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NULIDAD DE ACTO JURÍDICO POR
CAUSAL DE SIMULACIÓN
Javier Salinas Avila
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NULIDAD DE ACTO JURÍDICO POR
CAUSAL DE SIMULACIÓN
La Effectio y la Retentio Possessionis
como Presunción Legal “Iuris Tantum”
Javier Naval, SALINAS AVILA1
1
Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. (actualmente, cursando el 5to año-
10 decimo Ciclo)
-Presidente del Círculo del Estudios Jurídicos IN IUS VOCATIO.
-Asistente del Estudio Jurídico VILLAVICENCIO GUARDIA & ASOCIADOS
"Se piensa que lo justo es lo igual, y así es; pero no para todos, sino
para los iguales. Se piensa por el contrario que lo justo es lo
desigual, y así es, pero no para todos, sino para los desiguales."
Aristóteles.
II. SUMARIO Y RESUMEN
1. EL ACTO JURÍDICO. 2. TEORÍA GENERAL DE LA SIMULACIÓN 2.1.
Teoría subjetiva. 2.2. Teoría Objetiva. 2.3. Requisitos o elementos del acto
simulado. 3. CLASES DE SIMULACIÓN. 3.1. Por su licitud. 3.2. Por su
amplitud. 4. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN. 5. LA ACCIÓN DE LA
SIMULACIÓN. 6. SOBRE EL DEBER DEL DERECHO PROBATORIO. 6.1. La
contradeclaración o contradocumento. 6.2. Los indicios. 7. COMO
ACREDITAR LOS ACTOS JURIDICOS SIMULADOS. 7.1. Mayor eficacia de
la “presunción legal” ante la “presunción judicial”. 8. LA CARGA DE LA
PRUEBA.
Interponer acción de nulidad de acto jurídico en nuestro medio es como se dice
–pan de cada día-; para ello, nuestro código sustantivo establece expresamente
las causales en las que el accionante se puede amparar, y justamente en una de
estas causales donde se regula la nulidad por simulación (artículo 219° inciso 5).
Sin embargo, resulta menester señalar, que en la práctica, los abogados no
interponen sus demandas amparándose solo en dicha causal; sino apoyándose
de otras (falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, etc.) para tener mayor
probabilidad de que su demanda sea ampara por el juzgador. Y es que
justamente, dentro del proceso, probar la simulación resulta ser difícil y
complicada para el accionante, más aun cuando este se encuentra en una
desventaja respecto al acceso de la información, pues son las partes simulantes
quienes gozan de dicha ventaja. Es por ello, que cuando se quiere acreditar una
simulación, el recurrente no tiene otra cosa más que recurrir a los indicios y
presunciones judiciales para de demostrar la veracidad de lo expuesto en su
demanda; ¿y que le queda al juzgador?, pues resolver el caso conforme su
criterio de sano juicio y razonabilidad por medio de estos indicios y presunciones
judiciales, hecho que personalmente creo, que induce al juzgador a estar
propenso al error y arbitrariedad pues no causa certeza, o que fácilmente declare
infundada la pretensión argumentando que el actor no ha demostrado fehaciente
y objetivamente la simulación. Ante este este hecho, y amparándome en la
llamada “carga probatoria dinámica”, propongo que los indicios de la Effectio y
la Retentio Possessionis se considerados dentro de la norma como Presunción
Legal “Iuris Tantum”, esto por los motivos que expondré en el desarrollo del
presente artículo.
NULIDAD DE ACTO JURÍDICO POR CAUSAL DE SIMULACIÓN
La Effectio y la Retentio Possessionis como Presunción Legal
“Iuris Tantum”
1. EL ACTO JURÍDICO
El Código Civil define el acto jurídico en el artículo 140° de la siguiente manera
“El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas”
Leon Barandiaran define el acto jurídico como “una especie dentro del hecho
jurídico pues aquel descarta la involuntariedad y la licitud. Lo primero es
indubitable. La palabra misma “acto”, indica como una determinación de
voluntad. El acto jurídico es pues, el hecho jurídico de carácter voluntario y lícito
cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una
declaración de voluntad.
Aníbal Torres Vásquez por su parte, señala que “entre hecho jurídico y acto
jurídico existe una relación de genero especie. Todo acto jurídico es un hecho
jurídico, pero no todo hecho jurídico es un acto jurídico. El acto jurídico es la
manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos que el
ordenamiento reconoce y tutela” 2.
2. TEORÍA GENERAL DE LA SIMULACIÓN
Aquí se han desarrollado teorías respecto a la naturaleza jurídica de esta;
atendiendo a su naturaleza podemos identificar dos posturas:
2.1. Teoría subjetiva: la tesis subjetiva, considera que “la simulación consiste
en manifestar de acuerdo con la otra parte una voluntad aparente: ya sea por no
querer concretar acto alguno, en cuyo caso se denomina absoluta; o sea porque
se quiere concretar un acto distinto al ficticio en cuyo caso se denominara
relativa”3; es decir, esta teoría sustenta la idea de la existencia de una
2
Anibal Torres Vazquez, Acto Juridico. Editorial Idemsa, 3ra edición. Lima – Perú. Abril 2007. pág. 73
3
STOLFI, Giuseppe, Teoría del Negocio Jurídico. Editorial: Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág.
162
discrepancia entre el querer interno y el manifestado (divergencia entre voluntad
interna y Manifestación de Voluntad).
2.2. Teoría Objetiva, sostiene que en la simulación existe una discrepancia en
la causa típica del negocio; es decir, “No existe una divergencia entre voluntad
interna y declaración, sino una discrepancia querida entre el fin practico y los
efectos de la función económico social”4.
Por lo referido, considero que en la simulación no existe una discrepancia de
voluntades ya que la intensión de las partes es justamente de simular
(coincidencia); pero lo que si hay, es una discrepancia de declaraciones (secreta
y pública); es decir una discrepancia consiente.
Más allá, de las teorías de la declaración de la voluntad que explican la
divergencia entre la voluntad y la declaración, “en la simulación no existe tal
contradicción o discrepancia entre la voluntad interna y la declaración ya que los
sujetos desean que el acto simulado no tenga efectos jurídicos dado que cuentan
con ello; ese acto que no es válido, es querido subjetivamente y ha sido
exteriorizado en un acuerdo simulador.”5
2.3. Requisitos o elementos del acto simulado
Para saber cuándo estamos ante un acto jurídico simulado o no,
doctrinariamente se han establecido tres requisitos o elementos: 1) el acuerdo
entre las partes, toda vez que la manifestación de la voluntad de ambas partes
está orientado a realizar un acto ficticio, pero que no tendrá efecto jurídico; es
decir que ambos declaren su voluntad igualmente de fingida; 2) la finalidad de
engañar a terceros, que no necesariamente quiere decir dañar o perjudicar;
pues a veces el engaño puede considerarse licito; cabe precisar, que la finalidad
de la simulación no es en sí engañar a terceros, sino que la simulación es el
medio por el cual las partes logran su finalidad; y, 3) la discordancia entre la
voluntad y la declaración, pero en realidad no hay contradicción entre
4
WALDO, Nuñez Molina. La simulación del ACTO Jurídico. Editorial: Grijley, Lima, 2008, pág. 58
5
WALDO, Nuñez Molina. La simulación del ACTO Jurídico. Editorial: Grijley, Lima, 2008, pág. 67
declaración y voluntad, en todo caso la divergencia no es de la voluntad de
declarar, sino el resultado que se busca.6
Nuestras cortes, tampoco tienen un criterio uniforme al respecto; así, el Exp. N°
878-94-Lima, 16 de octubre de 1995 refiere que “en la simulación absoluta se
aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para
celebrarlo; requiere, por lo tanto, la concurrencia de tres presupuestos tales
como la disconformidad entre la voluntad real y la manifestación, el concierto
entre las partes para producir el acto simulado y el propósito de engaño”;
asimismo, el Exp. N° 646-99 Sala de procesos Abreviados y de
conocimientos de lima, 20 de octubre de 1999, se estima que, “para la
simulación se pueda dar en un acto jurídico es menester que concurran por lo
menos dos elementos: el propósito de provocar falsa creencia sobre la
realidad de lo declarado y el acuerdo de simulación” si ambos elementos no
son concurrentes en el acto jurídico que se cuestiona, no se puede establecer
pues la existencia de una simulación absoluta.
Sin embargo; personalmente, adopto la postura de la segunda casación, ya que
haciendo análisis e interpretación doctrinal y jurisprudencial, para que se
constituya la figura de la simulación no se requiere la disconformidad de la
voluntad real y de la manifestación, ya que no existe tal contracción; por ello, me
inclino a la postura de quienes consideran que la simulación no forma parte de
los casos de la teoría de las discrepancias.
3. CLASES DE SIMULACIÓN
Los actos jurídicos simulados tienen diversas maneras de clasificarse, pero solo
mencionare las dos formas más importantes y el que adopta nuestro código civil.
3.1. Por su licitud: Podemos identificar a la conocida simulación lícita o
inocente que solo busca engañar a terceros, pero sin causar daño o perjudicar;
por ejemplo, cuando “el contrato fue celebrado con el objeto de simular una
transferencia de acciones para aparentar un patrimonio menor al real y ganar
seguridad frente a posibles actos criminales (Exp. N° 878-94-Lima, 16 de
6
DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1991, pág. 336
Octubre de 1995)”7; asimismo, tenemos a la simulación ilícita, maliciosa o
ilegitima como suele llamárselo, que es aquella contraria al orden público y las
buenas costumbres; es decir, aquella que busca perjudicar a terceros, por
ejemplo “una defraudación fiscal, recurriendo a un negocio gravado con un tipo
impositivo menor (la venta que oculta una donación)8
3.2. Por su amplitud:
a) La Simulación Absoluta: Es aquella cuya integridad del acto jurídico es
ficticia, con la única finalidad de engañar a terceros, pues constituye una pura y
absoluta apariencia; así, “existe simulación absoluta cuando hay voluntad de
celebrar un acto jurídico y solo en apariencia se celebra (Casación N° 1230-96-
Huaura).9
En la vida práctica, “los casos más diversos de simulación absoluta se pueden
agrupar en dos categorías: Negocios que tienden a una disminución del
patrimonio y negocios que implican un aumento del pasivo, cabe señalar que no
siempre aparecen con este carácter genuino, sino más bien mezcladas y
combinadas entre sí”.10
b) La Simulación Relativa: En este tipo de simulación, “la ficción no es total, en
esta lo ficticio o disimulado es únicamente el acto ostensible, que viene a ser una
especie de telón con el que se busca opacar o destruir el verdadero querer de
los contratantes consignado en el acto coetáneo pero secreto. De modo que si
en la simulación absoluta se persigue demostrar la plenitud de la ficción, en la
relativa solo se busca poner de relieve la parte oculta del acto que es la
verdadera, para dejar sin valor alguno del acto ostensible.
La simulación relativa se manifiesta con frecuencia en los contratos de donación,
en los cuales los donantes y donatarios disfrazan la donación por medio de un
contrato de venta con el objeto oculto de eludir el pago de los impuestos fiscales
7
Cuadernos Jurisprudenciales [suplemento de Dialogo con la Jurisprudencia], Lima, 2005, pág. 43
8
ESPIN CANOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil Español, Revista de Derecho Privado, Madrid- España,
T. I, 2004, Pág. 524
9
En Sentencias en Casación [Suplemento del Diario Oficial El Peruano], Lima- Perú, 1998, pág. 1191.
10
FERRARA Francisco, La Simulación de los Negocios Jurídicos, trad. R. Atard y J. de la Puente, Librería
General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926, pág. 192
o para dejar sin recursos a herederos forzosos a quienes no se les quiere dejar
bienes en la proporción que ordena la ley”. 11
En conclusión, se puede decir que en la simulación relativa existe dos actos, uno
simulado que el que se muestra ante el público, y el disimulado que es el que se
oculta; pues la jurisprudencia ha explicado que para la simulación relativa se
configure deben existir dos actos en los que intervengan la voluntad de las
partes, uno el acto oculto, qué es el que contiene la voluntad real y dos el acto
aparente, qué es, el que en definitiva se celebra (casación número 560 – 97 –
Áncash).
4. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
En doctrina, se ha discutido si el acto simulado tendría como efecto la nulidad o
la inexistencia del negocio. El “acto simulado no es un acto jurídico, sino una
mera apariencia, una positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico; la acción
de nulidad de los actos jurídicos supone la existencia de actos jurídicos, con la
única limitación de que entrañan vicios que puedan invalidarlos, siendo así que
en el acto simulado no se tiene un vicio que afecte al consentimiento o a la causa,
sino a una falla total que se refiere al acto integro, en cuanto este, en su entera
plenitud no es sincero […] sobre todo en materia de simulación no juega una
acción de nulidad, sino una de inexistencia por la cual no se deroga ni se anula
ni se modifica, ni siquiera se destruye, ni suprime el acto simulado, sino que hace
constar, declarar, que el acto simulado es efectivamente tal, vale decir, es pura
apariencia que no existe y carece de cualquier virtualidad”.12
Dicho ello, podemos decir, que la nulidad e inexistencia son conceptos distintos
y por lo tanto no son identificables; sin embargo, este debate se repite en la
doctrina nacional, pues se subsume el concepto de inexistencia en el de nulidad;
es decir, la figura de nulidad subsume la teoría de la inexistencia, y ello en razón
de que “lo nulo, del latín Nullus, viene a ser lo que no se es o le falta valor y
fuerza para tener efecto. Esta aceptación llevada a su significado jurídico nos da
la idea de la ineficacia y la invalidez absoluta y, de ahí, a la idea de lo nulo como
11
HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Rodrigo A., La Prueba de la Simulación, cit., Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 1964, pág. 21.
12
COLMO, citado por LIAMBIAS, Tratado de Derecho Civil. Parte General, cit., pp. 519-52.
algo inexistente jurídicamente, esto es, a la inexistencia del acto o negocio, pero
no a la negación de lo que existe como un hecho que se ha producido. De ahí,
también, que lo nulo solo implique una inexistencia jurídica”.13
Podemos concluir entonces que el acto jurídico simulado es inexistente, pero esa
calificación solo puede ser aplicable para los sistemas jurídicos que acogen la
teoría de la inexistencia; pero en el caso peruano, la nulidad subsume la teoría
de la inexistencia, sancionando el acto jurídico simulado con la nulidad.
5. LA ACCIÓN DE LA SIMULACIÓN
Al accionar la demanda de simulación, lo que se pretende es demostrar en caso
de simulación absoluta, que el acto jurídico nunca ha existido, que es una mera
ficción; en cambio en la simulación relativa, que existe un acto jurídico distinto al
que se simula.
De igual forma, para interponer la acción de simulación se requiere: a)
encontrarse legitimado o ser titular del derecho amenazado por el acto simulado;
b) acreditar ser perjudicado del acto simulado y c) qué la acción no haya
prescrito.
En ese sentido, los legitimados para accionar en la simulación absoluta de
acuerdo a lo establecido en los códigos sustantivos y adjetivos pueden las partes
y no por extraños de la relación jurídica salvo por los terceros que sean
perjudicados. De igual modo, “la simulación relativa es causal de anulación
cuando el acto disimulando perjudica el derecho de terceros; pero si tal acto
cumple con los requisitos de sustancia y forma y no perjudica los derechos de
terceros será válido de no ser así adolecería de nulidad, pero sería nulo por
deficiencias en su formación más no por la simulación o disimulación del acto ya
que según el artículo 222 del código civil según la cual la anulabilidad debe ser
reservada a las partes que celebraron el negocio jurídico debe ser morigerada a
terceros perjudicados de acuerdo al supuesto del artículo 221 inciso 3”.14
13
VIDAL RAMIREZ, Fernando, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pág. 498
14
WALDO, Nuñez Molina. La simulación del Acto Jurídico. Editorial: Grijley, Lima, 2008, pág. 117.
Respecto a los perjudicados por la simulación; este perjuicio causado al tercero
no se presume, sino que debe ser probado judicialmente por quien reclama la
nulidad; y, 3 respecto a la prescripción, en la simulación absoluta prescribe a
los 10 años mientras que la acción de daños y perjuicios de la parte perjudicada
de violación de un acto simulado a los 7 años; y en la simulación relativa
prescribe a los 2 años.
6. SOBRE EL DEBER DEL DERECHO PROBATORIO
El artículo 196° del CPC prescribe: “Salvo disposición legal diferente, la carga de
probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos”.
Entonces, por regla general se ha establecido el “omnus probando incumbit
actori”, “ei incumbit probatio qui decit non quid negat”, que tiene plena aplicación
en materia de simulación, pues basándose en el principio de conservación del
acto jurídico se presume que la declaración de las partes coincide con lo
verdaderamente querido, en tanto quien afirme lo contrario debe probarlo. De
este modo, quien alega que un acto es simulado debe demostrar la veracidad de
lo que dice, estándose en caso de duda por la validez del acto. Puede sostenerse
entonces, que la prueba de la simulación incumbe a quien afirma su existencia. 15
Es así que, doctrinariamente se reconoce gradualmente el derecho de las partes
y los terceros para poder accionar y utilizar todos los medios probatorios que los
ordenamientos jurídicos de cada país permiten para acreditar la simulación;
siendo los más relevantes el contradocumento y los indicios.
6.1. La contradeclaración o contradocumento
El contenido de un instrumento público o privado puede ser modificado o dejado
sin efecto por otro documento, también publico o privado, otorgado por las
mismas partes simultanea o posteriormente. Este segundo se llama
contradocumento. Puede afirmarse que, por regla general, su finalidad es
15
CARCABA FERNANDEZ, María, La Simulación en los Negocios Jurídicos, cit., Bosch, Barcelona- España,
1986, pág. 119
garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del
instrumento principal.16
Entonces, contradocumento o contraescritura tiene dos acepciones: En sentido
amplio (Significa todo instrumento público o privado, es todo escrito redactado
contra otro escrito, alterando, modificándolo o derogándolo en todo o parte). En
sentido restringido (es todo escrito por el que las partes reconocen con fines
probatorios la simulación parcial de un acto o una simulación subjetiva; es decir,
una interposición de personas). En fin, para que se dé el acto jurídico simulado,
es indispensable la existencia de un acuerdo simulatorio, de lo contrario la
simulación no sería eficiente.
6.2. Los indicios
Son actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de
medios probatorios que adquieren significación en su conjunto conduciendo al
Juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la
controversia. Pueden ser circunstancias en que sucedieron los hechos materia
de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.
Para CARRIÓN LUGO, “el indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y
en general todo hecho conocido que mediante la vía de la inferencia nos lleva al
conocimiento de otro hecho desconocido”.
Son muchas las clases de indicios que reconocen la doctrina y jurisprudencia
para acreditar la simulación, siendo los más relevantes los siguientes:
a) Causa simulandi: Es el interés que lleva a las partes a realizar un acto
simulado, lo que les motiva a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe
o a presentarlo en forma distinta; es decir, es el porqué del engaño. Por lo tanto
en la simulación absoluta la causa de la simulación será el interés del deudor por
desprenderse o sustraerse de sus bienes ante la inminente ejecución por parte
de sus acreedores, mientras que en la relativa, será el deseo de no dar a conocer
la verdadera naturaleza del contrato a fin de burlar la ley o engañar a terceros.
16
MANUEL Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta, Buenos Aires-
Argentina, 2012, pág. 231.
Sin embargo, hay que tener presente que la causa simulandi pasa más por un
hecho psíquico (ideación, deliberación y decisión), pues no agota la explicación
y ciertamente la acreditación de un acto simulado, es por ello que se ha dicho,
que este indicio es un mero catalizador de los demás indicios y presunciones y
que es necesario acumularlas con otros indicios y medios de pruebas.
b) omnia bona: Este indicio se presenta en dos supuestos: cuando se realiza la
enajenación de la totalidad del patrimonio o la parte más importante de este;
quedándose solo con aquellos de fácil camuflaje o menor valor.
Ejemplo: Un cura en vez de hacer un anticipo de legítima o donar opto por
vender simuladamente sus propiedades a sus hijos para que estos no tengan
problemas después de su muerte; sin embargo años más tarde los hijos se
entroncaron ingratamente, y ante esta conducta decidió invalidar las
transferencias de dominio amparándose precisamente en la causal de
simulación absoluta. La corte -Suprema Exp. 861-13 Munailla, declaro la
nulidad de las ventas y de las respectivas escrituras públicas en merito a lo
siguiente:
- en algunos casos se realizó a favor de menores.
-el precio eran considerablemente inferior al que el cura había adquirido
- a pesar que cada inmueble tenia características y extensiones distintas y por
tanto un valor propio, todos habrían sido vendidos al mismo precio
- la simulación se acredita por la insolvencia económica, sumada a la falta de fe
notarial de entrega del precio pactado.
- el vendedor pagaba el impuesto de alcabala a pesar que la escritura decía que
correspondía al comprador.
- en los contratos se convino que el supuesto vendedor continúe ejerciendo la
posesión y el usufructo de los bienes hasta el fin de sus días, desnaturalizando
la esencia típica de la compra venta.
c) Affectio: “Este indicio consiste en la vinculación de orden afectivo existente
entre el simulador y las personas a las cuales le transfiere o enejana sus bienes;
se encuentran presentes con dichas persona vínculos comúnmente familiares,
amistades, dependencia económica o sentimentales”17, siendo las más usuales
las liberalidades otorgadas a los hijos, las ventas a los padres y a los hermanos.
En la práctica este indicio se presenta mucho
Exp. N° 1625-47 la libertad, 22 de Oct. 46 Perú, “es nula por simulación
absoluta la venta realizada por el demando a su madre, considerando los
siguientes hechos: La proximidad del vínculo familiar, la falta de razón aparente
para que venda los dos únicos inmuebles de su propiedad, las contradicciones
de la compradora respecto al monto oportunidad del pago, la no inscripción de
la venta y la preexistencia de una ejecutoria suprema ordenando al vendedor el
cumplimiento de sus obligaciones alimentarias con su esposa e hijo, impaga
durante 3 años”18.
d) Interpósito: Este indicio se usualmente se presenta en dos tiempos: primero
se celebra un contrato con un interpósito o tercero desconocido, y luego este, a
su vez, trasfiere el bien a una persona ligada al simulador, quien finalmente es
el que ejerce el dominio del bien.
e) Subfortuna: Este indicio es muy común y usado, y está vinculado con el valor
del precio de la transferencia y la imposibilidad que pueda tener el adquiriente
para adquirirlo, teniendo en cuenta su capacidad económica; ya que es una
realidad económica y jurídica, que una prestación supone una contraprestación:
por lo tanto el pago del precio juega un papel fundamental. Así lo ha resuelto el
Exp. N° 2690-47 nulidad de contrato, R.S. julio 48 Perú “es nulo por simulación
absoluta el contrato en virtud del cual la madre vende a uno de sus hijos su única
propiedad inmobiliaria en una suma inferior a su valor real, considerando que los
ingresos económicos del comprador no le permitían cancelar el precio fijado y
menos aún el precio real del bien. Por otro lado, la simulación permitía a la madre
17
WALDO, Nuñez Molina. La simulación del Acto Jurídico. Editorial: Grijley, Lima, 2008, pág. 152
18
Ibidem, Pág. 276
en realidad, constituir a su hijo como único heredero, en desmedro de los
legítimos derechos hereditarios expectaticios de sus demás hijos.”19
f) Movimiento Bancario: “El que alega fortuna para adquirir bienes y
transferirlos, debe probarlo. Cuando el accionante cuestiona tal situación debe
utilizar el indicio de simulación exigiendo en el proceso la prueba de la fortuna y
la transferencia para efectos de la adquisición de los bienes materia de la acción
de simulación. Por eso que esta presunción de movimiento bancario está
relacionada con el indicio de la subfortuna, ya que sirve para acreditar la
incapacidad económica del adquiriente, siendo que este indicio no tiene como
objetivo probar la subfortuna sino la falta de tradición o entrega física del
precio”.20
Pero también es efectivo para acreditar los recursos al realizar una transacción:
Exp. N° 137-55 R.s 24 nov 54 Perú. “si la simulación de una compra venta no
ha sido acreditada por el demandante y muy por el contrario el comprador
demandado ha probado que el precio guarda relación con la tasación realizada
poco antes de la compra venta por peritos del banco central hipotecario, para el
efecto de otorgarle un préstamo al propietario y que adicionalmente, el pago del
precio está probado por el hecho de haber asumido el comprador la deuda
proveniente del préstamo otorgado por el banco el demandante-vendedor, así
como también con el respectivo asiento de contabilidad en los libros del
comprador, pruebas cuyo mérito no se ha contradicho ni desvirtuado y forman la
convicción de que la venta es real y no simulada.”21
g) Pretium vilis: Este indicio es común, y tiene como característica la
desproporción del valor real del bien el precio de la transferencia mediante el
acto simulado; sin embargo, es un poco ambiguo e indeterminado, ya que en la
práctica del tráfico comercial, es usual que el precio real sea ocultado por el
precio encubierto (los motivos son variados: económicos, morales, tributarios,
etc.) por tal motivo este indicio debe valorado con la concurrencia de otros
indicios.
19
Ibídem, pág. 274
20
WALDO, Nuñez Molina. La simulación del Acto Jurídico. Editorial: Grijley, Lima, 2008, pág. 164
21
Ibídem, pág. 280
h). Pretium confessus: Supone una declaración de la entrega del precio
pactado con antelación o anticipación a la celebración del acto simulado. El
ejemplo más claro de este, son las frases consignadas en las escrituras como
“los contratantes declaran haber recibido el íntegro del precio con la suscripción
de la minuta” u otras frases afines que no acreditan la entrega del dinero, pero
que con ella se pretende certificar la cancelación del precio.
i) retentio possessionis: Este indicio es común en la realidad, y tiene por
finalidad acreditar el hecho de que a pesar de existir una transferencia de bienes,
estos sigan en poder o posesión del vendedor o simulador; como es de verse en
los siguientes casos:
Exp. N° 1296-01-Lima 31 de Julio del 2001. “es fundada la demanda de nulidad
de acto jurídico por simulación al haberse comprobado esta, ya que se aprecia
que luego de la supuesta transferencia del bien inmueble, los supuestos
vendedores siguieron conduciéndose como propietarios.”22
Exp. N° 215-24 Mendizabal, nulidad de contrato R.S. 11 Agost. 24 Perú, “El
hecho que el vendedor, después de formalizada la transferencia, continúe en
posesión del bien, pague las contribuciones e impuestos que lo gravan, realiza
actos de posesión del bien, pague las contribuciones e impuestos que lo gravan,
realiza actos de posesión y explotación e incluso celebre un posterior contrato
de opción de venta respecto al mismo bien; hechos sumados a la circunstancia
de que el comprador es su hijo y carece de solvencia económica, demuestra que
la venta adoleció de simulación absoluta, y por tanto, es nula” 23
7. COMO ACREDITAR LOS ACTOS JURIDICOS SIMULADOS
Como premisa, podemos decir que la seguridad jurídica es un principio que
transita por todo el ordenamiento, su reconocimiento es implícito en nuestra
Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas
disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en
el artículo 2º, inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley
22
Cuadernos Jurisprudenciales [Suplemento de Dialogo con la Jurisprudencia], Año 4, N°45, Lima- Perú,
2005, pág. 22
23
Ibídem, pág. 277
no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe"). Este principio de
seguridad jurídica es un principio del ius gentium, fruto de la recta razón humana;
es decir, se trata del primer consenso jurídico evidente. Sin embargo, la
“confianza no quiere decir que se supervalore la apariencia, sino más bien
protección de la buena fe”24, pero ello, no significa no ser perspicaz, y por lo tanto
solo creer en lo creíble; la buena fe no es supina ignorancia, así como la
confianza no es ciega. Dichos principios buscan salvaguardar únicamente al
tercero que haya sido diligente en el conocimiento del negocio y sus
circunstancias. Entonces uno obra de buena fe confiando en la apariencia
percibida, en eso se sustenta la seguridad jurídica dinámica.
¿Pero qué es lo que pasa con este principio en el caso de simulación?;
pues se ha visto debilitada la posibilidad de acreditar una simulación ilícita; es
más, en la práctica, los abogados no interponen sus demandas de nulidad de
acto jurídico invocando solo la causal de simulación como figura definitiva para
alcanzar la declaración de nulidad, sino que se amparan en otras causales,
demostrándose así la poca confianza en la institución de la simulación.
7.1. Mayor eficacia de la “presunción legal”25 ante la “presunción judicial”26
y los indicios: Como ya lo hemos expuesto y acreditado con jurisprudencias; en
los proceso de nulidad por causal de simulación, nuestros jueces sentencian
guiados y amparados de los indicios y presunciones judiciales que la doctrina y
nuestro ordenamiento reconocen; sin embargo, estas figuras adolecen una
desventaja en cuanto la eficacia probatoria (inferior) a comparación de los
medios probatorios directos. De ahí que se puede decir que pese a las
desventajas que tienen las presunciones judiciales de ser un medio de prueba
24
TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Trad. L. Martínez- Calcerrada, T. I, editorial: Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1967, pág. 208
25
Son las presunciones establecidas por la ley. Ésta, ordena tener por cierto un hecho determinado
siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya sido suficientemente acreditado en el proceso.
El beneficiario de la presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base o
presupuesto.
Las presunciones legales son de dos clases: Absolutas y relativas.
26
Presunciones hominis. Son las presunciones establecidas por el juzgador mediante el examen de los
indicios o rasgos sintomáticos recurriendo a las reglas de la lógica y/o de la experiencia. Igual que en el
caso anterior, también se necesita de un presupuesto debidamente acreditado a partir del cual, mediante
la inferencia, se arribará a una conclusión o convicción sobre el hecho investigado no conocido. A
diferencia de la anterior presunción, donde la ley establece la presunción, aquí, ésta es elaborada por el
juzgador
con menor eficacia, no cabe duda de que es –en muchos casos- la única manera
de acreditar una simulación ilícita con la que no se cuenta contradocumento
privado. Pues no se trata de desconfiar del buen juicio de los magistrados, sino
de reconocer que la propia tradición jurídica (a diferencia de otros sistemas y
metodologías) le ha otorgado un sustantivo valor a la ley en posposición del
arbitrio judicial.
De lo expuesto podemos concluir “que la presunción legal es más eficiente a
diferencia de los indicios y presunción judicial- es más eficiente para acreditar
una simulación y, por ende, la más apropiada para generar confianza en el trafico
civil y comercial, así que los acreedores que de pronto se vean burlados por una
simulación tendrían a su favor a la ley y no el variable criterio judicial”.27
Por una sana política procesal, el hecho presumido por la ley no necesita ser
probado. Es la ley quien da fuerza a su verdad, exonerando su probanza al
eliminarlo del debate. La exoneración solo se refiere a la prueba que acredita la
verdad de la presunción, mas no al hecho en que se apoya la misma que
necesariamente deberá ser probada.
8. LA CARGA DE LA PRUEBA
Como se ha hecho referencia líneas arriba, nuestro Código Adjetivo adopta la
regla general onus probando incumbit actori (la carga de la prueba corresponde
al actor); sin embargo, la misma reconoce la excepción a esta regla con la
denominación “salvo disposición legal diferente”. Pero en nuestro proceso civil,
la acción de nulidad por simulación no forma parte de esas excepciones a la
regla general, resolviendo nuestros magistrados en base a indicios o declarando
infundada la demanda argumentando la falta de acreditación del accionante.
Asimismo, debemos tocar el tema de las llamadas “cargas probatorias
dinámicas”, que “constituyen una nueva concepción sobre la distribución de la
carga de la prueba ya que busca colocar la respectiva carga en cabeza de la
parte que se encuentre en mejores condiciones de producirlas; esta, se funda en
27
WALDO, Nuñez Molina. La simulación del Acto Jurídico. Editorial: Grijley, Lima, 2008, pág. 184-185
el deber de colaboración y en el principio de solidaridad del demandado para el
arribo a la verdad real”.28
Es por ello, que en materia de simulación, la doctrina sosteniente que este
principio debe ser relativizado, afirmando que dicho “principio general no es
riguroso y absoluto, pues no puede aplicarse contra el sentido común, ya que si
bien quien afirma la inexistencia del negocio debe demostrarlo, este no puede
ser obligada a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable
comprobar, aludiendo de producirla el demandado sobre hechos de los que el
solamente tiene constancia y que puede con facilidad atestiguarlos, porque si el
acto es real, le es sencillo a quienes aparecen realizándolo demostrar en forma
decisiva su veracidad”29,
Entonces no habrá nada más saludable (procesalmente hablando) que la carga
de la prueba dinámica que la doctrina reconoce en materia de simulación, sea
aplicada por nuestros magistrados; pues, la inversión de la carga de la prueba
viene siendo muy utilizada en derecho, sobre todo para favorecer a determinadas
personas, por ser una sana política procesal. (Ver casación N° 4445-2011
Arequipa y la STC N° 1776-2004-AA/TC).
Como aporte de lege ferenda, podemos sostener enfáticamente que el método
más eficiente (y conveniente para la seguridad jurídica) para acreditar una
simulación, fuera del contradocumento, será por medio de una presunción
legal30.
Ahora esto no quiere decir que se utilice la presunción legal en todos los indicios
que la doctrina reconoce para acreditar la simulación, pues ello sería un absurdo.
En mi opinión, de todos los indicios antes expuestos y los que he omitido, sería
conveniente establecer una presunción legal en caso de dos indicios: 1) La
Retentio Possessionis, pues cuando se realiza un acto de disposición de bienes,
lo natural es que el adquiriente tome posesión del bien, pues es esa justamente
28
LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta Juridica, Lima- Peru, 2015,
pág.552.
29
CAMARA, Héctor, Simulación de los Actos Jurídicos, Depalma, Buenos Aires- Argentina 1994, pág. 162
30
WALDO, Nuñez Molina. La simulación del Acto Jurídico. Editorial: Grijley, Lima, 2008, pág. 189
la finalidad de las ventas el cambio de propietario y por ende la del poseedor,
conducta que claramente revela un ánimo simulatório; y, 2) la effectio, que es
la disposición de bienes a favor de los familiares o amigos, actitud, claramente
tampoco concuerda con la finalidad de la venta.
Entonces, con una presunción legal en caso de estos dos indicios, se permitiría
al perjudicado atacar la eficacia de un acto falso, lo cual difícilmente lo podría
hacer con éxito ante la falta de acceso a los medios probatorios.
Finalmente cabe precisar, que de acurdo a la naturaleza del acto simulatorio y
por las garantías y principios constitucionales y procesales, la presunción
adoptar tendría que ser una iuris tantum; es decir, está que esta puede ser
desacredita y confrontada demostrando una prueba en contrario, de modo que
si una persona enajena un bien y luego del negocio se verifica que es el mismo
enajenante es poseedor del dominio del bien, se verá obligado a demostrar que
lo alegado es falso; asimismo, en caso de la effectio, la venta de un bien a un
pariente, deberá demostrar el desplazamiento real de la contraprestación, sea
por movimientos bancarios, coetáneos, el ejercicio de la posesión, etc.
CONCLUSIONES
1. La acción de nulidad de acto jurídico por causal de simulación, no es hoy en
día una institución en el cual los recurrentes y sus abogados se amparan para
obtener una declaración de nulidad; es por ello, que la gran mayoría prefiere
apoyarse en más causales, de lo contrario ven reducida su posibilidad que el
magistrado ampare su pretensión.
2. Es justamente en la simulación donde existe una desproporcionalidad y
desigualdad en cuanto a la carga probatoria, pues en el caso concreto, el
demando es la parte quien se encuentra en mejores condiciones para demostrar
la veracidad de su acto jurídico; caso distinto es del demandante, pues se
encuentra limitado al acceso de los documentos que puedan dar fe a sus
alegatos expuestos en su demanda.
3. Si bien es cierto, la doctrina y la jurisprudencia ya han aceptado válidamente
la aplicación de las denominadas “cargas probatorias dinámicas” en los casos
donde el que se encuentre en mejores condiciones debe demostrar la veracidad
o falsedad de un hecho; sin embargo, esta no es aplicada y acogida por nuestros
magistrados en el caso de simulación, limitándose a resolver en virtud a indicios
y las presunciones judiciales o en el extremo de declarar infundada la demanda
argumentando que no ha demostrado objetiva y fehacientemente su pretensión.
4. Por una sana actividad probatoria respecto a la carga de la prueba y acogiendo
las nuevas tendencias doctrinarias; con jueces que tengan certeza de que lo
actuado en autos responde a la realidad, propongo que en caso de presentarse
los indicios como la Effectio y la Retentio Possessionis se establezca
taxativamente dentro de la norma como una Presunción Legal “Iuris Tantum”,
como medida para descartar toda posible arbitrariedad del juzgador y resolver
conforme la norma prescribe, salvo la otra parte demuestre “prueba en
contrario”; esto, en relación con la denomina “cargas probatorias dinámicas”
fundadas en el deber de colaboración, y principio de solidaridad
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