Mecanismos alternativos de solución de conflictos
En Colombia la Ley establece ciertos mecanismos alternativos de solución de conflictos (en
adelante “Masc” en su uso singular o plural). Sin embargo, lo anterior no quiere decir que las
partes de un contrato o que ya estén en medio de una controversia no tengan la facultad de
pactar mecanismos distintos a los previstos en la Ley para solucionar dichas controversias.
¿Qué es un Masc?
Un Masc es una herramienta que permite a dos o más partes de un contrato, o involucradas en
una controversia, solucionarla por sí mismos. Un Masc debe surgir de un acuerdo entre las partes
y se caracteriza por no pertenecer a la jurisdicción permanente.
¿El arbitraje es un Masc?
Desde la Ley 446 de 1998, y hoy en en la Ley 1563 de 2012, el arbitraje ha sido definido por el
legislador colombiano como un Masc. Sin embargo, el arbitraje no debería ser entendido así, pues
es clara su relación con la jurisdicción. La Ley 1563 de 2012 prevé, por ejemplo, la posibilidad que
tienen los árbitros para apoyarse en los jueces civiles o administrativos para la práctica de medidas
cautelares.
En Colombia la gran mayoría de métodos alternos de solución de conflictos se han generado a
partir de 1991 cuando se expide la Ley 23 de dicho año, sin perjuicio que algunas figuras como el
arbitramento, hubiesen sido recogidas por la legislación desde años atrás, o incluso la misma
conciliación.
Mediación. Sin existir definición exacta de la figura, podemos afirmar que es un mecanismo en el
cual dos o más partes resuelven sus diferencias por sí mismas, de manera autónoma y amigable,
con la ayuda de un tercero imparcial aceptado por ambas partes. Por tratarse de una solución cuya
fuerza proviene de las partes mismas, es un sistema de autocomposición de conflictos.
Conciliación. Como ya se afirmó, pese a haber sido utilizada en Colombia desde 1825, la
conciliación adquiere identidad a partir de la ley 23 de 1991. Es también un sistema de
autocomposición de conflictos y puede surtirse ante las autoridades judiciales, las administrativas
y los Centros de Conciliación debidamente autorizados. Losa efectos que le da la ley son los de una
sentencia, aspecto que ubica a Colombia como uno de los países que ha logrado mayores avances
a nivel mundial.
Amigable composición. Aunque por definición se asimila a la mediación, se diferencia de aquella
en que en este caso los particulares delegan en un tercero las facultades de precisar con fuerza
vinculante, la solución de un conflicto específico. No está reconocida legalmente y su decisión
obliga a las partes de la misma manera que una transacción. En Colombia no ha tenido mayor
desarrollo
Transacción. Ha sido este por excelencia el concepto mas arraigado para indicar un arreglo
amigable, eso si, proveniente de las partes. Claro está que tal proveniencia no indica rigidez en el
sentido de impedir que un tercero pueda proponer una fórmula que luego sea acogida, pero su
fuerza es tal, que no solamente se ubica como mecanismo alternativo de solución de conflictos,
sino que también ha sido acogido por la administración de justicia como “forma anormal de
terminación del proceso judicial”.
Debe entenderse, por supuesto, que cualquiera de estos mecanismos podrá ser utilizados a para
resolver conflictos, pero sólo aquellos que la ley no prohiba o que por su naturaleza impliquen
derechos renunciables y no atenten contra el orden público.
Arbitramento. Aquí las partes involucradas en un conflicto transigible, determinan que cualquier
diferencia surgida de una relación contractual entre ellas, sea resuelta por particulares a quienes
se les denomina árbitros. Su pronunciamiento equivale a una sentencia y se llama Laudo Arbitral.
Si desde el contrato se acuerda esta solución de las diferencias, estamos en presencia de la
“cláusula arbitral”; pero si el acuerdo para dirimirlo de esta forma surge al presentarse el conflicto,
se llamará simplemente “Compromiso”. Puede ser en derecho, en equidad o técnico. 1
Mediación comunitaria. Podemos afirmar en principio que su estructura es similar a la de la
mediación general ya vista. La hace especial es circunscribirse a un marco específico de un
conglomerado social donde el mediador tiene un reconocimiento general que le imprime validez a
la decisión que, ante él, o gracias a él tomen las partes para dirimir el conflicto. El mediador
comunitario es entonces un miembro de esa comunidad que voluntariamente y de forma gratuita
presta sus servicios a esa comunidad. Su legitimidad deriva del reconocimiento social, de la
eficacia de sus servicios, de los valores que practica y promueve, de la confianza que genera y de la
que su colectivo le asigna.
Promotor de convivencia. Esta figura que legalmente no ha sido reconocida, representa más la
finalidad de la mediación comunitaria. Es la razón de ser de cualquier gestión de resolución de
conflictos al interior de una comunidad.
ORIGEN Y NATURALEZA DE LA MEDIACION La mediación ha sido un mecanismo utilizado para
resolver conflictos en todas las épocas y regiones del mundo. Por ello la solución de problemas y
situaciones críticas a través de figuras como la juntas de vecinos, comités populares y jefes de
familia patriarcales y matriarcales, han sido recursos empleados en muchos países, entre ellos
Colombia. En efecto, la figura de la mediación en nuestro medio llegó mediante Ley de 13 de mayo
de 1834 cuando se crearon por vez primera los llamados “Jueces de Paz”, personas que sin
pertenecer a la rama judicial, actuaban como mediadores para resolver todo tipo de litigios. El
agotamiento de esta etapa operaba como requisito de procedibilidad para acceder a la justicia
ordinaria y el acuerdo logrado constituía una obligación pública para las partes. La exigibilidad y su
cumplimiento eran avalados por la comunidad y la sociedad mismas.
Respecto de los Masc tipificados en la ley, las mismas normas se encargan de regular los efectos
jurídicos de los acuerdos a los que las partes hayan llegado como producto de haber optado por
hacer uso de alguna de esas herramientas. En los demás, el incumplimiento del acuerdo o de la
decisión de un tercero constituirá un incumplimiento contractual y para hacerlo exigible es
necesario acudir a los jueces o árbitros.
¿En Colombia puedo pactar solamente los Masc establecidos en la Ley?
En términos generales, bajo el principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden acordar
que un conflicto se solucione en la manera en que lo estimen más conveniente, por lo que pueden
pactar Masc no tipificados. Debe advertirse que en cada caso particular la asesoría legal es
recomendada al momento de hacer un acuerdo de este tipo, con el fin de verificar que no esté
violando alguna norma y que el pacto tenga plena existencia y validez. En este escenario, el
acuerdo logrado tendría efectos como contrato pero no como sentencia judicial.
