LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP1849-2020
Radicación # 56.916
Acta 166
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte
(2020).
VISTOS:
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos
por la fiscalía, el Ministerio Público y la representante de
víctima, contra la providencia del 10 de diciembre de 2019
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante la cual negó la nulidad de la decisión a través de la
cual se despachó desfavorablemente la solicitud de “exclusión
parcial de las evidencias”, con base en las cuales se rindió el
dictamen pericial de la defensa.
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
HECHOS Y ANTECEDENTES:
1. Contra HERNANDO SOTO MURCIA se adelanta
investigación penal por los hechos ocurridos el 24 de noviembre
de 2010, cuando en su condición de Juez 6° Civil del Circuito
de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo hipotecario No. 1997-
009116, ordenó el pago del título de depósito judicial
400100001639855 del Banco Agrario por valor de $25.000.000,
a favor de José Alfredo Parra Orduz, quien no era parte, ni
fungía como apoderado judicial o estaba autorizado en la
actuación para recibir el mismo.
2. El 22 de junio de 2017, ante el Juzgado 43 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la
fiscalía formuló imputación a SOTO MURCIA como autor de los
delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en
documento público. No se presentó allanamiento a cargos.
3. El 12 de septiembre siguiente se radicó escrito de
acusación, cuya formulación oral se surtió el 10 de abril de
2018.
4. Agotada la audiencia preparatoria e instalada la
audiencia de juicio oral, en sesión del 9 de diciembre de 2019,
previo a comenzar el interrogatorio de José Reynel Azuero
González, perito de la defensa quien realizó dictamen de
grafología, documentología y sellos, la fiscalía pidió la
“exclusión parcial de los documentos base de opinión pericial”.
Concretamente los referenciados en los numerales 6.2.1 a
6.2.15 del informe1, por cuanto éstos no fueron descubiertos ni
1
CD. Audiencia del 9 de diciembre de 2019. Récord (1:38:08 – 1:43:02) “2.
Documentos indubitados y modelos tenidos en cuenta por el perito para efecto de
2
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
decretados como prueba en la audiencia preparatoria. Petición
que coadyuvó el Ministerio Público.
5. El defensor, no obstante, se opuso a la petición de la
fiscalía. Afirmó que en todo momento ha actuado con
transparencia, sin ánimo de sorprender a las partes con la
aducción de elementos materiales probatorios novedosos. Por
ello, recordó que, precisamente, en la audiencia preparatoria, al
momento de solicitar el decreto de la prueba pericial referida,
fue claro en referir que presentaría en juicio un “contrainforme”
de grafología2, dictamen para el cual se iban a tener en cuenta
tanto los documentos que fueron trasladados por la fiscalía,
como otros, que no hacen parte del proceso ejecutivo
hipotecario No. 1997-009116, pero que fueron solicitados por el
experto para hacer la respectiva comparación de firmas. Es
decir, documentos donde constan las rúbricas del acusado de
años anteriores y posteriores a la fecha del título de depósito
donde obra la grafía dubitada (2010).
Aclaró, además, que estas evidencias, contrario a la
errónea interpretación de la fiscalía, sólo se pretende que sean
rendir la base de la opinión pericial:6.2.1. Formulario para declaración de impuesto
predial. 6.2.2. Formulario para declaración de impuesto predial. 6.2.3. Original del
certificado de ingresos y retenciones año gravable 2008, de la Dirección Seccional de
administración judicial de Bogotá – Cundinamarca. 6.2.4. Certificado de ingresos y
retenciones año gravable 2008 – Universidad Libre de Bogotá. 6.2.5. Judicatura
referencia solicitud retiro cruce de cuentas. 6.2.6. Certificado de ingresos y retenciones
año gravable 2008 – Universidad La Gran Colombia. 6.2.7. Oficio original 3327 del
Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá dirigido al Dr. Luis Roberto Suárez González,
Magistrado Sala Civil del Tribunal. 6.2.8. Oficio 3556 del Juzgado 6° Civil del Circuito
de Bogotá, dirigido al Dr. Marco Antonio Álvarez, Magistrado Sala Civil del Tribunal.
6.2.9. Formulario de calificación integral de servicios – Consejo Superior de la
Judicatura Sala Administrativa, Unidad de Administración Carrera Judicial. 6.2.10.
Oficio del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá dirigid a la Dra. Elvira Montañez, del
25 de abril de 2011. 6.2.11. Original del oficio 527 del Juzgado 58 Civil Municipal del
17 de febrero de 2012. 6.2.12. Original del Oficio del Juzgado 58 Civil Municipal a la
Dra. Luz Helena Cristancho Acosta, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria –
Consejo Seccional de la Judicatura, del 23 de julio de 2012. 6.2.13. Acopio caligráfico
de muestras manuscriturales recepcionadas a Hernando Soto Murcia. 7 folios. 6.2.14.
Copia a color de la cédula de ciudadanía de Hernando Soto Murcia. Y 6.2.15. Original
de la toma de muestras del sello material de investigación de 2 folios.”
2
CD. Audiencia del 9 de diciembre de 2019. Récord (1:29:16)
3
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
prueba en lo que atañe a la firma de HERNANDO SOTO
MURCIA, más no en cuanto a su contenido.
Por último, frente al sello materia de investigación, adujo
que la peritación se realizó con base en la misma evidencia
recopilada y descubierta por la fiscalía. Aseguró que el
procedimiento fue el siguiente: “en el tercer piso nos prestaron
en cadena de custodia el sello de madera del juzgado al cual se
le hizo una prueba (…) y se tuvo en cuenta la prueba de dichos
sellos que son como unos folios que realizó el perito policía (…)
dos folios en hoja blanca donde se imprimió la huella del sello”3.
En consecuencia, no hay ninguna sorpresa frente a este
elemento.
6. Escuchadas las intervenciones de las partes, el
Tribunal rechazó la petición de la fiscalía. Recordó que cuando
el defensor sustentó la pertinencia, conducencia y utilidad de la
prueba grafológica, aseguró que estaba dirigida a refutar el
estudio documentológico practicado por la fiscalía al título de
depósito judicial 400100001639855, “en cuanto a la grafía de
Hernando Soto Murcia y el sello del juzgado que aparece en
dicho documento”. Además, indicó que el perito “evaluará todas
las piezas procesales del ejecutivo hipotecario en original, copia,
las actuaciones del juez, memoriales, oficios, (…)”. Por ello,
cumplida la carga de debida sustentación, la Sala accedió al
decreto de la prueba en providencia del 18 de enero de 2019.
Sin embargo, como quiera que el informe no estaba consolidado
para esa fecha, advirtió que su introducción al juicio oral
quedaba condicionada al descubrimiento a la fiscalía “al menos
5 días antes a la celebración de la audiencia pública donde se
recepcionaría la peritación” 4.
3
Ibídem. Récord (1:36:51)
4
Ibídem. Récord (1:45:30 – 1:47:40)
4
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
En ese contexto, la primera instancia consideró que no
existe reproche alguno que impida la práctica de la prueba
pericial solicitada por la defensa. Tal y como quedó consignado
en el auto interlocutorio mencionado, en este asunto “se ordenó
peritar no solamente lo que descubrió la fiscalía sino algunos
otros documentos (…) unas muestras manuscriturales tomadas
al juez para efectos de hacer la peritación”. Proceder que resulta
válido, atendiendo a la naturaleza del dictamen a practicar.
Es que, agregó la Sala, un análisis grafológico “siempre”
requiere la obtención de unas muestras caligráficas
indubitadas para cotejarlas con el documento objeto de
investigación. Por ende, lo que debe entenderse en este asunto
es que la pretensión del defensor no conlleva la introducción de
nuevos contenidos. Los documentos referidos como base de la
opinión pericial “no van a entrar como prueba documental
nueva sino simplemente para efectos del cotejo y se valorarán
exclusivamente en lo que hace relación a la firma puesta por el
señor Juez 6° Civil Municipal Dr. HERNANDO SOTO MURCIA”5.
Así mismo, indicó que de acuerdo con las explicaciones
ofrecidas por la defensa, no existe ningún reparo frente a las
dos improntas del sello del Juzgado 6° Civil del Circuito de
Bogotá, con base en las cuales se llevó a cabo la peritación.
Ello, en razón a que éstas fueron tomadas de la misma
evidencia recopilada por la fiscalía.
En consecuencia, la Sala resolvió no acceder a la
exclusión de las evidencias cuestionadas por la fiscalía. Precisó
que se mantenía la incorporación de esos documentos como
5
Ibídem. Récord (1:47-40 – 1:48:48)
5
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
base de la opinión pericial, pero “solamente en lo que hace
alusión a la firma del señor Juez 6° Civil del Circuito”6.
7. Contra esa determinación la fiscalía interpuso recurso
de reposición. Argumentó que la postura de la primera
instancia es equivocada porque si la pretensión de la defensa
era refutar las conclusiones del dictamen grafológico
presentado por la fiscalía, su deber era contratar un experto
que analizara, exactamente, los mismos documentos que
sirvieron de base para esa opinión pericial. Sin embargo, ello no
ocurrió y lo que pretende presentar el abogado es un informe
sustentado en evidencias distintas, que no fueron descubiertas
en la oportunidad procesal correspondiente y cuya autenticidad
se desconoce. Por ende, insistió en que permitir la práctica de
dicha peritación en el juicio oral conlleva una violación
flagrante de sus derechos de defensa, contradicción y debido
proceso7.
8. Previo a correr el traslado a los no recurrentes, la Sala
preguntó al defensor si había cumplido con la carga de
descubrir el dictamen pericial a la fiscalía dentro de los cinco
días anteriores a dicha audiencia. El requerido contestó en
forma afirmativa, señalando, por demás, que la peritación “se
basa en gran parte en la valoración de los elementos traslados
por la fiscalía”8.
9. A continuación, el Ministerio Público prohijó la
argumentación de la fiscalía y solicitó la revocatoria de la
decisión adoptada por el Tribunal. El defensor, no obstante,
mantuvo su oposición.
6
Ibídem. Récord (1:47-48:48 – 1:49:45)
7
Ibídem. Récord (1:50:47 – 1:58:55)
8
Ibídem. Récord (1:59:12)
6
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
10. La Sala negó la reposición. Manifestó que no existe
afectación alguna del debido proceso probatorio. (i) Porque las
evidencias descritas en el acápite 6.2 del informe pericial de la
defensa, referidas a documentos adicionales solicitados por el
experto, donde constan firmas del acusado cercanas a la fecha
de la rúbrica dubitada, resultaban necesarias para realizar el
dictamen grafológico. Es decir, para determinar si éstas
guardan correspondencia entre sí. Y (ii) porque como lo
manifestó la Sala a lo largo de la audiencia, al momento de
dictar sentencia, éstas sólo van a ser tenidas en cuenta en lo
que atañe a la rúbrica de HERNANDO SOTO MURCIA. Nada
más. “Su contenido y lo que ellos expresen, para nada importan
en este proceso”.
11. En desacuerdo con esa postura, la fiscalía solicitó la
nulidad de la decisión que negó la exclusión parcial de las
evidencias base de opinión pericial. En sesión del 10 de
diciembre de 2019, argumentó que permitir la práctica del
dictamen pericial de la defensa constituía grave violación al
principio de igualdad de partes y a los derechos al debido
proceso, derecho de defensa y contradicción. Reiteró,
básicamente, que los documentos que sirvieron de base para la
experticia mencionada no fueron descubiertos a la fiscalía, ni
solicitados y decretados como prueba en la audiencia
preparatoria. Por ende, no pueden ser incorporados al proceso,
ni servir de soporte a dicho informe pericial9.
12. El Ministerio Público coadyuvó la petición de nulidad.
Adujo, en general, que la falta de descubrimiento probatorio por
parte de la defensa de algunos de los documentos que sirvieron
9
CD. Audiencia del 10 de diciembre de 2019. Récord (00:02:36 – 00:30:10)
7
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
de base para la opinión pericial, trasgrede sin lugar a duda el
debido proceso. Aunado a ello, argumentó que el Tribunal erró
en la dirección de la audiencia. Al momento de decidir sobre la
solicitud de exclusión de las evidencias a que se ha hecho
referencia, indicó que contra esa decisión sólo procedía el
recurso de reposición. Afirmación que resulta errada, dado que
el artículo 177 numeral 5°, habilita la apelación del auto
interlocutorio “que decide sobre la exclusión de una prueba del
juicio oral”10.
13. El apoderado de víctima prohijó la solicitud de la
fiscalía. Manifestó que las reglas del descubrimiento probatorio
impiden que, como ocurre en este caso, se sorprenda a las
partes con la introducción de elementos desconocidos, frente a
los cuales no se tuvo la oportunidad de ejercer ninguna
investigación “o acto adicional para controvertirlo”. Por ello,
ratificó la necesidad de excluir las evidencias descritas en el
acápite 6.2. del dictamen grafológico de la defensa11.
14. El defensor, por su parte, solicitó rechazar la petición
de nulidad. Aseguró que la prueba pericial no se ha practicado.
Por ello, resulta “antitécnico” pedir la exclusión “anticipada” de
la base de la opinión pericial. Para este momento, el experto no
ha ilustrado cuáles evidencias valoró y a qué conclusiones
arribó. Por ende, el debate planteado por la fiscalía es
inoportuno. Éste debe proponerse una vez se agote el
interrogatorio y contradictorio, y la defensa solicite, como no ha
ocurrido hasta ahora, la introducción de la opinión pericial,
junto con los documentos indicados en el informe.
10
Ibídem. Récord (00:30:10 – 00:44:08)
11
Ibídem. Récord (00:44:22 – 00:53:04)
8
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
En todo caso, el abogado sostuvo que no existe
impedimento legal para la práctica de la prueba pericial.
Conforme las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004, ésta
fue solicitada y decretada en la audiencia preparatoria.
Además, fue descubierta en debida forma a la fiscalía.
Siguiendo las recomendaciones del Tribunal, una vez se obtuvo
la experticia, ésta fue remitida al delegado con la totalidad de
evidencias analizadas y cotejadas por el perito. Esto es,
documentos del Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá y otros
adicionales donde consta “la firma” del acusado HERNANDO
SOTO MURCIA. Por ello, las actuaciones de la defensa siempre
se han realizado en los estrictos términos del debido proceso12.
15. La Sala descartó las censuras de las partes. En primer
lugar, precisó que de conformidad con los artículos 117
numeral 5°, 357, 358 y 359, el recurso de apelación sólo
procede contra el auto que “excluya, rechace o inadmita una
prueba”. Hipótesis diferente a lo acontecido en la sesión de
audiencia del 9 de diciembre de 2019, en la cual no se rechazó
ninguna prueba, sino se admitió el dictamen pericial de la
defensa. Por ello, contra esa determinación sólo procedía el
recurso de reposición.
De otra parte, el Tribunal consideró que no había
afectación alguna de los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción. En su criterio, yerra la fiscalía al afirmar que fue
sorprendida por el defensor con la aducción de evidencias que
no fueron descubiertas. La prueba grafológica solicitada por
este último fue anunciada y decretada en la audiencia
preparatoria. Además, fue descubierta al delegado fiscal cinco
12
Ibídem. Récord (00:55:05 – 00:17:15)
9
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
días antes de la celebración de la audiencia pública, tal y como
lo dispone el artículo 415 de la Ley 906 de 2004.
También aclaró la Sala, que si bien en la etapa
preparatoria la defensa no especificó, uno a uno, los
documentos que servirían de base para la opinión pericial, es lo
cierto que tal y como enseña la providencia del 18 de enero de
2019, se autorizó que el perito grafólogo evaluara, en general,
las “actuaciones del juez”. Concepto amplio que comprende, no
sólo las piezas procesales del proceso ejecutivo hipotecario, sino
documentos adicionales en los que constara la firma de
HERNANDO SOTO MURCIA. Por ende, la prueba presentada
por la defensa cumplió con los requisitos de admisibilidad y no
excede los términos en que fue decretada13.
16. Inconformes con ese pronunciamiento, la Fiscalía, el
Ministerio Público y la apoderada de víctima presentaron
recurso de apelación. Al unísono expresaron que debe
invalidarse la decisión del 9 de diciembre de 2019 mediante la
cual la primera instancia negó la “exclusión parcial de las
evidencias base de opinión pericial” presentada por la defensa.
Lo anterior, básicamente, porque esa determinación vulnera de
manera flagrante el debido proceso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del
artículo 32 de la Ley 906 de 2004, correspondería a la Sala de
Casación Penal resolver el recurso de apelación interpuesto
contra de la decisión proferida en primera instancia por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual
13
Ibídem. Récord (00:55:05 – 00:17:15)
10
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
negó la nulidad de la decisión a través de la cual se despachó
desfavorablemente la solicitud de “exclusión parcial de las
evidencias” con base en las cuales se rindió el dictamen
pericial de la defensa, si no fuera porque se advierte, por la
naturaleza de la decisión impugnada, su improcedencia.
2. Trámite inherente al debate sobre exclusión de
evidencia.
Dentro de la sistemática penal acusatoria se ha
establecido que la audiencia preparatoria es el escenario
natural para las discusiones probatorias. Es en este
segmento procesal donde deben debatirse todos los asuntos
referentes a los medios de convicción que habrán de
practicarse en el juicio oral, incluidos, aquellos relacionados
con su inadmisión, rechazo o exclusión.
En efecto, al analizar el contenido y alcance de la
audiencia preparatoria, en providencia CSJ AP, 13 jul. 2012,
rad. 36562, la Sala precisó:
(…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria
ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la
inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni
renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión,
rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su
imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de
tales discusiones y no otro14 . (Destaca la Sala).
Así mismo, en CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51.882 indicó:
(…) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de
evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador
dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia
preparatoria, lo que está claramente orientado a que el
14
CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562
11
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
juicio se reduzca a los debates atinentes a la
responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario,
excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular,
sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos
fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la
sentencia C-591 de 2005. (Negrilla ajena al texto original).
En línea con lo anterior, en pronunciamiento CSJ AP, 8
de mayo de 2014, rad. 43.481, reiterado en reciente
providencia CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, la Sala
precisó:
“(…) la concentración supone la continuidad y fluidez de la
audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en
bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la
audiencia pública cualquier controversia que interfiera con
tales propósitos. Por tanto, al inicio del debate probatorio
ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su
práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia
preparatoria, escenario en que se resuelven todos los
debates vinculados con dicha temática, a través de un auto
que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio,
la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello
que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los
recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja
zanjada toda la discusión al respecto.” (Destaca la Corte).
Suficiente resulta lo expuesto para comprender que las
controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de
medios de prueba deben darse, precisamente, en la audiencia
de preparación del juicio oral –salvo casos excepcionales
relacionados con la aplicación del inciso final del artículo 344
de la Ley 906 de 2004 o las vicisitudes de la prueba de
refutación-, de suerte que al inicio del debate probatorio en la
audiencia de juzgamiento, ya esté superada cualquier
discusión en torno de su práctica.
12
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
3. De las decisiones adoptadas en audiencia de juicio
oral. Órdenes. No susceptibles de recurso.
El artículo 161 del Código de Procedimiento Penal
clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y
órdenes, según la naturaleza de la cuestión que deciden. De
esta manera, son:
Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única,
primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la
acción de revisión.
Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.
Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que
la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el
entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento
inmediato y de ellas se dejará un registro. (…).
Por tanto, es inherente a la normativa procesal actual,
dentro del marco del sistema penal acusatorio en que se
inspira, que el mismo se desarrolle a través de audiencias
públicas, en decurso de las cuales el funcionario judicial
enfrenta la necesidad de adoptar diversas determinaciones,
mismas que se expresan como ya se observó, en una variable
gama de decisiones dependiendo del sentido y alcance propio
de cada una, así como la oportunidad y ámbito en que le
corresponde hacerlo. Así, emitirá: (i) órdenes, para dar curso
al trámite procesal, evitando su entorpecimiento. (ii) Autos
interlocutorios para decidir asuntos sustanciales que
interesan al proceso. Y (iii) sentencias para resolver el
conflicto sometido a su consideración. Por ende, no todas las
formas de expresión del juez son iguales en cuanto a los
fines, requisitos, asuntos que resuelven y recursos de los que
son susceptibles.
13
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
Para lo que interesa en este asunto, la Corte ha
sostenido en forma pacífica que las decisiones adoptadas en
materia probatoria por el funcionario judicial en desarrollo
del juicio oral, por norma general, tienen el carácter de
órdenes. En consecuencia, carecen de recursos y son de
inmediato cumplimiento.
En efecto, sobre la impugnabilidad de las
determinaciones adoptadas en audiencia de juicio oral, la
Corte en providencia CSJ AP, 8 may. 2014, rad. 43.481,
reiterada en decisión CSJ AP, 19 ago. 2015, rad. 44.559,
señaló:
Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma
de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el
proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto
de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de
la referencia; tal como esta Sala ya ha tenido oportunidad de
precisarlo (AP 897-2014 Radicado 43176). (…).
Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría si
decisiones que se adoptan para dirigir y controlar la
audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza o
acepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de un
interrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran susceptibles del
recurso de apelación.
De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso
de la audiencia pública, en relación con la dirección del
juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas,
mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría
precisamente la concentración, celeridad e inmediación,
principios del proceso penal que se identifican con una
recta y cumplida administración de justicia. (Destaca la
Corte).
Así mismo, en reciente pronunciamiento, CSJ AP, 10
abr. 2019, rad. 54.383, aclaró:
14
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
La Sala ha sostenido de manera pacífica que las decisiones que se
adopten en desarrollo del juicio oral, por regla general, son órdenes
a través de las cuales lo que se pretende es garantizar el
desenvolvimiento de la actuación y evitar que el trámite procesal se
entorpezca. (…) Precisamente, por su carácter y el propósito que se
persigue con ellas, las órdenes son de cumplimiento inmediato y no
admiten recurso alguno.
Bajo esa consideración, al decidir el asunto particular,
argumentó:
Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la idoneidad
del perito), constituye una orden, equiparable a las decisiones
acerca de si se han sentado las bases para exhibirle una evidencia
física a un testigo, si un documento fue autenticado e, incluso, si
las preguntas formuladas durante el interrogatorio cruzado afectan
o no el debido proceso. Ninguna de ellas admite recursos, no
solo por su naturaleza jurídica (órdenes), sino además
porque ello haría inoperantes los principios de
concentración e inmediación. (Negrilla propia de la Sala).
4. Caso concreto.
4.1. En los supuestos de este proceso, se observa que en
desarrollo de la audiencia de juicio oral compareció a declarar
José Reynel Azuero González, perito de la defensa quien realizó
dictamen de grafología, documentología y sellos. Sin embargo,
previo al interrogatorio, la fiscalía pidió la “exclusión parcial de
los documentos base de opinión pericial”. Concretamente los
referenciados en los numerales 6.2.1 a 6.2.15 del informe, por
cuanto adujo que éstos no fueron descubiertos ni decretados
como prueba en la audiencia preparatoria.
El Tribunal, luego de correr traslado a las partes y
escuchar las intervenciones del Ministerio Público y el
defensor, indicó que la prueba pericial pretendida por la
defensa fue solicitada y decretada en la audiencia preparatoria.
15
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
Además, fue descubierta al delegado fiscal cinco días antes de
la celebración de la audiencia pública, tal y como lo dispone el
artículo 415 de la Ley 906 de 2004. Por ende, negó la exclusión
solicitada. Decisión que mantuvo incólume, una vez desatado
el recurso de reposición.
La fiscalía, no obstante, insistió en su solicitud. Ahora,
bajo el ropaje de una petición de nulidad, señaló que el
abogado defensor pretende introducir a la vista pública un
informe pericial sustentado en evidencias no descubiertas en la
audiencia preparatoria y cuya autenticidad se desconoce. Por
ende, alegó que permitir la práctica de dicha experticia
conllevaría una violación flagrante de sus derechos de defensa,
contradicción y debido proceso.
El a quo dio trámite a esa petición. Así mismo, tras
resolver en forma negativa, nuevamente, las pretensiones del
delegado, concedió el recurso de apelación interpuesto por la
fiscalía, el Ministerio Público y la apoderada de víctima.
4.2. De este recuento procesal, surge claro que la primera
instancia erró en la dirección de la audiencia. La decisión
adoptada el 9 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, atinente a “negar la exclusión” de
algunas de las evidencias con base en las cuales se realizó el
dictamen grafológico solicitado por la defensa, constituye una
orden no susceptible de recurso alguno. Por ende, resultaba
improcedente que en el marco de esa diligencia, dicha
Corporación permitiera recurrir en reposición esa
determinación y, adicionalmente, avalara un trámite de nulidad
frente a lo actuado.
16
Radicación n°. 56.916
Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
Insiste la Sala en que las decisiones de impulso procesal
que tome el funcionario judicial en desarrollo de la audiencia de
juicio oral, no pueden ser objeto de recursos. Como quedó
expuesto en acápite anterior, la audiencia preparatoria es el
escenario natural para tratar los aspectos probatorios como los
que han suscitado controversia en la instancia. Ello, con miras
a que el juicio se surta con estricto apego a la dinámica propia
del sistema penal acusatorio. Esto es: inmediación,
concentración y celeridad.
Lo anterior, no significa desde luego, que hayan precluido
todas las oportunidades para controvertir el dictamen pericial.
Dada la etapa procesal en que se encuentra la presente
actuación, es claro que se tiene la oportunidad de ejercer el
derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio. Así
mismo, cuenta con los alegatos de conclusión para argumentar
la forma cómo debe valorarse esa prueba. Y, adicional a ello,
tiene la posibilidad de interponer recursos ordinarios y
extraordinarios contra la sentencia.
4.3. En síntesis, como se trata de un recurso
improcedente, la Corte se abstendrá de resolverlo. Por ende, la
actuación será devuelta a la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá, para que se continúe el juicio oral con la práctica
probatoria.
4.4. De otra parte, la Sala insta al Fiscal para que en lo
sucesivo realice una ponderación adecuada de sus
pretensiones a fin de evitar dilaciones injustificadas que ponen
en riesgo la celeridad y eficacia de la administración de justicia.
El tiempo que se ha destinado a trámites improcedentes y a
escuchar alegaciones impertinentes, como ocurrió en este
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asunto, parece suficiente para terminar la presente actuación e
incluso pudo ser utilizado para resolver otros asuntos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. ABSTENERSE de resolver los recursos de apelación
interpuestos por la fiscalía, el Ministerio Público y la
representante de víctima, contra la providencia del 10 de
diciembre de 2019 proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, mediante la cual negó la nulidad de la
decisión a través de la cual se despachó desfavorablemente la
solicitud de “exclusión parcial de las evidencias” con base en
las cuales se rindió el dictamen pericial de la defensa.
2. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá para que se continúe de manera inmediata
con el trámite que corresponda.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
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HERNANDO SOTO MURCIA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
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Segunda Instancia
HERNANDO SOTO MURCIA
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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