo
Kuczynski Godard, Gloria Jesús Kisic Wagner y José Luis Bernaola
Ñufflo.
 Este pedido fue materia de pronunciamiento por el juez del Tercer
Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, quien por
Resolución N. 0 1, de fecha 9 de abril de 2019, declaró fundado
Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios el
requerimiento de detención preliminar por el plazo de 10 días,
formulado por el Ministerio Público contra los investigados Pedro
Pablo Kuczynski Godard, Gloria Jesús Kisic Wagner y José Luis
Bernaola Ñufflo.
 En ese contexto, las defensas de los referidos investigados
interpusieron recursos de apelación contra la Resolución N° 1, los
cuales fueron concedidos y elevados a esta Sala Superior. Luego
del trámite que establece el Código Procesal Penal (CPP), la
realización de la audiencia de apelación y correspondiente
deliberación del Colegiado, se procede a emitir la presente
resolución.

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2. Decisión de primera instancia

2.1. Respecto de la detención preliminar

A. Sobre el investigado Pedro Pablo Kuczynski Godard

a) Sobre las razones plausibles de comisión delictiva, el juez considera

que existen elementos de convicción que permiten afirmar que el
investigado Pedro Pablo Kuczynski Godard habría cometido el delito
de lavado de activos en las modalidades de conversión,
transferencia y ocultamiento revisto en los artículos 1 de la Ley N. 0
27765 y 1 del Decreto Legislativo N. 0 1106, con la agravante de
pertenecer a una organización criminal y de ser funcionario público.
Asimismo, sostiene que la sanción a imponerse por el delito atribuido
resulta ser superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.
b) Con relación al peligro procesal, señaló que los elementos de
convicción dan cuenta de que existe una fuerte posibilidad de fuga
por parte del investigado, pues en razón de su solvencia económica
y de la posible pena superior a los cuatro años de privación de la
libertad, existe un alto grado de probabilidad de que busque rehuir a
la justicia. En cuanto arraigo domiciliario, refiere que este sería
irregular, debido a que el imputado en sus declaraciones
preliminares habría señalado encontrarse ligado a sus otros
inmuebles. Sobre el arraigo laboral, sostiene que no ha sido
determinado puesto que a la fecha no se ha c conocido que tenga
una relación laboral. Respecto al peligro de obstaculización, indica
que el imputado trataría de ocultar elementos de prueba, así como
influenciar a la contadora Denise Hernández (personal subalterno de
la empresa Westfield Capital Ltd), pues estaría pendiente de recabar
documentación contable de esta empresa.

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B. Sobre la investigada Gloria Jesús Kisic Wagner

a) Con relación a las razones plausibles de comisión delictiva, sostiene

que en el requerimiento fiscal se han descrito los fundamentos para
proceder con la detención preliminar de la citada investigada, pues
al igual que su coimputado Kuczynski Godard, se cuenta con
diversos y suficientes elementos de convicción en cuanto al delito de
lavado de activos. Refiere que conforme a los elementos de
convicción, a Kisic Wagner se le imputa la calidad de autora en el
delito de lavado de activos contenido en los artículos 1 y 2 de la Ley
N. 0 27765, con la agravante del artículo 3.b, así como los artículos
1 y 2 del Decreto Legislativo N° 1106, con la agravante del artículo
4.2. En ese sentido, al postularse la comisión de delitos en concurso
real, esto implica una sumatoria de penas, y en consecuencia,
también se configura este presupuesto, en tanto que solo el delito
de lavado de activos tiene una pena mínima de ocho años.
b) Por otro lado, acerca del peligro procesal sostiene que los elementos
de convicción dan cuenta de una fuerte posibilidad de fuga y
obstaculización en atención a que posee solvencia económica. La
pena esperada al final del proceso supera ampliamente los cuatro
años; el arraigo domiciliario sería irregular al presentar dos
domicilios; la actividad laboral que desempeña no es de
dependencia sino particular y en conjunto a Kuczynski Godard,
marco de la imputación; y conforme a sus declaraciones tenido la
necesidad de establecerse en un solo lugar.

C. Sobre el investigado José Luis Bernaola Ñufflo

a) El juez de primera instancia precisa que se le atribuye al investigado

Bernaola Ñufflo, en calidad de autor, la comisión del delito de lavado
de activos en la modalidad de actos de transferencia, previsto en los
artículos 1 de la Ley N. 0 27765 y 1 del Decreto Legislativo N. 0 1106,
con la agravante del artículo 4.2; toda vez que ha adquirido dineros

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maculados producto de asesorías financieras brindadas por

Westfield Capital Ltd, a través de cuatro cheques de gerencia por los
montos de $ 20 000, del 11 de enero de 2011; $ 4000, del 17 de
enero de 2011; $ 10 000, del 18 de enero de 2011; y $ 45 000, del 4
de febrero de 2011.
b) En cuanto al presupuesto de peligro procesal en su manifestación
de posibilidad de fuga señala que se cuenta con suficientes
elementos de convicción para determinar que existe un alto grado
de probabilidad de condena del investigado; la prognosis de pena es
superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; el arraigo
domiciliario es irregular, pues no tiene titularidad de algún bien a su
nombre, situación por la que se Crimen Organizado y de Corrupción
de Funcionarios colige que se facilitaría aún más el sustraerse de la
acción de la justicia; y no se ha podido identificar arraigo laboral
alguno.

2.2. Sobre el principio de proporcionalidad para los tres investigados

En cuanto a la proporcionalidad de la medida, el juez sostiene que esta se

cumple para los tres investigados por lo siguiente: 1) es idónea, ya que a
través de esta el Ministerio Público pretende asegurar la presencia del
investigado y la fuente de prueba, lo que a su vez dotará de eficacia a la
investigación que se lleva a cabo; 2) es necesaria, ya que no existe otra
medida menos gravosa que asegure la finalidad antes mencionada a nivel
de las diligencias preliminares; y 3) es proporcional en estricto sentido,
porque no se afecta gravemente el derecho del investigado, ya que dicha
restricción se realiza con fines de efectividad de los actos de investigación,
por lo que se descarta una injerencia arbitraria en el derecho del
investigado.

Por otro lado, el a quo sostiene que se debe tener en cuenta la naturaleza
de los delitos investigados y el resultado de las diligencias de allanamiento
e incautación, a través de las cuales se podrán recabar elementos de

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convicción que requieran la presencia física de los investigados, razón por

la cual debe ampararse la detención preliminar.

3. Argumentos de las partes impugnantes

A. Agravios expuestos por la defensa de Pedro Pablo Kuczynski

Godard

En la fundamentación de su recurso, así como en audiencia, la defensa del

investigado Kuczynski Godard solicitó la revocatoria de la resolución venida
en grado y, en consecuencia, se declare infundada la detención preliminar,
al considerar que existen los siguientes errores:

a) Error en establecerse el presupuesto de prueba suficiente en el

grado de sospecha inicial cualificada ('razones plausibles"), respecto
de lo cual, alega lo siguiente:
Existe error en la valoración de la sospecha inicial cualificada de la
comisión del delito de lavado de activos, pues se aprecian actos de
investigación que descartan la existencia de servicios simulados,
porque se ha establecido que la asesoría financiera realizada por
Westfield Capital Ltd. fue real y el origen del dinero para su pago
legal, esto conforme a la declaración del funcionario de Odebrecht,
Luiz Fernando de Castro Santos, y corroborado con lo señalado por
Sergio Nogueira Panicali -también funcionario de esta empresa-, con
lo que queda debilitada la hipótesis inicial.
Asimismo, refiere que no se han considerado otros elementos de
convicción que impiden alcanzar la sospecha razonable de
vinculación de los depósitos bancarios y el lavado de activos. Estos
elementos son: 1) el contrato de asesoría en la estructuración y
colocación de instrumentos de renta fija y variable para el
financiamiento de la construcción de las obras de Trasvase del
Proyecto Olmos (17.03.2004); 2) el contrato que o modifica
(29.03.2005); 3) el contrato de asesoría en la evaluación financiera

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de la concesión para la construcción, operación y mantenimiento del

eje vial Amazonas Sur Iirsa Sur (01.04.2005); 4) los contratos que lo
modifican (09.01.2006 y 09.12.2006); 5) las cartas CON/48-2017-LC
y 49-2017-LC (15.12.2017 y 21.12.2017) emitidas por Odebrecht; y
6) las declaraciones testimoniales de Gerardo Sepúlveda Quezada
(05.03.2018), Andrés Milla Comitre -ex funcionario del BCP-
(04.04.2018), Christian Laub Benavides funcionario del BCP-
(05.04.2018) y otros funcionarios de esta entidad bancaria como
Giancarlo Ferrari de las Casas y José Espósito Li Carrillo.
El juez no ha fundamentado por qué no tendrían vigencia las tres
presunciones legales que descartan la existencia del origen ilícito de
los fondos que utilizó Westfield Capital Ltd. Estas son: 1) la
presunción de legalidad de los actos jurídicos, ya que ninguna de las
partes intervinientes en los actos jurídicos ha invocado la nulidad o
ha sido declarada oficio por un juez civil; 2) la presunción de
legalidad de los actos administrativos, pues no se ha iniciado
procedimiento alguno para la declaración de nulidad de estos, y
existiendo una presunción de validez sobre las actuaciones, estos
son plenamente ejecutables en tanto n se declare nulidad; y, 3) la
presunción de legalidad de las rentas declaradas para pagos de
impuestos en la S NA T, todas las actividades generadoras de renta
son actividades lícitas, lo delitos no generan renta y los objetos,
efectos y/o ganancias de estos nunca ingresan al patrimonio del
delincuente. La declaración de ingresos a la SUNAT y el pago de
impuestos crean una presunción iuns tantum de legalidad del origen
de las rentas declaradas.
b) Error al no establecerse adecuadamente el peligro procesal,
respecto de lo cual sostiene lo siguiente:
c) No se establece adecuadamente el peligro procesal, al realizarse
una motivación aparente de la existencia de este presupuesto. Se
desarrollan escuetamente los criterios del arraigo domiciliario y

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laboral. Respecto al arraigo laboral señala que es un error que se le

exija a su patrocinado tenerlo cuando tiene ochenta años de edad y
está jubilado.
d) Asimismo, considera que existe error por no haberse valorado su
adecuada conducta procesal durante la investigación preliminar
debido a lo siguiente: 1) ha cumplido con asistir a las nueve
declaraciones y 2) ha presentado fuentes de información, algunas a
pedido del Ministerio Público y otras por iniciativa propia. Entre estas
fuentes de información se tiene la exhibición de documentación
personal y del contrato de consultoría sobre el Proyecto 1-1201mos,
sobre las empresas Dorado Asset Management Company SAC,
Latin America Enterprise Fund Managers y Westfield Capital Ltd.
Respecto a Denise Hernández y el ofrecimiento de su testimonial, el
contrato de compraventa del inmueble en el 2665 S, Bayshore Drive,
Suite 715, Coconut Grove, Florida 33133; la devolución de aportes
de la empresa TRG Allocational Offshore Ltd. a la cuenta N. 0 CCME
N° 193-1014533-1-17; la asesoría brindada a la empresa First
Capital Inversiones y Asesorías Limitada relacionado al proyecto
H201mos; la venta del lote 3, manzana B, Caleta de Bujama, distrito
de Asia, Cañete, Lima; y el certificado de existencia de la empresa
Westfield Capital Ltd., emitido por el departamento del Estado de
Florida. Tampoco se ha valorado su conducta en otras
investigaciones fiscales.
e) Error por no establecer la vigencia del impedimento de salida que
imposibilita el peligro de fuga, no se explica por qué es insuficiente
para neutralizarlo. Además, no se ha valorado que se allanó al
pedido de impedimento de salida.
f) Error respecto al peligro de obstaculización de la actividad
probatoria, puesto que 1) el imputado se ha a nado a las
incautaciones judiciales realizadas en sus inmuebles (calle
Choquehuanca, San Isidro, y Sección 2-13 Zona 9, Cieneguilla), al

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levantamiento del secreto de la comunicaciones privadas, y al

levantamiento del secreto bancario, tributario y bursátil; y, 2) se ha
realiza o una motivación aparente pues en lo referido al supuesto
miento de los elementos de prueba ha cumplido con presentar
documentación requerida por el Ministerio Público. Asimismo,
señala que no se motiva de qué manera se habría tratado de
influenciar en la contadora Denise Hernández cuando cuatro meses
atrás ha aportado información de Westfield Capital Ltd. Pese a ello,
refiere que existe un retraso en la pericia contable financiera oficial
(5 meses y 21 días) y se vulnera su derecho de fensa al no permitirse
que los peritos de parte intervengan, además que ni siquiera se
invoca a reuniones de trabajo pericial.
g) Error en el establecimiento de la proporcionalidad, se recurre a una
motivación aparente pues el juez únicamente hace un recuento de
los elementos doctrinales de la proporcionalidad sin mayor análisis
del caso concreto. En la necesidad no fundamenta por qué no
funciona el impedimento de salida para conjurar el peligro de fuga y
cuáles son los actos de investigación que deben llevarse a cabo
estando detenido el investigado.
h) Error en no considerar que la detención preliminar no procede en un
investigado mayor de sesenta y cinco años, pues por una aplicación
teleológica y sistemática, es posible aplicar la Crimen Organizado y
de Corrupción de Funcionarios de exclusión de la prisión preventiva
(artículo 290 del CPP) a la detención preliminar, máxime si esta
medida es contra la libertad personal e impuesta sin existir un
proceso abierto.

B. Agravios expuestos por la defensa de José Luis Bernaola Ñufflo

En la fundamentación de su recurso, así como en audiencia, la defensa del

investigado Bernaola Nufflo solicitó se revoque la resolución venida en
grado y se declare infundada la detención preliminar, pues considera que

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se le está privando de libertad a su patrocinado arbitrariamente y con una

resolución judicial ilegal.

 Sobre el presupuesto de razones plausibles señala que existe un

error en la valoración de una sospecha inicial cualificada de la
comisión del delito de lavado de activos. Refiere que no se ha
considerado que el investigado Kuczynski Godard, en su declaración
del 11 de marzo de 2019, afirmó que Bernaola Nufflo es su chofer
personal desde el año 1998 y que el dinero que recibió corresponde
al pago por varios años de servicios. Además, sostiene q|ue en la
investigación preliminar se ha establecido que los servicios de
asesoría financiera realizados por Westfiel Capital Ltd. fueron reales,
no se hicieron a través de una operación estructurada, tampoco
salieron de la denominada "Caja 2" y que el origen del dinero pagado
es legal. Al respecto, agrega que el juez a quo no ha fundamentado
por qué tendría vigencia la presunción de legalidad de los actos
jurídicos y tampoco se ha considerado otros elementos de
convicción que impiden alcanzar la sospecha razonable de
vinculación de los depósitos bancarios y el lavado de activos, como,
por ejemplo, los contratos de asesoría financiera y declaraciones
testimoniales de Gerardo Sepúlveda Quezada y funcionarios del
BCP.
 Resalta que la investigación preliminar contra su patrocinado ha
durado un día, pues se le incluye como autor del delito de lavado de
activos el martes 9 de abril de 2019 sin haberse recabado su dicho,
sin permitirle ejercer su derecho a la defensa; con lo cual la fiscalía
ha vulnerado el principio de buena fe procesal.
 En cuanto al peligro procesal precisa que se ha realizado una
motivación aparente de su existencia, desarrollándose
escuetamente criterios de arraigo domiciliario y laboral. Según esto,
alega lo siguiente: 1) respecto al arraigo domiciliario refiere que el

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investigado Bernaola Ñufflo domicilia en jirón Julio Max Lean N. 0

115, urbanización Marcavilca, distrito de Chorrillos, provincia y
departamento de Lima, lugar en el que le notificaron la disposición
que lo incluía como investigado y donde fue detenido el día
miércoles 10 de abril de 2019; 2) en relación al arraigo laboral indica
que -como se ha mencionado— el investigado Bernaola Ñufflo
desde 1998 es chofer personal del coinvestigado Kuczynski Godard;
3) si bien el juzgado no se ha pronunciado sobre el arraigo familiar,
lo cierto es que vive en el domicilio antes referido con su esposa y
sus tres hijos. En consecuencia, no se ha podido establecer siquiera
un mínimo de peligro procesal en el caso en concreto, más aún si el
investigado tiene dicha condición tan solo un día previamente a su
detención, y tampoco se establece mínimamente cuál es el peligro
de obstaculización a la actividad probatoria.
 Sobre la proporcionalidad, señala que el juez a quo únicamente
hace un recuento de los elementos doctrinales de la
proporcionalidad de las medidas cautelares, sin mayor análisis del
caso en concreto. Resalta que es imposible que se evalúe la
conducta procesal del investigado, pues ha tenido esta condición
solo por un día y que, si bien anteriormente fue citado para brindar
su declaración testimonial, el propio investigado solicitó
reprogramarla, lo cual debe ser tomado como un indicador de
respuesta positiva. Finalmente, también cuestiona que no se ha
fundamentado cuáles son los actos de investigación que solo se
pueden llevar a cabo con la detención de su patrocinado.

C. Agravios expuestos por la defensa de Gloria Jesús Kisic Wagner

En la fundamentación de su recurso, así como en audiencia, la defensa de

la investigada Kisic Wagner formuló como pretensión que se revoque la
resolución apelada en el extremo que declaro fundado el requerimiento de
detención preliminar por el plazo de 10 días contra su patrocinada, dado

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POLÍTICAS

que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de s resoluciones

judiciales en su vertiente de motivación insuficiente y el derecho a la libertad
personal, por los siguientes fundamentos:

 Con relación a los presupuestos para dictar detención

preliminar, precisó que en el mandato judicial se omite fundamentar
cuál es la necesidad de la privación de la libertad de la investigada
y cuáles son las diligencias indispensables que requieren su
presencia, por lo que la resolución apelada carece de motivación,
pues se evidencia una insuficiencia d fundamentos, además que no
respeta los principios que rigen las medidas restrictivas derechos
establecidos en el artículo 203 del CPP (necesidad y
proporcionalidad)
 Respecto a las razones plausibles que indicarían que cometió
delito, sostuvo que el juzgado no menciona cuáles son las razones
plausibles que vinculan a su patrocinada con hecho investigado, solo
se limita a señalar que la pena es superior a cuatro años. Es decir,
no señala en modo alguno los fundamentos fácticos de la
imputación.
 Respecto al peligro procesal, alegó lo siguiente: 1) que su
patrocinada señaló su domicilio real al brindar su declaración
testimonial el dos de abril de dos mil dieciocho; 2) que el hecho de
tener dos domicilios no implica que haya riesgo de fuga, por el
contrario, Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios la
investigada tiene domicilio conocido ubicado en calle Miguel Iglesias
N. 0 411, Miraflores (que es el que está en su DNI); 3) que su
patrocinada tiene 67 años, por lo que es complicado que pueda tener
trabajo; y 4) que es absurdo y carece de toda lógica que toda
persona que no tiene una relación laboral de dependencia acarree
riesgo de fuga.

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POLÍTICAS

 En cuanto a la actuación de la investigada durante la

investigación preliminar, indicó que esta tiene una conducta
procesal ejemplar, puesto que ha concurrido a declarar como testigo
cuando fue citada el 2 de abril de 2018 y que ahora se encuentra
como investigada desde el 4 de abril del presente año. También
brindó su declaración ampliatoria el 12 de marzo de 2019, así como
ha presentado voluntariamente información el 18 de marzo de este
año, entre la que destaca su renuncia al cargo de gerente general
de la empresa Dorado Asset Mangmente Company SAC.

4. Argumentos del Ministerio Público

A. Argumentos del Ministerio Público respecto de la apelación de

Kuczynski Godard

a. En relación al primer agravio, de que no existirían razones plausibles

que amparen el grado de sospecha inicial cualificada para una detención
preliminar, refiere que de los términos de la imputación en la Disposición
40, como en el requerimiento, no se advierte q e la Fiscalía le impute
sobornos, ni simulación de contratación o que el pago proviene la caja 2.
Lo que sí indica la disposición es que Pedro Pablo Kuczynski Godard,
ministro de Economía y Finanzas y presidente del Consejo de Ministros,
habría otorgado normas adecuadas en la materialización de acuerdos
corruptos a fin de que se otorgue la buena ro a la concesionaria IIRSA SUR,
tramos 2 y 3, y trasvase Olmos, para asegurar con ello que la empresa
Westfield Capital sea contratada en la estructuración financiera que
deberían cumplir la concesionarias como exigencia de las bases que se
habían fijado. En consecuencia, cuando la defensa cita las declaraciones
de funcionarios de Odebrecht (Luis Castro Santos y Sergio Nogueira
Panicali) para acreditar que las asesorías fueron reales, no tiene
pertinencia ni utilidad de acuerdo a los términos de imputación. Además,

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refiere que el hecho de que no provengan de la caja 2 no significa que la

modalidad revista licitud.

b. Respecto al segundo agravio, de que existe una motivación aparente

porque es un error exigir arraigo laboral a quien, por su edad, 80 años, es
jubilado. Señala que este razonamiento no es correcto para el Ministerio
Público. La razón se explica en la página 53 del requerimiento fiscal y tiene
que ver con el Oficio N. 0 1642-2019 de SUNAT, del veintiuno de marzo de
dos mil diecinueve, con el que se informa que Pedro Pablo Kuczynski
Godard tan solo registtra las aportaciones de salud. Asimismo, en los
oficios 5450 y 5054-SUNAT consta que el investigado es una persona que
está inscrita como contribuyente. Según este dato, el imputado puede
tributar, pero no se desprende que tenga una relación laboral. El propio
Pedro Pablo Kuczynski Godard se encuentra bligado a tributar de acuerdo
a lo que informa la SUNAT, entonces es una información q e considera el
Ministerio Público debe tenerse en cuenta.

c. Con relación al tercer agravio, de que el investigado ha cumplido con

asistir a nueve declaraciones cada vez que ha sido citado por el Ministerio
Público, además que ha cumplido con presentar fuentes de información.
Refiere que en el incidente 19-2018-10 ante esta misma Sala, la defensa
presentó tres tutelas de derechos, que no le resultaron favorables. Estas se
presentaron ante el requerimiento fiscal de información sobre la
acreditación del origen de los montos de $ 377 524 y S/ 70 222 a través de
documentos y la diligencia de exhibición. Asimismo, se requirió la
concurrencia personal de la representante legal de la empresa Dorado
Asset Magnament Company, la procesada Gloria Kisic, para que explique
sobre determinada información.

La defensa también se opuso a la exhibición personal de documentos por

parte del investigado, alegando que no le correspondía o que no eran de
su titularidad, que la información le correspondía a Latín América Enterprise
y a Westfield Capital. Señala que la misma era su propiedad, porque era el

20
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único accionista. Esa tutela fue declarada infundada. Por to ello, afirma que
no ha colaborado con la investigación.

d. Con relación a un cuarto agravio, en relación a la vigencia del

impedimento de salida, a la cual menciona que se allanó, que estaría
impidiendo y neutralizando la existencia del peligro de fuga. Refiere que no
hubo un allanamiento libre y espontáneo, por el contrario, se dijo que la
medida era ilegal, según se advierte de los audios de la audiencia de
primera instancia en este incidente. Además, solicitaron la autorización de
viaje indicando que Pedro Pablo Kuczynski Godard se encontraba en un
delicado estado de salud. En la resolución de primera instancia se dio
cuenta de que los documentos no se encontraban apostillados. Tampoco
se volvió a conocer de otro pedido de autorización de 'da del país a pesar
de que se señaló que era urgente.

e. Respecto al otro agravio, en cuanto no se habría valorado la

adecuada conducta del investigado en otros casos en donde no se le
habrían impuesto medidas cautelares, señala que el comportamiento del
procesado en otros procedimientos sirve para descalificar el peligro de fuga
en una prisión preventiva, según el artículo 269.4 del CPP. Es decir, no es
aplicable en una detención preliminar.

Además, menciona que las incautaciones judiciales en sus inmuebles se

cumplieron, porque no las impugnó. En ese sentido, refiere que la
información obtenida no puede considerarse que fue entregada por el
investigado.

f. Otro agravio está referido a que no se consideró que el investigado se

allanó al levantamiento del secreto bancario y tributario. Al respecto,
precisa que la información del Banco del Crédito que es la más abundante,
la requirió el Ministerio Público por orden judicial.

La defensa ha señalado que no hay razón para pensar en el supuesto

intento de influenciar en la contadora de Denis Hernández, porque según

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indica la defensa proporcionaron información sobre ella, pidió su

información como testigo, que la citen y la Fiscalía no hizo nada sobre eso.
Refiere que el nombre de Denis Hernández surge de la declaración del
imputado, porque era contadora de Westfield Capital en Florida. Sin
embargo, no ha informado sus datos de identidad, para su identificación
domiciliaria, y sí lo ofrecieron a través de un escrito para que sea llamada
como testigo, pero indicaron que se le notifique a la dirección donde
funciona Westfield Capital

La defensa alega que el señor Pedro Pablo Kuczynski Godard debió ser
pasible de una detención domiciliaria; sin embargo, para que esta proceda
tiene que haber una formalización de investigación, al ser una sustitución
de medida. No es que una prisión preventiva o una detención preliminar no
le asiste a una persona de 80 años, le asiste a todo ciudadano que incurra
un acto ilícito que sobre él recaigan circunstancias especiales.

En ese sentido, el Ministerio Público solicita que se ratifique la resolución

venida en grado y que se confirme la detención preliminar de Pedro Pablo
Kuczynski Godard.

Concluye solicitando se confirme la resolución venida en grado.

B. Argumentos del Ministerio Público Respecto de la Apelación de

Bernaola Ñufflo

Afirma que en el periodo del diecisiete de enero de dos mil cinco al

veinticuatro de abril de dos mil dieciséis se realizaron actos de lavado, en
la modalidad de transferencia, existiendo personas que se han visto
beneficiadas con un fondo ilícito producto de asesorías financieras
realizadas a las concesionarias de la Constructora Norberto Oebrecht.

Estos montos se transfirieron desde la cuenta corriente en moneda

extranjera del BCP titularidad de Kuczynski Godard y Kisic Wagner a favor
de José Luis Bernaola Ñufflo.

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POLÍTICAS

En atención a ello, se le imputa a este investigado ser autor de lavado de

activos en la modalidad de actos de ocultamiento previsto en el artículo 1
de la Ley N° 27765.

Esta última parte de la imputación tiene soporte en la información bancaria

que ha obtenido la Fiscalía, facilitada por el BCP y a través del reporte de
la UIF.

Expone que si bien es cierto este investigado recién ha sido incorporado

como tal el cuatro de abril del presente año, pero también es cierto que
antes se le ha convocado como testigo para que explique el origen y destino
de estos fondos, pero no ha concurrido.

Afirma que no hay información aparte de la declaración del investigado

Kuczynski e confirme que este investigado es su chofer.

Sostiene que el peligro de obstaculización no fue materia de

pronunciamiento por arte del órgano jurisdiccional.

Postula que el arraigo domiciliario no concurre en este investigado por

cuanto no tiene una posición respecto a bienes propios, es decir, no tiene
una sujeción a un bien inmueble del cual es propietario.

Culmina solicitando se confirme la resolución judicial apelada respecto a

este imputado.

C. Argumentos del Ministerio Público Respecto de la Apelación de

Kisic Wagner

Señala que durante el año dos mil siete en una cuenta corriente en dólares
N° 193101453 171, mancomunada con su coimputado Kuczynski Godard,
la investigada Kisic Wagner habría recibido la suma de $ 1 218 347.66
dólares, provenientes de actos de transferencias de las concesionarias
Trasvase Olmos e IIRSA Sur, tramos II y III, a través la empresa Westfield
Capital. Asimismo, a través de la referida cuenta se realizaron actos vado
en la modalidad de conversión, como fue la compra de un inmueble, el pago

23
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de cuotas correspondientes a un crédito personal a favor de Kuczynski

Godard y los actos de lavado en la modalidad de transferencia entre los
años 2003 a 2015 a José Luis Bernaola y la propia imputada.

Refiere que la defensa alega que, dentro del marco del peligro de fuga, el
contar con dos domicilios no implica falta de arraigo y que su dirección la
proporcionó al momento que brindar su declaración y es la misma que
consta en su DNI, ha presentado documentos que constan en el registro de
fondos de pensiones. Para el Ministerio Público no es una presunción de
falta de arraigo el contar con dos domicilios, sino, como se informó en el
requerimiento, que en registros públicos aparece otro inmueble a nombre
de ella y que no lo declaró. Este no es cualquier inmueble, sino que tiene
una extensión determinada, con piscina, áreas de jardín y todo lo demás.
Es ese el peligro al que se refiere el Ministerio Público.

En relación a lo señalado por la defensa como otro agravio que, al ser una
persona de 67 años, es complicado que pueda tener un trabajo con
dependencia y que toda persona Crimen Organizado y de Corrupción de
Funcionarios que tiene un trabajo dependiente jamás va a considerarse un
riesgo. Precisa que se afirma en el requerimiento, que la actividad particular
realizada por la investigada, prestada a Pedro Pablo Kuczynski Godard,
puede ser desempeñada en diversos lugares del país.

Señala, además, que, hasta el cuatro de abril, antes de ser incorporada en

la investigación, brindó información voluntaria y vinculada al caso, presentó
varios escritos como gerente general de Dorado Management, cuando el
Ministerio Público le requirió información se identificó como tal, siempre lo
hizo así. Sin embargo, el dieciocho de marzo de este año presenta
información aludiendo que fue una simple accionista con una sola acción,
que no tenía poder de decisión. Refiere que como gerente general se opuso
a presentar determinada información y expuso las razones ante el
Ministerio Público, pero ahora dice que no tuvo nada que ver con la
empresa, que solo fue un favor para constituir una sociedad en el Perú.

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POLÍTICAS

Refiere que la investigada asistió a las diligencias y algunos casos justificó

su insistencia. Señala que esta no asistió cuando se le requirió
documentos, por ejemplo, el cinco de diciembre de dieciocho y el siete de
noviembre del mismo año, no presentó la información que le requería el
Ministerio Público. Con base en ello, considera que hay razones suficientes
para que la investigada permanezca con detención preliminar.

B. RESOLUCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

El Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional

Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
declaro fundados los requerimientos formulados por el equipo especial de
la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en delitos de
Corrupción de Funcionarios-Primer despacho en el marco de la
investigación por la presunta comisión del delito de lavado de activos, en
agravio del Estado dictaron mandado de Detención preliminar por el plazo
de 10 dias contra de Pedro Pablo Kuczynski Gorard, Gloria Jesús Kisic
Wagner y José Luis Bernaola Ñufflo.

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POLÍTICAS

CAPITULO II. ANÁLISIS A LA PARTE

CONSIDERATIVA DE LA RESOLUCIÓN DESDE UNA
PERSPECTIVA DE LA DOCTRINA Y DOGMÁTICA

1. IMPUTACIÓN NECESARIA Y DEL GRADO DE CONVICCIÓN EN LA

ETAPA DE DILIGENCIAS PRELIMINARES

1.1. Imputación necesaria

i. Conceptos generales

La imputación es el acto procesal que formula el persecutor de la acción

mediante el cual le atribuye a una persona la realización de un hecho
penalmente relevante sobre la base de elementos de convicción o
probatorios legítimamente obtenidos, acto procesal que se erige en el
presupuesto indispensable para habilitar el ejercicio del derecho de
defensa al imputado.

El artículo IX.I del Título Preliminar del CPP prescribe que "toda persona
tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a
que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su
elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o
detenida por la autoridad". Como se puede apreciar, la imputación
necesaria se erige como derecho del imputado "'desde que es citado o
detenido por la autoridad".

ii. Análisis doctrinario

Desde el punto de vista doctrinal la imputación se define como la

"atribución, más o menos fundada, a una persona de un acto
presuntamente punible sin que haya de seguirse necesariamente

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POLÍTICAS

acusación contra ella como consecuencia"1. En el Derecho Procesal Penal,

la calidad de imputado nace en el momento en que el individuo es señalado
como partícipe en un hecho delictivo, sin que ello deba darse por supuesta
su culpabilidad, porque un imputado puede ser sobreseído o absuelto, con
lo cual desaparecerá la imputación. Pero desde que una persona es objeto
de ella, tiene derecho a todas las garantías de la defensa en juicio.2

iii. Análisis dogmático

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, Fundamento

6, indica que: “(…) Los derechos fundamentales que se protegen son
aquellos previstos en el citado artículo 71 NCPP. Uno de ellos es el
conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artículo
71.2.a). Debe entenderse por cargos penales, aquella relación o cuadro de
hechos –acontecimiento histórico-, de relevancia penal, que se atribuye al
imputado y, que prima facie, justifican la inculpación formal del Ministerio
Público”.

De ahí, que la imputación jurídico-penal, cumple un papel trascendental en

el procedimiento penal, no sólo en orden a cautelar las garantías
procesales elementales, sino también de garantizar el respeto
inescrupuloso del principio de legalidad material – nullum crimen nulla
poena sine lege praevia, de que el relato fáctico –que sirve al persecutor
público para construir su hipótesis de incriminación-, se adecue plenamente
a los alcances normativos del tipo penal en particular; de no ser así, se
promueven persecuciones penales, que finalmente traerán consecuencias
indeseables, para con los fines que debe desplegar la Justicia Penal en el

1
Montero Aroca, Gómez Colomer/ Montón Redón/Barona Vilar; Derecho Jurisdiccional, T. III,
cit., ps. 211-213; citados por Guerrero. P., O.J.; Fundamentos Teórico Constitucionales del
nuevo Proceso Penal, cit., p. 258..
2
Vanegas Villa, P.L. y otros; Reflexiones sobre el Sistema Acusatorio, cit., p. 235.

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marco de un Estado Constitucional de Derecho (vigencia de la norma,

según la efectiva protección de bienes jurídicos).

En la sentencia recaída en el Exp. N° 08125-2005-HC, el TC, sostiene que:

"(...), la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se
colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de
aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia
que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y
expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se
fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una
acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados
un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa. En
este sentido, cuando el órgano judicial superior jerárquico ordena abrir
instrucción, ello no exonera al a quo de fundamentar lo ordenado, de
conformidad con los requisitos previstos en el artículo 77° del Código de
Procedimientos Penales. En consecuencia, al haber omitido el Juez penal
la formalización de cargos concretos, debidamente especificados, contra
todos y cada uno de los beneficiarios, lo que denota una ausencia de
individualización del presunto responsable, en los términos anteriormente
expuestos, ha infringido el deber constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales, lesionando el derecho de defensa de los
justiciables, al no tener éstos la posibilidad de rebatir los elementos fácticos
que configurarían la supuesta actuación delictiva que se les atribuye, en
función del artículo 139°, inciso 5 de la Constitución Política del Perú".

De forma, que el principio de «imputación necesaria» se encuentra

íntimamente vinculado con las garantías esenciales del debido proceso,
con los principios: acusatorio, de defensa3 y de contradicción, en cuanto a
el derecho irrecusable del imputado de conocer con toda precisión y

3
Vide, al respecto Pedraz Penalva, E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 252.

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exactitud el delito que se le atribuye haber cometido; (...) la exigencia

realizada por la doctrina y la jurisprudencia apuntan a que el fiscal debe
hacer un traslado de información comprensible (lo que impide las
comunicaciones meramente formularias como las que no permiten un cabal
entendimiento de aquella) de todas y cada uno de los hechos con
características delictivas que le son provisionalmente atribuibles al
imputado)4. Así, cuando se postula que las características de la
comunicación que el fiscal hace al implicado en una investigación penal,
para ser válida debe reunir unas características como son la de ser:
concreta, clara, expresa y precisa; además que sus bases deberán estar
previa y legalmente integradas en la actuación, antes del acto de
comunicación. Pues si el propósito de la imputación es el que el ciudadano
involucrado inicie sus actos de defensa, esto puede verse afectado si la
información es incompleta, imprecisa, capciosas, y no tiene bases previas
de comunicación.5

1.2. Grado de convicción en la etapa de diligencias preliminares

La Sentencia Plenaria Casatoria N. 0 1-2017/CIJ-433, del 11 de octubre de

2017, nuestro Supremo Tribunal ha dejado claro que, conforme al principio
de progresividad en el desarrollo de la acción penal durante el
procedimiento penal, el estándar o grado de convicción atraviesa varias
fases, y en cada una de ellas las exigencias son mayores, hasta exigir el
grado de convicción pleno del órgano jurisdiccional, más allá de toda duda
razonable, cuando se trata de pronunciar una sentencia condenatoria. Así,
se precisa que para la emisión de la disposición de diligencias preliminares,
solo se requiere sospecha inicial simple "para determinar si han tenido lugar

4
Guerrero P., O.J.; Fundamentos Teórico Constitucionales...., cit., p. 266.
5
Así, Reátegui Sánchez, al sostener que (...), el derecho a una imputación concreta no se agota en
el conocimiento de esta, ya que puede cumplirse el conocimiento a través de una imputación
genérica, lo cual precisamente quiere evitarse. En tal sentido, el conocimiento del cargo exige algo
más: que se especifique de qué clase de delito se trata, qué título de imputación se le asigna: autoría
y participación; Mas sobre el principio..., cit., p. 221.

29
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los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar

los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas
involucradas en su comisión [...], y dentro de los límites de la ley,
asegurarlas debidamente" (art. 330.2 del CPP).

1.3. Análisis del caso en concreto

i. Respecto de los agravios del Investigado Kucyynski Godard

Imputación específica contra Kucyynski Godard

De acuerdo al requerimiento fiscal, se le imputa a Pedro Pablo Kuczynski

Godard, en calida de autor, la comisión del delito de lavado de activos en
la modalidad actos de conversión, transferencia y ocultamiento, con la
agravante de pertenecer a una organización criminal, toda vez que, durante
los años 2003 al 2015, y en su condición de funcionario público, ministro de
Economía y Finanzas, y presidente del Consejo de Ministros en los
periodos 2001-2002y 2004-2005, promulgó normas adecuadas en la
materialización de acuerdos corruptos, a fin de que se le otorgue la buena
pro a la Concesionaria IIRSA Sur (tramo 2 y 3) y Trasvase Olmos, con el
propósito de que su empresa Westfield Capital Ltd. sea contratada en la
estructuración financiera que debían cumplir las concesionarias como una
exigencia en las bases. Asimismo, mediante esta empresa se habrían
ejecutado los actos de conversión, transferencia y ocultamiento de activos
ilícitos provenientes de las asesorías financieras antes indicadas.

Durante el año 2007, el referido imputado habría utilizado su empresa

Westfield Capital Ltd. para recibir transferencias de la concesionaria IIRSA
Sur (tramos 2 y 3) para ser depositadas en su cuenta corriente
mancomunada con la imputada Kisic Wagner (cuenta bancaria en dólares
NO 193-1014533-1-17 del BCP) por un monto ascendente de $ 1 218
347.66 (un millón doscientos dieciocho mil trescientos cuarenta y siete con
sesenta y seis dólares americanos).

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POLÍTICAS

Una vez recibidos los activos, realiza la conversión de los mismos a través
de las siguientes acciones: 1) adquirió un inmueble en sociedad conyugal
ubicado en calle Choquehuanca N. 0 985-975, San Isidro; 2) realizó pagos
de cuotas por el monto de $ 48 651.61, correspondiente a un crédito
personal por un monto total de $ 750 000; 3) utilizó los fondos depositados
en la cuenta Wachovia N° 9982441377, para cancelar una cuota de $ 380
029. correspondiente a su crédito personal; 4) canceló el monto de su
cuenta Visa NO 4487170 002 54; y transfirió a la empresa Dorado Asset
Management Ltd. el monto de $ 695 000.00 para la adquisición del
inmueble ubicado en la calle Choquehuanca N° 953-967, San Isidro.

Asimismo, en el requerimiento fiscal se le atribuye que una vez recibidos

los activos señalados procedentes de las concesionarias Trasvase Olmos
e IIRSA Sur (tramos 2 y 3) en s cuenta mancomunada, realizó actos de
transferencia durante los años 2003-2015, a las siguientes personas: 1) a
José Luis Bernaola Ñufflo, por el importe de $ 528 003.00 y 2) a Gloria
Jesús Kisic Wagner, por el monto de $ 77 373.00.

Finalmente, se le imputa haber realizado actos de ocultamiento, toda vez

que del dinero depositado en la empresa Dorado Asset Management Ltd,
este es transferido a la cuenta de su coimputada Kisic Wagner, la cual
efectuó dos retiros en efectivo para transferir (devolver) a la cuenta del
exterior de Westield Capital Ltd. (Wachovia Bank Miami N°
0009982441377) por $ 350 000.00 y $ 323 099.00, el 17 y 23 de marzo de
2006, respectivamente.

ii. Respecto de los Agravios del investigado Bernaola Ñufflo

Imputación Especifica contra Bernaola Ñufflo

Conforme aparece de la Disposición N° 40, a través de la cual la Fiscalía

dispuso ampliar la presente investigación preliminar contra José Luis
Bernaola Ñufflo por la presunta comisión del delito de lavado de activos

31
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POLÍTICAS

(posibles modalidades de conversión, transferencia, ocultamiento y

tenencia) en agravio del Estado.

Sostiene el representante del Ministerio Público que Bernaola Ñufflo, en el

circuito de las transferencias realizadas desde la cuenta bancaria del
investigado Kuczynski Godard, es personal de suma confianza del
expresidente, dado que según el Oficio N. 0 035-2019/43.01, de fecha 28
de marzo de 2019, Bernaola Ñufflo trabajó en el despacho ministerial para
brindar el servicio de chofer en el periodo de 24 de marzo y 31 de julio de
2004, época en que el investigado Kuczynski Godard fue ministro de
0
Economía y Finanzas; asimismo, mediante Oficio N. D000330-2019-
PCM.OGA se informa que Bernaola Ñufflo prestó servicios de locación
como conductor en el año 2006 en el despacho de la Presidencia del
Consejo de Ministros, periodo en que el investigado Kuczynski Godard
presidió este consejo.

Durante la investigación, se han encontrado pagos mediante cheques de

gerencia del año 2011 a la persona de Bernola Ñufflo, quien no ha
sustentado los montos transferidos, los ismos que se detallan a
continuación:

Fecha Trans Descripció Mont N° de Detalle Destinatari

. n o operació o-
USD n Beneficiari
o
11/1/1 3001 Cheques 20 79 Ch/ José José Luis
1 23406715 000.0 Luis Bernala
0 Bernaola Ñufflio
Ñufflo,
DNI
0702257
6
17/1/1 3001 Cheques 40 355290 Ch/ José José Luis
1 23406719 000.0 Luis Bernala
0 Bernaola Ñufflio
Ñaufflio,

32
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DNI
0702257
6
18/1/1 3001 Cheques 10 142 Ch/ José José Luis
1 23406720 000.0 Luis Bernala
0 Bernaola Ñufflio
Ñaufflio,
DNI
0702257
6
4/1/1 3001 Cheques 45 250048 Ch/ José José Luis
23406726 000.0 Luis Bernala
0 Bernaola Ñufflio
Ñaufflio,
DNI
0702257
6

Estas transferencias bancarias se dieron mediante el giro de cuatro

cheques de gerencia a José Luis Bernaola Ñufflo, por montos de $ 20
000.00, $ 40 000.00, $ 10 000.00 y $ 45 000.00, los mismos que se
encuentran rubricados por Gloria Kisic Wagner, remitidos con la carta de
fecha 13 de febrero de 2019 del Banco de Crédito del Perú. Y estos actos
de lavado en su modalidad de conversión y transferencia detallados han
sido realizado con conocimiento de Kuczynski Godard y Kisic Wagner.

iii. Respecto de los actos de la investigación de Kisic Wagner

Imputación específica contra Wagner

 Conforme es de verse la Disposición N. 0 40, de fecha cuatro de

abril del presente año, el representante del Ministerio Público amplió
la presente investigación preliminar contra Gloria Jesús Kisic
Wagner por la presunta comisión del delito de lavado de activos
(posibles modalidades de conversión, transferencia, ocultamiento y
tenencia) en agravio del Estado.

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POLÍTICAS

 Sostiene el representante del Ministerio Público que de los actos de

conversión que realizó el investigado Kuczynski Godard habría
tenido conocimiento la persona de Gloria Jesús Kisic Wagner,
cotitular de la cuenta bancaria en dólares N. 0 193-1014533-1-17 del
Banco de Crédito del Perú, quien no solo ha tenido una relación
amical de varios años con el investigado sino también es la persona
que desde que Kuczynski Godard inició su carrera como funcionario
público por los años ochenta trabajó para él en el despacho
ministerial correspondiente a la cartera de Energía y Minas, además
de llevar juntos asuntos personales como sería el manejo de
cuentas bancarias, conforme es de verse en su declaración de fecha
dé abril de 2018 (pregunta 7). En ese sentido, desde la tesis fiscal
se sostiene que la investigada en mención no solo habría manejado
la cuenta bancaria en referencia, sino también comunicaba los
ingresos y egresos de la misma al investigado KuczynskiGodard. No
habría ido una simple administradora de la cuenta, sino que conocía
cada uno de los ingresos de la cuenta citada.
 Asimismo, el titular de la acción penal señala que según el Reporte
de Inteligencia Financiera N° 005-2019-DAO-UIF-SBS, se conoce
que durante el periodo de 17.5.2005 al 24.04.2016, se realizaron
actos de lavado, en su modalidad de transferencia, y existen
personas que se han visto beneficiadas con este fondo ilícito
producto de estas asesorías financieras realizadas a las
concesionarias de la Constructora Norberto Odebrecht, montos que
se han transferido de la CCME N.0 193-1014533-1-17 del Banco de
Crédito del Perú, titular correspondiente de Kuczynski Godard y a
Kisic Wagner, hacia las siguientes personas:

Beneficiario de Cuenta Destino Importe en N° de

la transferencia BCP dólares operadores
José Luis 19312774897034 397739 822
Bernaola Ñufflo

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POLÍTICAS

José Luis 19312774897034 130264 248

Bernaola Ñufflo
Gloria Kisic 19409914973122 77376 124
Wagner de
Morales

1.4 Análisis dogmático y doctrinario del delito de lavado de activos

En la legislación peruana la Ley Nº 27765 - promulgada el 27 de junio del

2002 – regula el delito de Lavado de Activos o lavado de dinero. Esta ley,
se da en el marco de las recomendaciones esgrimidas por la Convención
de Viena6. Las conductas típicas establecidas en dicha ley son las
siguientes:

i. Actos de conversión y transferencia

Artículo 1.- Actos de Conversión y Transferencia

“El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo

origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y
con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”.

En este tipo penal, el sujeto activo7 convierte o transfiere dinero, bienes,

efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la
finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.
Por lo tanto, los actos de conversión o transferencia de bienes tienen por

6
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de
mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980. Fue elaborada por una conferencia
internacional reunida en Viena, sobre la base de un proyecto preparado, durante más de quince
años de trabajo, por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue
codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, además, desarrollarlo
progresivamente.
7
Este tipo básico del delito de lavado de activos no requiere una condición especial del sujeto activo,
es decir, cualquier persona que cumpla el tipo puede ser autor del mismo, así lo considera GÁLVEZ
VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. Cit 2009, P.65.

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objeto el ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes; también para

ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o
delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.8

GÁLVEZ VILLEGAS, define la conversión como la acción de colocar o

emplear los activos o bines prevenientes de una actividad ilícita en
determinados negocios o sectores económicos – comerciales del tráfico9.

Por otro lado, la transferencia es definida como el paso o conducción de

una cosa de un punto a otro (como por ejemplo, la remisión de fondos de
una cuenta a otra, sea de la misma persona o de diferentes). La
transferencia es considerada como el traslado de los bienes de una esfera
jurídica a otra.10

Entre los efectos de la transferencia, los modos de adquirir el dominio

podrán ser de un derecho de dominio u otro derecho real, incluso respecto
de derechos personales.11Por ello, la transferencia puede hacerse bajo
cualquier título traslativo de dominio o de propiedad, siendo relevante la
actuación del sujeto quien trasfiere el derecho.12

El acuerdo plenario Nº 3-2010/CJ-116 estableció fundamentos dogmáticos

sobre el bien jurídico de lavado de activos expresando que “ya no puede
deducirse de la ubicación sistemática que tenían en la Parte Especial de
nuestra legislación penal fundamental (…)

Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal extranjero, considerar

como el bien jurídico tutelado con la criminalización del lavado de activos a
las funciones, o a la estabilidad o al régimen jurídico que regula la actividad
económica de un país. (…) Así, por ejemplo, el derecho penal español

8
En ese sentido, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: Ob. Cit, 2009, P.65.
9
Sic. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. Cit., 2009, P.76
10
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. Cit., 2009, P. 79.
11
En ese sentido, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. Cit., 2009, P. 78.
12
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. Cit., 2009, P. 78.

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inserta a los delitos de lavado de activos como conductas afines a la

receptación (artículo 301 a 304) en el título XIII del Código Penal de 1995
sobre “Delitos contra el Patrimonio y Contra el Orden Socioeconómico”.

En conclusión, con estas formas establecidas en el tipo base del delito de

Lavado de Activos, lo más importante es que los activos se incorporen al
tráfico comercial, con acciones donde los sujetos activos pretender alejar a
los mismos del delito fuente, con lo que se busca ocultar su origen ilícito.13

2. DETENCIÓN PRELIMINAR

2.1. Conceptos Generales

La Detención es definida: “como toda privación de la libertad ambulatoria

de una persona, distinta de la prisión preventiva o de la ejecución de una
pena privativa de libertad, ejecutada bajo invocación de un fin previsto y
permitido por el ordenamiento jurídico”14. La consideración en sentido
amplio del concepto de detención resulta sumamente relevante, porque
permite aplicar el estatus jurídico del detenido, esto es, afirmar los derechos
y garantías que el sistema reconoce, con independencia de la
denominación que se dé oficialmente al acto.

2.2. Clases de Detención

2.2.1. Detención Preliminar

a. Concepto

Podemos definirla como la privación preliminar de la libertad ambulatoria,

locomotriz o de movimientos, ordenada por un Juez penal competente y en
las circunstancias previstas por la ley, ya sea para evitar la fuga del
investigado o para impedir que vuelva a eludir su detención. Se trata de una

13
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. Cit., 2009, P. 79.
14
Jurista español Gimeno (1997)

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medida de coerción que impide al investigado trasladarse de un lugar a

otro. Sin embargo, no basta que se limite el ejercicio de dicha capacidad,
sino que es preciso que se sustraiga enteramente al sujeto pasivo. Impedir
la permanencia o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de
detención, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar
en el que no desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede
afirmar que se ha producido detención. Además, la detención persigue
impedirle al imputado la fuga, la continuación de su labor delictual o las
labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar
elementos probatorios importantes para la instrucción. Por tanto, es una
medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta
la autoridad judicial, con el único fin de asegurar los fines de la investigación
preliminar. La finalidad de la detención preliminar, en sentido estricto, se
define como una medida asegurativa que busca evitar el entorpecimiento
de la investigación y que este comparezca a esclarecer los hechos. Como
se aprecia, su finalidad es asegurar el éxito de la investigación a través del
aseguramiento del investigado, quien es fuente y medio de prueba para la
investigación.15

El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite

alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará
mandato de detención preliminar, cuando16:

a) No se presente el supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones

plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las
circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.

15
(PALACIOS DEXTRE, 2018, pág. 114)
16
Dr. Taboada (2013)

38
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c) El detenido su fugare de un centro de detención preliminar. La orden de

detención deberá ser puesta en conocimiento de la policía a la brevedad
posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato. Las
requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis
meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo
responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la xxxi
requisitoria para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas
no caducarán hasta la efectiva detención de los requisitoriados. El auto de
detención deberá de contener los datos de identidad del imputado, la
exposición sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de
hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales
aplicables.

2.2.2. Detención Preliminar Policial

La Policía Nacional en función de investigación y bajo la conducción del

fiscal, podrá capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de
flagrancia. La policía detiene, sin mandato judicial, a quien sorprende en
flagrante delito cuando17:

a. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

b. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

c. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente

después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por
otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o
análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado dentro de
las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

d. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después

de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de

17
Taboada (2013)

39
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aquel o que hubieren sido empleados para xxxii cometerlo o con señales
en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación del hecho delictuoso.

De la lectura del artículo 259° inciso 1) del Código Procesal Penal, sobre el
concepto de flagrancia delictiva, quedaría incompleta o incomprendida
cabalmente si no es complementada con la Jurisprudencia emitida por el
Tribunal Constitucional sobre la detención legítima en flagrante delito
prevista en el artículo 24°, inciso 24) literal f) de la Constitución Política del
Perú (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2004, p. 4,5), para la cual en
forma reiterada y uniforme viene exigiendo la concurrencia de dos
requisitos insustituibles:

1) La Inmediatez Temporal: Es decir, que el delito se esté cometiendo o

que se haya cometido instantes antes.

2) La Inmediatez Personal: Que el presunto delincuente se encuentre ahí,

en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos
del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el
hecho delictuoso. La flagrancia supone la aprehensión del autor de la
infracción en el preciso momento de la comisión del mismo o que durante
la aprehensión el autor se encuentre con el objeto o instrumentos del delito.

Adicionalmente en la Sentencia del Tribunal Constitucional ha establecido

que la noción de flagrancia se aplica:

A la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al

momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al
autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, lo que configura
un presupuesto de detención previsto en el artículo 1º, inciso 24, literal “f”,
de la Constitución.

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2.2.3. El Arresto Ciudadano

De conformidad con lo prescrito por el artículo 260° inciso 1) del Código

Procesal Penal, toda persona está autorizada a proceder al arresto en
estado de flagrancia delictiva. En este caso se debe entregar
inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del
delito a la policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo
que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o a la
policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto
autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o
privado hasta su entrega a la autoridad policial. La policía redactará un acta
donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la
intervención.18

2.3. Duración de la Detención

El artículo 2°, numeral 24) literal f) de la Constitución prescribe que el

detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro
de las cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia. Estos plazos
no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas
en la que la detención preventiva de los presuntos implicados no será
mayor de quince días naturales. En ambos casos, se debe dar cuenta al
Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de
vencido dicho término. Por su parte, el artículo 264° del Código Procesal
Penal especifica que la detención preliminar policial o la detención
preliminar judicial sólo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término
el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al Juez
de la Investigación Preparatoria la continuación de las investigaciones,
solicita prisión preventiva u otra media alternativa. La detención policial de

18
El jurista peruano Taboada (2013, p. 330)

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oficio o la detención preliminar podrán durar hasta un plazo no mayor de

quince días naturales en los delitos de Terrorismo, Espionaje y Tráfico Ilícito
de Drogas. Al requerir el fiscal la prisión preventiva del imputado, la
detención preliminar se mantiene hasta la realización de la audiencia en el
plazo de cuarenta y ocho horas.19

b. Análisis doctrinario

Desde el punto de vista doctrinal la detención es una medida de carácter

cautelar personal que supone la privación de la libertad ambulatoria por un
determinado período. Implica tanto el impedir que una persona abandone
un lugar como conduciría contra su voluntad a otro.20

En sentido amplio, se considera como detención cualquier situación en que

se impida u obstaculice a una persona para auto determinarse, por su
propia voluntad, a realizar una conducta ilícita, sin que puedan encontrarse
zonas intermedias entre detención y libertad. La detención es pues una
medida cautelar "personal y provisionalísima", sometida a los principios de
legalidad y de proporcionalidad. Puede ser practicada por orden o
disposición de la autoridad judicial, los particulares y funcionarios de policía.
En cuanto a los particulares, la detención es facultativa21. Es obligatoria
para la policía cuando así lo dispone la ley.22

19
Taboada (2013, p. 330)
20
Rodrgiuez Ramos, L., La Detención, Akal, Madrid, 1987, p. 27; Vives Antón, T. y Gimeno Sendra,
V., La Detención, Barcelona, 1977, p. 83 y ss.; Díaz Méndez, Nicolás, Libertad, prisión, detención,
retención y presentación, Revista Actualidad Penal, núm. 11, marzo, 1990, p. 110 y ss.
21
Como se verá analizar el artículo 106 inc. 8 del código procesal penal peruano, muy similar al
existente en otras legislaciones. Así, en España, el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
faculta a cualquier persona a detener al que intentase cometer un delito, sea en el momento de ir a
cometerlo; in fraganti, o cuando se tratare de fuga, o al procesado rebelde, pero debe justificar este
hecho con motivos racionalmente suficientes (art. 491).
22
Así se desprende de nuestra Constitución y leyes inferiores. Expresamente se prevé en el artículo
492 de la L.E.Cr. de España; véase Herrero Herrero, C., En Policía Judicial y detención: a vueltas
con el art. 492 de nuestra ley rituaria, en Bol. de Información del M. de J., núm. 1564, mayo, 1,990,
p.83-102.

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c. Análisis dogmático

La Corte Suprema De Justicia De La República Del Perú en la Casación

01-2007, Huaura, respecto a la detención preliminar judicial en su
fundamento jurídico cinco (segundo párrafo), ha precisado: La detención si
bien es una privación de la libertad provisionalísima –caracterizada por su
brevedad y limitación temporal– de naturaleza estrictamente cautelar –
evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efecto de la justicia– y dispuesta
por la Policía o el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es
tanto asegurar a la persona del imputado, como garantizar la futura
aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de
investigación urgente o inaplazables, –por ejemplo en la perspectiva de
individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir además el
ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito, interrogatorio,
reconocimientos y pericias forenses– amen de sustentada en supuestos
notorios de evidencia delictiva. Tales como la flagrancia o según sea el
caso razones plausibles de comisión delictiva (sospechas o indicios
concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito).

El análisis de la detención preliminar judicial ha sido profuso en nuestra

actividad dogmática. Por tanto, que la conjugación verbal razones
plausibles hace referencia a la acepción razones atendibles o
admisibles. Incluso, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en
la Casación N° 001-2007, Huaura, la define como sospechas o indicios
concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito. Por
tanto, en un requerimiento de detención preliminar judicial deben estar
expuestas estas razones atendibles referidas a la existencia de sospecha
o indicios con cierto nivel de delimitación fáctica y jurídica, sustentada en
elementos de convicción que evidencien que una persona ha cometido un
delito.

Por la naturaleza plausible de las razones para considerar que una persona
ha cometido un delito, no es exigible la misma rigurosidad que en un

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requerimiento de prisión preventiva, pero esta razón debe estar sustentada

en una fundada presunción y probabilidad.

La definición cierta posibilidad, conjugada a su vez con los términos fuga u

obstaculización, nos permite establecer hasta dos sintagmas, i) cierta
posibilidad de fuga, y ii) cierta posibilidad de obstaculización de la
averiguación de la verdad y de acuerdo a lo precisado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N.° 03223-2014-
PHC/TC. Solo es necesario que del requerimiento de detención preliminar
judicial que formule el titular de la acción penal, únicamente aparezca,
o cierta posibilidad de fuga o cierta posibilidad de obstaculización de la
averiguación de la verdad, mas no se requiere la concurrencia de ambas
variables de forma copulativa.

La variable cierta posibilidad de fuga está referida a la intención del

imputado de sustraerse del lugar donde se realizan los actos de
investigación, que se desprende de la negativa del imputado a concurrir a
los citatorios policiales o fiscales realizados en sede de investigación
preliminar, así como al hecho de encontrarse inubicable en su domicilio
habitual y centro laboral (de ser el caso) o su negativa de presentarse a los
actos de investigación específicos orientados a la obtención de prueba
personal, en cuyo caso es necesario e indispensable solicitar su requisitoria
policial a nivel nacional y esta sólo se logra a través del requerimiento de
detención preliminar judicial.

La variable cierta posibilidad de obstaculización de la averiguación de la

verdad, está referida a que el Ministerio Público debe garantizar una
eficiente investigación y que no se entorpezca la producción de la prueba.
Lo que se busca es evitar la actitud obstruccionista del imputado de
mostrarse renuente a participar de un acto específico de investigación,
como no presentarse para ser sometido a una extracción de nuestra
sanguínea, grafotécnica, antropométrica, etc., para su homologación y/o
procesamiento u otros, o su renuencia continua y permanente a

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presentarse a un reconocimiento personal, video gráfico, magnetofónico,

etc.

2.4. Análisis del caso en concreto

A. Respecto de los agravios del Investigado Kucyynski Godard - Imputación

específica contra Kucyynski Godard en relación a la Detención Preliminar:

- Teniendo como base los precedentes ya mencionados, nuestro CPP

recoge, en su artículo 216, la medida cautelar personal de detención
preliminar y, para su amparo, exige, en primer lugar, la verificación
de razones plausibles de comisión delictiva, es decir, de sospechas
o indicios concretos y determinados de que una persona ha
cometido un delito; en segundo lugar, que el delito esté sancionado
con pena privativa de libertad superior a cuatro años; y, en tercer
lugar, que, por las circunstancias del caso, pueda desprenderse
cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la
verdad. Por lo que señalaremos de manera somera.
Siendo así estimamos que existen razones plausibles para
considerar que el expresidente Pedro Pablo Kuczynski habría
cometido el delito de lavado de activos con la agravante de ser
integrante de una organización criminal. Dicha imputación implicaría
una pena superior a los 4 años de pena privativa de la libertad. Y por
otro parte, esta resolución afirma la existencia de posibilidad de fuga
tomando en cuenta que Pedro Pablo Kuczynski tendría solvencia
económica, que la pena a imponerse sería superior a los cuatro años
y que no tendría arraigo laboral desde su renuncia a la Presidencia
del Perú. Finalmente, se sostuvo que existiría peligro de
obstaculización pues Kuczynski podría tratar de ocultar elementos
de prueba o de influenciar en testigos como la contadora de la
empresa Westfield Capital Ltd. Y esto significa la obligación
apremiante, en atención a las circunstancias del hecho y

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necesidades de las investigaciones iniciadas o por iniciarse, de

limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la persona
del imputado, pues de otro modo se imposibilitaría su aseguramiento
y con ellos se perjudicaría su puesta a disposición judicial.
- En primer lugar, en cuanto a la verificación de razones plausibles de
comisión delictiva:
Se tiene que, conforme a los hechos del caso, el juzgado señala que
entre los años 2003 y 2015, Pedro Pablo Kuczynski, en su condición
de funcionario público (Ministro de Economía y Finanzas, y
Presidente del Consejo de Ministros durante el gobierno de
Alejandro Toledo), incurrió en actos de corrupción relacionados a los
proyectos Corredor Vial Interoceánico Perú – Brasil (IIRSA tramos 2
y 3) y Proyecto de irrigación e Hidroenergético de Olmos. Es así que,
en dicho periodo, habría promulgado normas a fin de que se le
otorgue la buena pro a la Concesionaria IIRSA Sur (tramo 2 y 3) y
Trasvase Olmos con el propósito de que su empresa Westfield
Capital Ltd. sea contratada para realizar asesorías financieras. Es
luego que, a través de dicha empresa, se habrían realizado actos de
conversión, transferencia y ocultamiento, de los activos ilícitos
provenientes de dichas asesorías. Por ello, se le imputa a Pedro
Pablo Kuczynski ser autor del delito de lavado de activos en la
modalidad de conversión, transferencia y ocultamiento con la
agravante de pertenecer a una organización criminal.

Se sabe también que en el caso del Proyecto Corredor Vial

Interoceánico Sur (IIRSA SUR tramos 2 y 3), se ha tomado en cuenta
el pronunciamiento de la Corte Suprema en el proceso de extradición
en contra del expresidente Alejandro Toledo, por la presunta
comisión de los delitos de colusión, tráfico de influencias y lavado de
activos. Así también el contrato de asesoría financiera firmado por la
empresa Westfield Capital LTD, de la cual Pedro Pablo Kuczynski

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es socio fundador, con la constructora Norberto Odebrecht en marzo

de 2004. Dicho contrato sería firmado por el señor Gerardo
Sepúlveda quien aparecería como socio fundador y director de
operaciones, a pesar de no contar con la representación de la
empresa sino hasta el año 2006.

En el caso del Proyecto de Irrigación e Hidroenergético de Olmos,

trasvase e Irrigación, se menciona el Decreto Supremo N° 100-2004-
EF de julio de 2004, en donde Kuczynski, como Ministro de
Economía y Finanzas, autoriza el otorgamiento de seguridades y
garantías respecto a la inversión en la empresa Trasvase Olmos
SA., el contrato de concesión para la construcción, operación y
mantenimiento de la obra trasvase Olmos, con la empresa
concesionaria Trasvase Olmos SA. representada por Jorge Barata y
la suscripción del Decreto Supremo N° 014-2006-EF. En este último
documento se aprueba otorgar una garantía soberana, así como la
contratación de una garantía de riesgo parcial a favor de la
concesionaria Odebrecht.

Conforme a lo señalado en la resolución, se han registrado

transferencias de dinero (actos de transferencia) desde las
concesionarias Trasvase Olmos S.A., la Concesionaria
Interoceánica Sur Tramo 2 y 3 y la empresa Odebrecht a Westfield
Capital. Así también se cuenta con las transferencias de dinero entre
los años 2004 y 2007 desde Westfield Capital a la cuenta corriente
de Kuczynski por un monto de $1, 218, 347.66 dólares.

Luego de haber mencionado lo anterior, el juzgado señala que

dichos montos ilícitos han sido ingresados en el sistema inmobiliario
a través de actos de conversión. Aquí se menciona, por ejemplo, la
compra de un bien inmueble en San Isidro pagados con una cuenta

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mancomunada entre Kuczynski y Kisic Wagner. Así también, la

cancelación de un préstamo personal con fondos provenientes del
exterior transferidos por la empresa Westfield Capital LTD, así como
transferencias a las cuentas personales de José Luis Bernaola Ñufflo
y de Gloria Kisic Wagner. Por otro lado, se registra la compra del
inmueble ubicado en San Isidro, por parte de la empresa El Dorado
Asset Management LTD con fondos transferidos por Westfield
Capital. Aquí se menciona también que Kuczynski era el único
accionista de la empresa El Dorado.
- En segundo lugar, que el delito esté sancionado con pena privativa
de libertad superior a cuatro años
En lo referido el delito que se le imputa al investigado Kuczynski
Godard es el delito de lavado de activos en la modalidad de actos
de conversión, transferencia y ocultamiento previsto en los artículos
1 de la Ley N. 0 27765 y 1 del Decreto Legislativo N. 0 1106. Si bien
es cierto que en la Disposición N° 23 se amplía la investigación por
la presunta comisión del delito contra administración pública
(colusión), esta calificación ha sido dejada de lado en la Disposición
N° 40 antes mencionada y en el requerimiento de detención
preliminar. Por lo que se deduce que si se cumple este presupuesto
en la figura de la Detención Preliminar que se le estaría imponiendo.
Como se puede ver en los artículos 1, 2, 3, del Decreto Legislativo
Nº 1106, denominado “Decreto Legislativo de Lucha eficaz contra el
Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y
Crimen Organizado”,23se puede encontrar un concepto del delito de
lavado de activos, ya que a la vez de tratarse de una norma legal
existe en su contenido un concepto del referido delito. Veamos, el
texto legal literalmente establece lo siguiente:

23
Entró en vigencia a partir del 19 de abril de 2012.

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Artículo 1°.- Actos de conversión y transferencia

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias
cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar
la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni
mayor de quince años
y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Artículo 2°. - Actos de ocultamiento y tenencia

El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta
o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo
origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni
mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta
días multa.

Artículo 3°. - Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio

nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito
El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o
títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la
finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o
decomiso; a hace ingresar o salir del país tales bienes con igual
finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos
cincuenta días multa.

En lo referido se puede observar que el delito de lavado de activos

comprende una pena no menor de 8 ni mayo de 15 años de pena
privativa de la libertad, por lo que efectivamente si se estaría
cumpliendo este supuesto. Asimismo, se indica que, si bien Pedro

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Pablo Kuczynski carece de antecedentes penales, existen

circunstancias agravantes genéricas como el abuso del cargo y la
pluralidad de agentes intervinientes en la ejecución del presunto
delito. Cabe mencionar que en la resolución se indica que pese a
tener más de 65 años, no sería aplicable esta atenuante, pues
conforme al segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, se
excluye de esta aplicación al agente que conforma una organización
criminal.

- En tercer lugar, que, por las circunstancias del caso, pueda

desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la
averiguación de la verdad.
En lo que se refiere cierta posibilidad de peligro de fuga, éste podrá
calificarse teniendo en cuenta lo siguiente (art. 269 del Código
Procesal Penal): i) el arraigo en el país del imputado, determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente
el país o permanecer oculto; ii) la gravedad de la pena que se espera
como resultado del procedimiento; iii) la importancia del daño
resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente,
frente a él; iv) el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal y v) la
pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas. Conforme a la resolución, se habrían
verificado cuatro de estos cinco requisitos.

En el caso de arraigo laboral, el Ministerio Publico señaló que con el

Oficio N. 0 1642-2019 de SUNAT, del veintiuno de marzo de dos mil
diecinueve, con el que se informa que Pedro Pablo Kuczynski
Godard tan solo registra las aportaciones de salud. Asimismo, en los

50
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oficios 5450 y 5054-SUNAT consta que el investigado es una

persona que está inscrita como contribuyente. Según este dato, el
imputado puede tributar, pero no se desprende que tenga una
relación laboral. El propio Pedro Pablo Kuczynski Godard se
encuentra obligado a tributar de acuerdo a lo que informa la SUNAT,
entonces es una información que considera el Ministerio Público
debe tenerse en cuenta. Aunado a ello la cónyuge de Kuczynski no
se encuentra en el Perú y que en general su familia está en el
extranjero, mientras que la gravedad de la pena oscila entre los 10
y 20 años de pena privativa de la libertad. Por otro lado, el juzgado
indica que se le ha requerido a Kuczynski la exhibición de diferentes
documentos hasta en cuatro oportunidades. Ante ello, se ha opuesto
a través de escritos, no se hizo presente a las exhibiciones de
documentación, e incluso planteó una pretensión a fin de que no se
le requiera exhibir documentos, solicitud que fue desestimada.

En relación a los elementos que acreditan la existencia de una

organización criminal, la resolución señala que se encontraría
formada por Pedro Pablo Kuczynski, Gloria Kisic Wagner, José Luis
Bernaola Ñulfo. Esta organización criminal tendría como finalidad
cometer actos de corrupción y lavado de activos. De esta
manera, Kuczynski como funcionario público tenía a su cargo la
promulgación de normas para favorecer a la Concesionaria IIRSA
Sur (tramo 2 y 3) y Trasvase Olmos en la adjudicación de los
proyectos. Por su parte, Gloria Kisic sería la encargada de recibir a
través de las transferencias el dinero proveniente de los actos de
corrupción, mientras que José Luis Bernaola Ñufflo, el encargado de
realizar actos de conversión y ocultamiento del dinero. Asimismo,
conforme al juzgado, Kuczynski sería parte de una organización
criminal que tendría una jerarquía estándar o tipología 1, siendo

51
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compuesta por un líder y una organización vertical rígida con roles

definidos.

Con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 270 del Código

Procesal Penal señala que este podrá calificarse teniendo en cuenta
el riesgo razonable de que el imputado: i) Destruirá, modificará,
ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; ii) Influirá para
que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente y iii) inducirá a otros a
realizar tales comportamientos. Siendo ello así, el juzgado señala
que Pedro Pablo Kuczynski incurrió en el primer supuesto, ya que
ocultó información y deliberadamente brindó información falsa en
relación al domicilio de Denise Hernández, contadora de Westfield
Capital. Por su parte, se habría verificado el tercer caso ya que
Kuczynski habría influenciado en el señor Gerardo Sepúlveda para
que señale que era el propietario de Westfield Capital.

B. Respecto de los Agravios del investigado Luis Bernaola Ñufflo y

Gloria Kisic

Imputación Especifica contra Bernaola Ñufflo y Gloria Kisic

En concreto, el colegiado sostiene en cuanto a los agravios del investigado

Luis Bernaola Ñufflo que, si bien estima que existen razones plausibles de
la presunta comisión del delito de activos por ocultamientos, también afirma
que no existen razones suficientes para afirmar el peligro procesal de fuga,
dejando constancia que, respecto de este investigado, la medida de
detención preliminar no se ha sustentado en el supuesto de perturbación
de actividad probatoria, requisitos que son indispensables para la
aplicación de la detención preliminar. Requisitos que más adelante se van
a detallar con precisión.

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POLÍTICAS

En cuanto a los agravios de la investigada Gloria Kisic Wagner, el colegiado

concluye que, si existen elementos de convicción que permiten vincular a
la investigada con la presunta comisión del delito de lavado de activos,
puesto que, en cuanto al estado de las diligencias preliminares, la fiscalía
cuenta con suficientes elementos de convicción, los mismo que fueron
analizados por el juez de primera instancia y que nos permiten advertir un
indicio de criminalidad que vincula a Kisic Wagner en el presente caso. Por
otra parte, este colegiado no considera que no existen razones suficientes
para afirmar el peligro procesal de fuga, dejando constancia que, respecto
a la investigada, la medida de detención preliminar no se ha sustentado en
el supuesto de la perturbación de la actividad probatoria. Por lo que no
cumpliendo con la totalidad de los requisitos que contempla la Detención
Preliminar no es de su aplicación en este caso para esta investigada.

Acto seguido en la decisión se aprecia en el punto dos, que se revoca la

Resolución N°01 que declaro fundado el requerimiento formulado por el
Equipo Especial de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada
en Delitos de Corrupción de Funcionarios, y en consecuencia dictó
mandato de DETENCION PRELIMINAR por el plazo de 10 DÍAS contra los
ciudadanos JOSE LUIS BERNAOLA ÑUFFLO y GLORIA JESÚS KISIC
WAGNER y REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADO el requerimiento
de detención preliminar solicitado ordenaron la inmediata LIBERTAD de los
investigados Bernaola Ñufflo y Kisic Wagner.

3. RAZONES PLAUSIBLES

En el presente caso las razones plausibles se analizan como uno de los

requisitos fundamentales de la detención preliminar judicial a razón de los
agravios plantados en apelación por la defensa técnica de los imputados
por motivo de la imposición de la medida de coerción personal de detención
preliminar por el plazo de 10 días dictada por el Juez del Tercer Juzgado
Investigación de Preparatoria Nacional Permanente Especializado en
Delitos de Corrupción de Funcionarios.

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En ese contexto, en este acápite nos centraremos a realizar un análisis de

los fundamentos esgrimidos en la Resolución N° 3, recaído en el
expediente 19-2018-12-5201-JR-PE-03, el cual es objeto estudio en el
presente trabajo. Siendo así, en esta parte primero tocaremos sobre qué
son las razones plausibles dentro del ámbito de la detención preliminar,
desde la perspectiva de la doctrina y la jurisprudencia, luego veremos qué
dijo la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Especializado en
Delitos de Corrupción de Funcionarios en el caso de los imputados
Kuczynski Godard, Kisic Wagner y Bernaola Ñufflo.

3.1. Acercamiento dogmático y jurisprudencial

El término plausible no es de uso frecuente en nuestra terminología

procesal penal. Tal es así que en el Código Procesal Penal solo aparece
en la construcción de dos enunciados normativos, esto es, en el artículo
208 numeral 1 y en el artículo 261 numeral 1 literal a) -que justamente es
materia de análisis-. Ni siquiera el muy usado Diccionario jurídico
elemental de Guillermo Cabanellas24 consigna en su nomenclatura jurídica
el término plausible25.

Entonces ¿Qué entendemos por plausible? ¿Cuál es su definición? Para

un mejor entendimiento debemos remitirnos a lo que diga la institución
oficial del idioma castellano. La Real Academia Española (RAE), al definir
el término plausible lo hace en dos acepciones:

i. Digno, merecedor de aplauso, y

ii. Atendible, admisible, recomendable
Por lo que consideramos que, para el tema en análisis, las definiciones de
atendible y admisible son las más acertadas, en razón a que son también

24
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Heliasta. Undécima edición,
España
25
Jesús Eradio Viza Ccalla, Las «razones plausibles» y la «cierta posibilidad» de fuga u
obstaculización de la averiguación de la verdad en la detención preliminar judicial. Lima –
Perú.

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sinónimos de plausible. Así, cuando el legislador utiliza la conjugación

verbal razones plausibles está haciendo referencia a la acepción razones
atendibles o admisibles.

Al respecto en el ámbito judicial existen sendas resoluciones emitidos por

los jueces de primera y segunda instancia, siendo uno de ellos el
pronunciamiento recaído en el Expediente 2008-11366- Arequipa, que
indica:

Para que pueda dictarse medida de detención preliminar la

investigación o diligencias preliminares realizadas por el Ministerio
Público deben permitir sustentar que existen elementos o razones
plausibles acerca de la responsabilidad del imputado […]26.

Para comprender mejor la acepción plausible y su operatividad también

debemos tener en cuenta la definición que ha realizado la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 001-2007, Huaura,
en cuyo fundamento jurídico quinto ha precisado que “razones plausibles
son sospechas o indicios concretos y determinados de que una persona ha
cometido un delito”.

Por ende, para que un requerimiento de detención preliminar

judicial efectuado por el titular de acción penal sea calificado de forma
positiva, en el requerimiento deben estar expuestas las razones atendibles
referidas a la existencia de sospecha o indicios con cierto nivel de
delimitación fáctica y jurídica, sustentada en elementos de convicción que
evidencien que una persona ha cometido un delito. Así las cosas, no se
exige la misma rigurosidad que en un requerimiento de prisión preventiva
que es una medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos
fundamentales, de presupuestos más rigurosos y de efectos temporales

26
Código Procesal Penal, Artículo 261, Ediciones Legales, Lima - Perú

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más intensos […] que sólo pueden tener efectos en el ámbito de una
investigación preparatoria27.

En ese mismo sentido el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de

la Corte Superior de Tumbes, en el Expediente 979-2019-86-2601-JR-PE-
0, en la Resolución N° 1, fundamento Cuarto señaló:

La doctrina nacional ha desarrollado ampliamente la institución de la

detención preliminar señalando que para que proceda requiere de la
existencia de razones plausibles entendiendo por “razones plausibles”
las sospechas o indicios concretos y determinados de que una
persona ha cometido un delito. [Casación N° 1-2007-Huaura]. Esas
razones plausibles deben estar presentes en: i) fumus delicti Comissi.
La razón atendible expuesta debe estar corroborada mediante datos
objetivos obtenidos preliminarmente durante la investigación referidos
a que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una
probabilidad de ser cierta, ii) fumus boni iuris. Ello implica valorar si
existe razón atendible que evidencie apariencia y probabilidad de que
existe conocimiento previo, cierto y posible de que la persona cuya
detención se solicita, ha participado en la comisión del evento delictivo
que se le atribuye, y, iii) el periculum in mora. Se requiere razón
atendible de que existe sospecha de que la persona pretenderá eludir
la acción de la justicia, sustentado ello en la voluntad del imputado de
no someterse a los actos de investigación y la cierta posibilidad de
que se sustraiga de la actividad probatoria.

De lo anterior se desprende que al tratarse la detención preliminar judicial

de una medida cautelar de restricción de un derecho fundamental, esta

27
Casación 01-2007, Huaura fundamento jurídico cuarto

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razón atendible también debe observar estrictamente el principio de

proporcionalidad28, es decir, tienen que estar presentes el:

1. Fumus delicti comissi, (apariencia de verosimilitud del hecho

delictivo) la razón atendible expuesta debe estar corroborada
mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente durante la
investigación referidos a que cada uno de los aspectos de la
imputación tenga una probabilidad de ser cierta.

2. Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) valorar si existe razón

atendible que evidencie apariencia y probabilidad de que existe
conocimiento previo, cierto y posible de que la persona cuya
detención se solicita, ha participado en la comisión del evento
delictivo que se le atribuye.

3. Periculum in mora (peligro en la demora) se requiere razón atendible

de que existe sospecha de que la persona pretenderá eludir la
acción de la justicia, sustentado ello en la voluntad del imputado de
no someterse a los actos de investigación y la cierta posibilidad de
que se sustraiga de la actividad probatoria.

Del mismo modo, en cuanta al requisito de las razones plausibles los

Jueces Superiores del “Colegiado A” de la Sala Penal Nacional de
Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el
Expediente N° 46-2017-1-5201-JR-PE-01, en la Resolución N° 3, en su
fundamento 5.6. indicó:

[…]En el presente incidente existen razones plausibles que

evidencian preliminarmente la posible comisión de graves delitos en
perjuicio del estado, así como evidencia de la participación de los
investigados en la comisión de los mismos.

28
Artículo 253 numeral 2 del Código Procesal Penal

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De lo anterior podemos entender que las razones plausibles se conformada

por los elementos de convicción que evidencien la posibilidad de que los
imputados o investigados hayan cometido en delito, por lo que
consecuentemente también este requisito implica la participación u
intervención de los investigados en el hecho. Por tanto, debemos entender
que las razones plausibles son aquellos elementos que generan sospechas
o indicios concretos y determinados de que una persona ha cometido un
delito, por lo que esto se puede esgrimir desde el conjunto de los elementos
de convicción.

3.2. Las razones plausibles en el caso en concreto

Teniendo en cuenta que las razones plausibles son aquellos que generan
indicios concretos o sospechas de que una persona ha cometido un acto
delictivo, en el caso en análisis esta las razones plausibles nos deben
remitir a sospechas de que los investigados Kuczynski Godard, Kisic
Wagner y Bernaola Ñufflo han cometido el delito de lavado de activos.

En merito a ello la los Jueces Superiores de la Primera Sala Penal Nacional

de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios,
resolvieron que en el caso de los tres investigados suficientes fundamentos
para amparar que existía las razones plausibles a razón de lo que detalla
en los cuadros siguientes:

Pedro Pablo Kuczynski Godard

Elementos de convicción del MP Posición de la Sala

que permiten sustentar el
cumplimiento del requisito
i. En el año 2003 -2005 Kuczynski - Las normas emitidas por
Godard en su condición minsitro de Kuczynski Godard sirvieron para
EF y presidente de la PCM en establecer un escenario favorable
2001-2001 y 2004 y 2005 promulgó para los concesionarios pues se
normas para la materialización de establecieron las condiciones para
los presuntos acuerdos corruptos que Odebrecht y el investigado y su
para el otorgamiento de la buena empresa Westfield Capital resulten
pro a la Concesionaria IIRSA SUR beneficiados con los DS, ropaje

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y Trasvase Olmos en el proyecto legal para concretizar la actividad

interoceánico sur y proyecto de criminal.
irrigación. ii. Llama la atención que la buena
ii. Contrataciones entre las pro haya sido comunicada con
concesionarias y Westfield Capital fecha posterior a la celebración del
para diseño de la estructura contrato, lo que hace inferir que
financiera para el Proyecto de Odebrecht sabía de la concesión a
irrigación de Olmos, dicho diseño su favor.
era un requisito en las bases del iii. Presumen que dicho contrato
proyecto para otorgar la buena pro. habría sido simulado a efectos de
iii. Westfield Capital el 31-03-2005 ocultar la continuidad de Westfield
comunicó a la concesionaria Capital en la asesoría de
Trasvase Olmos SA la culminación Odebrecht, ya que la empresa a
del contrato de asesoría y la pesar de haber renunciado a los
renuncia de los beneficios que beneficios emitió facturas por
había generado, pero el 30-03- diversos conceptos para que la
2005 Odebrecht celebró un concesionaria realice el pago.
contrato por la misma prestación […]
con First Capital.
[…]
iv. la modalidad de lavado se
realizó por la compra de inmuebles

La Sala indicó que si existía razones plausibles para concluir que existen
suficientes elementos de convicción que vincularían al imputado
Kuczynski Godard con el delito materia de investigación. Además, la tesis
de defensa de que los ingresos fueron legales implica que las conductas
criminales hacen parecer aparente legalidad.

José Luis Bernaola Ñufflo

Elementos de convicción del MP Posición de la Sala

que permiten sustentar el
cumplimiento del requisito

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i. Reporte de inteligencia financiera Si existen razones plausibles para

fue Bernaola Ñufflo fue el principal concluir que existen suficientes
beneficiario de transferencias elementos que vincularían al
nacionales de la cuenta de investigado Bernaola Ñufflo.
KuczynsKi Godard.
ii. Los 4 cheques de gerencia
rubricadas por Gloria Kisic Wagnar
a favor de Bernaola Ñufflo.
iii. Oficio N°35.2919-EF de la cual
se desprende que trabajó como
chofer del despacho ministerial en
la época que fur ministro de
KuczynsKi Godard del cual se
desprende su confianza

Gloria Kinsic Wagner

Elementos de convicción del MP Posición de la Sala

que permiten sustentar el
cumplimiento del requisito
i. Montos ilícitos transferidos a la Si existen elementos de convicción
cuenta bancaria Wachovia de que permiten vincular a la
Westfield Capital a la cuenta investigada con la presunta
bancaria de Gloria Kisic Wagnar y comisión del delito de lavado de
KuczynsKi Godard. activos.
ii. Adquisición de inmueble de la
sociedad conyugal a través de
cheque de gerencia con cargo a la
cuenta mancomunada.
iii. Pagos con cargo a la cuenta de
KuczynsKi Godard y Kisic Wagner.
iv. Transferencia de montos a la
cuenta de Bernaola Ñufflo y Kisic
Wagnar

De los anterior advertimos que la Sala de Apelaciones respaldó la posición

de primera instancia concluyendo que si existen razones plausibles debido

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que el Representante del Ministerio Público tuvo suficientes elementos de

convicción que les permitió concluir en el caso de los investigados
recurrentes exista elementos de convicción que les hizo presumir la
presunta comisión del delito de lavado de activos.

En este punto cabe una emitir un pronunciamiento de apreciación, en el

que si concordamos que los argumentos que esgrimió la Sala yaque si
creemos que se ha cumplido con el requisito de las razones plausibles,
porque si existen elementos de convicción que generan indicios concretos
y determinados de que los señores Kuczynski Godard, Kisic Wagner y
Bernaola Ñufflo han cometido el delito de lavado de activos.

4. PELIGRO PROCESAL

4.1. Conceptos generales

Se considera que el peligro procesal se compone tanto del peligro de fuga

como del peligro de obstaculización de la acción de la justicia o actividad
probatoria, en este entender el peligro procesal se da al existir una
probabilidad de que el imputado obstaculice el descubrimiento de la verdad,
actué sobre la prueba, se niegue a someterse al proceso, impidiendo su
completa realización; o posteriormente a ser condenado fugue para no ser
recluido en un establecimiento penitenciario. Estos presupuestos pueden
presentarse individualmente o en conjunto, para acreditar el peligro
procesal basta con identificar la existencia de alguno de ellos, no es
admisible las sospechas o presunciones, por lo que si no es posible
reconocer la presencia de alguno de estos elementos no puede acreditarse
el peligro procesal.

4.2. Análisis doctrinario

Se considera que el peligro procesal se compone tanto del peligro de fuga

como del peligro de obstaculización:

61
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i. Peligro de fuga

El peligro de fuga se encuentra reconocido en diversos ordenamientos,

entre ellos el inciso cinco del artículo siete de la Convención Americana de
Derechos Humanos, así como se encuentra regulada en el inciso tres del
articulo nueve del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Existen criterios que la ley ha establecido para valorar qué circunstancias
ameritan determinar o presumir la posibilidad de que el imputado va a
fugarse o sustraerse al proceso penal, así encontramos estos criterios
detallados y enumerados en el artículo 269° del CPP, el mismo que a la
letra dice “para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:

A) El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de familia, y de sus negocios o trabajo y
las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto. Según Freyre29 se toman en cuenta los vínculos que el
imputado tiene en el territorio nacional, sean éstos de carácter
familiar, amical y de negocios, así como el grado de influencia que
éste puede ejercer en determinados ámbitos socio-políticos. No sólo
los vínculos de la especie anotada, sino que incidirá sobre manera, su
situación económica, es decir, quien goza de una pudiente solvencia
económica, está en mejores posibilidades de abandonar el país que
un reo que a duras penas cuenta con una choza para vivir. Asimismo,
el arraigo al país, puede también valorarse conforme a los lazos
familiares que el imputado mantiene en el exterior, de forma
concluyente cuando éste cuenta con una doble nacionalidad o más de
dos, situación legal que le permite abandonar el país con mayor
facilidad y refugiarse en su doble nacionalidad para evitar ser
extraditado. Las mismas facilidades que le otorgan las situaciones
antes descritas para salir del país, pueden ser utilizadas para

29
Freyre, A. R. (2012). Derecho Procesal Penal-Sistema acusatorio, Teoría del caso y
Técnicas de litigación oral (Vol. Volumen II). Lima: Editorial Rodhas.

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permanecer oculto (cuenta con varios domicilios, sean estos

residenciales o laborales).

B) La gravedad de la pena que se espera como resultado del

procedimiento; El segundo elemento para evaluar el peligro de fuga,
es la gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento, así lo establece el artículo 269 del Código Procesal en
el inciso dos. La gravedad de la pena, se refiere a aquella pena que
se considera que el juez determinará en su sentencia para sancionar
al imputado que se encuentra inmerso en un proceso. El peligro de
fuga no se puede evaluar a la ligera con simples creencias, sino por
el contrario tiene que evaluarse a los hechos del proceso, pruebas
contundentes que ayuden a calificar si el procesado se fugara, porque
se encuentra en juego la libertad del ser humano. Por tanto, es
necesario considerar la prognosis de la pena, pero no solo ello, sino
acompañados de otros criterios del peligro de fuga, tales como el
arraigo, el comportamiento del imputado, la pertenencia a una
organización criminal y la magnitud del daño causado y s interés de
repararlo. Para que, de esa manera, se realice una evaluación
conjunta y no aislad de los criterios del peligro de fuga.30

C) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud

voluntaria del imputado para repararlo; refiere que “es del caso
analizar la gravedad del daño causado y la actitud del imputado
analizándose el bien jurídico afectado, los efectos producidos,
significándose el hecho de que haya huido de la escena del crimen,
abandonando a la víctima o quizá socorriéndola o prestándole
auxilio.31

30
Gálvez T. (2017). Medidas de Coerción personales y reales en el Proceso Penal. Lima,
Perú: ideas solución editorial.
31
Velarde, P. S. (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Perú: Editorial Idemsa

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D) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en

otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal; Cabe precisar que
el riesgo de fuga no puede fundarse en el comportamiento
demostrado en el momento de la detención, sino a partir de que el
justiciable es llamado a declarar, en tal sentido se debe evaluar su
conducta a lo largo de la investigación preliminar o del proceso penal.
Es de notar que cuando la norma se refiere al comportamiento del
imputado durante (…) otro procedimiento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal, lo que se
hace es establecer una pauta objetiva respecto de un mayor grado de
realización de posibles actuaciones del imputado de sustraerse de la
acción de la justicia o de entorpecer la labor de investigación. Cabe
notar que no necesariamente la conducta previa del imputado, es en
todos los casos indicativo de peligrosidad procesal, se requiere
determinar si su actitud en el presente proceso será a no de sujeción
al proceso penal.32

4.2. Peligro de obstaculización

i. Conceptos generales

El peligro de obstaculización, se entiende como la posibilidad real y objetiva

de que el imputado interfiera, dificulte, entorpezca, ponga trabas,
imposibilite o trate de imposibilitar el desarrollo de las diligencias o actos de
investigación. De tal manera, que su permanencia en libertad constituya un
peligro para la investigación33 La frustración u obstrucción del
procedimiento, también es entendida como un peligro de obstaculización,

32
Dr. Juan Elías Carrión Díaz para la Academia de la Magistratura, 2016.
33
Abogados, I. C. (2016). Revista Del Foro N°103. Lima, Perú: Asociación Grafica
Educativa.

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debido a que no se permite seguir con las investigaciones, generando así

dificultades en la búsqueda de la justicia y la verdad.34. El Código Procesal
Penal en su artículo 270, respecto al peligro de obstaculización, se
fundamenta en tres ejes, Si existen algunos de esos elementos entonces
se puede considerar que existirá un peligro de obstaculización.

Los tres ejes son35:

a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos

de prueba; hace referencia a una probable actividad del imputado
basado en su disposición material para eliminar, malbaratar,
manipular, destruir u ocultar fuentes o medios de prueba que lo
vinculen directa o indirectamente con la imputación.

b) Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen

falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; el
imputado puede también influir a efectos de que el coimputado, los
testigos o peritos que declaren respecto de la participación del
procesado en el hecho imputado, lo haga de manera reticente, ya sea
demorando su participación como testigos o tomando una actitud
evasiva, esquiva, ambigua, imprecisa o confusa.

c) Inducirá a testigos, peritos o coimputados a realizar

comportamientos obstruccionistas o actos de no colaboración
con el esclarecimiento de los hechos; la inducción, incitación o
instigación a cometer actos de sustracción de la persona del imputado
o de obstrucción probatoria debe observarse a partir la ascendencia
del imputado sobre terceros, esta puede ser producto de la posición
de poder o de influencia que ostenta en una organización, empresa o

34
la Revista de Actualidad Jurídica (2013)
35
la Revista de Actualidad Jurídica (2013)

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institución en cuanto le permita ordenar a sus subordinados o

personas dependientes de su persona la destrucción, alteración u
ocultamiento de fuentes o medios de prueba.

ii. Análisis dogmático

El Tribunal Constitucional en diversos expedientes, tal como el 1091-

2002/HC-TC ha destacado la jurisprudencia sobre el peligro procesal,
dividiéndole en dos, por un lado, el peligro de fuga y por otro lado el
peligro de obstaculización probatoria.

El TC en el caso David Aníbal Jiménez Sardón recaída en el expediente

N°3629-2005- PHC/TC, ha mencionado en el considerando cuarto
"que… más allá de… indicios… que vinculan… al inculpado…[es
requisito que] exista el peligro de fuga… o de entorpecimiento…”

Así, El Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia de la

República en la Casación 631-2015–Arequipa, emitido por la Sala Penal
Transitoria, que señala lo siguiente: “El arraigo debe ser entendido como
el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con
otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones; 1) la
posesión, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se
refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios
situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se
circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen
lazos familiares con los imputados. El tercero se expresa en la
capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un
trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto,
acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar.
Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse,
desincentivan la fuga del imputado.”

En cuanto al peligro de obstaculización en el Expediente N° 04163-

2014-PHC/TC en el fundamento jurídico decimo señala que: “En

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relación al peligro procesal, del considerando quinto al noveno de la

cuestionada resolución, la Sala superior analiza la existencia del peligro
procesal en cuanto a obstaculizar la averiguación de la verdad o peligro
de obstaculización, el cual se encuentra vinculado a la injerencia del
procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso,
lo que puede manifestarse con la influencia directa del actor en la
alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios.”

4.3. Análisis del caso en concreto

A. Respecto al Peligro procesal del Investigado Kuczynski Godard

El juez ha amparado la medida de detención preliminar por considerar

que se presenta tanto el peligro de fuga como el peligro de
obstaculización de la actividad probatoria. El colegiado en esta
oportunidad no entrara a analizar si en el presente caso se presenta o
no peligro de fuga, en tanto que durante del debate producido en esta
audiencia, se ha discutido un aspecto relevante que tiene que ver con
la perturbación de la actividad probatoria, el cual debe ser analizado
para determinar si este último sería suficiente para afirmar la medida
de detención preliminar.

Al respecto el representante del ministerio Publico ha sostenido en esta

audiencia que ha sido el propio investigado Kuczynsky Godard, el que
ofreció el testimonio de Denise Hernández, quien sería la contadora de
la empresa Westfield Capital Ltd, en Florida; sin embargo, indica que al
momento de incoar este acto de investigación no se han precisado sus
datos de identidad ni su dirección domiciliaria, sino que por el contrario,
ha solicitado que se le notifique a la dirección donde habría venido
funcionando la empresa Westfield Capital Ltd. Por otro lado, la defensa
técnica del investigado Kuczynsky Godard al momento de responder
las preguntas formuladas por el colegiado, manifestó que la empresa
Westfield Capital Ltd., no contaba con personal, indicando además que

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dicha empresa a la fecha se encuentra inactiva. En este sentido, este

comportamiento representa para el colegiado una evidente
manifestación de perturbación de la actividad probatoria, porque a
sabiendas de que dicha empresa esta inactiva, se ofrece el testimonio
de una persona a la cual no se identifica plenamente y se solicita que
para efectos de su declaración se le notifique en el domicilio de la
referida empresa, más aun cuando la defensa ha señalado que
finalmente no habrían logrado contactarse con la referida persona,
conducta procesal que no puede ser admitida por este colegiado,
porque representa un abuso del derecho de defensa al ofrecer testigos,
cuya existencia y ubicación se desconoce.

Si bien el juez también ha sustentado el peligro de obstaculización de

la actividad probatoria en la influencia a la persona Denise Hernández
por parte del investigado Kuczynsky Godard, este argumento no es de
recibo toda vez que no existe certeza sobre su existencia y ubicación.
Por el contrario, para este colegiado la obstaculización de la actividad
probatoria se afirma por lo expuesto en el considerando precedente.

Igualmente, el Ministerio Publico ha sostenido en audiencia que frente

a la extinción de documentos de las empresas del investigado
Kuczynsky Godard, este se opuso a los requerimientos formulados y,
por el contrario, acudió a acciones de tutela que le fueron desfavorables
y pese a ello, no habría cumplido con la exhibición solicitada. En este
extremo, el colegiado advierte una incongruencia entre o alegado por
su defensa técnica y lo expresado por el propio investigado, pues
mientras que el abogado defensor refirió que el motivo de la oposición
radico en que a su patrocinado no se le puede exigir documentos de
terceros; sin embargo, el propio imputado Kuczynsky Godard manifestó
en esta audiencia que Westfield Capital Ltd. era una corporación que
el creo a solicitud de un banco en los Estados Unidos.

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B. Respecto al Peligro procesal del investigado Bernaola Ñufflo

En la resolución materia de grado se ha afirmado la existencia del

peligro procesal de fuga porque, a criterio del juez, la prognosis de la
pena sería superior a cuatro años de pena privativa de libertad, el
arraigo domiciliario de investigado Bernaola Ñufflo seria irregular al no
tener ningún bien a su nombre, y asimismo porque no se habría podido
identificar arraigo laboral.

La defensa ha sostenido respecto al arraigo domiciliario que su

patrocinado vive en jirón Max Lean N°11, urbanización Marcavilca,
Chorrillos, desde hace cuarenta años, conforme lo ha señalado en su
declaración indagatoria, en fecha 13 de abril de 2019, y consta en su
ficha Reniec y vive con su esposa e hijos, en lo que respecta a su
arraigo laboral, precisa que Bernaola Ñufflo es chofer del expresidente
Kuczynsky Godard desde 1998.

Al respecto el colegiado advierte que el investigado Bernaola Ñufflo ha

sido notificado para recibir su declaración testimonial en el mismo
domicilio donde se ha producido su detención preliminar, situación que
evidencia que cuenta con un arraigo domiciliario, independientemente
de que sea o no titular del inmueble donde reside con su familia. En
cuanto al arraigo laboral, este colegiado toma en cuenta que el
investigado Kuczynsky Godard ha sostenido que Bernaola Ñufflo se ha
desempeñado como su chofer desde el año 1998 hasta el momento de
su detención, es decir, por más de 20 años, lo cual nos permite evaluar
positivamente la existencia del arraigo laboral.

Finalmente, este colegiado también toma en cuenta que el citado

investigado Bernaola Ñufflo recién ha sido incorporado al proceso como
investigado, a través de la Disposición N° 40, de fecha 4 de abril de
2019, y al día siguiente se le formulo el requerimiento de medida de
detención preliminar, bajo este contexto, el colegiado considera que no

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existe razones suficientes para afirmar el peligro procesal de fuga,

dejando constancia que respecto de este investigado, la medida de
detención preliminar no se ha sustentado en el supuesto de la
perturbación de la actividad probatoria.

C. Respecto al Peligro procesal de la investigación de Kisic Wagner

Continuando con el análisis de los agravios expuestos por la defensa

de Kisic Wagner en relación al peligro de fuga, esta sal advierte
después de lo debatido en audiencia que la investigada ha registrado
hasta tres domicilios ante diversas entidades estatales, en ese sentido,
se tiene lo siguiente; i) ante la Reniec y la Sunat, declaro como domicilio
el ubicado en la calle general Iglesias N° 411, Miraflores; ii) en EsSalud
, el de la avenida Angamos Este N°261, Miraflores; y iii) en Sunarp tiene
registrado a su nombre el inmueble ubicado en Calle Quillapampa
manz. T, sublote de la Cieneguilla. Lima.

Por lo expuesto es necesario precisar que, a criterio de esta sala el

tener registrados más de dos viviendas no es elemento de convicción
suficiente y objetivo de la falta de certeza de la dirección domiciliaria,
toda vez que, la dirección consignada en el DNI de Kisic Wagner
coincide con los datos de identificación brindados en sus declaraciones
frente a la fiscalía. Más aun, desde el año 2016 registra como domicilio
ubicado en calle General Iglesias N°411. Miraflores, en el cual se
realizó la diligencia de allanamiento, de tal forma que; no solo denota
de existencia de una dirección domiciliaria, sino además, de un
domicilio habitual, lo cual no ha sido desvirtuado por la fiscalía.

Así también respecto del arraigo laboral, la defensa de la investigada

Kisic Wagner ha referido como agravio que el juez ha realizado una
interpretación negativa con relación a la actividad independiente que
realiza. Sin embargo, conforme se aprecia del comprobante de
información registrada de la Sunat la referida investigada se dedica a

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actividades independientes desde el 9 de agosto del 2016, por esto,

deben tenerse en cuenta los criterios establecidos por la Corte
Suprema y adoptados también por esta Sala, de que el hecho de
ejercer una actividad laboral de forma independiente no descarta en el
caso en concreto, la existencia de un arraigo laboral.

Bajo este contexto el colegiado considera que no existen razones

suficientes para afirmar el peligro procesal de fuga, dejando constancia
que, respecto de esta investigación, la medida de detención preliminar
no se ha sustentado en el supuesto de la perturbación de la actividad
probatoria.

5. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

5.1. Conceptos generales

El principio de proporcionalidad, que también es conocido como

“proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de
razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un
principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y
determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los
poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los
derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación,
coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente
perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos,
de modo que sean compatibles con las normas constitucionales. Se trata,
por tanto, de una herramienta hermenéutica que permite determinar la
constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la no
intervención de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales36.

36
Blog de Orlando Becerra Suarez – En la Página –
http://blog.pucp.edu.pe/item/153242/elprincipio-de proporcionalidad.

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Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad “admite varias

fundamentaciones complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los
principios de los derechos fundamentales; (ii) el principio del Estado de
Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el principio de interdicción de la
arbitrariedad”.

El principio de proporcionalidad, responde a la idea de evitar una utilización

arbitraria y desproporcional de las medidas que conllevan una limitación de
los derechos fundamentales (para efectos del presente análisis, en el
contexto procesal penal). Por lo que el núcleo del principio de
proporcionalidad consiste en una relación que se denomina “ley de la
ponderación” y que se puede formular de la siguiente manera: “Cuando
mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios,
tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del
otro”37.

Este principio, que en sede penal afecta al injusto del hecho – no a la

atribuibilidad del injusto al autor, propio del principio de culpabilidad, - es
decir, a la relación del injusto y la de la pena, se expresa en una triple
dimensión: la intervención restrictiva de los poderes públicos debe ser
necesaria, adecuada y proporcionada. Ello significa que la proporcionalidad
se mide en abstracto y en concreto; la primera, referida al establecimiento
de conminación legales, y la segunda circunscrita a la imposición de penas,
y en ambos casos exige, como común denominador, que guarde relación
valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su significado
global38.

37
Miguel Carbonell – En “El Principio de Proporcionalidad y su Interpretación
Constitucional” Quito, Ecuador, 2008 1ra. edición: diciembre 2008 Pág. 16.
38
La sentencia del Tribunal constitucional, recaída en el Expediente N° 6712 –2005–
HC/TC, al respeto apunto que, “(…) a través de la proporcionalidad se procura que cada
solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la
determinación de contenidos de cada uno de los Derechos que están en juego. Es decir,

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5.2. Análisis doctrinario

La proporcionalidad tiene un fundamento constitucional a la afectación de

un derecho constitucional. Se trata de determinar si existe una relación de
equilibrio o de adecuada correspondencia entre la restricción que llega a
sufrir un derecho constitucional, y la conservación de un bien o interés
público que aparece precisamente como causa de la restricción.

Este principio de proporcionalidad tiene una lógica y mecánica interna en

la determinación de la existencia de esa adecuada relación entre lo
sacrificado y la finalidad del sacrificio, que exige someter la medida o acto
cuya proporcionalidad se pretende evaluar a un triple juicio. Ese triple juicio
está conformado por el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio
de proporcionalidad sensu estricto. Para que una medida sea calificada de
proporcionada, debe necesariamente superar cada uno de estos tres
juicios.

De lo anterior, el principio de proporcionalidad se debe entender como

aquel principio “integrado por un conjunto de criterios o herramientas que
permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de
las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones
de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto
de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio” 39.
A continuación, se estudiarán cada uno de estos tres juicios, aunque se
hará de manera general, como aplicables a todo el ordenamiento jurídico,
sin que eso signifique que no se llegue a hacer alguna referencia concreta
a la suspensión de derechos cuando de los regímenes de excepción se
trate.

busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la
ponderación realizada”.
39
BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: “Cuadernos
de Derecho Público”, N° 5, 1998, p. 16.

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5.2.1. Criterio de idoneidad

Por este criterio debe entenderse, que la medida incoada a una persona,
solo será idónea si el objetivo de la medida es legítima constitucionalmente,
y, que efectivamente dicha medida resulte idónea, este criterio se cumplirá
siempre que el objetivo pretendido por la medida tenga fundamento
constitucional, (entendamos por objetivo de la medida, el asegurar los fines
del proceso penal). En la práctica, éste criterio se termina cumpliendo en
casi todos los casos, dichos objetivos tienen fundamento constitucional,
toda vez que, el objetivo de la medida constituye una consecuencia de la
facultad persecutora y sancionadora que tiene el Estado a través de sus
agencias de persecución y sanción, (en consecuencia), la aplicación de una
medida de coerción personal cumpliría con lo que exige este primer criterio
si prescindimos absolutamente de los demás criterios.

En pocas palabras, el primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en

verificar si el fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista
constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo.
Solamente se ha determinado de antemano qué finalidad persigue la
intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta
ilegítima desde la perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la
medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su
realización.

5.2.2. Criterio de necesidad

Como segundo criterio a tener en cuenta, se exige la necesaria aplicación

de una medida que tenga a limitar el ejercicio de ciertos derechos
fundamentales en el caso concreto, (esto es), que la medida deba encontrar
una justificación en el caso sobre el cual pretende operar, (y que esta
justificación), haga necesaria su aplicación. La necesidad de la medida,
puede ser entendida desde una dimensión restringida o procesal, o, desde
una dimensión amplia o extra procesal (ésta última como criterio para

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analizar los casos “complejos”). La primera atiende a que no debe existir

ningún otro medio –más benigno– dentro de la ley, que justifique el objetivo
propuesto, es decir, compara la medida adoptada con otros medios
alternativos disponibles, esta medida será necesaria siempre que su
aplicación resulte siendo importante para los fines de la investigación.
Respecto a la dimensión amplia o extra procesal, tiene más que ver con el
contexto real, partiendo de comprender las estructuras lógico–objetivas, es
decir, si la medida que se pretende aplicar, es necesaria en atención al
análisis que se hace del contexto real, (procurando en todo momento), no
ocasionar un estado de caos políticosocial, que devengan en perjudiciales
para la vigencia de la dignidad humana, a través del análisis que se hacen
a las consecuencias que resultarían de, (si se admite o no), la aplicación
de la medida.

Esta dimensión se ubica en un punto intermedio entre el segundo

presupuesto que hace referencia a la necesidad de aplicación de la medida,
y al tercer presupuesto referido a la proporcionalidad propiamente dicha.
La dimensión extra procesal, está orientada en el sentido de que la medida
que pretende limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, solo será
necesaria, si del análisis realizado sobre el contexto material –y las
estructuras lógico-objetivas del mundo real– la aplicación de la medida no
afectase el orden social, y no desestabilizase el regular desenvolvimiento y
funcionamiento de determinado grupo social.

5.2.3. Criterio de proporcionalidad propiamente dicha

Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen

una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades
jurídicas y fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas llevan a los
bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las
posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser
formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o
de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del

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cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el

principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis Prieto
Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que adopta la
ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar
en abstracto una jerarquía de bienes, tiene una importancia capital porque
es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho
constitucional. La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro
elementos, que deberán sucesivamente acreditados por la decisión o
norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legítimo como
fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la
adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o
consecución de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervención o, lo que
es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado,
mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y
finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto.40

En este criterio ha de realizarse una ponderación o balance, entre la medida

de coerción personal y el derecho que se pretende afectar, esto es, que el
objetivo de intervención, debe ser por lo menos equivalente o proporcional
al grado de afectación al derecho fundamental. La ponderación de la
medida limitadora, importa, el análisis racional que realiza el juez, tomando
en cuenta el juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano
para que en consecuencia se pueda hacer un juicio de desvalor al autor de
ese hecho que justifique de manera necesaria e idónea la medida de
coerción. Enhorabuena, lo que exige la ponderación, es que la medida
limitativa de derechos fundamentales revista de una intervención mínima,
procurando el uso racional en la declaración de derechos.

40
José David Burgos Alfaro, citando a José Asencio Mellado–en la Gaceta Penal y
Procesal PenalTomo 41 noviembre del 2012–Pág. 266

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La aplicación de estos presupuestos debiera ser aplicados como

principales criterios, ante un pretendido requerimiento que amenaza con
limitar el derecho a la libertad. Partiendo de que gracias a la revolución
Francesa se ha establecido a la personalidad del individuo en un tanto –
sagrado- hasta el punto de convertir el proceso en un instrumento que
elimine arbitrariedades o procesos irrespetuosos de los Derechos
Humanos. Máxime, si se debe considera a éste proceso penal, uno
inspirado por principios compatibles con el respeto a la dignidad humana,
como una transformación, pues si bien tiende al descubrimiento de un delito
a efectos de imponer una pena a su autor, tal labor ha de ser realizada con
pleno respeto a los derechos fundamentales del imputado41 .

5.3. Análisis dogmático

El principio de proporcionalidad no es un supuesto legal de la detención

preliminar, no es requisito que se debe cumplir, sino es algo propio e
inherente a la naturaleza jurídicas de las medidas de coerción, es decir, el
principio de proporcionalidad es la esencia jurídica de las medidas de
coerción. Por ello, se puede afirmar que la exigencia de la proporcionalidad
no es exclusiva del Derecho Penal, tiene naturaleza de principio regulativo
general derivado de la propia esencia del Estado de Derecho y, por ello,
aplicable –en principio– a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que su
afectación siempre esté relacionada con la propia vulneración de un
derecho fundamental o constitucional, además, si se determina que una
medida procesal es desproporcionada, no solo se afecta el principio de
proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o el bien
constitucional comprometido en la medida estatal.

El Código Procesal Penal en el Art. 253° inc. 2, en relación a la

proporcionalidad de las medidas de coerción procesal, establece que

41
José David Burgos Alfaro, citando a José Asencio Mellado–en la Gaceta Penal y
Procesal PenalTomo 41 noviembre del 2012–Pág. 266

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deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que
se busca garantizar.

De lo anterior, el legislador a previsto que para “la aplicación de las medidas

coercitivas tiene que ceñirse a determinadas reglas, sus efectos no deben
exceder su finalidad perseguida por la ley. La medida de precaución debe
ser proporcional al peligro que se trate de prevenir, toda medida coercitiva
tiene que ser proporcional con la necesidad o interés de la finalidad del
proceso.

El TC señala que, “el principio de proporcionalidad es un principio general

del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse
en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento
jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo
200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de
proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un
derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo
de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel
se haya declarado o no”42. Asimismo, ha manifestado el TC que “en la
medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del
Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica,
sino también concretas exigencias de justicia material”.

5.4. Análisis del caso concreto

5.4.1. Fundamentos del principio de proporcionalidad por el ad quo

Respecto al principio de proporcionalidad de la medida de coerción

procesal, el juez de investigación preparatoria sostuvo que se ha cumplido
para los tres investigados los tres subprincipios por los siguientes
fundamentos que realizó: 1) es idónea, ya que a través de esta el

42
EXP. N.º 0010–2000–AI/TC, de 03 de enero de 2003, f. j. 138.

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Ministerio Público pretende asegurar la presencia del investigado y la

fuente de prueba, lo que a su vez dotará de eficacia a la investigación
que se lleva a cabo; 2) es necesaria, ya que no existe otra medida menos
gravosa que asegure la finalidad antes mencionada a nivel de las
diligencias preliminares; y 3) es proporcional en estricto sentido,
porque no se afecta gravemente el derecho del investigado, ya que
dicha restricción se realiza con fines de efectividad de los actos de
investigación, por lo que se descarta una injerencia arbitraria en el derecho
del investigado.

5.4.2. Argumentos por las partes impugnantes

i. Defensa de Pedro Pablo Kuczynski Godard

Respecto a ello la defensa técnica ha impugnado indicando que se

establecido error en la proporcionalidad en la motivación del ad quo, ya
que solo hizo un recuento de los elementos doctrinales de la
proporcionalidad sin mayor análisis del caso concreto. Respecto de la
necesidad no fundamenta por qué no funciona el impedimento de salida
para conjurar el peligro de fuga y cuáles son los actos de investigación
que deben llevarse a cabo estando detenido el investigado. Asimismo,
sostiene el error en no considerar que la detención preliminar no procede
en un investigado mayor de sesenta y cinco años, pues por una
aplicación teleológica y sistemática, es posible aplicar la regla de
exclusión de la prisión preventiva (artículo 290 del CPP) a la detención
preliminar, máxime si esta medida es contra la libertad personal e
impuesta sin existir un proceso abierto.

ii. Defensa de José Luis Bernaola Ñufflo

Sobre la proporcionalidad, señala que el juez a quo únicamente hace un

recuento de los elementos doctrinales de la proporcionalidad de las
medidas cautelares, sin mayor análisis del caso en concreto. Resalta que
es imposible que se evalúe la conducta procesal del investigado, pues

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ha tenido esta condición solo por un día y que, si bien anteriormente fue
citado para brindar su declaración testimonial, el propio investigado
solicitó reprogramarla, lo cual debe ser tomado como un indicador de
respuesta positiva. Finalmente, también cuestiona que no se ha
fundamentado cuáles son los actos de investigación que solo se pueden
llevar a cabo con la detención de su patrocinado.

5.4.3. Pronunciamiento de la sala superior

Respecto a Pedro Pablo Kuczynski Godard, la sala superior se ha

pronunciado indicando que la detención o arresto domiciliario es una
modalidad de mandato de comparecencia que el juez dicta cuando no
corresponde la detención preventiva, en este caso se encontraba frente a
un mandato de prisión preventiva y no de detención preliminar, por lo que
desestima este agravio planteada por la defensa técnica. Respecto a la
proporcionalidad en estricto, sala superior refiere que esta medida es
proporcional, ya que el imputado Pedro Pablo Kuczynski Godard ha
presentado una información incompleta de la persona Denise Hernandez,
por lo que advierte que no ha sido debidamente identificada, ni se ha
precisado su domicilio real, lo que deja en evidencia la perturbación de los
actos de investigación; de igual forma, respecto a la empresa Westfield
Capital Ltd., se ha concluido que el imputado no ha presentado de manera
oportuna los documentos, los datos y operaciones de la empresa antes
mencionada. Por ello, la sala concluye que la medida de detención
preliminar se sustenta en que no existe otra medida de coerción que
permita alcanzar los fines constitucionalmente legítimos. Asimismo, en
relación a la proporcionalidad en sentido estricto, el colegiado considera
que se debe optar por dar prevalencia a la necesidad que tiene el Estado
de investigar esta clase de delitos frente al derecho de la libertad personal
que le asiste al investigado antes referido, por lo tanto, desestima los
agravios invocados por la defensa técnica.

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Respecto a la impugnación test de proporcionalidad de la defensa técnica

de José Luis Bernaola Ñufflo, la Sala Superior no se ha pronunciado,
dejando un vacío en su fundamento jurídico y con respecto a la defensa
técnica de Gloria Jesús Kisic Wagner, cabe precisar que no ha
cuestionado el fundamento jurídico del ad quo sobre el test de
proporcionalidad de la medida de coerción procesal, tampoco la Sala
Superior se ha pronunciado en este punto.

Respeto a test de proporcionalidad, cabe precisar que el ad quem ha

establecido claramente el test de proporcionalidad desde la perspectiva de
los tres subprincipios; respecto a la idoneidad, tenemos que la medida de
detención preliminar es idónea o adecuada para lograr establecer los
hechos materia de imputación; es decir, se debe adecuar la medida
restrictiva de un derecho fundamental (libertad ambulatoria o locomotora) a
la consecución de un resultado (el esclarecimientos de los hechos materia
de imputación, en el análisis en concreto), por esta razón se le llama
también de adecuación. Una decisión judicial respecto a la detención
preliminar es que el imputado coopera en el esclarecimiento de un hecho
delictivo. Respecto del principio de necesidad, podemos decir que esta
medida coercitiva impuesta por el ad quo, es necesaria, ya que no existe
ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad
para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho
afectado (libertad locomotora o ambulatoria). Por último, la
proporcionalidad en sentido estricto, respecto a la detención preliminar,
existe elementos de convicción desarrollado anteriormente en contra de los
imputado Pedro Pablo Kuczynski Godard, como autor del delito de lavado
de activo en la modalidad de crimen organizado, asimismo que dicho
imputado cuestiona que ha venido colaborando en los hechos materia de
investigación, misma que también que dicho imputado no ha
proporcionado información incompleta persona Denise Hernandez y de la
empresa Westfield Capital Ltd, por lo que estaría perturbando la
investigación.

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6. DECISIÓN DE LA SALA

La Sala de Apelaciones confirmó la resolución de primera instancia en

todos sus extremos respecto a Kuczynski Godard, pero para el caso de los
señores José Luis Bernaola Ñufflo y Gloria Jesús Kisic Wagner revocó en
todos sus extremos.

Al respecto creemos que no existe una motivación en cuanto a las razones

del por qué la Sala revocó la detención preliminar para los señores José
Luis Bernaola Ñufflo y Gloria Jesús Kisic Wagner, pues del mismo
pronunciamiento en análisis se extrae que los jueces superiores
manifestaron que si se cumplían con los requisitos de la detención
preliminar.

Por otro lado, también de la resolución no se puede advertir cuáles son las
diligencias urgentes que va a realizar el Ministerio Público, pues si bien el
pronunciamiento en la segunda instancia solo es en base a los agravios,
creemos que este punto se debió analizar en el criterio de proporcionalidad,
pero ello no es así.

Sin embargo, la presente resolución materia de análisis si responde cada

uno de los agravios planteados por la defensa técnica de los imputados y
somos de la idea de que eso es lo más importante y que dicho
pronunciamiento se dé dentro del marco del principio de congruencia.

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CAPÍTULO III. COMENTARIOS DEL GRUPO

Opinión 1

Esta medida de detención preliminar se dicta en el marco de la

investigación fiscal por delito de lavado de activos y asociación ilícita para
delinquir, que se sigue contra el expresidente. La Fiscalía postula que el
expresidente, en su condición de ministro de Economía y Finanzas y
presidente del Consejo de Ministros (2002-2006), otorgó normas
adecuadas en la materialización de acuerdos corruptos, con el fin de que
se le otorgue la Buena Pro a la Concesionaria IIRSA SUR (tramos 2 y 3) y
Trasvase Olmos, con el propósito de que su empresa Westfield Capital Ltd.
sea contratada en la estructuración financiera que debían cumplir las
concesionarias.

Para la Fiscalía todas las facilidades otorgadas por el expresidente fueron

compensadas utilizando una simulación de contratos de asesoría financiera
con su empresa. La Fiscalía sostiene que, durante el año 2007, las
empresas concesionarias realizaron pagos ilícitos por un valor total de $
1.218.347.66 a la empresa del expresidente.

La Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada

en Delitos de Corrupción de Funcionarios rechazó la apelación que el
expresidente Pedro Pablo Kuczynski Godard presentó contra el mandato
de detención preliminar de 10 días que le impuso el Tercer Juzgado
Nacional de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios.

Sin embargo, dejó sin efecto la misma medida que había sido dictada
contra Gloria Kisic Wagner y José Bernaola Ñufflo, secretaria y chófer de
PPK.

Me parece acertada la decisión de la Primera Sala de Apelaciones Nacional

Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios,

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debido a que el colegiado presidido por el juez superior Guillermo Piscoya,

respecto del peligro procesal, señaló que el propio investigado Kuczynski
Godard ofreció el testimonio de Denise Hernández, quien sería la contadora
de la empresa Westfield Capital Ltd. en Florida; sin embargo "al momento
de incoar este acto de investigación no se han precisado sus datos de
identidad ni su dirección domiciliaria, sino que, por el contrario, ha solicitado
que se le notifique a la dirección donde habría venido funcionando la
empresa Westfield Capital Ltd".

Asimismo, refirió que la defensa técnica del investigado Kuczynski Godard,

al momento de responder las preguntas formuladas por el Colegiado,
manifestó que la empresa Westfield Capital Ltd. no contaba con personal,
indicando además que dicha empresa a la fecha se encuentra inactiva.

Por lo que la Sala aseveró que "este comportamiento representa una

evidente manifestación de perturbación de la actividad probatoria, porque
a sabiendas de que dicha empresa está inactiva, se ofrece el testimonio de
una persona a la cual no se identifica plenamente y se solicita que para
efectos de su declaración se le notifique en el domicilio de la referida
empresa, más aún cuando la defensa ha señalado que finalmente no
habrían logrado contactarse con la referida persona, conducta procesal que
no puede ser admitida por este Colegiado, porque representaría un abuso
del derecho de defensa al ofrecer testigos, cuya existencia y ubicación se
desconoce".

Por ello, el colegiado sustentó que "la medida de detención preliminar

resulta proporcional, dado que, conforme a los argumentos expuestos, se
evidencia que el imputado Kuczynski Godard ha brindado información
incompleta de la persona de Denise Hernández la cual no ha sido
debidamente identificada ni se ha precisado su domicilio real, lo que
evidencia una perturbación de los actos de investigación". (POSICIÓN
COMPARTIDA POR TODOS)

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Opinión 2

sobre la Detención Preliminar De Pedro Pablo Kuczynsky, y los demás

investigados, el Ministerio Publico, aplica y se ciñe bajo los presupuestos
y/o requisitos que establece la detención preliminar, y podemos entenderla
como aquella medida coercitiva, menos gravosa que la prisión preventiva
(en razón a que la duración de la primera es menor a esta última) que tiene
por finalidad evitar la fuga del investigado en razón a la existencia de
razones plausibles que permitan determinar que existe dicha posibilidad, lo
que se condice con los supuestos de aplicación (la fuga del sorprendido en
flagrancia o del detenido preliminarmente). En razón a ello el inciso a) del
artículo 261.1 del "nuevo" Código Procesal Penal establece como requisitos
concurrentes cunando no se trate de los supuestos fuga del sorprendido en
flagrancia o del detenido preliminarmente, deberán concurrir de manera
conjunta los presupuestos de la existencia de una posible pena superior a
cuatro años, no se trate de un supuesto de flagrancia delictiva y que por las
circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga.

Conforme a ello, en el caso concreto del ex presidente resulta indiscutible

la existencia de los 2 primeros presupuestos (una pena posible de más de
cuatro años y que no se está frente a un supuesto de flagrancia delictiva),
por lo que podemos observar de acuerdo a esta Resolución N° 03 que en
los argumentos que sostiene existen razones que permiten determinar que
de las circunstancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de
fuga.

Sobre dicho presupuesto (la posibilidad de fuga), el más importante de la

resolución, se dedica únicamente un párrafo de decimo noveno, donde se
indica que la posibilidad de fuga se sustenta en su solvencia económica
(obviando que tiene las cuentas embargadas) así como en la posible pena
esperada. Sobre el arraigo domiciliario se funda que no se acredita en

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razón que en "en sus declaraciones preliminares ha referido encontrarse

ligado a sus otros inmuebles", (criterio poco claro conforme a su redacción).
También se indica no tener arraigo laboral por no contar con trabajo
conocido (no tomando en cuenta que su edad merita que probablemente
se encuentre jubilado); y añadiendo además que el peligro de
obstaculización se funda en el grado de subordinación con respecto a los
otros investigados (quienes fueron su secretaria y chofer).

Finalmente, podemos observar que se ha obviado tomar en cuenta que el

inciso a) del artículo 290.1 del propio código procesal penal establece que
se impondrá detención domiciliaria, pese a corresponder prisión preventiva,
si el imputado es mayor de 65 años, situación que si resulta aplicable en
dicha sanción más gravosa también lo es para el caso de la detención
preliminar. Sin embargo se tiene que, en cuanto al presupuesto relacionado
al peligro procesal -posibilidad de fuga-, tenemos que los elementos de
convicción dan cuenta que existe una fuerte posibilidad de fuga y
obstaculización de la acción de la justicia por parte del investigado, pues
además de tener solvencia económica, se tiene que la pena que se espera,
de ser encontrado responsable penalmente al final del proceso, es
largamente superior a los cuatro años de privativa de libertad; por lo que
existe un alto grado de probabilidad de que el investigado ante ese
panorama busque rehuir a la justicia". Y esta es una de las razones que
expuso el juez José Luis Chávez Tamariz, titular del Tercer Juzgado de
Investigación Preparatoria Nacional Especializado en Delitos de Corrupción
de Funcionarios, en su resolución por la cual aprobó el requerimiento del
fiscal José Domingo Pérez para que se proceda a la detención preliminar
por 10 días del expresidente Pedro Pablo Kuczynski. Todo ello, en el marco
del proceso que se le sigue al exmandatario por el presunto delito de lavado
de activos.

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Opinión 3

Se ha discutido si la decisión materia en grado que ha declarado fundado

el requerimiento fiscal de detención preliminar en contra de los investigados
Kuczynski Godard, Kisic Wagner y Bernaola Ñufflo, se encuentra no
arreglada a derecho. En cuanto al peligro Procesal respecto del investigado
Kuczynsky Godard a nuestra consideración es apropiada la decisión de la
Primera Sala de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios, al referir que hay una evidente
manifestación de perturbación de la actividad probatoria, se ofrece el
testimonio de una persona a la cual no se identifica plenamente y se solicita
que para efectos de su declaración se le notifique en el domicilio de la
empresa Westfield Capital Ltd, y más cuando la defensa refiere que
finalmente no habrían logrado contactarse con la referida persona,
conducta que representa un abuso del derecho de defensa al ofrecer
testigos, cuya existencia y ubicación se desconoce. De acuerdo al párrafo
anterior, se puede entender debido a que no se permite seguir con las
investigaciones, generando así dificultades en la búsqueda de la justicia y
la verdad es considerada como peligro de obstaculización.

En lo referido al investigado Bernaola Ñufflo la sala considera que no existe

razones suficientes para afirmar el peligro procesal de fuga mencionando
que se advierte que el investigado ha sido notificado para su declaración
testimonial en el mismo domicilio donde se ha producido su detención
preliminar, lo que evidencia que cuenta con un arraigo domiciliario,
independientemente de que sea o no titular del inmueble donde reside con
su familia ya que, no ser propietario del bien donde se domicilia no es lo
que predetermina el arraigo domiciliario, de lo contario se estaría
imponiendo la medida a una persona por una condición económica y con
respecto el arraigo laboral, se toma en cuenta que el investigado Kuczynsky
Godard ha sostenido que Bernaola Ñufflo se ha desempeñado como su

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chofer por más de 20 años hasta el momento de su detención, de este

modo se afirma la existencia del arraigo laboral.

Finalmente, respecto a la investigada Kisic Wagner también no existe

razones suficientes para afirmar el peligro procesal de fuga, ya que a
criterio de la sala el tener registrados más de dos viviendas no es elemento
de convicción suficiente y objetivo de la falta de certeza de la dirección
domiciliaria toda vez que la dirección señalada en el DNI de la investigada
coincide con los datos de identificación brindados en sus declaraciones
frente a la fiscalía. Y en cuanto al arraigo laboral sustento que deben
tenerse en cuenta los criterios establecidos por la Corte Suprema y es
adoptado también por la Sala, de que “el hecho de ejercer una actividad
laboral de forma independiente no descarta en el caso en concreto, la
existencia de un arraigo laboral”. Además, respecto a los investigados
Bernaola y Kisic la sala fue dejando constancia que, la medida de detención
preliminar no se ha sustentado en el supuesto de la perturbación de la
actividad probatoria por lo tanto no existe peligro procesal. Por ello, la
medida de detención preliminar solo se dictó al investigado Kuczynsky
Godard ya que a lo referido anteriormente dan cuenta de que existe una
fuerte posibilidad de peligro procesal por parte de este investigado.

Opinión 4

En la medida de dentición preliminar el requisito más importante son las

razones plausibles, el cual tiene que estar muy bien planteado por el
Representante del Ministerio Público para solicitar esta medida, ya que
estos conforman el pilar fundamental de tal medida de coerción personal
por cuanto son los elementos que van a generar convencimiento a los
magistrados de que efectivamente existe la posibilidad de que el
investigado si cometió el hecho criminal. Estas razones plausibles
principalmente se extraen de los elementos de convicción que generan
sospecha de que un sujeto cometió el hecho.

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Opinión 5

La detención preliminar es una medida de coerción procesal a través de la

cual se busca “asegurar la presencia del imputado a fin de realizar
diligencias urgentes”. Esta medida se encuentra regulada en el artículo
261° del Código Procesal Penal, según el cual, el juez de Investigación
Preparatoria, a solicitud del fiscal, dictará detención preliminar cuando: i)
No exista flagrancia delictiva; ii) existan razones plausibles para considerar
que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de
libertad superior a cuatro años y, iii) por las circunstancias del caso, puede
desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la
averiguación de la verdad.

Opinión 6

La Sala Superior, sostuvo respecto del peligro procesal que, el propio

investigado Kuczynski Godard ofreció el testimonio de Denise Hernández,
quien sería la contadora de la empresa Westfield Capital Ltd. en Florida;
sin embargo "al momento de incoar este acto de investigación no se han
precisado sus datos de identidad ni su dirección domiciliaria, sino que, por
el contrario, ha solicitado que se le notifique a la dirección donde habría
venido funcionando la empresa Westfield Capital Ltd". Asimismo, la
defensa técnica del investigado Kuczynski Godard, manifestó que la
empresa Westfield Capital Ltd. no contaba con personal, indicando además
que dicha empresa a la fecha se encuentra inactiva. En ese sentido, la Sala
Penal, estimo que "este comportamiento representa una evidente
manifestación de perturbación de la actividad probatoria, porque a
sabiendas de que dicha empresa está inactiva, se ofrece el testimonio de
una persona a la cual no se identifica plenamente y se solicita que para
efectos de su declaración se le notifique en el domicilio de la referida
empresa, más aún cuando la defensa ha señalado que finalmente no
habrían logrado contactarse con la referida persona, conducta procesal que
no puede ser admitida por este Colegiado, porque representaría un abuso

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del derecho de defensa al ofrecer testigos, cuya existencia y ubicación se

desconoce".

Respecto al test de proporcionalidad, el colegiado sustentó que "la medida

de detención preliminar resulta proporcional, dado que, conforme a los
argumentos expuestos, se evidencia que el imputado Kuczynski Godard
ha brindado información incompleta de la persona de Denise
Hernández la cual no ha sido debidamente identificada ni se ha precisado
su domicilio real, lo que evidencia una perturbación de los actos de
investigación". De igual forma, señala "la idoneidad de la medida se
encuentra sustentada en los actos de corroboración que debe realizar el
Ministerio Público respecto de la documentación u otra información
encontrada producto del allanamiento". En consecuencia, el colegiado
señaló que "el amparo de la medida de detención preliminar se sustenta en
que no existe otra medida de coerción que permita alcanzar los fines
constitucionalmente legítimos. Asimismo, en relación a la
proporcionalidad en sentido estricto, este Colegiado considera que, en el
contexto descrito, se debe optar por dar prevalencia a la necesidad que
tiene el Estado de investigar esta clase de delitos frente al derecho a la
libertad personal que le asiste al investigado Kuczynski Godard".

Opinión 7

Finalmente, respecto al argumento de la defensa de Kuczynski sobre la

avanzada edad del exmandatario, que permitiría que se tomen en cuenta
otras medidas menos gravosas como la medida de detención
domiciliaria, la Sala de Apelaciones señaló que "la detención o arresto
domiciliario es una modalidad del mandato de comparecencia que el juez
dicta cuando no corresponde la detención preventiva, por lo que la premisa
inicial es que nos encontremos frente a un mandato de prisión
preventiva y no de detención preliminar. Bajo los fundamentos
mencionados la Sala Superior, ratifica la resolución del ad quo.

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