“PRUEBA PROHIBIDA: LA DISCUTIDA EXCLUSIÓN DE LOS PETRO

AUDIOS”

“PROHIBITED PROOF: DISCUSSION EXCLUSION OF PETRO

AUDIOS”

Yul Michael Zevallos Durand

Abogado
Egresado de la Maestría en Ciencias Penales
Universidad de San Martín de Porres
[email protected]
Perú

SUMARIO

I. Introducción. II. Punto de partida. III. Finalidad. IV. Conceptos importantes. V.

Concepciones o teorías al respecto. VI. Posiciones a favor y en contra de la utilización de
prueba prohibida o ilícita posiblemente aplicables en este caso. VII. Conclusiones.

RESUMEN

La prueba prohibida y la problemática que significa la utilización de material probatorio que

ha sido obtenido con violación a los derechos fundamentales, será un problema en el derecho,
básicamente el momento de su exclusión dentro del proceso penal, su naturaleza y las
excepciones a la regla de exclusión en el caso concreto; habrá que tener en cuenta que dicho
tema es amplio porque abarca muchas ramas del derecho y la doctrina no es unánime al
momento de tratar el tema; tenemos que en el presente caso se abarca sólo un aspecto muy
reducido de esta institución; determinar si los denominados “petroaudios” son o no prueba
prohibida, es el problema en esta exposición, desde una vista panorámica del derecho y desde
una perspectiva alternativa.

ABSTRACT

Prohibited evidence and the problem of using evidence that has been obtained in violation of
fundamental rights will always be a problem in law, basically the time of exclusion in the
criminal process, its nature and exceptions to the law. Rule of exclusion in the specific case;
It should be borne in mind that this subject is broad because it covers many branches of law,
and the doctrine is not unanimous when dealing with the subject; We have that in the present
case only a very small aspect of this institution is covered; determine if the so-called
"petroaudios" are or not prohibited proof, is the problem in this exhibition, from a panoramic
view of the right, and from an alternative perspective.

PALABRAS CLAVE

Prueba prohibida, prueba ilícita, excepciones a la regla de exclusión, sistema jurídico,

sociedad, economía, democracia.

KEYWORDS

Prohibited evidence, unlawful evidence, exceptions to the rule of exclusion, legal system,
society, economy, democracy.

I.- INTRODUCCIÓN

Entra en debate nuevamente la utilización de la prueba prohibida, pero ahora desde un caso
con trascendencia, que involucraría niveles de corrupción altos, de posibilidad generadora de
desequilibrio no sólo social, sino político y económico, incidiendo en un conjunto mayor de
personas afectadas; se afirma que debería establecerse los criterios de cómo es que tiene que
ser tratado el presente tema; se propone una visión panorámica de cómo se está tratando el
asunto, ver la complejidad que implica y la posible salida en caso a problema propuesto.

El 17 de mayo del 2017 la Sala Permanente de la Corte Suprema de la República en el R.N.

N° 677-2016, declaró que los “petro-audios” han sido obtenidos con violación del contenido
esencial del derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones,
constituyendo tales documentos prueba ilícita (prohibida) directa; de esta manera indicó no
haber nulidad en la sentencia del 16 de febrero del 2016 emitida por la Tercera Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, constituyéndose así en la fuente
jurisprudencial más importante en lo que se refiere a prueba prohibida en el Perú; ahora cabe
preguntarse si es que éste caso ha sido resuelto realmente de acuerdo a los principios que
fundamentan nuestra democracia, nuestra república, nuestro sistema jurídico, o es que se ha
tratado de dar una salida rápida, buscando cierta coherencia argumentativa, por tratarse de
un tema relativamente mediático que influiría relativamente, haciendo que las cuestiones
jurídicas se confundan o entremezclen con situaciones políticas, económicas, culturales,
sociales; evidenciando así que el tema es complejo, que muchas veces no es sólo jurídico.

Los denominados “petro-audios” y demás evidencias, respecto a la adjudicación de lotes

petroleros a empresas que a través de sus representantes habrían negociado beneficios
respecto a su designación en las adjudicaciones, sería el tema a tratar, como problemática en
la determinación de la prueba prohibida.

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El problema planteado es dilucidar si el destino de estos documentos, serían prueba prohibida
o debieron ser admitidos, actuados o valorados por un juez; teniendo en cuenta que en el caso
concreto estaría afectado un grupo grande de personas con merma en sus economías de
alguna u otra manera, directa o indirectamente, puesto que los recursos naturales en nuestro
país se cuentan por miles de millones en dinero, y más bien lo que requieren dichos recursos
es una correcta administración para su eficaz y equitativa distribución, para lo cual no se
puede confiar dicha tarea a alguien que en vez traer ganancias al país, busque sus propios
beneficios.

Entonces cabe preguntarse: si es que los documentos denominados “petro-audios” podrán ser
admitidos, actuados o valorados o no en un proceso judicial, o si es que estos pertenecen al
ámbito de lo que significa la prueba prohibida, o ilícita, o inconstitucional.

La finalidad del presente trabajo, como se dirá más adelante, es buscar buenas razones,
fundamentos jurídicos respecto a la prueba prohibida en el caso “petroaudios”, que servirá
para tratar temas parecidos a futuro, proponiendo otra perspectiva.

II. PUNTO DE PARTIDA HIPOTÉTICO:

Los llamados “petro-audios” deberían ser incluidos dentro de un proceso penal,

independientemente que se les haya asignado la categoría de prueba prohibida, porque dicha
prueba también tiene excepciones para su utilización, máxime si los afectados son un grupo
grande e indeterminado de personas.

III. FINALIDAD:

Buscar razones o fundamentos jurídicamente relevantes para determinar si es que los “petro-
audios” pertenecen o no al ámbito de lo que es la prueba prohibida.

IV. CONCEPTOS IMPORTANTES:

4.1. Prueba Irregular.-

Cafferata, N. (1986) establece que son así: “aquellas que se incorporan al proceso sin las
formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de un
testigo, éste deberá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deberá
describir previamente, así el imputado deberá ser presentado junto a otras personas que
tengan similares características físicas” aquí se describe cómo es que algunos actos
procesales deben tener ciertas pautas o caminos a seguir, que en ausencia de tales es que se
genera irregularidades, por tanto dichos elementos probatorios serían la denominada prueba
irregular por no haber seguido dichas formalidades.

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Al respecto de la prueba irregular tenemos que la sentencia del Tribunal Constitucional EXP.
N.° 03635-2013-PA/TC desarrolla el tema de lo que significa la prueba irregular en un
ejemplo: “…sin que la ausencia de tal letrado determine, por interpretación contrario sensu,
la ilicitud del reconocimiento efectuado, sino solo una infracción al rito o a la solemnidad
que, de acuerdo a la teoría de la prueba prohibida, convierte a dicho reconocimiento en una
prueba irregular” este extracto hace mención a un caso en el que el abogado del imputado no
participó en una diligencia de reconocimiento que se le tenía que hacer a su defendido, es por
ello que se dijo que eso afectaba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la legítima
defensa, motivación-defensa, y se concluyó que al no participar el abogado, los antecedentes
probatorios serían prueba obtenida con violación a derechos fundamentales. Se menciona
también este extracto, porque aquí es una de las pocas sentencias del Tribunal Constitucional
en donde se hace la distinción entre lo que es prueba irregular y prueba ilícita o prohibida;
evidenciando que al respecto no existen tampoco muchos criterios jurisprudenciales al
respecto.

4.2. Prueba Prohibida.-

Aquí la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R.N. Nro. 05-02-2008-
Lima indica que prueba prohibida es: “aquella prueba, cuya obtención o actuaciones lesionan
derechos fundamentales o se violan normas constitucionales, de modo que la misma deviene
procesalmente en inefectiva e inutilizable”. Cabría preguntarnos de esta definición qué es lo
que se entiende por derechos fundamentales y si es que estos son diferentes a las normas
constitucionales.

García, P. (2009) autor mencionado por la jurisprudencia de la Corte Suprema del Perú en el
R.N. Nro. 05-02-2008-Lima, define la prueba prohibida y desarrolla que: “carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales (…) puede concluirse que la imputación penal no podrá
sustentarse en aspectos del hecho que se han probado ilegítimamente, aun cuando el juez
tenga la convicción sobre la responsabilidad penal …” (pág 28), sólo para dejar la pregunta
suelta, respecto a esta definición y decir: cuál es el contenido esencial de los derechos
fundamentales; una interrogante que probablemente siga generando debate.

Por su parte Giner, C. (2008) afirma que el primer problema respecto de la prueba ilícita es
su concepto, porque existe polisemia al respecto (pág. 580), es decir que no hay uniformidad
en lo que es la prueba prohibida, diferentes posiciones doctrinarias establecen su punto de
vista de lo que esto significa, y es así que se configura este problema; por una lado en la
variedad de conceptos se tiene que es aquella atenta contra la dignidad de las personas y los
derechos individuales, como fundamento del orden y la paz social. Que la dignidad de la
persona es pieza importante para establecer el concepto de prueba ilícita, que todo medio de
prueba que atente contra la misma deviene en inadmisible por ser ilícito.

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En el mismo sentido, Giner C, (2008), remitiéndose a Davis Echandía que define a las
pruebas ilícitas como “aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o
atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la
Constitución les ampara” (580). También tenemos otros puntos de vista que validan el hecho
de que hay polisemia sobre el concepto de prueba prohibida y es que otro grupo de autores,
indica que son garantías del imputado todas las normas relativas a las pruebas penales,
debiendo servir como instrumento de defensa para el imputado, y es así que la infracción al
ordenamiento procesal sobre la obtención de la prueba debe ser considerada como prueba
ilícita, por haberse afectado el proceso y sus garantías.

V. CONCEPCIONES O TEORÍAS AL RESPECTO:

5.1. Sobre la naturaleza jurídica de la prueba prohibida.-

Al no haber consenso en la doctrina sobre qué es prueba prohibida, según se menciona por
el Tribunal Constitucional en el expediente. Nº 00655-2010-PHC/TC Lima, donde establece
que hay puntos de vista o posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía
objetiva del debido proceso, que es absoluta y que es aplicable a cualquier procedimiento o
proceso; aquí se pone el ejemplo de la Constitución de los Estados Unidos de México que en
su inciso a, artículo 20, dice que cualquier prueba obtenida con la violación de los derechos
fundamentales es nula. Se afirma también que la prueba prohibida, como todo derecho
fundamental, tiene que admitir limitaciones.

Sobre la naturaleza de la prueba prohibida también tenemos que el Tribunal Constitucional

Español en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, considera que no es un auténtico
derecho constitucional “…no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la
Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”
entonces al no ser un derecho fundamental, cabría preguntarse también ante qué tipo de
derecho estamos o qué derecho se estaría vulnerando.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, sentencia del Caso United States vs. Janis, donde
textualmente se afirma: “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la
IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda
a través de un efecto disuasorio y no tanto como expresión de un derecho constitucional
subjetivo de la parte agraviada” caber resaltar en este extremo que es justamente en Estados
Unidos donde nacen las excepciones para que la prueba prohibida sea utilizada, admitida y
valorada dentro de un proceso judicial, tanto así que tenemos los supuestos del
descubrimiento inevitable, el nexo causal atenuado, la buena fe, entre otros, que fueron
desarrollados para que así dicha prueba ilícitamente obtenida pueda ser admitida.

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Y para terminar con la naturaleza de la prueba prohibida, nuestra Constitución Política
establece en el artículo 2, inciso 10, que no tienen efecto legal los documentos privados que
han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato
judicial debidamente motivado; ¿contrario sensu podríamos decir que lo público sí podría
tener efecto legal? ¿Qué tan privado es defraudar o menoscabar al estado por millones de
dólares?

5.2.Doctrinas al Respecto.-

Armijo, G (1997) señala:

 Doctrina Tradicional.- De lo leído y analizado, tenemos que esta doctrina es la que

considera que no deben admitirse los medios de prueba ilícitamente obtenidos, porque
se consideraría superior el interés de la colectividad.

 Doctrina del Fruto del Árbol Envenenado.- Por esta doctrina, tenemos que no sólo
se excluye la prueba prohibida, sino sus productos, como de un árbol también sus
frutos, ellos no podrán ser admitidos dentro de un proceso judicial para ser valorados.

 Doctrina Intermedia.- Ella vendría ser un punto intermedio como su nombre lo

indica, justamente porque no habría reglas fijas o parámetros para tener en cuenta o
aceptar prueba prohibida o rechazarla, sino que ello se tendrá que evaluar en el caso
concreto, según se presente, sólo de esa forma: caso por caso.

VI. POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA DE LA UTILIZACIÓN DE

PRUEBA PROHIBIDA O ILÍCITA POSIBLEMETE APLICABLES EN ESTE
CASO.

6.1. POSICIONES EN CONTRA

Tanto en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como en el

artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establecen el mismo
supuesto: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” remarcar que en
dichos instrumentos internacionales se hace referencia a la vida privada y a la
correspondencia; haciendo una interpretación extensiva diríamos que “correspondencia”
implica las interceptaciones de las comunicaciones, y cabe preguntarse si es que el derecho
a la no injerencia en la vida privada puede abarcar actos de corrupción manifiestos que
pueden desequilibrar económicamente al país.

Traemos a mención lo establecido en estos cuerpos normativos porque justamente una

sentencia del Tribunal Constitucional la 3599-2010-PA/TC caso donde se trata temas de prueba
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prohibida se discute si se vulneró o no el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones,
en la utilización de conversaciones vía correo electrónico y programas de mensajería
instantánea, y se trae como basamento o fundamento a esta normativa internacional para
resolver el conflicto de intereses que suscito en el caso concreto anteriormente mencionado.

El Tribunal Constitucional en el expediente 03599-2010 PA/TC cita lo sucedido en La Corte

Interamericana de Derechos Humanos en caso Escher y otros vs. Brasil, que estableció que
se protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a cualquier
injerencia arbitraria o abusiva por parte del estado o de particulares; agrega además que la
vigilancia y la intervención, grabación o divulgación de esas comunicaciones quedan
prohibidas; establece una salvedad para los casos previstos en ley y que estos se adecuen a
propósitos y objetivos de la Convención Americana. Todo ello reproducido en el fundamento
6 del expediente 03599-2010-PA/TC donde se discutió si es que un correo electrónico como
el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona un empleador a los
trabajadores al ser divulgados por este son prueba prohibida; se estableció que son formas de
comunicación, y que por lo tanto estas se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a
la inviolabilidad de las comunicaciones.

Tenemos que la Constitución Política del Perú en su artículo 2.10 menciona que: “Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
garantías previstas en la ley” según éste artículo de la Constitución, con un mandato judicial
que tenga las garantías de ley, sí se puede interceptar comunicaciones; siendo este un
supuesto habilitante para restringir este derecho, sólo que no es aplicable al caso pues no
existió mandato judicial para interceptar las comunicaciones de los denominados “petro-
audios” y es así que no podría ser admitido a proceso dicho material probatorio, quedando
cómo única salida apelar a alguna regla excepción que pueda habilitar dicho contenido, como
se desarrollará más adelante en los supuestos de excepción para la prueba prohibida.

Cuando por primera vez se calificó el hecho en el caso de los “petro-audios” allá por el año
2008, la fiscalía afirmo que sólo está prohibido de forma absoluta aquello que ha sido
recabado violando normas de directa relevancia constitucional, que aquello que viole sólo
normas ordinarias, puede valorarse en un proceso penal con un ejercicio de ponderación de
intereses; tenemos entonces que la fiscalía en ese momento hace la diferencia entre derechos
de relevancia constitucional y normas ordinarias, y que éstas últimas podrán valorarse con el
ejercicio de ponderación de intereses. Cabe preguntarse entonces en este punto: ¿se violaron
derechos de relevancia constitucional? ¿Cuáles? Se menciona el derecho a la intimidad en la
privacidad de las comunicaciones. También podemos decir de ello que se puede aplicar la
ponderación de intereses cuando son normas ordinarias, más no cuando son normas
constitucionales, según las afirmaciones vertidas en ese momento.

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Vodillo, E. (1990) hace referencia a que no todo es conseguir la verdad material, sino que
hay algo más: “…el problema del proceso penal no consiste en sólo conocer la verdad
material, sino que ésta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo
compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí
que sólo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad
es jurídicamente válida” (pág. 1723), entonces podemos concluir que la verdad que se busca
en un proceso penal, no es la que pueda ser obtenida por medio de averiguaciones o
conocimiento de hechos que se realizaron indefectiblemente, sino que aquí lo que se busca
es la solución jurídica adecuada, independientemente que existan documentos que evidencien
que los hechos fueron diferentes.

Según lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 01058-2004-AA/TC

tenemos también otro punto a favor sobre el secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones
donde se ha precisado que: “toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y
documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los
instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o
intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en
la ley” cabe resaltar que en esta jurisprudencia era sobre en un procedimiento de despido
contra de una persona, donde se pretendía utilizar correos electrónicos o programas de
mensajería instantánea, para hacerlos valer en un proceso como prueba; no guardando mucha
relación con el caso que nos ocupa, porque un tema de despido arbitrario no es similar a un
caso de corrupción de funcionarios o crimen organizado o en el caso de delitos de cuello
blanco; en razón al número de sujetos afectados, y de la calidad de sujeto pasivo.

6.2.POSICIONES A FAVOR

Rabanal W. (2008) sobre la Doctrina de la Ponderación, establece: “Según esta doctrina la

prueba se valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores constitucionales
de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejemplo, cuando un particular intercepta una
conversación telefónica donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito
de terrorismo o genocidio debidamente comprobado. Según esta doctrina se debe ponderar
los intereses y los derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional
vulnerado con el derecho constitucional que se pretende proteger” (pág. 655). Con lo cual, si
aplicamos caso por caso, cabría estudiar el caso concreto que se presenta (petro-audios), y
no remitirse a otros casos en donde se resolvió casos que no guarden relación con la
naturaleza del hecho que se pretende proteger con el instituto de la prueba prohibida, por
tanto con esta definición podríamos aplicar la prueba prohibida para poder juzgar con ella a
personas que en casos como terrorismo o genocidio y en el presente caso (corrupción), a
situaciones que desbordan los límites permisibles de tolerancia y que ponen al país en una
situación pobreza extrema, puesto que siempre las consecuencias las pagan los sectores

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menos protegidos o defendidos, como se dice: “la soga siempre se rompe por el lado más
débil”.

Sobre la doctrina y jurisprudencia norteamericana, tenemos que Bayona, M. (2012)

desarrolla posturas para que la prueba prohibida sea tomada en cuenta para ser valorada en
un proceso judicial, es así que tenemos:

- Descubrimiento Inevitable.- Afirmándose dentro de este supuesto, que los jueces

tendrían que admitir y valorar un dato probatorio que ha sido obtenido ilícitamente,
esto porque de todos modos se va a tener la información, ello a través de una actividad
normal y lícita, y que por lo tanto no sería legítimo seguir protegiendo datos de esta
naturaleza por este motivo. Pero en el caso que nos ocupa, tenemos que la
información que se maneja de los “petro-audios” no es una información que hubiera
podido ser obtenida por el conducto regular de una actuación lícita, sino que se tuvo
que utilizar la interceptación de las comunicaciones para que puedan salir a la luz,
por lo tanto este descubrimiento inevitable no es algo que se pueda aplicar al presente
caso.

- Nexo Causal Atenuado.- Donde la ilicitud inicial se atenúa ya sea por el tiempo,
por la intervención de un tercero, a la confesión espontánea y que por lo tanto ésta
prueba puede ser admitida y valorada; este supuesto sí podría ser utilizado en el
presente caso, ya sea por el paso del tiempo, o por la confesión espontánea, en el caso
hipotético que exista alguna confesión por parte de los investigados.

- Buena Fe.- Aquí hace referencia a que las personas que obtuvieron la prueba que era
ilegal, creyeron que estaban legitimados para hacerlo, pensaban que su actuar era
válido o estaba protegido por la ley y que no era antijurídico, como dice Marita
Bayona: actuaron de buena fe. Opinamos al respecto, que es difícil probar lo que una
persona tiene en su subjetividad, porque tranquilamente puede alegar que creía que
estaba actuando de buena fe, cuando probablemente estuvo actuando al contrario, lo
cual volvería complejo el tema probatorio, con lo que se recurriría a otras formas de
convalidación. (pág. 185 y ss)

En el mismo sentido, Chanjan, R. (2012) en un trabajo realizado por él, señala que las Cortes
Superiores de Justicia de la República, además de las excepciones de buena fe, principio de
proporcionalidad, destrucción de la mentira del imputado, han instaurado la excepción de
“Doctrina de Ponderación de Intereses” donde se permite la valoración de la prueba prohibida
cuando estén en juego intereses de una intensidad superior o mayor, donde se trate de temas
relacionados a criminalidad organizada, o en delitos complejos.

9
Orrillo, J. (2010) en su trabajo “Algunos Apuntes Sobre la Prueba Ilícita y su Tratamiento en
la Jurisprudencia Peruana” llega a la conclusiones, entre ellas: afirma que por regla general
la prueba ilícita no es admisible, pero que hay excepciones, donde se permite la valoración
de pruebas ilícitas, y que el principio de proporcionalidad para aplicar prueba ilícita es
vulnerable, porque al aplicarse incorrectamente daría motivo a muchas arbitrariedades por
parte de los magistrados. (pág, 77)

En el caso de los “Vladivideos”, diríamos que no es un caso similar, pero sí tiene aspectos
parecidos por lo que cabe hacer la distinción; aquí tenemos que se admitió prueba prohibida,
y las personas que aparecieron en dichos videos recurrieron a que fueron grabados sin
autorización, que se estaba violando su derecho a las comunicaciones, a la intimidad, también
se cuestionó el modo de obtención de estos videos, puesto que fue una diligencia irregular;
sin embargo, se apeló a la teoría del hallazgo inevitable, que quiere decir que estos videos
habrían sido descubiertos inevitablemente, puesto que se estaban realizando búsquedas del
paradero del ex asesor presidencial, se hubiera tenido acceso a ello tarde o temprano. Es por
ello que se utilizaron los “vladivideos”, lo cual no asemejaría al caso que estamos en
comento, porque los “petro-audios” no habrían podido ser descubiertos de manera inevitable,
se tuvo que recurrir a interceptaciones telefónicas.

Respecto al caso de las "Agendas de Nadine" la Segunda Sala Penal de Apelaciones declaró
infundada (2017) la apelación para excluir las agendas del proceso judicial que se le sigue a
la ex-primera dama Nadine Heredia y Ollanta Humala por lavado de activos.

El Tribunal concluye que la hipótesis de que dichos cuadernos hayan sido hurtados es una de
las posibilidades que se tiene para la salida de la esfera de dominio de sus dueños; que habría
versiones contradictorias que se dieron a nivel fiscal. Aquí vemos que la supuesta "prueba
prohibida" está siendo admitida al inicio del proceso, se le valida, se pretendió que fuera
excluida en dicha etapa, es decir en la etapa de investigación, con lo que de alguna manera
se está proponiendo que sea dicho momento el que corresponde para la exclusión o inclusión
de pruebas denunciadas como ilícitas; por otro lado, en el presente caso se admite la prueba,
se está resolviendo, llegando a la conclusión que existen varias posibilidades, y no sólo lo
referido al hurto; que no estaría claro que la prueba haya sido hurtada; podemos afirmar que
en este caso se acepta el material probatorio porque no se tiene la certeza de que fue obtenido
violando derechos, no se analiza el fondo de si es o no prueba prohibida, sino se dice que hay
otras posibilidades de que no lo sea, que hay contradicción en declaraciones; de lo anterior
queda claro una maniobra elegante de no abordar el tema en sí.

En el caso “petro audios” sí se tiene bien claro que la prueba fue obtenida interceptando las
comunicaciones, a lo cual hay que darle la interpretación respectiva, ello no guarda identidad
con el caso de las "Agendas de Nadine", ni en el momento de exclusión o aceptación, ni en
la forma de obtención, ni en la manera de resolver el asunto por las autoridades

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jurisdiccionales, es por ello que tenemos aquí otro aspecto de la prueba ilícita, no aplicable
al caso en mención.

VII. CONCLUSIONES:

1. Existe polisemia o no hay unanimidad al definir lo que significa la prueba prohibida

o ilícita.

2. Se ha podido evidenciar el tema de que los derechos no son absolutos, por lo tanto el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones tampoco lo sería; más aún en temas
que abarcan aspectos económicos importantes para un país, desmedrados con actos
corrupción de este tipo; resaltaría lo enunciado por las doctrinas intermedias, como
la mencionada en el presente trabajo: donde se tiene que resolver según el caso, y no
establecer reglas generales para la admisión o no de la prueba ilícita dentro de un
proceso judicial.

3. Sobre las excepciones de la prueba prohibida, sólo nos referiremos a la excepción del
Nexo Causal Atenuado, que puede ser utilizado en el caso de los “petro-audios” en
sus rubros: por el paso del tiempo, por la intervención de un tercero, donde se puede
validar estos audios o documentos probatorios.

4. De la jurisprudencia revisada del Tribunal Constitucional, se advierte que varias

sentencias se remiten al caso de los “petro-audios” (EXP. N. º 00655-2010-PHC/TC)
como basamento para sus contenidos; no se advierten casos resaltantes donde se haya
podido resolver un tema similar o con gran trascendencia como es este caso.

5. Los “petro-audios” sí podrían haber sido admitidos como prueba, bajo el amparo de
las doctrinas intermedias que permiten consideraciones en casos de relevancia,
porque no se puede establecer reglas, según esas doctrinas, para establecer qué es
prueba prohibida, sino que se analizará caso por caso; a diferencia de las doctrinas
tradicionales, donde todo es prueba prohibida.

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BIBLIOGRAFÍA:

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Código Procesal Penal”, ARA editores EIRL.

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