APUNTES DE CLASES DERECHO CIVIL III

Primera Unidad: El Matrimonio, Efectos Personales

La Familia

Concepto de Familia

Etimológicamente la palabra familia procede de la voz famulia que deriva de la palabra famel, que
significa siervo, y del sánscrito vama, que significa hogar o habitación, significando todo ello, por
consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor en la casa. Por ello es que
comúnmente se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidas a
la dirección del jefe de la casa. En este mismo sentido se refiere el art. 815 del Código Civil al expresar:
“El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución,
como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya
reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

Desde un punto de vista ya jurídico, se ha definido el concepto de familia como un conjunto de personas
entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción), a
las que la ley atribuye algún efecto jurídico. El Profesor Manuel Somarriva U., la define como “conjunto
de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción”.

Concepto Constitucional de Familia

La Constitución Política de la República expresa en su art. 1º inc. 2º, que: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”, y más adelante agrega que “... es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta...”.

La pregunta que surge inmediatamente, ¿Cuál es el alcance de esta declaración del constituyente? ¿Se
esta refiriendo la disposición a la familia matrimonial o a la familia matrimonial? (El profesor don
Gonzalo Figueroa Y., en su obra “Persona; Pareja y Familia” habla de familia legítima y familia ilegítima,
esto es, la que procede del matrimonio de los padres o la que procede de la simple convivencia) ¿Cuál es
la familia que el estado debe proteger?

El Profesor Figueroa Y., en la obra ya citada, señala: “que la referencia que hace nuestra Constitución a
“la familia”, y que la protección que luego le otorga, debe entenderse hecha tanto a la familia legítima
como a la familia ilegítima...”.

Las razones que da el Profesor Figueroa Y., son las siguientes:

1.- El art. 20 del Código Civil dispone que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, salvo que el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, en cuyo caso se les dará en estas su significad legal.
2.- Al no distinguir la Constitución entre familia legítima e ilegítima, le esta prohibido al
intérprete hacerlo.
Por consiguiente se debe concluir, que nuestra Constitución considera que tanto la familia legítima como
la familia ilegítima constituyen el núcleo fundamental de la sociedad, y que es deber del Estado dar
protección propender al fortalecimiento de una y otra.

En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Carlos Peña González, quien explica que el inc. 2º del
art. 1º de la Constitución fue tomado de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Sesión 191
CENC) que en su art. 16º Nº 3 dispone que “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la Sociedad y del Estado”. Y esa disposición debe ser
entendida en relación con los arts. 2º y 7º de la misma declaración que proscriben toda forma de
discriminación, incluida aquella que se efectúa en razón del nacimiento. Por otro lado agrega que el Pacto
de San José de Costa Rica establece la igualdad de todos los hijos.

La opinión contraria la sustenta Hernán Correa T., para quien “si el concepto constitucional de familia
debe tener un contenido determinado, éste no puede ser otro – a falta de declaración expresa en el texto o
en las actas – que la familia fundada en el matrimonio”.

Las razones son las siguientes:

1.- La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio
que no requería explicitación. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmático,
tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial.
2.- La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el
silencia que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente.
3.- Resulta absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger, sino propender al
fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

El Derecho de Familia

El derecho de familia es una rama del derecho, y como toda rama del derecho puede ser definido en
sentido subjetivo u objetivo.

Desde el punto de vista subjetivo se habla de los “derechos de familia” para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los
miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.

Por su parte desde un punto de vista objetivo el derecho de familia es el conjunto de normas que regulan
las relaciones que mantiene entre sí los miembros de la familia. Ferrara agrega que también deben
incluirse dentro del derecho de familia las relaciones de esta con terceros.

Características del Derecho de Familia

1.- Tiene un contenido eminentemente ético: Ello explica que en él se puedan encontrar preceptos sin
sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles. Así ocurre por ejemplo en el art. 133 del
Código Civil que señala: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo
que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. En el mismo sentido encontramos el art.
222 del mismo código: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

2.- Todo el Derecho de Familia es una disciplina de condiciones personales o de estados (estado de
cónyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc): Estos estados son inherentes a la persona y se imponen como
derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales nacen o pueden nacer
derechos económicos patrimoniales. Así por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo; el alimentario tiene un derecho personal o de crédito para poder exigir que el
alimentante le pague la pensión, etc.

3.- En el Derecho de Familia hay un predominio del interés social sobre el individual.

De las características anotadas surgen importantes consecuencias, a saber:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y por tanto, imperativas e
inderogables. Es la ley, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensión y eficacia de
las relaciones familiares.

b) El principio de la autonomía de la voluntad no juega en el Derecho de Familia . Así por ejemplo lo

establecido en el art. 149 del Código Civil que señala: “Es nula cualquiera estipulación que contravenga
las disposiciones de este párrafo”. (De los Bienes Familiares).

c) En los derechos patrimoniales es básico el principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho
de Familia hay casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y recíprocamente de
dependencia, llamadas derechos de potestad. Esto explica instituciones como la autoridad paterna o de la
patria potestad. Y explica también que en el régimen de sociedad conyugal sea el marido el que
administra no sólo los bienes sociales, sino también los propios de su mujer.

d) Exceptuados los derechos de potestad, los demás derechos familiares son recíprocos, por ejemplo, la
obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorro y de ayudarse mutuamente, de respetarse y
protegerse.

e) Los derechos de familia son en sí y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles, ejemplo, el derecho de alimentos (Art. 334 del Código Civil. “El derecho de pedir
alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse”).

f) Los actos del Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente
la ley, como por ejemplo en el art. 102 del Código Civil: “El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”. En el mismo sentido se expresan los arts. 189 y 1.723
C.C. y;

g) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, así
por ejemplo los arts. 102; 187; 1.723; 1.716, todos del Código Civil.

El Parentesco

El Profesor Manuel Somarriva Undurraga define el parentesco como la relación de familia que existe entre
dos personas.

Por su parte el Código Civil no lo definió y el Diccionario de la Lengua Española señala que el parentesco
es: “Vínculo, conexión, enlace por consanguinidad o afinidad”.

Esta precisión es importante, porque legalmente los cónyuges no son parientes entre sí. Esto es muy claro
en el Código Civil, ya que hay varios preceptos que así lo confirman, como por ejemplo el art. 15 Nº 2
C.C. que señala: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 2. En las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos” (en el mismo sentido los arts. 42; 353 y otros C.C.).

Clasificación del Parentesco: Consanguinidad y Afinidad.

1.- Parentesco por Consaguinidad: El parentesco por consaguinidad esta definido en el art. 28 C.C.
(modificado por ley Nº 19.585) que establece: “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.

Es del caso hacer presente que la antigua redacción definía el parentesco por consanguinidad haciendo una
distinción entre el legitimo y el ilegitimo. Hoy día esa distinción ha desaparecido. También es necesario
precisar que el art. 29 C.C. está derogado.

Conjuntamente con lo anterior, y producto de las modificaciones y derogaciones se ha producido un

defecto de técnica legislativa por cuanto el art. 27 clasifica la línea y el grado de la consaguinidad, y el art.
28 recién las define.

El parentesco por consanguinidad suele llamarse “natural” porque se basa en la naturaleza. Pero esta
denominación se hace bastante discutible con la adopción y con la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida a que se refiere el art. 182 inc. 1º del C.C, que señala: “El padre y la madre del hijo
concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas”.

2.- Parentesco por Afinidad: Está establecido en el inc. 1º del art. 31 C.C.: “Parentesco por afinidad es el
que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”.

La antigua redacción definían la afinidad legitima e ilegitima, conceptos que fueron suprimidos al
modificar el art. 31 y derogar el art. 32, ambos del Código Civil.

Con ello ante la ley sólo existe el parentesco por consaguinidad y por afinidad y ya no hay clasificación de
éstas.

Respecto del parentesco por afinidad debe destacarse que el concepto se refiere a la persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su cónyuge.

El profesor don Rene Abeliuk M. (La Filiación y sus efectos, Tomo I, La Filiación) señala que la nueva
redacción del art. 31 C.C. y la derogación del art. 32 C.C. constituyen un retroceso en esta materia. Los
motivos que son los siguientes:

a) En el antiguo art. 32 la afinidad ilegitima se daba en dos casos: Primero, entre dos personas que no han
contraído matrimonio y se han conocido “carnalmente” y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la
otra, y segundo, entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos
de la otra.

b) Hoy en día existe una enorme cantidad de familias estables y muy relacionadas entre sí que, por
distintas razones, en especial por le inexistencia de la ley de divorcio, conviven como parejas, pero que en
virtud de esta desafortunada reforma no tienen parentesco con los parientes de su conviviente.

La Línea y el Grado: Primero que todo debemos señalar que el Código Civil no define la línea y el grado.

1.- La Línea: Se ha definido la línea como “la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un
tronco común”. Está definición nace de lo establecido en el inc. 2º del art. 27 C.C. “Cuando una de las
dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas
proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea colateral o transversal”.

O sea, la línea es recta tratándose de ascendientes y descendientes y es oblicua (colateral o transversal),

cuando teniendo un ascendiente común, no son descendientes y ascendientes entre sí.

En la vida real están en la línea recta padres e hijos, abuelos y nietos, etc., y en la línea oblicua los
hermanos, tíos y sobrinos y primos.

2.- El Grado: Es el número de generaciones que separan a dos personas. El inc. 1º del art. 27 dice: “Los
grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está
en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre sí”.

En consecuencia, padre e hijo son parientes en la línea recta en primer grado, abuelo y nieto en segundo, y
así sucesivamente.

De la línea colateral dice el profesor don Manuel Somarriva U.: “Esta misma regla que da el art. 27 se
aplica también para computar el parentesco en línea colateral. Es decir, se cuenta número de generaciones
subiendo primero al ascendiente común, bajando después al pariente cuyo grado se desea saber. Así por
ejemplo, los hermanos son parientes en segundo grado de la línea colateral, porque de un hermano
subimos al padre –un grado– y de éste bajamos al otro hermano –otro grado– . De lo expuesto se deduce
que el parentesco más cercano en la línea colateral es el del segundo grado, es decir, los hermanos, pues
en esta línea no hay parientes en primer grado.

En el parentesco por afinidad la línea y el grado se computan conforme a lo señalado en el inc. 2º del art.
31, que no tiene mayor modificación que la eliminación de la referencia a la legitimidad.

La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por
la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo, Así, un varón está
en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y
en el segundo grado de afinidad en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”.

Por último, en esta materia la línea colateral de nuestra legislación sólo llega hasta el sexto grado de
parentesco.

Veremos que más allá del sexto grado no existe herencia abintestato (art. 992 C.C.).

Obligación de escuchar a los parientes: El art. 42 C.C. se pone en el caso que se exija escuchar a los
parientes. Así por ejemplo tenemos los arts. 437 y 446 C.C. El art. 42 expresa: “En los casos en que la ley
dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el
cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los
colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco.
Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el
Código de Enjuiciamiento”.

De los Esponsales

El art. 98 del Código Civil señala: “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del
individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil”.
Aunque el art. 101 C.C. los denomina “contrato de esponsales”, no es menos cierto que se trata de una
vinculación que esta lejos de constituir un contrato, y esto por que el mismo art. 98, agrega que constituye
un “hecho privado” y que “no producen obligación alguna ante la ley civil”. Tampoco puede calificarse
como una simple actuación intrascendente, pues genera algunos efectos jurídicos secundarios.

El primer problema que plantea esta convención es el determinar si ella es exigible, o sea, si puede
obligarse al promitente a casarse.

La tendencia legislativa es a negarle este efecto y entregar el cumplimiento de la promesa al honor y la

conciencia del individuo. Nuestro código declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho
privado. Es más, el mismo art. 98 declara que ni siquiera se podrá demandar indemnización de perjuicios
y el art. 99 agrega que si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido esta multa
tampoco podrá hacerse efectiva.

Efectos secundarios:

1.- El art. 99 inc. 2º, se pone en el caso de que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de
incumplimiento de la promesa matrimonial y establece que esta estipulación no da acción para cobrar la
multa, “pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”.

Esta situación queda, pues comprendida en la definición que el art. 1.470 da de obligaciones naturales y
debe calificarse como tal la obligación del art. 99.

Se ha sostenido que esta obligación no es natural, ni menos civil, porque el art. 99º dispone que los
esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil, o sea, no es obligación civil ni natural.

2.- Según el art. 101 C.C. la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito de
seducción. Es del caso hacer presente, que en materia penal no existe ningún crimen o simple delito con
ese nombre, pero aún así, esta denominación puede relacionarse, por ejemplo con el delito de Estupro (art.
363 C.P.). El engaño, elemento tipificador de este delito, se esconde frecuentemente en la promesa de
matrimonio.

3.- Finalmente, el art. 100 C.C. dispone textualmente: “Lo dicho no se opone a que se demande la
restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha
efectuado”.

El Matrimonio

El art. 102 del Código Civil lo define como “...un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente”.

Elementos del Matrimonio:

1.- Es un contrato: Este es un punto bastante discutido por la doctrina y existen varias teorías que explican
la naturaleza jurídica del matrimonio, a saber:

a) El matrimonio es un contrato: Teoría predominante durante los siglos XVII al XIX. El vínculo
matrimonial deriva de un acuerdo de voluntades entre los esposos. Está posición ha sido bastante
criticada por cuanto las normas que regulan el matrimonio no sólo limitan sino que aniquilan toda
autonomía de la voluntad, lo que demuestra una gran diferencia entre el contrato y el matrimonio.
Tampoco es un contrato por que no son aplicables las normas de los contratos, en especial el principio del
mutuo disenso (resciliación), son inaplicables al matrimonio. Esta teoría no puede explicar algunas
características propias del matrimonio como su perpetuidad e indisolubilidad.

b) El matrimonio es un acto del Estado: Es el Estado quien a través del Oficial del Registro Civil une a las
partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo representa un presupuesto indispensable para que el
Estado unir a los contrayentes en matrimonio.

Si analizamos nuestra legislación positiva tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. Es
del caso señalar que la función del Oficial del Registro Civil va más allá de la de actuar como un simple
ministro de fe. Es él quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley señala, que las
partes cumplan con los requisitos legales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es él, el oficial civil,
quien los une. El inc. 2º del art. 17 de la Ley de Matrimonio Civil señala: “Preguntará a los contrayentes
si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley”.

c) El matrimonio es una institución: Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Iván
Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: “El matrimonio es también una institución donde el
acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito de
un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y auxiliarse mutuamente. Constituida la institución matrimonial, cobra existencia propia y su
estatuto, fijado por ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la
voluntad de los fundadores...”

2.- Contrato solemne: Más adelante veremos que las principales solemnidades son la presencia de un
oficial civil y de dos testigos hábiles.

3.- Se celebra entre un hombre y una mujer: Agrega la definición de matrimonio que por el matrimonio
“un hombre y una mujer”. Queda así claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo.
También queda claro que los que se unen son “un” hombre y “una” mujer, en singular, con lo que está
descartada la poligamia y la poliandria.

4.- Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida: La expresión “actual” descarta la idea
de cualquiera modalidad suspensiva, así con la voz “indisoluble” rechaza la posibilidad de modalidades
resolutorias. La frase “por toda la vida” enfatiza la idea que el matrimonio es indisoluble.

5.- Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente: Sobre este punto, deberá tenerse presente
que la finalidad no sólo es procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de
personas enfermas o en art. de muerte.

Requisitos del Matrimonio

Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.

A.- Requisitos de Existencia

1.- Diversidad de Sexo

2.- Consentimiento
3.- Presencia Oficial del Registro Civil

B.- Requisitos de Validez

1.- Consentimiento exento de vicios

 2.- Capacidad
3.- Cumplimiento de las formalidades

A.- Requisitos de Existencia del Matrimonio: Los requisitos de existencia son: diversidad de sexo de los
contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de estos
requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia no nulidad).

1.- Diversidad de Sexo de los contrayentes: Si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa
unión no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva (justamente la teoría de la
inexistencia nació para explicar lo que ocurría si se casaban personas del mismo sexo).

2.- Ausencia del Oficial del Registro Civil: Lo mismo ocurre si el matrimonio se contrae ante el Contralor
General de la República; Director de Impuestos Internos o ante cualquier otro funcionario que no sea el
oficial del Registro Civil. Así lo establece el art. 1º inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil: “El matrimonio
que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles”.

Importante es distinguir entre inexistencia y la nulidad de un matrimonio, porque si el matrimonio es nulo,

puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el valido (art. 122 C.C.). En cambio, no hay
putatividad frente a un matrimonio inexistente.

Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el
primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución, que pueden trae
consigo la nulidad; en cambio el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los
elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (Rev. Der. y Jur, T. 45, sec. 1º, pág. 107).

3.- Falta de consentimiento de los contrayentes: Debemos referirnos aquí a la falta de expresión de
consentimiento. Si hay tal expresión de consentimiento, pero viciada, habrá matrimonio nulo.

Este caso puede presentarse en el matrimonio in articulo mortis, cuando ocurre el deceso del cónyuge
antes de estar consumada la ceremonia. Acreditado el hecho, el matrimonio deberá ser declarado
inexistente.

Matrimonio por Poder: En relación con el consentimiento es importante tener presente que el Código
Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así lo establece el art.
103 C.C., al señalar: “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este
efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario”.

El art. 103º es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:

i. Especial;
ii. Solemne (se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a la regla general del
art. 2.123 de que el mandato sea consensual); y
iii. Determinado, puesto que debe indicarse el nombre, apellido, profesión y domicilio de los
contrayentes y del mandatario.

Un punto importante en esta materia, para determinar la competencia del Oficial del Registro Civil es si
debe estarse al domicilio o residencia del mandante o del mandatario. El art. 35 de la Ley del Registro
Civil señala que es competente el Oficial del Registro Civil en que “cualquiera de los contrayentes tenga
su domicilio, o haya vivido los últimos tres meses anteriores a la fecha del matrimonio”.

Si bien la norma habla de los “contrayentes”, se cree que en el caso de matrimonio por poder es
competente el Oficial del Registro Civil del mandatario, y las razones son las siguientes:
En primer lugar, porque si debe dar el poder, es lo más probable que el mandatario no tenga domicilio y
menos residencia en el lugar que se va a verificar el matrimonio; y porque de acuerdo a la teoría del
mandato, la voluntad que concurre a la celebración del acto es la del mandatario.

B.- Requisitos de Validez del Matrimonio: Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento
exento de vicios; la capacidad (Impedimentos dirimentes); y cumplimiento de las formalidades legales.

I.- Consentimiento Exento de Vicios: Los vicios de que puede adolecer el matrimonio son: El Error; La
Fuerza; y El Rapto. Así se desprende de los arts. 32 y 33 de la Ley de Matrimonio Civil. No se menciona
el dolo. Según algunos autores establecer el dolo como vicio del consentimiento significa poner en peligro
la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio
se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

a) El Error: El art. 33 Nº 1 L.M.C., señala que: “Falta el consentimiento libre y espontáneo: 1. si ha

habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente”. Es necesario recordar que el
matrimonio es un acto intuito personae (Art. 1.455 C.C.).

El error en el matrimonio puede ser estudiado desde tres aspectos:

i. Error sobre la identidad física: Existe este error cuando se discrepa sobre la identidad física,
situación que difícilmente se producirá, pudiendo concebirse sólo en el matrimonio por poder.
Este vicio acarrea la nulidad.
ii. Error en la persona civil o social: Es aquel que recae sobre un conjunto de cualidades o
atributos que determinan la posición del individuo en la sociedad, por ejemplo, el pertenecer a una
determinada familia.
iii. Error en cualidades accidentales: Aquel que recae sobre cualidades accidentales tales como:
virginidad de la mujer; situación económica, etc.

En general podemos señalar que el error en la identidad física de la persona es un vicio del consentimiento
y que un error sobre las cualidades accidentales no lo es.

En Chile, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han aceptado la tesis que sólo el error sobre la
identidad física es capaz de anular el consentimiento.

El problema se presenta en el error en la persona civil o social, por cuanto es difícil determinar cuales de
aquel conjunto de cualidades de una persona constituyen una persona civil. Así por ejemplo, mientras
algunos aceptan que la nacionalidad es un error en la persona civil, otros repugnan la conclusión. La
condena a penas infamantes o el hecho de tener un estado civil distinto del que se supone, han sido
también apreciados en distintas formas.

b) La Fuerza: El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil en su número 2 señala: “Falta el consentimiento

libre y espontáneo en los casos siguientes: 2. Si ha habido fuerza, según los términos de los artículos
1.456 y 1.457 del Código Civil”. La referencia a los arts. 1.456 y 1.457 C.C., significa que para que la
fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. La fuerza es grave cuando es capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuanta su edad, sexo y
condición. La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implique actuar al margen de la ley o
contra la ley, de modo que el ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie el
consentimiento. Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el
consentimiento.
c) El Rapto: El art. 33 de la LMC señala que “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos
siguientes: 3. Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su
libertad”.

El rapto puede ser de fuerza o de seducción, distinción que consideraba nuestra legislación positiva en el
art. 280 Nº 5 C.C., disposición que fue derogada por la Ley Nº 19.585. Sin perjuicio de ello podemos
señalar que el rapto de fuerza es aquel establecido en el art. 33 Nº 2 de la L.M.C. El rapto de seducción era
el comprendido en el art. 280 Nº 5 C.C. que señalaba “El hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar
la casa de la persona a cuyo cuidado esté, es rapto aunque no se emplee la fuerza”.

II.- La Capacidad o ausencia de impedimentos: En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se

denominan impedimentos. La regla general en esta materia es igual a la de la capacidad, es decir, todas las
personas son capaces y por tanto no hay más impedimentos que los que establece la ley. El profesor don
Ramón Meza Barros define los impedimentos como “todo obstáculo que se opone a la celebración del
matrimonio”. Por su parte don Enrique Rossel Saavedra señala que impedimento “es la falta de
cualquiera de las condiciones o requisitos establecidos por el legislador para contraer matrimonio”.

Clases de Impedimentos: Los impedimentos pueden ser de dos clases:

a) Impedimentos Dirimentes: Son aquellos que vedan la celebración del matrimonio o impiden
que se contraiga válidamente. Su infracción acarrea la nulidad del vínculo matrimonial. Están
tratados en la Ley de Matrimonio Civil.
b) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones: Son aquellos que obstan a la celebración del
matrimonio, pero su infracción no acarrea la nulidad, sino otras sanciones. Están tratados en el
Código Civil.

a) Los Impedimentos Dirimentes: Estos pueden ser de dos clases, absolutos o relativos. Son absolutos
aquellos que vedan el matrimonio con cualquier persona, por ejemplo: la demencia, el vínculo
matrimonial no disuelto. Son relativos aquellos que impiden el matrimonio con determinadas personas,
por ejemplo: existencia de vínculo de parentesco (Art. 5º, 6º, y 7º L.M.C.).

a.1. Impedimentos Dirimentes Absolutos: Son los establecidos en el art. 4º de la LMC: “No podrán
contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los impúberes;
3º Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable;
4º Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente;
5º Los dementes”.

1.- Vínculo Matrimonial no disuelto: Está contemplado en el art. 4º Nº 1 de la LMC: “No podrán contraer
matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”.

Este es un impedimento que se encuentra establecido en casi todos los países del mundo. Su infracción,
aparte de producir la nulidad del matrimonio, constituye un delito penal: bigamia sancionado en el art. 382
del Código Penal.

El profesor don Enrique Rossel Saavedra señala que este principio se ha exagerado por nuestro legislador
en el Código Civil, quien en el art. 120 señala: “El matrimonio disuelto en territorio extranjero en
conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas,
no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge”. Es
decir, este art. desconoce el valor del divorcio pronunciado en país extranjero y conformidad a las leyes de
ese país e impide que un extranjero divorciado válidamente contraiga matrimonio en Chile, mientras viva
el otro cónyuge.
En Chile el matrimonio se disuelve sólo por muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por la
declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente (art. 37 Nº 2 LMC). La declaración de
nulidad produce sus efectos cuando la sentencia respectiva se encuentra firme o ejecutoriada, sin que
tenga trascendencia la falta de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ese es un
requisito de publicidad frente a terceros.

2.- Impubertad: Impedimento dirimente absoluto establecido en el art. 4º Nº 2 de LMC. Es decir, la ley
prohíbe contraer matrimonio a los impúberes, o sea, a las mujeres menores de doce años y a los hombres
menores de catorce años.

La edad establecida por este art. como mínima para contraer matrimonio presenta inconvenientes, ya que a
esa edad no hay ni criterio, ni medios económicos para afrontar tal responsabilidad. Según don Enrique
Rossel S. “Sólo tiene como justificación el deseo de la Iglesia Católica de evitar relaciones sexuales fuera
del matrimonio, política que la Ley de 1884 no creyó del caso contrariar”.

3.- Impotencia perpetua e incurable: Art. 4º Nº 3 LMC. La impotencia puede ser de dos clases:

a) Impotencia coeundi, que es aquella que impide la realización del acto sexual;
b) Impotencia generandi, llamada también esterilidad, que sólo impide la procreación.

No hay duda que la impotencia coeundi queda comprendida dentro de este impedimento. El problema se
presenta respecto de la impotencia generandi. Al respecto existen dos posturas:

1.- Para algunos autores, el impedimento se refiere a ambas clases de impotencia, por cuanto la ley no
hace distinciones y porque el Diccionario de la Lengua Española define la impotencia como la
incapacidad para engendrar y concebir, y esta incapacidad puede provenir tanto de la imposibilidad de
tener relaciones sexuales como de otras razones que no impidan el coito. Además, se señala que el fin
esencial del matrimonio es la procreación (Rossel; Alessandri).

2.- Para otros autores, la impotencia a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil es solamente es la
coeundi, por cuanto nuestro Código siguió en esta materia al Derecho Canónico que sólo llamaba
impotencia a la coeundi. En consecuencia hay que entender que, cuando la ley habla de impotencia, sólo
se refiere a la coeundi. Por otro lado, se argumenta que es mucho más beneficioso para los cónyuges
seguir esta interpretación, por cuanto la procreación no es el único fin del matrimonio.

Independientemente de cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el problema recién analizado, habrá
que considerar que para que opere este impedimento deberán cumplirse los siguientes requisitos:

i. Que la impotencia sea perpetua e incurable; y

ii. Que exista al momento del matrimonio (Art. 4º Nº 3 y Art. 30 L.M.C.).
iii. El profesor don Ramón Meza Barros señala que la ley debió agregar un tercer requisito: “que
la impotencia sea ignorada por el otro cónyuge”. Si es conocida, no se puede demandar
posteriormente la nulidad del matrimonio.

4.- Imposibilidad de expresar la voluntad claramente: No pueden contraer matrimonio “los que de
palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente”. Quedan comprendidos en este caso:

a) Los sordomudos que no puedan manifestar su voluntad en forma clara;

b) Los mudos que no saben escribir;
c) Quedan comprendidas también las personas que por cualquier motivo se encontraren
accidentalmente privados de razón (accidente, ebrio, etc.). Respecto del ebrio la jurisprudencia es
 contradictoria: La Corte de La Serena ha sostenido que el matrimonio del ebrio es nulo. Por su
parte la Corte de Concepción ha sostenido la tesis contraria.

5.- La Demencia: El concepto de demencia de la Ley de Matrimonio Civil es el mismo concepto genérico
del Código, entendiendo por tal toda forma de privación de la razón, ello sin perjuicio de que la psiquiatría
la entiende como una enfermedad especifica. Dos motivos explican este impedimento: a) desde el punto
de vista jurídico, es imposible que un demente manifieste su voluntad; b) el segundo motivo es de orden
eugenésico. Es altamente inconveniente de que las personas que padecen este tipo de males contraigan
matrimonio para evitar una descendencia con taras (la demencia es frecuentemente hereditaria).

Al respecto es importante señalar que en esta materia no tiene importancia la declaración de interdicción.
Basta con que la demencia exista al momento del matrimonio para que el impedimento opere.

Se ha planteado si el demente declarado en interdicción puede contraer matrimonio en un intervalo lúcido.

Al respecto veremos las siguientes opiniones:

1.- El profesor don Manuel Somarriva U., señala que el interdicto por demencia puede contraer
matrimonio validamente durante un intervalo lúcido, las razones que da son las siguientes:

a) No cabe aplicar en este caso el art. 465 C.C., según el cual los actos del demente posteriores a
la interdicción son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lúcido, por cuanto
esa norma se refiere a actos patrimoniales.
b) Con anterioridad a la dictación de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio era válido, y no
hubo intención del legislador de cambiar ese criterio.
c) Según lo establecido en el art. 30 de LMC, el impedimento tiene que existir al momento del
matrimonio, y no existiría si la persona estuviere en un intervalo lúcido.

2.- Don Enrique Rossel opina que el interdicto por demencia no puede contraer matrimonio valido, aunque
tenga intervalos lúcidos, por las siguientes razones:

a) El art. 465 C.C., relativo a la curaduría del demente, se refiere a todos los actos que ejecute éste
y no hay razón alguna para pretender aplicarlo sólo a los contratos patrimoniales.
b) Resulta absurdo que el demente interdicto esté inhibido de ejecutar validamente actos poco
importantes y se le dé y reconozca capacidad para ejecutar uno de los actos más trascendentes y
que más consecuencias jurídicas genera.

3.- En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Eugenio Velasco quien señala los siguientes
motivos:

a) No hay ninguna razón valedera para no aplicar el art. 465 C.C., por cuanto esa norma es de
carácter general y no ha sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil.
b) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los intervalos lúcidos.

a.2. Impedimentos Dirimentes Relativos: Estos impedimentos están establecidos en los arts. 5º, 6º y 7º de
la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; prohibición de casarse con asesino o cómplice en el
asesinato de su marido o mujer; y el adulterio.

1.- El parentesco: Es un impedimento relativo, porque sólo existe respecto de ciertas personas, que son las
enumeradas en el art. 5º de la LMC.

Casos:
 a) Según lo establecido en el Nº 1 del art. 5º L.M.C., se prohíbe el matrimonio entre los
ascendientes y descendientes por consaguinidad o afinidad. En consecuencia no podría un padre
casarse con su hija; o un yerno con su suegra.
b) Según lo establecido en el Nº 2 del art. 5º L.M.C., se prohíbe el matrimonio entre los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, es decir, no pueden casarse los
hermanos, ya sean de doble conjunción (hermanos carnales) o de simple conjunción (medios
hermanos).

Por último debemos señalar que la Ley Nº 7.613 y la 18.703 sobre adopción, amplían el impedimento de
parentesco al establecer que es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante.

2.- El homicidio: El art. 6º de la L.M.C., expresa “el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio
con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer”.

En relación con este impedimento, hacemos notar que no queda comprendido el encubridor, sino
únicamente el autor o el cómplice.

3.- El adulterio: Establecido en el art. 7º de la LMC que dispone “No podrá contraer matrimonio el que
haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contados
desde la sentencia que así los establezca”. (Modificado por Ley Nº 19.335) Es del caso señalar que las
reformas despenalizaron el adulterio al derogar los art. 375 al 381 del Código Penal. Por otro lado
debemos manifestar que el impedimento afecta tanto al varón como a la mujer.

El art. 132 C.C. establece: “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone
el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace
con mujer que no sea su cónyuge”.

b) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones: Estos están establecidos en el Código Civil en los arts. 105
a 116 y 124 a 129. Si bien no están definidos los impedimentos impedientes, podemos decir que son
ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento
produce diversas sanciones, que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio.

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas y;
segundas nupcias.

1.- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio:

a) El art. 106 C.C. señala: “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna”. En consecuencia, los menores de 18 años están obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder contraer matrimonio. Por su parte el art. 105 C.C. establece:
“No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas
cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido
el de la justicia en subsidio”.

Este último artículo debe relacionare con el 11 de la L.M.C., que establece: “se acompañará a la
manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda,
si fuere necesario según la ley y no se prestare verbalmente ante el oficial del Registro Civil”.

Personas que deben asentir: Para saber que persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre
hijos con filiación determinada e hijos con filiación indeterminada. A este respecto el profesor don Rene
Abeliuk M., señala: “Esta distinción (filiación determinada e indeterminada) es inevitable, porque
corresponde a una realidad social. Hay determinados seres que no saben quién es su padre y/o madre, o si
lo saben, jurídicamente ellos no están determinados (art. 33; 37 C.C.).

1º Hijos con filiación determinada: La autorización para contraer matrimonio debe darla:

i. Sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

ii. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si se
produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio. Así está establecido en el art.
107 C.C., que señala: “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta
de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”.

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente cuando: a) por haber fallecido; b) por
estar demente; c) por encontrarse fuera del territorio de la República, y no esperarse su pronto
regreso; d) por ignorarse el lugar de su residencia; e) también se entiende faltar el padre o la
madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición; f) cuando el padre o la madre estén privado de la patria potestad por sentencia judicial;
y g) por la mala conducta de los padres y se hallaren privados para intervenir en la educación de
sus hijos.

iii. A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general.

iv. A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebración del matrimonio.

2º Hijos con filiación indeterminada: El consentimiento debe darlo el curador general, si lo tuviere, o en
caso contrario, el oficial del Registro Civil.

3º Hijo menor sujeto a adopción: En el caso del hijo adoptado de acuerdo a la Ley Nº 7.613. Es del caso
señalar que la Ley Nº 7.613 fue derogada el 27 de octubre de 1999, por aplicación de la Ley Nº 19.620,
sin embargo, las personas que el 27 de octubre de 1999 ya tenían la calidad de adoptadas de acuerdo a la
antigua ley, requieren para casarse de la autorización de su adoptante.

En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley Nº 18.703 (esta ley también fue derogada por la Ley
Nº 19.620), hay que distinguir entre la adopción plena y la simple.

En la adopción plena el menor adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante por tanto se
aplican las reglas ya estudiadas para esa clase de hijos.

Respecto de la adopción simple la autorización la otorga el adoptante. En el caso de que los adoptantes
sean cónyuges, este consentimiento corresponde otorgarlo al marido y a falta de éste, a la mujer.

Respecto de la persona adoptada de acuerdo a la Ley Nº 19.620 el adoptado pasa a tener el estado civil de
hijo del adoptante, por tanto se aplican las reglas antes señaladas.

Momento y forma de otorgar el consentimiento: El consentimiento se puede dar en dos momentos: a) con
anterioridad al matrimonio caso en que se debe prestar por escrito; o b) en el acto del matrimonio, en que
basta con que se otorgue verbalmente.
El Disenso: Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no
necesitan justificar su disenso. En estos casos simplemente no se puede proceder a la celebración del
matrimonio del menor, así lo establece el art. 112 inc. 1º : “Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de
los menores de dieciocho años”.

En los casos en que el consentimiento lo debe dar el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo
niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por el
juzgado competente (Juzgado de Menores).

Las razones que justifican el disenso están señaladas en el art. 113 C.C.: “Las razones que justifican el
disenso no podrán ser otras que éstas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el Art. 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en
su caso;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor
desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del
matrimonio”.

Sanciones: En el caso de que se omita el consentimiento, la sanción no es la nulidad del matrimonio, por
cuanto estamos frente a un incumplimiento de un impedimento impediente, no de un dirimente. Las
sanciones pueden ser civiles o penales, y son las siguientes:

Sanciones Civiles:

1.- Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no sólo por
aquel cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera
parte). Esto debe ser concordado con el art. 1.208 Nº 4 C.C.
2.- El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los
mismos descendientes (art. 114 segunda parte).
3.- Es ascendiente cuyo consentimiento se omitió, puede revocar las donaciones que antes del
matrimonio le hubiere hecho (art. 115 inc. 1º).

Sanciones Penales: En cuanto a las sanciones penales debemos distinguir entre las sanciones aplicables al
menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de las personas que deben concurrir a otorgarlo y el
caso de las sanciones aplicables al oficial del Registro Civil.

En el primer caso, el menor que se casa sin el consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo (385 inc. 1º C.P.).

En el segundo caso, el funcionario eclesiástico o civil que autorice el matrimonio prohibido por la ley o en
que no se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

2.- Impedimento de Guardas: Contemplado en el art. 116 C.C., que establece: “Mientras que una persona
no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o
pupila”.
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan
matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración dolosa.

Requisitos del Impedimento:

1.- Que el pupilo sea menor de 18 años;

2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor.
3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia.
4.- Que el ascendiente o ascendientes que deban autorizarlo para el matrimonio, no lo hayan
autorizado (116º inc. final).

Sanción: La sanción la establece el art. 116º inc. tercero que señala: “El matrimonio celebrado en
contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la
pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las
leyes le impongan”.

El guardador que incumple el art. 116 C.C. incurre también es sanción penal, la establecida en el art. 387
del Código Penal, esto es, reclusión menor en su grado medio y multa de 11 a 20 unidades tributarias
mensuales.

3.- Impedimento de Segundas Nupcias: Establecida en el art. 124 C.C., que señala: “El viudo o viuda que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere
volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial”.

Sanción: Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento, hay sanciones tanto para el viudo
o viuda que no la respetare, como para el oficial del Registro Civil que no exigiere el cumplimiento. En el
caso del viudo o viuda dice el art. 127 C.C.: “El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el Art. 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”. En el caso del oficial del
Registro Civil se aplica la sanción establecida en el art. 388º del C.P.

4.- Impedimento Especial, para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo: El
art. 128 C.C. establece: “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer”.

Por su parte el art. 129 C.C. señala: “El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el
matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento
del artículo precedente”.

El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de paternidades.

Es del caso señalar que es corriente la situación planteada en el art. 128 C.C., especialmente en el caso de
la mujer que anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo, y
sólo en ese momento el oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran
los 270 días contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad. La
situación se remedia pidiendo autorización judicial que se otorga previo informe del medico legista que
acredita que la mujer no se encuentra embarazada.

Sanción: La sanción esta establecida en el art. 130 inc. 2º C.C. (antes art. 201 C.C.) que señala: “Serán
obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por
la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias,
y su marido”.

Además, tanto la mujer como el oficial del Registro Civil que autoriza el matrimonio incurren en
responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388 del C.P., respectivamente.

III.- Formalidades Legales del Matrimonio: Para el estudio de las formalidades del matrimonio es
necesario distinguir entre los matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.

a) Formalidades del Matrimonio celebrado en Chile: Desde el punto de vista del tiempo en que son
exigibles, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetáneas con su celebración; y posteriores al matrimonio.

1.- Formalidades previas al matrimonio: Estas son la manifestación y la información.

1.1. La Manifestación: Es la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil competente (art.
35 de la Ley sobre el Registro Civil) de su deseo de contraer matrimonio (art. 9 de la L.M.C.).

De acuerdo al art. 10 de la L.M.C. en el acto de la manifestación del matrimonio, el oficial del Registro
Civil deberá entregar a los futuros contrayentes información verbal o escrita respecto de los distintos
regímenes patrimoniales del matrimonio.

En el caso de que la manifestación sea verbal, el oficial del Registro Civil debe levantar un acta completa
de ella, que deberán firmar él, los interesados, si supieren y pudieren, y ser autorizada por dos testigos.

A la manifestación debe acompañarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado
por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare verbalmente ante el oficial del
Registro Civil.

1.2. La Información: Según el Profesor don Enrique Rossel Saavedra la información es “la comprobación,
por medio de la declaración de dos testigos, que los esposos no tienen impedimentos ni prohibiciones para
casarse”. Don Manuel Somarriva U., la define como “la comprobación, mediante dos testigos, de que los
futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones y que el domicilio o residencia por ellos
aseverado es efectivo”.

El incumplimiento de estas formalidades no acarrea la nulidad del matrimonio ni otra sanción civil. Sólo
las hay penales tanto para los contrayentes como para el oficial civil (arts. 384º y 388º del Código Penal).

2.- Formalidades coetáneas al matrimonio: El art. 13 de la LMC establece: “Inmediatamente después de

rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, podrá procederse a la celebración del
matrimonio. Transcurrido este plazo, no podrá procederse a la celebración del matrimonio, sino después
de repetidas las formalidades prescritas en los cuatro artículos anteriores”.

Lugar donde debe efectuarse el matrimonio: Según el art. 34 de la Ley del Registro Civil, el matrimonio
sólo podrá efectuarse:

i. En el local de la oficina del oficial del Registro Civil;

ii. En la casa de alguno de los contrayentes;
 iii. En la casa que, de común acuerdo, indicaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicada
dentro de la jurisdicción del oficial del Registro Civil.

Presencia de testigos hábiles: El art. 16 de la L.M.C. y 34 de la Ley sobre el Registro Civil señalan que el
matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraños que sepan leer y
escribir.

No pueden ser testigos: (art. 14 LMC)

i. los menores de 18 años;

ii. los que se hallaren bajo interdicción por demencia;
iii. los que actualmente se hallaren privados de razón;
iv. los ciegos, los sordos y los mudos;
v. los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a que se aplique la pena de más de
cuatro años de reclusión o presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos; y
vi. los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entienden el idioma español.

La presencia de testigos inhábiles es una formalidad importante, por cuanto su omisión acarrea la nulidad
del matrimonio.

Acto de celebración del matrimonio: El art. 17 de la LMC se refiere a este punto al señalar: “El oficial del
Registro Civil, presente los testigos y delante de los contrayentes, dará lectura a la manifestación de que
habla el art. 9º y a la información sumaria a que se refiere el art. 12º
Preguntará a los contrayentes si consientes en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”.

Oficial competente para la celebración del matrimonio: La Ley de Matrimonio Civil no establecía con
claridad cual es el oficial civil competente para la celebración del matrimonio por cuanto señala que es
competente para la manifestación el del domicilio o residencia de cualquiera de los que intentaren contraer
matrimonio (art. 9º LMC). Tampoco estaba claro si la exigencia de los tres meses que exigía el inc. 2º del
art. 9º se referían a la residencia o también al domicilio.

La Ley del Registro Civil aclaró las cosas en el art. 35 al señalar: “será competente para celebrar el
matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes
tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio”.

En relación a la disposición, deberá tenerse presente que:

1.- El domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes es suficiente para dar competencia
al oficial del Registro Civil:
2.- El plazo de tres meses dice relación exclusivamente con la residencia, no con el domicilio, de
tal suerte que basta un solo día de domicilio de uno de los contrayentes en el lugar en que se
celebra el matrimonio, para que el oficial civil tenga competencia.

Excepciones a la regla del art. 35 de la Ley del Registro Civil:

1.- Matrimonios en artículo de muerte. Pueden celebrarse válidamente ante cualquier oficial civil,
debiendo dejarse constancia de esta circunstancia en la respectiva inscripción (art. 41 L.R.C.);
2.- Matrimonio de personas aisladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o
beneficencia; cárceles y demás establecimientos penales. Estos tienen ya la residencia de tres
meses que exige la ley. Es una presunción de derecho (art. 42 L.R.C.);
 3.- Matrimonio celebrado por personas que habían contraído con anterioridad matrimonio
religioso, cuando posteriormente uno de ellos se niega a casarse civilmente. En ese caso, si se
dedujere acción criminal en contra del renuente y éste aceptare casarse, el matrimonio podrá
celebrarse ante cualquier oficial del Registro Civil, dejándose testimonio de tal circunstancia en la
inscripción correspondiente (art. 43 L.R.C.).

3.- Formalidades posteriores al matrimonio: El art. 18 de la LMC establece: “Inmediatamente (de

declarados casados en nombre de la ley), el oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la
cual será firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar; y procederá a hacer la
inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el reglamento respectivo”.

Los vicios en el acta o en la inscripción, o incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio.

b) Formalidades del Matrimonio celebrado en el Extranjero: La ley aplicable a estos matrimonios depende
de la nacionalidad de los contrayentes.

1.- Matrimonio celebrado por extranjeros: Se rigen en cuanto al fondo y a la forma, por la ley del
respectivo país. La ley chilena no puede obligar al extranjero fuera de Chile. De ahí que la ley chilena
reconozca a estos matrimonios pleno valor y eficacia en nuestro país (art. 15 inc. 1º de la L.M.C.).
2.- Matrimonio celebrado en el extranjero entre chilenos o en que por lo menos uno de los cónyuges es
chileno: Sobre este particular, la ley del lugar rige las formalidades externas del acto, pero la capacidad del
chileno para contraerlo se rige por ley chilena, por cuanto nuestra legislación establece que no se pueden
infringir los arts. 4º; 5º; 6º, y 7º (Impedimentos Dirimentes) de la Ley de Matrimonio Civil y que su
infracción producirá los mismos efectos que si se hubiere realizado en Chile, o sea, el matrimonio es nulo
(art. 15 inc. 2º L.M.C.). Ejemplo: Si una persona es casada en Chile, no puede contraer matrimonio válido
en el extranjero, por existir el impedimento el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.

Hay quienes sostienen que también son aplicables los impedimentos impedientes o prohibiciones, en
virtud de lo establecido en el art. 15 del Código Civil, “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de
tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos”.

Los que sostiene que son aplicables los impedimentos impedientes o prohibiciones señalan que en esta
materia es aplicable el art. 15 C.C. y el Código de Bustamante el que en su art. 36 declara que los
contrayentes se sujetaran a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinción
alguna entre impedimentos dirimentes y las prohibiciones.

Los que opinan en contrario señalan que existe una norma especial que prima por sobre lo establecido en
el art. 15 C.C., y esta norma es el art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuya virtud se aplican a los
chilenos en el extranjero sólo los impedimentos dirimentes.

Otro asunto importante de resolver es si puede casarse validamente un chileno soltero con un extranjero
divorciado en el extranjero.

El profesor Claro Solar sostiene que no puede hacerlo, pues infringe el art. 15 inc. 2º de la L.M.C. En
contrario, y es opinión mayoritaria, que tal matrimonio es válido puesto que el art. 15 inc. 2º de la L.M.C.
sólo es aplicable a los chilenos, y en el caso que estudiamos el chileno es soltero.
 Disolución del Matrimonio

1.- Disolución del Matrimonio por muerte natural o presunta: Los arts. 37 Nº 1 y 38 de la L.M.C. señalan
que el matrimonio se disuelve: a) Por muerte natural de uno de los contrayentes, o b) Por muerte presunta
de uno de los cónyuges.

a) Por Muerte Natural: Respecto de la muerte natural, poco hay que señalar, salvo que la propia definición
del art. 102 C.C. establece que los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con
lo que queda claro que al fallecimiento de uno de ellos se pone término al matrimonio.

b) Por Muerte Presunta: El matrimonio se disuelve por la declaración de muerte presunta de uno de los
cónyuges, en los siguientes casos:

1.- Si han transcurrido 5 años contados desde las últimas noticias que se tuvieren de su existencia
y se probare que han transcurrido 70 del nacimiento del desaparecido (art. 38 LMC).
2.- Si han transcurrido 15 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere a la
expiración de dichos años la edad del desaparecido si viviere (art. 38 LMC)
3.- En el caso del Nº 8 del art. 81 C.C., el matrimonio se disuelve transcurrido dos años desde el
día presuntivo de la muerte (art. 38 LMC).

2.- Disolución del Matrimonio por declaración de su nulidad: Entre los arts. 29 al 36 de la LMC se
reglamenta la nulidad de matrimonio.

Características de la Nulidad de Matrimonio:

1.- No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en forma precisa (taxativa)
los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genéricas, por
ejemplo son nulos los contratos prohibidos por ley; son nulos los contratos en que se han omitido
las solemnidades legales, etc.
2.- En materia de nulidad matrimonial, no cabe la distinción entre nulidad absoluta o relativa.
3.- No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebró sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. En materia de nulidad de matrimonio no rige está regla. Así por ejemplo,
si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana ¿Podría alguien sostener que no
puede alegar la nulidad porque celebró el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba?
4.- Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida
de los cónyuges.

Causales de Nulidad de Matrimonio

1.- Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente: El art. 29 de la LMC señala que “el
matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos designados en los arts. 4º, 5º, 6º y 7º es nulo”.
El impedimento para que produzca la nulidad tiene que haber existido al tiempo de la celebración del
matrimonio (art. 30 LMC).

2.- Matrimonio celebrado con infracción al art. 27 de la Ley Nº 7.613, sobre adopción, o el art. 18 de la
Ley Nº 18.703: El art. 27 de la Ley Nº 7.613 señala que “Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante
con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. Por su parte el art. 18 de la Ley Nº
18.703 repite la misma norma. Es del caso señalar que las leyes antes señaladas se encuentran derogadas,
pero el impedimento rige respecto de quienes adoptaron bajo el imperio de esas leyes.

3.- Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes: Causal contemplada en el
art. 32 de la LMC. Al respecto es necesario recordar los requisitos de validez del matrimonio señalados en
el art. 33 de la LMC.
4.- Celebración del matrimonio ante oficial del Registro Civil incompetente, o ante testigos inhábiles o en
menor numero de los que se exige: Causal establecida en el art. 31 de la LMC.

El art. 31 de la LMC contempla tres situaciones, a saber:

a) Matrimonio celebrado ante oficial civil incompetente: En dos casos puede darse la situación que se
celebre el matrimonio ante un oficial del Registro Civil incompetente. Primero, cuando el oficial civil
autoriza un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional. Segundo, cuando el matrimonio se verifica
ante un oficial del Registro Civil que no corresponde al del domicilio o residencia de uno de los
contrayentes. De las dos situaciones señaladas la más frecuente es la segunda, por tanto el estudio de esta
materia se centrara en ella.

El art. 35 de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil señala “será competente para celebrar un matrimonio
el oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su
domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio”. En consecuencia, si
el matrimonio se contrae ante un oficial civil que no corresponda al del domicilio o residencia de a lo
menos uno de los contrayentes, tal matrimonio es nulo.

En realidad es difícil que el matrimonio se contraiga ante un oficial civil que no corresponde al del
domicilio o residencia de alguno de los contrayentes, puesto que las leyes de Matrimonio Civil y Registro
Civil han cuidado que se rinda una prueba preconstituida sobre este punto. Tal prueba esta representada
por la manifestación, la información y el acta de matrimonio (art. 9 LMC y 39 Nº 7º de la LRC).

Las personas que desean anular su matrimonio, fundan su acción de nulidad en la incompetencia del
oficial del Registro Civil alegando que al momento de casarse ninguno de los contrayentes tenía su
domicilio o residencia en el lugar en que se casaron, todo ello de acuerdo a lo establecido en el art. 35º de
la Ley del Registro Civil.

Es del caso señalar que para que la demanda prospere, se debe probar un hecho negativo. Para acreditar el
hecho negativo se debe probar el positivo contrario, es decir, que ambos contrayentes a la fecha del
matrimonio y durante los últimos tres meses anteriores tenían su domicilio y residencia en un lugar
distinto de aquel en que se casaron.

b) Matrimonio celebrado antes testigos inhábiles: El art. 31 de la LMC establece que es nulo el
matrimonio que no se celebra ante el número de testigos hábiles determinados en el art. 16.

En consecuencia, el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraños.
Toda persona puede ser testigo, salvo los que la ley declara inhábiles en el art. 14 de la misma ley.

c) Matrimonio celebrado ante menor numero de testigos de los que señala la ley: El matrimonio que se
celebra ante un número inferior de testigos adolece de nulidad (art. 16 LMC y 34 LRC)

La acción de nulidad de Matrimonio

Primero que todo debemos señalar que la nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente. No
opera por el sólo ministerio de la ley. En consecuencia si el matrimonio adolece de algún vicio de nulidad
debe interponerse la acción de nulidad.

Características de la Acción de Nulidad:

1.- Es una acción de derecho de Familia.

 2.- Es una acción personal, pues emana de una relación entre personas determinadas y por lo
mismo sólo puede ejercerse respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo.
3.- Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier momento (art.
35 LMC)
4.- Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (art. 34 LMC)

Titulares de la Acción de Nulidad: La acción sólo corresponde a las personas enumeradas en el art. 34 de
la LMC, y que son las siguientes:

1.- Los presuntos cónyuges: Siempre los presuntos cónyuges tienen la acción de nulidad, salvo que el
vicio fuere error o fuerza, en que sólo podrá intentarla la víctima.

El problema que puede presentarse es: ¿tiene la acción de nulidad el cónyuge que celebró el contrato
sabiendo el vicio que lo invalidaba? La opinión mayoritaria es que en esta materia no rige lo dispuesto en
el art. 1.683 C.C.

2.- Los ascendientes de los presuntos cónyuges: Al respecto es del caso señalar que la acción la tiene
cualquiera de los ascendientes.

Los ascendientes para demandar no requieren probar un interés patrimonial.

Por último es del caso señalar que si el vicio fue el error o la fuerza no tienen acción, pues en tal caso
aquélla corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza. (art. 34º inc. 2º LMC)
3.- Al ministerio público: Hoy en día el ministerio público está representado por los Fiscales de las Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprema.

4.- Personas que tienen interés actual en la nulidad: En este caso el interés que se exige es de carácter
patrimonial, no basta un simple interés moral. El profesor don Enrique Rossel Saavedra al respecto señala:
“El interés debe ser pecuniario y existir en el momento de ejercitar la acción. De ahí que los herederos de
los cónyuges no pueden ser titulares de la acción por no tener interés, sino una mera expectativa”.

Por otra parte el profesor don Eugenio Velasco señala que tiene un interés de este tipo “el acreedor de la
mujer que espera justificadamente que, de disolverse la sociedad conyugal, ella mejoraría su situación
pecuniaria por los derechos y privilegios que la ley le da para pagarse”.

Juicios de Nulidad de Matrimonio, algunas reglas procesales

El juicio de nulidad de matrimonio se tramita de acuerdo a las normas del juicio ordinario (art. 753
C.P.C.) y tiene las siguientes características:

1.- Corresponde conocer de ellos al juez del domicilio del demandado, en virtud de lo establecido
en el art. 134 C.O.T.
2.- Si las partes no apelan del fallo de primera instancia, existe el trámite de la consulta (art. 753
C.O.T.).
3.- El juez, a solicitud de la mujer, puede tomar todas las providencias necesarias para la
seguridad de los intereses de ésta (art. 755 inc. 2º C.P.C.).
4.- Hasta la dictación de la Ley Nº 18.802, era necesario oír el informe de defensor público
(menores), por tratarse de un juicio seguido entre un representante legal (marido) y su
representado (mujer). Esta situación fue eliminada por la dictación de la Ley Nº 18.802.
5.- Se puede solicitar que el proceso se mantenga reservado (art. 756 C.P.C.).
6.- Debe ser oído el ministerio público.
7.- No se admite la prueba confesional.
Efectos de la Declaración de Nulidad

Con la declaración de nulidad de un matrimonio los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al
momento de casarse. Ello por aplicación del art. 1.587 C.C. Esto significa lo siguiente:

1.- Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de los cónyuges
contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no ha habido vínculo matrimonial
no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha producido el delito de bigamia.
2.- No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro.
3.- No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges.
4.- Caducan las capitulaciones matrimoniales.
5.- No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado entre los cónyuges una comunidad que
debe ser liquidada de acuerdo con las reglas generales. En el caso de que los cónyuges se casaron
bajo el régimen de participación en los gananciales, como se debe volver al estado anterior, no
debe haber reparto de gananciales.
6.- La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería extramatrimonial. El
art. 122 inc. 2º establece una excepción muy importante a esta regla, al señalar “Con todo, la
nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio
ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la
filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error”.

El Matrimonio Putativo

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se hallarían si
no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y
que los hijos concebidos dentro del matrimonio tendrían filiación no matrimonial. Esta situación es la que
ha llevado a crear la institución del matrimonio putativo.

El código civil ha dado cabida al matrimonio putativo en el art. 122 inc. 1º, al señalar “El
matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles
que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

Requisitos del Matrimonio Putativo:

1.- Matrimonio Nulo: Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo.

2.- Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil: El art. 122 contempla expresamente esta
exigencia. Es del caso hacer presente que si el matrimonio se celebra ante oficial civil incompetente, tal
matrimonio es nulo, pero puede ser putativo si se cumplen las demás exigencias.

3.- Buena fe de a lo menos uno de los cónyuges: Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En
definitiva la institución es un reconocimiento a esta buena fe. En este caso, debemos entender la buena fe,
como la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. La buena fe no
requiere de prueba de acuerdo con lo establecido en el art. 707 C.C.

La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento
uno solo estaba de buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de
putativo hasta que desaparece la buena fe.
4.- Justa causa de error: Lo que ha querido decir el art. 122º al establecer esta exigencia es que cualquier
error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. Un error de hecho puede ser excusable. Pero es
dudoso que pueda serlo uno de derecho (art. 8º C.C.) Ejemplo: Si se casa una pareja de hermanos, sin
saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han
sufrido error de derecho que sería incompatible con la existencia de un matrimonio putativo.

5.- Declaración judicial de putatividad: La mayoría de los autores sólo exigen los requisitos antes
señalados. Sin embargo el profesor Fueyo opina que se requiere también de una resolución judicial que
declare que el matrimonio ha sido putativo.

En general el problema de la putatividad dice relación con la buena fe, razonado del modo siguiente: si la
buena fe se presume, todo matrimonio nulo debe entenderse putativo, a menos que se alegue y pruebe la
mala fe. El profesor don Enrique Rossel S., agrega que exigir una resolución judicial importa agregar un
nuevo requisito al art. 122.

Para Rene Ramos Pazos no es tan claro el problema, primero, porque la buena fe es sólo uno de los
requisitos de la institución, y segundo, porque siendo el matrimonio putativo una institución excepcional,
quien pretenda beneficiarse de ella deberá solicitarlo, y probar los hecho en que se funda, salvo la buena fe
que debe presumirse, es decir debe probar: a) que se ha celebrado ante un oficial del Registro Civil; b)
Justa causa de error; y c) matrimonio nulo.

Efectos del Matrimonio Putativo: Los efectos están señalados en el art. 122 C.C.: “produce los mismos
efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo
contrajo”.

En esta materia hay que distinguir entre los efectos en relación a los hijos y efectos entre los cónyuges.

a) Efectos en relación a los hijos: La institución del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar
la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello es que los hijos
concebidos durante el matrimonio putativo de los padres mantengan la filiación matrimonial.

Los mismos efectos que el matrimonio putativo genera para los hijos, se produce en el caso de matrimonio
simplemente nulo, cuando las causales son: a) Incompetencia del oficial civil; b) No haberse celebrado el
matrimonio ante el número de testigos exigidos por la ley, o c) Inhabilidad de los testigos. Así está
establecido en el inc. 2º del art. 122 C.C.

b) Efectos en relación con los cónyuges: El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el
válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en
ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. El problema se presenta en poder determinar cuando
cesa la buena fe. Respecto del cónyuge que demanda la nulidad de matrimonio debe entenderse que el
solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese
momento. En cuanto al demandado el profesor Somarriva sostiene que la buena fe desaparece con la
contestación de la demanda (aplica el art. 907 C.C.)

Atendido lo señalado precedentemente, se puede establecer que mientras se mantiene la buena fe a lo

menos en un cónyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como
respecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los derechos y obligaciones que surgen del
matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, y se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese régimen.

La sociedad conyugal: En materia de matrimonio putativo la sociedad conyugal presenta algunos temas
importantes de tratar.
Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal.
Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, la sociedad conyugal no ha nacido y por tanto no se puede
disolver lo que no ha existido (en este caso solo hay comunidad y se disuelve de acuerdo con las reglas
generales) Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad: Art. 1.687 inc. 1º C.C. “La
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. Por lo tanto, cuando el art. 1.764 C.C., indica
entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la declaración de nulidad (Nº 4), debe entenderse
que se refiere sólo si el matrimonio fue putativo.

Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cónyuge de buena fe conservar las
donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge, a sí lo señala el art.
122º inc. 3º : “Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cónyuge, al que casi de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio”.

El Divorcio Vincular

De acuerdo con lo establecido en el art. 102 C.C. “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente”. En consecuencia el matrimonio ha sido siempre indisoluble en
Chile.

Se entiende por divorcio, de acuerdo con el art. 19 de la LMC, tan solo la suspensión de la vida común de
los cónyuges, que puede ser temporal o perpetua y que requiere sentencia judicial (art. 20 LMC). La
suspensión de dicha vida común por decisión privada de los interesados y sin intervención judicial se ha
denominado “separación de cuerpos”.

Sin perjuicio de que en Chile no existe divorcio vincular, se ha hecho común acudir a un procedimiento
judicial concebido originariamente para otras finalidades, con el objeto de alcanzar la disolución del
matrimonio: juicio de nulidad de matrimonio. Es decir, sin que exista divorcio vincular igualmente se
obtiene el “divorcio”, al que solamente se le cambia el nombre “nulidad de matrimonio”. Don Gonzalo
Figueroa Y., al respecto señala: “Este divorcio con nombre disfrazado se concede por una causal muy
liberal, contemplada en escasas legislaciones del mundo: el consentimiento mutuo, la voluntad compartida
de ambos cónyuges de poner término a la vida matrimonial. De esta manera, en los hechos, si no en el
Derecho, el matrimonio ha pasado a ser un contrato resciliable, que puede ser invalidado por
consentimiento mutuo (art. 1545 C.C.), a pesar de que el art. 122 del C.C lo declare formalmente
indisoluble” (lecturas recomendadas: René Ramos Pazos, Derecho de Familia, Tomo I, pp. 113 a 116;
Gonzalo Figueroa Yánez, Persona, Pareja y Familia, pp. 89 a 95).

Materias que debería contener una futura ley de divorcio en Chile: Extractado de la obra del Prof. don
Gonzalo Figueroa Yánez, Persona, Pareja y Familia.

1.- Causales específicas o causales genéricas: La futura ley de divorcio debe optar por señalar
específicamente las causales para decretar el divorcio vincular, o establecer una causal genérica, que no
puede ser otra que el deterioro grave y definitivo del vínculo matrimonial. Si se opta por la idea de las
causales específicas se puede elevar a esa categoría las señaladas en el art. 21 de la LMC. El señalar
causales puede tener algún inconveniente por cuanto siempre habrá situaciones que no resulten cubiertas.
Por otra parte el establecer una causal genérica tiene el inconveniente de facilitar el divorcio.

2.- Titularidad de la acción de divorcio: Si la ley contempla causales especificas para que pueda
concederse el divorcio, podrá ser titular de la acción sólo el cónyuge inocente, y ésta deberá dirigirse
necesariamente contra el culpable. Por otro lado, si se contempla una causal genérica, como el deterioro
irrevocable de la relación conyugal, no habrá una parte inocente y otra culpable, y la acción corresponderá
a cualquiera de los dos cónyuges contra el otro.

En cualquiera de los casos la acción debe ser personalísima, esto es, que no puede ser ejercida sino por un
cónyuge contra el otro.

3.- Extinción de la acción de divorcio: En el caso de contemplar causales especificas de divorcio, es

perfectamente posible concebir un plazo después del cual – conocida la causal por el cónyuge inocente –
éste no pueda ya demandar. No sucede así en el caso de la causal genérica, en que debe presumirse
precisamente lo contrario: si ninguno de los cónyuges hizo valer el deterioro de su vínculo matrimonial, es
porque estuvieron intentado mejorar la relación.

4.- Efectos del divorcio entre los cónyuges: primero, la disolución del matrimonio, y segundo, la
posibilidad de que contraigan nuevo matrimonio. Habrá otros efectos de carácter patrimonial, como la
liquidación de la sociedad conyugal. Deberá establecerse si se aplica alguna sanción patrimonial o
indemnización de perjuicios al cónyuge culpable.

El Divorcio no Vincular

El divorcio se encuentra reglamentado en los arts. 19 a 28 de la Ley de Matrimonio Civil. Pero se trata de
un divorcio no vincular y por ello las parejas prefieren recurrir a la nulidad de matrimonio.

El art. 19 de la LMC señala: “El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en común
de los cónyuges”. Esto significa que, no obstante el divorcio, los cónyuges continúan casados, por lo que
ninguno de ellos puede volver a casarse por cuanto existe el impedimento dirimente de vínculo
matrimonial no disuelto.

Clases de Divorcio: El art. 20 de la LMC señala: “El divorcio es temporal o perpetuo.

La duración del divorcio temporal no pasará de cinco años”.

Causales de Divorcio: Están establecidas en el art. 21 de la LMC, y son taxativas.

El profesor don Rene Ramos Pazos clasifica las causales de divorcio de la siguiente forma:

1.- Causales exclusivas de divorcio temporal: Son las señaladas en los numerales 5, 6, 7, 8 y 12
del art. 21 de la LMC. Así lo establece el propio art. 22 de la LMC.
2.- Causales exclusiva de divorcio perpetuo: Son las contempladas en los numerales 4 y 13 del
art. 21 de la LMC.
3.- Causales que pueden conducir tanto al divorcio temporal como al perpetuo: Son las
establecidas en los numerales 1, 2, 3, 9, 10 y 11 del art. 21 de la LMC.

El divorcio perpetuo: Este puede fundarse en las causales 1, 2, 3, 4, 9, 11 y 13 del art. 21 de la LMC, las
que pasamos a estudiar en el mismo orden.

1.- Adulterio de la Mujer o del Marido: (art. 21 Nº 1 LMC) El adulterio esta definido en el art. 132 inc. 2º
C.C. y señala: “Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.

Una de las sanciones del adulterio es que sea causal de divorcio. Para que prospere una acción de esta
especie, debe probarse por quien deduce la demanda el hecho o circunstancia que se haya producido el
ayuntamiento carnal que supone la acción de yacer.
Es del caso tener presente que la acción de divorcio prescribe en un año, contado desde que se tuvo
conocimiento del hecho en que se funda (art. 26 LMC).

2.- Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra: (art. 21 Nº 2 LMC). Requisitos de la
causal:

a) Que se trate de malos tratamientos graves; y

b) Que sean repetidos.

Esta causal esta en relación con el art. 131 del C.C: “El marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos”. Esta causal de divorcio implica precisamente el incumplimiento de este deber.

3.- Ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice de la perpetración o preparación de un delito
contra los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge: (art. 21 Nº 3 LMC) Primero que todo debemos
señalar que en la causal no queda comprendido el encubridor. Queda, eso si comprendido el delito
consumado, el frustrado y la tentativa. Para que opere la causal no es necesario sentencia criminal previa
que haya condenado a alguno de los cónyuges por el delito cometido en contra del otro. De ser necesaria
la sentencia la causal quedaría comprendida en el Nº 11 del art. 21 LMC. En consecuencia, la calificación
de la causal corresponde al juez civil.

4.- Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro: (art. 21 N 4 LMC) Esta causal fue modificada
por Ley Nº 19.335., pues con anterioridad la causal era “tentativa del marido para prostituir a su mujer”.

El profesor M. Somarriva U., señala que la expresión “prostituir” no solo comprende la inducción por
parte del marido a que la mujer se dedique al comercio carnal, sino también los actos contra natura y
abusos deshonestos de que el marido haga objeto a su mujer. Por su parte el profesor Fueyo piensa que los
actos de perversión y abusos deshonestos no quedan comprendidos en la voz prostituir.

Esta causal es una de las dos de mayor gravedad. Por ello producido el divorcio, no se admite la
reconciliación (art. 28 inc. 2º LMC).

5.- Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación: (art. 21 Nº 9 LMC) Esta causal puede concurrir
tanto en el hombre como en la mujer. El vicio de juego debe ser arraigado (tahúr). La embriaguez debe ser
crónica (Somarriva, Rossel). Para Ramos debe basta con que sea reiterada, aunque no se haya
transformado en enfermedad.

Por disipación debe entenderse como “vida licenciosa”, entrega inmoderada a todo tipo de excesos
sexuales (Rossel, Somarriva). Para Fueyo la disipación tiene dos significados: primero, se aplica al
dilapidador de bienes, y segundo, como la persona que se entrega por entero a sus placeres, al libertino. Y
agrega que ambas clases quedan comprendidas dentro de la causal.

Por último debemos señalar que la causal tiene intima relación con la del disenso para el matrimonio
establecida en el art. 113 Nº 4 C.C., que señala: “Las razones que justifican el disenso no podrán ser
otras que éstas: 4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse”.

5.- Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito: (art. 21 Nº 11 LMC) Para que opere
la causal es necesario que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada que aplique a uno de los
cónyuges una pena de crimen o simple delito. También se requiere que la sentencia sea dictada con
posterioridad al matrimonio, aun cuando el delito se haya cometido antes. No importa la naturaleza del
delito, pues lo que interesa es la pena aplicable. Es por ello que el profesor don Enrique Rossel señala que
la causal es demasiado amplia quedando comprendidos en ella delitos que no infaman, como los políticos.
6.- Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción: (art. 21 Nº 13 LMC) Esta causal
es de la mayor gravedad, ya que junto a la del Nº 4, no admiten reconciliación. En la especie basta con la
tentativa.

Efectos del Divorcio Perpetuo: Los efectos del divorcio perpetuo se producen desde que la sentencia
queda firme y ejecutoria (art. 170 C.C.)

Los efectos del divorcio perpetuo pueden ser estudiados desde tres puntos de vista: en relación a los hijos;
en relación con la persona de los cónyuges; y en relación a los bienes.

a) Efectos en relación a los hijos

A) Cuidado de los hijos:

1.- Art. 224 inc. 1º C.C.: “Toca de consumo a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.
2.- Art. 225 inc. 1º C.C.: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidad personal de lo
hijos”.
3.- Art. 225 inc. 2º C.C.: “No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.
Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades”.
4.- Art. 225 inc. 3º C.C.: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de
los padres”.
5.- Art. 226 C.C.: “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a
los ascendientes”.

B) No rige la presunción de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos después de expirados los
300 días que se decrete el divorcio: Así fluye, a contrario sensu, del art. 184 inc. 1º C.C.: “Se presumen
hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges”.

Sin embargo, regirá “la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de
decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo” (art. 184 inc. 3º C.C.).

b) Efectos del divorcio en relación con la persona de los cónyuges

1.- Cesan los deberes de cohabitar y de ayuda mutua;

2.- Subsisten los deberes de fidelidad y socorro: En cuanto al deber de socorro, que se traduce en la
obligación de prestarse alimento, subsiste en los términos siguientes:

i. El cónyuge que no ha dado causa de divorcio tendrá derecho a que el otro le provea de
alimentos según las reglas generales: art. 174 C.C. “El cónyuge que no haya dado causa al
divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales”.
 ii. El cónyuge que haya dado causa de divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro
cónyuge lo provea de los que necesita para su modesta sustentación. Art. 175 C.C. “El cónyuge
que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea
de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y
después del divorcio”.

c) Efectos del divorcio perpetuo en relación con los bienes

1.- Si estaban casados en régimen de sociedad conyugal, se produce la disolución de dicha sociedad. Esta
disolución es irrevocable, puesto que se mantiene aunque los cónyuges de reconcilien.

2.- Art. 173 C.C.: ”La mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia del marido, los
bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del divorcio ha adquirido”.

3.- Si los cónyuges estaban en régimen de participación en los gananciales, éste termina.

En la especie, si bien la ley nada señala al respecto, los cónyuges continuaran casados bajo el régimen de
separación total de bienes. Es la única solución posible, pues de los tres regímenes admitidos en Chile –
sociedad conyugal, participación en los gananciales y separación de bienes– el divorcio perpetuo es
incompatible con los dos primeros. Como el matrimonio debe estar sujeto a un régimen matrimonial, éste
no puede ser otro que el de separación de bienes.

4.- El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que este
haya dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro
crimen de igual gravedad.

5.- El cónyuge culpable se hace indigno de suceder abintestato al inocente. Nada impide que se pueda
dejar un testamento en el cual se le haga una asignación al culpable.

6.- Desaparece entre sí la incapacidad de celebrar el contrato de compraventa y permuta.

Terminación del Divorcio Perpetuo: Art. 28 inc. 1º LMC: “El divorcio y sus efectos cesarán cuando los
cónyuges consintieren en volver a reunirse”. Ello sin perjuicio de que no se acepta la reconciliación en los
casos de las causales Nº 4 y 13 del art. 21 LMC.

Divorcio Temporal: Primero que todo, debemos señalar que la duración del divorcio temporal no puede
pasar de cinco años. Segundo, todas las causales del art. 21, salvo, la Nº 4 y 13, pueden dar lugar al
divorcio temporal. Las que pasamos a estudiar son las que únicamente dan lugar al divorcio temporal, y
son las siguientes:

1.- Avaricia del cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida,
atendidas sus facultades: (art. 21 Nº 5 LMC) Antes de la dictación de la Ley Nº 19,335 la avaricia era del
marido únicamente.

El fundamento de la causal es el incumplimiento extremo del deber de socorro que la ley impone a los
cónyuges.

Debe tratarse de una avaricia grave que ponga en peligro la vida del otro cónyuge.

2.- Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa justificada, a vivir en el hogar común: (art. 21 Nº 6
LMC) Modificado por Ley Nº 19.335. Antes se refería exclusivamente a la negativa de la mujer de seguir
a su marido.
3.- Abandono del hogar común, o resistencia cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada:
(art. 21 Nº 7 LMC) Las causal contempla dos situaciones distintas, a saber:

i. Abandono del hogar común: De acuerdo al art. 133 C.C. “Ambos cónyuges tienen el derecho y
el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo”.
ii. Resistencia a cumplir, sin causa justificada, los deberes conyugales: Esta norma sanciona el
incumplimiento injustificado de la obligación de cohabitar que tienen los cónyuges.

4.- Ausencia, sin justa causa, por más de tres años: (art. 21 Nº 8 LMC) El profesor M. Somarriva señala
que la ausencia a que se refiere el legislador está tomada en el sentido que le da el art. 473 C.C., es decir,
que el cónyuge haya abandonado su domicilio, ignorándose su paradero, y que haya dejado de tener
comunicación con los suyos. Agrega que la causal no puede referirse a la simple no presencia en la casa,
por que ello significaría abandono del hogar, situación contemplada en el numeral anterior.

En relación a esta causal es del caso señalar, que de acuerdo con el art. 155 inc. 3º C.C., la mujer podrá
pedir la separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido.

5.- Malos tratamientos de obra, inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida: (art. 21 Nº 12 LMC) El
art. 234 C.C., señala: “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera
persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción”. Dentro de las sanciones a que hace mención el art. no cabe
duda que queda comprendida la causal de divorcio temporal en estudio.

Hacemos notar que se trata de malos tratamientos de obra, que deben poner en peligro la vida del hijo.

Esta norma debe relacionarse con el art. 271 Nº 1 C.C.: “La emancipación judicial se efectúa por decreto
del juez: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro”.

Efectos del Divorcio Temporal: Respecto de los hijos y de la persona de los cónyuges, los efectos del
divorcio temporal son los mismos que los del divorcio perpetuo, que ya se han estudiado.

Tratándose de los bienes, la situación es distinta, porque el divorcio temporal no produce efectos en esta
materia, salvo el caso de la revocación de las donaciones que si procede.

Extinción del Divorcio Temporal: El divorcio temporal cesa:

a) Por la llegada del plazo fijado en la sentencia, que, como sabemos, no puede exceder de 5 años.
b) Por reconciliación de los cónyuges.

Efectos del Matrimonio

El matrimonio es una institución de la cual derivan varios efectos:

1.- Efectos en relación a la persona de los cónyuges (derechos y obligaciones);

2.- Efectos en cuanto al régimen matrimonial;
3.- Efectos en cuanto a la filiación matrimonial; y
4.- Efectos en cuanto a los derechos hereditarios.
En esta parte de la materia nos dedicares al estudio de los efectos del matrimonio en la persona de los
cónyuges.

Derechos y obligaciones entre los cónyuges establecidos en los arts. 131, 132, 133 y 134 C.C.: El
matrimonio hace nacer entre los cónyuges diversos deberes u obligaciones. Estos deberes tienen algunas
características especiales, y son:

1.- En general son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo.
2.- Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros deben respetar las situaciones creadas sin que
puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas.
3.- Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado a la conciencia de los
cónyuges.

Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802 se hacia una
distinción entre deberes y obligaciones recíprocos e individuales. Hoy día han desaparecido los deberes
individuales, pasando a ser todos recíprocos.

Estos deberes son los siguientes:

1.- Deber de fidelidad: Art. 131 C.C. señala: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe...”. Esto
significa que los cónyuges no pueden tener relaciones sexuales con terceros, no pueden cometer adulterio.

Por su arte el art. 132 C.C. señala: “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley preveé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace
con mujer que no sea su cónyuge”.

Sanciones al adulterio:

i. Es causal de divorcio (art. 21 Nº 1 LMC) Nota: ver efectos del divorcio.

ii. La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación judicial de
bienes, de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc. 2º C.C.

2.- Deber de socorro: (arts. 131 y 321 Nº 1 C.C.) El art. 131 C.C., señala: “Los cónyuges están obligados a
guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida...”. Por su parte el
art. 321 Nº 1 C.C., señala: “Se deben alimentos: 1º Al cónyuge”. Es decir, los cónyuges se deben
alimentos entre sí.

Respecto de este deber los cónyuges pueden encontrarse en las siguientes situaciones:

a) Estar casados bajo el régimen de sociedad conyugal y estar viviendo juntos. Es este caso, el marido
debe proporcionar alimentos a la mujer, los que se hacen con cargo a la sociedad conyugal (1.740 Nº 5
C.C.).

b) Pueden estar casados bajo el régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales. En
este caso los arts. 134 y 160 C.C. regulan la forma en que se debe atender a las necesidades de la familia.
El art. 134 C.C., señala: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie”. Por su parte el art.
160 C.C. reitera lo anterior, precisando que “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer
a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades”.
c) Pueden estar divorciados. Esta situación se encuentra reglamentada en los arts. 174, 175 y 177 C.C. El
art. 174 señala: “El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales”. Por su parte el art. 175 agrega: “El cónyuge que haya
dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio”. El art. 177
complementa lo anterior al decir: “Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez
moderar el rigor de las disposiciones precedentes”.

d) Pueden encontrarse separados de hecho. En este caso rige lo dispuesto en el art. 160 C.C.

e) Pueden haber anulado el matrimonio. En la especie cesa la obligación de prestarse alimentos, aunque el
matrimonio hubiere sido putativo.

Sanciones al incumplimiento del deber de socorro: Primero que todo, podemos señalar que se puede
demandar el divorcio, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 21 Nº 5 de la LMC. Segundo, si un
cónyuge no proporciona alimentos al otro, puede verse enfrentado a una demanda de alimentos.

3.- Deber de ayuda mutua: (art. 131 C.C.) El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales y
constantes que los cónyuges se deben recíprocamente. La sanción a su incumplimiento esta consagrada en
el art. 155 C.C., que establece que la mujer puede pedir la separación judicial de bienes. Don Rene Ramos
P. Señala que la sanción es ilógica, pues tratándose de una situación eminentemente moral, no se justifica
una sanción de contenido patrimonial.

4.- Deber de respeto recíproco: (art. 131 C.C., modificado por Ley Nº 18.802) El art. 131 señala: “Los
cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”. La sanción es
la misma que la del numeral anterior.

5.- Deber de protección recíproca: (art. 131 C.C., modificado por Ley Nº 18.802). La sanción a su
incumplimiento esta consagrada en el art. 155 C.C., que establece que la mujer puede pedir la separación
judicial de bienes.

6.- Derecho y deber de vivir en el hogar común: (art. 133 C.C., modificado por Ley Nº 18.802) El art. 133
señala: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de
ellos le asista razones graves para no hacerlo”. La sanción para el caso de incumplimiento es un tema
que ha preocupado a la doctrina. Algunos autores señalan que el incumplimiento debe ser sancionado con
el pago de una indemnización de perjuicios o la condena a una multa diaria hasta que el infractor se
reintegre al hogar común. Para otros, esta solución no es buena por cuanto es muy difícil determinar el
monto de los perjuicios.

Otros autores señalan que se puede exigir el cumplimiento del deber con el auxilio de la fuerza pública.

En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar común, se ha dicho que cesaría la
obligación del marido de proporcionarle alimentos. Ello por aplicación del principio de que la mora purga
la mora (art. 1.552 C.C.). Esta última idea no se condice con el incumplimiento de las obligaciones a del
Derecho de Familia.

La sanción es el divorcio.
7.- Deber de cohabitación: (art. 21 Nº 7 LMC) Esta situación es distinta de la anterior, pues mira a la
obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí. La sanción al incumplimiento es
la misma del caso anterior.

La antigua incapacidad de la mujer casada: Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802,
nuestro Código Civil establecía la denominada Potestad Marital, que el art. 132 (hoy modificado) definía
como “el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer”.
De esta forma la ley colocaba a la mujer casada bajo la dependencia de su marido, y éste no sólo dirigía y
controlaba si vida privada sino que también su actividad jurídica.

Consecuencias importantes que derivan de la Potestad Marital:

1.- Incapacidad relativa de la mujer casada: Al respecto es del caso señalar que la mujer era
relativamente incapaz cuando se casaba bajo el régimen de sociedad conyugal, por tanto era
plenamente capaz cuando era soltera, viuda o separada de bienes.
2.- Representación legal de la mujer por su marido: La incapacidad relativa de la mujer casada
supone que su marido tiene su representación, tanto para ejecutar actos judiciales como
extrajudiciales, ya sea de actos que afecten a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer.
En estos casos el marido actúa como representante legal de la mujer, sin que necesite de su
consentimiento.
3.- La mujer relativamente incapaz se encuentra imposibilitada de administrar sus bienes propios:
Estos bienes son administrados por su marido durante el matrimonio. Según esto el marido puede
enajenar y gravar libremente los bienes muebles de su mujer; percibir e invertir sus frutos; y
puede gravar y enajenar los bienes inmuebles con ciertos requisitos.
4.- Deber de obediencia de la mujer.
5.- Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde quiera que trasladare su residencia.
6.- La mujer tenía como domicilio legal el de su marido.
7.- Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria.

Todos estos efectos desaparecieron con la eliminación de la potestad marital.

Modificación introducida por Ley Nº 18.802: El antiguo art. 1.447 C.C. establecía la incapacidad relativa
de la mujer casada en sociedad conyugal, los menores adultos y los disipadores bajo interdicción. La
nueva ley cambio el texto del inc. 3º del art. 1.447, dejando como relativamente incapaces sólo a los
menores adultos y a los disipadores en interdicción. De esta forma la mujer paso a ser capaz, y no requiere
de un representante legal (ver Síntesis de las principales modificaciones introducidas por Ley Nº 18.802,
de 9 de junio de 1989, que modifica el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley Nº 16.618. Leslie
Tomasello Hart. Familia y Personas.)

Persistencia de la incapacidad: Don Gonzalo Figueroa Y., en su obra Persona, Pareja y Familia, al
respecto señala: “...la Ley Nº 18.802, de 1989, que pretendió poner término a la incapacidad relativa de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, se quedo a mitad de camino entre el sistema que la
precedió y el objetivo que se propuso, con todos los inconvenientes de las cosas hechas a medias.

La incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal fue eliminada formalmente de
los artículos del Código Civil que la establecían. En consonancia con ello, el marido dejó de ser
representante legal de su mujer, eliminándose tal calidad de los artículos que la contemplaban, como el art.
43. En consecuencia, nadie puede sostener hoy en Chile que la mujer casada sea incapaz: el baldón
oprobioso de la incapacidad ha sido formalmente levantado.

Esta solución formal dista mucho, no obstante, de la realidad fáctica. En efecto, si se entiende por
“incapacidad de ejercicio” la facultad que tiene un sujeto de derechos para obligar “sus” bienes por un
acto de su voluntad, el concepto de capacidad no puede considerarse dentro de un limbo abstracto, sino
precisamente en relación con los bienes concretos y específicos que podrían resultar obligados por medio
de esa declaración de voluntad. Una persona no es “capaz” si –teniendo bienes en su patrimonio y
pudiendo manifestar voluntad jurídica– no es apta para obligar esos bienes con esa manifestación de
voluntad.

Esta es la situación en que se ha colocado a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, de
acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 18.802. Efectivamente, los bienes incluidos en el patrimonio
propio de la mujer (que son de su propiedad) deberían ser administrados por ella si hubiere devenido
realmente en una persona capaz. Este patrimonio, sin embargo, es administrado por el marido, según lo
dispone el art. 1.749 C.C.

En consecuencia, por muy capaz que aparezca la mujer en teoría, no tiene aptitud jurídica para
administrar sus bienes propios, los cuales continúa administrando el marido, ya no como representante
legal, puesto que ha dejado de serlo, sino con el curioso título de “jefe de la sociedad conyugal”, con que
los distingue el art. 1.749 C.C. “. (pp. 88 y 89)

La Convivencia. Estatuto Jurídico de la Pareja Informal

Se denomina concubinato a la unión estable de un hombre y una mujer, que comparten una vida común y
mantiene relaciones sexuales.

El profesor Gonzalo Figueroa Yánez prefiere denominar a estas relaciones de pareja, “convivencia”, y
agrega “que en la actual evolución jurídica chilena, las relaciones de convivencia se encuentran
suficientemente institucionalizadas a nivel constitucional, legal y jurisprudencial”.(Persona, Pareja y
Familia, pp 72).

La convivencia es un hecho lícito, por los siguientes motivos:

1.- La Constitución Política de la República establece que la familia que provenga de dichas
relaciones es un núcleo fundamental de la sociedad, y que es deber del Estado protegerla y
propender a su fortalecimiento (ver concepto Constitucional de Familia)
2.- Por su parte el Código Penal, no sanciona tales relaciones, mientras ellas no constituyen un
delito, situación esta última, de difícil ocurrencia tomando en cuenta la adultez de las parejas.
3.- El Código Civil reconoce también la libertad sexual de las personas adultas, ello sin perjuicio
de sancionar el adulterio. Es más, el Código reconoce un estatuto jurídico a las relaciones de
convivencia en el título VII de la Filiación, arts. 186 y siguientes C.C. (Filiación no Matrimonial).

Segunda Unidad: Los Regímenes Matrimoniales

Se define el régimen matrimonial como “el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los
cónyuges entre sí y respecto de terceros” (R. Ranos P.). Cesar Frigerio Castaldi en su obra Regímenes
Matrimonial, al respecto señala: “Es un ordenamiento económico del hogar en lo que se refiere a intereses
pecuniarios que lo son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Hay otras relaciones patrimoniales
que, si bien tienen como origen remoto el matrimonio, emanan directamente de la paternidad o la filiación,
tales como el usufructo legal en los bienes del hijo. Tampoco se incluyen los derechos sucesorios ni
provisionales de los cónyuges. La naturaleza del régimen matrimonial responde más bien a una institución
cuyo estatuto es formado en parte directamente por la ley y en parte por la voluntad de los cónyuges”.

Algunos cuestiones de interés planteadas por el Régimen Matrimonial:

1.- ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un régimen matrimonial? Para algunos autores el
establecimiento de un régimen matrimonial no es necesario, por cuanto si nada se establece, se producirá
entre los cónyuges una separación absoluta de bienes que será regulada por el derecho común. La
tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimándose necesario una regulación económica, que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho común y que protege los intereses de terceros.

2.- Establecida la idea de que el establecimiento de un régimen matrimonial es necesario cabe preguntarse
lo siguiente: ¿Que intervención debe tener la voluntad de los cónyuges en su establecimiento? Algunos
autores estiman que la voluntad de los cónyuges es decisiva en esta materia. Otros consideran que esta
materia no puede quedar sometida a la voluntad de las partes, “pues no son ni deben ser indiferentes a los
Estados las condiciones en que queda establecida la organización económica de la sociedad conyugal, ya
que siendo la familia una institución eminentemente pública, las relaciones jurídicas que surjan de la
misma deben estar situadas en la previsión y tutela del legislador”.

3.- Que pasa cuando las partes nada previeron sobre régimen matrimonial. Normalmente el legislador
establece uno que entra a operar en el silencio de las parte. Es lo que ocurre en Chile, de acuerdo a lo
establecido en el art. 135 inc. 2º C.C. que señala: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de
bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal”.

Tipos de Regímenes Matrimoniales

1.- Régimen de comunidad de bienes: Es aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al
matrimonio (los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan
a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se dividen entre ellos una vez
disuelta la comunidad.

Este régimen puede ser subclasificado en comunidad universal o comunidad restringida.

a) Comunidad universal: Es aquella que comprende todos los bienes que tengan los cónyuges al momento
del matrimonio y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, y que forman un fondo
común que se repartirá entre ellos, por mitades, al momento de la disolución de la comunidad. Durante el
matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio común.

b) Comunidad restringida: Esta comunidad puede ser restringida de bienes muebles y gananciales, o
restringida de gananciales únicamente. Es del caso señalar que en la comunidad restringida sólo algunos
bienes pasan a ser comunes.

b.1. Restringida de bienes muebles y gananciales: Integran el patrimonio común los bienes muebles que
los cónyuges aportan y los que adquieran, a cualquier título, durante el matrimonio. Además forman parte
del haber común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. Quedan excluidos de la comunidad los
bienes raíces que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a título gratuito.

b.2. Restringida de gananciales: Solo ingresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los
cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes
como por sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada cónyuge.

2.- Régimen de separación de bienes: Es exactamente el régimen contrario al anterior. En este hay
claramente dos patrimonios, el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con las más
amplias libertades. No hay es este régimen un patrimonio social o común. Su característica es que cada
cónyuge conserva la totalidad de los bienes que tenia al momento de contraer matrimonio o que durante él
adquiera. También se hace dueño de los frutos que produzcan los bienes durante el matrimonio.

La separación de bienes puede ser total o parcial. Es total si comprende todos los bienes de los cónyuges
y, es parcial si se refiere, solamente a algunos bienes, conservando la comunidad el resto.

3.- Régimen sin comunidad: Es un régimen intermedio entre los dos analizados anteriormente. Bajo este
régimen cada cónyuge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados por el marido,
salvo aquellos reservados, cuya administración corresponde a la mujer. Entre los bienes reservados
encontramos aquellos adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cónyuges aportan en las
capitulaciones matrimoniales con ese carácter; y los que deja un tercero a la mujer con la condición de que
no los administre el marido.

4.- Régimen dotal: Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta
al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrándolos y gozándolos.

5.- Régimen de participación en los gananciales: Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de
mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.

Régimen Matrimonial Chileno: Originalmente nuestro Código Civil estableció un régimen de comunidad
restringida que se denomina sociedad conyugal tal como lo establece el art. 135 inc. 1º C.C.: “Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges...” Al respecto don Rene Ramos
Pazos señala: “En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente, porque si
bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a título gratuito
ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cónyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa o crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal”.

Posteriormente, con la dictación del D.L. 328, de 28 de abril de 1925, posteriormente reemplazado por la
Ley Nº 5.521 de 1934, se permitió pactar separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Con la
dictación de la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permitió la sustitución del régimen de sociedad
conyugal bajo el cual se habían casado, por el régimen de separación total de bienes.

Por último con la dictación de la Ley Nº 19.335 se incorporo a nuestra legislación el régimen de
participación en los gananciales.

Naturaleza y caracteres de la Sociedad Conyugal

La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer
matrimonio a falta de pacto en contrario. Definición que se desprende de los arts. 135 inc. 1º C.C. El art.
135 inc. 1º C.C., señala: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges...”. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario es
nula (art. 1.721 inc. final C.C.). Esto, sin perjuicio, de que existe un caso en que sociedad conyugal puede
comenzar posteriormente. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que según el
art. 135 inc. 2º C.C. se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal.

La duración de la sociedad conyugal es determinada por la ley, pues comienza con el matrimonio y
termina sólo por las causales indicadas en el art. 1.764 C.C.
Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal: Sobre la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal se ha
discutido bastante, y por consiguiente hay quienes sostienen que se trata de un contrato de sociedad, otros
de una comunidad, y por último, que se trata de una persona jurídica.

1.- Don Enrique Rossel S., señala: “La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo que bien puede
afirmarse que no tiene nada de sociedad, sino el nombre...”. En el mismo sentido se pronuncia don Rene
Ramos P., quien agrega: “...hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante
su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia
de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligación de
hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulación
de aportes; la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de
sociedad en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercer; en la sociedad conyugal las
utilidades producidas – llamadas gananciales – se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que las utilidades se reparten en proporción a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal
no se puede pactar por un plazo determinado, lo que sí ocurre en el contrato de sociedad”.

Es nuestro parecer, y por la razones recién anotadas, que la sociedad conyugal no es un contrato de
sociedad.

2.- Por otra parte, existen razones más que fundadas para estimar que la sociedad conyugal no es una
comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho sobre
los bienes sociales. El art. 1.750 C.C. señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. Por su parte el art. 1.752 C.C.
señala: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del art. 145. (ref. al 138º)”.

Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en
que la sociedad conyugal se disuelve. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma será liquidada de
acuerdo a las reglas establecidas en los arts. 1.765 y siguientes C.C.

3.- Tampoco puede afirmase que la sociedad conyugal sea una persona jurídica, puesto que frente a los
terceros, según ya se ha dicho, sólo existe el marido.

En consecuencia, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurídica. Se trata

de una institución sui géneris, con características propias. A lo que más se parece es a un patrimonio de
afectación, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfacción de las necesidades
económicas de la familia), con un activo y un pasivo.

Las Convenciones Matrimoniales: Están definidas en el art. 1.715 C.C. “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración”. Se trata de un pacto que se celebra entes o al
momento del matrimonio. Los pactos que celebren los cónyuges durante el matrimonio no son
capitulaciones matrimoniales (1.723 C.C. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de
separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales”).

Es importante señalar que el código la define como “convenciones”. No dice que sean un contrato. Y esto
porque las capitulaciones matrimoniales no serán contrato si no crean derechos y obligaciones para las
partes. En consecuencia las capitulaciones matrimoniales pueden ser un contrato si realmente crean
derechos y obligaciones para los esposos; no lo será en caso contrario. Si la capitulación establece el
régimen de separación de bienes no será contrato; en cambio si se establece el la convención que el esposo
se obliga al pago de una pensión, si será contrato.
Características:

1.- Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral.

2.- Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.
3.- Es un acto jurídico dependiente. Requiere que exista matrimonio.
4.- Son inmutables. Excepciones: art. 1.716 inc. final C.C.: “Celebrado el matrimonio, las
capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inc. 1º. del art. 1723”. Por su parte el inc.
1º del art. 1.723 C.C. establece: “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de
separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación
en los gananciales”.

Requisitos de las convenciones matrimoniales:

Las capitulaciones solo pueden ser pactadas por los esposos, y a diferencia de lo que ocurre en los demás
contratos, las celebran los nombrados personalmente, aunque sean incapaces. Esto no obsta a que se
celebren por medio de un mandatario. Lo que la ley prohíbe es que se preste el consentimiento por medio
de los representantes legales.

En consecuencia, pueden celebrar capitulaciones todos los que son hábiles para contraer matrimonio, y,
como todo acto jurídico pueden actuar personalmente o por poder.

El Código Civil, en el art. 1.721 se refiere categóricamente al menor y le confiere la facultad de pactar
capitulaciones matrimoniales, al señalar: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que
tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o
censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia
autorice al menor”. Por su parte el inc. 2º del art. 1.721 nombra a los demás incapaces y reglamenta la
forma en que pueden convenir este contrato. Art. 1.721 inc. 2º: “El que se halla bajo curaduría por otra
causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”.

Por lo tanto, todo hombre mayor de 14 años y toda mujer mayor de 12 años, pueden celebrar
capitulaciones matrimoniales, según las siguientes reglas:

1.- Los mayores de edad celebran las convenciones libremente, sin necesidad de la autorización o
aprobación de persona alguna.
2.- Los menores adultos, hállense o no bajo patria potestad o bajo guarda, pueden celebrar
capitulaciones con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento les haya sido
necesario para el matrimonio. Obtenida la aprobación, el menor puede pactar en las capitulaciones
todas las cláusulas que le serían permitidas si fuere mayor, con excepción de las siguientes, para
las que necesita, además, autorización judicial: renuncia de gananciales; enajenación de bienes
raíces; constitución de hipotecas, censo o servidumbre sobre los mismos.
3.- Los que se encuentran bajo curaduría por otra causa que la menor edad, caso en que sólo se
encuentra al prodigo, necesitan para celebrar capitulaciones autorización de su curador.

En el caso de los dementes, los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o el impúber, ellos
no pueden contraer matrimonio por tanto no le son aplicables la norma del art. 1.721 inc. 2º C.C.
Solemnidades: Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero dichas solemnidades son
distintas, según que se convengan antes o durante la celebración del matrimonio.

1.- Solemnidades que se requieren antes del matrimonio: Las capitulaciones que se celebren antes del
matrimonio se otorgan por escritura pública que debe subinscribirse al margen al margen de la inscripción
del matrimonio. La subinscripción debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o, en todo caso,
dentro de los 30 días siguientes a dicha celebración.

Si no se procede a la subinscripción en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones no tienen valor, ni

entre las partes ni respecto de terceros. Art. 1.716 inc. 1º C.C.: “Las capitulaciones matrimoniales se
otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la
celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción
matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que
se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que ese pacto conste en dicha inscripción. Sin
este requisito no tendrá valor alguno”.

En el caso de que el matrimonio se haya celebrado en país extranjero el art. 1.716 inc. 2º dispone:
“Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la
fecha de la inscripción del matrimonio en Chile”.

2.- Solemnidades que se requieren durante la celebración del matrimonio: Primero que todo, debemos
señalar que sólo se puede pactar separación total de bienes o el régimen de participación en los
gananciales, ello de acuerdo a lo establecido en el inc. 2º del art. 1.715 C.C.: “En las capitulaciones
matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes
o régimen de participación en los gananciales”. Segundo, basta con que la capitulación se haga constar en
la inscripción de matrimonio.

Contenido de las capitulaciones matrimoniales:

En las capitulaciones matrimoniales concluidas antes del matrimonio, los esposos pueden celebrar las
convenciones que se pasan a indicar. La enumeración no es taxativa, pero, debe recordarse que el
contenido de las capitulaciones está limitado por su propia naturaleza (convenciones pecuniarias
relacionadas con el régimen de bienes del futuro matrimonio) y, además, por el propio legislador que en
varias disposiciones prohíbe ciertos convenios por estimarlos contrarios al orden público.

Lo dicho no es aplicable a las capitulaciones que se otorgan en el momento de celebrarse el matrimonio,

que sólo pueden tener por objeto el pacto de separación total de bienes o el régimen de participación en los
gananciales (1.715º inc. 2º C.C.).

Principales convenciones que pueden contener las capitulaciones:

1.- Art. 1.720 inc. 1º C.C.: “En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación
total o parcial de bienes”.
2.- Art. 1.720 inc. 2º C.C.: “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de
una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá
los efectos que señala el art. 167”.
3.- Art. 1.406 C.C.: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a
otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que
las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas”.
 4.- Art. 1.725 Nº 4 inc. 2º C.C.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. inc. 2º Pero
podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.
5.- Arts. 1.719 y 1.721 C.C. La mujer puede renunciar a los gananciales.

De esta forma el contenido de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio puede ser
muy variado. No existe más limite que el establecido en el art. 1.717 C.C.: “Las capitulaciones
matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán,
pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes”. Así por ejemplo, no se puede convenir que la sociedad conyugal
sea administrada por la mujer; que la mujer no podrá tener patrimonio reservado, etc.

Estipulaciones prohibidas:

1.- Art. 153 C.C.: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad
de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”.
2.- Art. 1.721º inc. final del C.C: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio
antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.

Momento en que las capitulaciones matrimoniales producen efecto: El Art. 1.716 del C.C señala: “Las
capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta
días siguientes”. En consecuencia, las capitulaciones empiezan a producir sus efectos desde el momento
en que se celebra el matrimonio, pero para que ello ocurra en necesario que se haga la subinscripción
respectiva. Efectuada la subinscripción las capitulaciones producen todos sus efectos. Sólo deja de
producirlos cuando el matrimonio no se celebra o cuando es declarado nulo, salvo el caso que el
matrimonio sea putativo, caso en el cual las capitulaciones valdrán.

Modificación de las capitulaciones matrimoniales: Antes de celebrado el matrimonio, las capitulaciones

pueden modificarse a voluntad de los esposos; así se deduce del inc. final del art. 1.716 C.C., que las hace
irrevocables desee la celebración del matrimonio: “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no
podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas...”

Irrevocabilidad de las capitulaciones matrimoniales: Celebrado el matrimonio, las capitulaciones

matrimoniales no pueden alterarse o modificarse ni aún con la voluntad de todos los que participaron en
su celebración. Salvo el caso del inc. final del art. 1.716 C.C.: “Celebrado el matrimonio, las
capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inc. 1º. del art. 1723”. Esta regla se encuentra complementada por
lo dispuesto en el art. 1º de la Ley Nº 19.335.

Aplicando el art. 1º de la Ley Nº 19.335 y el art. 1.723 C.C. los cónyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al régimen matrimonial bajo el cual se casaron:

1.- Si se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de separación
total de bienes.
2.- Si se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, pueden reemplazarlos por el de
participación en los gananciales.
3.- Si se casaron bajo el régimen se separación de bienes, pueden reemplazarlos por el
participación en los gananciales.
4.- Si se casaron bajo el régimen de participación en los gananciales, pueden reemplazarlo por el
de separación total de bienes.
En consecuencia, si los cónyuges se casaron bajo el régimen de participación en los gananciales o de
separación de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron bajo el régimen de
sociedad conyugal y después lo sustituyeron por el de separación de bienes, tampoco les es permitido
volver al de sociedad conyugal.

Puntos no resueltos por la Ley: Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal y
posteriormente, usando el art. 1.723, lo sustituyeron por el de separación de bienes, ¿podrían nuevamente
y en virtud del art. 1.723 celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separación de bienes por
participación en los gananciales?

Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, y habiéndose sustituido por
participación en los gananciales, ¿podrían celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazara la
participación en los gananciales por la separación de bienes?

Patrimonio de la Sociedad Conyugal

Durante la vigencia de la sociedad conyugal hay tres patrimonios, a saber:

1.- Patrimonio de la sociedad conyugal.

2.- Patrimonio del marido.
3.- Patrimonio de la mujer.

Es más, si la mujer tiene bienes reservados por el ejercicio de una profesión, industria o comercio
separado del de su marido, se formara un cuarto patrimonio, sometido a reglas especiales.

Cada uno de estos patrimonios tiene un activo o haber y un pasivo o debe.

Del haber de la sociedad conyugal

Para el estudio del haber de la sociedad conyugal es necesario, previamente distinguir entre haber absoluto
y haber relativo.

Haber absoluto: Esta formado por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma
definitiva, sin derecho a recompensa.

Haber relativo: Esta formado por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al
cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa, que se hará valer al momento de la liquidación
de la sociedad conyugal.

Haber absoluto de la sociedad conyugal: Está integrado por los bienes que contemplan los arts. 1.725 Nº
1; 1.725 Nº 2; 1.725 Nº 5; 1.730 y 1.731 C.C.

1.- Art. 1.725 Nº 1 C.C.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio”. Cualquier
remuneración que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este
rubro, sin que tenga importancia la denominación que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos,
salarios, etc. Lo único importante es que se devenguen durante el matrimonio.

Para que el producto del trabajo ingrese al haber de la sociedad es necesario que dicho trabajo se haya
prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado después de la disolución de la
misma.
Por el contrario, si el trabajo se prestó antes del matrimonio y se paga durante su vigencia, este dinero
ingresará al haber relativo.

Se presentan algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar solteros y se
terminan cuando los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina ha solucionado el problema
distinguiendo si el trabajo es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad conyugal
la parte del honorario devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cónyuge aquella otra
parte devengada mientras permanecía soltero.

Si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se encomienda a una persona la confección de una estatua, en ese
caso el honorario se entenderá devengado cuando la obra esté terminada, pasando a ser los honorarios
propios o sociales, según corresponda.

Otro asunto importante, relacionado con el art. 1.725 Nº 1 C.C., es el que se refiere a las donaciones
remuneratorias1. El art. 1.433 C.C., señala: “Se entenderán por donaciones remuneratorias las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que
suelen pagarse”. Por su parte el art. 1.738 C.C. señala el destino de estas donaciones remuneratorias, al
decir: “Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por
servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se
hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta
concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se
hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones
en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes de la sociedad”.

De acuerdo a lo señalado en el art. 1.738 C.C. podemos distinguir las siguientes situaciones:

1.- Donaciones remuneratorias inmuebles que otorgan acción: Tal donación ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
2.- Donaciones remuneratorias inmuebles que no otorgan acción: Tal donación ingresa al haber
propio del cónyuge.
3.- Donaciones remuneratorias muebles que otorgan acción: Tal donación ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
4.- Donaciones remuneratorias muebles que no otorgan acción: Tal donación ingresa al haber
relativo.

Dineros ganados en el juego: Estos dineros ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin
importar si se trata de juegos de azar, de destreza física o intelectual.

Ingresos provenientes de la propiedad intelectual: Se discute si ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal o al haber relativo del cónyuge. Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre “el
derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su
explotación”. Las utilidades pecuniarias pertenecen a la sociedad, si se generan durante su vigencia. La
propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o fabricante pertenecen a la
sociedad si se constituyen durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si se constituye antes del
matrimonio, es del cónyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho
mueble “aportado por él al matrimonio”, ingresa al haber relativo (1.725 Nº 4 C.C.), quedando obligada la

1
Para una mejor comprensión de las donaciones remuneratoria ver “Derecho Sucesorio”, Manuel Somarriva, páginas 549 y
siguientes.
sociedad a restituir su valor, según el que tenía al tiempo del matrimonio. La opinión contraria la sustenta
don Antonio Zuloaga Villalón (ver Derecho de Familia, Tomo I, Rene Ramos P. pp. 148 y siguientes)

2.- Art. 1.725 C.C.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2. De todos los frutos, réditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio”. Si un
inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo
ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cónyuges. Aparentemente parece ser
injusto que no se haga una distinción. La razón esta dada por que los ingresos producidos por bienes
propios o sociales, están destinados a atender las necesidades de la familia.

Por otra parte y de acuerdo al art. 1.740 Nº 4 C.C. “La sociedad es obligada al pago: 4. De todas las
cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge”. Es decir, si la sociedad
paga las reparaciones de los bienes propios de cada cónyuge, es lógico que los ingresos de ese bien vayan
a la sociedad conyugal.

El art. 1.725 Nº 2 habla de frutos sin hacer ninguna distinción. En consecuencia ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo importante es que los frutos se
devenguen durante el matrimonio (sociedad conyugal).

De que modo adquiere la sociedad conyugal los frutos: Hay que distinguir entre frutos producidos por los
bienes propios del cónyuge o por un bien social. Los frutos producidos por un bien social, la sociedad
conyugal lo adquiere por el modo de adquirir accesión (art. 646 y 648 C.C.). Por su parte el fruto
proveniente de un bien propio de uno de los cónyuges el modo de adquirir es la ley –art. 1.725 Nº 2 C.C.–
que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cónyuge.

3.- Art. 1.725 C.C.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 5. De todos los bienes que cualquiera
de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso”. Cualquier bien que se adquiera durante
la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (compraventa, etc.) ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia que el bien se compre a nombre del marido o de la
mujer. Lo que importa es que el título traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado bajo
la vigencia de la sociedad conyugal y, además, que el título traslaticio sea oneroso.

Casos de los arts. 1.728 y 1.729 C.C.: Aplicación especial al principio sentado en el art. 1.725 Nº 5 C.C.,
es decir, se alteran las reglas generales en los casos de los artículos señalados.

Art. 1.728 C.C.: “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él
durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá
pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio
de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el
dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación”. La norma se refiere al cónyuge que, teniendo una finca propia, adquiere (a título oneroso)
durante la vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a ella. Si el terreno contiguo y la finca
conservan su individualidad, el nuevo terreno será social, pero si se ha formado un solo todo, de manera
que el nuevo terreno no pueda desmembrase sin grave daño, se formará una comunidad entre el cónyuge y
la sociedad en que ambos serán codueños del todo a prorrata de los valores aportados al tiempo de la
incorporación.

Art. 1.729 C.C.: “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá
proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y
de lo que haya costado la adquisición del resto”. Esta norma contempla el caso de que un cónyuge tenga
un bien propio proindiviso con otras personas y durante la vigencia de la sociedad adquiera a título
oneroso las cuotas de sus comuneros. Esta cuota o cuotas, en vez de pasar a formar parte del haber
absoluto, sigue la regla señalada en el art., esto es, el bien entero pasa a ser una comunidad formada por la
sociedad y el cónyuge, a prorrata del valor de la cuotas.

4.- Art. 1.730 C.C.: “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber
social”. Norma concordante con lo establecido en el art. 25 del Código de Minería, que establece que los
derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación minera por las mujeres casadas en
régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150 C.C.

Por su parte don Enrique Rossel S., estima “que el denuncio de minas no es producto del azar, sino de la
actividad y del esfuerzo de los denunciantes; de ahí que ingrese al haber real como cualquier otro fruto del
trabajo”.

5.- Art. 1.731 C.C.: “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la
parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”. Ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social.

Haber relativo de la sociedad conyugal: Está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolución de la sociedad.

1.- Art. 1.725 Nº 3 C.C.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 3. Del dinero que cualquiera de
los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa”. Entran a formar parte del haber relativo los dineros que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio o que durante él adquiere, obligándose la sociedad al pago de la
correspondiente recompensa. La recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo (valorismo). Si bien el art. en comento no señala que para que los
dineros ingresen al haber relativo, tiene haber sido adquiridos a título gratuito, esto es así. Por cuanto si
fuesen adquiridos a titulo oneroso debieran ingresar al haber absoluto, ya sea porque corresponden al art.
1.725 Nº 1 o al 1.725 Nº 2.

2.- Art. 1.725 Nº 4 C.C.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y
especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.

Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recién respecto del dinero, en el
sentido que se entiende por bien aportado el que tenia el cónyuge al momento del matrimonio. En cuanto a
los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, el art. 1725 Nº 4 C.C. no dice que hayan tenido que
ser adquiridos a título gratuito, Pero ello esta establecido en el art. 1.726 inc. 2º y en el art. 1.732 inc. 2º
C.C. El art. 1.726 inc. 2º dice: “Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que
deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa”. Y el art. 1.732 inc. 2º
confirma la misma idea, al señalar: “Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito
fueren muebles, se entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o
asignatario la correspondiente recompensa”.
Por otro lado es importante señalar que el art. 1.725 Nº 4 C.C., habla de “especies muebles” y no de
“bienes muebles”. Si el art. en comento hubiese hablado de bienes muebles solamente estarían incluidos
los bienes muebles corporales por naturaleza, excluyendo de esa forma a los bien muebles incorporales.

Por último el art. 1.725 Nº 4, en su inc. 2º, da la posibilidad a los cónyuges de eximir de la comunidad
cualquiera parte de las especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales. De esta
forma si un cónyuge no quiere que un “auto” no ingrese al haber relativo de la sociedad conyugal, puede
excluirlo en las capitulaciones matrimoniales.

3.- Art. 1.731 C.C.: “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la
parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”. Para poder
comprender las diferentes situaciones planteadas en este art., necesariamente hay relacionarlo con los arts.
625 y 626 del Código Civil.

El art. 625 inc. 2º C.C. dice: “Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño”. Por su parte el art. 626 C.C., establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueño del terreno en que se encontraba oculto. Señala el artículo: “El tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se
haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá
todo el tesoro al dueño del terreno”.

Situaciones planteadas por los arts. 626 y 1.725 C.C.:

a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada
la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge descubridor.

b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%) seguirá la siguiente suerte:

i. Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del terreno
ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge dueño
del terreno.
ii. Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño ingresará al haber absoluto de
la sociedad.

4.- Art. 1.738 inc. 2º C.C.: “Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad”. Ingresan también al haber relativo
de la sociedad conyugal la donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el
servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida.

5.- Art. 1.735 primera parte C.C.: “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque
se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”. Por su
parte el inc. final del mismo art. establece: “Si los bienes a que se refieren los números anteriores son
muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente
recompensa”. En consecuencia, forma parte de haber relativo los bienes muebles adquiridos por un
cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella.
Haber propio o personal de cada cónyuge: Esta formado por todos aquellos bienes que no entran al haber
absoluto ni relativo de la sociedad. El dominio de ellos pertenece al cónyuge que los adquirió en las
condiciones que se señalaran. Forman parte del patrimonio propio:

1.- Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio: El Código Civil no señala en forma
expresa que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño al momento de casarse permanezcan en su
haber propio.

Por otra parte el art. 1.736 C.C. se pone en el caso de bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal y que no obstante no ingresan al activo social, sino al haber propio del cónyuge. “La
especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”. Es del caso señalar que para que estos
bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al
haber relativo.

Casos consignados en el art. 1.736 C.C.:

1.1. Art. 1.736 Nº 1 C.C.: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a
título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella”. Este numerando contempla dos situaciones
distintas.

a) La primera, que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges está
poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo que
sólo ocurre durante la vigencia de la sociedad conyugal. Este bien es propio del cónyuge, pues la
causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad. Esto se debe a que los efectos de la
sentencia que declara la prescripción operan con efecto retroactivo.
b) La segunda, dice relación con la adquisición del bien raíz por transacción. La transacción, en
cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título. Por ello si el
cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de una transacción que se celebra vigente la
sociedad, ese bien no es social, sino propio del cónyuge, pues la transacción es en ese caso un
título declarativo.

1.2. Art. 1.736 Nº 2 C.C.: “Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal”. No pertenecen a la sociedad
conyugal, sino al cónyuge, los bienes raíces que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio. Este numeral se refiere al caso en
que un cónyuge ha adquirido de soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es, susceptible de anularse.
Si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de
nulidad por prescripción, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el
bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad (ver
arts. 1.683; 1.684; 1.691 C.C.)

1.3. Art. 1.736 Nº 3 C.C.: “Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación”. No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes
que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una
donación. Se trata de que un cónyuge soltero vendió un bien raíz. Posteriormente, cuando ya estaba
casado, la venta o el título traslaticio de que se trata, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el
bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolución. El bien no ingresa a la sociedad.
Cosa similar ocurre cuando un cónyuge había donado de soltero un bien raíz, y posteriormente se revoca
la donación. El bien vuelve al haber propio del donante.
1.4. Art. 1.736 Nº 4 C.C.: “Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica”. No ingresan a la sociedad conyugal los bienes litigiosos y de que durante
la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica. Se trata del caso en que el cónyuge
adquirió de soltero un bien inmueble. Posteriormente, y vigente la sociedad conyugal, es demandado por
un tercero que alega derechos sobre el bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del
cónyuge, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la nueva sentencia no
constituye un nuevo título, sino un simple título declarativo, según lo establecido en el art. 703 inc. 5º
C.C., que dice: “Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar
la posesión”.

1.5. Art. 1.736 Nº 5 C.C.: “Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida
con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad”. La
situación es la siguiente: el cónyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un bien raíz.
Posteriormente, cuando ya esta casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. El problema
se ha presentado con la voz “consolidación”. Para don Arturo Alessandri, se produce la situación del
numeral en comento, “sea que esta consolidación se produzca por la terminación natural del usufructo, por
muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o por el cumplimiento de la condición
señalada para su duración o por su adquisición a título gratuito u oneroso”. Y ello por que el numeral 5 no
hace ninguna distinción. Agrega el autor que si la consolidación se produce a título oneroso el cónyuge
deberá recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto que esta ha incurrido (haber relativo).

En contrario opina don Gonzalo Barriga, quien sostiene que la consolidación a que hace referencia el art.,
se refiere exclusivamente a la que opera por extinción del plazo.

1.6. Art. 1.736 Nº 6 C.C.: “Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses
devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después”. No pertenece a la
sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor lo que paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera
de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los
intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagado después.

1.7. Art. 1.736 Nº 7 C.C.: “También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad
en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre
que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artículo 1703”.

2.- Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal: Los art. 1.726 y 1.732 C.C., disponen que las adquisiciones de los cónyuges hachas a título
gratuito durante el matrimonio incrementan su haber propio y no el de la sociedad conyugal. El art. 1.726
inc. 1º C.C., dice: “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y
las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos
títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge”. Por su parte el art. 1.732 inc. 1º C.C.,
reitera la misma regla, al señalar: “Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se
entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las
donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro”.

3.- Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales: Así lo
establece el art. 1.725 Nº 4 inc. 2º C.C., al señalar: “Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión
cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.
4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges: El art. 1.727 Nº 3 C.C. señala: “No
obstante lo dispuesto en el artículo. 1725 no entrarán a componer el haber social: 3. Todos los aumentos
materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella,
por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”. Si no entran al haber social, quiere decir
que ingresan formar parte del haber propio del cónyuge respectivo.

5.- Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al
momento de su disolución: Al tratar el haber relativo hemos dicho, que ciertos bienes de los cónyuges
ingresan al haber social, pero generan un crédito o recompensa a favor del aportante o adquirente. Sin
perjuicio de ello es importante señalar es que las recompensan o créditos constituyen un bien que
permanece en el patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal. En
consecuencia son un bien propio del cónyuge de que se trata.

6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores: El art. 1.727 C.C.,
dice: “No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Finalmente quedan excluidos
de la sociedad y forman un haber propio los bienes que entran a substituir a otros bienes propios del
cónyuge en virtud del fenómeno de la subrogación. Debido a la importación de la institución de la
subrogación se estudiara en un párrafo aparte.

La subrogación: Según el art. 1.727 C.C., si se adquiere un bien raíz a título oneroso durante la vigencia
de la sociedad conyugal, no entrará al haber de dicha sociedad si es debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cónyuges o si es comprado con valores propios de alguno de ellos,
destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de muerte.

La subrogación es un fenómeno que tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los
cónyuges, pues si no existiera, los bines adquiridos con dineros propios de ellos serían sociales, en virtud
de lo dispuesto en el art. 1.725 Nº 5 C.C.

Don Enrique Rossel S. define la subrogación como “la substitución de un inmueble a otro inmueble que
pasa a ocupar la situación jurídica del anterior”.

Clases de subrogación:

1.- Subrogación de inmueble a inmueble: Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se
adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del propio en el haber del cónyuge. Este
cambio puede ser por compra o por permuta.

A. Subrogación por permuta: El art. 1.733 inc. 1º C.C., dice: “Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el
primero...”. Es necesario además, según el mismo art., que en la escritura de permuta se exprese el ánimo
de operara la subrogación. Sin perjuicio de lo señalado, se requiere:

A.1 Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio: La finalidad de la institución es
que el cónyuge dueño de un inmueble pasa a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.
Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que cuando es
un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su autorización.
A.2 Que vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro: Sin mayores comentarios.
A.3 Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes: Requisito establecido
en el art. 1.733 inc. 6º C.C. que dice: “Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo
en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la
 cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al
cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el
derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca”.
A.4 Que si el bien raíz es de la mujer, ésta preste su autorización (art. 1.733 inc. final): Sin
mayores comentarios.

B. Subrogación por compra: Se produce esta subrogación, cuando vendido un inmueble propio de alguno
de los cónyuges, se ha comprado con su precio un nuevo inmueble.

Para que el fenómeno se presente es necesario:

B.1 Que se venda un inmueble propio de alguno de los cónyuges.

B.2 Que con su precio se adquiera otro inmueble.
B.3 Que en la escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.
B.4 Que haya un cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble se vende y el del inmueble
que se compra.
B.5 Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.

2.- Subrogación de inmuebles a valores: Esta forma de subrogación está establecida en el art. 1.727º Nº 2,
que dice: “Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Para que esta forma de
subrogación opere es necesario:

1. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinado a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
2. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores y se deje constancia también del ánimo de subrogar.
3. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
4. Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer, ésta preste su autorización.

Pasivo de la sociedad conyugal: Hay que distinguir entre pasivo real y pasivo aparente. Una deuda integra
el pasivo real de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata, que
esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista
de la contribución a la deuda. Es decir, la sociedad paga y soporta el pago.

Por su parte, una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando ésta debe
pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de que se trate,
que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de
vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes
sociales, pero esa deuda es personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda,
pues en definitiva él va a soportar el pago.

En definitiva, la obligación a la deuda mira a las relaciones de un tercero con la sociedad, en cambio, la
contribución a la deuda dice relación con los cónyuges.

Pasivo Absoluto: El pasivo absoluto lo integran las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista
de la obligación como de la contribución a la deuda. La sociedad conyugal está obligada a pagar y a
soportar el pago. No hay derecho de recompensa.

Integran el pasivo absoluto las siguientes deudas:

1.- Art. 1.740 Nº 1 C.C.: “De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad”. Esta norma es la
contrapartida de la establecida en el art. 1.725 Nº 2 C.C. que establece que ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cónyuge. Lógico es, en
consecuencia, que las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los
cónyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. Ejemplo: las rentas de arrendamiento que produce un
inmueble propio o social ingresan al activo absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se
tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal.

2.- Art. 1.740 Nº 2 C.C.: “De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido,
o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o
ésta...”. Este art. establece varias situaciones, a saber:

a) Deudas contraídas por el marido: Es la situación normal, desde que el marido es administrador de la
sociedad conyugal.

b) Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido: Situación que fuere modificada por Ley
Nº 18.802, pero que lamentablemente se mantuvo en el art. 1.740 Nº 2 C.C. (mandato).

c) Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial: Esta situación debe relacionarse con el art.
138 inc. 2º C.C., que dice: “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el
marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio”. Se trata de casos en que al marido le afecta un impedimento que no fuere de larga duración o
indefinido. En estos casos la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la misma forma que
si el acto lo hubiese realizado el marido.

d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido: Art. 1.751 C.C.: “Toda
deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda
del marido y por consiguiente de la sociedad...”. Norma concordante con lo establecido en el art. 1.448
C.C., que dice: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él
mismo”.

Si la mujer no actúa en representación de su marido, sino a nombre propio la deuda no integra el pasivo
absoluto de la sociedad conyugal. Dicha deuda, de acuerdo al art. 137 inc. 1º C.C., sólo podrá hacer
efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al art. 166 o 167
del Código Civil.

e) Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer: Art. 1.751 inc. final,
que dice: “Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los
casos y términos del sobredicho inciso 2º., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º. del artículo
137”. Esto significa que deberán cobrarse a la sociedad conyugal, salvo cuando se probare que el contrato
cedió en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio.

f) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia: Art. 137 inc. 2º C.C.: “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y
en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común
en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”. Para que estos bienes
forman parte del pasivo absoluto se requiere: 1) comprar al fiado; 2) que se trate de bienes mueble y; 3)
que se trate de bienes destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

3.- Pago de deudas generadas por contratos accesorios: Situación establecida en el art. 1.740 Nº 2 inc. 2º
C.C., que dice. “La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda
fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”. El artículo en comento plantea diversas situaciones:

i. Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad
conyugal. En este caso, la sociedad está obligada al pago de esta deuda, que también soporta la
sociedad conyugal.
ii. Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Al respecto es del
caso señalar que el marido para garantizar una deuda ajena requiere de la autorización de la mujer,
y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios. En consecuencia, si la mujer da su autorización,
el pago debe soportarlo la sociedad conyugal, sin derecho de recompensa.
iii. Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno de los
cónyuges. En este caso la sociedad esta obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es
decir, se trata de una deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

4.- Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge: Art. 1.740 Nº
4 C.C. Esta norma debe relacionarse con los arts. 795 y 796 C.C. El art. 795 dice: “Corresponden al
usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo”. Por su parte el art. 796 inc. 1º,
señala: “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con
que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen”. El inc.
2º del mismo art. agrega: “Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos
fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido”.

Ejemplos: El pago de contribuciones de bienes raíces es un carga usufructuaria. Por tanto, corresponde a
la sociedad conyugal el pago, sea que corresponda al bien propio de un cónyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa.

5.- Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia: El Art. 1.740 Nº 5 C.C. establece las siguientes
situaciones:

a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges: Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal, resulta razonable que el mantenimiento de ellos sea también de
cargo de la sociedad conyugal.

b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes: Asta parte del
art. debe ser concordado con el art. 230 C.C. que señala: “Los gastos de educación, crianza y
establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella
se dirán”. Estos gastos comprenden: la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. Son de
cargo de la sociedad conyugal, puesto que, según el art. 224 C.C., toca de consuno a los padres el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos. Respecto de los gastos de educación, comprenden los que
demanden la educación básica, media, profesional o universitaria.

El art. 1.744 C.C., distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educación. Los gastos
ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios. Sólo se sacaran
bienes propios de hijo en caso necesario, o sea cuando los bienes sociales no fueren suficientes. Los gastos
extraordinarios de educación deben pagarse con los bienes propios de hijo, si los tuviere, y sólo cuando le
hubieren sido efectivamente útiles. En caso contrario son de cargo de la sociedad conyugal.
Según Alessandri son gastos ordinarios de educación “los que demande la educación normal y corriente
del hijo, atendida la posición social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad... de
los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar”; y como gastos
extraordinarios “los que salgan de ese límite, como el envío a estudiar al extranjero”.

Gastos para atender otras cargas de familia: El Art. 1.740 Nº 5 inc. 2º C.C., dice: “se miraran como
cargas de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando es exceso al haber del cónyuge”. Los alimentos legales que un cónyuge
debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio
son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho de recompensa, salvo que sean excesivos. En este
último caso, si los paga la sociedad conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.

6.- Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda
disponer a su arbitrio: El art. 1.720 inc. 2º establece que en las capitulaciones matrimoniales se podrá
estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensión periódica. Estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o periódicamente, serán
de cargo de la sociedad, salvo que se haya establecido, en las mismas capitulaciones, que sean de cargo
del marido.

Pasivo relativo o aparente de la sociedad conyugal: Esta compuesto por aquellas deudas que la sociedad
está obligada a pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Es
decir, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta. También
podríamos señalar que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las deudas,
pero personales desde el punto de vista de la contribución a las deudas.

El art. 1.740 Nº 3 C.C. señala: “La sociedad es obligada al pago: 3. De las deudas personales de cada
uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en
ello”.

Deudas personales de los cónyuges:

1.- Deudas anteriores al matrimonio.

2.- Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges. Art. 1.740 Nº 2 C.C.: “...como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento
de los hijos de un matrimonio anterior”.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los
cónyuges por un delito o cuasidelito. Art. 1.748 C.C.: “...y por el pago que ella hiciere de las
multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”.
4.- Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cónyuges. Art. 1.745 inc. final C.C.: “El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe
recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él
cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los
mismos bienes hereditarios o con lo suyo”.

Las Recompensas: Don Enrique Rossel S., señala: “se conocen con el nombre de recompensas las
indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal
están obligados entre sí”. Por su parte don Manuel Somarriva U., las define como: “el conjunto de
créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a
fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden” o “son los créditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recíprocamente”.
En cuanto al objetivo de las recompensan don Enrique Rossel S, señala: “El objeto de las recompensas es
evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; evitan también las donaciones disimuladas
que pudieren hacerse los cónyuges entre sí para perjudicar a terceros y, finalmente, evitan los abusos del
marido, que podría emplear los dineros de la mujer en su propio beneficio y corrigen los excesos de una
administración mal intencionada, ya que sabemos que sabemos que se le debe recompensa a la sociedad
por los perjuicios con dolo o culpa grave”.

Previo a entrar a las clases de recompensas es necesario hacer algunas precisiones con respecto a ellas.
Primero que todo debemos señalar que las recompensas no son de orden público y por tanto, los cónyuges
pueden renunciar a ellas.

Segundo, la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales o durante la vigencia de la

sociedad conyugal. Durante la vigencia de la sociedad conyugal sólo se puede renunciar en forma
determinada, no en términos generales, si así fuese importaría alterar el régimen matrimonial.

Clases de recompensas.

1.- Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal: Uno de los cónyuges puede
adeudar a la sociedad recompensas por diferentes motivos:

a) Porque la sociedad pagó una deuda personal suya. Art. 1.740 Nº 3 C.C.: “La sociedad es obligada al
pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”.

b) Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores propios o a otro inmueble
propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogo. Art. 1.733 inc. 3º C.C.: “Si se subroga
una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la
sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de
compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá
recompensa por este exceso a la sociedad”.
Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor
de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construyó una casa. En este caso, el monto de la
recompensa está regulado por el art. 1.746 C.C., que dice: “Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso
se deberá sólo el importe de éstas”.

c) Porque adquirió un herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias. Art. 1.745 inc.
final C.C., dispone: “El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad
por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la
adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo”.

d) Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común. El
Art. 1.735 C.C., señala: “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes
sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social”. Por su parte el art. 1.742 C.C.,
agrega: “El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que
hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave
menoscabo a dicho haber”. Finalmente el art. 1.747 C.C., establece: “En general, se debe recompensa a
la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
común”.
e) Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito suyo. El art.
1.748 C.C., establece: “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que
le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”.

f) Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicio a la sociedad. . El art. 1.748 C.C., establece: “Cada
cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o
culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algún delito o cuasidelito”.

g) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o
cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge. El art. 1.745 inc. 1º C.C., señala:
“En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se
presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar”.

h) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a título oneroso,
caso en que se adeuda recompensa a la sociedad conyugal por el precio de adquisición del bien, a menos
que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal. El art.
1.739 inc. final C.C., establece: “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de
los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con
bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal”.

2.- Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge: La sociedad conyugal puede adeudar
recompensas al cónyuge por diversas situaciones:

a) Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella adquirió a título
gratuito. Así lo establecen los numerales 3 y 4 del art. 1.725 C.C. El numeral tercero señala : “El haber de
la sociedad conyugal se compone: 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa”. El numeral
cuarto agrega: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y especies
muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa”.

b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a
menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero o se haya pagado una
deuda personal del cónyuge. Norma establecida en el art. 1.741 C.C.: “Vendida alguna cosa del marido o
de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho
precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio personal del
cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de
sus descendientes de un matrimonio anterior”.

c) Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble o a valores, y el bien
adquirido era de menos valor que el bien subrogado. Art. 1.733 incs. 3º, 4 y 5 C.C.: “Si se subroga una
finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la
sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de
compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá
recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo
al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge
a la sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores”.

3.- Recompensas debidas por los cónyuges entre sí: Un cónyuge debe recompensa a otro cónyuge si se ha
beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios.

Por ejemplo, cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro; cuando con bienes
propios del cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro; cuando un cónyuge, con dolo
o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por ejemplo lo incendiare.

Prueba de la recompensa: Se aplica en la especie la norma establecida en el inc. 1º del art. 1.698 C.C., que
dice: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Es decir, el que
alega una recompensa deberá probar los hechos en que se funda. Para la prueba puede valerse de todos los
medios probatorios con excepción de la confesión, a así lo establece el art. 1.739 inc. 2º C.C., que dice:
“Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento”. Sin embargo la
confesión produce una consecuencia, que indica el inc. 3º del art. en comento, y que señala: “La
confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar”.

Pago de la recompensa: El Art. 1.734 C.C.(modificado por Ley Nº 18.802), establece: “Todas las
recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.

Administración de la Sociedad Conyugal

La administración de la sociedad conyugal puede ser ordinaria o extraordinaria. La ordinaria a su vez

puede referirse a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer.

I.- De la administración ordinaria de la sociedad conyugal

La administración ordinaria de la sociedad conyugal, ya sea de los bienes sociales, como de los bienes
propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así esta establecido en el art. 1.749 inc. 1º C.C.,
que señala: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a
las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”. La misma idea se reitera en el art. 1.752
C.C., que dice. “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del art. 145”; y en el art. 1.754 inc. final C.C.: “La mujer, por su parte, no
podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.

Sin perjuicio de que la Ley Nº 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, se mantuvo la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el
marido. Lo que en definitiva significo que poco o nada varió la situación de la mujer.

1.- Administración de los bienes sociales: El art. 1.749 C.C. señala: “El marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales...”.

Limitaciones: Existen dos clases de limitaciones. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales y las impuestas por la ley.
1.1. Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales: Caso en
que los cónyuges hacen uso del derecho que les confiere el inc. 2º del art. 1.720 C.C. que señala:
“También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de
una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art. 167”. Este acuerdo
de los esposos no puede tener una amplitud tan grande que signifique por esta vía privar al marido de la
administración de los bienes sociales o propios de la mujer, si así ocurriese, tal pacto adolecería de objeto
ilícito atendido lo dispuesto en el art. 1.717 C.C., que dice: “Las capitulaciones matrimoniales no
contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes”.

1.2. Limitaciones impuestas por la ley (Título XXII del Libro IV C.C.): De acuerdo a lo establecido en el
art. 1.749 C.C. (art. Modificado por Ley Nº 18.802), el marido necesita la autorización de la mujer para
realizar los siguientes actos:

i. Para enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales.

ii. Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales.
iii. Para prometer gravar y enajenar los bienes sociales.
iv. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios
que correspondan a la mujer.
v. Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales.
vi. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años si son
urbanos o por más de 8 si son rústico.
vii. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros.

La autorización de la mujer debe cumplir con lo establecido en el art. 1.749 inc. 7º C.C., que señala: “La
autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso”

Por su parte el inc. 8º del art. 1.749 C.C. agrega: “La autorización a que se refiere el presente art. podrá
ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo
motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no
podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales”

Por último es del caso señalar que la autorización debe ser previa a la celebración del acto.

Explicación del art. 1.749 incs. 7º y 8º C.C.:

1.- La autorización debe ser especifica: Al respecto don Rene Ramos P., señala: “La autorización de la
mujer debe ser especifica y entendemos por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurídico
determinado en condiciones también determinadas”. Por su parte don Pablo Rodríguez G. expresa que
especifica significa que “debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella
no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará”.
(Regímenes Patrimoniales, Edit. Jurídica de Chile, 1999, Pág. 113)

2.- La autorización es solemne: El art. 1.749 inc. 7º C.C., señala: “La autorización de la mujer deberá ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad...”. Antes de
la dictación de la Ley Nº 18.802 la solemnidad era siempre la escritura pública. Hoy puede ser por escrito
o por escritura pública, según sea el acto para el cual se va a dar la autorización. Si se quiere constituir
hipoteca sobre un bien raíz, se debe dar por escritura pública. Si se quiere celebrar un contrato de promesa,
bastará que sea por escrito.

3.- La autorización puede ser dada personalmente o por mandato: Se trata de un mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública, según sea el caso.

Por otro lado, se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo acto. Así lo establece el art. 1.749 inc. 7º C.C. De esta forma la mujer puede
comparecer como parte en el acto.

4.- La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia: El inc. final del art. 1.749 C.C., establece:
“La autorización a que se refiere el presente art. podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en
caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u
otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se
opusiere a la donación de los bienes sociales”.

Este artículo establece dos casos en que la autorización puede ser suplida por la justicia:

a) Caso de negativa de la mujer: El art. al respecto señala: “La autorización a que se refiere el presente
art. podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin
justo motivo...”. Lo que la ley pretende en este caso es que la mujer no se oponga sin tener razones
valederas.

La autorización la debe dar el juez, cumpliendo dos requisitos:

i. Con conocimiento de causa: El art. 818 del Código de Procedimiento Civil establece: “Aunque
los tribunales hayan de proceder en algunos de estos actos con conocimiento de causa, no es
necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas
judiciales.
Así, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias.
Se entiende por información sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni
intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio”.

ii. Con citación de la mujer: Esto significa que el marido debe presentar al tribunal una solicitud,
pidiendo la autorización judicial para realizar el acto de que se trata. Y señalado que la mujer se
niega a dar dicha autorización. Se pedirá que se otorgue la autorización “con citación de la
mujer”, lo que quiere decir, que no puede llevarse a efecto sino pasado tres días después de la
notificación de la parte contraria. El tribunal resuelve concediendo o no la autorización, según sea
la prueba rendida.

b) Autorización judicial dada por impedimento de la mujer: El art. 1.749 inc. final C.C., señala: “Podrá
asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio”. Se exige que de la
demora se siguiere perjuicio. En consecuencia el marido debe probar el impedimento de la mujer y que la
demora le traerá perjuicio.

5.- La autorización debe ser previa: La autorización de la mujer debe ser anterior al acto que el marido
quiere celebrar o coetáneo o simultaneo con su celebración.

Actos en los cuales la mujer debe dar su autorización:

1.- Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales: Art. 1.749 inc. 3º C.C.: “El marido no podrá
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. El artículo se refiere a la enajenación
voluntaria, no a la forzada. La limitación es a los bienes raíces, es decir, el marido puede enajenar con
absoluta libertad los bienes muebles. Puede tratarse de cosa corporal o incorporal, la ley no hace
distinciones.

Para que opere la exigencia debe tratarse de bienes raíces sociales. Por consiguiente, la limitación no
opera respecto de bienes raíces propios de cada cónyuge. Esto sin perjuicio de que tratándose de bienes
raíces de la mujer es necesario cumplir con el art. 1.754 C.C., que dice: “No se podrán enajenar ni gravar
los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.

2.- Gravamen voluntario de bienes raíces sociales: El art. 1.749 inc. 3º C.C., dice: “El marido no podrá
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”.

3.- Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social: Art. 1.749 inc. 3º C.C., dice: “El marido
no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. Limitación introducida por Ley Nº
18.802.

4.- Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de gravamen sobre derechos

hereditarios de la mujer: Art. 1.749 inc. 3º C.C., dice: “El marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de
la mujer, sin autorización de ésta”. Limitación introducida por Ley Nº 18.802.

5.- Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales: El art. 1.749 inc. 4º C.C., dice: “No
podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo
el caso del artículo 1735...”. El marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin
autorización de la mujer, salvo el caso del art. 1.735 C.C. (Art. 1.735. El cónyuge que administre la
sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social). Esta limitación se refiere exclusivamente a bienes muebles, puesto que la situación de los
inmuebles esta tratada en el art. 1.749 inc. 3º C.C.

6.- Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se trata de predios
urbanos o más de 8 si el predio es rústico: El art. 1.749 inc. 4º C.C., señala: “No podrá tampoco, sin dicha
autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735,
ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los
rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”.

En relación al art. 1.749 inc. 4º C.C. es necesario señalar:

i. Que se refiere a bienes inmuebles sociales.

ii. Que la limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder
la tenencia de esos bienes. Ejemplo: contrato de comodato.
 iii. Con la modificación introducida por Ley Nº 18.802 queda claro que las prorrogas deben
imputarse al cálculo de los 5 u 8 años. En el caso de plazos menores se requiere, para la prorroga,
la autorización de la mujer.

7.- Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros: Limitación
establecida en los incs. 5º y 6 del art. 1.749 C.C., que dice: “Si el marido se constituye aval, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo
obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización
de la mujer”.

Sanción a la omisión de la autorización de la mujer: La sanción es la nulidad relativa, ello según lo

establece el art. 1.757 C.C., que dice: “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en
los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa...”.

Excepciones:

a) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel en que se cede la tenencia de

un inmueble social, por más de 5 años si es urbano o por más de 8 años si es rural, la sanción es la
inoponibilidad de esos contratos, más allá de los plazos máximos señalados.
b) Cuando el marido constituye cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sanción
consiste en que sólo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales.

Casos en que la mujer participa en la administración de la sociedad conyugal:

1.- Art. 137 inc. 2º C.C.: “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de
derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”.

2.- Art. 138 inc. 2º C.C.: “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el
marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio”.

3.- Mujer que actúa con mandato general o especial del marido: La mujer que actúa en representación del
marido, está obligando los bienes propios del marido y los de la sociedad conyugal (1.448 y 1.751 inc. 1º
C.C.).

2.- Administración de los bienes propios de la mujer: El art. 1.749 C.C., señala: “El marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer...”. Por otra parte el art.
1.754 inc. final C.C., agrega: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artículos 138 y 138 bis”. Estas dos normas dejan en claro que la administración de los bienes
propios de la mujer corresponde al marido.

¿Qué sanción tiene la mujer que contraviene lo dispuesto en el inc. final del art. 1.754 C.C.?

Para algunos autores, la sanción es la nulidad absoluta, ya que el inc. final del art. 1.754 C.C., es una
norma prohibitiva. Si la enajenación la hace la mujer a través de una compraventa, ésta es nula en virtud
de lo dispuesto en el art. 1.810 C.C., que dice: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por ley” (Fernando Rozas Vial, Análisis de la reforma que introdujo la
Ley 18.802).

En el mismo sentido se pronuncia Hernán Troncoso Larronde, quien señala que en la especie no es
aplicable la sanción establecida en el art. 1.757 C.C. (nulidad relativa), pues no se han omitido requisitos,
sino que se ha vulnerado lo establecido en el art. 1.754 C.C.

Por su parte el profesor don Pablo Rodríguez G. señala que la sanción es la nulidad relativa, por cuanto la
norma del art. 1.754 C.C., no es prohibitiva, sino imperativa.

Constitucionalidad de la norma del inc. final del art. 1.754 C.C.: Por su parte doña Claudia Schmidt Hott
afirma que esta disposición es inconstitucional, por contravenir la garantía de la igualdad ante la ley,
garantizada por el art. 19º Nº 2 de la Constitución Política de la Republica, que prohíbe establecer
diferencias arbitrarias. Además, agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 3º, publicado en el Diario Oficial del 27 de mayo de 1989; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26, publicado en el Diario Oficial del 29 de abril
de 1989; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa
Rica, art. 17 Nº 4, publicado en el Diario Oficial del 5 de enero de 1991; y especialmente la Convención
sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, art. 15 Nº 2. (Nuevo régimen
matrimonial. Ley 19.335, analizada y comentada, Edit. Conosur 1995, Págs. 20-21).

Diferente opina don Pablo Rodríguez G., quien señala: “las limitaciones consagradas en la ley en relación
a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la
mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal”. Por tanto no
habría una supuesta inconstitucionalidad en inc. final del art. 1.754 C.C.

Por su parte don Rene Ramos P. señala: “Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia que no participamos del argumento de Pablo Rodríguez que por el hecho de
haber aceptado la mujer casarse en régimen de sociedad conyugal, desaparecería el supuesto vicio de
inconstitucionalidad. Aceptar esta razón es desconocer el carácter de orden público que tiene la
disposición de la Carta Fundamental”.

Fundamento de la administración del marido sobre los bienes propios de la mujer casada en sociedad
conyugal: La razón no es la incapacidad de la mujer, puesto que con la entrada en vigencia de la Ley Nº
18.802, la mujer es plenamente capaz. El fundamento es que los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y por ello son administrados por el marido. A la
sociedad conyugal no le es indiferente el destino de los bienes propios de la mujer, por cuanto, su
enajenación, afecta directamente a la sociedad.

Facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer: Las facultades que tiene el
marido son más limitadas que en la administración de los bienes sociales, pues esta administrado bienes
ajenos.

Por su parte es del caso señalar, que en esta administración el marido responde hasta de culpa leve. Si
bien, el código nada señala al respecto, es aplicable en la especie los principios establecidos los siguientes
arts.: En el art. 256 inc. 1º C.C., que señala: “El padre o madre es responsable, en la administración de
los bienes del hijo, hasta de la culpa leve”; En el art. 391 C.C.: “El tutor o curador administra los bienes
del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad
se extiende hasta la culpa leve inclusive”; En el art. 1.299 C.C.: “El albacea es responsable hasta de la
culpa leve en el desempeño de su cargo”, Etcétera.
Además, la mujer podría obligar al marido a rendir cuanta de su administración. Si bien la ley nada señala
al respecto, parece razonable la exigencia, por cuanto es un principio general del derecho, que quien
administra bienes ajenos queda obligado a rendir cuanta.

Limitaciones impuestas al marido en la administración de los bienes propios de la mujer:

1.- Art. 1.225 inc. final C.C.: “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen
de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se
sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”. En el caso de que el marido acepte o
repudie una asignación (herencia o legado) deferida a la mujer sin su consentimiento, la sanción es la
nulidad relativa.

2.- Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer: El marido requiere el consentimiento de
la mujer de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.411 inc. final C.C., que señala: “Las reglas dadas sobre la
validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones”.

3.- Art. 1.326 C.C., señala: “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes,
el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”. Si falta el consentimiento de la mujer habrá
nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un requisito que dice relación con el estado o calidad de las
partes.

El del caso hacer presente, que no solamente el marido puede pedir el nombramiento de partidor, por
cuanto con la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, la mujer es plenamente capaz y por tanto puede
intentar acciones judiciales. Y la solicitud de designación de partidor es la forma de hacer efectiva la
acción de partición. En consecuencia la mujer pueda pedir por sí sola la partición de los bienes en que
tenga interés.

4.- Partición de bienes en que tiene interés la mujer: Art. 1.322 incs. 1º y 2º C.C.: “Los tutores y
curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder
a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización
judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que
tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”. Debe tenerse presente que la limitación rige
para provocar la partición. No opera si la partición de hace de común acuerdo o la pide otro comunero. Si
la mujer no da su consentimiento habrá nulidad relativa.

5.- Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie: El art.
1.755 C.C., señala: “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar
obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez
cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad”. El artículo en comento habla de
otros bienes, por tanto, hay que entenderlo en relación al art. 1.754 del C.C que habla de los bienes
inmuebles, al señala: “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su
voluntad”. En consecuencia, estos otros bienes son muebles.

Este artículo establece dos situaciones en que el marido requiere el consentimiento de la mujer:

5.1 Enajenación de bienes muebles que el marido esté obligado a restituir en especie: El marido está
obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad
conyugal en conformidad al art. 1.725 Nº 4 inc. 2º C.C. Este artículo establece: “El haber de la sociedad
conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales.”

5.2 Enajenación de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie: El marido puede estar
obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el marido se los restituya en especie o en el
valor a elección de la mujer.

En ambos casos, si la mujer no presta su consentimiento para la enajenación de estos bienes, tal
enajenación adolece de nulidad relativa.

6.- Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 años si se trata de
predios urbanos o más de 8 años si el predio es rústico: Esta situación es contemplada en el art. 1.756 inc.
1º C.C., que señala: “Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la
tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”.

Por su parte el inc. 2º del artículo en comento agrega: “Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos
7º. y 8º. del artículo 1749”. Esto significa que la autorización de la mujer debe ser específica y por escrito,
y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato. También
puede la mujer dar su autorización por medio de mandatario, cuyo mandato conste por escrito.

En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorización a la justicia.

La sanción al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos de

arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, por plazos superiores 5 u 8 años.

7.- Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer: Caso contemplado en el art. 1.754 inc.
1º C.C., que establece: “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su
voluntad”. Al respecto es del caso señalar que la voluntad de la mujer debe ser especifica y otorgada por
escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Ello, sin perjuicio
de poder prestarse la voluntad por medio de mandatario.

En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorización a la justicia.

Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenación de un bien
propio de la mujer.

Esta situación esta contemplada en el articulo 138 bis inc. 1º C.C. (art. agregado por Ley Nº 19.335) que
señala: “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de
un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí
misma”.

Por su parte el inc. 2º de este art. establece: “En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 y 167, mas no obligará al haber
social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieran reportado del acto”.

Actos de administración que el marido ejecuta por sí solo: En el estudio de la administración ordinaria nos
hemos referido básicamente a las limitaciones que tiene el marido en la administración de los bienes
sociales como en la administración de los bienes propios de la mujer.
A continuación señalaremos brevemente casos en que el marido actúa sin necesidad de consentimiento o
autorización de su mujer.

a) Actos de mera administración: Quedan comprendidos en este caso todos los actos de
conservación de bienes, como las reparaciones necesarias, el cobro de las rentas, la contratación
de seguros, la interrupción de la prescripción, el pago de los impuestos y contribuciones.
b) Percepción de capitales: El art. 1.579 C.C., señala: “Reciben legítimamente los tutores y
curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la
tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la
administración de los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus
hijos, en iguales términos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos
públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas
que por ley especial o decreto judicial están autorizadas para ello”.
c) Adquisición de bienes muebles: El marido puede adquirir bienes muebles para su mujer por el
precio y condiciones que crea convenientes.
d) Arrendamiento de bienes raíces y tenencia de bienes: El marido puede dar en arrendamiento y
la tenencia de bienes libremente de bienes raíces urbanos por menos de 5 años y los rústicos por
menos de 8 años.

3.- Administración de los bienes propios del marido: Al respecto es del caso señalar que el marido
conserva las mismas facultades que le correspondían de soltero, salvo el caso de los frutos de los bienes
propios que ingresan al haber absoluto de la sociedad y quedan sujetos a las limitaciones de
administración que ya se ha señalado.

II.- Administración extraordinaria de la sociedad conyugal: La administración extraordinaria de la

sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido éste
no pueda ejercerla. Art. 138 C.C. señala: “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de
interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido,
se observará lo dispuesto en el párrafo 4. del título De la sociedad conyugal”. Por su parte el art. 1.758
C.C., establece: “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin
comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el
curador la administración de la sociedad conyugal”.

En consecuencia la administración extraordinaria es la que ejerce la mujer como curadora del marido o de
sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso.

Discernida (fianza e inventario solemne) la curatela, el curador asume la administración extraordinaria de

pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

Tiene lugar la administración extraordinaria cuando se le ha designado al marido un curador por alguna de
las siguientes razones:

a) Por ser menor de 18 años.

b) Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez (por resolución
judicial).
c) Por encontrarse ausente, de acuerdo a los establecido en el art. 473 C.C., que señala: “En general,
habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las
circunstancias siguientes:
1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos,
y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros;
2. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales”.

¿Cuando corresponde a la mujer la administración extraordinaria?: Esto ocurre cuando ha sido designada
curadora de su marido, situación que puede darse en los siguientes casos:

1.- Demencia del marido: El Art. 462 Nº 1 C.C. señala: “Se deferirá la curaduría del demente: 1.
A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 503”. Por su parte el art. 463
C.C., establece: “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la
sociedad conyugal”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 1.758 del C.C, que dispone: “La
mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el
mismo hecho la administración de la sociedad conyugal”.
2.- Sordomudez del marido: (art. 470, en relación con los arts. 462 Nº 1, 463 y 1.758 C.C.).
3.- Menor edad del marido.
4.- Ausencia del marido: (art. 475, en relación con el art. 83, 462 Nº 1, 463 y 1.758 C.C.).

¿Cuando corresponde a un tercero la administración extraordinaria?: La administración extraordinaria va a

corresponder a un tercero, cuando sea designado curador del marido, lo que puede suceder en las
siguientes situaciones:

1.- En caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir el cargo de curadora de su marido. El
art. 1.758 inc. 2º C.C., establece: “Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal”.
2.- Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge puede
ser curador del otro declarado disipador. El art. 450 del C.C así los establece, al señalar: “Ningún
cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador”.

Derecho de la mujer que no quiere asumir la administración extraordinaria: Si la mujer no desea o no

puede asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal la ley la faculta para pedir la
separación judicial de bienes. Ello de acuerdo a lo establecido en el art. 1.762 C.C., que señala: “La mujer
que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un
curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI,
párrafo 3 del Libro I”.

Requisitos:

1.- Que la mujer sea mayor de edad. Si es menor de edad no tiene sentido pedir la separación de
bienes, por cuanto, por su menor edad necesitara de todas formas un curador.
2.- Que el marido sea mayor de edad. Si el marido es menor de edad, el art. 139 C.C. establece
que necesita de un curador para la administración de la sociedad conyugal.

Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal: Las facultades de
administración dependen de si la administración la tiene un tercero o la tiene la mujer.

1.- Administración hecha por la mujer: Cuando la administración la ejerce la mujer se aplican las normas
contempladas en el Libro IV, título XXII, párrafo 4º, arts. 1.759, 1.760 y 1.761 del Código Civil. De
cuerdo con estas normas es necesario hacer la siguiente distinción: Administración de los bienes sociales y
administración de los bienes propios del marido.
A. Administración de los bienes sociales: El art. 1.759 inc. 1º C.C., establece: “La mujer que tenga la
administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido”.

Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración son las siguientes:

i. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales,
requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1.759 inc. 2º C.C.).
ii. Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere de autorización
judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1.759 inc. 3º C.C.). La limitación se refiere a los
bienes sociales en general, por lo que quedan comprendidos tanto los bienes muebles como los
inmuebles. No se requiere autorización para hacer donaciones de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.
iii. Para constituirse en aval, codeudor solidario, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto
de terceros, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1.759 inc. 3º C.C.).
iv. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de cinco u ocho
años, según se trate de predios urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de
autorización judicial, con conocimiento de causa, previa información de utilidad (art. 1.761 C.C.).

En el evento de que la mujer realice alguno de los actos señalados en los números 1 y 2, sin la
autorización judicial la sanción es la nulidad relativa. En el caso del número 3, la sanción es que la mujer
sólo obliga sus bienes propios y los que administra en virtud del art. 150, 166 y 167 C.C.

En el caso del número 4, la sanción es la inoponibilidad al marido o sus herederos más allá de los plazos
indicados.

Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal: El art. 1.760 C.C., señala: “Todos los
actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el art. precedente, se
mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la
mujer”.

B. Administración de los bienes propios del marido: La mujer administra los bienes propios del marido
conforme a las reglas de la curaduría, así está establecido en el art. 1.759 inc. final C.C. al señalar: “En la
administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías”.

2.- Administración por un tercero: Cuando la administración extraordinaria la ejerce un tercero, se trata de
un curador que está administrado bienes ajenos y por ello se ejerce conforme a las reglas de los tutores y
curadores, establecidas en el Libro I, título XXI, arts. 390 al 427, y los arts. 487 al 490 del Código Civil.

Termino de la administración extraordinaria: El art. 1.763 C.C. señala: “Cesando la causa de la

administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial”.

Disolución de la Sociedad Conyugal

El art. 1.764 C.C. establece: “La sociedad conyugal se disuelve:

1. Por la disolución del matrimonio;
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin
de las personas;
3. Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4. Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-
A del Libro Cuarto y el artículo 1.723”.

Estudio de las causales de disolución de la sociedad conyugal:

1.- Muerte natural de uno de los cónyuges: Es la forma normal de disolver el matrimonio y, por vía de
consecuencia, la sociedad conyugal.

2.- Por decreto que conceda la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido:
Cuando una persona desaparece, sin que se tenga noticia de su paradero o de si vive o no, se puede
solicitar judicialmente la declaración de muerte presunta. Dentro de la muerte presunta podemos distinguir
tres etapas en relación con los bienes:

a) Etapa de simple desaparecimiento (5 años contados de la fecha de las últimas noticias o 6

meses en los casos de los números 6, 7 y 8 del art. 81 C.C.);
b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesión definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido. Así lo establece el art. 84, primera parte, C.C., que señala: “En virtud del decreto
de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales,
según cual hubiera habido con el desaparecido...”.

Hay casos en que excepcionalmente no se concede la posesión provisoria, sino directamente la posesión
definitiva. Esto ocurre en el caso del art. 82 C.C., que establece: “El juez concederá la posesión definitiva,
en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco años, se probare que han transcurrido setenta
desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo concederla, transcurridos que sean diez años
desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad
del desaparecido si viviese”. Lo mismo sucede en los casos de los números 7, 8 y 9 del art. 81 C.C.

Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes
del desaparecido, la sociedad se reputa disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte,
es decir, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias.

3.- Sentencia de divorcio perpetuo: Causal establecida en el Nº 3 del art. 1.764 C.C. Por su parte el art.
170 C.C. agrega: “Los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara.
En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como en
el caso de la disolución por causa de muerte”.

Por último el art. 165 C.C., establece que la separación de bienes es irrevocable, al señalar: “Producida la
separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial”.

4.- Sentencia de separación total de bienes: Causal contemplada en el art. 1.764 Nº 3 C.C. Por su parte el
art. 158º inc. 2º C.C., establece: “Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los
gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según
cual fuere el régimen al que se pone término”.

Por último el art. 165 C.C., establece que la separación de bienes es irrevocable, al señalar: “Producida la
separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial”.
5.- Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: La establece el art. 1.764 Nº 4 C.C. Esta situación se
produce cuando el matrimonio que se anula es putativo. Si el matrimonio es simplemente nulo las partes
vuelven a su estado original, lo que en definitiva significa que no ha habido sociedad conyugal, y por tanto
no puede haber disolución.

6.- Pacto de participación en los gananciales: (causal introducida por Ley Nº 19.335) De acuerdo a lo
establecido en el art. 1.792-1 inc. 2º C.C. los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1.723
C.C., sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales.

7.- Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al art. 1.723 C.C.: Causal contemplada
en el numero 4 del art. 1.764 C.C.

El art. 1.723 inc. 1º C.C., señala: “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir
el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total”.

En consecuencia, en virtud del pacto establecido en el art. 1.723 del Código Civil se puede:

i. Pasar de la sociedad conyugal a separación total de bienes.

ii. Pasar de la sociedad conyugal a participación en los gananciales.
iii. Pasar de separación de bienes a participación en los gananciales.
iv. Pasar de participación en los gananciales a separación total de bienes.

El pacto del art. 1.723 C.C., sólo puede ser celebrado por los cónyuges mayores de edad. Sí un cónyuge
menor de edad lo acordare, la sanción sería la nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado
un acto prohibido por la ley.

Características del pacto:

1.- El pacto es solemne: Las solemnidades del pacto son las siguientes:

a) Debe otorgase por escritura pública;

b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial;
c) La subinscripción debe practicarse dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de la
escritura.

2.- No puede perjudicar los derechos de terceros: El art. 1.723 inc. 2º, segunda parte, señala: “El pacto que
en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer...”. Los terceros a los cuales se refiere el art. son los acreedores del marido o de
la mujer.

3.- El pacto es irrevocable: El art. 1.723 inc. 2º, parte final, C.C., establece: “una vez celebrado, no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.

4.- El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo: Así lo establece el inc. final del art. 1.723 C.C.,
al señalar: “Los pactos a que se refieren este art. y el inc. segundo del art. 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno”.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal:

1.- Se crea entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido,
un estado de indivisión: Extinguida la sociedad se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la
sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Se
trata de una comunidad a título universal, pues recae sobre un patrimonio.
Al momento de la disolución de la sociedad conyugal quedan fijados irrevocablemente el activo y el
pasivo social.

Por otra parte, el marido deja de ser el administrador de los bienes sociales y estos pasan a ser
administrados por los comuneros.

2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros: Esto de acuerdo a lo establecido en los arts.
2.305 y 2.081 C.C.

3.- Fijación del activo y del pasivo de la sociedad conyugal: El activo queda integrado por todos los bienes
que eran sociales al momento de producirse la disolución. Los bienes que cada cónyuge adquiera después,
no integran la comunidad, sino que pertenecen al adquirente.

Si el bien es adquirido en el tiempo intermedio entre la disolución y la liquidación el bien se presume

(presunción simplemente legal) que fue adquirido con bienes sociales y, en consecuencia el cónyuge
adquirente debería la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situación está contemplada en el art.
1.739 inc. 6º C.C.

En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de la disolución y lo integran las deudas que a ase
momento eran sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado (salvo que
renuncie a los gananciales). Las deudas que un cónyuge contraiga después son personales y sólo podrán
perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.

4.- Cesa el derecho de goce que tiene la sociedad sobre los bienes propios de cada cónyuge: Hemos
señalado anteriormente que vigente la sociedad conyugal, ingresan al haber absoluto los frutos de los
bienes propios de cada cónyuge (art. 1.725 Nº 2 C.C.). Esto cambia a la disolución de la sociedad
conyugal por cuanto, el art. 1.772º inc. 1º C.C., establece: “Los frutos pendientes al tiempo de la
restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las
respectivas especies”. Esta norma dice relación con los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles
debemos aplicar la norma del art. 790 C.C., que dice: “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día
por día”.

5.- Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal: La ley no obliga a la liquidación; se puede
permanecer en la indivisión por todo el tiempo que se desee, ello sin perjuicio del derecho que tiene cada
comunero de pedir la partición en cualquier tiempo, de acuerdo a los establecido en el art. 1.317 C.C.

La liquidación: El profesor Manuel Somarriva U., señala que la liquidación de la sociedad “es el conjunto
de operaciones que tienen por objeto establecer la existencia o no de gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitades entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”.

La Liquidación comprende las siguientes operaciones:

1.- Facción de inventario de los bienes: El art. 1.765 C.C., establece: “Disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que
era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”. El objeto de la
tasación saber de todos los bienes y deudas de la sociedad y; evitar el ocultamiento o distracción de los
bienes en perjuicio de los cónyuges o de los herederos y de los terceros.

El código no señala plazo para hacer el inventario; pero se deduce que habrá de efectuarse antes de iniciar
las operaciones de liquidación.
Por otra parte el art. 1765 C.C. establece que todos los bienes de los cuales usufructuaba o de que era
responsable la sociedad deben inventariarse, es decir, deben inventariarse todos los bienes sociales, los
bienes propios de cada cónyuge, los bienes reservados (salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los
gananciales), y todos los bienes que al momento de la disolución de la sociedad conyugal se encontraban
en poder del marido o de la mujer. Esto último, por cuanto el art. 1.739 inc. 1º C.C. establece: “Toda
cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en
poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán
pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”.

El art. 1.765 C.C. señala que el inventario debe hacerse en los términos y forma establecidos para la
sucesión por causa de muerte. En otras palabras se esta remitiendo al art. 1.253 C.C., que, a su turno, se
remite a las normas establecidas para los tutores y curadores. En consecuencia, el inventario debe hacerse
según lo establecido en el art. 382 C.C., que establece: “El inventario hará relación de todos los bienes
raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin
perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.

Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas
del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que
sea necesario destruir con algún fin moral”.

Por su parte el art. 384 C.C., agrega: “Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias
de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del
tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras”.

El art. 385 C.C., señala: “La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas
personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos”.

Por último y de acuerdo a lo establecido en el art. 383 C.C. si con posterioridad a la confección del
inventario aparecen nuevos bienes, se debe confeccionar un nuevo inventario.

Tipos de inventarios: El inventario puede ser simple o solemne. Es solemne aquel que se efectúa por
funcionario competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley. Así lo dice el
art. 858 inc. 1º C.P.C., que señala: “Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el
funcionario competente y con los requisitos que en el art. siguiente se expresan”. El inventario que no
reúna estos requisitos es simple.

Por su parte el art. 859 C.P.C. establece los requisitos del inventario solemne, señalando: “El inventario
solemne se extenderá con los requisitos que siguen:

1. Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del notario.
Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor
cuantía;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la
cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su
identidad y la hará constar en la diligencia;
3. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, declarará bajo
juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5. Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro
de fe y por los testigos”.
El art. 1.766 inc. 2º C.C., establece: “Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el
inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión,
responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación
en la forma debida”.

Sanción a la omisión de confección de inventario solemne cuando la ley lo requiere, y sólo se hace
inventario privado: La sanción está establecida en el art. 1.766º inc. 2º C.C., que dice: “...si se omitiere
hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más
pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida”. Son responsables de esta
omisión todos los participes de los gananciales, salvo los incapaces.

Distracción u ocultación dolosa de un bien social: El art. 1.768 C.C., señala: “Aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción
en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.

Hay distracción cuando alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo
o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales; y hay ocultamiento
cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia,
no obstante que la conoce o lo tiene en su poder (Alessandri, Tratado Práctico de las Capitulaciones
Matrimoniales).

2.- Tasación de los bienes: El art. 1.765 C.C., señala: “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente
a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes...”. Es decir, se requiere fijar el valor de
los bienes. El art. 1.766 C.C. se remite en esta materia a las reglas de la sucesión por causa de muerte; es
decir al art. 1.335 C.C., que dice: “El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el
partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y
unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley”.
Según esta norma la tasación debe realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legítima y
unánimemente convenido otra cosa, o que se liciten las especies en los casos previstos por la ley.

Para realizar la tasación en forma privada se requiere que todas las partes sean plenamente capaces.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el Código de Procedimiento Civil ha modificado lo

establecido en el art. 1.335 C.C., al establecer en el art. 657 C.P.C. que “Para adjudicar o licitar los
bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria.

Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las
partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los
autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles,
o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños”.

Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil no se requiere tasación solemne
aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:

i. Sí sólo se trata de liquidar bienes muebles.

ii. Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes.
iii. Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar los bienes raíces con admisión de postores
extraños.
3.- Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y
recompensas: Primero que todo debemos forma un acervo común o bruto. Este acervo se forma
acumulando imaginariamente (en valor) los siguientes bienes:

1. Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los cónyuges al momento de
disolverse la sociedad conyugal, sean propios, sociales o reservado. Estos bienes se acumulan
imaginariamente, porque se toman en consideración aun cuando con posterioridad a la disolución
de la sociedad conyugal hayan desaparecido o se hayan enajenado.
2. Los frutos de los bienes señalados anteriormente y los frutos que parcialmente separados
administran y las cosas adquiridas con dichos frutos (casos de los arts. 166 y 167 C.C.).
3. Todos los créditos que se adeuden a la sociedad y las recompensas que los cónyuges puedan
adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor. Ello de acuerdo a lo establecido en el
art. 1.769 C.C. que dice: “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los
cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización,
según las reglas arriba dadas”.

Una vez establecido en acervo común o bruto y afectos de establecer el acervo liquido partibles es
necesario deducir del acervo común los bienes propios de cada cónyuge, es decir, todas las especies y
cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su
haber. Así lo establece el art. 1.770 C.C., al señalar: “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber.

La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de
la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde
dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los
interesados, previo conocimiento de causa”.

Respecto de los retiros debemos distinguir entre el retiro de especies o cuerpos ciertos y el retiro de los
precios saldos y remuneraciones. Cada uno de estos retiros tienes algunas reglas que es necesario señalar,
y que son las siguientes:

1.- Reglas respecto del retiro de especies o cuerpos ciertos:

a) Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios,
muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
b) El retiro se efectúa a título de dueño.
c) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando el cónyuge los
aumentos naturales que la cosa ha experimentado, y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a
dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos (art. 1.771 C.C.).
d) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y los frutos
percibidos desde el momento de la disolución.
e) Los bienes propios de un cónyuge no se pueden adjudicar al otro cónyuge.

2.- Reglas respecto del retiro de los precios, saldos y recompensa:

a) Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal.

b) Las hace efectivas, pagándose directamente con bienes sociales, respetando el siguiente orden:
dinero y bienes muebles y a falta de estos los inmuebles.
c) Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente
de la indivisión.
d) Los cónyuges hacen esas deducciones a título de acreedores-comuneros, no a título de
propietarios.
 e) Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y avalúo
f) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer el beneficio de hacerlo primero, así lo
establece el art.. 1.773 inc. 1º C.C. Si lo bienes sociales fueren insuficientes, la mujer podrá hacer
efectivo su crédito sobre los bienes propios del marido.

4.- Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y cónyuges: Puede darse el
caso que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la sociedad. Por tanto es
necesario hacer la respectiva liquidación.

5.- Partición de los gananciales: Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones, lo
que resta es el acervo líquido partible o gananciales, que se deben dividir por mitades entre los cónyuges.
Así lo establece el art. 1.774 C.C., que dice: “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá
por mitad entre los dos cónyuges”.

Excepciones:

i. Cuando hubiere ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad, caso en que el

cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla doblada.
ii. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se
reparten en otra proporción.
iii. Cuando la mujer renuncio a los gananciales.

6.- División del pasivo: Para la división del pasivo social es necesario distinguir entre la obligación a las
deudas y la contribución a las deudas.

a) Obligación a las deudas: Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como
administrador de la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y el debe responder por la totalidad de la
obligación. Así lo establece el art. 1.778, primera parte, C.C., al señalar: “El marido es responsable del
total de las deudas de la sociedad...”. Esta situación no cambia por la disolución de la sociedad, de tal
suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.

La situación de la mujer es diferente, por cuanto, ella está obligada frente a terceros exclusivamente hasta
lo que recibió a título de gananciales. Así lo establece el art. 1.777 inc. 1º C.C., al señalar: “La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”. De tal
forma que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de
emolumento, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió
a título de gananciales.

c) Contribución a las deudas: El problema de la contribución a la deuda consiste en determinar en qué

mediad va a soportar cada cónyuge una deuda social. Al respecto el art. 1.778 C.C., señala: “El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el art. precedente”. Este art. establece que ambos cónyuges deben soportar el
pago de la deuda por mitades.

Hay tres casos en que los cónyuges no soportan el pago por partes iguales.

Excepciones:

1.- Beneficio de emolumento: El beneficio de emolumento es la facultad que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su obligación y contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su
mitad de gananciales (1.777 C.C.).
Para que la mujer pueda hacer uso del beneficio sólo deberá probar el exceso que se le cobra de acuerdo al
inc. 2º del art. 1.777 C.C., esto es: “...sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos
auténticos”.

El motivo para limitar la responsabilidad de la mujer está en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido.

2.- Cónyuges pueden acordar una división de las deudas en una proporción diferente: Los cónyuges
pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en una proporción
diferente al cincuenta por ciento.

3.- Pago de una deuda personal: Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges,
tiene un derecho de recompensa en contra de ese cónyuge. Para que de esa forma soporte en definitiva el
pago total.

Renuncia de los gananciales: El art. 1.719 inc. 1º C.C., establece: “La mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido,
con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad”. Y el art.
1.781 C.C., agrega: “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad
de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a
sus herederos menores, sino con aprobación judicial”.

Esta renuncia es una facultad que la ley da a la mujer o sus herederos, que consiste en que verificada la
renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, las que sólo podrán ser exigidas en su integridad al
marido, sin derecho de reintegro.

La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:

i. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (1.719 y 1.721 inc. 1º
C.C.).
ii. Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal: El art. 1.781 C.C., señala: “Disuelta
la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus
herederos menores, sino con aprobación judicial”.

La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad
conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer. Así lo establece el art.
1.782 inc. 1º C.C., al señalar: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna
parte del haber social a título de gananciales”. Si la mujer recibe bienes implica una aceptación de los
gananciales.

Características de la renuncia a los gananciales.

1.- Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral, que sólo requiere la voluntad de la mujer o
de sus herederos.
2.- Es un acto jurídico consensual, por cuanto la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad.
3.- Es un acto puro y simple.
4.- Es un acto irrevocable. Así lo establece el art. 1.782 inc. 2º C.C., al señalar: “Hecha una vez la
renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales”.
Forma de renunciar a los gananciales: La ley no ha establecido forma de renunciar a los gananciales. Por
tanto la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurídicos, de
forma expresa o tácita. Será tácita cuando pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por
la mujer. Ejemplo: Que la mujer, después de disuelta la sociedad, enajene un bien que era parte de su
patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común.
Por ello, si lo enajena sola, con esa conducta está manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales, lo que implica renunciarlos.

Cuando hay bienes raíces, lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura
pública.

Efectos de la renuncia a los gananciales: Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de
todas formas va haber sociedad conyugal, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 1.719 inc. 1º C.C., que
señala: “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después
de la disolución de la sociedad”. Y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan
a al sociedad conyugal, para soportarlas cargas de familia. En lo demás, los efectos serán los normales
de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución de la sociedad”.

Los efectos normales de la renuncia –hecha antes del matrimonio o después de su disolución– son los
siguientes:

1.- Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges, ello de acuerdo a
lo establecido en el art. 1.783 C.C.: “Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y
del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella”. De esta norma derivan las siguientes
consecuencias:

a) A la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar.
b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.
c) La mujer no responde de las deudas sociales.

2.- Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los
gananciales. El art. 150 inc. 7º C.C., señala: “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo
se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren
a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada”. Lo mismo ocurre con los frutos de los bienes que administra separadamente la
mujer de acuerdo a los arts. 166º y 167 C.C.

3.- La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones. El art. 1.784
C.C., establece: “La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones arriba expresadas”.

Los bienes reservados de la mujer: Son bienes reservados de la mujer lo que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros (art. 150 C.C.).

Características de los bienes reservados:

1.- Forman un patrimonio especial, con activo y pasivos propios.

2.- Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de
que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales. Son sociales porque provienes del
trabajo de uno de los cónyuges (art. 1.725 Nº 1 C.C.). Es más, son sociales, porque a la disolución
 de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, salvo que la mujer o sus herederos
renuncien a ellos.
3.- Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son privativos de la
mujer.
4.- Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen
en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
5.- Es una institución de orden público. Por ello la regulación la hace la ley, sin que las partes
puedan modificarla. El art. 150 C.C. utiliza la expresión “no obstante cualquier estipulación en
contrario”. Es por ello, también, que la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las
capitulaciones matrimoniales.

Requisitos de los bienes reservados: El art. 150 inc. 2º C.C., establece: “La mujer casada, que desempeñe
algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se
considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario...”.

De la norma antes señalada se desprende que los requisitos son los siguientes:

1.- Trabajo de la mujer: La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que
la mujer de adquiere por otra vía, como herencias, no ingresan a este patrimonio.

2.- Que el trabajo sea remunerado: El trabajo separado tiene que producir bienes, tiene que ser
remunerado. Las labores domesticas no generan bienes reservados.

3.- Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal: Si la mujer trabaja soltera y
adquiere bienes, estos bienes no forma parte de sus bienes reservados.

Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se presto el servicio. Así la
mujer de soltera realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes
reservados. Y a la inversa, si de casada realizó un trabajo que le es pagado cuando la sociedad ya está
disuelta, tal bien es reservado.

4.- Trabajo separado de su marido: El profesor Alessandri señala: “hay trabajo separado de la mujer y del
marido siempre que no trabajen en colaboración, aunque reciban una remuneración común...”. Agrega
más adelante, “Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges
reciben una remuneración separada o única: la forma de la remuneración es indiferente; a si se dedican al
mismo o distinto género de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro
diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si
la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el art. 131 C.C.,
prestándole cooperación en las labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por
ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografía
sus escritos o trabaja en colaboración con su marido, como si ambos escriben una obra en común, no cabe
aplicar el art. 150: los bienes que adquiere quedarán sometidos a la administración del marido, de acuerdo
con el derecho común (art. 1725 Nº 1, y 1749). Lo mismo sucederá si es el marido quien coopera en
idéntica forma a la industria, comercio o profesión de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del
marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados...”.

Activo y pasivo de los bienes reservados: Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo
que, como ocurre en todo patrimonio, hay un activo y un pasivo.

1.- Activo de los bienes reservados. Integran el activo los siguientes bienes:
 1.1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por
la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos,
honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las
utilidades que ella obtenga en la explotación de un negocio cualquiera.
1.2. Bienes que adquiera con el trabajo. Todo lo que la mujer adquiere con su trabajo pasa a
formar parte de su patrimonio reservado. Ejemplo: Si con su trabajo la mujer compra un
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en la escritura no se haga la
referencia que contempla la parte final del inc. 4º del art. 150 C.C., que tiene una finalidad
puramente probatoria (art. 150 inc. 4º parte final C.C.: “...se haya acreditado por la mujer,
mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de
los de su marido”).
1.3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. Los frutos que
obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado.

2.- Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué
deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal se pueden hacer efectivas las siguientes obligaciones:

2.1. Las provenientes de los actos o contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio.
2.2. Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los
bienes reservados. (Reformado por Ley Nº 18.802).
2.3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien
propio, autorizada por la justicia por negativa del marido, ello de acuerdo a lo establecido en el
art. 138 bis C.C.
2.4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él
cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

Administración de los bienes reservados: La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer
con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. Así lo establece el
art. 150 inc. 2º C.C.

Administración de los bienes reservados hecha por el marido: Hay casos en que la administración de los
bienes reservados la tiene el marido, y son los siguientes:

1.- La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso se siguen las reglas del
mandato. Así lo establece el art. 162 C.C., que dice: “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la
administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario”.

2.- En caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su
curador y en ese carácter administra el patrimonio reservado de su mujer,, sujetándose en todo a las reglas
de los curadores.

En el caos de menor de edad de la mujer el art. 150º inc. 1º C.C., señala: “La mujer casada de cualquiera
edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.

Por último en el caso de que la mujer fuere declarada en interdicción por disipación, el marido no podrá
ser su curador, de acuerdo a lo establecido en el art. 450 inc. 1º C.C., que dice: “Ningún cónyuge podrá
ser curador del otro declarado disipador”.

Prueba de los bienes reservados: La prueba de los bienes reservados puede referirse a dos aspectos:
A.- Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo: La prueba
corresponde a quien alega esta circunstancia. Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer
casada choque un vehículo que se encuentra inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de dueña
del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el art. 150 del Código Civil, ya que de tratarse de
un bien social, debiera estar inscrito a nombre del marido. También se ha resuelto que la mujer casada no
separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide
un préstamo para adquirir un vehículo, al suscribir el pagare que se le exige, obra en calidad de industrial,
en ejercicio de una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia en los términos del art.
150 del Código Civil.

La prueba interesa tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que contrataron con ella.

i. Necesitara el marido probar la existencia del patrimonio reservado cuando se pretende hacer
gravitar sobre la sociedad conyugal deudas que afectan a los bienes reservados.
ii. Interesará esta prueba a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre estos bienes
reservados derechos que no le corresponden.
iii. Interesa, finalmente, a los terceros cuando se pretenda por la mujer o su marido atacar la
validez del acto concluido al amparo del art. 150 C.C.

Presunción de derecho del inc. 4º del art. 150 del Código Civil: La ley ha considerado de la mayor
importancia facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contratarían con la mujer o
exigirán la comparecencia del marido, con lo que desnaturaliza la institución. Con esta finalidad se
estableció en su favor una presunción de derecho, en el inc. 4º del art. 150 C.C.

Características de la presunción:

a) Se trata de una presunción de derecho. Así lo establece la frase “...quedarán a cubierto de toda
reclamación...”. En consecuencia la ley no admite que se pueda probar que la mujer no ejercía ni
había ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.
b) Es una presunción establecida a favor de los terceros. La mujer no se puede favorecer con la
presunción. Por tanto si a ella interesa la prueba deberá acreditarlo recurriendo a todos los medios
de prueba establecidos en la ley.
c) La presunción esta destinada a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer
actuó dentro de tal patrimonio. No sirve la presunción para probar que un determinado bien es
reservado.

Requisitos para aplicar la presunción del inc. 4º del art. 150 C.C. Para que opere la presunción deben
cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer que el marido esta o pueda estar
obligado a restituir en especie, o sea, que el bien no sea de los indicados en los arts. 1.754 y 1.755 C.C.

2.- Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Lo que interesa es que los instrumentos
prueben por si solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o
comercial; un contrato de trabajo; un decreto de nombramiento; etcétera.

Algunos autores exigen que sea más de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de
“instrumentos públicos o privados”. Ello sin perjuicio de que la mayoría estime que basta con un
documento que pueda probar el trabajo separado del marido.
3.- Que el contrato de que se trata conste por escrito. Así lo establece la ley al señalar “...en el instrumento
que se otorgue al efecto...”.

4.- Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que demuestre que la
mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separados de los de su marido.

Atendido a lo señalado precedentemente es importante destacar que, cuando la mujer contrata dentro de su
patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar
en la escritura de venta algunos documentos que prueben el trabajo separado de la mujer. No basta con
que se diga que la mujer actúa dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no insertar el
instrumento, no opera la presunción, y los terceros que contraten con ella pueden verse expuestos a que el
marido o la misma mujer discuta la validez del contrato fundados en que no había patrimonio reservado.
(R. Ramos P. Derecho de Familia, Tomo I, pp. 288)

B.- Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado: Situación contemplada en el
inc. 3º del art. 150 C.C., que dice: “Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto
podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley”.

Esta prueba puede interesar a la mujer, tanto respecto de terceros como de su marido. Respecto del
marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien. Y le interesa
probar, respecto de un tercero, el carácter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretende
hacer efectivo en él una deuda social.

La mujer puede valerse de todos los medios de prueba, salvo la confesión, en virtud de lo establecido en el
inc. 2º del art. 1.739 C.C.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en los bienes reservados.

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal, es
necesario distinguir:

a) Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o

b) Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales.

a) La mujer y sus herederos aceptan los gananciales: Es este caso los bienes reservados entran a formar
parte de dichos gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas estudiadas en la liquidación de la
sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrán hacer efectivos sus
créditos en esos bienes.

Beneficio de emolumento a favor del marido: En el caso de que la mujer y sus herederos acepten los
gananciales, el art. 150 C.C., contiene un verdadero beneficio de emolumento a favor del marido al
establecer que sólo responderá hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo
al art. 1.777 C.C.

Este beneficio lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que
excedan el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado, como a la mujer, cuando
ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo
pagado.

b) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. En este caso se producen las siguientes
consecuencias.
 i. Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer y sus herederos se hacen
definitivamente dueños de los mismos.
ii. El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.

El Régimen de Separación de Bienes

Como se ha señalado anteriormente en Chile sólo se admiten tres regímenes matrimoniales: el de sociedad
conyugal, que es el régimen legal matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el régimen
de participación en los gananciales; y el régimen de separación de bienes.

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con absoluta libertad.

La separación de bienes puede clasificarse del siguiente modo:

1.- Atendiendo a su fuente: Puede ser legal, judicial y convencional.

2.- Atendiendo a su extensión: Puede ser total o parcial.

La separación legal y la convencional pueden ser total o parcial. En cambio, la separación judicial es
siempre total.

Separación legal de bienes: Como ya hemos señalado esta puede ser total o parcial.

1.- Separación legal total: La ley contempla dos casos de separación legal total: a) el divorcio perpetuo; y
b) cuando los cónyuges se casan en el extranjero.

a) El divorcio perpetuo: El divorcio constituye un caso de separación legal y no judicial, puesto que los
cónyuges litigan sobre otra materia, no sobre la separación de bienes. Se produce la separación de bienes
porque la sociedad conyugal se disuelve, ello en virtud de lo establecido en el art. 1.764º Nº 3 C.C., que
señala: “La sociedad conyugal se disuelve: 3. Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total
de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella”.
Y por otra parte, el vínculo matrimonial subsiste, y por tanto, tiene que haber algún régimen matrimonial
que no puede ser otro que el de separación de bienes. No puede haber participación en los gananciales por
cuanto la ley exige acuerdo de las partes.

El art. 173 C.C., señala: “La mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia del marido,
los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del divorcio ha adquirido”.

En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los arts. 161, 162 y 163 C.C., y esto
significa lo siguiente:

1. Que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido
únicamente en los siguientes casos:

i. Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer.

ii. Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia
común, en la parte en que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta.
2. Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los bienes de la
mujer, salvo que exista una deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o que haya beneficio exclusivo de la
mujer o de la familia común.

Por último debemos señalar que la separación de bienes es irrevocable de acuerdo a lo establecido en el
art. 165 C.C., que dice: “Producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin
efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”.

b) Personas casadas en el extranjero: El segundo caso de separación legal total es el establecido en el art.
135 inc. 2º C.C., que señala: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, de lo que se dejará constancia en dicha inscripción”. El artículo en comento establece que
las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley
les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participación en los gananciales, para lo cual deben
cumplir con los siguientes requisitos:

i. Inscribir el matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de

Santiago.
ii. Que en el acto de la inscripción del matrimonio pacten sociedad conyugal o participación en los
gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción matrimonial.

2.- Separación legal parcial: El Código Civil contempla dos casos de separación legal parcial: a) El del art.
150 C.C., esto es, los bienes reservados de la mujer casada; y b) caso del art. 166 C.C. En esta parte sólo
estudiaremos en segundo caso por cuanto el primero fue visto con anterioridad.

El art. 166 C.C., dice: “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas
siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los arts. 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150”.
Este artículo dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación, herencia
o legado bajo condición de que no los administre el marido. Respecto de estos bienes la mujer es
considerada separada de bienes.

Reglas aplicables en el caso del art. 166 del Código Civil:

1.- La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada perpetuamente, es decir, administra con
independencia del marido.

2.- Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades,
haciendo la regulación el juez en caso necesario.

3.- Los actos o contratos que la mujer celebre sólo dan acción sobre los bienes que componen este
patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:
 a) Que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.
b) Que se haya beneficiado él o la familia común, en la parte en que de derecho haya debido él
proveer a las necesidades de ésta, caso en que responderá hasta el monto del beneficio.

4.- Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el
contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común en la parte en que de derecho ella debiera
proveer a la satisfacción de dichas necesidades.

5.- Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato
respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido.

6.- Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes responderá como simple
administrador.

7.- Si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que los administre. El marido puede ser curador de la
mujer, pues no lo impide el art. 503 C.C.

8.- Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la mujer, pero
disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los gananciales, salvo que la
mujer renuncie a ellos.

Separación judicial de bienes: Como se ha señalado la separación judicial es siempre total. Antiguamente
la separación judicial sólo podía demandarla la mujer, por las causales específicamente establecidas en la
ley. Era un beneficio que la ley establecía exclusivamente en su favor para defenderla de la administración
del marido.

Hoy día el art. 33 del Ley Nº 19.335 estableció una excepción a esta regla, con la nueva redacción del art.
19 de la Ley Nº 14.908, sobre “Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias”, al señalar:
“Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en
la forma señalada en el artículo 15”. Al respecto don Rene Ramos P. señala: “Nos parece que esta
excepción no tiene sentido, y no tiene otra explicación que la inadvertencia de quienes estudiaron la Ley
19.335. En el afán de igualar la situación de la pareja, esta ley reemplazó, en forma reiterada, las
expresiones “marido” o “mujer”, por “cónyuges”, que fue lo que se hizo con este art., sin darse cuenta
que, en este caso, la igualdad no tenía ninguna lógica”.

Características de la separación judicial:

1.- Sólo puede demandarla la mujer, con la excepción indicada.

2.- La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto de la
renuncia el art. 153 C.C., establece: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”.
3.- Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.
4.- La separación judicial es siempre total.
5.- Es irrevocable, de acuerdo a lo establecido en el art. 165 C.C., que establece: “Producida la
separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial”.

Capacidad para demandar la separación judicial: El art. 154 C.C., establece: “Para que la mujer menor
pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial”. Si la mujer es mayor
de edad demanda por si sola; si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder
pedir la separación judicial de bienes.
Causales de separación judicial:

1.- Interdicción o larga ausencia del marido. Si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración de la
sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá demandar la separación de bienes. Así
lo establece el art. 1.762 C.C., que señala: “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la
sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal
caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I”.

2.- Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los hijos comunes
hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el art. 15 de la Ley Nº 14.908, se podrá
solicitar la separación judicial de bienes. Para que opere esta norma se deben cumplir con los siguientes
requisitos:

a) Que un cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión alimenticia al otro
cónyuge o a los hijos comunes.
b) Que el cónyuge hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en el art. 543
C.P.C. Este artículo señala: “Cuando se pida apremio contra el deudor podrá el tribunal
imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para
obtener el cumplimiento de la obligación.
Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a
juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor”.

3.- Insolvencia del marido, de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc. 1º, primera parte, C.C., que dice:
“El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia...”. La jurisprudencia ha establecido
que para decretar la separación de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
decretada por sentencia judicial. Por otra parte, la jurisprudencia ha definido que la insolvencia se produce
cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por
comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades.

En relación a esta materia, algunos autores (Claro Solar, Barros Errázuriz) creen que la sola circunstancia
de que se declare la quiebra del marido, basta para obtener la separación judicial de bienes. Opinión
contraria se encuentra en la Memoria “Separación de bienes” del Sr. Del Río Aldunate, Santiago, quien
afirma que la quiebra sólo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer
debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.

4.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello. Esto en virtud de lo establecido en el art.
155º inc. final C.C., que dice: “Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de
ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer”. Para demandar la separación de bienes en este caso no es necesario que los
negocios del marido se hallen en mal estado, basta con que exista riesgo inminente de ello.

De acuerdo a este artículo el marido puede oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Según lo establecido en el art. 156 C.C., la confesión del marido no hace prueba del mal estado de los
negocios.

5.- Administración fraudulenta del marido. El art. 155 inc. 1º, segunda parte, C.C., dice: “El juez
decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido”.
Para que opere la causal el marido debe administrar fraudulentamente sus bienes propios, los de la
sociedad conyugal o los de su mujer (Somarriva, Claro Solar, Barros Errázuriz, Del Rio Aldunate). La
administración que el marido pueda hacer en bienes de terceros (de una sociedad), no habilita para pedir la
separación judicial de bienes.

Se entiende por administración fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos
para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de ésta por culpa grave. Basta con comprobar la
existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete por el juez la separación de bienes.

6.- Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134 del Código
Civil, ello según lo establecido en el art. 155 inc. 2º, primera parte, C.C., que dice: “También la decretará
si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134...”.

7.- Si el marido incurre en alguna causal de divorcio, salvo las contempladas en los números 5 y 10 del
art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Ello según lo establecido en el art. 155 inc. 2º C.C. que dice:
“También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de divorcio, con excepción de las señaladas en los
números 5. y 10. del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil”. Es del caso hacer presente que la causal
Nº 10 fue derogada por la Ley Nº 19.335 por lo debió haber sido eliminada de esta disposición.

8.- Separación de hecho por un año o más. Esta causal fue incorporada por la Ley Nº 19.335, y se contiene
en el art. 155 inc. 3º, parte final, C.C., que señala: “...Lo mismo será si, sin mediar ausencia, existe
separación de hecho de los cónyuges”.

Medidas precautorias a favor de la mujer: El art. 156 C.C., establece: “Demandada la separación de
bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inc. 3º. del Art. anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la
separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente”.

Efectos de la separación judicial: Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al
margen de la inscripción matrimonial.

Los efectos de la sentencia son los siguientes:

1.- Produce la disolución de la sociedad conyugal (art. 1.764 Nº 3 y 158 C.C.) o del régimen de separación
en los gananciales (art. 1.792-27 Nº 5 C.C.).

2.- La mujer administra con las mismas facultades que la mujer divorciada perpetuamente.

3.- La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades, haciendo la regulación el juez a falta de acuerdo.

4.- Los acreedores de la mujer sólo tiene acción sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo:

a) Que se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.

b) Que hubiere reportado él o la familia común beneficio del acto celebrado por la mujer.

5.- Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido será
obligado como simple mandatario.
6.- Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administración de sus bienes, que no puede ser
el marido.

7.- Decretada la separación de bienes esta es irrevocable.

Separación de bienes convencional: La separación de bienes convencional puede ser acordada en tres
momentos:

1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso
total o parcial (art. 1.720 inc. 1º C.C.).

2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que sólo se puede
establecer separación total de bienes. Al respecto el art. 1.715 inc. 2º C.C., señala: “En las capitulaciones
matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes
o régimen de participación en los gananciales”.

3.- Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad, que se encontraren casados en régimen de
sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, o en régimen de participación en los gananciales,
pueden convenir la separación total de bienes (art. 1.723 C.C.).

En relación a la separación total de bienes convenida durante el matrimonio en necesario señalar que el
pacto es solemne y que la solemnidad es doble. En primer lugar debe constar por escritura pública y,
segundo, dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. La
subinscripción debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura pública en que se
convenga la separación total de bienes.

La omisión de las solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto, ello de acuerdo a lo establecido en
el art. 1.723 inc. 2º C.C., que señala: “El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo
deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El
pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges”.

Efectos de la separación convencional de bienes: Son los mismos efectos estudiados en la separación
judicial de bienes, salvo que en este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz,
pues así lo establece el art. 503 C.C., que establece: “El marido y la mujer no podrán ser curadores del
otro cónyuge si están totalmente separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el
evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales
podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer”.

Régimen de Participación en los Gananciales

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.335, en Chile sólo existían dos regímenes matrimoniales:
sociedad conyugal y separación de bienes. Esta ley incorporó una tercera posibilidad denominada
“régimen de participación en los gananciales”.
En general podemos señalar que el régimen de participación en los gananciales constituye una fórmula
ecléctica entre sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales
del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la
personalidad individual de cada cónyuge.

En doctrina, el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades: a) sistema de

comunidad diferida; b) sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios.

a) Sistema de comunidad diferida: Cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el
matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos en partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen.
b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios: Vigente el régimen, cada
cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad, pero producida su extinción, el
cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de
participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo
mismo, a título de gananciales. No se produce comunidad en ningún momento.

La Ley Nº 19.335 optó por la variante crediticia, esto es, que tanto durante la vigencia como a la
expiración del régimen, los patrimonios de ambos cónyuges (o del cónyuge sobreviviente y los herederos
del difunto) permanezcan separados. Luego, a su extinción, no se genera un estado de comunidad, sino
sólo se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo
más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. Así lo establece el art. 1.792-19 inc.
3º C.C., que señala: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a
que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”.

Características del sistema chileno.

1.- Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de bienes.

2.- Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntades de ambos cónyuges.
3.- Sigue la variante crediticia.

El régimen de participación en los gananciales se puede establecer en tres momentos:

1.- En las capitulaciones matrimoniales que celebran los esposos antes del matrimonio.
2.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al momento del matrimonio.
3.- Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto establecido en el art. 1.723 C.C.

El régimen de participación en los gananciales se puede establecer en forma originaria en las

capitulaciones matrimoniales celebradas antes o durante la celebración del acto del matrimonio. También
se puede establecer si los cónyuges instituyeron originalmente sociedad conyugal o separación de bienes,
es decir, si los cónyuges se casaron en sociedad conyugal o separación de bienes pueden sustituir esos
regímenes por el de participación en los gananciales. Así lo establece el art. 1.792-1 inc. 2º C.C., que
señala: “Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 de ese mismo Código, sustituir
el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título
contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de
separación total de bienes”.

Problema: Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal y posteriormente hicieron
separación de bienes ¿Podrán sustituir el régimen de separación de bienes por el de participación en los
gananciales? Al respecto se han planteado dos soluciones, a saber:
1.- Don Hernán Corral Talciani, en su obra: “Bienes Familiares y Participación en los Gananciales”,
señala que no es posible en virtud de lo establecido en el art. 1.723 inc. 2º C.C. que prescribe que este
pacto “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. Corrobora esta tesis el
principio de inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado en el art. 1.716 inc. final C.C., que dice:
“Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas
las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º. del artículo 1723”.

2.- Don Rene Ramos P., al respecto señala, que es posibles que aquellos cónyuges que se casaron bajo en
régimen de sociedad conyugal y que posteriormente los sustituyeron por el de separación de bienes,
pacten participación en los gananciales. Los fundamentos para ello son los siguientes:

a) La frase final del inc. 2º del art. 1.723 C.C.: “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges”, estaba con anterioridad a las modificaciones introducidas por
Ley Nº 19.335, significando con ello, que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal
por el régimen de separación de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal.
b) El caso que nos ocupa es distinto: los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad
conyugal, e hicieron uso del art. 1.723 C.C., y sustituyen ese régimen por el de separación de
bienes. Ahora desean pasar al régimen de participación a los gananciales.
c) No se trata en la especie de dejar si efecto el pacto anterior volviendo a la sociedad conyugal,
sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art. 1.723 C.C. para reemplazar el régimen de
separación de bienes por el de participación en los gananciales. Y esta situación no esta prohibida
por la ley.
d) La interpretación antes señalada tiene la ventaja de hacer accesible al nuevo régimen de
participación en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el
régimen de separación total de bienes como consecuencia de haber optado por él luego de haberse
casado en sociedad de bienes.

Cónyuges casados en el extranjero: Los cónyuges casados en el extranjero pueden optar al régimen de
participación en los gananciales al momento de inscribir su matrimonio en Chile. Así lo establece el art.
135º inc. 2º C.C.

Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales: El funcionamiento del sistema puede ser
estudiado en dos momentos: a) durante la vigencia del régimen; o b) a la extinción del régimen.

a) Funcionamiento durante la vigencia del régimen: Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge es
dueño de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:

1.- El art. 1.792-3 C.C., establece: “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales
a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará
a lo establecido en los artículos 42, inciso segundo, y 144, del Código Civil”.
2.- Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá enajenarlos no
gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlos o enajenarlo, sin la autorización del otro cónyuge,
o del juez si aquél la niega o se encuentra imposibilitado de darla. Si se incumple la limitación el
acto adolecerá de nulidad relativa.

b) Funcionamiento a la extinción del régimen: Para estudiar esta materia es necesario precisar los
siguientes conceptos.

1.- Gananciales: Según lo establecido en el art. 1.792-6 C.C., los gananciales son: “...la diferencia de
valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”. Para calcular los
gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
2.- Patrimonio originario: El art. 1.792-6 inc. 2º C.C., señala: “Se entiende por patrimonio originario de
cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título...”. Se determina
aplicando las reglas de los arts. 1.792-7 y siguientes C.C. Ello significa que se procede del modo
siguiente:

2.1. Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen, las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. El art. 1.792-7 inc. 1º parte final, C.C., al
respecto señala: “Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
originario se estimará carente de valor”.
2.2. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la
vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.
2.3. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título oneroso hechas durante la
vigencia del régimen, si la causa o el título de la adquisición es anterior al inicio del régimen. Así
lo establece el art. 1.792-8 C.C.

No integran el patrimonio originario: Los frutos que provengan de los bienes originarios, las minas
denunciadas por uno de los cónyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado
acción contra la persona servida. Así lo establece el art. 1.792º-9 C.C.

El art. 1.792-9 C.C., señala que los frutos y minas denunciadas o donaciones remuneratorias integran los
gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación a favor del otro cónyuge. Esto
es así, porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la diferencias con
el patrimonio final es más amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia.

Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges: Situación reglamentada en el art. 1.792-10 C.C.,
que establece: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en
conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se
agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo,
o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto”.

Obligación de practicar inventario: El art. 1.792-11 C.C., señala: “Los cónyuges o esposos, al momento de
pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio
originario.

A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el
esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento”. De esta forma se puede señalar
que existen tres formas de probar. En primer lugar el inventario; al falta de inventario, se aceptan otros
instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo
es situación se procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la
ley no establece ninguna limitación al respecto.

Valorización del activo originario: Dentro de la valorización interesa destacar dos aspectos: a) forma en
como se valorizan los bienes; y b) quien practica la valorización. Al respecto el articulo 1.792-13 inc. 1º y
2º C.C., señalan: “Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento
de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al
momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el
juez”.
3.- Patrimonio Final: De acuerdo al art. 1.792º-6 C.C., se entiende por patrimonio final “...el que exista al
término de dicho régimen”. Para calcular el patrimonio final se deben practicar las siguientes operaciones:

3.1. Deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el
régimen, el valor total de las obligaciones en esa misma fecha. Situación contemplada en el art.
1.792-14 C.C., que dice: “El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de
que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha”.
3.2. Según lo establecido en el art. 1.792-15 C.C., se deben agregar “...imaginariamente los
montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las
rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley N.º 3.500, de 1980,
salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos
en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso
primero del presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge”.

Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final: El art. 1.792-16 C.C., establece:
“Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada
cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso,
podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio
del otro cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”.

Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final: El art. 1.792-17 C.C., establece: “Los bienes que
componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término
del régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo”.

Sanción al cónyuge que oculta o distrae bines o simula obligaciones: De acuerdo a lo establecido en el art.
1.792-18 “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula
obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”. Al sumarse al
patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las obligaciones simuladas,
este patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que hará mayor el crédito de participación a
favor del otro cónyuge.
Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final: Para
determinar los gananciales se debe comparar el patrimonio original con el patrimonio final. De este cotejo,
pueden resultar distintas situaciones:

1.- Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario. En este caso se aplica la
norma del art. 1.792-19 inc. 1º C.C., que dice: “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior
al originario, sólo él soportará la pérdida”. La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias
de su mala administración.
2.- Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso se aplica la norma del
art. 1.792-19 inc. 2º C.C., que dice: “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro
participará de la mitad de su valor”.
3.- Que ambos cónyuges hayan logrado gananciales. En este caso se aplica la norma del art.
1.792-19 inc. 3º C.C., que dice: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se
compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del
excedente”. Esta compensación opera por el sólo ministerio de la ley.

El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los
cónyuges. Así lo establece el inc. final del art. 1.792º-19 C.C., que señala: “El crédito de participación en
los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges”.

Crédito de participación en los gananciales: El código no ha definido lo que se entiende por crédito de
participación en los gananciales. Para don Rene Ramos P. es “el que la ley otorga al cónyuge que a la
expiración del régimen de participación en los gananciales a obtenido gananciales por monto inferior a los
del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la
mitad de exceso”.

Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación y plazo de prescripción para
pedir la liquidación: El Código Civil no ha establecido norma alguna para la prescripción de la acción para
demandar el pago del crédito. Sin perjuicio de ello es posible aplicar en la especie los plazos de
prescripción ordinaria de los arts. 2.514 y 2.515 del Código Civil. En cuanto a la prescripción para pedir la
liquidación de los gananciales se aplica la norma del art. 1.792-26 C.C., que señala: “La acción para pedir
la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años
contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se
suspenderá a favor de sus herederos menores”.

Bienes sobre los cuales debe hacerse efectivo el crédito: Si el cónyuge que está obligado no lo hace,
procederá el cumplimiento forzado. Y en este caso la ley establece un orden respecto de los bienes sobre
los cuales se hará efectivo el cobro. El art. 1.792-24 inc. 1º C.C., dice “El cónyuge acreedor perseguirá el
pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles”.

Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago, se aplica lo establecido
en el art. 1.792-24 inc. 2º C.C., que dice: “A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá
perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de
sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción
prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto”.

El inc. 2º del art. 1.792º-24 otorga en este caso dos acciones al cónyuge perjudicado:

1.- Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigirse en contra de los donatarios en un
orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes; y
 2.- La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en fraude de los derechos
del cónyuge acreedor.

Extinción del régimen de participación en los gananciales: El art. 1.792-27 C.C., señala: “El régimen de
participación en los gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio
y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
4) Por la sentencia de divorcio perpetuo.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes”.

Esta disposición es similar al art. 1.764 C.C., que establece las causales de extinción de la sociedad
conyugal. Es necesario, sin embargo precisar lo siguiente:

1.- En el caso de la muerte presunta, la extinción se produce con el decreto de posesión provisoria.
Así lo establece el art. 84 C.C., que señala: “En virtud del decreto de posesión provisoria,
terminará la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual
hubiera habido con el desaparecido...”. Obviamente que en aquellos casos en que no haya
decreto de posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto de posesión definitiva.
2.- En el caso de nulidad de matrimonio, sólo operará la extinción del régimen cuando el
matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo
no se genero régimen matrimonial alguno.
3.- En el caso de divorcio perpetuo, como el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario la
existencia de un régimen matrimonial, debe entenderse que tal régimen será la separación de
bienes.

Tercera Unidad: El Nuevo Régimen de Filiación en el Código Civil

La filiación es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la
relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado (Rossel).

El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de
las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla la llamada filiación
adoptiva.

Principios más importantes introducidos por la Ley Nº 19.585.

Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación. Las ideas centrales son tres:

1.- Asegurar el derecho a toda persona a conocer sus orígenes: Este derecho se denomina derecho
a la identidad.
2.- Garantizar un trato igualitario para todos los hijos
3.- Dar prioridad a los intereses del menor

Eliminación de las diferencias entre las distintas categorías de hijos: No es cierto entonces que haya
igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a
todos los hijos los mismos derechos.
Clasificación de la filiación:

1.- Hijos cuya filiación está determinada, e hijos cuya filiación no lo está: Podemos definir la filiación
determinada como aquella establecida de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de ambos.

2.- Hijos de filiación natural y adoptiva, y de filiación asistida.

2.1. La filiación natural: El art. 179 inc. 1º C.C., señala: “La filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o no matrimonial”.

Se define como aquella que proviene de la naturaleza. La filiación por naturaleza o biológica, como su
nombre los dice, es aquella en que los hijos son biológicamente tales respecto de su padre o madre.

2.2. La filiación asistida: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta”.

2.3. La filiación adoptiva: El art. 179 inc. 2º C.C., establece: “La adopción, los derechos entre adoptante
y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”. La ley
respectiva es hoy en día la Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, que
entro en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999.

3.- Filiación matrimonial y no matrimonial:

El art. 180 inc. 1º C.C., establece: “La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. La definición no abarca todos los casos por cuanto
el inc. 2º del art. 180 C.C., agrega: “Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por
reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo
fallecido”.

La filiación no matrimonial se define sólo negativamente “cuando el hijo es concebido o nace sin que sus
padres estén unidos por el vínculo matrimonial”. Por ello el inc. final del art. 180 se limita a decir que:
“En los demás casos, la filiación es no matrimonial”.

Efectos de la filiación: “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero
éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo”.

Determinación de la Filiación Matrimonial

1.- Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres;

2.- Matrimonio de los padres posteriores al nacimiento; y
3.- Sentencia dictada en juicio de filiación.

1.- Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres

En consecuencia, los requisitos de la filiación matrimonial, además, de la existencia del matrimonio entre
los padres, son:
a) Que esté determinada la maternidad

1.- Cuando el nacimiento y las identidades del hijo y la mujer que lo ha dado a luz constan en las
partidas del Registro Civil.
2.- Por reconocimiento de la madre.
3.- Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación

1- “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil”.
“En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de
filiación, según lo disponen los artículos siguientes”, art. 183 C.C.

b) Que la paternidad quede establecida (art. 184 C.C.): “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o al
divorcio de los cónyuges”.
“No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse...”.
“Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de
decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo”.

2.- Matrimonio de los padres posterior al nacimiento del hijo: “Tratándose del hijo nacido antes de
casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio,
siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso
contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente”.

Algunas situaciones especiales:

A) Situación del matrimonio disuelto y especialmente nulo: “La filiación es matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.

Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres
en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187.
Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial”.

Dice el art. 122 inc. 2º C.C.: “Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no
haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de
éstos, no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error”.

B) Situación del divorcio: Ya hemos citado la norma del art. 184 C.C., que no aplica la presunción de
paternidad respecto del hijo nacido después de los 300 días siguientes al divorcio de los cónyuges.

3.- Sentencia dictada en juicio de filiación: “La filiación matrimonial podrá también determinarse por
sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo”.

Determinación de la Filiación no Matrimonial

“La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o
ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación” A diferencia de la filiación matrimonial que para ser
tal tiene que quedar determinada respecto de ambos cónyuges, la no matrimonial puede estarlo sólo
respecto de uno de ellos.

El reconocimiento voluntario se presenta en tres situaciones:

1.- En una declaración efectuada con el objeto de reconocer al hijo;

2.- Por el hecho de consignar el nombre del padre o la madre al momento de practicarse la
inscripción de nacimiento a pedido de ellos; y
3.- En el caso de confesión judicial.

Considerando todas las situaciones, podemos decir que el reconocimiento de hijo es el acto unilateral por
el cual el padre o la madre o ambos conjuntamente aceptan o confiesan que determinada persona es su
hijo.

Características del reconocimiento:

1.- Se trata de un acto unilateral, aunque lo hagan ambos padres conjuntamente en los casos en
que ello puede hacerse.
2.- Es una institución amplia ya que, en general, todo hijo puede ser objeto de este reconocimiento
(reconocimiento de un hijo muerto.)
3.- Es un acto solemne.
4.- No puede sujetarse a modalidades.
5.- Es irrevocable.
6.- Puede ser repudiado.
7.- Puede ser impugnado.

Casos de reconocimiento voluntario: Los casos de reconocimiento voluntario son tres, a saber:

1.- Reconocimiento mediante declaración formulada con ese preciso objeto (reconocimiento voluntario
expreso espontáneo), art. 187 C.C.:

“1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3. En escritura pública, o
4. En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen”.

El reconocimiento voluntario expreso espontáneo puede hacerse a través de mandatario (escritura pública
y especialmente facultado con este objeto)

2.- Por el hecho de consignar el nombre del padre o la madre al momento de practicarse la inscripción de
nacimiento a pedido de ellos (reconocimiento voluntario tácito o presunto):

3.- Reconocimiento voluntario provocado (reconocimiento voluntario expreso provocado)

Requisitos para citar al supuesto padre o madre, a reconocer hijo:

 1.- La citación debe hacerla el hijo, si es capaz; si es incapaz, su representante legal o la persona
que lo tenga a su cuidado.
2.- Sólo puede ejercer este derecho una sola vez con relación a la misma persona, a menos que
esta no concurra a la audiencia, caso en que se puede volver a citar dentro de los tres meses
siguientes.
3.- La citación debe indicar el objeto con que se hace, es decir, debe claramente señalar que se cita
al padre o madre para que reconozca al hijo como suyo.

Actitudes que puede asumir el presunto padre o madre citado:

1.- Que el citado comparezca y reconozca, bajo juramento, el hijo como suyo (subinscripción)
2.- Que el citado concurra y no reconozca al hijo.
3.- Que el citado no concurra.

Garantías en favor de citado: La ley ha establecido diferentes garantías a favor del citado. Entre ellas
podemos señalar las siguientes:

a) La exigencia de que la citación a la audiencia judicial indique para qué se cita.

b) Si comparece a la citación, y no reconoce, no se le puede volver a citar.
c) Si no comparece a la primera citación, sólo se le puede citar por segunda vez dentro del plazo
de tres meses, para evitar mantenerlo en la incertidumbre durante un plazo más prolongado.
d) Si la citación se hace de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada,
obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al efecto.

Límites al reconocimiento: “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el
artículo 208”.

Repudiación del Reconocimiento

Requisitos de la repudiación:

A.- Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los plazos establecidos en
la ley.
B.- Que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento del que es objeto.
C.- Que el repudio se haga con las solemnidades legales.

A.- Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo:

1.- Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, sólo él puede hacerlo, dentro del
plazo de un año, contado desde que se tomó conocimiento del reconocimiento.
2.- Si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año contado desde que ha llegado a la
mayor edad supo del reconocimiento.
3.- Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, repudiara
por él su curador, previa autorización judicial.
4.- Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá hacerla personalmente,
sin autorización de su representante legal ni de la justicia.
5.- Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad, pueden
repudiar sus herederos. En el primer caso, sus herederos tienen para repudiar el plazo de un año
contado desde el reconocimiento; y en el segundo caso, el plazo de un años contado desde su
muerte.
 6.- Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar,
sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere faltado para
completar dicho plazo.

B.- Que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento del que es objeto: “La
aceptación es expresa cuando se toma el Título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y
que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter”.

C.- Que el repudio se haga con las solemnidades legales: “El repudio deberá hacerse por escritura
pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Efectos de la repudiación: “La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los

efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya
adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.
Toda repudiación es irrevocable”.

Al respecto hay que referirse a tres materias:

1.- El efecto general retroactivo de la repudiación, pero con respecto a los derechos adquiridos:
2.- Su irrevocabilidad:
3.- Efectos de la repudiación en la filiación: El efecto retroactivo señalado se limita a los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.

En lo demás la repudiación no tiene ese efecto retroactivo. De ello se pueden extraer las siguientes
conclusiones:

a) Ella no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, y

b) No afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente.

Las Acciones de Filiación

a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial;

b) Acciones de impugnación de filiación, más la acción de desconocimiento de la paternidad,
contemplada en el art. 184º inc. 2º C.C.

1- “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artículos que siguen.
El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia”.
2- “En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse
mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.
No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de
presunciones los requisitos del artículo.1712”.

Principios involucrados en las acciones de filiación:

1.- Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.

 2.- Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas. La filiación es una
relación biológica y jurídica, que por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituye
judicialmente.
3.- Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y
son intransmisible.
4.- Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompañar antecedentes
serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que ésta se funde.
5.- Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio.
6.- Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptados incluso las pruebas
biologías.

Como veremos en su oportunidad, la Ley Nº 19.585 respeta todos los principios antes señalados.

A. Las acciones de reclamación de filiación: Las acciones de reclamación de filiación se definen como
aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para
que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.

Clases de acciones de filiación: Las acciones de filiación pueden ser:

a) De reclamación de filiación matrimonial; o de,

b) De reclamación de filiación no matrimonial.

a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial: “En el caso de los hijos, la acción deberá
entablarse conjuntamente contra ambos padres”. “Si la acción es ejercida por el padre o la madre,
deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad”.

b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial: “Si estuviese determinada la filiación de una

persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3ro. de este
Título”.

En la especie deben interponerse dos acciones: una primera, de impugnación de una filiación anterior
existente; y una segunda, de reclamación de filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente.
Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva.
Deben ser parte en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación.

En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe
la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello por que en tal supuesto este padre o madre
no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el art. 187 C.C.

En consecuencia en este caso no necesita el padre o madre demandar la filiación. Ello, sin perjuicio de que
si el hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlos en la forma y dentro de los plazos
establecidos en el art. 191 C.C.

Situación de hijo que fallece mientras es incapaz: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena
capacidad”.
Situación del hijo póstumo: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la
madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad”.

Al respecto es del caso señalar los siguiente: Si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el
plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o de la madre; y si quien la quiere ejercer es el hijo,
los tres años corren desde que se haya alcanzado la pena capacidad.

El plazo de tres años contados de la muerte del padre o madre, se aplicará también cuando el hijo hubiere
fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos del hijo.

Características de la acción de reclamación de filiación:

1.- Es imprescriptible e irrenunciable:

2.- Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transferir: (excep. Herederos)
3.- La acción de reclamación se tramita en un juicio ordinario y la demanda de presentarse con
“antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda”: Es tribunal
competente el juez de letras del domicilio del demandado, aun cuando el hijo sea menor de edad.

La prueba en los juicios de reclamación:

1.- La paternidad y maternidad se puede establecer mediante toda clase de prueba, decretadas de oficio o a
petición de parte. Así lo establece el art. 198 C.C., que dice:

No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de
presunciones los requisitos del artículo. 1712”. Al respecto es del caso señalar que la prueba de testigos
por sí sola es insuficiente; y en cuanto a las presunciones, debe cumplirse con los requisitos del art. 1.712
C.C., es decir, deben ser graves, precisas y concordantes.

2.- La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.

“Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por
laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán
derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico”. “La negativa injustificada de una de las partes
a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en
los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil”.

La posesión notoria de la calidad de hijo: “...consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado
y reconocido como tal”.

En cuanto a sus requisitos son los siguientes:

1.- Debe haber durado a lo menos 5 años continuos;

2.- Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.

Al respecto es del caso señalar que la sola prueba de testigos no basta por sí sola, porque la ley habla de
que debe probarse por un conjunto de testimonios y (conjunción copulativa) antecedentes o circunstancias
fidedignos.
“La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales
de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras”. “Sin embargo, si hubiese
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán
las pruebas de carácter biológico”.

Valor probatorio del concubinato de los padres: “El concubinato de la madre con el supuesto padre,
durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad”.

“Si el supuesto padre probare que la madre cohabita con otro durante el período legal de la concepción,
esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el
juicio sin emplazamiento de aquél”.

Límites a la interposición de demandas de reclamación de filiación:

1.- “El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que
hagan plausibles los hechos en que se funda”.
2.- “La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.

Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación: “Cuando la filiación
haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará
privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes”.

“Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado
en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición”.

Sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de filiación: “La filiación
produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo”.

B. Acciones de impugnación de filiación:

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o
maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.

“No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que
se dispone en el artículo 320”.

“Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como
verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.

El Código Civil reglamenta tres situaciones referentes a la acción de impugnación, y son las siguientes:

1.- Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

2.- Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
3.- Impugnación de maternidad.
1.- Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio: Este caso comprende
dos situaciones diferentes: a) la del hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante él; b) y, la del
hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

La primera situación se refiere al hijo que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio de sus
padres y que por la misma razón y por aplicación de lo dispuesto en el art. 76 C.C., se presume concebido
antes del matrimonio. Está tratado en el art. 184 C.C.:

“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los
artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al
hijo después de nacido”.

El segundo caso se refiere al hijo nacido después de los 180 días de celebrado el matrimonio de sus
padres. Situación contenida en el art. 212 C.C.: “La paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que
tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que
a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente;
a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso
precedente”.

Personas que pueden impugnar la paternidad:

i. El marido;
ii. Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad irrogare
perjuicio;
iii. El hijo.

i. Impugnación hecha por el marido: “La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio
podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la
época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer”.

“La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente;
a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso
precedente”.

ii. Impugnación hecha por los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad
irrogare perjuicio: “Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento público”.

iii. Impugnación de la paternidad por el hijo concebido o nacido durante el matrimonio: “La paternidad a
que se refiere el artículo 212 también podrá ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en
interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento.
El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance
la plena capacidad”.

2.- Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento: “Cesará este derecho, si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público”.

Si bien el padre no tiene acción de impugnación, puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios
de la voluntad de conformidad al art. 202 C.C.: “La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su
otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.

Impugnación de la paternidad por el hijo reconocido por su padre: “La paternidad determinada por
reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que
supo de ese reconocimiento”.

Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal. “Si el hijo muere desconociendo aquel acto,
o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el
mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo”.

“Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o
del reconocimiento que la producen”.

Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello: “También podrá
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en
ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho”.

3.- Impugnación de la maternidad: “La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o
suplantación del pretendido hijo al verdadero”.

Son titulares de la acción de impugnación de la maternidad las siguientes personas: a) El marido de la

supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo; d) el verdadero hijo o el
que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la autentica filiación; y e) toda otra
persona a quien la maternidad aparente perjudicare actualmente en sus derechos sobre la sucesión
testamentario o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del
estado civil.

El plazo para impugnar es un año contado desde el nacimiento del hijo. Sin embargo, si el pretendido hijo
no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla dentro del año
contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona
a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión
testamentario o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un año contado
desde el fallecimiento de dichos padre o madre.

Si el que impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razón de que se
interpondrán conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de la verdadera filiación.

Sanción a los que intervienen en la suplantación del parto: “A ninguno de los que hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni
aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder
en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de
derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida: “El padre y la madre
del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y
la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta”.

La Filiación por Adopción

Es aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biológica, sino que está determinada por la ley,
donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la constituye.

Características de la nueva normativa en materia de adopción:

1.- La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso y requiere
de una preparación previa.

2.- Sólo se permite la adopción de menores de 18 años de edad que se encuentren en determinadas
situaciones (Art. 8º de la Ley Nº 19.620.)

3.- “Durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las
opiniones del menor, en función de su edad y madurez.
Si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento, que manifestará expresamente ante el juez
durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado,
y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados.
En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente,
por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el
respectivo procedimiento”.

4.- “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen”.

5.- “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y
con los requisitos que la presente ley establece”. “La adopción confiere al adoptado el estado civil de
hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus
vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este
efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el
respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del
matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el
expediente de adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye”.

6.- Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante intervención en todo lo relacionado con la
adopción.

7.- La ley distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile.

8.- La Ley de Adopción garantiza la reserva de todas las tramitaciones judiciales y administrativas, salvo
que los interesados en la solicitud de adopción renuncien a esta garantía.
Registros relacionados con la adopción: “El Servicio Nacional de Menores deberá llevar dos registros:
uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en el cual se distinguirá entre aquellas
que tengan residencia en el país y las que residan en el extranjero; y otro, de personas que pueden ser
adoptadas. El Servicio velará por la permanente actualización de esos registros.
La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no
figure en esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos
legales”.

Personas que pueden ser adoptadas: “Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los
siguientes:

a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez
competente.
b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al
artículo 11.
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes”.

1.- Adopción del menor cuyos padres lo entregan en adopción: No se trata de un menor abandonado, sino
de uno cuyos padres cumplan dos condiciones copulativas:

i. Que no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del

menor; y
ii. Que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

Para todas las materias del Título II de la ley “De los Procedimientos Previos a la Adopción”, es juez
competente el de Letras de Menores del domicilio del menor, siempre que tenga competencia en materias
proteccionales.

Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el
cuidado del SENAME u organismo acreditado ante éste.

Pero si hubiera una medida de protección anterior a su respecto, será competente el tribunal que la haya
dictado.

Frente a la manifestación de los padres de darlo en adopción el juez puede decretar las siguientes medidas,
contempladas en el art. 9º de la Ley de Adopción, que dice: “Tratándose de los menores a que se refiere
la letra a) del art. anterior, a más tardar dentro de los diez días siguientes a la declaración de voluntad
de los padres o del padre o madre compareciente, el juez decretará una o más de las siguientes medidas,
según corresponda:

1. Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se cite personalmente al otro padre o
madre para que concurra al tribunal, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al
menor en adopción. La citación se reiterará por una vez en caso de no concurrencia, pero los plazos que
se contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrán exceder de sesenta días contados desde la
declaración que da inicio a este procedimiento. Vencido este término o habiéndose negado a concurrir al
tribunal el padre o madre citado, será suficiente la sola declaración del compareciente.
Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su
voluntad, bastará también la declaración del otro.
2. Requerirá los informes que estime necesarios para acreditar fehacientemente que los padres del menor
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Al requerirlos,
señalará el plazo dentro del cual deberán ser evacuados, que no excederá de treinta días.

3. Dentro del mismo plazo máximo señalado en el número anterior, oirá al Servicio Nacional de Menores
cuando la gestión no sea patrocinada por ese Servicio o alguno de los organismos acreditados ante él.

El juez deberá resolver dentro de los treinta días siguientes a la realización de la última de las
diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos señalados o, en todo caso,
desde que ocurra esto último, prescindiendo de las que no se hayan evacuado.

Si no resolviere dentro de plazo, y la gestión estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o
un organismo acreditado ante éste, se entenderán comprobadas las circunstancias expresadas en la letra
a) del art. 8º. El secretario del tribunal certificará lo anterior, a solicitud verbal del interesado.

La resolución que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente certificación, en su
caso, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el
artículo 5º”.

“El procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo,
siempre que sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste.
En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la
madre y la dictación de sentencia”.

Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situaciones:

a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados desde el parto, su voluntad de
estregar en adopción al menor. Si así ocurre, el juez resolverá dentro de los 15 días siguientes.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificación. En tal caso, no se le puede
apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su decisión.
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso será suficiente manifestación de su
voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso.

2.- Consanguíneos de los adoptantes: “En el caso del menor a que se refiere la letra b) del artículo 8º,
cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido
como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III.
Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el art. 9º.
A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el menor es
susceptible de ser adoptado de conformidad a los artículos siguientes.
Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando uno de los cónyuges que
quieren adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor”.

Tratándose de estos menores, la ley distingue dos situaciones:

a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que sólo haya sido
reconocido como hijo por él o por ella, caso en que se aplicara directamente el procedimiento
previsto en el Título III, es decir, el procedimiento de adopción.
b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filiación matrimonial. En este supuesto es
necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el art. 9º
de la Ley de Adopción.
Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la adopción, debe el juez resolver si el menor es
susceptible de ser adoptado.

3.- El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal
competente: “Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que
su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado
su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al

artículo 226 del Código Civil.
2. No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de seis meses. Si el
menor tuviere una edad inferior a dos años, este plazo será de tres meses, y si fuere menor de seis meses,
de cuarenta y cinco días.
No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos
para atender al menor.
3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no
obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el
ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado.
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada
uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas
quedarán registradas en la institución.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la
entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado”.

Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado: “El procedimiento que tenga
por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a
solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo
tengan a su cargo”. “Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que
tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores”.

En el caso de menores que no tengan filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, “sólo podrá
iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado ante éste bajo cuyo
cuidado se encuentren”.

Por su parte el art. 14 de la Ley de Adopción, señala: “Recibida la solicitud precedente, el juez, a la
brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo del menor
para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, bajo
apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que
el menor es susceptible de ser adoptado.
La citación se notificará personalmente. Si no se conociere el domicilio de las personas señaladas en el
inciso anterior, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias para su determinación.
Si en el plazo de treinta días no se obtuviere resultados positivos a través de dichas diligencias, el juez
ordenará de inmediato que la notificación sea efectuada por medio de un aviso que se publicará
gratuitamente en el Diario Oficial el día 1º ó 15 de cada mes o el día hábil siguiente si aquel fuese
feriado. El aviso se publicará también por una vez en un diario de circulación nacional.
En este caso, el aviso deberá ser redactado por el secretario del tribunal e incluirá el máximo de datos
disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres días después de
la publicación del aviso.
A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien”.
“Vencido ese plazo, el juez, si procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el término
previsto para los incidentes”. La frase “si procediere” significa que el tribunal recibe la causa a prueba
cuando alguna de las personas citadas comparezca oponiéndose a que se declare al menor como
susceptible de ser adoptado.

Se reciba o no la causa a prueba el juez podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la
veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado.

Según lo establecido en el art. 16 de la Ley de Adopción: “Concluido el término probatorio y las

diligencias señaladas en los artículos precedentes, el juez, dentro del plazo de treinta días, dictará
sentencia, la cual deberá ser fundada y se notificará por cédula a los consanguíneos de grado más
próximo que hayan comparecido a los autos”.

En conformidad al art. 17 de la Ley de Adopción: “Contra la sentencia que declare al menor como
susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el
solo efecto devolutivo.
La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante éste, que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal superior.
Estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo.
Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al
Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere el
artículo 5º”.

Personas que pueden adoptar:

1.- De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Adopción pueden adoptar: “...los cónyuges chilenos o
extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan
sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a
que se refiere el artículo 6º, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte
años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes.
El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el
inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años.
Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente por consanguinidad del adoptado.
Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges
estén afectados de infertilidad”.

La regla general en esta materia es que pueden recibir en adopción los matrimonios. La excepción a esta
regla esta contenida en el art. 21 de la Ley de Adopción, que establece: “En caso de que no existan
cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les
falte el de residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera o viuda,
chilena, con residencia permanente en el país, respecto de quien se haya realizado la misma evaluación y
que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende
adoptar. Este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción a
que se refiere el artículo 7º.
Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a
quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal”.

2.- De acuerdo con el art. 29 de la Ley de Adopción pueden adoptar: “personas no residentes en Chile se
constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se sujetará,
cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan
sido ratificados por Chile”.

Efectos de la adopción: El art. 37 de la Ley de Adopción, establece: “La adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley,
y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán.
Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer
presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la
manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar
consultando el expediente de adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye”.

Determinación de la Filiación Asistida

“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta”.

Determinación de la filiación asistida: Esta filiación puede ser matrimonial y no matrimonial.

Los Efectos de la Filiación

El profesor don Rene Abeliuk M., señala que los efectos de la filiación son: “...todos aquellos derechos y
obligaciones que emanan de las relaciones de padre o madre e hijo y de ahí con los demás parientes y
cónyuge...”. Estos derechos y obligaciones que derivan de la filiación son los siguientes:

1.- La autoridad paterna;

2.- La patria potestad;
3.- Derecho de alimentos, y
4.- Derechos hereditarios.

A. La autoridad paterna

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral,

existente entre padres e hijos. Para una mejor compresión de la autoridad paterna conviene distinguir entre
los deberes de los hijos para con sus padre y ascendientes; y deberes de los padres para con los hijos.

a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes:

a.1. Deber de respeto y obediencia a los padres (art. 222 inc. 1º C.C.).
a.2. Deber de cuidado (art. 223 C.C.): “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de
obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en
el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

b) Deberes de los padres para con los hijos:

Algunos autores prefieren utilizar la expresión “Derechos–Deberes”, pues el cuidar, criar y educar a los
hijos no sólo es un derecho, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les
impone sus condición de progenitores.

Para una mejor compresión de los Derechos–Deberes de los padres para con los hijos es necesario tener
presente el principio establecido en el art. 222 inc. 2º C.C., que señala: “La preocupación fundamental de
los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

b.1. Derecho–deber de cuidado de los hijos (Tuición), arts. 224 a 228 C.C.: “Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los
padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez”.

Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y educación

corresponde a ambos padres, que la deben ejercer consuno.

En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de
la madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo (art. 203 C.C.).

Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225). Esta norma no
se aplica en dos casos:

1.- Cuando existe un acuerdo de los padre en sentido diverso; y

2.- Cuando por resolución judicial se dispone otra cosa.

1.- Por acuerdo de los padres (art. 225 inc. 2º): Características del acuerdo:

i. Es solemne, ya que debe ser por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil.
ii. Para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento.
iii. Es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades.

2.- Por resolución judicial (art. 225 inc. 3º): “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado
personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo”.

“Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes”. Esta norma (art. 226) debe concordarse con el art. 42 de la Ley Nº 16.618, sobre
Protección de Menores, que señala: “...para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá
que uno o ambos padres se encuentra en el caso de inhabilidad física o moral:

1.- Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2.- Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3.- Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o por la educación del hijo;
4.- Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a la vagancia o
a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio (numeral Derogado por Ley Nº
19.567);
5.- Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores (se eliminó la
vagancia de este numeral por Ley Nº 19.567);
6.- Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituye un peligro para su moralidad; y
7.- Cuando cualesquiera otras causa coloquen al menor en peligro moral o material”.

b.2. Derecho–deber de mantener con el hijo una relación directa y regular: Este derecho – deber equivale a
lo que antiguamente se denominaba “derecho de visita”, y esta tratada en el art. 229 C.C.: “El padre o
madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del
deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y
libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar
del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.

En relación a la disposición, es necesario resaltar que en la especie no solo se trata de un derecho, sino que
también de un deber, es decir, el padre o madre que no tenga s su cuidado al hijo debe mantener con él
una relación directa y regular. Hoy día se utiliza el vocablo “comunicación”.

Autorización para que el menor pueda salir al extranjero (art. 49 de la Ley Nº 16.618, sobre Protección de
Menores): “si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su
caso”… “confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la
autorización de aquel a quien se hubiere confiado”.

b.3. Crianza y educación de los hijos (art. 224): “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.

El derecho–deber de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o a falta de alguno de ellos, al
sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los
establecimientos educacionales. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos,
tal como lo establece el artículo 19º Nº 10 incisos 1º y 2º del la Constitución Política de la Republica, que
dice: “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado
otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”. Por tanto, la palabra “educación” está tomada
en el sentido amplio, de formar al hijo para que éste logre “el pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 236 C.C., al señalar: “Los padres tendrán el derecho y
el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida”.

La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en las siguientes situaciones:

1.- En el caso de que la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del
padre o la madre (art. 203 inc. 1º).
2.- Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponderá a
ésta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).
3.- Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238).
4.- Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que la
medida haya sido revocada (art. 239).
Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos: En esta materia hay que distinguir según si
los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal o no lo están, sea por que no hay
matrimonio o porque se encuentran sujetos a otro régimen matrimonial. En el caso de los padres casados
bajo el régimen de sociedad conyugal, estos gastos serán de cargo de la sociedad conyugal de acuerdo a lo
establecido en los arts. 1.740 Nº 5 y 1.744 C.C.

Si no hay sociedad conyugal ambos padres deberán contribuir en proporción a sus respectivas facultades
económicas.

B. La patria potestad

El art. 243 C.C., dice: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer”.

Sujetos de la patria potestad: Cuando hablamos de sujetos de la patria potestad no referimos a quiénes
están sometidos a la patria potestad y quiénes la ejercen.

1.- Quiénes ejercen la patria potestad (art. 244): “La patria potestad será ejercida por el padre o la madre
o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad”.

En consecuencia, la patria potestad la puede tener el padre como la madre, o ambos en conjunto; y uno de
los atributos de la patria potestad es la representación del menor. Es fundamental para los terceros que
contratan con el menor conocer con quien tiene que entenderse y quien lo representa.

Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre.

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga la madre, o el padre y madre en conjunto. Este
acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o en acta extendida antes
cualquier oficial del Registro Civil.

Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este
derecho o radicarlos en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente. Así lo establece el art. 244
inc. 3º C.C.

En el caso de que los padres vivan separados se aplica lo dispuesto en el art. 245 C.C.

Sin perjuicio de lo señalado en la norma anterior es del caso resaltar que el art. 225 inc. 1º C.C., señala:
“Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. Al tener la madre el
cuidado personal de los hijos pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245 C.C.

Si la paternidad y maternidad han sido han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre
y de la madre, no corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario nombrar al hijo un tutor
o curador.

2.- Sobre quiénes se ejerce la patria potestad: La patria potestad se aplica a todos los hijos, sean de
filiación matrimonial, no matrimonial, pero reconocidos, y los adoptivos. Además, “La patria potestad se
ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer”, art. 243 inc. 2º).
Suspensión de la patria potestad:

La patria potestad se suspende sin extinguirse en los casos del art. 267 C.C., que establece los siguientes
casos.

1.- Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce;

2.- Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
3.- Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes,
cualquiera que sea la causa de su interdicción; y
4.- Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga
perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.

La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo el caso de menor edad del padre o de
la madre. En los demás casos, la suspensión, debe ser decretada judicialmente con conocimiento de causa,
y después de oídos los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo establece el art. 268 C.C.

La gestión debe seguirse ante el juez de menores. Puede demandarla el hijo, quien no requiere de
representante legal para actuar ante el Juzgado de Menores; y en general, cualquier persona a cuyo
cuidado esté el menor.

Efectos de la suspensión (art. 267): “En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto
de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto
a guarda”.

La emancipación (art. 269): “La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de
la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.

Clases de emancipación: El art. 269 señala que puede ser legal o judicial. La Ley Nº 19.585 eliminó la
emancipación voluntaria, que era aquella que se producía por un acuerdo entre el padre y el hijo.

a) Emancipación legal: Se encuentra reglamentada en el art. 270 C.C., que señala: “La emancipación
legal se efectúa:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del
padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo, y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

b) Emancipación judicial: Se produce por resolución judicial, y en los casos establecidos en el art. 271
C.C., que señala: “La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente;
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el
juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y,
4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo”.
Efectos de la emancipación: La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea
haber llegado a la mayoría de edad. Por consiguiente, producida la emancipación, será necesario
designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Así lo establece el art. 273 C.C.: “El hijo
menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.

Por su parte el art. 272 inc. 1º C.C., establece: “Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”.
Ello, sin perjuicio, de que el inc. 2º establece algunas excepciones.

Limites a la revocación. La revocación de la emancipación exige la concurrencia de los siguientes

requisitos (art. 272 inc. 2º):

1.- Debe ser ordenada por sentencia judicial;

2.- Sólo procede cuando la emancipación se hubiere producido por las causales del Nº 2 y Nº 4 del
art. 271 C.C.
3.- El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los intereses de hijo;
4.- La resolución judicial que de lugar a ella sólo producirá sus efectos desde que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento de hijo; y
5.- Procede por una sola vez (inc. 3º del art. 272 C.C.).

Atributos de la patria potestad. Ellos:

1.- Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes de hijo;
2.- Administración de los bienes del hijo; y
3.- Representación legal del menor.

1.- Derecho legal de goce (art. 252 inc. 1º): “El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

Características del derecho legal de goce:

1.- Es un derecho personalísimo;

2.- Es inembargable (art. 2466 inc. final);
3.- No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a hacer
inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que entra
a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer
nuevo matrimonio deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor;
4.- Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se
considerará separada de bienes respecto de esos bienes, rigiendo en la especie lo establecido en el
art. 150 C.C.;
5.- Si la patria potestad la ejercen ambos padres conjuntamente, el derecho legal de goce se
distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordad. A falta de acuerdo, se dividirá por partes
iguales.

Sobre que bienes recae el derecho legal de goce (art. 250): “La patria potestad confiere el derecho legal
de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes:

1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.
Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;
2. Los bienes adquiridos por el hijo a Título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo, y
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253.
El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria
potestad responderá al hijo de la otra mitad”.

2.- Administración de los bienes de hijo: Dentro de la administración de los bienes de hijo hay que
distinguir entre:

a) Los bienes que forman parte del peculio profesional o industrial, que son administrados por el
hijo, con la limitación del art. 254 C.C. En el caso del peculio profesional ni el padre ni la madre
tienen su goce y administración, que corresponde exclusivamente al hijo, que para estos efectos se
mira como mayor de edad. Tiene una solo limitación. Se le aplica la prohibición de enajenación
de sus bienes raíces sin autorización judicial (art. 254).
b) Respecto de los otros bienes, la regla general es que su administración la tenga el padre o
madre que tenga el derecho legal de goce. Si ninguno la tiene, la administración corresponde al
curador.

Facultades administrativas del padre: El padre administra los bienes del hijo con amplias facultades, salvo
las excepciones legales. Las excepciones (limitaciones) son las siguientes:

a) “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento
de causa” (art. 254). En el caso de incumplimiento la sanción es la nulidad relativa.

b) “No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores” (art. 255).

En el caso de las donaciones debe estarse a lo dispuesto en el art. 402 C.C. Respecto de las donaciones,
debe distinguirse entre:

i. Bienes muebles; y
ii. Bienes inmuebles.

El padre no puede donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial. Si lo hiciera la sanción es
la nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva. Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere
de autorización judicial. El juez las autoriza cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, etc.

En el caso de los arriendos debe estarse a lo establecido en el art. 407 C.C.: “No podrá el tutor o curador
dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos
por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados”.

En el caso de la aceptación o repudiación de una herencia debe estarse a lo dispuesto en el art. 397 C.C.,
que señala: “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de
juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario”. Es del caso señalar que en el
caso de aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario.
c) Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga interés el menor.

Requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que
tengan interés en menor. Ello de acuerdo a lo establecido en el art. 1.322 C.C. Es del caso señalar que la
autorización sólo se requiere para pedir la partición, no para intervenir en una partición que se haga de
común acuerdo.

Responsabilidad del padre o de la madre por la administración de los bienes de hijo (art. 256): “El padre
o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo
en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes”.

Extinción de la administración del padre o de la madre:

1.- Por la emancipación del hijo.

2.- En el caso de suspensión de la patria potestad del padre o de la madre de acuerdo a lo
establecido en el art. 267 C.C.
3.- En el caso de que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes de hijo
por haberse hecho culpable de dolo o grave negligencia habitual y así se establezca por sentencia
judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

3.- Representación legal del hijo menor: En la especie es necesario tener presente lo establecido en el art.
1.447 incs. 1º, 2º y 3º C.C. Es decir, los impúberes son absolutamente incapaces; y los menores adultos
son relativamente incapaces. En el primer caso actúan representados por sus representantes legales; y en el
segundo, representados o autorizados por dicho representante.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos, y que son los siguientes:

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial (art.
251).
b) Los actos de familia, como casarse, pues aunque quede sujeto a ciertas autorizaciones para
hacerlo; puede reconocer hijos; y hacer testamento.

Fuera de los casos señalados, el hijo menor tiene que actuar representado o autorizado por su representante
legal.

1.- Representación extrajudicial de hijo: El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga
bajo su patria potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador.

En el caso de que el hijo actuare por sí solo la única sanción es que se obligará en su peculio profesional o
industrial. Así lo establece el art. 260 inc. 1º C.C. Es del caso hacer presente, que el hijo en ningún caso
podrá tomar dinero a intereses, ni comprar al fiado sin autorización escrita de sus representantes legales
(inc. 2º del art. 260).

Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a través de
sus representantes legales o autorizados por éstos: En esta materia es necesario distinguir según que los
que ejercen la patria potestad se encuentran o no casados en régimen de sociedad conyugal.

“Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su
peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique
por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia
del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos” (art. 261 inc. 1º).

“Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso
anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro
padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo” (art. 261 inc. 2º).

Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o del curador, (art.
269 inc. 1º): “Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su
patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio
profesional o industrial”.

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad (art. 1796): “Es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad”. Fuera del caso de la compraventa, la contratación entre padre e hijo sujeto a su patria
potestad es perfectamente posible.

Representación judicial del hijo sometido a patria potestad: En esta materia en necesario hacer las
siguientes distinciones:

1.- Juicios en que el hijo es demandante o querellante (art. 264): “El hijo no puede parecer en juicio,
como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar
contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al
hijo un curador para la litis”.

“El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254” (art. 251).

2.- Acciones civiles seguidas contra el hijo: Cuando se demande civilmente al hijo la acción debe
interponerse en contra del padre o de la madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente
al hijo en el juicio. Si ambos padres ejercen la patria potestad, basta con que se dirija en contra de uno de
ellos. En el evento de que el padre o madre no quisiere o pudiere prestar su autorización o representación,
podrá el juez, otorgar al hijo un curador para la litis.

3.- Acciones criminales entabladas en contra del hijo (art. 266): “No será necesaria la intervención
paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria
potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa”.

4.- Juicios del hijo en contra del padre o de la madre que ejerce la patria potestad (art. 263): “Siempre que
el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será
necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”.

Cuarta Unidad: Estado Civil, Alimentos y Guardas.

El estado civil

La filiación crea el estado civil de hijo, padre y madre. De ella derivan además las relaciones de familia,
de la cual depende el parentesco que analizamos en la Primera Unidad.
El art. 304 C.C., define el estado civil como: “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

En opinión del profesor don Rene Ramos Pazos, la definición de estado civil dada por el código es vaga.
Al respecto señala: “...decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones, podría ser también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil”.

Claro Solar la define diciendo: “...que es la posición o calidad permanente del individuo en razón de la
cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”.

Características del estado civil:

1.- Es un atributo de las personas naturales.

2.- Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil
derivado de una misma fuente. En el mismo sentido se expresa don Rene Abeliuk al señalar: “El estado
civil es considerado como un atributo de la persona humana y toda persona tiene un estado civil, y
respecto de un mismo hecho que lo atribuye, un solo estado civil. Así, se hijo de una persona, y no de
otra”.

3.- Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el estado civil es incomerciable;
pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos pueden disponer libremente
las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los interese patrimoniales están subordinados sea
materia de controversia”.

4.- Es irrenunciable.

5.- No se puede transigir sobre él.

6.- Es imprescriptible.

7.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros.

8.- Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

Fuentes del estado civil:

1.- La ley. El estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en conformidad
a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil.
2.- La voluntad de las partes. Así por ejemplo en el estado civil de casado.
3.- La concurrencia de un hecho. La muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado
civil de viudo.
4.- La sentencia judicial, como en el caso en que se declara que una persona es hijo de otra.

Prueba del estado civil: La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales contenidas en el Título
XVII del Libro I, arts. 304 y siguientes del Código Civil.

Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, el estado civil se podía probar por medios principales,
constituidos por las partidas, y por medios supletorios que podían ser otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos presenciales, y a falta de éstos, por la posesión notaria del estado civil.
Con la entrada en vigencia de la ley antes señalada la situación es diferente.

Existen los siguientes medios de prueba:

1.- Medios de prueba principales: constituidos por las partidas.

2.- A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del
matrimonio y la prueba de la filiación.

1.- Medios de prueba principales: Las partidas del Registro Civil. El art. 305 C.C., señala: “El estado civil
de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo”.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción
o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo, y de muerte”.

En cuanto al art. 305 C.C. debemos señalar, primero que todo, que el inc. 1º se refiere a la prueba de la
filiación matrimonial y el inc. 2º a la prueba de la filiación no matrimonial.

El artículo en comento emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Al respecto es del caso
señalar: Las partidas cumplen dos funciones, servir de prueba de la filiación y servir de medio de acreditar
una filiación determinada. El profesor Abeliuk señala: “La prueba de la filiación se produce en los juicios
de filiación, ya sea que tenga por objeto reclamar, impugnar, desconocer o anular una filiación establecida
en alguna de las formas ya señaladas. La prueba se produce en juicio con arreglo a las reglas generales que
rigen la prueba judicial, más las que agrega el Código en esta materia, y que en general de traducen en una
amplia libertad probatoria a diferencia de lo que ocurría en la legislación anterior”. Más adelante agrega
“...la acreditación se produce extrajudicialmente, pero también, ante la justicia cuando no se ésta
discutiendo la filiación misma mediante el ejercicio de las acciones de filiación...”. Sostiene, por último
que “...esta distinción entre prueba y acreditación no es tan estricta, ya que en el leguaje común ambos
términos se utilizan indistintamente, y el propio Código y su modelo, español, suelen hacerlos así también.

Sin embargo, la acreditación es más propia de lo extrajudicial, para otros efectos que no sean los juicios
mismos de filiación, y la prueba se ejerce en juicio...”.

En relación a la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un
servicio público denominado “Registro Civil e Identificación” que tiene por tarea llevar registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Este servicio fue creado con fecha 17 de
julio de 1884.

El art. 2º de la Ley Nº 4.808 el Registro Civil señala que este servicio público: “...llevará por duplicado y
se dividirá en tres libros, que se denominarán:

1º De los nacimientos;
2º De los matrimonios; y
3º De las defunciones”.

Las partidas son aquellas inscripciones practicadas en los registros. Un fallo ha precisado que “las partidas
son, en general, los registros o asientos de matrimonio y otros actos que se inscriben en las Parroquias o
en el Registro Civil (o los que en el extranjero hagan sus veces). Las llamadas “inscripciones” en la Ley
4.808 son, pues una especie del género partidas” (R.D.J. Tomo 68, sec. 1ra, pág. 35).

La persona que quiera probar el estado civil de casado deberá acompañar una copia de la inscripción del
matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados otorgados por el Registro
Civil. Estos certificados y las copias de las inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del
Registro Civil tienen el carácter de instrumento público. Es importante señalar que la circunstancia de
extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados, no le da a estos últimos el carácter de
partidas.

Las partidas también sirven para probar la edad y la muerte de una persona. Así lo establece el inc. final
del art. 305 C.C., al señalar: “La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas
partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta
de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas
idóneas. Así esta establecido en el art. 314 C.C., que dice: “Cuando fuere necesario calificar la edad de
un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere
posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una
edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del
individuo.
El juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas”.

Impugnación de las partidas: Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son,
constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es
necesario impugnarlas. Se pueden impugnar: a) por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad
en las declaraciones; y d) por falta de identidad.

a) Por falta de autenticidad: El art. 306 C.C., señala: “Se presumirán la autenticidad y pureza de
los documentos antedichos, estando en la forma debida”. En consecuencia pueden impugnarse si
no son auténticos, o sí se han falsificado.
b) Impugnación por nulidad: Esta causal no esta expresamente contenida en la ley, pero ella es
lógica, desde que se trata de un instrumento público que debe cumplir con lo requisitos cuya
omisión acarrea la nulidad.
c) Impugnación por falsedad: El art. 308 C.C., establece: “Los antedichos documentos atestiguan
la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en
ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se
trata”.
d) Impugnación por falta de identidad: El art. 307 C.C., señala: “Podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad
personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar”.

2.- Medios de prueba supletorios: En relación a estos medios de prueba es necesario distinguir entre: a)
prueba supletoria del matrimonio; y b) prueba supletoria de la filiación.

a) Prueba supletoria del matrimonio: Situación reglamentada en el art. 309 inc. 1º C.C., que señala lo
siguiente: “La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”. En consecuencia, a falta de partida de matrimonio,
este se puede probar: a) por otros documentos auténticos; b) por la declaración de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio; c) por la notoria posesión del estado civil.

b) Prueba supletoria de la filiación: Situación establecida en el art. 309 inc. 2º C.C., que establece: “La
filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos
auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre,
madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII”. A falta de partida o subinscripción, la filiación matrimonial o no matrimonial
sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado.

Ley Nº 17.344 Sobre cambio de nombre y apellidos

En general el nombre es inmutable, pero a este efecto la Ley Nº 17.344 autorizó el cambio de nombres y
apellidos. Es del caso hacer presente que aun antes de la dictación de la ley, nuestros tribunales habían
procedido a autorizar el cambio de nombre cuando estos eran ridículos o de otra manera lesivos a las
personas.

La Ley Nº 17.344 consagra el derecho de una persona de usar los nombres y apellidos con que ha sido
inscrita. Así esta establecido en el art. 1º inc. 1º de la Ley sobra Cambio de Nombre, que señala: “Toda
persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva
inscripción de nacimiento”. Sin perjuicio de ello, la propia ley autoriza a solicitar, por una sola vez, su
cambio, por tres órdenes de razones:

1.- Si menoscaban moral o materialmente a la persona. La Letra a) del art. 1º de la Ley, señala:
“Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente”.
2.- Cuando la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil durante más de 5
años. La letra b) del art. 1º de la Ley, señala: “Cuando el solicitante haya sido conocido durante
más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los
propios”.
3.- La letra c) de este art. 1 de la Ley, fue modificada por Ley Nº 19.585 quedando de la siguiente
forma: “En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada filiación,
para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar
uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales”.

Después de hecha la alteración la persona no podrá usar en el futuro sino su nuevo nombre.

Derecho de alimentos

En cuanto al concepto de alimentos el profesor Enrique Rossel S. señala: “En su acepción jurídica, la
expresión (alimentos) es más amplia que en el lenguaje corriente, pues comprende no sólo la comida sino
también el vestuario, la habitación, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio”. Más adelante
agrega: “De ahí que puedan definirse como las prestaciones a que está obligada una persona respecto de
otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia”.

Por su parte el art. 323 C.C. establece: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y
media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el Art. 332 al descendiente
o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de
alguna profesión u oficio”.

Por su parte don Rene Ramos P. señala: “Tomando pie en lo dicho en el art. 232, y relacionándolo con los
arts. 329 y 330, podríamos definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento,
habitación, vestido, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u
oficio”.
Don Fernando Fueyo L., los define como: “La prestación que pesa sobre determinadas personas, para que
alguno de sus parientes pobres, u otras personas que señale la ley, puedan subvenir a las necesidades de su
existencia”.

Clasificación de los alimentos: Los alimentos se pueden clasificar de la siguiente forma:

1.- Atendiendo a si la obligación de otorgarlos provienes de la ley o de la voluntad de las partes. Así
pueden ser:

a) Alimentos voluntario; y
b) Alimentos legales o forzosos.

2.- Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales
pueden ser:

a) Provisorios; y
b) Definitivos.

Alimentos congruos y los necesarios: Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, el Código Civil
distinguía entre alimentos congruos y los necesarios. Eran congruos los que habilitan al alimentado par
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social; eran necesarios los que bastaban
para sustentar la vida:

Hoy día, en con la entrada en vigencia de la nueva ley de filiación, se elimino la distinción.

A. Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios: Los alimentos legales son los que establece la
ley; los voluntarios, los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte.
Importante es señalar que en nuestro Código Civil sólo están reglamentados los alimentos legales, de ahí
la denominación del Título XVIII “De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. Es más, el
art. 337 C.C., señala: “Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias
hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”.

B. Alimentos provisorios y definitivos: Son provisorios aquellos que el juez ordena otorgar mientras se
ventila el juicio de alimentos. Son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia firme y
ejecutoriada.

Requisitos del derecho de alimentos:

1.- Estado de necesidad del alimentante: El art. 330 C.C., establece: “Los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social”.

2.- Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos: El art. 329 C.C., señala: “En la
tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus
circunstancias domésticas”.

3.- Fuente legal: Los alimentos legales deben fundarse en una norma legal que obligue pagar alimentos.
La norma principal es la establecida en el art. 321 C.C., que señala: “Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos, y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue”.

Esta norma no es la única. Hay otros casos, por ejemplo: el art. 4º de la Ley Nº 14.908 que confiere
alimentos a la madre del hijo que esta por nacer, etcétera.

Orden de precedencia para demandar alimentos: Situación establecida en el art. 326 C.C., que señala: “El
que para pedir alimentos reúna varios Títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden:
1. El que tenga según el número 5º
2. El que tenga según el número 1º
3. El que tenga según el número 2º
4. El que tenga según el número 3º
5. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo
grado, como también entre varios obligados por un mismo Título, el juez distribuirá la obligación en
proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el Título preferente, podrá recurrirse a otro”.

Este artículo regula la situación que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas
personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido, pero también a
sus ascendientes, etc.

Características del derecho de alimentos: El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo.

De esta característica derivan las siguientes consecuencias:

1.- Es intransferible e intransmisible: Art. 334 C.C. “El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.
2.- Es irrenunciable: Art. 334 C.C.
3.- Es imprescriptible: Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese
momento se cumplan con las exigencias legales.
4.- Es inembargable: Art. 1.618 Nº 9 C.C. “La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y
acciones del deudor, excepto los no embargables.
No son embargables: 9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y
habitación”.
5.- No se puede someter a compromiso.
6.- La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente.

Características de la obligación alimenticia:

1.- No se puede extinguir por compensación: Art. 335 C.C. “El que debe alimentos no puede
oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él”.
2.- La obligación alimenticia es intransmisible: Ello de acuerdo a los establecido en el art. 1.168
C.C., que señala: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la
masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes
de la sucesión”. Si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos, sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia.

Tribunal competente para conocer de las demandas de alimentos: Para determinar el tribunal competente
hay que distinguir, según el alimentario sea menor o mayor de edad. El art. 3º de la Ley Nº 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, establece: “Será juez competente para conocer
de las demandas de alimentos deducidos por el cónyuge o por los hijos menores, el de la residencia del
alimentario; pero si éste hubiere cambiado por abandono de hogar o rapto, será competente el del
domicilio del alimentante”.

En el mismo art. 3º establece: “de los juicios de alimentos que se deban a menores o al cónyuge del
alimentante cuando éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, conocerán los jueces de
letras de menores...”.

Procedimiento: En el evento en que los alimentos se deban a menores o al cónyuge del alimentante y éste
los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, esta materia se tramita de acuerdo al procedimiento de
los Juzgados de Menores. Se aplica el procedimiento sumario, pero el comparendo y la prueba tendrán
lugar el la fecha fijada por el tribunal.

En los demás casos el juicio de alimentos se tramita de acuerdo con las reglas del juicio ordinario, pero sin
los trámites de la réplica y dúplica.

Cuantía de los alimentos: El art. 333 C.C., señala: “El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de
prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne
a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus
herederos luego que cese la obligación”. De acuerdo a esta norma, lo normal será que el juez fije la
pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo el art. 11 de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, señala: “...el juez podrá fijar también como pensión
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse
en el Conservador de Bienes Raíces”.

En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuanta los medios de que dispone el
alimentante y las necesidades del alimentario. Ello sin perjuicio de que la Ley Nº 14.908 establece una
limitación importante, al señalar: “El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o
porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante”.

En cuanto a la fecha desde la cual se deben los alimentos, debe estarse a lo dispuesto en el art. 331 C.C.,
que establece: “Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas
anticipadas.
No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere
devengado por haber fallecido”.

Extinción de la obligación de pagar alimentos: El art. 332 C.C., señala: “Los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que están estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los
veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o
que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia”.

Las guardas

Las guardas tienen por objeto dar un representante legal a un incapaz que carece de él, y en casos
puntuales resolver jurídicamente situaciones en que la personas no puede actuar por sí misma, como
ocurre con las guardas especiales y las gurdas adjuntas.

Las guardas pueden ser de varias clases, a saber:

1.- El legislador habla de tutela para el impúber, y todas las demás son curadurías o curatelas, pero en
general se rigen por las mismas reglas.

2.- La curaduría puede ser general o especial, considerando si abarca todos los bienes del pupilo o se da
para ciertos casos específicos. Las curadurías generales tienen normas especiales según quien sea el sujeto
a ellas. Menor adulto, demente, sordomudo que no pueda darse a entender por escrito y disipador.

Dentro de las especiales se distinguen las de bienes (que no comprenden a la persona del pupilo), las
adjuntas, y las que se otorgan para un negocio especial.

3.- En cuanto a la forma de nombrarlos, los guardadores pueden ser testamentarios, legítimos y dativos.
Los primeros son nombrados por el testamento; en la guarda legítima la ley fija quien debe ejercerla; y en
la dativa, es el juez el que designa a la persona del guardador.

Diferencias entre tutela y curatela:

1.- La tutela se da a los impúberes. Así el art. 341 C.C., señala: “Están sujetos a tutela los
impúberes”. La curatela se da a los menores púberes y al resto de los incapaces; y también a
simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2.- La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo
conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo. La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la
administración de bienes.
3.- El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Respecto del curador, en algunos casos
puede actuar el pupilo, autorizado por su curador.
4.- La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber. En cambio, en la curatela,
hay distinciones, porque están sometidas a ellas diferentes clases de incapaces. Por esta razón,
pueden ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
5.- Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber; en cambio, cuando se
designa curador a un menor adulto, éste propone la persona de su curador. El art. 437 inc. 1º C.C.,
señala: “El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona
que lo sea”.

La guarda testamentaria: El derecho de designar guardador por testamento pertenece a los padres. El art.
354 C.C., dispone: “El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos,
sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo”. La norma fue
modificada por la Ley de Filiación reemplazando la expresión “legítimo” por “o madre”. Con ello, la
madre tiene hoy el mismo derecho que el padre, mientras antes tenía ese derecho a falta del padre.

Hoy día se comprende dentro de la norma cualquier filiación, matrimonial o no matrimonial.

Por su parte el art. 355 C.C., contempla igual derecho de los padre para nombrar guardador por testamento
en el caso de las curadurías, al señalar: “Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores
adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordomudos que
no entienden ni se dan a entender por escrito”.

Como el mismo derecho lo tiene el padre y la madre, el Código Civil debió resolver la posible colisión si
ambos utilizan esta facultad. Es por ello que el art. 358 C.C., establece: “Si tanto el padre como la madre
han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por
aquél de los padres que ejercía la patria potestad del hijo”. Y agrega el art. 359 C.C.: “Si no fuere
posible aplicar la regla del art. anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del
padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363”. Los arts. 361 y 363 C.C. determinan el
nombramiento de dos o más guardadores simultáneos, quienes deberán actuar de consuno.

Características de la guarda testamentaria:

1.- Puede ser tutela o curaduría; en este último caso, puede ser curaduría general o de bienes (caso
de hijo que esta por nacer) o adjunta (caso del art. 360 del C.C).
2.- Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria o a plazo suspensivo o
extintivo (art. 365 C.C.)
3.- Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que la
dividan entre sí (art. 361 C.C.)
4.- Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro.

Privación del derecho a designar guardador por testamento: El art. 357 C.C., dispone: “Carecerá de los
derechos que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre que ha sido privado de la
patria potestad por decreto de juez, según el artículo 271, o que por mala administración haya sido
removido judicialmente de la guarda del hijo.
También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada
judicialmente contra su oposición”.

Es decir, son tres los casos en que el padre, madre o ambos pierden este derecho a designar guardador por
testamento:

1.- En el caso de emancipación judicial.

2.- Si han sido removidos judicialmente de la guarda del hijo por mala administración.
3.- El tercer caso es una lisa y llana aplicación del la regla general del art. 203 inc. 1º C.C. que
señala: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente”.

La guarda legítima: Ella tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Procede especialmente en caso
de suspensión de la patria potestad o emancipación. El art. 366 C.C., al respecto señala: “Tiene lugar la
guarda legítima cuando falta o expira la testamentaria.
Tiene lugar especialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se suspende la patria potestad por
decreto del juez”.

Es la ley la que determina quiénes son llamados a esta especie de guarda, estableciendo una regla general,
y normas especiales para el caso del disipador y del demente. Las normas especiales serán tratadas cuando
se analicen en profundidad las respectivas curadurías. En esta parte de la materia solamente nos
limitaremos a señalar la regla general.

La regla general en la guarda legítima esta establecida en el art. 367 C.C., que establece: “Los llamados a
la tutela o curaduría legítima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los
ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo,
elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la
persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare
conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones”.

Por su parte el art. 368 C.C., dispone: “Es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido
durante el matrimonio el padre o madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a
un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de
inhabilidad o legítima excusa del que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judicialmente contra la
oposición del padre o madre, la guarda del hijo será dativa”.

Características de la guarda legítima:

1.- Puede ser tutela o curaduría general.

2.- No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es pura y simple.

La guarda dativa: Es la que confiere el magistrado cuando falta otra tutela o curatela. Así lo establece el
art. 370 C.C., que dice: “A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa”.

Procede en los casos establecidos en el art. 371 C.C., que señala: “Cuando se retarda por cualquiera
causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por
algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador
interino, para mientras dure el retardo o el impedimento.
Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor o
curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella
algún tiempo, no tendrá lugar el nombramiento del interino”.

Características de la guarda dativa:

1.- El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los parientes del pupilo y puede nombrar en
caso necesario dos o más, y dividir entre ellos las funciones. Si hubiere curador adjunto, el juez lo
debe preferir para la tutela o curatela dativa.
2.- El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y pueden además, ser definitivo o
interino.
3.- El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempeñar este cargo.

Diligencias que preceden al ejercicio de una guarda: Los arts. 373 y siguientes del Código Civil,
establecen tres formalidades previas al ejercicio de la guarda, que son: el discernimiento, la fianza y el
inventario.

1.- El discernimiento: El art. 373 C.C., señala: “Toda tutela o curaduría debe ser discernida.
Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”.

El trámite del discernimiento cumple con los siguientes objetivos:

a) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no con los requisitos legales.
b) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo.
c) Servir de publicidad respecto de terceros.

Procedimiento: Materia regulada en los arts. 853 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El art. 853 C.P.C., establece: “El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento de la tutela o
curaduría, presentará el nombramiento que se le haya hecho y hará constar que se han verificado las
condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar.
Encontrando justificada la petición, el tribunal aprobará el nombramiento y mandará discernir el cargo,
previa audiencia del defensor de menores”.

Por su parte el art. 854 inc. 1º C.P.C., agrega: “El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer su cargo, se reducirá a escritura pública, la cual será firmada por el juez que apruebe o haga el
nombramiento”. La tutela o curatela se entiende discernida desde que se otorgue esta escritura.

Por excepción, no es necesaria la escritura pública en los siguientes casos:

i. Tratándose de curadores ad litem; y

ii. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal.

En estos dos casos sirve de título la resolución en que se nombre el guardador o se aprueba la designación.

Sanción a la falta de discernimiento: Situación reglamentada en el art. 377 C.C., que señala: “Los actos
del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado,
validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo”. La ley ha
establecido como sanción la nulidad. En rigor debió haber sido la inoponibilidad.

2.- La fianza o caución: Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al pupilo una
buena administración. La caución debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquél, según
el art. 374 inc. 1º C.C., que dice: “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el
otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado”. La fianza debe otorgarse por
escritura pública, que debe aprobar el tribunal con audiencia del defensor público.

Casos en que no es necesario rendir caución: El art. 375 C.C., al respecto señala: “Son obligados a
prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente:

1. El cónyuge y los ascendientes y descendientes;

2. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo;
3. Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que
fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos”.

3.- Inventario solemne: El art. 374 inc. 2º C.C., establece: “Ni se le dará la administración de los bienes,
sin que preceda inventario solemne”. Por su parte el art. 378 C.C., señala: “El tutor o curador es
obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes
de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.
El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo.
Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda
imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al
resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se
dispone en el artículo 423”.

Clase y forma del inventario: El art. 381 C.C., establece: “El inventario deberá ser hecho ante escribano
y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe”. El art. 858 C.P.C., al respecto
señala: “Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y
con los requisitos que en el art. siguiente se expresan.
Pueden decretar su formación los jueces árbitros en los asuntos de que conocen”.
El inventario debe hacerse según lo establece el art. 382 C.C., que dice: “El inventario hará relación de
todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a
uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador.

Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas
del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que
sea necesario destruir con algún fin moral”.

El art. 384 C.C., agrega: “Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la
persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor
o curador se extenderá a las unas como a las otras”.
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello en el art. 388 C.C., establece: “Los pasajes
obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria”.

Sanción a la falta de inventario: Al respecto el art. 378 inc. 3º C.C., establece: “Por la negligencia del
guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser
removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o
daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423”.

Administración de los tutores y curadores

I.- Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales,
representarlo en estos actos y administrar sus bienes: Par una mejor compresión de esta materia es
necesario distinguir tres situaciones diferentes:

i. Que haya un solo guardador;

ii. Que haya un guardador y un consultor; y
iii. Que existan varios guardadores.

1.- Hay un solo guardador: Aquí el guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las facultades que la
ley contempla.

2.- Hay un guardador y un consultor: El art. 392 C.C., señala: “Si en el testamento se nombrare una
persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado
a someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su responsabilidad”. Este artículo faculta al
testador para nombrar una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo.

El profesor Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor en la guarda testamentaria, no
habrá inconvenientes para que también pudiera existir en las guardas legítimas o dativas.

3.- Hay pluralidad de guardadores: Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distinción, según se
hayan dividido o no las funciones.

Si no hay división de funciones, deben actuar todos de consuno, ello según lo establecido en el art. 413
inc. 1º, primera parte, C.C., que dice: “Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos
autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo...”. Por su parte el inc. 2º de esta norma agrega:
“Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de
los otros, en virtud de un mandato en forma, pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de
los mandantes”.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues cada uno actuará
dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único.

Facultad del guardador de autorizar y representar al pupilo: El art. 390 C.C., establece: “Toca al tutor o
curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le
conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”. Al respecto es necesario
señalar que de acuerdo con las reglas generales, si el pupilo es absolutamente incapaz, no cabe la
autorización, sólo procede la representación.

El Código Civil no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a dar la autorización y si, en ese caso,
puede pedirse autorización judicial. El profesor Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al
defensor público y el disipador al Ministerio Público para pedir a través suyo la autorización.

El guardador puede también representar al pupilo. El art. 43 C.C., así lo establece, al señalar: “Son
representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”. Esta
representación es para actos patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí
solo en los actos de familia.

Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan en patrimonio del pupilo.
Ello según lo establece el art. 1.448 C.C., al decir: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo”.

El art. 411 C.C., con el objeto de defender los intereses del pupilo establece: “En todos los actos y
contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá expresar esta
circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro
modo”.

Facultades del guardador en la administración de bienes del pupilo: Para el estudio de esta materia es
necesario distinguir entre:

a) Actos que puede ejecutar libremente;

b) Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias especiales; y
c) Actos prohibidos.

a) Actos que el guardador puede ejecutar libremente: El art. 391 C.C., establece: “El tutor o curador
administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y
cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”. Es importante señalar que se trata
de actos de simple administración, ya que están dedicados a la conservación, reparación y cultivo de los
bienes (arts. 405, 406, 408 y 409 C.C.).

b) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo con ciertas formalidades legales:

1.- Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo: El art. 393, primera parte, C.C., establece: “No
será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan
valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta”. El art. 394 C.C., agrega: “La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados
en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”.

La sanción al incumplimiento de esta formalidad es la nulidad relativa, porque se habrían omitido

requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes.
2.- Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección: El art. 393 C.C.,
establece: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o
que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta”.

La sanción al incumplimiento de esta formalidad es la nulidad relativa, porque se habrían omitido

requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes.

3.- Donación de bienes muebles: Los incs. 1º y 2º del art. 402 C.C., establecen: “Es prohibida la donación
de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y
no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las
facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos”.

En consecuencia, puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a las siguientes limitaciones:

i. Tienen que ser bienes muebles;

ii. Se necesita autorización judicial;
iii. Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo; y
iv. No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos.

La donación de bienes muebles sin cumplir con las exigencias del art. 402 inc. 2º C.C., adolece de nulidad
relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al estado o calidad de las partes.

4.- Fianzas del pupilo: El art. 404 C.C., al respecto señala: “El pupilo es incapaz de ser obligado como
fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un
ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave”.

En caso de incumplimiento la sanción es la nulidad absoluta, tratándose de casos en que se constituya

fianza a favor de personas distintas de las señaladas en el artículo. En cambio, si se otorga a favor de las
personas indicadas en el art., sin autorización judicial, la sanción es la nulidad relativa.

5.- Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas en el art. 412
C.C.: Reglamenta esta situación el art. 412 C.C., que señala: “Por regla general, ningún acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los
otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.

En esta materia el Código trata de evitar que el guardador, aprovechándose de su condición, pueda
contratar para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya,
autoricen el acto. En caso contrario la autorización deberá darla el juez. Tratándose de ciertos actos –
compra o arrendamiento de bienes raíces– simplemente se impide su realización.

Si el guardador incumple lo establecido en el art. en comento, la sanción es la nulidad relativa.

6.- Transacción y compromisos en bienes del pupilo: El art. 400 C.C., señala: “Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en
más de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario
se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”. Atendido el monto señalado en el art. 400
C.C., resulta que todos los compromisos o transacciones deben cumplir con la formalidad. Y estas
formalidades son:

i. Autorización previa para proceder al compromiso o transacción.

ii. Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados por la justicia.

Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400 C.C., la sanción es la nulidad
relativa.

7.- Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al pupilo: De acuerdo a lo establecido

en los arts. 397 y 1.250 inc. 2º C.C., las herencias dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de
inventario. Y en el caso de las donaciones o legados, no se pueden aceptar sin previa tasación.

Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorización judicial dada con
conocimiento de causa. Los mismo para repudiar una donación o legado de un bien raíz o de bienes
muebles que valgan más de un centavo.

En el caso de la aceptación de una herencia sin beneficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad,

ello de acuerdo a lo establecido en el art. 1.250 C.C., que dice: “Las herencias del Fisco y de todas las
corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o
repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras.
No cumpliéndose con lo dispuesto en este art., las personas naturales o jurídicas representadas, no serán
obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la
herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”.

En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, la sanción es la nulidad relativa.

En cuanto a la repudiación de una herencia, legado o donación, sin autorización judicial, la sanción
también es la nulidad relativa.

8.- Actos relacionados con la partición de bienes en que tiene interés el pupilo: En esta materia hay actos
respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado, a saber:

i. Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el pupilo, se requiere de autorización
judicial con conocimiento de causa. No se requiere de autorización judicial cuando la partición se
hace de común acuerdo. Si la partición la provoca otro comunero, no se requiere de autorización
judicial.
ii. Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el nombramiento de partidos
hecho por el testador o por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la justicia.
iii. La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una persona
sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente.

c) Actos prohibidos: La ley prohíbe al guardador la celebración de los siguientes actos o contratos:

i. Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si son rústicos o por más de 5 si
son urbanos, ni por más numero de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18 años. Si
estos contratos se celebran, no afectaran al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más
allá de los plazos indicados. Luego la sanción es la inoponibilidad.
 ii. Donación de bienes raíces del pupilo. El art. 402 inc. 1º C.C., señala: “Es prohibida la
donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez”. La sanción será la nulidad
absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la ley.
iii. El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo,
prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes. La sanción a la
norma es la nulidad absoluta.

II.- Responsabilidad del guardador por la gestión de los intereses del pupilo: El art. 391 C.C., establece:
“El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a
su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”.

Cuando hay varios guardadores su responsabilidad es solidaria. Al respecto el art. 419 C.C., establece:
“La responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es solidaria; pero
dividida entre ellos la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del juez,
no será responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de
los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el artículo 416, inciso 2º,
hubiera podido atajar la torcida administración de los otros tutores o curadores.

Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran.
Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida
administración de los curadores adjuntos”.

III.- Obligación del guardador durante el ejercicio de la guarda: En esta materia es necesario distinguir
entre:

a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo;

b) Obligaciones durante su ejercicio; y
c) Obligaciones posteriores al término de la guarda.

a) Obligaciones previas al ejercicio de la guarda: Antes de ejercer el cargo el guardador debe hacer un
inventario de los bienes del pupilo y rendir caución.

b) Obligaciones durante el ejercicio del cargo: El art. 415 inc. 1º C.C., señala: “El tutor o curador es
obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos
administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración, a restituir los bienes a
quien por derecho corresponda, y a pagar el saldo que resulte en su contra”. Es del caso señalar, que el
juez en cualquier momento puede ordenar la exhibición de estas cuentas, ello de acuerdo a lo establecido
en el art. 416º inc. 1º C.C., que dice: “Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el
tutor o curador, aun durante su cargo exhiba las cuentas de su administración o manifieste las
existencias a otro de los tutores o curadores del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez
designará al intento”.

También pueden provocar la exhibición las siguientes personas:

1.- Cualquier otro tutor o curador;

2.- Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo;
3.- El cónyuge del pupilo; y
4.- El defensor publico.

c) Obligaciones posteriores al término de la guarda: Terminada la guarda el guardador debe cumplir con
las siguientes obligaciones:
1.- Rendir cuenta: El art. 415 inc. 1º C.C., establece: “El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel,
exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos, día por día; a exhibirla
luego que termine su administración, a restituir los bienes a quien por derecho corresponda, y a pagar el
saldo que resulte en su contra”.

2.- Obligación de restituir los bienes del pupilo: El art. 417 C.C., señala: “Expirado su cargo, procederá
el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el
tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo”.

3.- Obligación de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo: Establecida en el art. 424 C.C., que
dice: “El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día
en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que
resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida”.

IV.- Situación de los guardadores aparentes u oficiosos: Guardador aparente es el que sin serlo
verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador. Al respecto el art. 426 C.C., establece: “El que ejerce
el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las
obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino
en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la
retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a
ejercerlo.
Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la
administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por la impostura”.

Guardador oficioso es el establecido en el art. 427 C.C., que señala: “El que en caso de necesidad, y por
amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para
que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente
las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta
de la culpa levísima”.

Remuneración de los guardadores: Toda guarda debe ser remunerada. El monto o suma a pagar depende
según se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos.

a) Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos: Al respecto el art. 526 inc. 1º C.C.,
establece: “El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo la décima parte de los
frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra”.

En caso de pluralidad de guardadores se aplican las siguientes reglas:

i. El art. 526 inc. 2º C.C., señala: “Si hubiere varios tutores o curadores que administren
conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima por partes iguales”.
ii. El art. 526 inc. 3º C.C., señala: “Pero si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está
anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración que
crea justo asignarle”.
iii. Puede el juez, de acuerdo a lo establecido en el art. 526 inc. 3º C.C. “aumentar la décima de
un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta
desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos”.

Caso en que el testador ha fijado la remuneración para el guardador testamentario: Situación contemplada
en el art. 529 C.C., que dice: “Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador
testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de
caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración;
pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que
el testador pudo disponer a su arbitrio”.

b) Remuneración del guardador interino: Situación contenida en el art. 532 C.C., que establece: “Si un
tutor o curador interino releva de todas sus funciones al propietario, corresponderá su décima íntegra al
primero por todo el tiempo que durare su cargo; pero si el propietario retiene alguna parte de sus
funciones, retendrá también una parte proporcionada de su décima.
Si la remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho
necesario el nombramiento del interino por una causa justificable, como la de un encargo público, o la de
evitar algún grave perjuicio en sus intereses, conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino
recibirá la décima de los frutos de lo que administre”. El artículo en comento distingue según el
guardador interino releve totalmente de sus funciones al propietario o sólo en parte. En el primer caso
tiene derecho a la totalidad de la décima; en el segundo, a la parte proporcional.

c) Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores especiales: Estos guardadores no tiene
derecho a la décima. Se aplica en la especie lo establecido en el art. 538 C.C., que dice: “Los curadores
de bienes de ausentes, los curadores de los derechos eventuales de un póstumo, los curadores de una
herencia yacente, y los curadores especiales, no tienen derecho a la décima. Se les asignará por el juez
una remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una cantidad determinada,
en recompensa de su trabajo”.

Casos en que los guardadores no tiene derecho a remuneración: El Código establece tres casos, a saber:

1.- El art. 534 C.C., establece: “Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas
basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si
el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el
guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior”.
2.- El art. 533 inc. 1º C.C., señala: “El tutor o curador que administra fraudulentamente o que
contraviene a la disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la
restitución de todo lo que hubiere percibido en remuneración de su cargo.
Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por
su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos”.

Todo ello sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar indemnización de perjuicios de acuerdo con
lo establecido en el inc. final del art. 533 C.C., que dice: “En uno y otro caso queda además salva al
pupilo la indemnización de perjuicios”.

Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas: Materia tratada en los art. 496 y siguientes del
Código Civil.

Las incapacidades

Clases de incapacidades:

I.- Aquellas relativas a defectos físicos y morales: El art. 497 C.C., establece: “Son incapaces de toda
tutela o curaduría:

1. Los ciegos;
2. Los mudos;
3. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;
6. Los que carecen de domicilio en la República;
7. Los que no saben leer ni escribir;
8. Los de mala conducta notoria;
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus hijos y siempre que no hayan
sido privados del cuidado personal de ellos.
La incapacidad subsistirá, aunque el estado de divorcio haya terminado por disolución del matrimonio, o
por reconciliación;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;
12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el
juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo”.

II.- Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos públicos: El art. 498 C.C., señala: “Son
asimismo incapaces de toda tutela o curaduría:
1. Derogado.
2. Derogado.
3. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública
fuera del territorio chileno”.

III.- Incapacidades relativas a la edad: Al respecto el art. 500 C.C., establece: “No pueden ser tutores o
curadores los que no hayan cumplido veintiún años.
Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente que no ha cumplido
veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el
tiempo intermedio.
Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años.
Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo
tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años”.

IV.- Incapacidades relativas a las relaciones de familia: El Código Civil establece tres casos, a saber:

1.- El art. 502 C.C., señala: “El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado”. Es del
caso señalar, que este art. es el único que ocupa la palabra “padrastro”. Debemos agregar que nada
dice la norma de “la madrastra”, de donde se debe seguir que no rige para ella la incapacidad.
2.- El art. 503 C.C., señala: “El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si
están totalmente separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del Art. 135, en el de separación convencional ni
en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos
los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer”.
3.- El art. 504 C.C., señala: “El hijo no puede ser curador de su padre disipador”.

V.- Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre el guardador o

pupilo: Estas incapacidades son las siguientes:

1.- El art. 505 C.C., establece: “No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o
haya disputado su estado civil”.
2.- El art. 506 C.C., establece: “No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos.
El juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que
administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo. Al cónyuge y a los ascendientes
y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo”.
3.- El art. 508 C.C., establece: “Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha
sido educado el pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser
aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos”.
VI.- Incapacidades sobrevinientes: Estas incapacidades son las siguientes:

1.- El art. 509 C.C., establece: “Las causas antedichas de incapacidad, que sobrevengan durante
el ejercicio de la tutela o curaduría, pondrán fin a ella”.
2.- El art. 510 C.C., establece: “La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los
actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción”.
3.- El art. 511 C.C., establece: “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere
matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de
quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha
guarda”.

Reglas generales relativas a las incapacidades:

1.- La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernírsele el cargo o que sobreviene durante
su ejercicio, debe ser declarada judicialmente.

2.- El art. 512º inc. 1º C.C., establece: “Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de
incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además
de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos
correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo”. La circunstancia de
estar sujeto a todas las responsabilidades de su administración significa que debe aplicarse en la especie la
norma del art. 423 C.C., que señala: “Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su
administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su administración fuere
convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía
del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía
apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla”.

3.- El art. 512º inc. 2º C.C., señala: “Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o
curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría”.

4.- El art. 513 C.C., establece: “El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se
le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre
sus excusas se prescriben en el artículo 520.
Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curaduría, deberá denunciarla al juez
dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere
llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que en el
artículo 520 se prescribe.
La incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez por cualquiera de los
consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo”.

Las excusas

El art. 514 C.C., señala: “Pueden excusarse de la tutela o curaduría:

1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las
Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces
letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos;
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la
comuna en que se ha de ejercer la guarda;
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna;
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar;
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años;
7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario;
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda;
pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales.
Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa;
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han
muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República;
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;
Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en
actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de
línea o a las naves del Estado”.

Sin perjuicio de las excusas señaladas en el art. 514 C.C., deben agregarse las establecidas en el art. 518
C.C., y la del art. 86 del D.F.L. Nº 3 de 1997. El art. 518 C.C., establece: “El que por diez o más años
continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador
sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta
excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente”.

Por su parte el art. 86 inc. final del D.F.L. Nº 3 de 1997, “Ley de Bancos”, señala que si es designado
guardador un banco puede excusarse de servir el cargo, sin expresión de causa.

Remoción de los guardadores

La remoción es la privación de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre alguna causa legal. Esta
materia se encuentra tratada en los arts. 539 al 544 C.C.

Quienes pueden provocar la remoción: Situación contenida en el art. 542 C.C., que establece: “La
remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun
por cualquiera persona del pueblo.
Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor.
El juez podrá también promoverla de oficio.
Serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público”.

Causales de remoción. Las causales de remoción son las siguientes:

1.- La del art. 539 Nº 1 C.C., que señala: “Los tutores o curadores serán removidos: 1. Por incapacidad”.
La expresión “incapacidad” no esta tomada como falta de competencia o aptitud, sino que como
impedimento legal para desempeñar el cargo.

2.- La del art. 539 Nº 2 C.C., que señala: “Los tutores o curadores serán removidos: 2. Por fraude o culpa
grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y 434”.

3.- La del art. 539 Nº 3 C.C., que señala: “Los tutores o curadores serán removidos: 3. Por ineptitud
manifiesta”. La ley no señala cual puede ser la razón de la ineptitud, debiendo por ello entenderse que
puede deberse a cualquier motivo, como por ejemplo: falta de preparación; avanzada edad; falta de interés,
etcétera.

4.- La del art. 539 Nº 4 C.C., que señala: “Los tutores o curadores serán removidos: 4. Por actos
repetidos de administración descuidada”. Por su parte el art. 540 C.C., establece: “Se presumirá descuido
habitual en la administración por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente
los frutos; y el tutor o curador que no desvanezca esta presunción dando explicación satisfactoria del
deterioro o disminución, será removido”.
5.- La del art. 539 Nº 5 C.C., que señala: “Los tutores o curadores serán removidos: 5. Por conducta
inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo”.

6.- La del art. 434 C.C., que señala: “La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y
educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela”.

Analizadas las normas generales relativas a las guardas, pasaremos a estudias las reglas especiales
relativas a las curadurías del disipador, del demente y del sordomudo. Posteriormente se trataran las reglas
especiales sobre la curaduría de bienes, los curadores adjuntos y las curadurías especiales.

I.- La curaduría del disipador: Don Enrique Rossel S. señala que es disipador “quien dilapida sus bienes
con falta total de prudencia. Tal ocurre por ejemplo, cuando habitualmente se arriesgan partes
considerables del patrimonio en el juego; cuando se hacen donaciones cuantiosas sin causa adecuada y
cuando se hacen gastos ruinosos”. Por su parte don Rene Ramos P. entiende por disipador “a la persona
que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación a lo que tiene”.

El Código Civil no ha dado una definición de lo que entiende por disipación, pero ha colocado algunos
ejemplos en el art. 445 inc. 2º C.C., al señalar “El juego habitual en que se arriesguen porciones
considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la
interdicción”.

Cuando un individuo realiza tales actos habitualmente, puede ser declarado en interdicción de administrar
sus bienes.

Los arts. 443 y 444 C.C., establecen quienes pueden solicitar la interdicción. El art. 443 C.C., señala: “El
juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no divorciado del supuesto disipador, por
cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por el defensor público.
El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado
por él”.

Por su parte el art. 444 C.C., establece: “Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser
provocado el juicio por el competente funcionario diplomático o consular”.

El juicio de interdicción se rige por las reglas del juicio ordinario del Código de Procedimiento Civil.

Como la tramitación del juicio puede ser larga y puede ser urgente la declaración de interdicción, el art.
446 C.C., permite la interdicción provisoria, al señalar: “Mientras se decide la causa, podrá el juez, a
virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del
supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria”.

Por su parte el art. 447 C.C., establece: “Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán
inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre,
apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes”. En el caso de interdicción del el
marido, deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.
Estas exigencias constituyen requisitos de publicidad frente a terceros, de tal suerte que su omisión no
produce nulidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el interdicto.

Declarada la interdicción definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a la designación del
curador. Así lo establece el art. 843 inc. 1º C.P.C., al decir: “Declarada por sentencia firme la
interdicción del disipador, del demente o del sordomudo, se procederá al nombramiento de curador, en la
forma prescrita por el artículo 839”.

A quien corresponde pedir el nombramiento del curador del disipador: Esta situación se encuentra
reglamentada en el art. 843 inc. 2º C.P.C., que establece: “Pueden pedir este nombramiento el defensor de
menores y las mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden
provocar el respectivo juicio de interdicción”.

Personas llamadas a la curaduría legítima del disipador: La curaduría del disipador se defiere en el
siguiente orden:

1.- El art. 448 Nº 1 C.C., señala: “Se deferirá la curaduría: 1. A los ascendientes, pero el padre o madre
cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté
casado con un tercero no podrá ejercer este cargo”.
2.- El art. 448 Nº 2 C.C., señala: “Se deferirá la curaduría: 2. A los hermanos”.
3.- El art. 448 Nº 3 C.C., señala: “Se deferirá la curaduría: 3. A otros colaterales hasta en el cuarto
grado”.

Por último, es del caso señalar, que cuando falten las personas llamadas a la curaduría legítima tendrá
lugar la curaduría dativa. Ello de acuerdo a lo establecido en el inc. final del art. 448 C.C., que dice: “A
falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.

Alcances de la incapacidad del disipador declarado en interdicción: La incapacidad del disipador alcanza
únicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin
intervención del curador.

De acuerdo a lo establecido en el art. 453 C.C., “El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá
para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y
señalada por el juez.
Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del
disipador, procurándole los objetos necesarios”.

Por su parte el art. 452 C.C., establece: “El disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del
ministerio público, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se
conformará entonces a lo acordado por el ministerio público”.

Situación del curador del marido disipador: El art. 449 inc. 1º C.C., establece: “El curador del marido
disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la
guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad”.

Situación del curador de la mujer disipadora: El art. 449 inc. 2º C.C., establece: “El curador de la mujer
disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren
bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera al padre”.

Rehabilitación del disipador: De acuerdo a lo establecido en el art. 454 C.C.: “El disipador será
rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y
rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo”.

La rehabilitación esta sujeta a las mismas normas y medidas de publicidad que la interdicción. Así lo
establece el art. 455 C.C., al señalar: “Las disposiciones indicadas en el art. precedente serán decretadas
por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la
inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a
expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración
de sus bienes”.

II.- La curaduría del Demente: El art. 456 C.C., establece: “El adulto que se halla en un estado habitual
de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.
La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa”.

Al respecto es del caso señalar que el Código Civil no define la voz demencia. Por su parte la doctrina
estima que la demencia implica cualquier tipo de privación de la razón, sin importar cuál sea el nombre
técnico de la enfermedad que la produce. No quedan comprendidas dentro de la demencia las privaciones
pasajeras de la razón, como en los casos del ebrio, el drogado, etcétera.

Requisitos que deben concurrir para que tenga lugar la interdicción por demencia:

1.- Que se trate de un adulto, o sea, de un varón mayor de 14 años y de una mujer mayor de 12
años. El impúber está sometido a tutela, cualquiera sea el estado de sus facultades mentales.
2.- Que la demencia sea habitual. La perdida de la razón por motivos circunstanciales (ebriedad,
etcétera) no autoriza la interdicción.

Personas que pueden provocar la interdicción del demente: Al respecto el art. 459 C.C., establece:
“Podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas que pueden provocar la del
disipador.
Deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría.
Pero si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también
el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdicción”. Don Enrique Rossel S., señala
que “debe entenderse por procurador de la ciudad el Tesorero Municipal, que es el que representa al
Ayuntamiento en juicio”.

Situación que se presenta cuando el demente llega a la pubertad: Un impúber demente puede encontrarse
en doble situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela.

En el caso de estar sujeto a patria potestad, se aplica lo establecido en el art. 457 C.C., que señala:
“Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de
interdicción”.

En el caso de estar sujeto a tutela, se aplica lo establecido en el art. 458 C.C., que señala: “El tutor del
pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por
el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción.
Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría”.

Curador para el demente interdicto: Declarada la Interdicción (juicio ordinario), se hace necesario
nombrar un curador al demente, curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa.

1.- Curaduría testamentaria del demente interdicto: El padre o madre puede nombrar curador por
testamento al hijo adulto, aún antes de que esté declarado en interdicción, bastando que esté demente. El
art. 358 C.C., establece: “Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se
atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquél de los padres que ejercía la patria
potestad del hijo”. Por su parte el art. 359 C.C., señala: “Si no fuere posible aplicar la regla del artículo
anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas
de los artículos 361 y 363”.
En virtud de lo establecido en el art. 29 de la Ley Nº 7.613, el adoptante podrá nombrar guardador al
adoptado, por testamento, con preferencia a los padres.

Por último es del caso agregar que los padres carecen de este derecho si han sido privados de la patria
potestad por decreto judicial o removidos de la guarda del hijo, por mala administración. También carecen
de este derecho el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su
oposición.

2.- Curaduría legítima del demente interdicto: Si no hay curador testamentario se debe deferir la curaduría
a las personas que indica el art. 462 C.C., que dice: “Se deferirá la curaduría del demente:
1. A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503 (siempre que no se
encuentre separado totalmente de bienes);
2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo;
4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2, 3, 4 y 5, la persona o personas que más
idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.

Debe agregarse a la lista al adoptante, de conformidad al art. 29 de la Ley Nº 7.613. Situación que rige
exclusivamente para las personas que tenían la calidad de adoptante al momento en que entro en vigencia
la Ley Nº 19.620.

3.- Curaduría dativa del demente interdicto: A falta de todas las personas llamadas a la curaduría legítima,
tendrá efecto la curaduría dativa.

El art. 843 inc. 2º C.P.C., establece: “Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las
mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción”.

Efectos de la curaduría del demente:

1.- Por ser una curaduría general, el guardador debe preocuparse de la persona y bienes del demente.
Sobre este particular debe tenerse presente lo establecido en el art. 464 C.C., que dice: “Si se nombraren
dos o más curadores al demente, podrá confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos,
dejando a los otros la administración de los bienes.
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a
heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge”.

2.- De acuerdo a lo establecido en el art. 463 C.C. “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la
administración de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a
su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes”.

3.- Como el demente es absolutamente incapaz, los actos que ejecuta son nulos, de nulidad absoluta, y no
producen siquiera obligaciones naturales.

El art. 465 C.C., establece: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción,
serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.
4.- El art. 466 C.C., establece: “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en
que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentáneamente, mientras a
solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para
cualquiera de estas medidas”.

Rehabilitación del demente: El art. 468 C.C., establece: “El demente podrá ser rehabilitado para la
administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también
ser inhabilitado de con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los arts. 454 y 455”. Se aplican las mismas normas para la
rehabilitación del disipador.

III.- La curaduría del sordomudo que no puede darse a entender por escrito: El art. 469 C.C., establece:
“La curaduría del sordomudo, que ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa”.

Por su parte el art. 470 C.C. señala: “Los artículos 449, 457, 458 inc. 1º, 462, 463 y 464 se extienden al
sordomudo”.

Es decir, se aplica al sordomudo impúber que ha llegado a la pubertad, estando sujeto a guarda o a patria
potestad las mismas reglas del demente.

Personas que pueden solicitar la interdicción del sordomudo: En esta materia el Código nada señala, pero
puede afirmarse que son las mismas que pueden solicitar la interdicción del demente o del disipador.

Rehabilitación del sordomudo: El art. 472 C.C., establece: “Cesará la curaduría cuando el sordomudo se
haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente
inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes
competentes”.

IV.- Las curadurías de bienes: El art. 343 C.C., señala: “Se llaman curadores de bienes los que se dan a
los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer”. Don
Jorge Guerra Rojas ha señalado “que las curadurías de bienes son las que tienen por objeto el cuidado y
conservación de un patrimonio, sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden”.

Características de las curadurías de bienes:

1.- Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios, que no
tienen titular que los administre.
2.- Las curadurías de bienes se extienden solamente a los bienes, no a los individuos.
3.- La función de los curadores de bienes es la custodia y conservación del patrimonio puesto a su
cuidado, el cobro de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción y previa autorización
judicial pueden enajenar bienes.

Curador de bienes del ausente: El art. 473 C.C., establece: “En general, habrá lugar al nombramiento de
curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos,
y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros;
2. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales”.

El profesor Somarriva agrega un tercer requisito: “tiene que tratarse de los bienes de una persona natural”.
En cuanto a la forma de acreditar los requisitos del art. 473 C.C., debe estarse a lo establecido en el art.
845 C.P.C., que establece: “La primera de las circunstancias expresadas en el artículo 473 del Código
Civil para el nombramiento de curador de bienes del ausente, se justificará a lo menos con declaración
de dos testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos. Podrá también
exigir el tribunal, para acreditar esta circunstancia, que se compruebe por medio de información sumaria
cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha dejado allí poder a ninguno de los procuradores del
número, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los dos años que precedieron a la
ausencia, o que dichos poderes no están vigentes.
Las diligencias expresadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y si este funcionario
pide que se practiquen también algunas otras para la justificación de las circunstancias requeridas por la
ley, el tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la comprobación de los hechos”.

Facultades de los curadores de ausentes: Los curadores de ausentes tienen la representación de los
ausentes únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de acciones y derechos estrictamente
personales.

Quienes pueden solicitar la designación de un curador de ausentes: El art. 474 C.C., al respecto establece:
“Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a provocar la interdicción
del demente.
Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre curador a los bienes para
responder a sus demandas.
Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta”.

La curaduría de bienes del ausente puede ser legítima o dativa. Son llamados a la curaduría legítima las
mismas personas y en el mismo orden que el art. 462 C.C. establece para la curaduría del demente.
Si la ausente es la mujer casada, no podrá ser curador el marido.

Extinción de la curaduría del ausente: La curaduría del ausente se extingue de acuerdo a lo establecido en
el art. 491 inc. 1º y 4º C.C.

1.- El art. 491 inc. 1º C.C., establece: “La curaduría de los derechos del ausente expira a su
regreso; o por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente
constituido; o a consecuencia de su fallecimiento; o por el decreto que en el caso de
desaparecimiento conceda la posesión provisoria”.
2.- El art. 491 inc. 4º C.C., señala: “Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión
completa de los mismos bienes”.

Curador de la herencia yacente: El art. 1.240 inc. 1º C.C., establece: “Si dentro de quince días de abrirse
la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada
en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se
procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente”.

Por su parte el art. 481 C.C., señala: “Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa”.

Facultades del curador de herencia yacente: En esta materia la jurisprudencia ha sido bastante clara en el
sentido de que el curador de la herencia yacente no representa a los herederos, siendo su función
únicamente proteger los derechos e intereses relativos a la masa hereditaria.
Por último el art. 484 C.C., establece: “Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la
persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa,
podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés
con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado”.

Extinción de la curaduría de la herencia yacente:

i. Si se produce la aceptación de la herencia.

ii. Si transcurren cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría
(art. 484 C.C.).
iii. Por extinción o inversión completa de los mismos bienes.

Curador de los derechos eventuales del que está por nacer: El art. 77 C.C., establece: “Los derechos que
se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el
recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En
el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese
jamás existido”.

Por su parte el art. 485 C.C., señala: “Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y
en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento
del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo.
Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere”.

En consecuencia, es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo póstumo que esta
por nacer. Esto no ocurre si la madre le corresponde la patria potestad. Ello de acuerdo a lo establecido en
el art. 486 inc. 2º C.C., que señala: “Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar
cuando corresponda a la madre la patria potestad”.

Está curaduría puede ser testamentaria o dativa. El padre puede designar en su testamento un curador para
los derechos eventuales de su hijo que está por nacer. También es posible que el padre designe un tutor a
su hijo.

Extinción de la curaduría de los derechos eventuales del hijo que está por nacer:

1.- Por el hecho del parto; y

2.- Por extinción o inversión completa de los bienes.

Los Curadores adjuntos y los especiales:

1.- Los curadores adjuntos: El art. 344 C.C., establece: “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general,
para que ejerzan una administración separada”.

De acuerdo al art. 492 C.C. “Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las
mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes.
En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes”.

Esta curaduría puede ser legítima o dativa, excepcionalmente, testamentaria. Esto último se presentará en
el caso de bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la condición de que no los
administre el padre o guardador.
2.- Los curadores especiales: El art. 345 C.C., establece: “Curador especial es el que se nombra para un
negocio particular”. Estas curadurías son siempre dativas.

Características:

1.- Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a

escritura publica; cuando se nombra un procurador del numero, ni siquiera se requiere que el
cargo sea discernido.
2.- No están obligados a realizar inventario. El art. 495 C.C., establece: “El curador especial no
es obligado a la confección de inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos,
cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que
dará cuenta fiel y exacta”.
3.- No están obligados a rendir caución. El art. 375 Nº 3 C.C., señala: “Son obligados a prestar
fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente: 3. Los que se dan para un negocio
particular, sin administración de bienes”.
4.- Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo.

Quinta Unidad: La sucesión por causa de muerte

Generalidades

La sucesión por causa de muerte

La expresión “sucesión por causa de muerte” suele usarse tanto en sentido subjetivo como objetivo.

En sentido objetivo, la sucesión de una persona es la masa de bienes, el caudal hereditario dejada por ella
al morir.

Se emplea la expresión sucesión, en sentido subjetivo, para designar a los herederos del causante, y así,
por ejemplo, se dice que la sucesión del causante la componen sus tres hijos.

Abeliuk al respecto, señala: “La sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una
persona o de bienes determinados, a favor de otras personas también determinadas. En tal sentido la
sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio...”.

La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio: El profesor don Rene Abeliuk M., al
respecto señala: “A base de los arts. 588 y 951 podemos definir la sucesión por causa de muerte como un
modo de adquirir el patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio un medio, o especies o cuerpos ciertos,
como tal casa, tal caballo o cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarenta fanegas de
trigo”.

Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio:

1.- Es un modo de adquirir derivativo: Recordemos que los modos de adquirir se clasifican en originarios
y derivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio no nace
espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de
que opere la sucesión por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causante, y en virtud del
modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores.

Importancia de determinar que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo: La
importancia dice relación con la prueba del dominio. Conforme al principio de que nadie puede transmitir
más derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por sucesión por causa de
muerte si el causante era realmente dueño de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el
verdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesión por causa de
muerte el dominio de ellas; pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar a adquirir el
dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripción, y siempre que concurran las demás
exigencias legales.

En consecuencia, los herederos o legatarios, para acreditar su dominio deberán probar que el causante era
verdaderamente dueño de las especies transmitidas. Para acreditar el dominio del causante habrá que hacer
un distingo, según que éste lo hubiera adquirido por un modo originario o derivativo. Si el dominio nació
de un modo originario, como la ocupación, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero tratándose
de uno derivativo habrá que estudiar también el título de la persona de quien adquirió el causante, y así
sucesivamente hasta que se acredite que, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido por
prescripción.

2.- Es un modo de adquirir por causa de muerte: Los modos de adquirir son los hechos materiales a los
que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. Se les clasifica en modos de adquirir
entre vivos y por causa de muerte, según si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un acto entre
vivos o la muerte de una persona. En la sucesión por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del
causante lo que trae consigo la transmisión de su patrimonio. La muerte puede ser real o presunta.

3.- La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito: Los modos de adquirir son a
título gratuito o a título oneroso, según que signifiquen o no un sacrificio económico para el adquirente del
dominio. La sucesión por causa de muerte es típicamente un modo de adquirir a título gratuito, puesto que
el asignatario no realiza ningún sacrificio económico para recibir la asignación; nada sale de su patrimonio
con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.

4.- La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o a título singular: Un modo de adquirir el
dominio puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere una universalidad
jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede, según los casos. A título singular
o a título universal. El art. 951 C.C., establece: “Se sucede a una persona difunta a título universal o a
título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa;
o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

Los asignatarios

1.- Los asignatarios a título universal o herederos: Los herederos son los asignatarios a título universal.
Respecto de ellos el art. 1.097 C.C., dispone que: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.
La característica principal de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en el
conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de él. El heredero no
recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurídica que constituye el patrimonio, ya sea la
totalidad de éste o una cuota de él.

Los herederos representan a la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Estos son los continuadores de la persona del difunto: reciben el activo y el pasivo del patrimonio
(soportan las el pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias).

El art. 1.097 C.C., señala que lo que pasa a los herederos es el conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles del causante. Es decir, hay ciertos elementos del activo y pasivo del patrimonio que no pasan
a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Son intransmisibles los derechos
personalísimos (uso y habitación; alimentos) y el de usufructo.

Respecto de las obligaciones, son intransmisibles la intuito persona, o sea, las contraídas en consideración
a la persona.

Dentro de los herederos hay que distinguir entre los herederos universales y los herederos de cuota.

Son universales los que suceden en el patrimonio del causante sin distinción de cuota. Y el heredero de
cuota es aquél a quien se le indica la porción o cuota en que sucede, como un medio, un tercio, etcétera.
Ejemplos:

a) El testador dice: “dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego”. Estas tres personas son
herederos universales, y dividen por partes iguales la herencia.
b) El testador dice: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”.
Estos son herederos de cuota, porque se les ha señalado la porción que deben llevar en la herencia.

2.- Los asignatarios a título singular o legatarios: Los asignatarios a título singular se denominan
“legatarios” y la asignación “legado”. Lo que caracteriza a los legatarios es que no suceden como los
herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes individuales,
como un inmueble, un automóvil, etcétera.

El art. 1.104 C.C., dispone: “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador;
no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de
la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.

Primero que todo, debemos señalar que los legatarios no representan la persona del difunto. No tienen
otros derechos que los que especialmente se le confieren, ni otras obligaciones que las impuestas en el
testamento.
Los legatarios no tienen responsabilidad alguna por las deudas hereditarias. Salvo dos excepciones:

1.- El legatario responde en subsidio de los herederos.

2.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma. Materia
que trataremos más adelante.

Clasificación de los legatarios: En los actos jurídicos los bienes pueden estar determinados en dos formas:
en especie o cuerpo cierto o en género. Esta misma forma de determinación se aplica a los legados que, en
consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto o de género., clasificación enunciada en
el inc. 3º del art. 951 C.C., que dice: “El título es singular cuando se sucede en una o más especies o
cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

La importancia de la distinción hecha dice relación con que el legatario de especie adquiere el dominio de
la cosa legada en el momento en que fallece el causante, por el modo de adquirir llamado sucesión por
causa de muerte. En el caso de los legados de género, no se adquiere inmediatamente por el modo de
adquirir sucesión por causa de muerte. Lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte es
nada más que un derecho personal para exigir al heredero el cumplimiento de la obligación de entrega. En
definitiva se adquiere en este caso por la tradición.

De la apertura de la sucesión

Don Rene Abeliuk M., define la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita a los herederos para
tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”. En consecuencia, la apertura de
la sucesión da lugar a la sucesión por causa de muerte.

Momento en que se produce la apertura de la sucesión: Al respecto el art. 955 inc. 1º C.C., establece: “La
sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los
casos expresamente exceptuados”. La apertura de la sucesión se produce al fallecimiento del causante, sea
muerte real o muerte presunta.

Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento:

1.- El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante. El momento preciso de la
muerte del causante determina cuáles son sus herederos; las incapacidades y las indignidades para suceder.

2.- La validez de las disposiciones testamentarias se determinan en relación con la legislación vigente al
momento de la muerte del testador. Esto se desprende de los arts. 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo.

El art. 18 de la LERL, señala: “Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley
vigente a la época en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o
indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones”.

El art. 19 de la LERL, establece: “Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual
se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición
con la ley vigente al tiempo de morir el testador”.

3.- Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte del
causante. Así lo establece el art. 1.239 C.C., que dice: “Los efectos de la aceptación o repudiación de una
herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”.

4.- Pueden celebrarse pactos sobre los derechos en la sucesión. Esto en virtud de que ya no se trata de una
sucesión futura.

5.- Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante se forma entre
ellos una comunidad.

Situación de los comurientes: Se habla de comurientes en el caso que dos o más personas fallezcan en un
mismo acontecimiento, como un incendio, ruina o batalla, sin que pueda determinarse quién murió
primero.
Esta situación se encuentra contemplada en el art. 79 C.C., que señala: “Si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos
casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras”.

El art. 79 C.C., debe relacionarse con lo establecido en el art. 958 C.C., que señala: “Si dos o más
personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas sucederá en los
bienes de las otras”.

Lugar en que se abre la sucesión: El art. 955 C.C., señala que la sucesión se abre en el último domicilio
del causante. Esto tiene importancia porque el Código Orgánico de Tribunales dispone que es juez
competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último
domicilio del causante (art. 148 C.O.T.).

Ley que rige la sucesión: El art. 955 inc. 2º C.C., establece: “La sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales”. Si el fallecido tuvo su domicilio en Chile rige la ley
chilena; y si lo tuvo en el extranjero, rige la ley del país en que tuvo su último domicilio.

Es del caso señalar, que el art. 955 inc. 2º C.C., es una excepción al principio contenido en el art. 16 del
mismo Código, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por ley chilena; si el último domicilio
del causante no estaba en Chile, pero aquél deja bienes de la sucesión ubicados en nuestro país estos se
van a regir por la ley extranjera, en conformidad al art. 955 C.C., y no por la chilena, como hubiera
correspondido aplicando el art. 16 C.C.

Excepciones:

a) Caso del chileno que fallece en el extranjero: El art. 15 C.C., establece: “las leyes patrias que reglan
las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de
tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos”.

Del art. 15 C.C., se deduce lo siguiente: Si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el
extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesión que se va a regir por una ley extranjera los
derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto citado establece en síntesis que los chilenos,
no obstante su residencia en el extranjero, quedan sujetos en la ley chilena respecto de los derechos y
obligaciones civiles con su cónyuge y parientes de igual nacionalidad. En consecuencia, una parte de la
sucesión, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos se rigen por ley nacional, no obstante
que el último domicilio del causante haya estado en el extranjero.

b) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: Se refiere a esta situación el art. 998 inc. 1º
C.C., que establece: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la República, tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según
las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero”.
Este artículo dispone que los chilenos tienen en la sucesión abintestato de extranjeros abierta en el
extranjero los derechos que señala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en
los bienes dejados por el causante en Chile.

3.- Caso de la muerte presunta: El art. 81 C.C., establece: “La presunción de muerte debe declararse por
el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile...”. En consecuencia la declaración
de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su
último domicilio fuera del país. Como la muerte presunta se declara en Chile la sucesión se abre en Chile
y se rige por la ley chilena.

De la delación de las asignaciones

El art. 956 inc. 1º C.C., señala: “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla”. Deferida la asignación nace el derecho de aceptarla o repudiarla.

Momento en que es deferida la asignación: El art. 956 inc. 2º C.C., establece: “La herencia o legado se
defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional”. La delación de las asignaciones se produce entonces, al igual que la apertura
de la sucesión, al fallecimiento del causante.

Cronológicamente, en la sucesión por causa de muerte, debemos distinguir tres etapas:

1.- La apertura de la sucesión, que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
hereditarios y se los transmite en propiedad.
2.- La delación de las asignaciones, que se produce aunque sólo sea un instante después de la
apertura, y que es el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación.
3.- La tercera etapa está constituida por el pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o
repudiar la asignación.

Delación de las asignaciones condicionales: El art. 956 C.C., señala que la delación puede ser condicional,
en cuyo caso ella se defiere al momento de cumplirse la condición. Al respecto podemos distinguir tres
situaciones:

1.- Asignación sujeta a condición suspensiva: En este caso la asignación se defiere al cumplirse la
condición suspensiva. Mientras no se cumpla la condición no existe derecho alguno, sino que solamente
una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto a dicha modalidad. Entonces, ha de llamarse al sujeto
a pronunciarse sobre la asignación una vez cumplida la condición.

2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: En la especie no se aplica la condición resolutoria
porque ésta al cumplirse extingue el derecho. Resulta absurdo llamara al asignatario sobre la asignación en
el momento en que se extinga el derecho a ella. Por tanto, las asignaciones sujetas a condición resolutoria
se vuelve a la regla general, y la delación se produce al fallecimiento del causante.

3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende
de la sola voluntad del asignatario: En este caso el art. 956 inc. 3º C.C., dispone: “Salvo si la condición es
de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se
defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir
la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición”.

El derecho de transmisión
Como hemos señalado anteriormente, producida la delación de la asignación el asignatario está en
situación de pronunciarse respecto de su herencia o legado, ya sea aceptándola o repudiándola. Pero puede
ocurrir que después de deferida la asignación fallezca el asignatario. En tal caso hay tres situaciones
posibles:

1.- Que el asignatario antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación: En la especie se aplica lo
dispuesto lo establecido en el art. 1.239 C.C., que señala: “Los efectos de la aceptación o repudiación de
una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”. Es decir, es como si nunca hubiere sido asignatario y nada
transmite a sus herederos de dicha asignación que repudio.

2.- Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignación
deferida: En esta situación va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación.

3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido
deferido: En tal caso transmite a sus herederos la facultad que él tenia de aceptar o repudiar la asignación.
Esto es lo que se denomina derecho de transmisión y, que según el art. 957 C.C., consiste en que “Si el
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.

Aplicación del derecho de transmisión:

1.- Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada.

2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados.
3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una
herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser siempre heredero,
porque precisamente el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de
aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la universalidad de la herencia, y esta
universalidad pasa a los herederos pero no a los legatarios. El propio legislador ha consagrado este
principio en el art. 957 C.C., al decir que el heredero o legatario que fallece sin haberse
pronunciado sobre la asignación deferida “transmite a sus herederos”, sin nombrar a los legatarios.

Personas que intervienes en el derecho de transmisión:

1.- El primer causante que instituyó un legado o dejo una herencia, respecto a la cual el
asignatario no alcanzó a pronunciarse.
2.- El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin
haberse pronunciado respecto de la asignación.
3.- El adquirente del derecho de transmisión, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa
la facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante, y que recibe el
nombre de transmitido.

Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor:

1.- El transmitente debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación.

2.- El transmitente debe ser heredero o legatario del primer causante.
3.- Es necesario que el derecho del transmitente en la sucesión no haya prescrito. Si su derecho ha
prescrito nada puede transmitir a sus herederos.
4.- El transmitente debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

Requisitos que deben concurrir en el transmitido:

 1.- A diferencia de lo que sucede en el transmitente, quien puede ser heredero o legatario, el
adquirente de una herencia o legado por transmisión debe ser heredero, asignatario a título
universal del transmitente.

2.- El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente. Así lo establece el art. 957 inc.
2º C.C., que dice: “No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite”.

Al respecto debemos señalar que no hay inconveniente alguno para llevar la asignación propia y
repudiar la que se defiere por transmisión. Así lo establece el art. 1.228 C.C., que señala: “No se
puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el art. 957, puede
cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota”.

3.- El adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.

El derecho real de herencia

La palabra “herencia” se suele usar en sentido objetivo o en sentido subjetivo.

1.- Sentido objetivo: La herencia está representada por la masa hereditaria, por el patrimonio del
causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad.
2.- Sentido subjetivo: La herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la
facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.

El derecho de herencia es un derecho real: El derecho de herencia es un derecho real distinto del dominio.

Las razones por las cuales se concluye que el derecho de herencia es un derecho real son variadas, a saber:

a) El art. 577 C.C. así lo establece, al señalar: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto
a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.

b) El art. 577 C.C., define el derecho real como el que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada
persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal definición, porque se tiene sobre
el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona determinada.

c) Como los derechos reales no se tienen respecto de determinadas personas, sus titulares gozan del
derecho de persecución, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de cualquiera persona que
los desconozca. De ahí que, según el propio art. 577 C.C., de los derechos reales nazcan acciones reales.

Del derecho de herencia nace una acción real denominada acción de petición de herencia, en cuya virtud
el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de
cualquiera persona que esté en posesión de la herencia.

Modos de adquirir el derecho real de herencia: Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia de
tres modos:

1.- Por sucesión por causa de muerte: Es el modo más corriente o usual. La adquisición se produce en el
momento de la delación.
Esta adquisición de la herencia la hace el heredero, testamentario o abintestato, por el solo ministerio de la
ley, “ipso iure”, o por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidad
de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de
herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momento
en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante.

2.- Por la tradición: que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una
vez fallecido el causante.

3.- Por la prescripción: En el caso del falso o pseudoheredero, que por haber poseído la herencia durante
cierto lapso de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción.

Las distintas posesiones de la herencia

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia y de los bienes hereditarios.
¿Qué ocurre con la posesión de la herencia? Al respecto, debemos distinguir entre la posesión legal; la
posesión real; y la posesión efectiva de la herencia.

1.- Posesión legal de la herencia: Esta posesión está establecida en el art. 722 C.C., que dispone: “La
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”.

La posesión legal la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, de acuerdo a
lo establecido en el art. 700 C.C., integran la posesión, es decir, el elemento material (tenencia de la cosa),
y el elemento intelectual (ánimo de señor y dueño). La posesión legal es siempre regular y no puede ser
viciosa, ya que es una posesión especialísima. Se ha fallado que corresponde sólo al heredero verdadero,
pero no al putativo.

2.- Posesión real de la herencia: Se llama posesión real para diferenciarla de la legal. Equivale a la
posesión definida por el art. 700 C.C., o sea, se requiere de la concurrencia del corpus y animus, y puede
encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.

Lo normal será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero
pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea
materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto del ella como verdadero
sucesor del causante.

La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripción.

3.- Posesión efectiva de la herencia: La posesión efectiva es una institución de carácter procesal. Podemos
definirla como “aquella que se otorga por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero”. Es
distinta de la posesión legal, porque no se adquiere ésta de pleno derecho, sino por sentencia judicial.

La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero. Así lo ponen de manifiesto los siguientes
antecedentes:

a) El art. 877 C.P.C., señala: “Se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida
exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero”.
b) El falso heredero que está en posesión efectiva de la herencia adquiere ésta por prescripción de
cinco años, y si tiene que adquirir por prescripción, a pesar de habérsele otorgado la posesión
efectiva, es por que ésta no le otorga definitivamente la herencia.
Importancia de la posesión efectiva: La posesión efectiva tiene gran importancia en materia civil, a través
de los siguientes aspectos:

1.- Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz: Es del caso señalar que el auto de
posesión efectiva debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Mediante esta inscripción
se sabe quiénes son los herederos, lo que contribuye a conservar la historia de la propiedad raíz.
Además, siendo éste un registro público permite conocer a los interesados quiénes son los
herederos.
2.- Respecto de la validez del pago: El art. 1.576 inc. 2º C.C., dispone: “El pago hecho de buena
fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía”. Como la posesión efectiva otorga un título aparente de heredero,
si un deudor del causante paga de buena fe al heredero a quien se le ha otorgado la posesión
efectiva y después resulta que éste no era realmente, el pago es valido.
3.- Da origen a una prescripción más breve para adquirir el dominio: La posesión efectiva da
origen a una prescripción del derecho de herencia de plazo más breve, sólo cinco años.

Las diversas inscripciones en el caso de existir inmuebles hereditarios: Para que los herederos queden en
situación de disponer de los bienes hereditarios deben cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Pagar o asegurar el pago de los impuestos a la herencia; y

2.- Efectuar ciertas inscripciones.

En esta parte de la materia solamente analizaremos el tema relacionados con las inscripciones que deben
efectuarse a efectos de que los herederos queden en situación de disponer de los bienes hereditarios.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 25 de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a la Herencia,

Asignaciones y Donaciones, los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia
sin que previamente se haya inscrito el auto de posesión efectiva. De modo que para disponer de los
bienes muebles de la herencia basta con la inscripción de la posesión efectiva. Pero para disponer de los
inmuebles hereditarios, el art. 688 C.C., además de la inscripción de la posesión efectiva, exige otras
inscripciones, las cuales pasamos a estudiar.

El inc. 1º primera parte del art. 688 C.C., establece: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión
de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero
para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda”. Es decir, en el momento de
deferirse la herencia se concede por el solo ministerio de la ley la posesión de ella. Pero la posesión legal
no habilita para disponer, de manera alguna, de los bienes raíces hereditarios, sin antes efectuar las
inscripciones que señala el mismo artículo. Se ha fallado por nuestros máximos tribunales que la palabra
disponer está usada en este art. en el sentido de enajenar, han reconocido que esta enajenación comprende
tanto la transferencia del dominio como la constitución de cualquier derecho real.

Inscripciones que deben efectuarse: Las inscripciones que deben efectuarse son las de posesión efectiva y
testamento en su caso; la inscripción especial de herencia y la adjudicación.

1.- La posesión efectiva y el testamento en su caso: El auto de posesión efectiva debe inscribirse en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que
estén ubicados los inmuebles. Si la sucesión es testamentaria se inscribirá al mismo tiempo el testamento.
Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto.

2.- Inscripción especial de herencia: Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad.
La inscripción especial de herencia se hace en la comuna en que estén ubicados los inmuebles, y si están
ubicados en varias comunas, en todas ellas.

En virtud de la inscripción especial de herencia, los herederos podrán disponer de consuno, o sea, de
común acuerdo, de los inmuebles hereditarios. Pero mientras no practique la tercera inscripción, no podrán
disponer particularmente de ellos.

3.- El acto de partición o adjudicación: En tercer lugar, es necesario, efectuar la inscripción del inc. 3º del
art. 687 C.C., que dice: “Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”.

Dicho en otros términos, debe inscribirse la adjudicación de los diferentes inmuebles hecha en virtud de la
partición, a nombre del correspondiente adjudicatario.

Sanción por la omisión de las inscripciones: Primero que todo debemos señalar que el art. 688 C.C., se
limito a señalar que los herederos no podían disponer de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las
inscripciones señaladas en él, pero no señaló lo que ocurría si los herederos violaban dicha prohibición, o
sea, enajenaban un inmuebles sin previamente efectuar las inscripciones del art. 688 C.C. Frente a esta
vació, la jurisprudencia ha señalado varias sanciones, las que fueron evolucionando en el tiempo:

1.- La sanción es la nulidad absoluta (primera interpretación) : La Corte Suprema sentó la doctrina de que
en la especie la sanción era la nulidad absoluta, por cuanto el art. 688º prohibía a los herederos disponer de
los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacían caían en la
sanción del art. 10 C.C., que señala: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Por otra parte,
se estableció que todo lo referente a la propiedad raíz es de orden público, lo cual reforzaría la idea de que
la sanción del art. 688 era la nulidad absoluta.

2.- La sanción es la nulidad absoluta no sólo en las enajenaciones voluntarias, sino también en las forzadas
(segunda interpretación) : En esta interpretación la Corte Suprema mantuvo su criterio de que la sanción
del art. 688 era la nulidad absoluta, pero agrego que la prohibición del precepto era absoluta y categórica,
dado que la ley dice expresamente que el heredero no podrá disponer en manera alguna del inmuebles, por
lo cual había que concluir que el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o
forzadas. Se trató en su oportunidad, de un fallo equivocado puesto que dejaba a los herederos en absoluta
libertad para burlar a sus acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones que ordena la
ley, o sea violar ésta, para no poder ser ya ejecutados en los inmuebles hereditarios.

3.- La sanción es la nulidad absoluta, pero sólo en las enajenaciones voluntarias (tercera interpretación):
Frente a la protesta de las instituciones bancarias por la solución señalada en el punto numero dos, la
Corte Suprema determino, en un nuevo fallo, que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las
enajenaciones voluntarias, más no a las forzadas.

4.- La sanción del art. 688 C.C., no puede ser la nulidad absoluta (cuarta interpretación): En un principio
la Corte Suprema sentó la doctrina de que la sanción por las omisiones de las inscripciones del 688 era la
nulidad absoluta de la enajenación. Esta doctrina es errada por las siguientes razones:

4.1. Porque al art. 688 C.C., no se le puede aplicar la sanción del art. 10 del mismo código, pues no se
trata de un precepto prohibitivo. Una disposición es prohibitiva cuando el acto que prohíbe no puede
ejecutarse bajo ningún respecto. En el fondo el art. 688 no prohíbe disponer de los inmuebles hereditarios,
sino que exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplido los cuales el acto puede realizarse. El
art. 688 C.C., es por tanto, imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones respectivas.
4.2. Segundo, porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisión de las inscripciones del art.
688 puede sanearse por la voluntad de las partes. En efecto, bien pueden los herederos enajenar los
inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas posteriormente.
En tal evento, la tradición que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, según lo dispone el
art. 682 C.C., que señala: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento
de la tradición”.

4.3. La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, y la omisión de las inscripciones en estudio
jamás pueden sanearse en dicha forma, ya que el inc. 1º del art. 688 C.C., dispone: “En el momento de
deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda”. Es decir, el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios
mientras no practique las inscripciones. La palabra mientras demuestra que pese al tiempo que pase, si no
se practican las inscripciones indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles.

5.- La sanción del art. 688 C.C., sería la nulidad de la tradición, siendo válido el contrato (quinta
interpretación): Si los herederos disponen de los inmuebles sin haber efectuado las inscripciones, el
contrato es perfectamente válido, siendo nula la tradición.

El fundamento de esta postura estriba en que el art. 688 habla de disponer, y por disponer debe entenderse
enajenar. La forma de enajenar un inmueble es la tradición, ya que del contrato sólo nacen obligaciones
más no derechos reales. Al celebrar un contrato sobre un inmueble no se está disponiendo de él, y por
tanto éste será válido.

Al respecto es del caso señalar lo siguiente. Que es errado en lo que respecta a que la tradición sea nula,
por cuanto se hemos señalado que la sanción del 688 no puede jamás ser la nulidad absoluta.

6.- La sanción del art. 688 C.C. está en el art. 696 C.C., o sea, el adquirente queda como mero tenedor: El
art. 10 C.C., establece como sanción de los actos prohibidos por la ley la nulidad absoluta, salvo que la
propia ley indique otra sanción, situación que se presenta en la especie. En efecto, el art. 696 C.C.,
establece: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán
la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en
dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran
después del término señalado en el reglamento antedicho”. Como el art. 688 está comprendido dentro de
los artículos anteriores debe aplicarse el art. 696 C.C.

De conformidad al art. 696 C.C., la persona a quien se hace la tradición de alguno de los bienes
comprendidos en la herencia no inscrita, no queda como dueño, ni como poseedor, sino que solamente
como mero tenedor.

El profesor Manuel Somarriva U., estima errada esta solución dando los siguientes argumentos: De
acuerdo con el art. 714 C.C., el mero tenedor es el que está reconociendo el dominio ajeno. El adquirente
de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del art. 688, jamás
puede estar reconociendo dominio ajeno, sino que, por el contrario, estará convencido de que adquirió el
dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley para que opere la
transferencia del dominio.

Si a la adquisición del dominio le falto algún requisito, lo lógico es que el adquirente quede como
poseedor y no como mero tenedor.
La cesión del derecho real de herencia

Hemos señalado con anterioridad que se adquiere el dominio y la posesión por sucesión por causa de
muerte. Es segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es la tradición de los derechos
hereditarios, materia tratada en el Titulo XXV del Libro IV “De la cesión de derechos”, párrafo 2do. “Del
derecho de herencia”, arts. 1.909 y 1.910 del Código Civil. Es decir, el Código denomina a la tradición del
derecho de herencia, cesión de derechos hereditarios; en realidad hablas de tradición del derecho de
herencia y de su cesión, es la misma cosa.

El profesor Somarriva señala que existe tradición o cesión del derecho de herencia “en el caso de que el
heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una
cuota de ella”.

Requisitos:

1.- La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante. Con
anterioridad ella seria jurídicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilícito y, por
ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesión futura.
2.- La cesión de derechos hereditarios, como tradición que es de dichos derechos, es una
convención, y supone la existencia de un título traslaticio de dominio, el cual, generalmente, será
la compraventa, pero que puede ser también una donación, una permuta, una dación en pago,
etcétera.
3.- No deben cederse bienes determinados. El objeto de la tradición o cesión de derechos
hereditarios no son bienes determinados, sino que la universalidad de la herencia o una cuota de
ella. Es por ello que el art. 1.909 C.C., dispone: “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o de legatario”.

Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios: La herencia, aun cuando comprenda
inmuebles se rige por el estatuto de los bienes muebles. La cesión de derechos hereditarios también se rige
por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia, y no los bienes
comprendidos en la masa hereditaria. En consecuencia, aun cuando en la cesión vayan comprendidos
inmuebles, esta tradición no requiere ninguna clase de inscripción.

La tradición no se efectúa por la inscripción en Registro del Conservador, tanto porque no es un acto que
se refiera a inmuebles, como por que el art. 686 C.C., al enumerar los derechos cuya tradición se efectúa
por dicha inscripción, no considera expresamente el de herencia. Tampoco, para realizar esta tradición,
requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del art. 688 C.C., porque no están
disponiendo de inmuebles.

En consecuencia, para realizar la tradición de los derechos hereditarios deben utilizarse las reglas de la
tradición de los bienes muebles, es decir, las reglas generales, indicadas en el art. 684 C.C., que dice: “La
tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

2. Mostrándosela;
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc”.
En la cesión de derechos hereditarios no es necesario cumplir con las formalidades habilitantes. El
legislador, para la enajenación de los bienes raíces de los incapaces, establece ciertos requisitos como la
autorización judicial, la venta en pública subasta, etcétera, requisitos que reciben el nombre de
formalidades habilitantes. Ello porque la cesión no recae sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de
la herencia.

Efectos de la cesión de derechos: El efecto fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que
el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. El cesionario pasa a tener los mismos
derechos y obligaciones del heredero y, en consecuencia:

1.- Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia.

2.- Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella.
3.- Puede ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del testamento.
4.- No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo.
5.- El cesionario tiene el derecho de acrecimiento. El art. 1.910 inc. 3º C.C., dispone:
“Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.
6.- El cesionario responde de las deudas hereditarias. Como la tradición de la herencia comprende
la universalidad jurídica de ésta, el cesionario debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, es
decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. A este respecto, es necesario tener
presente que el cesionario como acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en la
convención, por tanto, no le afecta el cambio de deudor, ello en virtud de lo establecido en el art.
1.635 C.C., que señala: “La substitución de un deudor a otro no produce novación, si el acreedor
no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se
entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho
tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o
espíritu del acto”. En consecuencia, el acreedor puede dirigir su acción a su arbitrio, ya sea contra
el cedente o del cesionario.

De lo expuesto se desprende que el acreedor perfectamente puede perseguir su crédito en el cedente, ello
sin perjuicio, de que posteriormente el cedente pueda repetir en contra del cesionario.

Responsabilidad del heredero: Al transferir el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino
que el derecho a participar en la liquidación de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la
cesión sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no
responde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de derechos hereditarios es un acto
típicamente aleatorio.

De lo único que responde el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que
distinguir según que la cesión haya sido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a
título oneroso, responde únicamente de su calidad de asignatario, tal como lo dispone el art. 1.909 C.C.,
que señala: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de
que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.

Como el artículo habla únicamente de cesión a título oneroso, quiere decir que en la tradición de derechos
hereditarios a título gratuito el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario.

Adquisición del derecho de herencia por prescripción

El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripción, el cual se va aplicar
cuando la herencia esté siendo poseída por un falso heredero. El falso heredero no puede adquirir la
herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia,
puede llegar a adquirirlo por prescripción.

Plazo para adquirir la herencia por prescripción: La regla general es que la herencia se adquiere por
prescripción de 10 años. Así lo establece el art. 2.512 Nº 1 C.C., al señalar: “El derecho de herencia y el
de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años”. Pero si al falso heredero
(heredero putativo) se le ha concedido la posesión efectiva el plazo es de 5 años. Ello en virtud de lo
establecido en los arts. 704 Nº 4 y 1.269 C.C. El art. 704 Nº 4 C.C., establece: “No es justo título: El
meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido”.

Por su parte el art. 1.269 C.C., señala: “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción
de cinco años”.

Como lo señalamos anteriormente, esto revela que la posesión efectiva no otorga la calidad de heredero.

El plazo de prescripción de 5 años se cuenta desde la inscripción y no desde la dictación del auto de
posesión efectiva. En cuanto al de 10 años se cuenta desde que un heredero ilegitimo o falso ha entrado en
posesión material de la herencia.

La prescripción de 5 años es ordinaria, ello sin perjuicio de que la ley no lo señala expresamente.
Debemos llegar a tal conclusión por cuanto el art. 2.512 C.C., expresamente designa como prescripción
extraordinaria a la de 10 años; si ésta es extraordinaria, la de 5 años deber ser ordinaria. Por otro lado el
art. 704 C.C. señala que al heredero a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto. El justo título evoca la idea de posesión regular, la que conduce a la prescripción
ordinaria.

Por la razones ante dichas debe concluirse que la prescripción de 5 años es ordinaria.

La importancia de establecer que la prescripción de 5 años es ordinaria radica en que el la especia es

aplicable el art. 2.509 C.C., que señala: “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en
ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curaduría;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de
aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.

Los acervos

La palabra “acervo” tiene su origen etimológico en la expresión latina “acervus” que significa “el todo de
la herencia”.

Podría definirse el acero diciendo que es el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante.
Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir cuatro clases de acervos:

i. Acervo común o bruto;

ii. Acervo ilíquido;
iii. Bajas generales de la herencia; y
iv. Acervo líquido.

a) Acervo común o bruto: Es el que está formado por el patrimonio del difunto unido a otros bienes que no
le pertenecen. Aquí se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras
personas, y no al causante o a éste con otras personas. A este acervo se refiere el art. 1.341 C.C., al
señalar: “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por
razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios,
dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.

b) Acervo ilíquido: El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin
haberse efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 C.C. Esta compuesto
por los bienes propios del causante, los bienes que constituyen la herencia.

c) Bajas generales de la herencia: El art. 959 C.C., señala: “En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:

1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión: Ejemplos: confección de inventarios; solicitud de posesión efectiva; los honorarios de los
partidores; costas de la partición, etcétera. Se incluye además los gastos de entierro del causante.

2. Las deudas hereditarias: Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida en
causante. Lo lógico es que las deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los
herederos.

Es del caso señalar que son cosas distintas las deudas hereditarias y las cargas testamentarias. Las deudas
hereditarias son las que el difunto contrajo en vida, y se transmiten a sus herederos, que reciben todo el
activo y se hacen cargo del pasivo del causante.

Las cargas testamentarias se identifican con la expresión legado, y son las obligaciones que el causante
impone en su testamento al o los herederos, a favor de ciertas y determinadas personas llamadas
legatarios.

Las deudas hereditarias aparecen como bajas generales de la herencia; en cambio, las cargas
testamentarias siguen la suerte general de todas las asignaciones, se pagan con el acervo líquido y se
deducen de la cuarta de mejoras o de la mitad de libre disposición del difunto.

3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: Actualmente no existe un impuesto
global a la masa total de bienes; el impuesto se aplica sobre el valor líquido de la respectiva asignación o
donación. De manera que esta baja general no tiene aplicación.

4. Las asignaciones alimenticias forzosas: Son bajas generales de la herencia las asignaciones alimenticias
forzadas, que son aquellas que por ley debía el causante. No constituyen baja general de la herencia las
asignaciones voluntarias (ver art. 1.168 C.C.).

El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”.

d) Acervo líquido: Es el acervo ilíquido con las deducciones del art. 959 C.C., o sea, es la masa de bienes
del difunto deducidas las bajas generales. Es este acervo el que se divide entre los asignatarios.

Los acervos imaginarios: Los arts. 1.185 y 1.186 C.C., se refieren a los acervos imaginarios.

Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos
imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos
imaginarios.

El legislador no deja al testador en la absoluta libertad de disponer de sus bienes, sino que le ordena
respetar los intereses del cónyuge y de ciertos parientes. Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la
parte que le corresponde, y si el testador quiere mejorar su situación, puede hacerlo empleando la cuarta
de mejoras o la cuarta de libre disposición. Pero pueden ocurrir dos cosas:

1.- Que el causante no altere las asignaciones forzosas en el testamento, temiendo que la acción de
reforma del testamento anule sus disposiciones. Entonces en vida le hace una donación al asignatario a
quien quería mejorar, y en el testamento procede como si no hubiere existido tal donación. Es claro que
con este procedimiento ha burlado los derechos de los demás interesados en la sucesión.

Sin embargo, el legislador toma en cuanta esta circunstancia y ordena agregar imaginariamente estas
donaciones al acervo líquido. Esta situación es lo que se denomina primer acervo imaginario. Este primer
acervo imaginario se encuentra establecido en el art. 1.185 C.C., que señala: “Para computar las cuartas
de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión”.

2.- Puede ocurrir también que el testador quiere favorecer a extraños haciéndole donaciones irrevocables.
En este caso el legislador autoriza estas donaciones siempre que no excedan a la cuarta parte del valor
formado por el acervo y las donaciones irrevocables hechas a extraños.

Pero, si el monto de estas donaciones excede esa cuarta parte, es necesario colacionarlas al acervo líquido
o al primer acervo imaginario.

Este es el segundo acervo imaginario, que se forma con las donaciones irrevocables que el asignatario hizo
a terceros extraños. Al respecto el art. 1.186 C.C., establece: “Si el que tenía a la sazón legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios
para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras”.

Las incapacidades e indignidades para suceder

Los requisitos para suceder por causa de muerte deben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y
subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las
asignaciones. Es decir, dicen relación con el objeto de la asignación, y se refieren a la determinación, ya
sea en especie o en género, de las asignaciones. Y desde un punto de vista subjetivo, dicen relación con la
persona del asignatario, y son la incapacidad, indignidad y determinación del asignatario.

El asignatario debe reunir tres requisitos:

1.- Debe ser capaz de suceder;

 2.- Debe ser digno de suceder;
3.- Debe ser persona cierta y determinada.

A. Capacidad para suceder por causa de muerte: La capacidad para suceder es la aptitud de una persona
para recibir asignaciones por causa de muerte. El art. 961 C.C., dispone: “Será capaz y digna de suceder
toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”. En consecuencia, la regla general es la
capacidad para suceder por causa de muerte. Del hecho de que la capacidad para suceder por causa de
muerte sea la regla general, deducimos dos consecuencias importantes:

1.- Las incapacidades para suceder son una excepción y, por tanto, deben ser interpretadas
restrictivamente, no cabe, en consecuencia, la interpretación analógica.
2.- Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde acreditarla; sobre
él recae el peso de la prueba, pues alega una situación de excepción.

Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la adquisición de todo derecho sucesorio, y
relativas, cuando prohíben suceder a ciertas y determinadas personas.

1.- Incapacidades absolutas:

a) Falta de existencia natural: El art. 962 C.C., en su primera parte señala: “Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión...”. En consecuencia, la primera incapacidad para
suceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión.

Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es
suficiente con que la criatura esté concebida para que tenga capacidad para suceder. Así lo pone de
manifiesto el art. 77 C.C., al señalar: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso. 2º, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder tiene algunas excepciones, a
saber:

i. Caso del asignatario condicional: El inc. 2º del art. 962 C.C., dispone: “Si la herencia o legado
se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la
condición”. La condición suspensiva suspende la adquisición del derecho; el asignatario
condicional sólo adquiere la herencia o legado al cumplirse la condición, y es lógico, entonces,
que tenga que existir en ese momento. El inc. 2º del art. 1.078 C.C., al respecto señala: “Si el
asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno”. Y no le
transmite derecho alguno, porque hasta ese momento sólo tenía una expectativa de ser asignatario,
pues para adquirir la herencia o legado necesitaba existir al cumplirse la condición.
ii. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: El inc. 3º del art.
962 C.C., dispone: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión
no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión”. Ejemplo: El
testador deja una suma de dinero a cada uno de los hijos de Juan, y al fallecer el causante, Juan
carece de descendencia. La asignación es válida, siempre que Juan llegue a tener hijos en el plazo
de 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
iii. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: El inc. final del art. 962
C.C., dispone: “Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte
del testador”. Ejemplo: Fallece una persona víctima del SIDA y deja un legado a quien descubra
 un remedio contra dicha enfermedad. Esta asignación es válida, aunque al momento de fallecer el
causante no exista esa persona, y no haya descubierto el remedio. En este caso, es necesario que la
persona exista en el plazo de 10 años.
iv. El que sucede por derecho de transmisión: El que sucede por derecho de transmisión, según el
art. 957 C.C., no es necesario que exista al momento de abrirse la sucesión del primer causante;
basta que exista al tiempo de abrirse la sucesión del transmisor.

b) Son incapaces de suceder los establecimientos, gremios y cofradías que carecen de personalidad
jurídica: El inc. 1º del art. 963 C.C., dispone: “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas”.

El inc. 2º del art. 963 C.C., dispone: “Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación”. Este es el caso común de las fundaciones que se crean por testamento. Como al fallecer el
testador no existe aún la fundación se aplica lo establecido en este inciso.

¿Son capaces de suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras? Para resolver este problema debemos
distinguir entre las personas jurídicas de Derecho Público y las de Derecho Privado.

En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, no hay problemas, y es
evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las
personas jurídicas de Derecho Público existen de iure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a
diferencia de las de Derecho Privado, que lo requieren. Por tanto, un Estado o una municipalidad
extranjeros existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad.

En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado, nuestra doctrina está dividida.
Don Arturo Alessandri R., les niega la capacidad sucesoria si no se han establecido en virtud de una ley o
de una aprobación del Presidente de la República, requisitos que exige el art. 546 C.C., para que las
corporaciones o fundaciones adquieran personalidad jurídica, ya que dicho precepto no distingue entre
personas jurídicas chilenas o extranjeras. Por su parte don Luis Claro Solar, no cree fundada la opinión del
Sr. Alessandri, afirmando que el art. 963 inc. 1º C.C., sólo se refiere a las cofradías, gremios o
establecimientos chilenos sin personalidad jurídica, y que no puede extenderse a los establecimientos que
gozan de personalidad jurídica con arreglo a la ley nacional.

2.- Incapacidades relativas:

a) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento: El art. 964 inc. 1º C.C.,
establece: “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele
la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con
dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles”. El legislador
no define lo que se entiende por crimen de dañado ayuntamiento. Somarriva señala que “...hijos de dañado
ayuntamiento, en el primitivo Código, eran los provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas...”.

Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento del
causante.

El inc. 2º del art. 964 C.C., señala: “Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”. El inc. 2º
amplia el campo de aplicación de la incapacidad.

b) Incapacidad del eclesiástico confesor: El art. 965 inc. 1º C.C., dispone: “Por testamento otorgado
durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que
sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive”. Para que opere la incapacidad el testamento debe haber sido otorgado durante la última
enfermedad.

Según el inc. final, “...esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá
sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento”.

El objeto de estas disposiciones es dejar al testador en absoluta libertad para disponer de sus bienes.

c) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes: El art. 1.061 C.C.,
dispone: “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento,
o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.

Características de las incapacidades:

1.- Las incapacidades son de orden público: La principal consecuencia que deriva de este
principio es que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El art. 966
C.C., establece: “Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la
forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”. La nulidad es la absoluta. Para
garantizar esta prohibición el inc. 1º del art. 1.314 C.C., dispone: “El albacea fiduciario deberá
jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del
testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito”.
2.- La incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial.
3.- Los incapaces, no pueden adquirir por sucesión por causa de muerte; pueden sí adquirir la
herencia por prescripción extraordinaria de 10 años, siempre que tengan personalidad natural o
jurídica.

B. Las indignidades para suceder: Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para
suceder.

1.- Las indignidades del art. 968 C.C.: El art. 968 C.C., establece: “Son indignos de suceder al difunto
como herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen
por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se
trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada;
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la
persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación”.

2.- No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: El art. 969 C.C., establece: “Es indigno
de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la
persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive”.

3.- No solicitar nombramiento de guardador al causante: El art. 970 C.C., establece: “Es indigno de
suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero:
a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión
intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o
sordomudo toman la administración de sus bienes”.

4.- Excusa ilegitima del guardador o albacea: El art. 971 C.C., establece: “Son indignos de suceder el
tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los
que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”.

5.- Es indigno el que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder: El art.
972 C.C., dispone: “Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona
incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la
ejecución de la promesa”.

6.- Albacea removido por dolo: El art. 1.300 C.C., establece: “Será removido por culpa grave o dolo, a
petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener
en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá
todo lo que haya recibido a título de retribución”.

7.- Partidor que prevarica: El art. 1.329 C.C., establece: “La responsabilidad del partidor se extiende
hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar
sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300”.

Situaciones que se asemejan a las indignidades: Hay tres situaciones contempladas por diferentes
preceptos del Código que pueden ser equiparadas a la indignidad:

a) Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: El art. 114 C.C., dispone: “El que no
habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario,
sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el
descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del
difunto”. Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero también como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento.
b) Prohibición de segundas nupcias: El art. 127 C.C., dispone: “El viudo o viuda por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el
derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”.

c) Los que intervienen en el fraude de falso parto o suplantación del hijo, en el caso de impugnación de la
maternidad: El art. 219 C.C., establece: “A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso
parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer
sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por
causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de
derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Características de las indignidades:

1.- Pueden ser perdonadas en los casos de los arts. 968 Nºs 2, 3, 4 y 5; 970, 114 y 127 C.C.

Este perdón puede ser expreso o tácito, tiene este último carácter cuando se presume, lo que ocurre si se
han hacen disposiciones testamentarias posteriores al hecho que producen al indignidad.

2.- No producen sus efectos de pleno derecho, sino que deben ser declaradas en juicio a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.

Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones
y frutos. En realidad se le considera un poseedor de mala fe.

3.- La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

4.- La indignidad se purga por el lapso de tiempo: cinco años de posesión de la herencia o legado.

5.- El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores: El art. 977 C.C., dispone: “A los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de
su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años”.

La sucesión intestada

La sucesión intestada es aquella que regla el legislador. El legislador regla la sucesión del causante en tres
casos, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 980 C.C., que señala: “Las leyes reglan la sucesión en los
bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido
efecto sus disposiciones”. Estos casos son: a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; b) Cuando si
dispuso, no lo hizo conforme a derecho; y c) Cuando la disposición no ha tenido efectos. Analicemos cada
uno de los casos:

1.- El difunto no dispuso de sus bienes: Este caso puede presentarse, primero que todo, cuando el
causante no hizo testamento. Segundo, cuando el causante hizo testamento, pero no dispuso de sus
bienes. Y, tercero, cuando el causante hizo testamento pero se limito a instituir legados.
2.- El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho: Es el caso de la nulidad
del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Como el testamento no produce
efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesión intestada.
3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto: Ello ocurrirá si
el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre
que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En reemplazo concurrirán los
herederos abintestato, salvo que opere la sustitución.
Reglas generales aplicables a la sucesión intestada:

1.- Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera
y según las mismas reglas que los chilenos.
2.- No se hace distingo en cuanto al sexo, edad u origen de los bienes. El art. 981 C.C., establece:
“La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas”. Por su parte, el art. 982 C.C., señala: “En la sucesión intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura”.
3.- Los órdenes de sucesión se establecen en razón del grado de parentesco. De acuerdo con el
actual art. 983 C.C., “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.".
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva” (Ley Nº 19.620).

El derecho de representación

El art. 984º inc. 1º C.C., dispone: “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación”.

La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno
mismo y sin intervención de otra persona. Se sucede indirectamente en el derecho de transmisión y
también en el derecho de representación.

El inc. 2º del art. 984 C.C., señala: “La representación es una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría
su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.

No se debe confundir el derecho de representación con la representación de los actos jurídicos, la cual
consiste en que los actos o contratos celebrados por una persona a nombre de otra van a producir sus
efectos en el patrimonio de la persona a cuyo nombre se actúa.

Personas que intervienen en la representación: En el derecho de representación intervienen tres personas:

a) El primer causante; b) el representado; y c) el o los representantes.

Requisitos para que opere el derecho de representación:

1.- Debe tratarse de una sucesión intestada: El derecho de representación, a diferencia de lo que ocurre con
el transmisión, que opera en la sucesión testamentaria como en la abintestato, se aplica únicamente a la
sucesión intestada. Las razones son las siguientes:

a) El art. 984 C.C., que la define, está ubicado en el Título II del Libro III del Código, que se refiere
precisamente a la sucesión intestada.

b) El propio art. 984 C.C., comienza diciendo “se sucede abintestato, ya por derecho personas, ya por
derecho de representación”.

Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos
excepciones, más aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido
de que sólo hay representación en la sucesión abintestato.

Estas son las siguientes:

i. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: El art. 1.064 C.C., en su primera parte,
dispone: “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
 consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar
el derecho de representación en conformidad a las reglas legales...”. Es cierto que en este caso
existe testamento y opera la representación, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación
de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del
testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido
expresamente que decir que se aplica el derecho de representación revela lo afirmado.
ii. En las legítimas: El art. 1.183 C.C., señala: “Los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Tampoco hay aquí propiamente
una excepción al principio en estudio, porque si en las legítimas opera el derecho de
representación, es consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.

2.- La representación sólo tiene aplicación respecto de la descendencia del causante, pero no opera en la
línea ascendente de parientes: El art. 986 C.C., señala: “Hay siempre lugar a la representación en la
descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación".

3.- Órdenes de sucesión en que opera la representación: El derecho de representación no opera en todos
los órdenes de sucesión, sino solamente en los dos casos del art. 986, según el cual “hay siempre lugar a
la representación”:

a) En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y

b) En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino
representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.

El derecho de representación se circunscribe a los dos casos señalados, pero dentro de ellos no tiene
límites. Así lo pone de manifiesto el inc. final del art. 984 C.C., al señalar: “Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación”. Es decir, se puede representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho
de representación.

4.- Debe faltar el representado: Esto ocurre en los casos señalados en el Código.

El más frecuente en que se entiende faltar el representado se presenta cuando éste ha fallecido con
anterioridad al causante.

En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representación; pero, en cambio, no hay acuerdo sobre
si se puede representar a un persona viva.

Don Rene Abeliuk M, al respecto señala: “En nuestro Código, sin embargo, no cabe discusión de ninguna
especie, por cuanto el art. 987 señala expresamente a las personas a quienes se puede representar,
mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que
repudio la herencia del difunto.

Por ello es que el inc. final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiere querido o podido suceder.
Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido,
cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada”.

Termina señalando “Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento,

porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres”.

El derecho del representante emana de la ley y no del representado: La representación, al contrario de la

transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por
ello es que el derecho de representación no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al
representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio trae
consigo varias consecuencias, a saber:

1.- La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

2.- El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.
3.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Efectos de la representación: El art. 985 C.C., señala: “Los que suceden por representación heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre
o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”.

Paralelo entre los derechos de representación y transmisión: La sucesión indirecta se presenta en dos
casos: en el derecho de transmisión y en el de representación. Pero entre ambos existen múltiples
diferencias:

1.- Como lo dijimos al principio, la diferencia fundamental estriba en que el derecho de transmisión el
legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la representación, en cambio, es una ficción legal, y
por ende, una excepción legal.

El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la herencia del transmitente. El representante,

en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De ahí emanan las
restantes diferencias entre ambos derechos.

2.- El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del transmitido, de su calidad de
heredero del transmitente o transmisor. De este hecho derivan las siguientes consecuencias:

a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el representante

debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del
representado.
b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de indignidad, no así en la
representación.
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio,
se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

3.- El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como intestada; el de representación
sólo a la abintestato.

4.- Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia como un legado. Por representación sólo se
adquieren herencias, mas no legados, como consecuencia de que este derecho sólo opera en la sucesión
intestada.

5.- En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al causante; en la

representación bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante.

6.- Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de heredero del
transmisor; en cambio, sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986 C.C.

Los herederos abintestato

Los herederos abintestato están enumerados en el art. 983 C.C., que señala: “Son llamados a la sucesión
intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.

Los órdenes de sucesión: Los órdenes de sucesión son las siguientes:

1.- De los descendientes;

2.- Del cónyuge sobreviviente y de los descendientes;
3.- De los hermanos;
4.- De los demás colaterales, y
5.- Del Fisco.

Primer orden: De los descendientes

A él se refiere el inc. 1º art. 988 C.C., que establece: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a
menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos”. En este
orden concurren los hijos, el cónyuge sobreviviente y el adoptado.

I.- Los descendientes: En primer lugar forman este orden de sucesión los descendientes. Mientras haya un
solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los órdenes siguientes. En principio, y salvo
ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión.

El Código actual habla de “los hijos”. Antes de las reformas el Código se refería exclusivamente a los
hijos legítimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y con mayor razón, por cierto, a los
llamados hijos ilegítimos.

La disposición actual no hace distinción de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a
todos ellos, ya se su filiación matrimonial o no matrimonial.

La única condición es que ella esté determinada en la forma establecida en los arts. 183 y siguientes del
Código Civil.

En consecuencia, dentro de la expresión “hijos” quedan incluidos:

1.- Los hijos de filiación matrimonial;

2.- Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;
3.- Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente determinada;
4.- Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la antigua legislación.
5.- Los representantes de los hijos;
6.- Comprende algunas situaciones de la adopción.

No se incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté determinada, lo que corresponde a la antigua
clasificación de hijos simplemente ilegítimos. El hijo cuya filiación no este determinada, no tiene derecho
hereditario alguno.

1.- Hijos de filiación matrimonial: Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus padres en los
términos señalados en los arts. 183 a 185 C.C.

2.- Hijos cuyos padres contraen matrimonio: El hijo de filiación matrimonial incluye también a los hijos
nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiación queda determinada en la forma señalada en el
inc. 2º del art. 185 C.C., que establece: “Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la
filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la
maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso contrario, por el
último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente”.

3.- Hijos de filiación legalmente determinada: El primer orden de sucesión comprende también a los hijos
nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiación haya quedado legalmente determinada por
reconocimiento del difunto o por sentencia firme en juicio de filiación, según lo establecen los arts. 186 y
siguientes C.C.

4.- Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antes de la vigencia de la ley de filiación: De
acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, arts. 18 al 21, la sucesión se rige por
ley vigente al tiempo de su delación. Lo reafirman para estos efectos los arts. 1º y 2º transitorios de la Ley
de Filiación, que después de dar las reglas que más adelante analizaremos, dispone que “los derechos
hereditarios se reglarán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”.

En la misma ley de efecto retroactivo de las leyes se establece que los efectos del estado civil, esto es, los
derechos y obligaciones anexos a él, se rigen por ley posterior. Entre los efectos del estado civil están los
derechos hereditarios.

De conformidad con el art. 1º de la Ley de Filiación, “todos los que posean el estado civil de hijo natural
a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece”, para
agregar en el inc. final, que sus derechos sucesorios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura
de la sucesión.

En síntesis, según estos preceptos, la nueva ley no altera la situación de las sucesiones abiertas antes de su
vigencia.

5.- Representantes de hijo: Incluye también este orden de sucesión a la descendencia de los hijos, en virtud
del derecho de representación.

De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siempre se aplicará el primer
orden de sucesión, pues en virtud de la representación, los nietos pasan a ocupar el lugar del hijo, y es lo
mismo que si existiera éste.

6.- Situación de la adopción: La Ley de Adopción Nº 19.620, se preocupo expresamente de la situación

del adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, y de la Ley Nº 18.703.

Como ya lo hemos señalado anteriormente el art. 45 de la Ley Nº 19.620 derogó todas las leyes anteriores
a ella, esto es, la Ley Nº 7.613, la Ley Nº 18.703 y los artículos aún vigentes de la Ley Nº 16.618.

Sin embargo, los adoptados conforme a la Ley Nº 16.618 y la adopción plena según la Ley Nº 18.703
adquirieron el estado civil de hijos. Estos mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativos en
virtud de la Ley de Filiación.

Los adoptados simples continúan sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria. En consecuencia, los adoptados simples de la Ley Nº 18.703
no tienen derechos hereditarios.

Por último debemos señalar que de acuerdo a los establecido en el art. 37 de la Ley Nº 19.620, sobre
adopción, que “la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley”. Por ende se le debe considerar como un hijo más
para efectos sucesorios.
II.- El cónyuge sobreviviente: Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de
sucesión. El art. 988 C.C., dispone: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que
por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge
será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda
al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su
caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.

La primera regla para calcular la porción del cónyuge es que su monto varía según si concurren uno o más
hijos.

Si el cónyuge sobreviviente concurre con un hijo, ella es igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo.

Si concurren dos o más hijos, su porción equivale al doble de la legítima rigorosa o efectiva de ellos.

Es del caso precisar que en esta materia no hay modificación sustancias con la ley anterior. La diferencia
es que ahora su cuota la recibe a título de heredero (legitimario), mientras que antes lo hacía por concepto
de porción conyugal.

Sea que el cónyuge sobreviviente concurra con uno o más hijos, y como medida de protección, éste jamás
podrá llevar una porción inferior a la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso (Esta
regla se aplica cuando concurren más de seis hijos).

En el caso de que no haya hijos o descendientes, se pasa al segundo orden de sucesión.

Segundo orden: De los ascendientes y el cónyuge sobreviviente

No habiendo hijos que concurran personalmente o representados, el art. 989 incs. 1º y 2 C.C., disponen:
“Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado
más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A
falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes”.

Respecto de esta norma se pueden presentar las siguientes situaciones:

1.- Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente: En tal caso, el cónyuge sobreviviente
lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado más próximo.

2.- Caso en que sólo concurre el cónyuge sobreviviente: Si no hay ascendientes, el cónyuge sobreviviente
lleva toda la herencia (modificación introducida por la Ley de Filiación).

3.- Caso en que sólo concurren ascendientes: Si sólo ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El
ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, de manera que si padres y abuelos sobreviven al
causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la representación en la línea ascendente.

Habiendo un solo ascendente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes.

4.- Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente: El art. 994 inc. 2º C.C., dispone:
“Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el
artículo 203”.

El adoptante: El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del adoptado,
porque la institución siempre se ha concebido en beneficio de éste.

Tercer orden: De los hermanos

El art. 990 C.C., establece: “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le
sucederán sus hermanos.

Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte
de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del
hermano carnal”. Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes.

En este tercer orden de sucesión concurren sólo los que le dan su denominación.

En conformidad al art. 986 C.C., la representación opera aquí a favor de la descendencia de los hermanos,
de manera que, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque
haya uno solo de ellos.

Los hermanos pueden ser de doble o simple conjunción. Son de doble conjunción aquello que son hijos de
un mismo padre o madre; son hermanos de padre y madre, y, según el art. 41 C.C., se llaman hermanos
carnales. Los de simple conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son
hermanos por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre, maternos.

En principio, en la sucesión toman parte no sólo los hermanos carnales, sino que también los solamente
paternos o maternos. Pero si concurren hermanos carnales y hermanos sólo paternos o maternos, la
porción de estos hermanos será la mitad de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los
hermanos paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos.

Cuarto orden: De los colaterales

El inc. 1º del art. 992 C.C., establece: “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos,
sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción,
hasta el sexto grado inclusive”.

Respecto de este orden hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque
éste sea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun
cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la
representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los
demás colaterales.

Los colaterales concurren a la sucesión intestada del causante de la siguiente forma:

1.- Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.
2.- Los derechos hereditarios de los colaterales no se extiende más allá del sexto grado. Los
vulgarmente llamados primos en segundo grado son los colaterales en sexto grado.
3.- Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjunción. El inc. 2º del art. 992
C.C., señala: “Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del
difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los
 colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de
padre y por parte de madre”.

Quinto orden: El Fisco

El quinto orden de sucesión está formado por el Fisco como representante económico del Estado y de la
colectividad en general.

El art. 995 C.C., al respecto dispone: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los
artículos precedentes, sucederá el Fisco”.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia vacante; el Fisco concurre entonces en
las herencias vacantes.

Caso del cónyuge divorciado por su culpa: Hemos visto los derechos que tiene el cónyuge en la sucesión
intestada del difunto. Debemos tener presente que estos derechos los pierde en caso de que hubiera dado
lugar al divorcio por su culpa, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 994 inc. 1º C.C., que señala: “El
cónyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa”.

Esta situación es similar a las causales de indignidad, y es indignidad para suceder, pues sólo se aplica a la
sucesión intestada.

El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cónyuge que haya dado lugar al divorcio por su
culpa; no se trata del cónyuge en quien ha iniciado la causal de divorcio. Así por ejemplo, otorga derecho
a pedir el divorcio la enfermedad grave, contagiosa e incurable de uno de los cónyuges. El que da lugar al
divorcio por este motivo no cae bajo la sanción del art. 994, pues no ha dado origen al divorcio por su
culpa, aunque en él se haya presentado la causal.

Si el divorcio ha cesado de producir sus efectos por cualquier causa antes del fallecimiento del causante,
no cabe aplicar el art. 994. Así, si los cónyuges se han reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios.

Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero

Primero que todo, debemos señalar que los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las
sucesiones abintestato abiertas en Chile. El Código Civil no hace ninguna diferencia entre los chilenos y
los extranjeros en materia de sucesión abintestato. Así lo establece el art. 997 C.C., al señalar: “Los
extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las
mismas reglas que los chilenos”.

En cuanto a los derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero debemos señalar lo
siguiente:

El art. 955 C.C., establece: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados”. Pues bien, puede acontecer que una
persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras
leyes, herederos chilenos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 C.C., y los chilenos
tienen en esa sucesión, regida por ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena.

Y si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art. 998 C.C., que
dispone: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las
leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero”.

Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero:

1.- Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile: En este caso, no hay problemas, porque de acuerdo
a lo establecido en el art. 955 C.C., se aplica íntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros
tienen los derechos hereditarios reconocidos por la ley chilena.

2.- Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero: Al respecto, hay que distinguir según si el
extranjero deja o no parientes en Chile.

Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955 C.C., o sea, se aplica la ley
extranjera.

Los derechos hereditarios de estos extranjeros puede incluso hacerse efectivos en bienes situados en Chile,
con lo cual se hace una excepción a lo establecido en el art. 16 C.C., que establece que los bienes situados
en Chile se rigen por ley chilena.

Es del caso señalar, que un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce derechos
hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales
derechos.

Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les reconoce la ley
chilena, y no los de la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión. Así lo establece el inc. 1º del art.
998 C.C.

Pero para hacer efectivos tales derechos es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile.
El art. 998 inc. 2º C.C., establece una verdadera preferencia en beneficio de lo herederos chilenos, al
señalar: “Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero”.

Sucesión parte testada y parte intestada

De acuerdo a lo establecido en el art. 952 C.C., la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente
intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada.

El art. 996 C.C., establece: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.

Este artículo establece las reglas a seguir, y que son las siguientes:

1.- Como se divide la herencia: Al respecto el inc. 1º del art. 996 C.C., señala: “Cuando en un
mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
 testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales”. Es decir, se aplica primero el testamento, y en lo que reste rigen las reglas ya
estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.
2.- Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato: El inc. 2º del art. 996 C.C.,
dispone: “Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra”. Este inciso se pone en el caso de que los herederos
designados en el testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte
intestada de la herencia, y establece, que si la porción testamentaria es inferior a la que le
correspondería abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta
completar la porción que les corresponda abintestato. Y si la porción testamentaria excede a lo
que les correspondería abintestato, llevan siempre la primera.
3.- Primero se enteran las legítimas y mejoras: El inc. final del art. 996 C.C., establece: “En todo
caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.

Sexta Unidad: Testamento y Sucesión Testada

El testamento

El art. 999 C.C., establece: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

Características del testamento:

1.- El testamento es un acto jurídico unilateral: Es un acto jurídico porque es una declaración de voluntad
llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de producir dichos efectos, ya que da lugar a
la sucesión por causa de muerte. Y es un acto jurídico unilateral puesto que para nacer a la vida jurídica
requiere de la sola voluntad del testador.

2.- El testamento es un acto más o menos solemne: El art. 999 C.C., señala “El testamento es un acto más
o menos solemne...”. Esta parte de la definición debe complementarse con lo establecido en los artículos
1.000 y 1.002 C.C.

El art. 1.000 C.C., establece: “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por
la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables,
podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”. Este artículo se refiere a las donaciones
revocables, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a las solemnidades del testamento o de las
donaciones irrevocables.

Por su parte el art. 2.002 C.C., señala: “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el
testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene, ni valdrán más de lo que sin
esta circunstancia valdrían”. El artículo se justifica porque en dichas cédulas o papeles no se han
respetado las formalidades del testamento, y mal pueden, en consecuencia, formar parte de éste y tener su
mismo valor.
Por último debemos señalar que de la expresión “acto más o menos solemne” se desprende una importante
clasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne no encontramos en presencia del
testamento propiamente solemne; y cuando es menos solemne, ante un testamento privilegiado.

3.- El testamento es un acto personalísimo: La definición señala que el testamento es un acto en que “una
persona” dispone de sus bienes. Es un acto de una sola persona.

El carácter de personalísimo del testamento trae las siguientes consecuencias:

a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias. El

legislador rechaza los testamento mancomunados, o sea, aquellos otorgados por dos o mas personas el
señalar, en el art. 1.003º inc. 2º C.C., lo siguiente: “Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los
otorgantes, o de una tercera persona”.

Tampoco acepta las disposiciones capatatorias, definidas en el art. 1.059 C.C. que señala. “Las
disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”. Este artículo concuerda plenamente con lo
establecido en el 1.003 inc. 2º C.C.

La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la prohibición de los arts. 1.003 y 1.059
C.C., los testamentos otorgados por dos personas, en mismo día, la una en pos de la otra.

b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Como el testamento es un acto personal del

testador, el art. 1.004 C.C., dispone: “La facultad de testar es indelegable”.

4.- El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los bienes: La definición de
testamento nos dice que la persona “dispone del todo o parte de sus bienes”. La disposición de bienes
puede ser total o parcial: cuando el testador dispone íntegramente de sus bienes, la sucesión es totalmente
testamentaria, y si dispone de parte de ellos, la sucesión es en parte testada y en parte intestada.

Si bien el objetivo fundamental del testamento es disponer de los bienes, no es el único. Pueden existir
testamento en que no se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante, sino que se otorgue con
otros objetos: para nombrar albaceas o partidos de la sucesión, guardador a los hijos, reconocer a un hijo,
etcétera.

5.- El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en
vida de éste: La definición en comento señal que por el testamento la persona dispone de sus bienes “para
que tenga pleno efecto después de sus días”. ¿Quiere decir con ello que el testamento produce la totalidad
de sus efectos fallecido el causante, y que antes de su muerte puede tener otros efectos que no sean
totales? La respuesta es afirmativa, pues se pueden citar dos casos en que el testamento produce algunos
efectos en la vida del causante:

a) El reconocimiento de hijo: Ya nos hemos referido el reconocimiento voluntario expreso

espontáneo establecido en el art. 187 Nº 4 C.C.
b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con
derecho a ellos: Los donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan
en vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes
entregados.
6.- El testamento es esencialmente revocable: El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola
voluntad del que lo otorgó. Pero debemos dejar presente que en el testamento sólo son revocables las
disposiciones testamentarias, más no las declaraciones.
La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es característica esencial del testamento.
Por ello el art. 1.001 de C.C., establece: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas.
Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen
con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.

Requisitos del testamento: Los requisitos del testamento son de tres clases. Requisitos internos; requisitos
externos o solemnidades; y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas.

Los requisitos internos son la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son
iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por regla
general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían conforme a las
clases de testamento. Su sanción es igualmente la nulidad integral de éste.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian de los anteriores, en que su
infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o
vigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.

Requisitos interno del testamento:

1.- Capacidad para testar: La regla general es que todas las personas son capaces de testar. El art. 1.005
C.C., establece: “No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.

El Impúber: No hay ninguna novedad en el hecho de que el impúber no pueda otorgar testamento, puesto
que es absolutamente incapaz, a quien el legislador presume enteramente carente de voluntad.

Los que estuvieren actualmente privados de razón: La expresión “actualmente” indica que la falta de razón
debe ser referida al momento en que se otorgue el testamento. Es por ello que el art. 1.016 exige
expresamente en el testamento abierto que el testador se encuentre en su sano juicio (en el mismo sentido
los arts. 1.023 y 1.038 C.C.)

El artículo en comento habla de que la privación de la razón puede deberse a ebriedad u “otra causa”.
Dentro de las otras causas de privación de razón quedan comprendidas la demencia, influencias de
alcaloides, la demencia senil, etcétera.

Incapacidad del demente: La ley se refiere en este numeral al demente interdicto. La interdicción tiene
importancia en relación a lo establecido en el art. 465 C.C., que establece: “Los actos y contratos del
demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su voluntad: Dentro de este art. queda
comprendido el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, quien es además absolutamente
incapaz.

Por último, es del caso señalar, que la capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento. Así
lo dispone el art. 1.006 C.C., al señalar: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de
las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de
estas causas de inhabilidad”.

2.- La voluntad exenta de vicios: La voluntad de testar puede estar viciada, como cualquier otro acto
jurídico, por la fuerza, el dolo y el error.

i. La fuerza en el testamento: El legislador se refiere a la fuerza en el art. 1.007 C.C., al señalar: “El
testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. La fuerza
en el testamento debe cumplir con lo requisitos generales de los arts. 1.456 y 1.457 C.C.

El artículo en comento señala que el testamento es nulo “en todas sus partes”. Por regla general la sanción
a la fuerza, como vicio de la voluntad, es la nulidad relativa del acto o contrato. Sin embargo en la especie
parte de la doctrina ha estimado que la sanción, en el caso del art. 1.007 C.C., no es la nulidad relativa,
sino que la absoluta, por las siguientes razones:

a) El artículo en comento al señalar que el testamento es nulo en todas sus partes, estaría indicado
que se trata de la máxima sanción legal.
b) La trascendencia de la fuerza en el caso del testamento ha movido al legislador a sancionarla
con la nulidad absoluta.

Sin perjuicio de los argumentos, parece más lógico concluir que la sanción es siempre la nulidad relativa,
pues la expresión “nulo en todas sus partes” significa que la presencia de la fuerza, en el testamento, lo
anula en su totalidad, y no sólo en la cláusula obtenida con fuerza.

ii. El dolo en el testamento: El legislador no se refiere al dolo como vicio en materia testamentaria, pero es
evidente que él puede tener cabida. El dolo viciará la voluntad toda vez que sea determinante en el
otorgamiento del testamento.

En cuanto a los efectos del dolo, como el legislador no da reglas especiales, se producirá, como sanción la
nulidad relativa.

iii. El error en el testamento: Al dolo se refieren los arts. 1.057 y 1.058 C.C.

El art. 1.057 C.C., señala: “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona”.

Por su parte el art. 1.058 C.C., establece: “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho,
de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

Clasificación del testamento

La clasificación del testamento se hace e atención a las solemnidades de que está revestido. Y es así como
el testamento que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere. El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedor de sus
disposiciones a los testigos.

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de
ellas.

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena o
en conformidad a la ley extranjera.

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades,
por consideración a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley. Son especies de
testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el marítimo

Testamento solemne otorgado en Chile

Todo testamento solemne, cualquiera sea la forma que revista, debe cumplir con las solemnidades
generales, a saber:

1.- La escrituración: La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne, cualquiera que
sea su forma.
2.- La presencia de testigos: En todo testamento solemne deberá concurrir el número de testigos
hábiles exigidos por la ley. Este número es variable: la regla general es de tres, pero la exige cinco
en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.

Habilidad de los testigos: Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar
deben ser hábiles para ser tales. Al respecto el art. 1.012 C.C., establece: “No podrán ser testigos en un
testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco”.

En el inciso final del artículo en comento se contemplan dos normas de importancia:

 a) Dos a los menos de los testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas, en que se otorgue el testamento.
b) Un testigo a lo menos debe saber leer y escribir cuando concurran tres y dos cuando concurran
cinco.

El legislador es benévolo en esta materia, y el art. 1.013 C.C. confirma este criterio al decirnos que basta
con que el testigo tenga habilidad aparente o putativa, aun cuando en la realidad se inhábil. Señala este
artículo: “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento
por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”.

Testamento solemne abierto, público o nuncupativo: El testamento abierto, público o nuncupativo es aquel
en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Al respecto el art. 1.015 inc. 1º C.C.,
dispone: “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.

En virtud de lo establecido en el art. 1.014 C.C., el testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

1.- Ante funcionario público competente y tres testigos; y

2.- Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

1.- Testamento otorgado ante funcionario y testigos: El art. 1.014 C.C., dispone: “En Chile, el testamento
solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras,
en su caso”.

Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto:

i. Ante Notario competente;

ii. Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.
iii. El Oficial del Registro Civil, en las comunas que no sean asiento de notario puede autorizar
testamentos solemnes abiertos. Ello en virtud de lo establecido en el art. 86 de la Ley Nº 4.808 del
Registro Civil.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta: El testamento otorgado ante el
juez, necesariamente será dado en hoja suelta, puesto que dicho funcionario no lleva protocolos.

El testamento abierto otorgado ante el Oficial del Registro Civil deberá ser siempre otorgado en el
protocolo, que para estos efectos deben llevar estos funcionarios. El art. 86 de la Ley del Registro Civil
señala que para los efectos de autorizar testamentos abiertos se deberá llevar un registro público.

Si el testamento se otorga ante un Notario podrá hacerse de dos formas: a) en hoja suelta, y luego
protocolizarlo; o b) incorporado en el registro del Notario (escritura pública).

2.- Testamento otorgado ante cinco testigos: La otra forma de otorgar testamento es sin la intervención de
funcionario público alguno, sino solamente cinco testigos.
Este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para
proceder a la ejecución de un testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige previamente su
publicación. Al respecto el art. 1.020 C.C., dispone: “Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano,
o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos será necesario que se proceda a su publicación en la
forma siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos
instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará
entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos”.

Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta: El testamento que no se ha otorgado ante Oficial
del Registro Civil o en el protocolo del Notario, o sea, se ha otorgado ante el Notario en hoja suelta o ante
el juez, o sin intervención de funcionario alguno y en presencia de cinco testigos, será necesario, antes de
proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización. Así lo dispone el art. 866 C.P.C., al
señalar: “El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en
vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,
para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.

El art. 415 del C.O.T. define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de parte interesada”.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto: El art. 1.016 C.C., señala: “En el testamento se
expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si
está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán
asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si
asistiere alguno”.

Otorgamiento del testamento abierto: El otorgamiento mismo del testamento abierto puede
descomponerse en dos etapas: la escrituración y la lectura y firma.

1.- Escrituración y lectura del testamento: El art. 1.017 C.C., señala: “El testamento abierto podrá
haberse escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta
voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el
testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria
oirán todo el tenor de sus disposiciones”.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Así lo establece el inc. 3º del art. 1.017
C.C., al señalar: “Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones”. Esta norma está en perfecta armonía con
el inc. final del art. 1.015 C.C., que señala: “El testamento será presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.

2.- Firma del testamento: El art. 1.018 C.C., dispone: “Termina el acto por las firmas del testador y
testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo,
expresándolo así”.

Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto: Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca
cerrado:

i. El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer y escribir. Al respecto el art. 1.022 C.C.,
dispone: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”. En consecuencia
debe otorgar siempre testamento abierto.
ii. El ciego, o sea, la persona que está totalmente privada de la vista. El art. 1.019 C.C., señala:
“El ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de
tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de
esta solemnidad en el testamento”.

Personas que no pueden otorgar testamento abierto: El art. 1.024 inc. 1º C.C., establece: “Cuando el
testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado”.

Dentro de la expresión utilizada por el precepto caben dos categorías de personas:

i. El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito; y

ii. El extranjero que no conociere el idioma del Notario y testigos que concurran al otorgamiento
del testamento.

Testamento solemne cerrado o secreto: El testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario
que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.

Personas ante quienes debe otorgarse: El art. 1.021 C.C., dispone: “El testamento solemne cerrado debe
otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”. El testamento cerrado debe ser siempre
otorgado ante funcionario público. Este funcionario puede ser un notario o un juez letrado.

El testamento cerrado debe otorgarse, además, ante tres testigos.

Otorgamiento del testamento cerrado: Se refiere a esta materia el art. 1.023 C.C., y consta de tres etapas:

a) Escrituración y firma del testamento;

b) Introducción del testamento en sobre cerrado; y
c) Redacción de la carátula del testamento.

a) Escrituración y firma del testamento: Al respecto el inc. 2º del art. 1.023 C.C., dispone: “El testamento
deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador”.

Al respecto pueden presentarse tres situaciones:

1. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna que éste es válido.
2. Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por el testador.
También es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a lo menos firmado por éste.
3. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no éste firmado por él. Al
respecto se plantea la discusión. La opinión dominante es que el testamento sería válido, pero en
realidad la letra del precepto parece contrariar semejante interpretación, pues dice que el
 testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber
firma del testador.

b) Introducción del testamento en sobre cerrado: Al respecto el art. 1.023 inc. 3º C.C., señala: “El
sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta”.

c) Redacción y firma de la carátula: Una vez realizadas las operaciones anteriores, llega el momento de
redactar la carátula, cosa que hace el notario.

Comienza la carátula con el epígrafe “Testamento”, y a continuación el notario deberá expresar las
siguientes circunstancias:

i. Asegurar que el testador se encuentre en su sano juicio;

ii. Individualizar al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;
iii. Individualizará a los testigos en la misma forma;
iv. Indicar la hora, el día, mes y año del otorgamiento del testamento.

El penúltimo inc. del art. 1.023 C.C., señala: “Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de
los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta”.

Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. En su oportunidad dijimos que lo que constituye
principalmente el testamento abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y
funcionarios de las disposiciones testamentarias. De acuerdo al inc. 1º del art. 1.023 C.C., “Lo que
constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean,
oigan y entiendan (salvo el caso del art. siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento.
Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos”.

Testamento de los que no pueden ser entendidos a viva voz. De conformidad a lo establecido en el art.
1.024 el testador que no pudiere entender o ser entendido de viva vos, sólo podrá otorgar testamento
cerrado, y que en este caso se comprende al sordomudo que pueda darse a entender por escrito y al
extranjero que no entienda el idioma del notario y testigos.

Las personas antes señaladas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes
vistas. Sobre todo el sordomudo no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado está su testamento.
Por ello el inc. final del art. 1.024 C.C., dispone: “El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la
palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de
su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo
demás se observará lo prevenido en el art. precedente”.

Personas que no pueden otorgar testamento cerrado: No pueden otorgar testamentos cerrados los
analfabetos y el ciego.

Apertura del testamento cerrado: Una vez fallecido el testador para la ejecución de su testamento cerrado,
es necesario proceder a la apertura de él.

El art. 1.009 C.C., establece: “La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último
domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes”.

Por su parte el art. 869 C.P.C., establece: “Puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un
testamento cualquiera persona capaz de parecer por sí misma en juicio”.
En cuanto al procedimiento mismo de la apertura del testamento, el juez citará al notario y a los testigos
que concurrieron a su otorgamiento.

El funcionario y los testigos depondrán sobre dos hechos:

i. Reconocerán su firma y la del testador; y

ii. Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si esta cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega. Es decir, verificarán que no existen señales externas de que el
testamento ha sido violado.

Protocolización del testamento cerrado: Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el
sobre y el juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el
notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.

Desde el momento de la protocolización, según el art. 420 Nº 1 C.O.T., el testamento adquiere el carácter
de instrumento público.

Nulidad del testamento solemne: El inc. 1º del art. 1.026 C.C., dice: “El testamento solemne, abierto o
cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según
los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”. De modo que, por regla general, cualquiera
solemnidad que se omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo.

Principales causas de nulidad del testamento solemne:

1.- El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo.

2.- Tampoco es valido el testamento si no se otorga ante el número de testigos hábiles exigidos por la ley.

3.- Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para
intervenir en dicho acto.

4.- Es nulo el testamento abierto otorgado ante Oficial del Registro Civil en hoja suelta.

5.- Es nulo el testamento cuando infringe las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En
consecuencia:

5.1. No tiene valor el testamento abierto que no es leído;

5.2. También es nulo si, concurriendo un funcionario, no se lee él, sino algún testigo.
5.3. Tampoco será válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador
no su o no pudo firmar.
5.4. También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento del
testamento.
5.5. Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales
exigidas por la ley, es decir, dejar constancia de la doble lectura exigida en el art. 1.019 C.C.

6.- Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.

7.- No tiene valor alguno el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento
cerrado, ya abierto, infrinjan dichas prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por el
ciego, y el abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir.

La omisión en las declaraciones del testamento no anula éste si no hay dudas sobre la identidad de las
personas que intervienen en él: El art. 1.026 inc. 2º C.C., establece: “Con todo, cuando se omitiere una o
más de las designaciones prescritas en el art. 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no
será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigo”.

Testamento solemne otorgado en el Extranjero

I.- Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera: El art. 1.027 C.C., al respecto señala: “Valdrá
en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria”. Este artículo se refeiere a los tres requisitos que para tener
valor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera, a saber:

1.- Debe otorgarse por escrito;

2.- Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. Al
respecto es necesario señalar lo siguiente: Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el
derecho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Pero, por excepción, hay
ciertos casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera
aplicar en nuestro país una ley extranjera. De ahí lo preceptuado por el art. en comento.
3.- Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. La
autenticidad de un instrumento consiste, según el art. 17 C.C., en el hecho de haber sido otorgado
por las personas y de la manera en que en él se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas
establecidas en el art. 345 C.P.C.

El art. 1.027 C.C., aplica el principio del locus regit actum. El art. 1.027 C.C., constituye una aplicación
de lo establecido en los arts. 17 y 18 C.C. El art. 17 C.C., consagra el principio del locus regit actum (la
ley del lugar rige el acto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del país
respectivo, está bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.

El art. 1.027 contiene, sin embargo, una excepción al principio de que la ley del lugar rige el acto, pues
pone una limitación: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera que sea su
eficacia en el extranjero.

II.- Testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley chilena: Al respecto el art. 1.028 C.C.,
establece: “Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran
los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul
que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado”.

Por su parte el inc. 1º del art. 1.029 C.C., señala: “El testamento otorgado en la forma prescrita en el art.
precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación llevará el Visto Bueno de este jefe; si el
testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página”.

Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile: Los últimos incisos del art. 1.029 C.C.,
establecen: “El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula
del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de
Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de
Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la
escribanía que el mismo juez designe”.

Testamento menos solemne o privilegiado

El art. 1.008 inc. 3º C.C., establece que el testamento: “...menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley”.

Por su parte el art. 1.030 C.C., señala: “Son testamentos privilegiados:

1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo”.

La ley establece las siguientes formalidades generales para todos los testamentos privilegiados, cualquiera
sea su clase:

1.- La presencia de testigos: Los testigos deben ser hábiles, pero en este caso las inhabilidades son menos
que en el testamento solemne. El art. 1.031 C.C., al respecto establece: “En los testamentos privilegiados
podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea,
oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del artículo 1012. Se
requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”.

En consecuencia son inhábiles las siguientes personas:

1. Los que estén privados de razón;

2. Los menores de 18 años;
3. Los ciegos;
4. Los sordos;
5. Los mudos;
6. Los que no entiendan el idioma del testador;
7. Los condenados a penas iguales o superiores a 4 años de presidio o reclusión, y
8. Los analfabetos en los testamentos escritos.

El testamento verbal

Es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para su vida ante tres testigos y haciendo de
viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

Requisitos:

1.- Peligro inminente para la vida del testador: El art. 1.035 C.C., dice: “El testamento verbal no tendrá
lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne”.
2.- En el testamento verbal deben concurrir tres testigos: El art. 1.033 C.C., dispone: “El testamento
verbal será presenciado por tres testigos a lo menos”.
3.- El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz: Por último el art. 1.034 C.C.,
señala: “En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que todos le vean, le oigan y entiendan”.
Caducidad del testamento verbal: El testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por revocación.
En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de terminación del
testamento: la caducidad.

Al respecto el art. 1.036 C.C., establece: “El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador
falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se
hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta
días subsiguientes al de la muerte”.

El trámite de poner por escrito el testamento verbal se compone de tres etapas:

1.- Examen de los testigos;

2.- Resolución judicial, y
3.- Protocolización.

1.- Examen de los testigos: La primera etapa del trámite de poner por escrito el testamento verbal, está
constituida por la declaración de los testigos. Es juez competente para el examen de los testigos el de la
comuna en que se otorgo el testamento, a petición de parte interesada. Al respecto el art. 1.037 C.C.,
señala: “Para poner el testamento verbal por escrito el juez de letras del territorio jurisdiccional en que
se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con
citación de los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los
individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio
le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su
edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
El lugar, día, mes y año del otorgamiento”.

Posteriormente los testigos deben deponer sobre tres circunstancias:

i. Si el testador parecía estar en su sano juicio;

ii. Si el testador manifestó ante ellos su intención de testar, y
iii. Cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

Resolución judicial y protocolización: El inc. 1º del art. 1.039 C.C., dispone: “La información de que
hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que
ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y
que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha
información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y
mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se
protocolice como tal su decreto”.

El testamento militar

Testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos
empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios y prisioneros que pertenecen a dicho
cuerpo.

Personas que pueden testar militarmente y personas ante quienes se otorga: El art. 1.041 C.C., señala: “En
tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de
tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho
cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser
recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército,
comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán,
médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque
sea de grado inferior al de capitán”.

Requisito esencial para testar militarmente: El art. 1.043 C.C., señala: “Para testar militarmente será
preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el
enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada”.

Clasificación de los testamentos militares: El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por
los arts. 1.042 a 1.045 C.C., que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Además, puede
se cerrado (art. 1.047) y verbal (art. 1.046).

Caducidad del testamento militar: Si éste era cerrado o abierto, se aplica lo establecido en el art. 1.044
C.C., que dice: “Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que
hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su
testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento”.

Si el testamento militar era verbal se aplica lo dispuesto en el art. 1.046 inc. 1º C.C., que dice: “Cuando
una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento
verbal en la forma arriba prescrita, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador
al peligro”.

El testamento marítimo

Testamento marítimo es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque
mercante que navega bajo bandera chilena.

Quiénes pueden otorgar testamento marítimo: Al respecto el art. 1.051 C.C., señala: “Podrán testar en la
forma prescrita por el artículo 1048, no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino
cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar”.

El Código Civil no dice quiénes pueden otorgar testamento marítimo en las naves mercantes. El art. 898
Nº 14 del C.Co., ha salvado la omisión, y señala que pueden hacerlo todas las personas a quienes
conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulación.

Testamento marítimo otorgado en nave de guerra chilena: Puede testar en la forma establecida en el art.
1.048 C.C., no sólo los oficiales y tripulantes, sino cualquiera que se halle a bordo.

Este testamento puede ser de tres formas: Abierto, cerrado y verbal.

Si es abierto o cerrado caduca de acuerdo a lo establecido en el art. 1.052 C.C., que dice: “El testamento
marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar
los noventa días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque”.

Si es verbal, caduca en conformidad al art. 1.053 inc. 1º C.C., que señala: “En caso de peligro inminente
podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observándose lo
prevenido en el art. 1046, y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro”.
Testamento marítimo otorgado en buque mercante bajo bandera chilena: De acuerdo a lo establecido en el
art. 1.055 C.C., sólo puede otorgarse testamento abierto.

Las asignaciones testamentarias

El art. 953 inc. 1º C.C., define las asignaciones por causa de muerte como “...las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Las que hace la ley son las asignaciones
abintestato, y las efectuadas por testamento, asignaciones testamentarias.

Requisitos de las asignaciones testamentarias:

1.- Certidumbre y determinación del asignatario, y

2.- Requisitos de las asignaciones.

1.- Certidumbre y determinación del asignatario: Primero que todo debemos señalar que el asignatario
debe ser persona cierta.

El art. 1.056 inc. 1º C.C., establece: “Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y
determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del
testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.

Referente a la certidumbre, ya el Código lo había establecido en los arts. 962 y 963, según los cuales el
asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.

Puede suceder que una asignación este concebida en términos tales que exista incertidumbre respecto de la
persona a quien ha querido el testador referirse. En tal caso, el art. 1.065 C.C., dispone lo siguiente: “Si la
asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas
ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella”.

El asignatario debe ser determinado o ser determinable. Al respecto el art. 1.056 C.C., establece: “Todo
asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se
determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se
tendrá por no escrita”.

Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del asignatario; son tres las
situaciones en que, no obstante no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposición
testamentaria, a saber:

a) Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia;

b) Las asignaciones dejadas a los pobres, y
c) Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

a) Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia: El art. 1.056º inc. 2º C.C., señala: “Valdrán
con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas
personas”.

Por su parte el inc. 3º agrega: “Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin
designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador”.

Asignaciones que se dejan para el alma del testador: El inc. 4º del art. 1.056 C.C., dispone: “Lo que se
deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un
establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior”. Estas asignaciones se
asimilan a las que se hicieren a establecimientos de beneficencia.

b) Asignaciones dejadas a los pobres: El inc. final del art. 1.056 C.C., al respecto señala: “Lo que en
general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador”.

c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes: El art. 1.064 C.C., establece: “Lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo,
según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces
se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”.

2.- Requisitos de las asignaciones: Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas
o ser determinables. El art. 1.066 inc. 1º C.C., establece este requisito al señalar: “Toda asignación
deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento
puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De
otra manera se tendrá por no escrita”.

Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación del patrimonio del
causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota suya.

En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que la
forman. Esta determinación, al igual que la individualización del asignatario, puede suplirse por
indicaciones claras del testamento que permitan precisar las especies, géneros o cantidades legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación exigida es la máxima. Deberá el testador decir:
“Lego a Juan mi inmueble ubicado en calle San Martín Nº 233, y que tiene los siguientes deslindes...”. En
todo caso, la determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento.

En los legados de género es menos estricta la individualización de los bienes asignados, los cuales deben
estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el
testamento contenga indicios claros al respecto.

El inc. 2º del art. 1.066 C.C., establece una excepción al principio establecido en el inc. 1º, que señala:
“Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin
determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se
determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer
libremente”.

El error en las asignaciones testamentarias: El art. 1.058 C.C., al respecto establece: “La asignación que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido
lugar, se tendrá por no escrita”. Este artículo pone de manifiesto que el error vicia la disposición
(cláusula testamentaria) en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignación
cuando es determinante. En efecto, el precepto dice que el error anula la disposición si aparece claro que
sin él no hubiere tenido lugar. Finalmente, sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la
asignación, no así el de derecho, en el cual no se hace sino aplicar la regla general del art. 1.452 C.C., esto
es, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Por su parte el art. 1.057 C.C., establece: “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.

Otros requisitos sobre las asignaciones testamentarias (temas ya estudiados):

1.- Nulidad de las disposiciones captatorias: El art. 1.003 C.C., establece: “El testamento es un acto de
una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”.

Por su parte, y concordante con lo anterior, el art. 1.059 C.C., dispone: “Las disposiciones captatorias no
valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”.

2.- Falta de manifestación clara de voluntad: El art. 1.005 Nº 5 C.C., dispone: “No son hábiles para
testar: 5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente”. Concordante
con lo anterior el art. 1.060 C.C., establece: “No vale disposición alguna testamentaria que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta”.

3.- Elección del asignatario por otra persona: Según el art. 1.004 C.C., la facultad de testar es indelegable.
En el caso de delegación de facultades se aplica lo dispuesto en el art. 1.063 C.C., que dispone: “La
elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del
puro arbitrio ajeno”.

4.- Incapacidad del notario y testigos del testamento: El art. 1.061 C.C., establece: “No vale disposición
alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las
veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.

Respecto de esta misma materia el art. 1.062 C.C., declara: “El acreedor cuyo crédito no conste sino por
el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente”.

5.- Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario: Puede suceder que
se instituya una asignación a favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario su
cumplimiento. En este caso debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.067 C.C., que dice: “Si el cumplimiento
de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será
el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así.
Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su
resolución, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará,
para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”.

Interpretación del testamento

El art. 1.069 C.C., establece una seria de reglas tendientes a proteger la real voluntad del testador,
declarando la supremacía de ésta en cuanto a la interpretación del testamento.

Este artículo dispone: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido”.
Es ésta la misma solución que el art. 1.560 C.C., da para los contratos, es decir, que para su interpretación
debe estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras.

La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.

La interpretación del testamento es una cuestión de hecho. Así lo ha estimado la Corte Suprema en
diversos fallos. Pero la calificación jurídica de una disposición es cuestión de derecho.

Calificar jurídicamente una disposición es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o
fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o universal.

Las asignaciones testamentarias

Las asignaciones testamentarias pueden se clasificadas de la siguiente forma:

1.- Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad, según que los efectos de las asignaciones
se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, las cuales
son la condición, el plazo y el modo.
2.- Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título singular o legados.
3.- Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador está en libertad
de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en la obligación de hacerlas, y el
legislador la suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.

I.- Las asignaciones sujetas a modalidad: Dijimos al principio que las asignaciones testamentarias eran
puras y simples o sujetas a modalidad. En cuanto a las primeras nada tenemos que agregar. En cambio, en
lo referente a las asignaciones sujetas a modalidad, existe en el Código normas especiales, las cuales
pasamos a examinar.

Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de tres clases:

a) Asignaciones testamentarias condicionales;

b) Asignaciones testamentarias a día o plazo, y
c) Asignaciones modales propiamente tales.

a) Las asignaciones condicionales: El art. 1.070 incs. 1º y 2º C.C., disponen: “Las asignaciones
testamentarias pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo”.

De esta forma podemos definir la condición como un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho.

Del art. 1.070 C.C., se desprende que la condición debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto
del primer aspecto los arts. 1.071 y 1.072 C.C., se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por
el testador consistan en un hecho presente o pasado.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea, la
asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.

Pero bien puede haber ocurrido que la condición fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse
el testamento, pero se cumplió en vida del testador. En este caso, el art. 1.072 C.C., formula un distingo
según si el testador supo o no que había ocurrido el hecho. Al respecto el artículo señala: “Si la condición
que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y
el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el
testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya
repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la
condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”.

Condición de no impugnarse un testamento: Al respecto el art. 1.073 C.C., dispone: “La condición de no
impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún
defecto en su forma”.

Condición de no contraer matrimonio: El art. 1.074 C.C., establece: “La condición impuesta al heredero o
legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de
la edad de dieciocho años o menos”. El mismo principio se establece en el art. 1.075 C.C., al señalar: “Se
tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad, a menos que el
asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación”.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas: Las asignaciones condicionales pueden estar

sujetas a una condición suspensiva o resolutoria. El art. 1.479 C.C., aplicable a las asignaciones en virtud
del 1.070 C.C., nos da el concepto de condición suspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto, la
condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho. Y
condición resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho.

La condición, tanto suspensiva como resolutoria, pueden hallarse en tres estados: pendiente, cumplida y
fallida.

-Pendiente: si el hecho futuro e incierto que constituye la condición no se ha cumplido, pero puede
aún cumplirse.
-Cumplida: si el hecho se verificó.
-Fallida: si la condición no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no se verificará.

Asignación condicional resolutoria: La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario
condicional en propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En consecuencia, el asignatario
puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple.

Si falla la condición, el dominio sujeto a condición se consolida, y pasa a ser puro y simple.

Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue. El asignatario debe

restituir lo que haya recibido, pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra
cosa, y las enajenaciones que hayan efectuado quedan sin efecto según los casos: si se trata de bienes
muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de buena mala fe y si se trata de bienes raíces, cuando la
condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

Asignación condicional suspensiva pendiente: La condición suspensiva pendiente suspende la adquisición

de la cosa asignada. Al respecto el art. 1.078 inc. 1º C.C., dispone: “Las asignaciones testamentarias bajo
condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias”. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea
la marga facultad de solicitar medidas conservativas o precautorias.

Consecuencias del principio establecido en el art. 1.078 inc. 1º C.C.:

1.- El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.

2.- La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.
 3.- El asignatario condicional nada transmite a sus herederos. Si el asignatario condicional fallece
antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos.
4.- El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. Ello de acuerdo a lo
establecido en el art. 1.319 inc. 1º primera parte C.C., que dice: “Si alguno de los coasignatarios
lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la
condición”.
5.- La Corte Suprema ha declarado que si un acreedor del asignatario condicional embarga bienes
dejados a éste bajo condición suspensiva, es admisible la tercería entablada por los herederos,
pues el acreedor ha embargado bienes que aún no le corresponde al asignatario condicional.

Asignación condicional suspensiva cumplida: Cumplida la condición nace el derecho del asignatario
condicional, adquiere éste la cosa asignada.

El inc. final del art. 1.078 C.C., dispone: “Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido”.

Asignación condicional suspensiva fallida: Si la condición suspensiva falla se pierde la mera expectativa
del asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicito alguna medida conservativa o precautoria, éstas
deben ser alzadas.

El art. 1.480 inc. 1º C.C., dispone: “Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por
fallida”. Por su parte el art. 1.481 C.C., hace aplicable esta disposición aún a las asignaciones
testamentarias, al señalar: “La regla del artículo precedente inciso 1º se aplica aun a las disposiciones
testamentarias.
Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de otra
persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya
voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el
asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no
pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a él, se tendrá por cumplida”.

b) Asignaciones testamentarias a día o plazo: El art. 1.080 C.C., dispone: “Las asignaciones
testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un
derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las
explicaciones que siguen”.

El art. 1.080 C.C., trata de las asignaciones a día; no debe creerse que esta expresión es equivalente a
asignación a plazo. La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues el
plazo es el hecho futuro, pero cierto, del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u
obligación. En su carácter de cierto se diferencia precisamente de la condición. La asignación a día, en
cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del día. Desde el momento en que es una
asignación, sujeta a modalidades, se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condición y no un
plazo.

En consecuencia, las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo como condicionales.

Certidumbre y determinación del día: El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado o
indeterminado.

La certidumbre o incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no de que va a

llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces
constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el día,
y entonces es una condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a llegar el día. Es

determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, como, por ejemplo, si se trata del primero de enero del
tal año. Y es indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de
la muerte de una persona.

Ejemplos:

1.- Día cierto: Cuándo ha de llegar, como la muerte de una persona.

2.- Día incierto: Si puede llegar o no, como el día en que una persona se case.
3.- Día determinado: El que se sabe cuando llegará, por ejemplo, el 31 de enero del 2001.
4.- Día indeterminado: El que no se sabe cuando ha de llegar, por ejemplo, el día de la muerte de
una persona.

Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre y determinación:

1.- Asignaciones a día cierto y determinado: El art. 1.081 inc. 1º C.C., dispone: “El día es cierto y
determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y
año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del
testador”.
2.- Asignaciones a día cierto e indeterminado: El inc. 2º del art. 1.081 C.C., establece: “Es cierto,
pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la
muerte de una persona”.
3.- Asignaciones a día incierto y determinado: El inc. 3º del art. 1.081 C.C., señala: “Es incierto,
pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo,
como el día en que una persona cumpla veinticinco años”.
4.- Asignaciones a día incierto e indeterminado: El inc. final del art. 1.081 C.C., dice:
“Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en
que una persona se case”.

Asignaciones desde tal día hasta tal día: Las asignaciones a día admiten otra clasificación en asignaciones
desde tal día y hasta tal día que corresponde a la clasificación del plazo suspensivo y extintivo y de la
condición suspensiva y resolutoria. De esta forma tenemos la siguiente clasificación:

A.- Asignaciones desde tal día.

B.- Asignaciones hasta tal día.

A.- Asignaciones desde tal día:

1. Asignaciones desde tal día cierto y determinado: Es un plazo. Ejemplo: El testador dice “...dejo a
Francisco la suma de $ 1.000.000, quien los llevará un año después de mi fallecimiento”. Como
consecuencia de que la asignación es a plazo, el derecho se adquiere desde el fallecimiento del causante y
sólo está en suspenso su exigibilidad. Por ello el inc. 1º del art. 1.084 C.C., dispone los siguiente: “La
asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador,
la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
antes que llegue el día”. Este asignatario no puede exigir el cumplimiento de la asignación, pero si puede
transmitir a sus herederos y enajenarla.

2. Asignación desde día cierto, pero indeterminado: Es una asignación condicional, pues envuelve la
condición de existir el asignatario al llegar el día. Ejemplo: El testador dice “...dejo a Juan una asignación
de $ 1.000.000 si fallece Francisco”. Es día cierto, porque la muerte de Francisco ha de ocurrir, y es
indeterminado pues no se sabe cuándo llegará tal día. De acuerdo al lo establecido en el inc. 1º del art.
1.085 C.C., esta asignación es condicional. Puede suceder que sea completamente cierto que el asignatario
va a existir ese día (puede ocurrir que Juan muera antes que Francisco); entonces la incertidumbre se
transforma en asignación a plazo. Ejemplo: El testador dice: “...Dejo $ 1.000.000 al Hospital Sotero del
Río desde el fallecimiento de Francisco”. De acuerdo a lo establecido en el art. 1.086 C.C., esta asignación
es condicional.

3. Asignación desde un día incierto, pero determinado: Es siempre asignación condicional. Ejemplo: Dice
el testador “...dejo a Francisco la suma de $ 1.000.000, cuándo Juan cumpla 25 años”.

4. Asignación desde un día incierto e indeterminado: Siempre envuelve una condición, de acuerdo a los
arts. 1.083º y 1.086 C.C. Ejemplo: Dice el testador “... dejo a Francisco mi casa, si se recibe de abogado”.

B.- Asignaciones hasta tal día:

1. Asignación hasta tal día cierto y determinado: Según el inc. 1º del art. 1.087 C.C., la asignación hasta
día cierto y determinado constituye un usufructo a favor del asignatario. Ejemplo: El testador dice “...dejo
el goce de mi casa a Francisco por dos años, a contar del día de mi fallecimiento”. Como existe un plazo
nos encontramos frente a un usufructo.

2. Asignación hasta tal día cierto, pero indeterminado: Nos hallamos frente a un plazo cierto pero
indeterminado. Ejemplo: Dice el testador “...dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida”. Como existe un
plazo el art. 1.087 C.C., declara que en este caso hay un usufructo.

3. Asignación hasta día incierto, pero determinado: Según el art. 1.088 C.C. esta asignación también es
plazo y constituye un usufructo. Ejemplo: Dice el testador “...dejo el goce de mi casa a Pedro hasta que
cumpla 21 años de edad”.

4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado: De conformidad al art. 1.083 C.C., esta asignación es
condicional. Ejemplo: Dice el testador “...dejo la suma de $1.000 mensuales a Pedro hasta que viaje al
extranjero”.

c) Asignaciones modales propiamente tales: El art. 1.089 C.C., nos da una idea de que se entiende por
modo, al señalar: “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es
un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada”. En base a este art. podemos definir el modo como “la carga que se impone a quien se otorga
una liberalidad”.

Ejemplo: Dice el testador “...instituyo heredero universal a Francisco, y le impongo la obligación de

fundar un hospital”.

La asignación modal puede ser una herencia o legado: El art. 1.089º de C.C., comienza diciendo: “Si se
asigna algo a una persona...”. Como la ley no distingue, la asignación modal puede ser tanto a título
universal (herencia) como a título singular (legado).

En la asignación modal concurren dos personas: Concurren el asignatario y el beneficiado. ¿En quien
deben cumplirse los requisitos para suceder? (capacidad, dignidad y determinación de la persona). Al
respecto la Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir únicamente
en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo. El beneficiado con el modo no es heredero
ni legatario, ni tiene vínculo jurídico con el causante.
Para algunos autores esta solución es peligrosa, puesto que sabemos que las asignaciones hechas a
personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpósita
persona.

La solución debe verse caso a caso.

Características del modo:

1.- El art. 1.089 C.C., establece que el modo no es una condición suspensiva; en consecuencia, el
asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga
del modo. La ley señala que el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Es más, el art. 1.091 C.C., señala: “Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario
prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo”.

2.- La segunda característica del modo se encuentra contemplada en el art. 1.095 C.C., que señala: “Si el
modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la
persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”. De manera que, por regla
general, la obligación modal es transmisible, salvo si se impone en consideración a la persona del
asignatario.

Incumplimiento del modo: Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el
beneficiado con el modo tiene dos derechos, a saber:

1.- Tiene el derecho de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre
que concurran los requisitos legales.
2.- Tiene derecho a pedir la resolución de la asignación modal. Se ejerce este derecho de acuerdo
con lo establecido en el art. 1.090 inc. 1º C.C., que dice: “En las asignaciones modales se llama
cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple
el modo”.

Por regla general la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga. La
cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condición resolutoria
tácita que contempla el art. 1.489 C.C.

Quiénes pueden solicitar la resolución del modo:

1.- El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debe
entregársele, según el art. 1.096 C.C., una suma proporcionada de dinero.
2.- Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación,
deducido lo que debe entregarse al beneficiado modal, acrece a los herederos, según lo dispone el
art. 1.096 C.C.

Prescripción de la acción para pedir la resolución: No existiendo reglamentación especial al efecto, debe
aplicarse la regla general del art. 2.515 C.C., es decir, 10 años contados desde que se hizo exigible la
obligación.

Efectos de la resolución de la asignación modal: Primero que todo, el asignatario modal debe restituir la
cosa asignada y sus frutos. En segundo lugar, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de
dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia.

Cumplimiento del modo: En el evento de que nada se señale al respecto debe estarse a lo dispuesto en el
art. 1.094 C.C., que señala: “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial
en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de
aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor
de la cosa asignada”.

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha
impuesto. Y son:

1.- Imposibilidad o ilicitud del modo, y

2.- Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.

1.- Imposibilidad o ilicitud del modo: Se refiere a esta materia el art. el art. 1.093 C.C., que distingue entre
imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del
modo coetánea a él. El art. en comento distingue tres situaciones:

1.1. Modo por su naturaleza imposible o ilícito: Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un
hecho ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligible, no valdrá la disposición.

1.2. Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento: Si el modo, sin
hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen.
Ejemplo: El testador impuso al asignatario modal la obligación de pagar una pensión alimenticia a una
persona mientras ésta viva, y ella fallece antes que el causante. Hay imposibilidad absoluta de cumplir el
modo, y la asignación subsiste sin el gravamen.

1.3. Imposibilidad relativa: Al respecto el inc. 2º del art. 1.093 C.C., dispone: “Si el modo, sin hecho o
culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá
cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea
aprobada por el juez con citación de los interesados”. Ejemplo: Dice el testador “...dejo un legado de $
50.000 con la carga de fundar un hospital”. Como es imposible fundar un hospital con cincuenta mil
pesos, podrá cumplirse la asignación con otra análoga o equivalente, es decir, se podrá comprar dos
camas.

2.- Modo que va en beneficio del propio asignatario modal: Es posible que el modo vaya en beneficio
exclusivo del asignatario. Ejemplo: Dice el testador “...dejo a Pedro la suma de.... para que se construya
una casa. Según el art. 1.092 C.C., el modo en este caso no impone obligación alguna, a menos que lleve
cláusula resolutoria.

Asignaciones a título universal o herencias

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del
difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario el de heredero.

El art. 1.097 C.C., señala: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.

Características de las asignaciones a título universal:

1.- Pueden ser testamentarias o abintestato: Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser
testamentarios o abintestato, según que el título para suceder emane del testamento o de la sola ley.

Los legatarios sólo pueden ser testamentarios.

2.- Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante: Los herederos
adquieren la herencia, la asignación universal por causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se
hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva,
adquieren la herencia cuando ella se cumple.

3.- Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta: Los herederos pueden adquirir en
forma directa o indirecta. Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho de
representación.

Los herederos también pueden adquirir a título universal por transmisión.

4.- Los herederos gozan de ciertas acciones: En primer lugar tienen la acción de petición de herencia que
les concede el art. 1.264 C.C., y que es la acción propia del derecho real de herencia. En segundo lugar
pueden solicitar la modificación del testamento mediante la acción de reforma.

5.- Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria: A la indivisión hereditaria se pone fin
ejerciendo la acción de partición establecida en el art. 1.317 C.C.

6.- El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él: El heredero
sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no hereda bienes determinados. Y el
heredero no sucede sólo en todos los derechos transmisibles del causante, en el activo de la herencia, sino
que también en el pasivo. Al heredero le afectas las deudas de la herencia y las cargas testamentarias.

7.- Los herederos representan a la persona del causante: El heredero representa a la persona del difunto, es
el continuador jurídico de su persona.

Este principio de que el heredero es representante de la persona del causante tiene las siguientes
consecuencias jurídicas:

1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante. Si
bien en este caso no hay identidad física de persona, si hay identidad legal.
2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho para
hacerlo.
3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de
desposeimiento.

Clasificación de los herederos

Como lo hemos señalado anteriormente, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros
son llamados a la herencia sin determinación de la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se
les asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación hay que agregar una tercera categoría de herederos: los de remanente, que en fondo
van a ser herederos ya universales, ya de cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o abintestato.

Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros los elige libremente el testador. Los
forzosos son los legitimarios.

Herederos universales: El inc. 1º del art. 1.098 C.C., dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la
sucesión en términos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis
bienes a Fulano", es heredero universal”. Los herederos universales se caracterizan porque son llamados
sin designación de cuota.

Por último debemos señalar que no es lo mismo asignatario universal que heredero universal. Lo primero
es el género, lo segundo es la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay
asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota.

Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales: El inc. final del art. 1.098 C.C.,
dispone: “Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por
partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque”.

Herederos de cuota: Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador.

Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva
lleva en la sucesión, sino a la forma en que son llamados a la herencia. El heredero universal no se le
determina la parte que le corresponde; a los herederos de cuota se les fija en el testamento la porción que
deben llevar.

La importancia de distinguir entre heredero universal y de cuota es que los herederos universales tiene
derecho de acrecimiento, no así los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste en que faltado un
asignatario, sus derechos se agregan a los de los otros asignatarios.

Herederos de remanente: Es aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de
efectuadas las disposiciones testamentarias.

De acuerdo con lo establecido en los arts. 1.099 y 1.100 C.C., los herederos de remanente pueden ser
testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la ley, y
universales de cuota. Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de
cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

Clasificación de los herederos de remanente:

1.- Herederos del remanente testamentarios universales: Se presentan cuando el testador sólo ha
instituido legados, y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.
2.- Herederos del remanente testamentarios de cuota: Tiene lugar esta clase de herederos cuando
el testador ha instituido asignaciones de cuota a título universal y asignatarios de remanente. Al
respecto el art. 1.099 C.C., señala que el heredero de remanente se entiende constituido en la cuota
que falte para completar la unidad.
3.- Herederos de remanente abintestato universales: Se presenta cuando en el testamento no hay
sino asignaciones a título singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
4.- Herederos del remanente abintestato de cuota: Nos hallamos frente a esta clase de herederos
cuando el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas asignadas en el testamento
no alcanzan a completar la unidad. Ejemplo: dice el testador “...dejo la mitad de mis bienes a
Pedro…”. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos de
remanente y de cuota (art. 1.101 del C.C).

Asignaciones a título singular

El art. 951 inc. 3º C.C., señala: “El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y
el asignatario, legatario.
Características del legatario y de los legados:

1.- Los legatarios no representan al causante. Así lo dispone el art. 1.104 C.C., al señalar: “Los
asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se
les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de
la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.

2.- Los legatarios suceden en bienes determinados. En los legados no se sucede en todos los bienes o en
una cuota de ellos, sino que en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpos ciertos o genéricamente.

3.- Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Los legados siempre son testamentarios;
suponen en todo caso una manifestación de la voluntad del testador. No hay legatarios abintestato. Como
una consecuencia de ello, a favor de los legatarios no opera el derecho de representación, porque este es
propio de las herencias.

4.- Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo establece el art. 957 C.C., al señalar: “Si el
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.

Clasificación de los legados

La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y lagados de género.

1.- El legado de especie o cuerpo cierto: En el legado de especie la determinación de la cosa legada es
máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. El legatario de especie adquiere el bien legado por el solo
fallecimiento del causante. Consecuencia de este principio es que aun cuando el legado sea de inmueble,
el legatario adquiere el dominio independientemente de toda inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del causante trae consigo
variadas consecuencias, a saber:

i. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede

reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión.
ii. El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba su acción
reivindicatoria.
iii. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante.

2.- El legado de género: En el legado de género la determinación es meramente genérica. En el legado de

género, por el solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie.
Sólo se hace dueño del derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha
impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación.

En consecuencia, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de
muerte, sino por tradición.

Cosas que no pueden legarse: En general existe amplia libertad papa legar. No se pueden legar las
siguientes cosas:
 1.- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
2.- Los bienes nacionales de uso público.
3.- Las cosas que forman parte de un edificio y que no puedan separarse sin detrimento.
4.- Las cosas que pertenecen al culto divino.

Las donaciones revocables

Podemos definir las donaciones revocables como un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo
mientras viva.

Requisitos de las donaciones revocables:

1.- Requisitos externos o solemnidades: El art. 1.137 C.C., establece: “No valdrá como donación
revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su
clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter.
Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el
instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte
del donante, que éste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación
sea del uno de los cónyuges al otro.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que
fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse” . Es decir, las
donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de las
donaciones entre vivos.

a) Donaciones otorgadas conforme a las solemnidades del testamento: Los arts. 1.137; y 1.139 en
relación con el art. 1.000 C.C., establecen que las donaciones revocables pueden otorgarse con las
solemnidades del testamento, lo que se justifica porque son una disposición de última voluntad del
testador.
b) Las otorgadas conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: Ello de acuerdo a lo
establecido en el art. 1.137 C.C., reservándose el donante en el instrumento la facultad de revocar
la donación efectuada.

2.- Requisitos internos: Dice el inc. 1º del art. 1.138 C.C.: “Son nulas las donaciones revocables de
personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra”.

El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos; el donatario debe tener capacidad
para recibir asignaciones y donaciones entre vivos.

Capacidad del donante: El legislador exige un mínimo de condiciones para otorgar a una persona la
capacidad necesaria para testar; pero tratándose de donaciones irrevocables no le basta con que tenga
voluntad y pueda ejercerla, sino que además debe tener la libre administración de sus bienes, de acuerdo a
lo establecido en el art. 1.388 C.C.

Capacidad del donatario: Debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos. Para
ser asignatario es necesario ser capaz, digno y persona cierta y determinada. Para ser donatario de
donaciones entre vivos, los arts. 1.389 y 1.391 C.C., exigen los mismos requisitos.

Efectos de las donaciones revocables: Para estudiar esta materia hay que distinguir entre donaciones
revocables a título singular y a título universal.
1.- Donaciones revocables a título singular: De acuerdo con lo establecido en el art. 1.141 C.C., la
donación revocable a título singular constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las
asignaciones a título singular. En estos casos el donante de la donación revocable a título singular puede
haber entregado en vida la especie donada al donatario, seguida de la tradición de las cosas donadas.

Constituye éste una especie de usufructo legal.

2.- Donaciones revocables a título universal: Esta donación constituye una herencia. De acuerdo con lo
establecido en el art. 1.142 C.C., la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se
mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.

Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título universal entregó algunos bienes
determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario
tiene el carácter de usufructuario, respecto de los bienes donados que le fueron entregados.

En ambos caso el usufructo es especialísimo. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza de

los bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado en el acto constitutivo del usufructo. En
cambio, en este usufructo especial puede ponérsele término en cualquier momento por la revocación de la
donación.

Extinción de las donaciones revocables: Las donaciones revocables se extinguen, caducan por las
siguientes causales:

1.- Por la revocación expresa o tácita del donante. La revocación será tácita, por ejemplo, en el
caso de que el donante enajena el objeto donado.
2.- Por la muerte del donatario antes de la del donante. Las donaciones revocables constituyen en
el fondo una asignación testamentaria, y en éstas es requisito esencial existir al fallecimiento del
causante. Por eso premuerto el donatario caduca la donación.
3.- Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad.

El derecho de acrecimiento

Podemos decir que el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un
asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta
beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a los herederos abintestato.

Se define el derecho de acrecimiento como hecho de que habiendo varios asignatarios llamados a la
totalidad de una misma cosa sin determinación de cuota, la porción del que falta se junta o aumenta la de
los otros asignatarios.

Requisitos para que opere el acrecimiento:

1.- Debe tratarse de una sucesión testamentaria: Para algunos autores el acrecimiento sólo opera en la
sucesión testada, más no en la abintestato. Las razones son primero que todo, por la ubicación de la
institución en el Código Civil “De las asignaciones testamentarias”. Y segundo, porque toda la institución
discurre sobre la base de que existe testamento.

En realidad, si hay varios herederos intestados, y uno de ellos repudia la asignación, se hace indigno o
incapaz, su porción acrece a la de los otros. Es decir, el acrecimiento tiene cabida en la sucesión
abintestato. Sin embargo podemos decir que el hecho del acrecimiento se produce en ambas sucesiones,
pero el derecho de acrecer se aplica a la sucesión testamentaria.
2.- Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios: Para que opere el acrecimiento deben
existir dos o más asignatarios.

3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto: Así se desprende del art. 1.147 C.C., al
señalar: “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta
de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.

El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias: El derecho de acrecimiento se presenta
tanto en las asignaciones a título universal como en las a título singular; puede haber acrecimiento tanto en
los legados como en las herencias.

4.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin
designación de cuota: Sin perjuicio de ello en el Código se establecen dos excepciones a esta regla, a
saber:

a) Caso de los asignatarios llamados por parte iguales: La solución a este caso está en el inc. 2º del art.
1.148 C.C., que señala: “Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de
acrecer”. En este caso opera el acrecimiento. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy
sutil, lo cual hace quizás injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no.

Ejemplo: Dice el testador “...dejo mis bienes por terceras partes a Pedro, Juan y Diego”. En este caso, no
hay derecho de acrecer. Pero si el testador dice “...dejo mis bienes por iguales partes a Pedro, Juan y
Diego”, la ley dispone que opera el acrecimiento.

b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte
que llevarán en dicha cuota: El art. 1.148 C.C., dispone que habrá derecho a acrecer entre los asignatarios
de una misma parte o cuota.

Ejemplo: Dice el testador “ ...dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan, y el restante a Diego y
Antonio”. En este caso entre Diego y Antonio existe derecho de acrecimiento, pues son llamados a un
mismo objeto, sin designación de cuota. Son llamados a un tercio de la herencia, o sea, a una cuota de ella,
pero sin determinación de la porción que a cada uno corresponde.

Por último es del caso señalar que estas excepciones son más aparentes que reales: en ninguno de los dos
caso los asignatarios son llamados con designación de cuota, y por ello hay acrecimiento.

Los asignatarios conjuntos: Respecto de los asignatarios conjuntos la ley distingue tres clases de
conjunción:

i. Conjunción verbal o labial: En este caso los asignatarios conjuntos son llamados en una misma cláusula
testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento.

Ejemplo: Dice el testador en la cláusula “...dejo mi casa de la calle Prat a Juan y la de calle Colon a
Pedro”. En este caso, hay simple conjunción labial, y no opera el acrecimiento, porque Pedro y Juan son
llamados a objetos distintos.

ii. Conjunción real: Se refiere a ella en art. 1.149 C.C., y se presenta cuando dos o más asignatarios son
llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento.

Ejemplo: Dice el testador en la cláusula segunda “...dejo mi casa de calle A. Prat a Pedro”. En la cláusula
quinta señala “...dejo mi casa de calle A. Prat a Juan”. En este caso existe conjunción real, y opera el
derecho de acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto, sin determinación de
cuota.
iii. Conjunción mixta: Es aquella verbal o labial, como real; o sea, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria.

Ejemplo: Dice el testador en la cláusula segunda “...dejo mi automóvil a Pedro y Juan”. En tal evento,
opera el derecho de acrecimiento.

5.- Para que opere el acrecimiento debe falta alguno de los asignatarios: Para que haya lugar al
acrecimiento es necesario que al fallecimiento del causante falte alguno de los asignatarios conjuntos, pues
si al tiempo de abrirse la sucesión existen todos los asignatarios conjuntos no opera este derecho. Falta el
asignatario conjunto en los siguientes casos:

1. Cuando el asignatario conjunto fallece.

2. Cuando el asignatario conjunto sea indigno o incapaz de suceder.
3. Cuando el asignatario repudia la asignación.
4. Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de condición suspensiva, fallare la condición.

6.- Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado un sustituto al
asignatario que falta: El art. 1.163 C.C., señala: “El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el
de sustitución al de acrecimiento”.

7.- El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador: El art. 1.155 C.C., señala: “El testador
podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.

Características del acrecimiento:

1.- Es un derecho accesorio: Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad
al art. 1.151 C.C., no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento.

Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignación y llevar la que le es deferida
por acrecimiento, nada obsta a la situación inversa, o sea, a que el asignatario conjunto conserve su propia
asignación y repudie la que le corresponde por acrecimiento.

2.- Es un derecho transferible: El derecho de acrecimiento es transferible mediante la cesión de derechos

hereditarios, salvo estipulación en contrario.

Efectos del derecho de acrecimiento

El efecto fundamental del acrecimiento es que la porción del asignatario que falta se junta, agrega a la de
los otros asignatarios.

De acuerdo con el inc. 1º del art. 1.150 C.C., “Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola
persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se
entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren”. El asignatario conjunto se entiende faltar solamente
cuando falta en su totalidad.

La sustitución

La sustitución es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario
directo, en caso de faltar éste.

Clases de sustitución:
a) Sustitución vulgar: Consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario
en caso de que éste falte por cualquier causa legal.

Ejemplo: Dice el testador “...dejo mi casa a Pablo, y si éste no pudiere llevarla, corresponderá a Juan”.

b) Sustitución fideicomisaria: Es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una

condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

Ejemplo: Dice el testador “...lego mi casa a Pedro, la que pasará a Juan si éste se recibe de abogado”.

Requisitos de la sustitución vulgar: Para que opere la sustitución vulgar es necesario:

1.- Que se trate de una sucesión testamentaria: Al igual que el acrecimiento la sustitución vulgar opera en
la sucesión testamentaria.

2.- La sustitución debe ser expresa: Para que exista sustitución es necesario que el testador la haya
instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale a decir que no
existen sustituciones tácitas, presuntas o legales.

El art. 1.162 C.C., confirma la idea antes señalada.

Los arts. 1.158 y 1.159 C.C., reglamentan las distintas formas que puede adoptar. En primer lugar, la
sustitución puede ser directa o indirecta, es decir, existen sustituciones de diversos grados: de primer
grado, de segundo grado, etcétera. Así lo establece el art. 1.158 C.C., que dispone: “La sustitución puede
ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer
sustituto”.

Ejemplo: Dice el testador “... dejo mi casa a Pedro, si faltare éste a Juan, si éste no puede o no quiere
llevarla, a Diego, y como sustituto de éste a Diego”.

De acuerdo con el art. 1.159 C.C., se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

Ejemplo: Dice el testador “...dejo mi casa a Pedro, y a falta suya lo sustituirán los hijos de Juan”.

3.- Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser sustituido: El asignatario puede
faltar por repudiar la asignación y por fallecimiento. No se entiende faltar cuando acepto la asignación, a
menos que esta se anule, pues la nulidad opera retroactivamente.

b) La sustitución fideicomisaria: Es aquella en que se designa a un fideicomisario que se hace dueño

absoluto de una asignación que otra persona poseía en propiedad fiduciaria si se cumple una condición
que se ha impuesto.

Reglas de la sustitución fideicomisaria:

1.- Se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria.

2.- De conformidad al art. 1.166 C.C., la sustitución fideicomisaria no se presume, de modo que
en caso de duda, la sustitución debe entenderse vulgar.
3.- El art. 1.165 C.C., dispone: “Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la
condición, se le nombran uno o mas sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se
sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten
su expectativa, si faltan”.
Como concurren los derechos de transmisión, representación, acrecimiento y sustitución en la sucesión

Campo de aplicación: El campo de aplicación de los derechos de transmisión, representación,

acrecimiento y sustitución es el siguiente:

1. El derecho de transmisión, se aplica a ambas clases de sucesiones, porque esta reglamentada

entre las normas generales.
2. El derecho de representación, sólo opera en la sucesión intestada.
3. El derecho de acrecimiento se reglamenta entre las normas de la sucesión testada.
4. El derecho de acrecimiento, se reglamenta entre las normas de la sucesión testada.
5.- La sustitución, se aplica sólo a la sucesión testada.

Orden de prelación entre los derechos: Excluyendo la representación, por cuanto sólo se aplica a la
sucesión intestada, tenemos en siguiente orden:

De los derechos de transmisión, acrecimiento y sustitución, el que prima sobre los demás es el derecho de
transmisión. Esto porque el acrecimiento y la sustitución parten de la base de que falte el asignatario. En
cambio si existe el asignatario opera la transmisión.

En segundo lugar opera el derecho de sustitución, porque el sustituto se ha nombrado para reemplazar al
asignatario directo.

Finalmente, si no opera la transmisión y la sustitución procede el acrecimiento.

Las asignaciones forzosas

Las asignaciones por causa de muerte pueden ser voluntarias o forzosas.

Las asignaciones forzosas constituyen una limitación a la libertad de testar. El art. 1.167º inc. 1º C.C.,
define las asignaciones forzosas como: “...las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

Las asignaciones forzosas significan lisa y llanamente que en nuestro país no existe libertad de testar, pues
ella está limitada precisamente por estas asignaciones que el testador está obligado a efectuar, y que se
suplen en contra de sus disposiciones expresas.

De la lectura del art. 1.167 C.C. podría creerse que las asignaciones forzosas sólo tienen aplicación en la
sucesión testada, pues nos dice que éstas son las que el testador es obligado a hacer, dando la idea de ser
necesaria la existencia de un testamento para su aplicación.

Pero en la realidad, las asignaciones forzosas también operan en la sucesión intestada, y el legislador se
refirió sólo al caso del testamento, fue porque esa institución era la única en que podían ser desconocidas
las asignaciones forzosas por parte del causante.

Cuáles son las asignaciones forzosas: Las asignaciones que contempla el Código son:

1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, es decir, las asignaciones alimenticias
forzosas.
2.- Las legítimas, y
3.- La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
Medios de Protección de las asignaciones forzosas: Las asignaciones forzosas son de orden público y el
testador debe respetarlas en su testamento. El legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de
derechos y medidas de protección para defenderse y amparar sus asignaciones forzosas.

Estas medidas de protección son de dos clases: medios indirectos y medios directos.
Medios indirectos:

1.- La interdicción por demencia o disipación.

2.- La insinuación en las donaciones irrevocables. El art. 1.401 C.C., dispone: “La donación entre vivos
que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal”.

3.- Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. El art. 1.788 C.C., al respecto
señala: “Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el
valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare”.

4.- Los acervos imaginarios. Los arts. 1.185 a 1.187 C.C., establecen el primer y segundo acervo
imaginario. Estos son la forma indirecta más eficaz con que el legislador ampara las asignaciones forzosas
de los legitimarios. El primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el
causante a otros herederos forzosos, y el segundo los protege frente a donaciones efectuadas a terceros.

5.- La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades. El art. 1.192 inc. 1º C.C., dispone: “La legítima
rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.

Medio directo de protección de las asignaciones forzosas: Los asignatarios tienen derecho a pedir que se
modifique el testamento en toda la parte que perjudica sus asignaciones forzosas. Este derecho se ejerce en
virtud de la acción de reforma del testamento establecida en el art. 1.216 C.C. Esta acción corresponde a
los legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legítimas y mejoras.

Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas: El respeto que el testador
debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en que la actitud del asignatario con el testador no
lo hace acreedor a que se le mantenga su asignación. Desde este punto de vista el asignatario puede ser
desheredado. Al respecto el art. 1.207 C.C., señala: “Desheredamiento es una disposición testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan”.

Las causales legales que autorizan el desheredamiento están establecidas en el art. 1.208 C.C., que dice:
“Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas”.

Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas

La primera asignación forzosa que trata el Código son los alimentos forzosos.
Los alimentos que tienen su origen en el fallecimiento del causante pueden ser voluntarios o forzosos.

Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa de ninguna especie, pues de conformidad al
art. 1.134 C.C., son un legado. La misma idea se repite en el art. 1.171 inc. 1º C.C., al señalar: “Las
asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán
a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. En consecuencia, las pensiones
alimenticias voluntarias establecidas en el testamento constituyen un legado que se paga con la parte de
libre disposición.

Distinta es la situación respecto de los alimentos forzosos, o sea aquellos que por ley debía el causante.
Estos son una asignación forzosa, y por regla general constituyen una baja general de la herencia, en
virtud del Nº 4 del art. 959 C.C. Pero si las asignaciones que se dejan a alimentos forzosos son mayores a
lo que por ley corresponde, en el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el inc. final del art.
1.171 C.C., ordena que dicho exceso se impute también a la parte de libre disposición.

Como se pagan las asignaciones alimenticias forzosas: Al respecto el art. 1.168 C.C., establece: “Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando
el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”.

La regla general es entonces que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria; dicho de otra forma,
constituyen una baja general de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas se deducen del acervo
ilíquido como baja general de la herencia para determinar el acervo líquido o partible.

Pero, como dice el artículo, nada impide a que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de
pagar esta asignación forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligación alimenticia en los
alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos, porque constituye una baja general de la
herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.

La asignación alimenticia forzosa corresponde a alimentos que debía por ley el causante: Los arts. 1.167 y
1.168 C.C., utilizan una expresión cuyo alcance se ha prestado para discusiones. En efecto, hablan de
alimentos que se debían por ley ¿Qué ha querido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden
presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusión, y una última de solución dudosa.
Veamos cuáles son estos distintos casos:

1.- Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos: Es
evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el causante fue condenado en vida por
sentencia ejecutoriada.
2.- Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo: También es discutible que si el causante, en forma
voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho
a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignación forzosa.
3.- Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tenia derecho
a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el causante: Si el
causante fallece mientras se seguía en su contra el juicio de alimentos y antes que la sentencia
quede ejecutoriada, los cual ocurre con posterioridad a su defunción, la jurisprudencia ha
declarado igualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa.
4.- Caso en que una persona teniendo un título legal para exigir alimentos del causante, no los
recibía ni los había demandado: Al fallecer el testador existían personas con un título legal para
solicitar alimentos, los cuales no habían ni demandado en vida al causante, ni recibían de éste el
pago voluntario de la pensión.
El problema que se presenta es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dichas
pensiones alimenticias, o dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen también una asignación
forzosa o no.

Hay quienes afirmas que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en consecuencia, estamos
en presencia de una asignación forzosa.

Hoy día dicha interpretación no se acepta debido principalmente a los problemas prácticos que ella tiene.
Es decir, resultaría que los herederos nunca podrían estar totalmente a salvo de las personas que teniendo
título legal para demandar, no lo habían hecho en vida del testador. Los herederos tendrían que esperar los
plazos de prescripción.

La antigua porción conyugal

El antiguo art. 1.116 C.C., contemplaba a “la porción conyugal” como asignación forzosa. Esta institución
tiene su origen en el derecho romano. En efecto, en los tiempos de Justiniano, el marido que quería
repudiar a una mujer que carecía de dote debía darle una cantidad de dinero. Posteriormente, se extendió
esta asignación al caso de fallecimiento del marido.

El antiguo derecho español tenía una institución semejante, aunque con algunas diferencias, denominada
“cuarta marital”. Se diferencia la cuarta marital de la porción conyugal en que sólo la debía el marido a la
mujer, pero no ésta a su cónyuge; la porción conyugal se aplica tanto al hombre como a la mujer, y por
ello se llama conyugal y no marital. Igualmente, la cuarta marital tenía un límite máximo, ascendente a
cien libras oro. La porción conyugal no tiene límite máximo y su cuantía depende de la fuerza del
patrimonio dejado por el cónyuge causante. Finalmente, la porción conyugal no siempre es una cuarta
parte de los bienes, como ocurre cuando el cónyuge concurre con más de dos descendientes legítimos.

La Ley Nº 19.585, “Ley de Filiación” elimino la porción conyugal y le dio al cónyuge la calidad de
legitimario.

Las Legítimas

El art. 1.181 inc. 1º C.C., define la legítima como: “...aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.

Según el art. 1.167 C.C., las legítimas constituyen una asignación forzosa: son las asignaciones forzosas
más importantes y de mayor aplicación práctica.

Tras haber definido en su inc. 1º las legítimas, el inc. 2º del art. 1.181 C.C., señala: “Los legitimarios son
por consiguiente herederos”.

Los herederos forzosos están enumerados en el art. 1.182 C.C., que dice: “Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de
la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre
o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya
haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal”. Este artículo es taxativo. No existen más
legitimarios que los expresamente señalados como tales en dicho precepto.
1.- Los hijos, personalmente o representados por su descendencia: El art. 1.183 C.C., señala: “Los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.

Además de los representantes, quedan incluidos en calidad de hijos todos aquellos que la tienen de
acuerdo a lo expresado en el Primer Orden de Sucesión: “De los descendientes”.

2.- Los ascendientes: Hoy no hay diferencias entre los ascendientes, salvo la que contempla el inc. final
del art. 1.182 C.C., que dispone: “No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra
la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será
el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal”.

3.- El cónyuge sobreviviente: Esta es también una gran novedad del precepto, pues introduce por primera
vez un nuevo legitimario en nuestra legislación, y pone fin, como ya se ha señalado, a una institución
engorrosa y cada vez más arcaica, como era la porción conyugal.

El cónyuge pasa a ser legitimario en los mismos términos que cualquier otro con las salvedades
expresamente establecidas en la ley.

Da igual que esté casado bajo el régimen de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en
los gananciales, ya que no tienen importancia los bienes que esté recibiendo el cónyuge por tal concepto
en virtud del término del régimen matrimonial por el fallecimiento del otro. Ellos no se imputan a su
legítima, cualquiera que sea su origen.

No es legitimario el cónyuge divorciado por su culpa. Así lo dispone el inc. final del art. 1.182 C.C., al
señalar: “Tampoco lo será el cónyuge que por su culpa haya dado ocasión al divorcio perpetuo o
temporal”.

Clasificación de las legítimas

Las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, a la que se refiere el art. 1.184 C.C., y legítima
efectiva, que es la contemplada por el art. 1.191 C.C.

La legítima rigorosa: La legítima rigorosa puede ser deducida del inc. 1º del art. 1.184 C.C., que señala:
“La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas
de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.

En base a la frase final de este inciso, podemos definir la legítima rigorosa como aquella parte que le cabe
al asignatario dentro de la mitad legitimaria.

¿Cómo se determina a cuanto asciende la mitad legitimaria? El precepto antes transcrito nos señala la
forma en que se calcula la mitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas
previamente las bajas generales de la herencia del art. 959 C.C., y efectuadas las agregaciones ordenadas
por la ley.

Quiere decir entonces que, antes de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria, se liquida el acervo
efectuando las bajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efectuar, la mitad legitimaria es
la mitad del acervo líquido.

Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1.185 a 1.187 C.C., o sea, las que formas los
acervos imaginarios. De modo que si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria,
ellas deben ser agregadas al acervo líquido para formar ya el primero, ya el segundo acervo imaginario. La
mitad legitimaria será la mitad de dichos acervos.

La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes: El art. 985 C.C., nos dice que se puede suceder
por cabezas o por estirpes. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los
asignatarios toman entre todos y por iguales parte la porción a que la ley los llame. Se sucede por estirpes
en el caso del derecho de representación, y los representantes dividen entonces entre sí por partes iguales
la porción del representado.

Como consecuencia de que en las legítimas se aplica el derecho de representación, el inc. 1º del art. 1.184
C.C., nos dice que la mitad legitimaria se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada.

La mitad legitimaria se dividirá por cabezas cuando el legitimario concurra personalmente, y la división
será por estirpes cuando e legitimario concurra en virtud del derecho de representación.

¿Cómo se divide el resto de la herencia? El art. 1.184 inc. 2º y 3 C.C., señalan: “No habiendo
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la
porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que
ha podido disponer a su arbitrio”.

Características de las legitimas rigorosas:

1.- Constituyen una asignación forzosa.

2.- No son susceptibles de sujetarse a modalidad o gravámenes.
3.- El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero no tasarlos.
4.- Tienen preferencia absoluta para su pago.

1.- Las legítimas rigorosas constituyen una asignación forzosa: El art. 1.167 C.C., enumera precisamente
las legítimas entre las asignaciones forzosas. Establece el artículo: “Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”.

Corrobora esta afirmación el inc. final del art. 2.226 C.C., al señalar: “Se mirará como repudiación
intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima
para que pueda testar sin consideración a ella”.

Este precepto condena la renuncia anticipada de las legítimas, porque siendo ésta una asignación forzosa,
debe ser respetada a todo trance por el testador. En ellas está comprometido el interés público y por esta
razón el legislador no acepta su renuncia anticipada.

Por otra parte, el inc. final del art. 1.226 C.C., no hace sino aplicar la regla general del art. 1.463 C.C., que
prohíbe los pactos sobre sucesión futura. La autorización dada por el legitimario al testador para que éste
pueda testar sin considerar su legítima, es un pacto sobre el derecho de suceder a una persona y, en
consecuencia, adolece de objeto ilícito y su sanción es la nulidad absoluta.
2.- La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno: Así lo establece el art. 1.192 inc. 1º
C.C., al señalar: “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.

Esta regla tiene una excepción, contemplada en el art. 86 Nº 7 del D.F.L. Nº 3 de 1997, “Ley General de
Bancos”, sobre Comisiones de Confianza, que establece que puede dejarse con la condición de ser
administrados por un banco los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario. Además se establece “que las facultades del banco con respecto a dichos bienes serán las de
un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donación o testamento”.

3.- El testador puede señalar las especies con que va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas: El art.
1.197 C.C., dispone: “El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de
hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies”.

El precepto faculta al testador para indicar los bienes con que ha de pagarse la legítima. El testador no
puede delegar en persona alguna esta facultad.

Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las cuales desea que se pague la legítima.

4.- Las legítimas tiene preferencia absoluta para su pago: La legítima rigorosa está en situación preferente
para su pago. En una sucesión, del acervo líquido se pagan antes que todo las legítimas.

La legítima efectiva: El art. 1.191 inc. 1º C.C., dispone: “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella
porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y
no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas
rigorosas se llaman legítimas efectivas”.

De modo que la legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de
libre disposición de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.

La legítima efectiva corresponde hoy en día a todos los legitimarios: En el Código originario la legítima
efectiva no favorecía al cónyuge, ya que el art. 1.191 tenía un inc. 3º que disponía que el acrecimiento a
que se refería el precepto no aprovechaba al cónyuge sobreviviente cuando éste concurría con
descendientes legítimos, único caso en que podía producirse el problema. En efecto, en los demás casos, la
porción conyugal era baja general de la herencia.

Hoy día, el cónyuge es un legitimario más, por cuya razón participa de la legítima efectiva en los mismos
términos que cualquier otro legitimario.

Los acervos imaginarios

Hemos visto que el legislador ampara las legítimas por medios directos, la acción de reforma del
testamento, y por medios indirectos. Uno de los medios indirectos más eficaces esta representado por los
acervos imaginarios, que contemplan los arts. 1.185; 1.186 y 1.187 C.C.

Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario. Ambos
tienen por objeto amparar las legítimas de los herederos forzosos. El primero acervo imaginario,
establecido en el art. 1.185 C.C., defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a
otros legitimarios.

El segundo acervo imaginario, establecido en los arts. 1.186º y 1.187 C.C., tiene por objeto amparara las
legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños.
El primer acervo imaginario contempla una institución interesante del derecho denominada colación. El
segundo acervo imaginario contempla la acción de inoficiosa donación.

La colación o primer acervo imaginario: El primer acervo imaginario está contemplado en el art. 1.185
C.C., según el cual “...Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de
legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión”.

Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios. Cuando estas
donaciones están perjudicando a los demás legitimarios, estos bienes que han salido del patrimonio del
causante deben volver, aunque sea numéricamente, a él, para calcular las legítimas y mejoras. Estos bienes
tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por el causante, como si nunca hubieren
salido de ella.

En consecuencia, la colación es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión
devuelve a la masa hereditaria las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con
sus coherederos como si nunca las hubiere tenido. Es importante señalar que el art. 1.185 señala que las
donaciones se acumulan “imaginariamente” al acervo líquido. La acumulación no es imaginaria, sino real;
es como si el causante tuviere un crédito en contra de los legitimarios a quienes hizo la donación.

Requisitos para que proceda la colación: La formación del primer acervo imaginario depende de la
concurrencia de dos circunstancias, a sabe:

1.- Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios, y

2.- Que el causante haya efectuado donaciones a uno o más de los legitimarios.

Concurriendo estos dos requisitos procede la formación del primer acervo imaginario.

1.- Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios: Es obvio que no procede la formación de este primer
acervo imaginario si no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, pues precisamente este
acervo tiene por objeto defender los derechos de los herederos forzosos.

2.- El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: Es esta la característica fundamental del
primer acervo imaginario: que a un legitimario se le hayan hecho donaciones. Si no existen tales
donaciones, no cabe hablar de colación o primer acervo imaginario.

Debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario lo siguiente:

i. Las donaciones irrevocables hachas por el causante.

ii. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en
vida del causante.

El art. 1.185 C.C., ordena colacionar las donaciones irrevocables. Se acumulan las donaciones revocables
cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del donante. Si no ha habido entrega en
vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la
donación están material, física y jurídicamente en el patrimonio del causante.

Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras. Así lo establece el art. 1.185
C.C., al señalar: “Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de
legítimas o de mejoras...”.

Al respecto se discute si deben acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo
a la parte de libre disposición.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no procede la acumulación de las

donaciones hechas al legitimario con cargo a la parte de libre disposición.

Por expresa disposición de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el primer
acervo. Estos casos de excepción son:

a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso. Así lo establece el art. 1.188
C.C., al señalar: “...Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la
costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor”.
b) Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio. Así lo establece el art.
1.198 inc. 3º C.C., al señalar: “Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los
presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de
costumbre”.
c) Los gasto de educación de un descendiente.

iii. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente
suyo.

El art. 1.203 inc. 1º C.C., dispone: “Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para
el pago de dichas deudas”.

Se entenderá que dichos desembolsos han sido útiles sin con ellos se extinguió la deuda.

Como estos desembolsos se imputan a legítimas, debemos concluir que se acumulan, pues no están en el
acervo.

iv. Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido entregadas al legatario en
vida del causante.

Ello por cuanto los legados anticipados constituyen donaciones revocables. El art. 1.141 inc. 2º C.C., al
respecto señala: “Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el
legado es una donación revocable”.

La acumulación se verifica según el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega: Para formar el
primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo
de la entrega de los bienes al donatario, y no por el que tenían al momento de la apertura de la sucesión.

El segundo acervo imaginario: El segundo acervo imaginario está contemplado en los arts. 1.186 y 1.187
C.C.

El art. 1.186 C.C., establece: “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras”.
Por su parte el art. 1.187 C.C., señala: “Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de
que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta
de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”.

Requisitos para que proceda la formación del segundo acervo imaginario:

1.- Que al hacer el donante las donaciones existieren legitimarios.

2.- Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.
3.- Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.
4.- Que estas donaciones resulten excesivas.

1.- Al hacer las donaciones deben existir legitimarios: Solo procede la formación del segundo acervo
imaginario cuando al momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante tenía ya
legitimarios. Así lo establece el art. 1.186 C.C., al señalar: “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere
hecho donaciones entre vivos a extraños...”.

De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y con posterioridad llega a
tenerlos, no procederá la formación del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las
donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.

2.- Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante: Esto por cuanto el segundo acervo imaginario
se forma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no existen estas
asignaciones forzosas y no procede la formación de acervo imaginario.

3.- El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros: Estas donaciones irrevocables
deben haber sido hechas a extraños, porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el
primer acervo imaginario.

4.- Las donaciones deben ser excesivas: Se cumple este requisito de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.186
C.C., al señalar: “...y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y el del acervo imaginario...”. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que
resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada esta división, es inferior al valor de las
donaciones, quiere decir que éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.

La acción de inoficiosa donación: Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando
el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosa o
mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones.

¿Quiénes pueden ejercitar la acción? Pueden intentarla tanto los legitimarios como los beneficiados con la
cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado, a fin de completar el
pago de las asignaciones forzosas.

¿Contra quién se dirige la acción? Según el art. 1.187 C.C., la acción se intenta en contra de los donatarios
en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Primero
se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos, hasta que queden pagadas la
mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

Características de la acción de inoficiosa donación:

1.- Es una acción personal, pues solo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso,
los donatarios.

2.- Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras para solicitar que
queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legítimas o mejoras. En consecuencia,
esta acción es:

a) Renunciable.
b) Transferible y transmisible.
c) Prescriptibles.

Como se pagan las legítimas en la sucesión del causante

El problema de cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante está en intima relación con los
acervos imaginarios –especialmente con el primero– que ya hemos estudiado.

Al pagarse las legítimas es necesario formular un distingo fundamental, según si existían o no

imputaciones que hacer a las legítimas.

Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputarle
a su legitima, y va recibir entonces ésta en forma integra y en efectivo.

En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este caso proceder

imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados.

Cosas imputables a las legítimas:

1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario.

2.- Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento.
3.- Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios.

1.- Donaciones revocables e irrevocables: Es el primer rubro de imputaciones que deben hacerse a la
legítima. Así lo ordena el art. 1.198 inc. 1º C.C.

En conformidad al art. 1.185 C.C., que establece la colación o primer acervo imaginario, estas donaciones
deben imputarse según el estado que tuvieron al tiempo de su entrega y no por el que detentaban al
momento de fallecer el causante, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a esta última
época.

2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario: Consagra esta segunda imputación
a las legítimas el mismo inc. 1º del art. 1.198 C.C., en conformidad al cual “...todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal,
se imputaran a su legítima”.

Pasa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las donaciones revocables, o sea, los legados,
por regla general, no se acumulan, pero se imputan para el pago de las legítimas.

3.- Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente: El tercer rubro
que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está indicado en el inc. 1º del art. 1.203 C.C.

Dicha artículo dispone: “Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea
descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas”. Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan sido útiles para el pago de las
deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en
que la extinguió.

Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas: Estas cosas son:

1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la
cuarta de mejoras.
2.- Los gastos de educación de un descendiente.
3.- Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.
4.- Los frutos de las cosas donadas.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas: Respecto del pago de las legítimas pueden
presentarse las siguientes situaciones:

1.- Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima.

2.- Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o mitas de libre disposición, según los
casos.
3.- Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completar la legítima del cónyuge
sobreviviente.
4.- Que excedan la legítima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre disposición.
5.- Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras.

1.- Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima: La primera situación que puede presentarse
es que las donaciones y legados calcen perfectamente en la legítima.

2.- Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o mitas de libre disposición: En este caso dos
artículos del Código, los arts. 1.189 y 1.193 inc. 1º C.C., dispones que este exceso se imputará al resto de
la herencia.

El art. 1.189 C.C., dispone: “Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la
mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”.

Por su parte el art. 1.193 inc. 1º C.C., señala: “Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas
excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse
en la proporción que corresponda entre los legitimarios”. Es la misma regla anterior, pero el exceso se
saca de la parte de mejoras.

3.- Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completar la legítima del cónyuge sobreviviente: Al
respecto el art. 1.193 inc. 2º C.C., establece: “Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el Art. 988,
la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras”.

4.- Que excedan la legítima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre disposición: Hemos visto que
si el exceso de lo donado va más allá de las legítimas, se imputa a la cuarta de mejoras.

En este último caso puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario no sólo cope la cuarta de
mejoras, sino que incluso vaya a afectar a la parte de libre disposición. En conformidad al art. 1.194 C.C.,
este exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión.

Dispone el art. 1.194, “Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el Art.
precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se
imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el
difunto la haya destinado”.
5.- Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras: Al respecto el art. 1.196 C.C.,
dispone: “Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los
artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.

La cuarta de mejoras

Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras: Al respecto el inc. 1º del art. 1.195 C.C.,
dispone: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha
cuarta con exclusión de los otros”.

Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras: Entre las personas que pueden ser
beneficiadas con esta asignación forzosa (descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes), el
testador puede elegir a su arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras. De modo que el
testador puede dejar la cuarta de mejoras íntegramente al cónyuge sobreviviente, a un hijo, a un nieto o
bisnieto, al padre o madre, al abuelo o abuela, etcétera. También puede distribuirla entre ellos en la forma
que le plazca, ya haciéndolos participar a todos o excluyendo a algunos.

Características de las mejoras:

1.- Constituyen una asignación forzosa: Así lo establece el art. 1.167 C.C., que dice: “Asignaciones
forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge” . En
consecuencia el testador debe respetarlas.

2.- Las mejoras no se presumen: Ellas necesitan de una declaración expresa del testador. Así lo
manifiestan los arts. 1.198 y 1.203 C.C., en conformidad a los cuales las donaciones, legados y
desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las
legítimas, salvo que del testamento o de otros actos auténticos aparezca que la intención del testador fue
imputarlos a mejoras.

3.- Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes: Hemos visto, al hablas de las
legítimas rigorosas cómo éstas no puedes sujetarse a modalidades o gravámenes.

El desheredamiento

El desheredamiento está establecido en el art. 1.207 C.C., que señala: “Desheredamiento es una
disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su
legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan”.

Requisitos del desheredamiento: Para la validez del desheredamiento deben concurrir los siguientes
requisitos:

1.- El desheredamiento debe hacerse por testamento: Así se desprende del art. 1.207 C.C., según el cual el
desheredamiento es una disposición testamentaria.
2.- El desheredamiento sólo procede en presencia de una causal legal: Para que tenga lugar el
desheredamiento, es fundamental la existencia de una causal legal que permita al testador hacer uso de
esta facultad.

Las causales de desheredamientos son las establecidas en el art. 1.208 C.C., que establece: “Un
descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas”.

3.- Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda: El art. 1.209 inc. 1º primera parte
C.C., señala: “No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el art. anterior, si no
se expresa en el testamento específicamente...”. El testador debe indicar específicamente la causal por la
cual deshereda al legitimario, señalando los hechos que la constituyen.

4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en vida del testador o
con posterioridad a su fallecimiento: El art. 1.209 C.C., exige que los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su
fallecimiento. La prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.

Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento, en el

caso contemplado en el inc. 2º y final del art. 1.209, en conformidad al cual “...no será necesaria la
prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la
apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su
incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz”.

Efectos del desheredamiento: Al respecto el art. 1.210 C.C., señala: “Los efectos del desheredamiento, si
el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las
asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz”.

Del art. 1.210 C.C., se desprende que la regla general es que el desheredamiento es total y amplio, y sólo
el testador puede limitar sus efectos.

Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el caso de injuria
atroz.

Revocación del desheredamiento: Tal como las demás disposiciones testamentarias, el desheredamiento
puede ser revocado por el testador. Al respecto el art. 1.211 C.C., señala: “El desheredamiento podrá
revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no
se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será
admitido a probar que hubo intención de revocarlo”.

La revocación del testamento

En su oportunidad señalamos que la facultad de revocar el testamento es algo característico y esencial de

este acto jurídico. Así se desprende de la propia definición de testamento del art. 999 C.C.
La facultad de revocar el testamento es de orden público y, por ello el art. 1.001 C.C., niega todo valor a
cualquier cláusula que envuelva una renuncia de la facultad de revocar el testamento. El artículo señala:
“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.

Lo revocable de un testamento son las disposiciones del mismo, más no las declaraciones.

Debe tenerse presente que la distinción entre disposiciones y declaraciones testamentarias no es

meramente doctrinaria, sino que también la efectúa el legislador. Así el art. 1.034 C.C., establece: “En el
testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le
vean, le oigan y entiendan”; el art. 1.038 C.C., señala: “Los testigos instrumentales depondrán sobre los
puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias”. Etcétera.

Pues bien, mientras el legislador por un lado distingue expresamente entre declaraciones y disposiciones
del testamento, el art. 999 C.C., que lo define y consagra su calidad esencialmente revocable, nos dice que
el testador conserva su facultad de revocar las disposiciones del testamento mientras vive, pero no se
refiere en absoluto a la revocación de las declaraciones.

En consecuencia, lo revocable de un testamento son sus disposiciones, más no las declaraciones.

Las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio de otro testamento: Aunque no lo diga la
ley expresamente y en términos lo suficientemente explícitos, no existe otra forma de revocar un
testamento que otorgar otro testamento.

Un testamento puede ser revocado por otro de distinta naturaleza: El testamento que deja sin efecto uno
anterior no es necesario que sea de igual naturaleza que el revocado. Así lo establece el inc. 1º del art.
1.213 C.C., al señalar: “El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado”.

La revocación de un testamento que a su vez revocó otro anterior no hace renacer a éste: Al respecto el art.
1.214 C.C., dispone: “Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive
por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria”.

Clasificación de la revocación del testamento: La revocación del testamento puede ser de distintas clases:
total, parcial, tácita y expresa.

La revocación es total si mediante ella queda sin efecto íntegramente el testamento revocado. Es parcial, si
el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto; esta clase de revocación
afecta sólo a ciertas partes del testamento.

La revocación es expresa si se hace en términos formales y explícitos, como si el testador dice: “revoco y
anulo todo testamento que haya otorgado con anterioridad a éste”.

La revocación tácita de los testamentos equivales a la derogación tácita de las leyes, y existe cuando el
segundo testamento, sin decir expresamente que revoca los anteriores, contiene disposiciones
inconciliables con las contenidas en ellos. El art. 1.215 C.C., al respecto establece: “Un testamento no se
revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos
las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas”.

La acción de reforma del testamento

La acción de reforma es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para
amparar y defender sus legítimas y mejoras.

La acción está establecida en el art. 1.216 inc. 1º C.C., que establece: “Los legitimarios a quienes el
testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el
testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios”.

Sobre la base de la disposición citada podemos definir la acción de reforma del testamento como “aquella
que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les
haya respetado las legitimas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo
lo que perjudique dichas asignaciones forzosas”.

Características de la acción de reforma:

1.- Es una acción personal: La acción de reforma es personal, pues deberá intentarse en contra de los
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas por esta acción.
2.- La acción de reforma del testamento es patrimonial: Persigue un fin de carácter económico, un
beneficio apreciable en dinero. Esta característica trae consigo las siguientes consecuencias:

a) La acción de reforma es renunciable;

b) La acción de reforma es transferible;
c) La acción de reforma es transmisible (art. 1.216);
d) La acción de reforma es prescriptible.

El juicio de reforma del testamento: El juicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los
legitimarios. Como la ley no le ha señalado una tramitación especial, se sujeta a las normas del juicio
ordinario, de lato conocimiento.

Objeto de la acción de reforma del testamento: Mediante el ejercicio de la acción de reforma se puede
solicitar, según los casos:

1.- La legitima rigorosa o la legítima efectiva, o

2.- La cuarta de mejoras.

1.- La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o la efectiva, según los casos: Al respecto el
art. 1.217 inc. 1º C.C., establece: “En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que
tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso”.

El legitimario reclamará su legítima rigorosa cuando sus derechos han sido desconocidos a favor de otros
legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados a favor de terceros extraños que no
son legitimarios.

2.- La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: El art. 1.220 C.C., establece: “Si el que
tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a
favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el
testamento, y se les adjudique dicha parte”.

La acción de reforma del cónyuge sobreviviente: Hoy día la situación del cónyuge sobreviviente frente a
la acción de reforma del testamento es igual a la de cualquier otro legitimario, tanto para reclamar la
legítima rigorosa como la efectiva, y la cuarta de mejoras en su caso.

La preterición: El art. 1.218 C.C., contempla la situación de preterición, que consiste en haber sido pasado
en silencio un legitimario en el testamento. El artículo señala: “El haber sido pasado en silencio un
legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.

Séptima Unidad: Apertura de la Sucesión y Partición

La apertura de la sucesión

En la Quinta Unidad nos ocupamos de la apertura de la sucesión, cuando se produce, dónde se produce y
la ley por la cual se rige.

En resumen, podemos decir que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento del causante y en el
último domicilio que éste haya tenido.

En esta parte de la materia nos ocupares de una medida conservativa –la guarda y aposición de sellos– y a
otros puntos relacionados con la apertura de la sucesión.

La guarda y aposición de sellos: El art. 1.222 inc. 1º C.C., dispone: “Desde el momento de abrirse una
sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y
papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los
bienes y efectos hereditarios”.

En consecuencia, podemos decir que este derecho consiste en “que después de efectuada la apertura de la
sucesión y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles
de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan”.

Bienes que se guardan bajo sello: El art. 1.222 C.C., no dice que se guardan bajo sello y llave los muebles
y papeles de la sucesión; esta medida conservativa no se extiende entonces a los inmuebles, pues respecto
de ellos no existe peligro de destrucción o extravío y su identificación es siempre fácil.

Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones:

1.- Según el inc. 2º del art. 1.222 C.C., e inc. final del art. 873 C.P.C., no se guardan bajo llave y
sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formara lista de ellos.
2.- De conformidad al art. 874 C.P.C. “Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente,
eximir también el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En tal
caso mandará depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las hará
entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión”.

Tramitación de la solicitud de guarda y aposición de sellos: El art. 872 C.P.C. señala: “Si el albacea o
cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesión, el tribunal así lo
decretará, y procederá por sí mismo a practicar estas diligencias, o comisionará al efecto a su secretario
o algún notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho
años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.
Nombrará también una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las
llaves, o las hará depositar en el oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar practicarlas,
designará la persona que, dentro de su territorio, haya de encargarse de la custodia”.

Frente a la solicitud de guarda y aposición de sellos, no cabe oposición y la resolución que la concede es
apelable en el solo efecto devolutivo.

Cesación de la guarda y aposición de sellos: Esta medida conservativa termina cuando se realiza
inventario de los bienes, pues entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de éstos.

El art. 876 C.P.C., al respecto dispone: “La ruptura de los sellos deberá hacerse en todo caso
judicialmente, con citación de las personas que pueden tomar parte en la facción del inventario, citadas
en la forma que dispone el artículo 860; salvo que por la urgencia del caso el tribunal ordene prescindir
de este trámite debiendo en este caso proceder con citación del ministerio público”.

Publicidad de la apertura de la sucesión: El art. 1.285 C.C., establece: “Todo albacea será obligado a dar
noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere”.

Aceptación y repudiación de las asignaciones

Producida la apertura de la sucesión, viene la delación de las asignaciones, que es el actual llamamiento
hecho por la ley al asignatario para aceptar o repudiar la asignación.

Hecho el llamamiento legal a los asignatarios viene la tercera etapa de toda sucesión: aquella en que el
asignatario toma su determinación en orden a aceptar o repudiar la asignación de que ha sido objeto.

La aceptación de la herencia como un cuasicontrato: El art. 1.437 C.C., indica cuáles son las fuentes de las
obligaciones y dice que éstas nacen también “...de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos”.

De aquí se han basado algunos para pensar que la aceptación de la herencia o legado sea un cuasicontrato,
pero en realidad no es así. Lo que pasa es que la ley equipara sus efectos a los de éste, pues la aceptación
de la herencia o legado es un acto voluntario del heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la
responsabilidad que significa una herencia o legado. En realidad, la propia letra del precepto confirma esta
aseveración, pues, tras mencionar la aceptación de la herencia o legado, agrega: “y en todos los
cuasicontratos”. Si considerara a la aceptación de la herencia como cuasicontrato no hubiera tenido para
qué mencionarla expresamente o hubiera dicho “y todo los demás cuasicontratos”.

Diferencias entre heredero y legatario, en cuanto a la aceptación o repudiación de las asignaciones: El

legatario frente al legado de que es objeto puede tomar una de dos actitudes: o acepta o repudia. No tiene
una tercera posibilidad como el heredero, quien además de repudiar o aceptar pura y simplemente la
herencia puede aceptarla con beneficio de inventario, facultad de que carece el legatario, y en cuya virtud
el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo que recibe por ésta.

Lapso durante el cual puede el asignatario emitir su pronunciamiento: Es decir, desde cuando y hasta
cuando puede el asignatario ejercer su derecho de opción que le confiere el legislador.
Desde cuándo se puede aceptar: Al respecto el art. 1.226 inc. 1º C.C., establece: “No se puede aceptar
asignación alguna, sino después que se ha deferido”.

Relacionado esta disposición con el art. 956 C.C., tenemos que hay que hacer algunas distinciones para
determinar el momento en que ya puede aceptar el asignatario; por regla general, la asignación se defiere
al momento del fallecimiento del causante. Pero si ella está sujeta a una condición suspensiva, la delación
se produce una vez cumplida la condición, salvo que se trate de la condición de no hacer algo que dependa
de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la asignación se defiere al fallecimiento del causante,
siempre que aquél dé caución para el caso de contravenir la condición.

Desde cuándo se puede repudiar una asignación: El art. 1.226 inc. 2º C.C., dispone: “Pero después de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición”.

Hasta cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar la asignación: Al respecto es necesario distinguir
según si se ha requerido judicialmente al asignatario para que emita su pronunciamiento, o no existe dicho
requerimiento.

1.- Requerimiento judicial para que el asignatario se pronuncie sobre la asignación: El art. 1.232 inc. 1º
C.C., dispone: “Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada
en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes
al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes,
o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año”.

De modo que cualquier persona interesada en que el asignatario se pronuncie (acreedor), puede exigir a
éste un pronunciamiento en el plazo de 40 días.

Este plazo recibe el nombre de plazo para deliberar.

La ley para permitir al asignatario decidir con conocimiento de causa, le concede la facultad de
inspeccionar el objeto asignado y las cuentas y papeles de la sucesión.

La Corte Suprema ha declarado que el plazo para deliberar el fatal. Y siendo fatal, quiere decir que si el
asignatario deja pasar los 40 días sin decidirse a aceptar o repudiar la asignación, no puede ya
pronunciarse al respecto. La ley interpreta su silencio frente al requerimiento de que ha sido objeto y
dispone en el art. 1.233 C.C., lo siguiente: “El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entenderá que repudia”.

Situación del asignatario ausente: Al respecto el art. 1.232 inc. final C.C., dispone: “Si el asignatario
ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador
de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario”.

2.- Caso en que no hay requerimiento judicial: Si no hay requerimiento judicial, el asignatario puede
aceptar o repudiar libremente mientras conserva su derecho a la asignación. Al respecto, entonces, para
determinar hasta cuándo puede hacer uso de este derecho, hay que distinguir entre el heredero y el
legatario.

El heredero podrá aceptar o repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción
adquisitiva de cinco o diez años, según los casos, ya que en conformidad al art. 2.517 C.C., la acción
mediante la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo.

Respecto del legatario, es necesario distinguir según si éste es de especie o cuerpo cierto, o de género.
Como el legatario de especie se hace dueño por el solo fallecimiento del causante del cuerpo cierto legado,
no podrá aceptar su asignación cuando prescriba la acción reivindicatoria de que goza, o sea, aplicando el
citado art. 2.517 C.C., cuando un tercero adquiera el bien legado por prescripción adquisitiva.

En cambio, como el legatario de género sólo goza de una acción personal en contra de los herederos, su
derecho prescribirá con dicha acción, o sea, aplicando el art. 2.515, en el plazo de 5 años contados desde
que la obligación se hizo exigible. Expirado dicho plazo, no podrá ya aceptar la asignación.

Libertad del asignatario para aceptar o repudiar la asignación

El asignatario puede aceptar o repudiar la asignación en forma libre y espontánea. Así lo establece el inc.
1º del art. 1.225 C.C., al señalar: “Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”. Esta regla
general tiene dos excepciones, a saber:

a) La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión: El art. 1.231 inc. 1º y 2º C.C.,
disponen: “El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de
repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna
en los objetos substraídos.
El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como
legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el
duplo”. Este artículo está en intima relación con el art. 1.768 C.C., que establece: “Aquel de los cónyuges
o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.

El caso que nos preocupa consiste entonces en la sustracción de efectos de la sucesión; es lo que configura
la acción dolosa del asignatario. Sin embargo, el art. 1.231 C.C., no dice, como el art. 1.768, que la
sustracción debe ser dolosa; pero es evidente, de todos modos, que para aplicar esta sanción debe existir
dolo de parte del sustractor de las especies: la idea misma de sustraer supone la intención de aprovecharse
de algo con dolo de parte del que hace la sustracción, en este caso, del asignatario.

Pues bien, y como debe haber dolo de parte del heredero o legatario, nos encontramos ante un delito civil,
porque éste es todo acto doloso que produce daño, definición en la cual calza perfectamente la situación
contemplada en el art. 1.231 C.C. En consecuencia, tratándose de un delito civil, la responsabilidad de él
emanada prescribe en cuatro años, aplicando la regla de los delitos y cuasidelitos consignada en el art.
2.332 C.C.

¿Cuál es la sanción civil por la sustracción dolosa de efectos de la sucesión? Al respecto, es necesario
distinguir entre el heredero y el legatario.

El heredero tiene una doble sanción: a) Pierde la facultad de repudiar la asignación, y no obstante la
repudiación permanecerá como heredero, y b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto del legatario, es necesario formular un nuevo distingo, según si éste sustrajo el propio objeto que
le fue legado, o una cosa diversa.

Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el derecho que como legatario tenía en ese
objeto.

Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo.

b) Situación de los incapaces: El otro caso en que no existe libertad absoluta para aceptar o repudiar la
asignación se presenta cuando el legatario es incapaz; los incapaces están colocados a este respecto en una
situación especial, que contemplan los arts. 1.225 y 1.236 C.C.
En general, podemos decir que los incapaces tienen que aceptar o repudiar las asignaciones de que han
sido objeto por medio de sus representantes legales. El inc. 2º del art. 1.225 C.C., señala: “Exceptúanse
las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o
repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales”. Es decir, las personas
que no tuvieren la libre administración de sus bienes no pueden aceptar o repudiar sino por medio de sus
representantes legales; los relativamente incapaces pueden hacerlo con autorización de éstos. Por sí solos
no pueden hacerlo ni aún con beneficio de inventario.

De acuerdo a lo establecido en el art. 1.250 C.C., las asignaciones hechas a personas incapaces deben
aceptarse siempre con beneficio de inventario.

Situación de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal: Al respecto el inc. final del art. 1.225
C.C., señala: “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo
dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”. Es decir, el marido no puede aceptar o repudiar
una asignación deferida a una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, sino con autorización
de ella. Agrega la disposición que el consentimiento de la mujer se prestará en los mismos términos
señalados en los incisos finales del art. 1.749 C.C., esto es, ella debe ser especifica y otorgada por escrito
o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y directamente
de cualquier modo en el acto. Puede también prestarse por mandato especial que conste por escrito o
escritura pública, según el caso.

Puede finalmente ser suplida por el juez con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la
negare sin justo motivo, y también en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre que de la demora se siguiere perjuicio.

¿Puede la mujer aceptar o repudiar con la autorización del marido? Creemos que si.

Don Rene Abeliuk M., sostiene que la mujer puede aceptar o repudiar por sí sola las asignaciones que se
le han deferido por cuanto es plenamente capaz.

Características de la aceptación y repudiación:

1.- Es un derecho transmisible: El derecho de transmisión establecido en el art. 957 C.C., está fundado en
la facultad que en vida tuvo el asignatario de aceptar o repudiar la asignación que se transmite. Los
herederos del asignatario fallecido sin haberse pronunciado respecto de la asignación, adquieren el
conjunto del patrimonio de éste, y en este patrimonio va incluida la facultad de aceptar o repudiar la
asignación.

2.- La aceptación o repudiación debe ser pura y simple: La aceptación o repudiación es un acto netamente
patrimonial, y sabemos que la regla general es que esta clase de actos soportan toda clase de modalidades.
Por excepción, las legítimas y mejoras tienen limitaciones al respecto.

Otra excepción a este principio la constituyen precisamente la aceptación y repudiación de las

asignaciones, las cuales deben hacerse pura y simplemente, no pudiendo sujetarlas a modalidades de
ninguna especie. Es así como el art. 1.227 C.C., dispone: “No se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día”.

3.- El derecho de aceptar o repudiar la asignación es indivisible: Al respecto el art. 1.228 inc. 1º C.C.,
dispone: “No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto”.La ley exige que la
aceptación o repudiación sea total; no pueden ser ésta o aquélla, parciales.
Pero el inc. 2º del precepto agrega: “Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus
herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota”. La ley se pone en
el caso de que opere el derecho de representación, en el cual cada heredero del asignatario que falleció sin
alcanzar a pronunciarse sobre la asignación que le fue deferida, puede aceptar o repudiar la parte o cuota
que le cabe en la herencia.

Aceptación y repudiación de dos asignaciones diferentes: El art. 1.299 C.C., se pone en el caso de que se
defieran a un mismo asignatario dos o más asignaciones diferentes y dispone que en tal evento se puede
aceptar una y repudiar la otra.

El art. 1.229 C.C., dispone: “Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá repudiar
la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de
acrecimiento o de transmisión, o de substitución vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya
concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente”.

4.- La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita: El art. 1.230 C.C., dispone : “Si un asignatario
vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho
de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”.

5.- La aceptación y repudiación es irrevocable: La aceptación o repudiación es un acto jurídico unilateral y

como tal es irrevocable, pues queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o repudiante. El art. 1.234
inc. 1º C.C., establece: “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla”.

Excepciones:

a) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos legales: Podrá dejarse sin
efecto la aceptación o repudiación cuando tratándose de incapaces, se hubiere cometido algún vicio legal
en el pronunciamiento sobre la asignación. Vale decir, la aceptación o repudiación queda sin efecto sino se
cumplen con los requisitos establecidos en los arts. 1.225 y 1.236 C.C.

b) Vicios del consentimiento: También puede revocarse la aceptación o repudiación en presencia de un

vicio del consentimiento: fuerza y dolo.

Respecto de la fuerza debemos señalar que esta se rige por las reglas generales de los arts. 1.456 y 1.457
C.C. En igual situación está el dolo, con la excepción de que en la especie no se aplica el requisito de que
debe ser obra de una de las partes, por cuanto en los actos unilaterales como la repudiación o aceptación
no hay contraparte.

c) La aceptación puede rescindirse por lesión grave: La aceptación tiene una forma especial de quedar sin
efecto, contemplada en el art. 1.234 C.C., que señala: “La aceptación, una vez hecha con los requisitos
legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión
grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad”.

d) La revocación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores: Situación contemplada
en el art. 1.238 C.C., que establece: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se
rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”
(acción pauliana).
6.- La aceptación y repudiación operan con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante:
Así lo establece el art. 1.239 C.C., al señalar: “Los efectos de la aceptación o repudiación de una
herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”.

Reglas particulares relativas a la herencia

Estas reglas especiales se refieren a los siguientes puntos:

1.- La herencia yacente;

2.- La aceptación tácita de la herencia;
3.- La condenación judicial de un heredero como tal, y
4.- El beneficio de inventario.

1.- La herencia yacente: El art. 1.240 inc. 1º C.C., dispone: “Si dentro de quince días de abrirse la
sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada
en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se
procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente”.

De este precepto se deduce que la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15
días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento,
o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.

Requisitos que deben concurrir para declara yacente una herencia:

i. Que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya aceptado la herencia
o una cuota de ella.
ii. Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, ya sea porque en el testamento no
se ha nombrado tal albacea, o porque, nombrado, éste haya rechazado el encargo.

Declaración de yacencia de la herencia: La declaración de yacencia la hace el juez del último domicilio
del causante –quien es competente para conocer todas las cuestiones relativas a la sucesión– , a petición
del cónyuge sobreviviente, o de otra persona interesada en ello, o de oficio.

Declarada yacente la herencia, se publica esta declaración en un Diario de la comuna o capital de

provincia.

Posteriormente se procede a nombrar un curador a la herencia yacente.

Nombramiento de un curador a la herencia yacente: El art. 1.240 inc. 1º C.C., dispone: “Si dentro de
quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el
juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o
de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente”.

Por su parte el art. 481 C.C., señala: “Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa”.
Las curadurías, en cuanto a su origen, pueden ser testamentarias, legítimas y dativas. De acuerdo con el
inc. final del art. 481 C.C., la curaduría de la herencia será dativa; no puede ser legítima ni testamentaria.

Corresponde, en consecuencia, al juez designar a su arbitrio al curador de la herencia yacente, pero esta
norma tiene una limitación en el caso de que el difunto hubiere dejado herederos extranjeros. Dispone al
respecto el art. 482 C.C.: “Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere herederos
extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para proponer el curador o curadores que
hayan de custodiar y administrar los bienes”.

Para estos efectos el art. 886 C.P.C., dispone: “En el caso del artículo 482 del Código Civil, se hará saber
por oficio dirigido al efecto al cónsul respectivo la resolución que declara yacente la herencia, a fin de
que en el término de cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda
nombrarse curadores.
Si el cónsul propone curador, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 483 del Código citado.
En el caso contrario, el tribunal hará el nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio público”.

Por su parte el art. 483 C.C., dispone: “El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores
propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros
interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros, según la cuantía y
situación de los bienes que compongan la herencia”.

Pero si el cónsul no hace proposición alguna, el tribunal nombrará al curador de oficio o a propuesta del
ministerio público.

Facultades del curador de la herencia yacente: Las facultades del curador de la herencia yacente tienden
fundamentalmente a que éste cuide de los bienes que componen la sucesión. La curaduría de la herencia
yacente es una curaduría de bienes y no una curaduría general; no se extiende a las personas.

En consecuencia, las facultades del curador de la herencia yacente son meramente conservativas: cuida de
los efectos de la sucesión, puede cobrar los créditos de ésta y pagar las deudas de la herencia.
Precisamente, uno de los objetos de la curaduría de la herencia yacente es que los acreedores tengan
contra quién dirigir sus acciones. Por eso nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia
yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante, para preparar la vía ejecutiva y también puede
exigírsele confesión en juicio respecto de una deuda.

Facultades del curador de la herencia yacente para vender bienes hereditarios: El art. 484 C.C., dispone:
“Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en
curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan
todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o
si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado”.

Expiración de la curaduría de la herencia yacente: Al respecto el art. 491 inc. 2º C.C., dispone: “La
curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el caso del artículo 484, por
el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado”. Es decir, la curaduría de la herencia yacente
expira en tres casos:

i. Por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos.

ii. Por la venta de los bienes, en conformidad al art. 484 C.C.
iii. Por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.

Los herederos que van aceptando la herencia administran ésta con las mismas facultades del curador de la
herencia yacente: Los incs. 2º y 3º del art. 1.240 C.C., disponen: “Si hubiere dos o más herederos y
aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo
inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán
parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las
mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que
haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes”.

La herencia yacente y la herencia vacante: La herencia yacente es la que no ha sido aceptada por los
herederos y siempre que concurran los demás requisitos legales estudiados. La herencia vacante es aquella
que pertenece al Fisco como heredero abintestato en el último orden de sucesión.

Sin embargo, existe estrecha relación entre ambas, porque la declaración de herencia yacente es como la
antesala de la herencia vacante. Porque yacente la herencia, si no se presentan herederos, entre a funcionar
el último orden de sucesión intestada, y el Fisco pasará a ser heredero abintestato. Por eso decimos que de
ordinario la herencia yacente precede a la vacante.

Nuestros tribunales han resuelto que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el
Fisco la ha aceptado. Y ello porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó, y el
Fisco en nuestro Código es heredero.

Premio al denunciante de una herencia yacente: El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia
yacente se hace acreedor a una recompensa, la cual no podrá exceder del 20% de la cantidad que
constituye en definitiva la herencia. Esta situación se encuentra reglamentada en el D.F.L. Nº 336 del año
1953.

La prescripción adquisitiva se suspende a favor de la herencia yacente: El art. 2.509 inc. 2º Nº 3 C.C.,
dispone: “Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 3. La herencia
yacente”. De modo que la prescripción adquisitiva no corre contra la herencia yacente. Pero, como lo ha
declarado la jurisprudencia, la suspensión termina desde que un heredero acepta la herencia.

La herencia yacente no es persona jurídica: El art. 2.509 C.C., ha dado margen a algunos a pensar que la
herencia yacente sería una persona jurídica, pues dice que la prescripción se suspende a favor “de las
personas siguientes”, y como la herencia yacente no puede ser persona natural, deberá ser persona
jurídica. También se basan quienes así opinan en el inc. 2º del art. 2.500 C.C., en cuya virtud “La
posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero”.

Pero en realidad esta interpretación es generalmente rechazada, porque existe un precepto en el Código
cuya redacción despeja toda duda al respecto. Es el art. 2.346 C.C., que señala lo siguiente: “Se puede
afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”. Si la herencia yacente fuere persona jurídica,
estaría de más la advertencia final. Por ello concluimos que la herencia yacente no es persona jurídica.

2.- Aceptación tácita de la herencia: El art. 1.241 C.C., dispone: “La aceptación de una herencia puede
ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar, sino en su calidad de heredero”. Entonces, la aceptación es expresa cuando se toma el título de
heredero y tácita cuando se ejecuta un acto que supone, necesariamente, la intención de aceptar, esto es, se
realiza lo que el Código llama acto de heredero.

Cuando se toma el título de heredero y cuándo existe y no existe acto de tal:

i. Tomar el título de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de tramitación judicial: Al

respecto el art. 1.242 C.C., establece: “Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando
 lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de
tramitación judicial”. Aplicando esta última parte de la disposición nuestros tribunales han
declarado que es aceptación expresa de la herencia deducir una tercería o solicitar la posesión
efectiva.
ii. La enajenación de efectos hereditarios es acto de heredero: Según el art. 1.244 C.C.: “La
enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto
de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no
es su ánimo obligarse en calidad de tal”.
iii. Los actos conservativos no importan aceptación de la herencia: Por su parte el art. 1.243 C.C.,
establece: “Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria
urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación”.

3.- La condenación judicial de un heredero como tal: Esta es la tercera regla relativa a las herencias.

Según el inc. 1º del art. 1.246 C.C.: “El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha
sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás
acreedores, sin necesidad de juicio”.
Es ésta una marcada excepción al principio de relatividad de los fallos consagrada en el art. 3º C.C. La
declaración de heredero obtenida por un acreedor, se extiende a los demás acreedores hereditarios.

4.- El beneficio de inventario: Antes de entrar a la institución del beneficio de inventario es necesario
hablar sobre los efectos de la aceptación.

Para examinar los efectos que produce la aceptación de una herencia es necesario distinguir según si el
heredero antes de emitir su pronunciamiento ha efectuado un inventario solemne de los bienes o no.

Si no se ha confeccionado inventario, se aplica el art. 1.245 inc. 1º C.C., que señala: “El que hace acto de
heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a
prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que
hereda”. Es decir, el precepto no hace sino confirmar lo enunciado en los arts. 951 y 1.097 C.C., en el
sentido de que el heredero sucede no sólo en el activo del patrimonio, sino en la totalidad de éste.
Adquiere el activo y el pasivo, el conjunto de derechos y bienes, y también el conjunto de obligaciones del
causante.

Como bien lo dispone el art. 1.245 C.C., el heredero, por regla general, adquiere el pasivo de la herencia
con una responsabilidad ilimitada, que puede llegar incluso más allá de los bienes hereditarios.

La circunstancia de que las deudas excedan los bienes no limita la responsabilidad de los herederos, a
menos, que estemos en presencia de una aceptación de la herencia con beneficio de inventario.

El efecto del beneficio de inventario es, pues, limitar la responsabilidad del heredero por las deudas
hereditarias y cargas testamentarias al momento de lo que recibe a título de herencia.

El benéfico de inventario está contenido en el art. 1.247 C.C., que dice: “El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”. Consiste en no
hacer a los herederos que aceptan responder de las deudas de la herencia más allá de los bienes que han
heredado.

El inventario solemne: Para que opere el beneficio de inventario existe un requisito único: que el heredero
haya confeccionado un inventario solemne de los efectos hereditarios.
En nuestro Código, para acogerse a dicho beneficio, no es ni siquiera necesaria una declaración expresa
del heredero en orden a que acepta con beneficio de inventario. Por el solo hecho de confeccionar un
inventario solemne de los bienes, el heredero limita su responsabilidad a lo que recibe título de herencia, y
goza del beneficio de inventario.

Así lo pone de manifiesto el art. 1.245 C.C., ya estudiado. En su inc. 1º dispone el precepto que si se hace
acto de heredero sin previo inventario solemne se responde de todas las obligaciones transmisibles del
causante a prorrata de los respectivos derechos hereditarios, aun por sobre lo que se recibe a título de
herencia.

Normas que rigen el inventario solemne: El art. 1.253 C.C., dispone: “En la confección del inventario se
observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el
Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes”.

En síntesis, el inventario solemne en el beneficio de inventario se rige por las siguientes normas: a) Los
arts. 382 y siguientes del C.C, que reglamentan el inventario solemne para las tutelas y cúratelas; b) por
disposiciones complementadas por los preceptos especiales en el Código al hablar del beneficio de
inventario, arts. 1.254 a 1.256 C.C.; y c) por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, arts.
858 a 865.

Concepto de inventario solemne: El art. 858 C.P.C., dispone que “es inventario solemne el que se hace,
previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos” exigidos por la ley.

Complementando la definición, podemos decir que el inventario solemne es aquel que se efectúa previo
decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en el periódico y
citación de los interesados, y protocolizado en una notaría.

Requisitos del inventario solemne:

i. La presencia de un notario, quien, con autorización judicial, puede ser reemplazado por otro ministro de
fe, y de dos testigos mayores de edad que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe.

ii. El funcionario debe dejar constancia, en el inventario, de la identidad de la persona que hace la
manifestación de los bienes inventariados, si no la conoce.

iii. Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir al inventario.
A este respecto el art. 1.255 C.C., establece: “Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el
curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los
socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito.
Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en
que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera
otros legítimos representantes.
Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto”.

La citación se hará personalmente a los codueños de los bienes que residan en la comuna en que se
confecciona el inventario. A los demás se les notificará por medio de avisos publicados en un diario de la
comuna o de la provincia. Por los ausentes concurrirá su apoderado, y si no lo hay, el defensor de
ausentes. En el inventario deberá dejarse constancia de la citación efectuada.

iv. Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en que comienza y
concluye cada parte del inventario.
v. Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos jurará que
no hay otros bienes que manifestar y que deban figurar en el inventario.

vi. El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados que hayan asistido, el ministro
de fe y los testigos.

vii. Concluido el inventario se le protocoliza en el registro del notario que lo haya firmado, o en el que
designa el tribunal si ha intervenido otro ministro de fe.

El inventario solemne es instrumento público.

Bienes que comprende el inventario: Al respecto el art. 382 C.C., dispone: “El inventario hará relación
de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a
uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas
del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que
sea necesario destruir con algún fin moral”.

Por su parte el art. 384 C.C., agrega: “Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias
de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del
tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras”.

Finalmente, en conformidad al art. 1.254 C.C.: “Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una
cláusula del contrato ha estipulado que la sociedad continúe con sus herederos después de su muerte, no
por eso en el inventario que haya de hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin
perjuicio de que los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin que por
ello se les exija caución alguna”.

Agregaciones al inventario: El art. 383 C.C., dispone: “Si después de hecho el inventario se encontraren
bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren s bienes a la hacienda
inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior”.

Inexactitudes del inventario: Se ponen en esta situación los arts. 386 y 387 C.C., en conformidad a los
cuales no se corrige el inventario si se alega que, por error, se han relacionado en él cosas inexistentes, o
se ha exagerado el número, calidad, peso o medida de las existencias, o se les ha atribuido una materia o
calidad de que carecían, salvo si se prueba que no ha podido evitarse el error con debido cuidado, o sin
conocimientos o experimentos científicos.

Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en el inventario cosas que no fueron realmente entregadas,
tampoco se enmienda el inventario.

Tasación de los bienes: El art. 865º C.P.C., establece: “Cuando la ley ordene que al inventario se agregue
la tasación de los bienes, podrá el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también
peritos para que hagan la tasación, o reservar para más tarde esta operación.
Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces para
que practique la tasación”.

La ley no exige expresamente en el beneficio de inventario que se efectúe la tasación de los bienes
hereditarios, pero parece discurrir sobre dicha base. En efecto, según la propia definición del art. 1.247
C.C., el heredero es responsable sólo hasta el “valor” de los bienes heredados. Dicho valor deberá ser
determinado por tasación. El inc. 2º del art. 1.247 C.C., al referirse a los bienes que sobrevengan a la
herencia, ordena que ellos se agregarán al “inventario y tasación” de ella, con las mismas formalidades
que para hacerla se observaron.

Por ello se concluye que, para gozar del beneficio de inventario, debe hacerse junto con el inventario, la
tasación de los bienes hereditarios.

Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario: Siendo un beneficio, es facultativo aceptar o no
con beneficio de inventario. Sin embargo, hay casos excepcionales en que se está obligado a aceptar con
este beneficio. Ellos son:

i. El fisco y todas las corporaciones y establecimientos públicos.

ii. Las personas que aceptan en representación de aquéllas que no pueden hacerlo por si mismas.
Así lo establece el art. 1.250 inc. 2º C.C., al señalar: “Se aceptarán de la misma manera las
herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o
con la autorización de otras”.
iii. En el caso de ser varios los coherederos, y queriendo algunos aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.
iv. Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario.

Efectos del beneficio de inventario: El principal efecto del benéfico de inventario es limitar la
responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que reciba en su calidad de tal. Es éste precisamente el
objeto y lo que configura el beneficio de inventario.

En relación a los efectos del beneficio de inventario se discute si el benéfico produce o no separación de
patrimonios del heredero y del causante.

La discusión tiene importancia porque, si afirmamos que el beneficio de inventario produce la separación
de patrimonios, quiere decir que los acreedores hereditarios, si pretenden pagarse sus créditos, sólo podrán
perseguir éstos en los bienes que fueron del causante, pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los
bienes propios del heredero.

Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de inventario es solamente limitar la
responsabilidad del heredero, pero no producir semejante separación en los patrimonios, querrá decir,
entonces, que los acreedores hereditarios podrán hacer efectivos sus créditos no sólo en los bienes del
causante, sino también en los de los herederos que acepten con beneficio de inventario.

La gran mayoría de los autores estima que el beneficio de inventario no produce la separación de
patrimonios.

Fundamentos:

a) En el art. 1.247, al definir el beneficio de inventario, limita la responsabilidad del heredero al

monto de lo recibido a título de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma. En efecto,
la definición termina diciendo que el beneficio de inventario no hace responsable al heredero
“sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado”. Como se ve, limita la
responsabilidad del heredero en cuanto al monto de lo que deberá pagar; en el fondo, la limita con
el sino pesos ($), pero no dice que la circunscribe a los bienes recibidos.
b) En el inc. 2º del art. 1.260 C.C., al ponerse en el caso de pérdida de algún bien hereditario por
caso fortuito, hace responsables al heredero de los valores en que dichos bienes hubieren sido
tasados. También, entonces, el precepto da la idea de limitación de la responsabilidad del heredero
en cuanto al monto y no respecto de los bienes.
 c) Si los acreedores del causante sólo pueden perseguir los bienes hereditarios, resultaría que los
herederos no podrían disponer de ellos. Pero en realidad, los herederos, con o sin beneficio de
inventario, tienen sobre dichos bienes un derecho de dominio, y en consecuencia pueden
heredarlos por el valor que tenían dichos bienes al momento del fallecimiento del causante.

Límite de la responsabilidad del heredero: El beneficio de inventario presenta otro problema, a saber, cuál
es el límite de la responsabilidad del heredero, si el valor de los bienes al momento de recibirse la herencia
o el que adquieren al tiempo de ser demando el heredero por el acreedor.

El profesor Manuel Somarriva se inclina a pensar que debe considerarse el valor de los bienes al
momento en que se defiere la herencia. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes
beneficiaria al heredero beneficiario, y lo perjudicaría su disminución.

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario:

a) Por el hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesión que debe
entregar en especie: El art. 1.261 C.C., al respecto señala: “El heredero beneficiario podrá en
todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la
sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles”.
b) Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el pago de deudas de la herencia: El art.
1.262 C.C., dispone: “Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere
cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del
heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido
cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta
exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la
cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre
de toda responsabilidad ulterior”.

La acción de petición de herencia

La acción de petición de herencia es la que tiene el heredero contra el que se da por tal para que se le
reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o parte de ella y se le restituyan las cosas hereditarias de
que el demandado se halla en posesión.

Características de la acción de petición de herencia:

1.- La acción de petición de herencia es real: Esta acción es un caso típico de acción real, pues éstas, en
conformidad al art. 577 C.C., son las que nacen de los derechos reales. Y la acción de petición de herencia
emana de un derecho real, cual es, precisamente, el derecho real de herencia.

La acción de petición de herencia presenta los caracteres de toda acción real, ya que éstas no se dirigen en
contra de determinadas personas, sino en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho real.

2.- La acción de petición de herencia es divisible: La acción de petición de herencia es perfectamente

divisible en el sentido de que le corresponderá a cada heredero por separado. Si existe un solo heredero, él
exigirá toda la masa hereditaria por medio es esta acción. Pero si existen varios herederos cada uno de
ellos, por su cuota hereditaria, podrá deducir e invocar la acción de petición de herencia.

3.- La acción de petición de herencia persigue una universalidad jurídica y, en consecuencia, es una acción
mueble: La acción de petición de herencia es una acción de carácter universal, porque su objeto es
recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia.
En consecuencia, debemos catalogar la acción de petición de herencia como una acción muebles, porque
el derecho de herencia en sí mismo no puede ser considerado como un inmueble, aun cuando en la masa
de bienes existan bienes raíces.

4.- La acción de petición de herencia es patrimonial: La acción de petición de herencia es típicamente

patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniaria: la masa hereditaria. Esto trae consigo las
siguientes consecuencias:

a) La acción de petición de herencia es renunciable;

b) La acción de petición de herencia es transmisible;
c) La acción de petición de herencia es transferible.

5.- La acción de petición de herencia es prescriptible: Como todas las acciones patrimoniales, la de
petición de herencia es perfectamente prescriptible. En este caso la prescripción está establecida en el art.
1.269 C.C., que señala: “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco
años”. De modo que la acción de petición de herencia tiene dos plazos de prescripción.

Prescripción de 5 años: La acción de petición de herencia prescribe en cinco años respecto del heredero a
quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia (prescripción adquisitiva)

Prescripción de 10 años: En el caso del que al falso heredero no se le haya concedido la posesión efectiva
de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 10 años. Sobre esta prescripción
se ha planteado el problema de determinar se acaso se trata de una prescripción extintiva, o bien de una
prescripción adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 años para la extinción de la
acción de petición de herencia, o si será necesario además que un tercero haya adquirido esta herencia por
prescripción adquisitiva de 10 años. Al respecto se ha concluido que en la especie se trata de una
prescripción adquisitiva.

Quiénes pueden ejercitar la acción de petición de herencia: De conformidad al art. 1.264 C.C., la acción de
petición de herencia compete al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresión quedan
comprendidas las siguientes personas:

1.- Los herederos: En principio, la acción de petición de herencia es una acción propia de los asignatarios
a título universal. Al respecto es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer
esta acción tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o
testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representación o transmisión,
acrecimiento o sustitución, los herederos voluntarios o forzosos, etcétera.

No puede ejercer la acción de petición de herencia el heredero condicional, cuyos derechos están sujetos a
condición suspensiva.

2.- Los donatarios de una donación revocable a título universal: También procede en las donaciones
revocables de esta clase la acción de petición de herencia, porque, en conformidad al art. 1.142 C.C.: “La
donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de
heredero...”. Si el donatario de una donación a título universal se entiende que ha sido instituido heredero,
es lógico que también le corresponda la acción propia de los herederos, la de petición de herencia.

3.- A los cesionarios de un derecho de herencia.

Contra quién debe dirigirse la acción de petición de herencia: El art. 1.264 C.C., señala: “El que probare
su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acción para que se
le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y
aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”. O sea, la acción de petición de
herencia se entabla en contra del que está ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es
decir, diciéndose heredero de ella.

Se presenta el problema de si se puede entablar la acción de petición de herencia en contra del cesionario
de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso heredero
haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia está siendo
ocupada por el cesionario de aquél.

La letra del art. 1.264 C.C., parece rechazar la idea de que proceda en este caso la acción de petición de
herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estén ocupando la herencia en calidad de
herederos, y el cesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario.

Sin embargo, a pesar de la redacción del precepto, el profesor Somarriva estima que procede la acción de
petición de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto
que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesión de
derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurídicamente al heredero cedente en todos sus
derechos y obligaciones: pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesión de derechos hereditarios existe una
especie de subrogación personal.

Objeto de la acción de petición de herencia: El objeto de la acción de petición de herencia es reclamar la

universalidad de los bienes pertenecientes al causante. Así lo establece el art. 1.264 C.C., al señalar:
“...para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.

El precepto señala que el heredero tiene la acción para que se le “adjudique” la herencia. La palabra
adjudicación no está utilizada aquí en su verdadero sentido técnico-jurídico, de radicación del dominio en
el comunero. No es, pues, esta expresión sino una manera de decir del legislador que el objeto de la acción
de petición de herencia es la universalidad de ésta.

Y puesto que se persigue el haz hereditario en sí, el precepto agrega que se puede pedir la restitución de
todas las cosas comprendidas en la herencia, sean corporales o incorporales, e incluso las que estaban en
poder del causante a título de mera tenencia. Todo ello no es sino una consecuencia de que mediante la
acción en estudio lo que se reclama es la universalidad de la herencia.

Efectos de la acción de petición de herencia: Ganada la acción de petición de herencia, el primer efecto
que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la acción, o sea, el falso heredero vencido debe
restituir al verdadero heredero el haz hereditario.

Es del caso señalar, que en la especie, la ley no señaló, como lo hizo en la acción reivindicatoria, el plazo
en el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia.

Mientras el falso heredero que debe restituir, tuvo en su poder el haz hereditario, pueden haber ocurrido,
respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones, a saber: a) Los bienes hereditarios
pueden haber producido frutos; b) El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras; c) Las cosas
comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros; y d) El falso heredero puede haber
enajenado algún bien hereditario.
Respecto de los frutos y mejoras se aplican las reglas de las prestaciones mutuas: El art. 1.266 C.C.,
dispone: “A la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las
mismas reglas que en la acción reivindicatoria”.

Restitución de frutos: Para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de petición de herencia está
obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de
buena o mala fe. En conformidad al art. 907 C.C., el poseedor de buena fe pasa a estar de mala fe desde el
momento en que contesta la demanda, lo cual se justifica plenamente, porque al estudiar la demanda del
heredero peticionario, ha podido aquilatar su peso y fundamento, y ya no podrá estar seguro de su
derecho.

Pues bien, el poseedor de mala fe vencido es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos, sino los que el verdadero heredero hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. En caso de no existir frutos, el falso heredero deberá
restituir el valor que tenían los frutos o que hubieren tenido al tiempo de la percepción, y se consideran
como no existentes para estos efectos los que se hayan deteriorado en poder del falso heredero vencido.

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda. Verificado este trámite procesal, se le considera como poseedor de mala fe, y debe restituir los
frutos percibidos con posterioridad.

Finalmente, el art. 907 C.C., dispone: “En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos”.

Abono de las mejoras: El verdadero heredero va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor
vencido. Podemos decir, en términos generales, que las expensas o mejoras son todo gasto que se hace en
una cosa, con el fin de conservarla, aumentar su valor o con fines de ornamentación o recreo.

El Código, para determinar qué mejoras deben ser abonadas, hace dos clases de distinciones en las
prestaciones mutuas; primero, en atención a la clasificación de las mejoras, en necesarias, útiles y
voluptuarias; y conforme a la buena o mala fe del poseedor vencido.

Las mejoras necesarias son las que atienden a conservar la cosa de que se trata y a hacerla producir. Las
útiles son las que aumentan el valor venal de la cosa, y la mejoras voluptuarias, las que sólo consisten en
objetos lujo y recreo y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o sólo lo hacen en un valor
insignificante.

En cuanto a la buena o mala fe se refiere respecto de las expensas y mejoras al tiempo en que fueron
hechas, y el poseedor de buena fe pasa a serlo de mala fe desde el momento de la contestación de la
demanda.

Ahora bien, respecto de las mejoras necesarias no se hace distinción alguna entre el poseedor vencido de
buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaría enriqueciendo injustamente a costa
ajena, ya que él también hubiera debido efectuar dichas mejoras.

En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias el art. 908 C.C., distingue entre las
obras materiales e inmateriales de conservación.

Tratándose de obras materiales y permanentes, ellas serán abonadas en cuanto hubieren sido realmente
necesarias, y conforme al valor que tienen las obras al tiempo de la restitución.
Si se trata de obras inmateriales o, como dice el Código, cosas que por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, serán reembolsadas al falso heredero, en cuanto estas obras aprovechen al verdadero
heredero y hubieren sido ejecutadas con mediana inteligencia y economía.

Respecto de las mejoras útiles hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El
poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero el heredero puede elegir la
forma de pagarlas. Según el inc. 3º del art. 909 C.C., puede pagar lo que valgan las obras en que consistan
las mejoras al tiempo de la restitución, o bien, pagar el aumento de valor que hayan experimentado las
cosas en virtud de las mejoras.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los
materiales en que consistan dichas mejoras, siempre que sea posible sin detrimento de la cosa. El
verdadero heredero puede, en todo caso, impedir que el poseedor vencido se lleve los materiales,
pagándole el valor que tendrían ellos separados de la cosa.

Pero el poseedor vencido no se puede llevar los materiales si éstos no pueden ser separados sin detrimento
de la cosa.

Por último, en conformidad al art. 911 C.C., el verdadero heredero no está obligado nunca a abonar las
mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe.

Indemnización de los deterioros: Al respecto, no rigen ya las disposiciones de las prestaciones mutuas,
pues existe en la petición de herencia una norma especial en el art. 1.267 C.C. El artículo señala: “El que
de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las
cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será
de todo el importe de las enajenaciones y deterioros”.

Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero: Puede suceder que el heredero falso o
aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situación ¿qué ocurre con
dichas enajenaciones? ¿Serán nulas o válidas?

La respuesta la consigna el art. 1.268 C.C., que dice: “El heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le
deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto
por el artículo precedente se hallare obligado”.

Los albaceas o ejecutores testamentarios

El art. 1.270 C.C., señala: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.

Los albaceas son personas a quienes el testador encarga hacer cumplir sus disposiciones testamentarias. Es
lo mismo hablar de albaceas y de ejecutores testamentarios; ambos son términos sinónimos.

Naturaleza jurídica del albaceazgo: El albacea es una especia de mandatario. La propia definición está
evocando de inmediato la idea del mandato, pues habla de “encargo” hecho a una persona para ejecutar las
disposiciones testamentarias del causante.

Además, el art. 2.169 C.C., ubicado en el mandato señala que “No se extingue por la muerte del mandante
el mandato destinado a ejecutarse después de ella”. El albaceazgo es un caso típico de mandato destinado
a ejecutarse después de la muerte del mandante, y el precepto citado parece estarse poniendo precisamente
en el caso de los ejecutores testamentarios.

Sin embargo, el albaceazgo, en un mandato muy especial. En efecto, difiere fundamentalmente del
mandato ordinario:

1.- En que es solemne, puede debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es, por regla
general, consensual.
2.- En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado el encargo de
albacea, éste es irrevocable.
3.- El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere de plena capacidad.

Características principales del albaceazgo:

1.- Es intransmisible: El art. 1.279 C.C., señala: “El albaceazgo no es transmisible a los herederos del
albacea”. Esto es así por cuanto el albaceazgo es un encargo intuito personae; el testador designa a una
persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que bien puede no ser extensiva a los
herederos de esta persona.

2.- El encargo de albacea es indelegable: El art. 1.280 inc. 1º C.C., establece: “El albaceazgo es
indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo”.

Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razón señalada, o sea, que es un encargo intuito
personae. Por ello es que nada obsta a que el testador autorice al albacea a delegar el encargo, pues si así
lo hace es porque tiene confianza en la elección que hará el ejecutor testamentario de la persona en quien
delegará el encargo.

El carácter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a que el albacea designe
mandatarios en el desempeño de su gestión. Así lo señala el inc. final del art. 1.280 C.C., al señalar: “El
albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes; pero será responsable de
las operaciones de éstos”.

3.- El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley: Al respecto el art. 1.298 C.C., señala:
“El testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se
hallan unas y otras definidas en este título”. De modo que el albacea no tiene otros derechos y
obligaciones sino los que le confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

4.- El albaceazgo es remunerado: Al respecto el art. 1.302 C.C., dispone: “La remuneración del albacea
será la que le haya señalado el testador.
Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal
y lo más o menos laborioso del cargo”.

5.- El albaceazgo tiene una duración determinada: El albaceazgo es un encargo a día cierto y determinado;
está sujeto a un plazo, llegado el cual deberá expirar, o sea, es un encargo a plazo fijo. Analizaremos esta
materia el hablar de la expiración del albaceazgo.

Sin perjuicio de ello, digamos que corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeño del
cargo de albacea al propio testador. Frente al silencio de éste, la ley entra a fijar un plazo para desempeñar
el encargo, el cual es de un años, contado desde el día en que el albacea hay comenzado a ejercer el cargo.
Finalmente, el juez está autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.

6.- Pueden existir varios albaceas: El legislador acepta que existan arios albaceas y da las reglas conforme
a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
En primer lugar, el art. 1.282 C.C., establece: “El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la
administración, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la
sucesión”.

Por su parte el art. 1.283 C.C., señala: “Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos
ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el artículo 413.
El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se
entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria”.

7.- El albacea no está obligado a aceptar el cargo: El inc. 1º del art. 1.277 C.C., señala: “El albacea
nombrado puede rechazar libremente este cargo”.

Designación de plazo para que el albacea acepte el cargo: El art. 1.276 C.C., establece: “El juez, a
instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario
ampliar por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento”. Es decir, en principio, no
existe un plazo para que el albacea se pronuncie, aceptando o rechazando el encargo. Este plazo debe ser
fijado por el juez a pedido de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una sola vez.

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita: De conformidad a lo establecido en el art.
1.278 C.C., la aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita.

Aplicando por analogía lo que la ley dispone respecto de la aceptación tácita de la herencia, podemos
señalar que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la ejecución de cualquier acto que el albacea
no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales serían, por ejemplo, solicitar la guarda y
aposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etcétera.

Capacidad para ser albacea: Por regla general todas las personas pueden se albaceas. No lo dice
expresamente la ley, pero ella se ha limitado, simplemente, a establecer las incapacidades para ejercer el
cargo, debemos entender, en consecuencia, que todas las demás personas pueden ser designadas ejecutores
testamentarios.

Este principio tiene algunas limitaciones, a saber:

1.- Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas: Excepcionalmente los
bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes, ello en virtud del art. 48 Nº 5 del D.F.L.
Nº 252, Ley General de Bancos”.
2.- El art. 1.272 C.C., establece: “No puede ser albacea el menor de edad”.
3.- Incapacidades de las personas consignadas en los arts. 497 y 498 C.C.: El art. 1.272 inc. 2º
C.C., establece: “Ni las personas designadas en los artículos 497 y 498”. Estos artículos
establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y curadores.

En conformidad al art. 497 C.C., son incapaces de toda tutela o curaduría y, por ende, de ser albaceas:

“1. Los ciegos;

2. Los mudos;
3. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;
6. Los que carecen de domicilio en la República;
7. Los que no saben leer ni escribir;
8. Los de mala conducta notoria;
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus hijos y siempre que no hayan
sido privados del cuidado personal de ellos. La incapacidad subsistirá, aunque el estado de divorcio haya
terminado por disolución del matrimonio, o por reconciliación;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;
12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el
juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo”.

Por último el art. 498 C.C., establece: “Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría:
1. Derogado.
2. Derogado.
Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera
del territorio chileno”.

Situación especial de la mujer casada: Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda
fuere albacea han sido eliminadas por la Ley Nº 18.802 al derogar los arts. 1.273 y 1.274 C.C.

Facultades y obligaciones de los albaceas

Previo a estudiar las facultades de los albaceas es necesario clasificar los tipos de albaceazgos.

Primero que todo debemos señalar que los albaceas sólo pueden ser testamentarios; y se clasifican en
albaceas con o sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales.

1.- Albaceas generales y fiduciarios: Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente
tales o generales y albaceas fiduciarios.
2.- Albaceas con o sin tenencia de bienes: La clasificación fundamental de los albaceas es en
albaceas con o sin tenencia de bienes.

Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes: De acuerdo con lo establecido en el art. 1.298 C.C., los
ejecutores testamentarios no tienen más derechos y obligaciones que las determinadas expresamente en la
ley. Estas facultades no pueden ser ampliadas ni restringidas por el testador.

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

1.- El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión: El art. 1.284 C.C., dispone:
“Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello
el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a
este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión, salvo
que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que
no se haga inventario solemne”.
2.- Pago de las deudas hereditarias: El art. 1.286 C.C., dispone: “Sea que el testador haya
encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la
partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas” .
De modo que el albacea debe preocuparse de que en la partición se forme la hijuela de deudas, o
sea, que se indiquen los bienes con los cuales se van a pagar las deudas hereditarias.

Además, con el objeto de que los acreedores se enteren de la apertura de la sucesión, el art. 1.285 C.C.,
dispone que: “Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres
avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región,
si en aquélla no lo hubiere”.
Pago de los legados: El albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias, sino que
también del de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a determinado heredero o legatario.

Con este objeto, el albacea exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea
menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere
dejado la tenencia del dinero o las especies.

El art. 1.291 C.C., reglamenta el pago de ciertos legados especiales, al señalar: “Si hubiere legados para
objetos de beneficencia pública, dará conocimiento de ellos, con inserción de las respectivas cláusulas
testamentarias, al ministerio público; a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos o
legatarios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso.
El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o delegará esta gestión al defensor de obras
pías.
De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufragios, aniversarios, capellanías, casas
de ejercicios espirituales, fiestas eclesiásticas, y otros semejantes, dará cuenta al ministerio público, y al
ordinario eclesiástico, que podrá implorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales
necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan.
El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico en su caso, podrán también
proceder espontáneamente a la diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o legatarios omisos.
El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pública en que se
interesen los respectivos vecindarios”.

Enajenación por el albacea de bienes de la sucesión: Reglamenta esta materia los arts. 1.293 y 1.294 C.C.

El art. 1.293 C.C., dispone: “Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los
muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas
o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que
necesite al efecto”. O sea, que en principio, los albaceas no están facultados para enajenar bienes de la
sucesión, a menos que ello sea indispensable para el pago de las deudas y legados, y los herederos no los
provean de los fondos necesarios para ello.

Por su parte el art. 1.294 C.C., dispone: “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los
albaceas”. Es decir, la venta que el albacea efectué de bienes pertenecientes a la sucesión deberá hacerse
en pública subasta.

3.- Facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes: Estas facultades están contempladas en el art.
1.295 C.C., que señala: “El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la
validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias
que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente”.

Las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes son bastante reducidas, pues sólo puede
comparecer en juicio por motivos muy calificados; ellos son: a) Cuando se trata de defender la validez del
testamento; y b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo disposiciones testamentarias que le incumban

Atribuciones del albacea con tenencia de bienes: El art. 1.296 inc. 1º C.C., señala: “El testador podrá dar
a el albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos”.

Los albaceas con tenencia de bienes tienen un doble tipo de derechos y obligaciones:
a) Los del curador de herencia yacente: Los incs. 2º y final del art. 1.296 C.C., señalan: “El albacea
tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente, pero no
será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297.
Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”. Respecto de
los derechos y obligaciones del curador de la herencia yacente podemos señalar que son: a) cuidar los
bienes hereditarios; b) cobrar sus créditos y pagar las deudas; c) en ciertos casos puede vender las cosas de
la herencia. Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no está obligado
a rendir caución, salvo el caso en los herederos o legatarios lo exijan.

b) Los del albacea sin tenencia de bienes: Ya estudiadas precedentemente.

Facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes: Tiene las facultades del curador de la herencia
yacente.

Obligaciones y responsabilidad del albacea: La primera obligación del albacea el llevar a cabo el encargo
que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto el art. 1.278 inc. 1º
C.C., señala: “Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos
en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo”.

Responsabilidad del albacea: El art. 1.299 C.C., señala: “El albacea es responsable hasta de la culpa leve
en el desempeño de su cargo”. El artículo citado no hace sino confirmar, una vez más, que la regla general
en nuestra legislación es que quien administra bienes ajenos responde de la culpa leve. Igual cosa ocurre
entonces con los albaceas.

En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria, tal como lo
establece el art. 1.281 C.C.

Rendición de cuenta por el albacea: El art. 1.309 C.C., dispone: “El albacea, luego que cese en el
ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación”.

El albacea puede rendir cuenta de dos maneras. En primer lugar, puede hacerlo por propia iniciativa y, en
seguida, puede ser obligado judicialmente a rendirla.

Cuando el albacea rinde cuenta por propia iniciativa, puede hacerlo a su arbitrio ante cualquier de estos
dos tribunales: ante la justicia ordinaria, o si existe un juicio de partición, ante el partidor. La rendición de
la cuenta la hará a los herederos, y si la herencia es yacente, al curador de ésta.

El albacea puede ser obligado judicialmente a rendir cuenta por los herederos, y aun por los legatarios.

Saldo a favor o en contra del albacea: El art. 1.310 C.C., establece: “El albacea, examinadas las cuentas
por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo que en su
contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos”. De modo
que, como consecuencia de la administración del albacea, puede resultar un saldo tanto a su favor como en
su contra. Si es a favor del albacea, podrá cobrarlo a los herederos; si en contra suya, a la inversa, deberá
pagarlo a éstos.

Este saldo se paga o cobra de acuerdo con las reglas que el Código da para los guardadores, o sea, según el
art. 424 C.C., que señala: “El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su
contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez
los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida”.

Extinción del albaceazgo

El albaceazgo termina por las siguientes maneras:

1.- Por la llegada de un plazo: Dijimos en su oportunidad que el albaceazgo en un encargo a día cierto y
determinado. El art. 1.303 C.C., dispone: “El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se
haya prefijado por el testador”.

Si el testador no ha fijado plazo se aplica lo dispuesto en el art. 1.304 C.C., que dice: “Si el testador no
hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el
albacea haya comenzado a ejercer su cargo”.

Por su parte el art. 1.305 C.C., dispone: “El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la
ley, si ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él”.

2.- Por cumplimiento del encargo: Al respecto el art. 1.307 C.C., señala: “Los herederos podrán pedir la
terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el
plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño”.

3.- Remoción del albacea por culpa grave o dolo: El art. 1.300 C.C., establece: “Será removido por culpa
grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará
indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los
interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución”.

El artículo en comento contiene una derogación al principio general en nuestra legislación de que en
materia civil la culpa grave equivale al dolo; por regla general, los efectos civiles de la culpa grave y el
dolo son los mismos. En el caso del art. 1.300 C.C., la situación es diferente. Si el albacea incurrió en
culpa grave, es removido de su cargo, pero existiendo dolo, además de este efecto principal, queda sujeto a
otras sanciones indicadas en el propio artículo, y que son:

a.- Se hace indigno de suceder al causante;

b.- Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados, y
c.- Debe restituir todo lo que haya recibido a título de remuneración.

4.- Incapacidad sobreviniente del albacea: Al respecto el art. 1.275 C.C., señala: “La incapacidad
sobreviniente pone fin a el albaceazgo”.

5.- Muerte del albacea: El art. 1.279 C.C., dispone: “El albaceazgo no es transmisible a los herederos del
albacea”.

6.- Renuncia del albacea: El art. 1.278 C.C., dispone: “Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está
obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada de la asignación que
se le haya hecho en recompensa del servicio”.

7.- No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez: El art. 1.276 C.C., señala: “El juez, a instancia
de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca
el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una
sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento”.

El albacea fiduciario: El art. 1.311 C.C., establece: “El testador puede hacer encargos secretos y
confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más
objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario”.

En base a este precepto, podemos definir al albacea fiduciario como aquella persona a quien el testador le
encarga cumplir algunas disposiciones secretas suyas.

Requisitos del albaceazgo fiduciario: Al respecto el art. 1.312 C.C., dispone: “Los encargos que el
testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se
sujetarán a las reglas siguientes:
1. Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
2. El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero
no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del art. 965.
3. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para
el cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición”.

Cantidad máxima que puede destinarse a encargos secretos: Al respecto el art. 1.313 C.C., dispone: “No
se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testador
haya podido disponer a su arbitrio”.

Obligaciones del albacea fiduciario:

1.- Caución juratoria: El art. 1.314 C.C., establece: “El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el
encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o
invertirla en un objeto ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al
encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho
el encargo”.

2.- Rendir fianza: En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea, o del curador de la herencia
yacente, y con algún justo motivo, el albacea fiduciario puede ser obligado a rendir fianza, la cual
ascenderá a la cuarta parte de los bienes que por razón del encargo reciba. Situación contemplada en el art.
1.315 C.C., que señala: “El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o
de un heredero o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o
afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a
la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario
la parte que reste, o se cancelará la caución”.

La partición de bienes

Primero que todo debemos examinar, como se pone en marcha la partición, es decir, la acción de partición
y a quien corresponde efectuarla.

La partición de bienes es provocada por el ejercicio de la acción de partición por quien tenga derecho a
hacerlo. La denominación de acción de partición parece estar indicando la exigencia de un juicio para
poder verificar la liquidación y distribución de los bienes comunes. Ello no es exacto, por cuanto la
partición puede hacerse sin intervención de la justicia, ya por el propio causante o por los coasignatarios
de común acuerdo. Más propio es hablar, pues, del derecho a pedir la partición.
La acción está contemplada en el inc. 1º del art. 1.317 C.C., que dice: “Ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto
asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”.

Podemos definir entonces la acción de partición como la que compete a los coasignatarios para solicitar
que se ponga término al estado de indivisión. O sea, el ejercicio de la acción de partición es la forma de
poner en marcha ésta.

Características de la acción de partición:

1.- Es una acción personal: En consecuencia, deberá entablarse en contra de todos y cada uno de
los restantes comuneros. Si la partición se efectúa con exclusión de alguno de los coasignatarios,
ella no afectará al excluido; le será inoponible.
2.- Es imprescriptible e irrenunciable: La acción de partición es típicamente patrimonial, pues
persigue un beneficio económico. El art. 1.317 C.C., dice que la partición “podrá siempre
pedirse”. Si puede pedirse siempre es porque no corre prescripción alguna en contra de ella. Por
estar comprometido el interés público, la acción particional no puede renunciarse.
3.- El ejercicio de la acción de partición es un derecho absoluto: Así lo pone e manifiesto el art.
1.317 C.C., al decir que la partición podrá siempre pedirse.
4.- La acción de partición no viene, como ocurre generalmente con las acciones judiciales, a
declarar una situación ya existente, pero controvertida, sino que produce una verdadera
transformación de la situación jurídica anterior: El derecho de los coasignatarios sobre los bienes
indivisos se radica en cosas determinadas.

Hechos que impiden el ejercicio de la acción de partición: No obstante la libertad que otorga el legislador
a los indivisonarios para solicitar la partición, existen ciertos derechos que se oponen al ejercicio de la
acción de partición. Estos son:

1.- El pacto de indivisión: El inc. 1º del art. 1.317 C.C., señala: “Ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado
podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”. El inc. 2º agrega:
“No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse
el pacto”.

¿Cuál es la sanción en caso de que el pacto de indivisión se estipule por un plazo mayor al fijado por la
ley? La sanción consiste en que el pacto obliga sólo durante los primeros cinco años, y es inoponible en el
exceso.

2.- La indivisión forzada: El inc. final del art. 1.317 C.C., señala: “Las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”.

Quiénes pueden ejercitar la acción de partición: Pueden solicitar la partición de los bienes comunes las
siguientes personas:

1.- Los comuneros o indivisarios, esto es, en el caso que nos preocupa: los herederos, de cualquier
categoría que ellos sean. Pueden pedir la partición tanto los herederos universales como los de
cuota o del remanente, los testamentarios o abintestato, los voluntarios o forzosos, etcétera.
2.- Los herederos de los coasignatarios: Así lo dispone el art. 1.321 C.C., que dice: “Si falleciere
uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los
herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común”.
 3.- El cesionario de los derechos de algún coasignatario: El art. 1.320 C.C., dispone: “Si un
coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o
cedente para pedir la partición e intervenir en ella”.

Situación del asignatario sujeto a condición suspensiva: Al respecto el art. 1.319 inc. 1º C.C., establece:
“Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la
partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando
competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda”.

Situación del fideicomisario: Al respecto el inc. 2º del art. 1.319 C.C., señala: “Si el objeto asignado fuere
un fideicomiso, se observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria. La acción de partición
sólo corresponde al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el derecho de éste está sujeto a
condición”.

Formas de hacer la partición

La partición puede hacerse de tres formas, a saber:

1.- Puede hacerla el propio testador;

2.- Pueden hacerla los coasignatarios de común acuerdo, y
3.- Puede efectuarse mediante la designación de un juez árbitro, que toma en nombre de partidor.

1.- Partición hecha por el propio causante: El art. 1.318º inc. 1º C.C., dispone: “Si el difunto ha hecho la
partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno”.

De modo que el testador puede hacer la partición en dos ocasiones:

Por acto entre vivos: El legislador no sujetó, en este caso, la partición a solemnidad alguna. Hay quienes
piensan que ella deberá hacerse por escritura pública, pues si el legislador, en el art. 1.324 C.C., exige este
requisito para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, con mayor razón se requerirá dicho
instrumento para hacer la partición. Pero como las solemnidades son de derecho estricto, es preciso
concluir que no se requiere escritura pública ni solemnidad alguna.

Por testamento: En tal caso la partición deberá cumplir las solemnidades propias de este acto jurídico. El
art. 1.318 inc. 1º C.C., señala que “se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”. Esta
frase quiere significar que el testador, al efectuar la partición, no puede menoscabar las asignaciones
forzosas y en especial las legítimas.

La Ley Nº 19.585, especificó un caso en que se considerará esta partición como contraria a derecho.
Agregó la Ley un inc. 2º al artículo en comento, que dice: “En especial, la partición se considerará
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al
cónyuge sobreviviente”. Esto se refiere a la norma que introdujo la misma ley en el art. 1.337 como regla
10ª para los efectos de otorgar al cónyuge sobreviviente un derecho preferente a adjudicación del
inmueble en que reside.

Por último debemos agregar, en conformidad al art. 1.342 C.C., que la partición requiere de aprobación
judicial cuando tienen interés en ella personas ausentes o sujetas a tutela o curaduría.

2.- Partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios: La segunda forma de realizar la partición es
mediante el acuerdo unánime de todos los indivisarios.
Bajo la sola vigencia del Código Civil, y en conformidad al art. 1.325 la partición de común acuerdo sólo
podía hacerse cuando todos los comuneros eran absolutamente capaces. Esta situación se modifico en
virtud de la Ley Nº 10.271, que permitió la partición de común acuerdo aun cuando haya incapaces,
siempre que concurran los requisitos que en la ley se establecen.

En consecuencia, el actual art. 1.325 C.C., establece que los indivisarios podrán efectuar la partición de
común acuerdo, no obstante que existan entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes
requisitos:

i. Que no haya cuestiones previas que resolver;

ii. Que los interesados estén de común acuerdo respecto a la forma de efectuarla;
iii. Que la tasación de los bienes se haga en la misma forma que si procediere ante un partidor, y
iv. Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sería necesaria dicha
aprobación si se procediera ante un partidor.

i. Que no haya cuestiones previas que resolver: El inc. 1º del art. 1.325 C.C., dispone: “Los coasignatarios
podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que
no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver...”.

Principalmente, no deben existir controversias respecto a quiénes son los interesados, a los derechos de
cada cual y sobre cuáles son los bienes comunes que se van a repartir.

ii. Las partes deben estar de común acuerdo sobre la forma de realizar la partición: El mismo inc. 1º del
art. 1.325 C.C., exige que todos los indivisarios estén de común acuerdo sobre la forma de realizar la
partición.

iii. Tasación de los bienes: El art. 1.325 inc. 2º C.C., establece: “Serán, sin embargo, necesarias en este
caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor”.

iv. Aprobación judicial de la partición: El art. 1.342 C.C., señala: “Siempre que en la partición de la masa
de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial”.

Por último debemos señalar, que en este caso, la partición debe hacerse por escritura pública.

3.- Partición hecha ante un partidor: La tercera forma de realizar la partición es ante un juez árbitro de
derecho que recibe el nombre de partidor; en tal caso nos encontramos ante un juicio particional.

El art. 227 Nº 2 C.O.T., señala: “Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 2. La partición de
bienes”.

Designación del partidor: De conformidad al art. 1.323 inc. 1º C.C.: “Sólo pueden ser partidores los
abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes”.

Quiere decir entonces, que los requisitos para ser partidos son únicamente dos: a) Ser abogado habilitado
para ejercer profesionalmente; y b) Tener la libre administración de bienes. O sea, no pueden ser partidos
ni los relativa ni absolutamente incapaces. Si el partidor no cumple con cualquiera de estos requisitos, su
nombramiento adolecerá de nulidad absoluta.
Al partidor se le aplican las causales de implicancia y recusación. Así lo establece el inc. 2º del art. 1.323
C.C., que dice: “Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código
Orgánico de Tribunales establece para los jueces”.

Quiénes pueden nombrar partidor: El partidor puede ser nombrado por:

1.- El causante;
2.- Los coasignatarios de común acuerdo, y
3.- La justicia ordinaria.

1.- Nombramiento del partidor por el causante: El art. 1.324 C.C., establece: “Valdrá el nombramiento de
partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la
persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse
el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se
tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento
Civil”. De conformidad con este artículo el causante puede hacer el nombramiento del partidor en dos
oportunidades:

i. Por acto entre vivos: En este caso el artículo dispone que se haga por instrumento público.
ii. Por testamento: Como la ley no distingue, el nombramiento de partidor podrá hacerse en
cualquier clase de testamento.

2.- Nombramiento de partidor por los coasignatarios: Cuando son los coasignatarios quienes designan al
partidor, el nombramiento puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre y cuando ésta sea abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión y tenga la libre disposición de sus bienes. Así lo establece el
art. 1.325º inc. 3º C.C., que dice: “Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus
bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en
alguna de las personas a que se refiere el art. anterior, con tal que dicha persona reúna los demás
requisitos legales”.

3.- Nombramiento del partidor por la justicia: La justicia ordinaria entrará a nombrar partidor cuando no
lo haya hecho el causante, ni los coasignatarios se hayan puesto de acuerdo respecto de la persona del
partidor. El inc. final del art. 1.325 C.C., señala: “Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición
de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a
las reglas del Código de Procedimiento Civil”.

Citación a comparendo para designar partidor: El art. 1.324 C.C., dice que el juez hará la designación del
partidor de acuerdo con las reglas del Código de Procedimiento Civil. El art. 646 inc. 1º C.P.C., señala:
“Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que
corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a
ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos”.

El hecho de pedir al juez que se cite a comparendo, a fin de nombrar el partidor, significa lisa y
llanamente el ejercicio de la acción de partición; es ésta, entonces, la forma práctica de hacer valer esta
acción.

El juez citará a comparendo; esta resolución, por se la primera del juicio, deberá notificarse a las partes
personalmente, o en la forma indicada en el art. 44 C.P.C. Se ha discutido la sanción por la falta de
citación de algún interesado; lo más jurídico es concluir que el nombramiento del partidor hecho en dicho
comparendo sería inoponible al interesado que no fue citado, como lo ha resuelto la Corte Suprema en
algunos fallos.
El comparendo de nombramiento: El art. 646 C.P.C., señala que al nombramiento de partidor se aplican
las normas de la designación de peritos. En consecuencia, el art. 414 C.P.C., dispone: “Para proceder al
nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes a una audiencia, que tendrá lugar con sólo las
que asistan y en la cual se fijará primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal,
el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o
puntos materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el nombramiento el
tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido
propuestas por cada parte.
La apelación que se deduzca en los casos del inciso primero de este artículo no impedirá que se proceda
a la designación de los peritos de conformidad al inciso segundo. Sólo después de hecha esta
designación, se llevará adelante el recurso”.

Por su parte el art. 415 C.P.C., señala: “Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no
concurren todas a la audiencia de que trata el artículo anterior; y en tal caso habrá lugar a lo dispuesto
en el segundo inciso del mismo artículo”.

Aprobación judicial del nombramiento de partidor cuando él no ha sido hecho por la justicia ordinaria: El
inc. 1º del art. 1.326 C.C., dispone: “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste”.
De modo que si en nombramiento de partidor ha sido hecho por el causante por acto entre vivos o por
testamento o por los interesados de común acuerdo, requiere aprobación judicial si entre los indivisonarios
hay incapaces.

La sanción a la omisión de este requisito es la nulidad relativa.

Situación especial de la mujer casada: También la mujer casada bajo el régimen de la sociedad conyugal
hace en este caso excepción a los demás incapaces, pues en conformidad al inc. 2º del art. 1.326 C.C., el
marido, para el nombramiento de partidor, deberá obtener el consentimiento de su mujer o el de la justicia
en subsidio. Dice el inc. 2º del art. 1.326 C.C.: “Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos
bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio”.

Si se omite el consentimiento e la mujer para los actos que la ley la exige, la sanción es la nulidad relativa.

Aceptación y juramento del partidor: Nombrado el partidor, queda en libertad de aceptar o no el cargo que
se le confiere. Así lo establece el art. 1.327 C.C., que señala: “El partidor no es obligado a aceptar este
encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo
prevenido respecto del albacea en igual caso”. Esto significa que si el partidor nombrado en el testamento
es a la vez asignatario del causante, se hace indigno de suceder a éste si no acepta el encargo.

La aceptación del partidor difiere fundamentalmente de la del albacea; éste puede aceptar expresa o
tácitamente. En cambio, en conformidad al art. 1.328 C.C.: “El partidor que acepta el encargo, deberá
declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible”.

Competencia del partidor

Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo: Al respecto el art. 1.332 C.C., establece: “La ley
señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la aceptación de su
cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del
testador”.

Suspensión del plazo: El plazo que tiene el partidor para dictar sentencia está establecido en el Código
Civil y, en consecuencia, no se suspende por la interposición de días feriados en conformidad al art. 50
C.C.

En cambio, en conformidad al art. 647 C.P.C.: “El término que la ley, el testador o las partes concedan al
partidor para el desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la
jurisdicción del partidor”. O sea, suspendida la jurisdicción del partidor por cualquier causa, se suspende
también el plazo que tiene éste para fallar, o sea, se descuenta este lapso del plazo legal o fijado por las
partes.

Entre estas causas, el precepto menciona la interposición de un recurso. Otra sería el hecho de haberse
elevado el expediente de la partición a la justicia ordinaria para que ésta falle otro pleito, etcétera.

Fallo dictado por el partidor una vez vencido el plazo: Vencido el término, sin que el partidor haya llevado
a cabo su cometido no podrá éste dictar sentencia. De hacerlo así, se ha fallado por nuestros tribunales que
la sentencia del partidor adolecería de nulidad procesal, y que, en consecuencia, el fallo sería atacable por
la vía de la casación en la forma, por incompetencia del tribunal.

Asuntos que son de la competencia del partidor: En términos generales, podemos decir que corresponde al
partidor conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la realización de la partición y que la
ley no entrega expresamente a la justicia ordinaria.

El profesor Somarriva consagra en las siguientes reglas los asuntos de que conoce el partidor, aquellos que
escapan a su jurisdicción y, finalmente, aquellos en que las partes tienen la alternativa de hacer valer sus
derechos ante el partidor o ante la justicia ordinaria. Estas reglas son:

1.- La competencia del partidor está señalada por la voluntad de las partes;
2.- Ellas se extiende sólo a las personas que han pactado el compromiso;
3.- El partidor conoce de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda;
4.- También conoce de aquellas cuestiones que, debiendo servir de base a la partición, la ley no
las somete expresamente a la justicia ordinaria;
5.- El partidor no tiene competencia para determinar cuáles son los indivisionarios, cuáles son los
derechos de cada uno de ellos y cuáles son los bienes comunes.
6.- El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y económicas.

1.- En la partición prima la voluntad de las partes: En el juicio de partición tiene gran importancia la
voluntad de los coasignatarios; la voluntad es la primera y suprema regla de la partición.

2.- La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado el compromiso: El compromiso es
un contrato y por tanto sólo obliga a las partes que lo han celebrado. En consecuencia, en principio, el
partidor sólo conocerá de cuestiones que se susciten entre indivisionarios. Este principio tiene algunas
excepciones:

a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre bienes comprendidos en la
partición podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria a su elección. Así lo establece el art.
656 C.P.C.
b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores pueden ocurrir al partidor a rendir sus
cuentas y cobrar honorarios.
3.- El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda: El art. 651 C.P.C.,
señala: “Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de
inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas comuneros y administradores de los bienes
comunes, y en todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base
para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la formación de los
inventarios, y del derecho de los albaceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir también
a ella en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso,
o que éste haya caducado o no esté constituido aún”. En consecuencia, corresponde al partidor conocer de
los siguientes asuntos:

a) Las relativas a la administración de los bienes comunes.

b) Cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas comunes.

4.- El partidor tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que, debiendo servir de base a la
partición, la ley no las entregue expresamente a la justicia ordinaria: Así lo señala en art. 651 C.P.C.

5.- Escapa a la competencia del partidor la determinación de quiénes son los interesados, cuáles son sus
derechos y de los bienes comunes: De conformidad a los arts. 1.330 y 1.331 C.C., hay tres cuestiones que
nunca puede conocer el partidor, pues son de la competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Son ellas:

a) Quiénes son los interesados en la partición;

b) Cuáles son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión;
c) Cuáles son los bienes comunes a partirse.

6.- El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y economicas: El partidor carece de todas
estas atribuciones, pues ellas sólo han sido concedidas a la justicia ordinaria. Diferente es el caso de la
facultad de imperio. Al respecto el art. 635 C.P.C., establece: “Para la ejecución de la sentencia
definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al
tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.
Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto”.

Responsabilidad del partidor: El art. 2.329 C.C., establece: “La responsabilidad del partidor se extiende
hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar
sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”.

Responsabilidades especiales del partidor: Además de la responsabilidad general señalada, el partidor está
sujeto a algunas otras situaciones especiales. A saber:

1.- El art. 1.336 C.C., establece: “El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea
requerido a ello por el albacea o los herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se
expresa en el artículo 1286, y la omisión de este deber le hará responsable de todo perjuicio
respecto de los acreedores”.
2.- El art. 59 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias y Donaciones, le impone la
obligación de velar porque se reserven bienes suficientes para pagar el impuesto de herencia, bajo
las sanciones que la misma ley señale.

El partidor no puede adquirir bienes comprendidos en la partición: El art. 1.798 C.C., señala: “Al
empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio;
y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.

Remuneración del partidor: Los honorarios del partidor pueden ser fijados por el propio causante, pero en
este caso el partidor no está obligado a respetar dicha fijación.

En seguida, la remuneración del partidor puede ser fijada entre éste y los indivisarios de común acuerdo.
A falta de acuerdo, el partidor, al dictar la sentencia final, que recibe el nombre de laudo y ordenata, puede
fijar sus honorarios.

Desarrollo de la partición

Corresponde examinar en esta parte las distintas operaciones que constituyen en sí mismas la partición de
los bienes comunes. Estas operaciones son:

1.- Cuestiones de carácter previo;

2.- El juicio de partición;
3.- Liquidación y distribución de los bienes comunes, y
4.- Fin da la partición: el laudo y ordenata.

1.- Cuestiones de carácter previo en la partición

Antes de efectuar la partición de los bienes comunes en muchos casos va a ser necesario cumplir ciertos
trámites previos, a saber:

i. Apertura y publicación del testamento:

ii. Posesión efectiva de la herencia;
iii. Facción de inventario;
iv. Tasación de los bienes, y
v. Designación de un curador al incapaz.

i. Apertura y publicación del testamento: Esta materia fue estudiada en su oportunidad, por tanto hay que
remitirse a ella.

ii. Posesión efectiva de la herencia: Aunque la ley no exige para proceder a la partición que previamente
se otorgue a los herederos la posesión efectiva de la herencia, prácticamente será imposible llevar a cabo
aquélla, sin haber cumplido previamente este trámite.

iii. Inventario de los bienes comunes: Tampoco la ley exige perentoriamente que antes de proceder a la
partición se efectué el inventario de los bienes comunes y, tanto es así, que el art. 651 C.P.C., da al
partidor competencia para conocer de lo relativo a la confección de inventarios. Pero en la práctica el
inventario de los bienes se efectuará antes de comenzar la partición, pues es un trámite esencial para
inscribir el auto de posesión efectiva.

iv. Tasación de los bienes: Para efectuar la partición es indispensable tasar los bienes comunes, pues sólo
en esta forma se puede determinar cuánto se entregará a cada indivisario. La tasación puede hacerse
durante el curso de la partición – ya que la ley da al partidor competencia para conocer de su confección –
como con anterioridad a ella. Deberá hacerse siempre ante peritos, salvo que las partes sean todas
plenamente capaces.

v. Designación del curador al incapaz: Puede acontecer que tanto el incapaz como su representante legal
tengan interés en la partición, es decir, que ambos sean comuneros. En este caso, no es posible que el
representante actúe en la partición por sí y en representación del incapaz. Será necesario nombrar al
incapaz un curador especial para que lo represente tanto en la designación del partidor como en la
partición misma.

Efectuadas las operaciones anteriores el partidor está en condiciones de entrar a conocer de la partición
misma. Para ellos cuenta con una base segura, puesto que la justicia ordinaria deberá resolver, como lo
dijimos anteriormente, quiénes son los indivisionarios, cuáles son sus derechos y cuáles son los bienes
comunes a partirse. Sin embargo, para determinar esto último, el partidor tendrá que efectuar algunas
operaciones previamente, en efecto, deberá determinar cuál es el acervo que se repartirá entre los
coasignatarios.

Para ello es preciso separar del patrimonio del causante aquellos bienes que pertenecen a otras personas; o
sea, el partidor deberá formar un acervo ilíquido. En seguida, deducidas las bajas generales de la herencia,
determinará cuál es el acervo líquido o partible y, finalmente, cuando proceda su formación, calculará los
acervos imaginarios.

2.- El juicio de partición

El juicio de partición comienza con la aceptación expresa y el juramento que hace el partidor de
desempeñar fielmente su cargo, y se continúa con la celebración de las distintas audiencias verbales y la
solución de las cuestiones que se planteen. La principal de las operaciones de la partición es la liquidación
y distribución de los bienes comunes.

En esta parte de la materia trataremos las características del juicio de partición y de su tramitación.

Características del juicio de partición:

i. La importancia fundamental de la voluntad de las partes.

ii. Es un juicio doble. En el juicio de partición no queda determinado a priori quiénes son los
demandantes y quiénes los demandados.
iii. Es un juicio complejo. La partición es un juicio universal, complejo o compuesto en el sentido
de que en él se pueden presentar tantos juicios simples cuantas sean las cuestiones que se planteen
y cuya resolución debe servir de base a la partición y distribución de bienes.
iv. Es un juicio de cuantía indeterminada.

Lugar donde se sustancia el juicio de partición y designación de actuario: El juicio de partición se tramita
en el lugar que las partes designen y, a falta de esta determinación, en aquel donde se celebró el
compromiso.

Las resoluciones judiciales deberán ser autorizadas siempre por un ministro de fe. Así lo establece el art.
61 C.P.C., que dice: “De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión
del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las
demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. A continuación y previa lectura, firmarán todas
las personas que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta
circunstancia.
La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de la actuación”. Respecto de los árbitros en general, este ministro de fe es un actuario. Esta
norma debe relacionarse con el art. 648 inc. 3º C.P.C., que señala: “Los actos de los partidores serán en
todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia, o por un notario o
secretario de un juzgado de letras”.

Tramitación del juicio de partición: El art. 649 C.P.C., establece: “Las materias sometidas al
conocimiento del partidor se ventilarán en audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas
sus resultados, o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones
debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables”. Las audiencias
verbales reciben el nombre de comparendos. Y en la partición cabe distinguir el primer comparendo, los
comparendos ordinarios y los extraordinarios.

El primer comparendo: Una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento dicta una resolución en
que declara constituido el compromiso, designa actuario y cita a las parte a un primer comparendo que
tiene por objeto organizar la partición. Esta resolución debe notificarse personalmente o en la forma
establecida en el art. 44 C.P.C., por se la primera del juicio.

En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por unanimidad de los interesados.

Materias que se tratan en el primer comparendo:

i. Se deja constancia de quiénes son las partes del juicio.

ii. Si actuaran personalmente o representados, y del domicilio de las partes.
iii. Se aprueba el inventario que se ha hecho de los bienes.
iv. Se deja constancia de la concesión de la posesión efectiva y de su inscripción, y de las demás
inscripciones especiales de herencia efectuadas.
v. Se fija la forma en que se harán las notificaciones.
vi. Se fija la fecha y hora en que se efectuarán los comparendos ordinarios.

Los comparendos ordinarios: El art. 650 C.P.C., al respecto señala: “Cuando se designen días
determinados para las audiencias ordinarias, se entenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente
acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén presentes todos
los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el
consentimiento unánime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores de las partes.
Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no se
notifique a todos los que tengan derecho de concurrir”. Son las partes de común acuerdo o el partidor en
subsidio quienes determinan la fecha y hora en que se celebrarán estos comparendos.

Las características de los comparendos ordinarios son:

a) Que ellos se celebran en fechas y horas fijas.

b) Para su celebración, no se necesita la citación previa de las partes.

c) Las partes pueden celebrarse válidamente toda clase de acuerdos, aun cuando no estén presentes todos
los interesados. Sin embargo existen en este caso algunas excepciones:

i. No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos efectos se requiere la unanimidad de

los interesados;
ii. No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o la ley exigen la unanimidad.
Se requiere la unanimidad para aquellos casos que las partes hayan acordado ese requisito.
También la ley exige en ciertos casos la unanimidad: Ejemplos: a) para omitir la tasación; b) para
determinar una forma distinta de notificar las resoluciones, etcétera.
iii. Hay ciertas materias, como las referentes a la administración de los bienes comunes, que el
legislador exige que sean tratadas en comparendos extraordinarios.

Los comparendos extraordinarios: La partición se lleva acabo generalmente en comparendos ordinarios,

pero en un momento dado pueden existir materias que por su importancia, por la premura en resolverlas, o
por exigir la unanimidad de pareceres la resolución que se adopte, exijan de un comparendo especial;
entonces estaremos en presencia de lo que se llama un comparendo extraordinario.
Corresponde al partidor de oficio, o a petición de parte, citar a comparendos extraordinarios.

Cuadernos en que se sustancia la partición: La partición se sustancia en tres cuadernos:

i. El de actas.
ii. El de documentos.
iii. Cuaderno de incidentes.

Cuestiones que deben servir de base a la partición: El conocimiento de las cuestiones que deben servir de
base a la partición corresponden al partidor. Al respecto el art. 652 C.P.C., establece: “Podrá el partidor
fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a
la partición.
Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella
tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del
partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de
dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales.
Las cuestiones parciales podrán fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para la sentencia final” .
Estas cuestiones que sirven de base a la partición no constituyen incidentes de ella. Sino que otros tantos
juicios separados dentro del juicio complejo que constituye la partición.

Costas de la partición: El art. 1.333 C.C., señala: “Las costas comunes de la partición serán de cuenta de
los interesados en ella, a prorrata”.

3.- Liquidación y distribución de los bienes comunes

El art. 1.337º inc. 1º C.C., dispone: “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se
deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen”.

Entonces, la partición en sí misma se descompone en dos actos: la liquidación y la distribución de los

bienes comunes. Mediante la primera, se determina cuánto le corresponde a cada interesado en la
partición. La distribución consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada asignatario en
forma tal que corresponda a los derechos que cada uno tenga en la partición; se traduce entonces en
formas las hijuelas de cada interesado, que corresponde a los derechos de éstos en la comunidad.

Liquidación de los bienes comunes: La liquidación consiste en determinar a cuánto ascienden los bienes
comunes, y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario.

Para proceder a la liquidación es previo que se determine por la justicia ordinaria, en caso de conflicto, los
derechos de los comuneros y cuáles son los bienes comunes.

Hecho esto, el partidor procederá a liquidar el acervo efectuado las bajas generales de la herencia. En
seguida, si ello es procedente, deberá formar los acervos imaginarios. Efectuadas estas operaciones
calculará, en conformidad a las disposiciones del testamento o de la ley, cuánto corresponde a cada
indivisario.

Distribución de los bienes: En cuanto a la distribución de bienes el legislador da las siguientes reglas:

i. En primer lugar, deberá estarse a la voluntad de las partes: El art. 1.334 C.C., dispone: “El partidor se
conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios
acuerden legítima y unánimemente otra cosa”. A falta de acuerdo unánime de las partes, entrarán a jugar
las reglas del art. 1.337 C.C.
ii. A falta de unanimidad entran a jugar las reglas del art. 1.337 C.C.: En esta caso hay que verificar si los
bienes admiten o no cómoda división.

a) Los bienes admiten cómoda división: Para dividir los bienes los primero que deberá hacerse es
determinar si ellos son fácilmente divisibles o no. Porque el legislador aspira a que los bienes sean
distribuidos en naturaleza, es decir, que a cada indivisario le corresponda una parte de los bienes comunes.
El legislador no consagra este principio en forma expresa, pero así se desprende de las reglas 7, 8 y 9 del
art. 1.337 C.C., que dice: “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y
procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 7.- En la
partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de
los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de
la masa partible.
8.- En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos;
pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.
9.- Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo”.

b) Los bienes no admiten cómoda división: En esta caso se aplica la regla primera del art. 1.337 C.C., que
dice: “1.- Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre
todos los coasignatarios a prorrata”. Dicho de otra manera, la especie se saca a remate. Este remate
puede hacer de dos formas: en privado entre los coasignatarios, o con la admisión de postores extraños.
Por su parte la reglas segunda, establece: “No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el
convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea”.

Forma de hacer el remate: El art. 658 C.P.C., al respecto establece: “Para proceder a la licitación pública
de los bienes comunes bastará su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital
de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicación de avisos se hará por cuatro veces a lo
menos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince
días. Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en
conformidad a lo establecido en el artículo 502. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles,
los que no se descontarán para el cómputo del plazo señalado en el inciso anterior.
Si los bienes están en otra comuna el remate se anunciará también en ella, por el mismo tiempo y en la
misma forma”.

iii. Reglas sobre la división de los predios: Rigen esta materia las reglas tercer, cuarta y quinta del art.
1.337 C.C., que dicen: “3.- Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo,
serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas,
o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario.
4.- Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de
que el mismo asignatario sea dueño.
5.- En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración
y goce”.

iv. Constitución en la partición de usufructos, usos o habitaciones: La regla sexta del art. 1.337 C.C.,
establece: “6.- Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el
legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para
darlos por cuenta de la asignación”.

v. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, aunque existan incapaces: Las reglas
undécima y última del art. 1.337 C.C., señalan: “11.- Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos
1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de
los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas
que no tengan la libre administración de sus bienes.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de
uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios”.

Adjudicaciones a los comuneros: Hemos señalado que a los comuneros pueden adjudicárseles en el curso
de la partición determinados bienes comunes. Los coasignatarios, en tal caso, no pagan el precio de las
especies en dinero, sino que ellas se imputan a la cuota que tienen en la comunidad. Pues bien ¿deberán
pagar intereses por estas adjudicaciones?

Al respecto, el art. 661 C.P.C., dispone: “Los valores que reciban los comuneros durante la partición a
cuenta de sus derechos devengarán el interés que las partes fijen, o el legal cuando tal fijación no se haya
hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.

La hipoteca legal en la partición: Al respecto el art. 660 C.P.C., establece un límite al derecho que tiene
cada comunero de imputar a su cuota hereditaria los bienes que recibe en adjudicación. Dispone el
artículo: “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban
bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda
percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el
partidor”.

Esto quiere decir que el partidor calcula el haber probable de cada cual, y determina cuánto le corresponde
a cada comunero. Si se adjudica a algún comunero una especie que excede el 80% de su haber probable,
este debe pagar el exceso.

Puede ocurrir que el asignatario no pague al contado dicho exceso. En tal caso el art. 662º C.P.C.,
determina que: “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título
de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”.

Tres son los requisitos para la existencia de la hipoteca legal:

1.- Que a un comunero se le adjudiquen bienes raíces cuyo valor exceda el 80% de su haber
probable;
2.- Que no pague al contado dicho exceso, y
3.- Que la hipoteca sea inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.

Reglas para la partición de los frutos: Los bienes comunes pueden haber producido frutos. Respecto de los
frutos producidos por la masa hereditaria ellos pertenecen igualmente en común a los comuneros. En la
partición será necesario también, entonces, liquidar y dividir los frutos producidos por los bienes
comunes. El art. 1.338 C.C., establece las siguientes reglas.
 1.- Los frutos de las especies legadas pertenecen al legatario: El art. 1.338 Nº 1 C.C., establece:
“Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el
momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo
condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el
cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa” .
En su oportunidad señalamos que los legatarios de especie adquieren los frutos desde el
fallecimiento del causante.
2.- Frutos de los géneros legados: El art. 1.338 Nº 2 C.C., señala: “Los legatarios de cantidades o
géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada
a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se
hará a costa del heredero o legatario moroso”. El legatario de género sólo adquiere las cosas
legadas una vez que le han sido entregadas. Desde ese momento se hace dueño de los frutos de
ellas.
3.- Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas: El art. 1.338 Nº 3 C.C., dispone:
“Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a
prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los
asignatarios de especies”.
4.- El pago de los frutos de los legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria: El art. 1.338
Nº 4 C.C., establece: “Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que
habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la
prestación del legado: habiéndose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus
asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción”.

Las reglas anteriores se refieren a los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión y hasta el
momento de efectuarse la partición de la herencia. Respecto a los frutos pendientes al momento de hacerse
las adjudicaciones, el art. 1.339 C.C., señala: “Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las
especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas
especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas”.

Distribución de las deudas hereditarias: De conformidad con lo establecido en el art. 1.354 C.C., de las
deudas hereditarias no se forma indivisión de ninguna especie, sino que ellas se dividen de pleno derecho
entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.

Las deudas hereditarias se pagan generalmente antes de distribuir los bienes, puesto que constituyen una
baja general de la herencia.

4.- El laudo y ordenata

Terminadas la tramitación del juicio de partición y la liquidación y distribución de los bienes comunes,
frutos y deudas, el partidor citará a las partes a oír sentencia. Una vez ejecutoriada esta resolución, el
partidor queda en situación de dictar sentencia final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata de
partición.

El art. 663 C.P.C., señala: “Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final,
que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribución de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos
numéricos necesarios para dicha distribución”.

Dentro de esta sentencia final de la partición cabe distinguir dos aspectos: el laudo y la ordenata.

Contenido del laudo: El laudo, con sentencia definitiva que es, deberá contener las enunciaciones que
exige el art. 170 C.P.C. Por tanto, contiene una parte expositiva, considerativa y resolutiva. La parte
expositiva contiene todos los antecedentes relacionados con la partición; Individualización del árbitro,
actuario, individualización de las partes, derechos de cada uno en la comunidad, cuáles son los bienes y el
acervo líquido.

En la parte considerativa se indicarán los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribución de los bienes comunes. Finalmente en la parte resolutiva el partidor fallará las cuestiones que
han sido planteadas y no fueron resueltas en el curso del juicio.

La ordenata: La ordenata es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes. Por eso se
acostumbra decir que es el laudo reducido a número. En ella se formará el cuerpo común de bienes. En
seguida el partidor efectuará las bajas generales, y determinara el acervo líquido. Posteriormente se dirá
que este acervo se divide de acuerdo con la ley o el testamento en tal o cual forma, pasando a constituirse
las hijuelas de los interesados.

Las hijuelas de los interesados constan de dos partes: La del haber y el entero.

Aprobación judicial de la partición: En conformidad al art. 1.342 C.C., la partición una vez terminada
debe someterse a la aprobación judicial en dos casos:

1.- Cuando en la partición tenga interés un ausente que no haya nombrado mandatario o
procurador, es decir, que haya actuado representado por un curador de bienes.
2.- Cuando tengan interés en ella personas sujeta a tutela o curaduría.

Notificación del laudo y ordenata: En esta materia hay que distinguir si el laudo u ordenata requieren o no
de aprobación judicial.

1.- Laudo y ordenata no requieren aprobación judicial: Como el laudo es una sentencia definitiva
debiera aplicarse las reglas generales, pero cono el laudo y ordenata son de gran extensión se
aplica los dispuesto en el art. 664 C.P.C., que dice: “Se entenderá practicada la notificación del
laudo y ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento...”.
Notificados los interesados de que se ha dictado sentencia, se impondrán de ella en la oficina del
actuario.
2.- Laudo y ordenata requieren de aprobación judicial: En este caso, en virtud del art. 664, en
relación con el art. 666º C.P.C., lo que se notifica es la resolución del juez que aprueba o modifica
el fallo del partidor

Desde que se notifica el laudo y ordenata en forma válida, empiezan a correr los plazos para deducir los
recursos legales.

Recursos que pueden deducirse contra el laudo y ordenata: El art. 664 C.P.C., establece: “Los interesados
podrán imponerse de sus resoluciones en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar
dentro del plazo de quince días”. Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además el recurso de
reclamación respecto de los honorarios del partidor. Todos los recursos se tramitan en conformidad a las
reglas generales, con una sola modificación: el plazo para interponerlos es de 15 días, cualquiera que sea
el que se deduzca. Este plazo se cuenta desde la notificación del laudo, cuando no fuere necesaria la
aprobación judicial; pero si el laudo debe ser aprobado por la justicia ordinaria, el plazo se cuenta desde
que se notifica la resolución aprobatoria o modificatoria, como lo dispone el art. 666 C.P.C.

Efectos de la partición

Los efectos de la partición se traducen en el estudio del efecto declarativo y retroactivo de ella y la
obligación de garantía.
1.- La adjudicación y el efecto declarativo de la partición: La adjudicación es el acto por el cual se entrega
a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su
cuota ideal o abstracta en la comunidad.

En la adjudicación hay una especie de transformación del derecho ideal de cada indivisario en la
comunidad. La cuota que éste tenía en la indivisión pasa a radicarse en un bien determinado. Por la
adjudicación, el comunero, de codueño de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.

La adjudicación supone la calidad de comunero. En realidad, el único requisito que se exige para que
exista adjudicación es que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le
adjudica.

Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente la calidad de comunero de
los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones prácticas que se prestan a discusión.

Vimos en su oportunidad que en conformidad al art. 1.337 C.C., cuando se saca a remate una propiedad
común, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse postores extraños. Pues bien, en
esta licitación pueden ocurrir dos cosas: a) Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este
caso hay adjudicación lisa y llanamente. Porque existe radicación del derecho del comunero en bienes
determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pública subasta no obsta a que el comunero tenga
la calidad de adjudicatario; b) Que el bien sea rematado por un tercero extraño a la comunidad; en tal caso,
existe una compraventa lisa y llanamente, pues el tercero extraño no era comunero.

El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación: El Código consagra el efecto declarativo

de la partición y adjudicación en los arts. 1.344 inc. 1º y 718 inc. 1º C.C.

El art. 718º inc. 1º C.C., establece: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo
que duró la indivisión”.

Por su parte el art. 1.344º inc. 1º C.C., señala: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión”.

En consecuencia, el efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, y no
ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario. Viene a ser entonces el efecto
declarativo de la partición un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la
partición o adjudicación se borra el estado de indivisión y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido,
directa y exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden.

2.- La obligación de garantía en la partición: La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos
y conmutativos. Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adolecía, y de la evicción.

En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción reglamentada en los arts. 1.345 a
1.347 C.C.

El art. 1.345 inc. 1º C.C., establece: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo
en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.

Cuando no procede la evicción: Al respecto el art. 1.346 C.C., señala: “No ha lugar a esta acción:
1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;
2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;
Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa”.

Efectos de la evicción: De los efectos de la evicción trata el art. 1.347 C.C., que dice: “El pago del
saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado”.

Acciones y recursos que pueden hacerse valer contra la partición

1.- La nulidad en la partición: El art. 1.348 C.C., establece: “Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.

La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta o relativa. Los vicios capaces de producir
nulidad pueden afectar a toda la partición o a parte de ella.

La nulidad en la partición puede ser absoluta o relativa. Así lo manifiesta el art. 1.348 C.C., al señalar que
aquella “se anula o rescinda”.

Habrá nulidad absoluta si actúa un demente, aún cuando no esté declarado en interdicción; si falta el
consentimiento de alguno de los interesados; si hay objeto ilícito; si se omite alguna solemnidad, etcétera.

Habrá nulidad relativa si la partición adolece de vicios de error, fuerza o dolo; si el tutor o curador no
solicita autorización judicial para provocar la partición, etcétera.

Aún más, en la partición no sólo habrá nulidades absolutas o relativas, sino que también casos de
inoponibilidad por falta de concurrencia.

En las particiones pueden presentarse, además de las nulidades de carácter civil, las nulidades procesales.
Ello será así cuando se incurra en un vicio de procedimiento que atañe a la ritualidad del juicio particional.

La importancia fundamental que existe en distinguir una nulidad procesal de una civil es que la primera
debe alegarse durante el mismo juicio de partición por medio de los recursos que la ley franquea. Una vez
terminada la partición y ejecutoriada la resolución del partidor, ya no se podrá pedir la nulidad de lo
obrado. En cambio, las nulidades civiles pueden ser hechas valer tanto durante el juicio particional como
después de él.

2.- La lesión en la partición: Al respecto el art. 1.348 inc. 2º C.C., establece: “La rescisión por causa de
lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.

Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición, ésta quedará sin efecto y será necesario
entonces proceder a efectuar una nueva partición para darle al asignatario lesionado lo que de derecho le
corresponde.

Como se comprenderá, ello traería a todos los comuneros grandes perjuicios; la partición es un acto
complejo y de suyo difícil; el legislador está profundamente interesado en que no sea necesario proceder a
realizar una nueva partición y por ello da a los asignatarios el derecho de enervar la acción del
perjudicado. Dice al respecto el art. 1.350 C.C.: “Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria
de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”.

No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte: El art.
1.351 C.C., aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede adolecer la partición,
dispone que “No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su
porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte
perjuicio”. Es decir, si después de efectuada la partición, el comunero enajena su porción, en todo o parte,
ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenación significa que ha quedado conforme con la
partición. Prácticamente, equivale a una renuncia tácita a la acción de nulidad.

Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento, aun el que se ha desprendido de los bienes
que le cupieron en la herencia puede solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le
hayan originado perjuicio.

Prescripción de la acción de nulidad: El art. 1.352 C.C., señala: “La acción de nulidad o de rescisión
prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de
acciones”.

En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el transcurso de 10 años y la relativa en 4 años que se
contarán desde que se ha efectuado la partición.

Otros recursos para obtener sólo la indemnización de perjuicios: El art. 1.353 C.C., establece: “El
partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”.

El pago de las deudas hereditarias y testamentarias

Las deudas hereditarias son las que el difunto tenía en vida. Deudas o cargas testamentarias son las que
emanan del testamento, es decir, los legados.

Responsabilidad de los herederos por las deudas de la herencia: La responsabilidad por las deudas de la
herencia corresponde únicamente a los herederos. El Código así lo establece en diferentes normas: El art.
951 inc. 2º C.C., señala: “El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”. El art. 1.097 C.C.,
establece: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.

La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es amplia y se extiende a todas las
obligaciones transmisibles del causante, cualquiera que sea su origen, es decir, su fuente. Responden tanto
de las obligaciones contractuales o cuasicontractuales, como las emanadas de la ley. E incluso les afectan
también las obligaciones emanadas de la comisión de un delito o cuasidelito por parte del causante, como
lo dice expresamente el art. 2.316 inc. 1º C.C.: “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus
herederos”.

Limitaciones a la responsabilidad de los herederos:

1.- No pasan a los asignatarios las obligaciones intransmisibles del causante. Tienen este carácter
las obligaciones intuito personae, o sea, contraídas en atención a las personas. Generalmente son
intransmisibles las obligaciones de hacer, como las que emanan de un mandato, de la confección
de una obra material, etcétera.
2.- Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a título de herencia
mediante el beneficio de inventario, ya estudiado.

Reglas sobre el pago de las deudas hereditarias: El art. 1.354 inc. 1º y 2 C.C., al respecto señalan: “Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias”. De modo que,
en principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho, ipso iure, por el solo
fallecimiento del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.

Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata:

1.- La obligación entre los herederos en conjunta: Y la conjunción consiste principalmente en que
sólo se puede demandar a cada uno de los deudores su parte o cuota en la deuda.
2.- La insolvencia de un heredero no grava a los otros: El art. 1.355 C.C., establece: “La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artículo 1287,
inciso segundo”. Por su parte el art. 1.287 C.C., extiende a los herederos la obligación de los
albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesión y cuidar de que se forme la hijuela pagadora
de deudas en la partición, so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
La obligación en tal caso es solidaria y, en consecuencia, la insolvencia de uno de los herederos
gravará también a los otros.
3.- La muerte del deudor solidario extingue respecto de él la solidaridad: La obligación de los
herederos será conjunta, aun cuando para el causante fuere solidaria. La solidaridad no pasa a los
herederos, sino que se extingue por la muerte del deudor solidario.
4.- Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y los herederos: El art.
1.357 C.C., dispone: “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se
confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá
acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a
prorrata por el resto de su deuda”.

Excepción al principio de que las deudas se dividen a prorrata: El principio de que las deudas se dividen a
prorrata de sus cuotas entre los herederos tiene algunas excepciones, que son las siguientes:

1.- El beneficio de inventario: La primera de las excepciones al principio general de la división de las
deudas se presenta en el caso de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario. Así lo señala el
art. 1.354 inc. 3º C.C., que dice. “Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota
de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda”.

2.- Las obligaciones indivisibles: El art. 1.354 inc. final C.C., contempla como excepción al principio de
que las deudas hereditarias se dividen a prorrata de las cuotas de cada cual, los diversos números del art.
1.526 C.C., que establecen los casos de indivisibilidad del pago.

3.- Caso del usufructo: Al respecto el art. 1.356 C.C., establece. “Los herederos usufructuarios o
fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los
arts. 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad a los referidos artículos.”. Por su parte el art. 1.368 inc. 1º C.C., señala: “Si el testador deja
el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el
propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que
unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen”.

O sea que, en primer lugar el usufructuario y el nudo propietario se consideran para la división de las
deudas comunes como una sola persona, como un solo heredero; en esta forma se determina qué cantidad
de las deudas les corresponde pagar.

Determinadas las deudas que corresponden al usufructuario y al nudo propietario conjuntamente, el

precepto establece quién de ellos deberá pagarlas.
Las reglas del art. 1.368 C.C., establecen: “1. Será del cargo del propietario el pago de las deudas que
recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
2. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.
3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se
aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366”.

4.- Caso del fideicomiso: El art. 1.356 C.C., establece: “Los herederos usufructuarios o fiduciarios
dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos
1368 y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad a los referidos artículos”.

5.- Caso en que existen varios inmuebles sujetos a hipoteca: El art. 1.365 C.C., establece: “Si varios
inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria
contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el
inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos,
no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata”.

6.- Caso en que se acuerda un división distinta de las deudas: Esta excepción emana de la voluntad del
testador o de un convenio entre los herederos.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias: Al respecto el art. 1.362 C.C., establece:
“Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan
con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados
alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de
la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias.
La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los
herederos”. O sea, la responsabilidad de los legatarios puede deberse a dos causas:

1.- Porque el testador no respetó las legítimas ni las mejoras;

2.- Por las deudas hereditarias, cuando al abrirse la sucesión no hayan existido bienes suficientes
para pagarlas.

La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos, como expresamente lo dice el artículo
en comento.

La responsabilidad de los legatarios no es ilimitada, sino sólo hasta el monto de lo efectivamente donado.
Es decir, el legatario goza de una especie de beneficio de inventario, por el solo ministerio de la ley.

Pago de las cargas testamentarias o legados

En la parte anterior hemos examinado las normas que rigen el pago de las deudas hereditarias; nos
corresponde analizar ahora el pago de las deudas o cargas testamentarias, o sea, de aquellas establecidas
por el testador en su testamento. La principal de ellas son los legados.

En principio están obligados a pagar las cargas testamentarias el heredero o legatario al cual el testador le
hubiere impuesto expresamente esta obligación.

Excepciones a la regla general:

1.- Si nada dice el testador, los legados deben soportarlos los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias.

2.- Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en usufructo, hay que distinguir:

a) Si el testador las impuso al nudo propietario o al usufructuario, se cumplirá su mandato, sin

derecho a indemnización o intereses.
b) Si el testador nada dijo, está obligado a pagar el nudo propietario, pero el usufructuario debe
devolver los intereses por las sumas pagadas durante la duración del usufructo, salvo que se trate
de legados de pensiones periódicas; entonces sólo paga el usufructuario.

3.- Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en propiedad fiduciaria, se aplican las
reglas del art. 1.372 C.C., que dice: “El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo
caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y
cargas hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo
siguiente:
El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin
interés alguno.
Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna”.

El beneficio de separación

El art. 1.378 C.C., dispone: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir
que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”. En consecuencia, el beneficio de
separación es la facultad que les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los
bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dicho
bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales.

Quiénes pueden solicitar el beneficio de separación: De conformidad con el art. 1.378 C.C., pueden
solicitar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios indistintamente. Y, de acuerdo con el art.
1.379 C.C., no sólo puede invocarlos el acreedor puro y simple, sino también aquel cuyo derecho está
sujeto a plazo o condición.

Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación. El art. 1.381 C.C., dispone: “Los
acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes
de que hablan los artículos precedentes”. De modo que el beneficio de separación compete a los
acreedores hereditarios y testamentarios, e incluso a aquellos cuyos derechos están sujetos a modalidad,
pero no a los acreedores personales del heredero.

Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separación:
Al respecto el art. 1.380 C.C., establece: “El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación
subsiste mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o
fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;
2. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los
bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos”.

El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios favorece a
todos los demás: El inc. 1º del art. 1.382 C.C., señala: “Obtenida la separación de patrimonios por
alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la
invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1. del artículo
1380”. En consecuencia, el benéfico de separación solicitado y obtenido, no favorece sólo al acreedor que
lo solicitó, sino también a todos los acreedores hereditarios o testamentarios, siempre que sus derechos no
hayan prescrito ni hayan renunciado a solicitarlo.

Efectos del beneficio de separación: Respecto desde cuando se producen sus efectos es necesario
distinguir entre los bienes muebles de la sucesión o de los inmuebles.

Respecto de los bienes muebles, el beneficio de separación produce sus efectos desde que se dicta
sentencia que lo concede.

Tratándose de bienes raíces es necesario que la sentencia se inscriba en el Registro del Conservador. Así
lo dispone el art. 1.385 C.C., que dice: “Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se
concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos
bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.

Esta inscripción se exige con el objeto de dar publicidad al decreto que concede el beneficio de
separación. La sanción por su omisión es la inoponibilidad respecto de terceros, en este caso, con relación
a los acreedores personales de los herederos.

El beneficio de separación produce la separación de patrimonios: El beneficio de separación produce la

separación de los patrimonios del causante y de los herederos.

Las donaciones irrevocables o entre vivos

El art. 1.386 C.C., nos da un concepto de donación irrevocable o entre vivos al decir que “La donación
entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona, que la acepta”.

La palabra acto que emplea el legislador no deber ser tomada en el sentido de acto jurídico unilateral, que
para que produzca sus efectos basta el consentimiento de una sola persona; la donación irrevocable es un
contrato que para su perfeccionamiento requiere de la voluntad del donante y del donatario.

Características de las donaciones:

1.- Es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae obligación alguna, salvo la donación
con gravamen.
2.- Es un contrato gratuito, se desprende de la propia definición, porque sólo una de las partes se
beneficia.
3.- Es un contrato de excepción, porque el ánimo de donar no se presume.
4.- Es irrevocable.
5.- Es a título singular.
6.- Es un título traslaticio de dominio.

Requisitos de las donaciones entre vivos:

1.- La capacidad: Debemos ver la capacidad del donante y la del donatario.

Capacidad del donante: El art. 1.387 C.C., dispone: “Es hábil para donar entre vivos toda persona que la
ley no haya declarado inhábil”. Por su parte el art. 1.388 C.C., señala: “Son inhábiles para donar los que
no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes
prescriben”. Las excepciones son aquellas contempladas en los arts. 402 y 255 C.C.
Capacidad del donatario: El art. 1.389 C.C., establece: “Es capaz de recibir entre vivos toda persona que
la ley no ha declarado incapaz”. En consecuencia son incapaces:

1.- Las personas que no existan al tiempo de la donación; salvo las excepciones contempladas en
los incs. 3º y 4º del art. 962 C.C., esto es, cuando se hace una donación a una persona que no
existe, pero que se espera que exista y cuando se hace a una persona que presta un servicio
importante.
2.- Los establecimientos sin personalidad jurídica, salvo que tengan por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento.
3.- El donatario que cometió crimen de dañado ayuntamiento con él donante y no contrajo con él
matrimonio.
4.- Es nula la donación hecha al curador del donante antes que el curador haya exhibido las
cuentas de la curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.

2.- El consentimiento: El consentimiento se perfecciona por la oferta y la aceptación. En materia de

donaciones entre vivos, nuestro legislador consagra la doctrina del conocimiento, haciendo excepción a las
normas del Código de Comercio, ello porque el art. 1.412 C.C., establece que el donante conserva la
facultad de revocar la donación mientras no la haya aceptado el donatario y no haya llegado a
conocimiento suyo esa acepción.

La oferta debe ser expresa, y la aceptación de éste debe llegar a conocimiento del donante.

Mientras el donatario no acepte la donación y notifique al donante, éste puede revocar la donación

3.- El objeto: Esto es, la materia sobre la cual recae o los derechos que emanan del contrato, pueden ser
indistintamente un derecho personal, un derecho real, o una cosa material. Los hechos no pueden ser
materia de una donación.

4.- La causa: La causa debe ser real y lícita, teniendo presente que, de acuerdo al art. 1.467 C.C., la mera
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

5.- Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante: El art. 1.398 C.C.,
dispone: “No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra
aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el
donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero”. Al respecto es necesario hacer la distinción
entre actos que no constituyen donación y actos que constituyen donación.

a) Actos que no constituyen donación:

i. Los servicios personales gratuitos aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.
ii. El comodato de una cosa cuyo uso y goce se acostumbra a dar en arriendo.
iii. El mutuo sin interés.
iv. El que se constituye fiador o constituye prenda o hipoteca a favor de un tercero.
v. El que repudia una herencia, legado o donación o deja de cumplir una donación para beneficiar
a un tercero.

b) Actos que constituyen donación:

i. La remisión o cesión del derecho a percibir los réditos de capitales colocados a interés o a
censo.
ii. La remisión de deuda.
iii. El pago a sabiendas de que no se debe.
Clasificación de las donaciones entre vivos:

1.- Donaciones puras y simples que no requieren formalidades: Son las donaciones que, siendo gratuitas,
no son de bienes raíces y no exceden de dos centavos. Son estas las donaciones absolutamente
consensuales.

2.- Donaciones que requieren insinuación: Son las donaciones, que siendo gratuitas, exceden de dos
centavos. La insinuación es la autorización judicial dada para hacer las donaciones, y puede ser solicitada
indistintamente por el donante o por el donatario. La insinuación tiene por objeto defender a los
legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones excesivas los perjudiquen.

3.- Donaciones de bienes raíces: De conformidad al art. 1.400 C.C., se exige escritura pública e
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; e insinuación, si el inmueble vale más de dos centavos.

4.- Donaciones sujetas a modalidad: Son aquellas en que el donatario está sujeto a un plazo o condición.
El art. 1.403 C.C., exige como requisito que el plazo o condición conste por escritura pública o privada; en
caso contrario, no producirá efecto alguno, y se mirarán como simplemente gratuitas y puras y simples.
Además requiere de escritura pública, inscripción e insinuación si es de bienes raíces.

5.- Donaciones por causa onerosa: Son aquellas que imponen una obligación al donatario, como por
ejemplo, abrazar una profesión. Debe constar por escritura pública la causa de la donación, y si no, se
mirará como una donación enteramente gratuita.

6.- Donaciones con gravamen: Son aquellas en que, al tiempo de hacerse, se impone un gravamen al
donatario. Es necesario que el gravamen conste en algún instrumento.

7.- Donaciones a título universal: Son las más solemnes y a ellas se refiere el art. 1.407 C.C. Se requiere
de insinuación, escritura pública, inscripción en el Conservador de Bienes Raíces si hay inmuebles, e
inventario solemne de los bienes. Cualquier requisito que falte, la donación es nula.

8.- Donaciones con cargo a restituir: Son aquellas que deben pasar a otra persona si se cumple una
condición. Constituye un verdadero fideicomiso.

Debe constar por escritura pública, ya que el fideicomiso entre vivos se constituye en esta forma. Si
excede de dos centavos debe insinuarse.

9.- Donaciones remuneratorias: Son aquellas que se hacen en pago de servicios específicos prestados al
donante. A ellas se refiere el art. 1.433 C.C.

10.- Donaciones por causa de matrimonio: Es una donación especial por causa onerosa. Son aquellas que
se hacen los esposos antes de contraer matrimonio o las que hace un tercero a éstos antes o durante el
matrimonio y tomando en consideración este mismo (art. 1.786 C.C.).

Extinción de las donaciones entre vivos: Las donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolución,
rescisión y revocación.

1.- Extinción por nulidad: Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos.

2.- Extinción por resolución: Se presenta en los casos en que el donante impone una obligación al
donatario. Si el donatario no cumple la obligación, nacen derechos para el donante y para el tercero
favorecido con la obligación.
El donante, de conformidad con el art. 1.426 C.C., puede pedir el cumplimiento de la obligación o la
resolución de la donación

El donatario en cuyo favor se estableció la obligación sólo puede pedir el cumplimiento de su obligación.

3.- Extinción por rescisión: El art. 1.425 C.C., señala: “Son rescindibles las donaciones en el caso del
artículo 1187”. Es decir, tratándose del segundo acervo imaginario, cuando el exceso de lo donado por el
causante a extraños va a lesionar las legítimas y las mejoras. Los legitimarios o asignatarios a título de
mejoras tienen acción de restitución en contra del donatario.

4.- Extinción por revocación: Puede revocarse la donación en virtud de ingratitud del donatario. Al
respecto el art. 1.428 C.C., señala: “La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar
al donante”.