U

GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES

N
Roberto Carlos Fonseca Luján
Autor

Jesús de la Fuente Rodríguez

Coordinador General

M
 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal
Derecho. Instituto Tecnológico de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia en la Universidad de Colonia (Alemania)
de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad
Humanos, Investigador del Instituto del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso

Catedrático emérito de Teoría del Derecho Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU) de la Universidad Carlos III de Madrid

José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia

Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling

Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)

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 GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES:
CUARTO SEMESTRE

Jesús de la Fuente Rodríguez

Coordinador General

Roberto Carlos Fonseca Luján

tirant lo blanch
Ciudad de México, 2020
 Copyright ® 2020
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la Universidad Nacional Autónoma de México y la Editorial Tirant lo Blanch, forma parte del
proyecto para la realización de manuales en formato e-book y constituye un material de apoyo
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Coordinador general: Jesús de la Fuente Rodríguez

Garantías Constitucionales

© Roberto Carlos Fonseca Luján

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Índice

INTRODUCCIÓN

ABREVIATURAS

UNIDAD 1.
MARCO CONCEPTUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS, GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS DEL GOBERNADO
1.1. DERECHOS HUMANOS........................................................................................ 21
1.2. DERECHOS NATURALES..................................................................................... 25
1.3. DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS................................................................... 26
1.4. LIBERTADES PÚBLICAS........................................................................................ 27
1.5. GARANTÍAS INDIVIDUALES................................................................................ 28
1.6. DERECHOS FUNDAMENTALES........................................................................... 29
1.7. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.................................................................... 30
1.8. EXPRESIONES UTILIZADAS EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO.......... 31
1.8.1. En la constitución............................................................................................ 31
1.8.2. En la ley........................................................................................................... 32
1.8.3. En la jurisprudencia......................................................................................... 32

UNIDAD 2.
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y GARANTÍAS DEL GOBERNADO
2.1. ESCEPTICISMO ANTE LA EXISTENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTA-
LES................................................................................................................................. 33
2.2. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTI-
TUCIONALES................................................................................................................ 35
2.3. RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO............................... 36
2.4. FUNDAMENTACIONES EN RELACIÓN A LOS DESTINATARIOS.................... 37
2.4.1. Abstractas........................................................................................................ 37
2.4.2. Históricas........................................................................................................ 38
2.5. FUNDAMENTACIONES ATENDIENDO AL CARÁCTER DE LOS VALORES
QUE PROTEGEN.......................................................................................................... 38
2.5.1. Objetivas......................................................................................................... 39
2.5.2. Subjetivas......................................................................................................... 39
6 Índice

2.5.3. Intersubjetivas.................................................................................................. 40
2.6. FUNDAMENTACIONES EN ATENCIÓN A LOS PRESUPUESTOS TEÓRICOS � 40
2.6.1. Liberales.......................................................................................................... 41
2.6.2. Comunitaristas: referencia al artículo 2° constitucional................................... 41
2.7. POSICIÓN QUE ADOPTA LA CONSTITUCIÓN MEXICANA DE 1917............. 43

UNIDAD 3.
DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS EN LA CONSTITUCIÓN
(CONCEPTO, FUENTES, GENERALIDADES Y CARACTERÍSTICAS)
3.1. DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS...................................................... 47
3.2. ACEPCIÓN DE LA PALABRA GARANTÍA........................................................... 48
3.2.1. Como derechos................................................................................................ 49
3.2.2. Como medio de protección.............................................................................. 50
3.3. RELACIÓN JURÍDICA DE LAS GARANTÍAS....................................................... 50
3.3.1. Sujeto activo.................................................................................................... 52
3.3.2. Sujeto pasivo.................................................................................................... 52
3.4. GOBERNADO........................................................................................................ 52
3.5. FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS, GARANTÍAS Y DERECHOS
INDIVIDUALES............................................................................................................. 53
3.5.1. Artículo 1º de la Constitución.......................................................................... 54
3.5.2. Derechos humanos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales
en que el Estado Mexicano sea parte................................................................... 57
3.5.3. Principio prohomine en tratados internacionales de la materia........................ 58
3.5.4. Obligación de cualquier autoridad en el ámbito de su competencia para
proteger y garantizar los derechos humanos........................................................ 62
3.6. JURISPRUDENCIA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN..................... 67
3.7. GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS............................................ 68
3.8. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS.................................... 69
3.8.1. Interdependencia.............................................................................................. 70
3.8.2. Indivisibilidad.................................................................................................. 71
3.8.3. Progresividad................................................................................................... 71
3.9. CARACTERÍSTICAS O ATRIBUTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS............. 72
3.9.1. Derechos universales........................................................................................ 72
3.9.2. Derechos imprescriptibles................................................................................ 72
3.9.3. Derechos inderogables..................................................................................... 73
3.9.4. Derechos originales.......................................................................................... 73
3.9.5. Derechos inalienables....................................................................................... 73
3.9.6. Derechos irrenunciables................................................................................... 73
3.10. REGLAMENTACIÓN DE LAS GARANTÍAS Y DERECHOS HUMANOS......... 73
3.10.1. Posibilidad de reglamentación........................................................................ 74
 Índice 7

3.10.2. Reglamentación............................................................................................. 76
3.10.3. Titularidad del poder reglamentario............................................................... 77
3.11. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAS GARANTÍAS............................... 78
3.11.1. Supremacía constitucional ............................................................................ 78
3.11.2. Rigidez constitucional.................................................................................... 81
3.12. REFORMA DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES QUE CONSA-
GRAN LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS......................................... 81
3.12.1. Limitaciones a las reformas en materia de derechos humanos y de sus
garantías ............................................................................................................. 82
3.13. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS.............................................................. 83
3.13.1. Según el contenido de los derechos que tiene el gobernado............................ 83
3.13.2. Según la obligación que tiene el sujeto pasivo de la relación jurídica.............. 84
3.13.3. Tutela jurisdiccional y no jurisdiccional de los derechos humanos ................. 85

UNIDAD 4.
DERECHO Y GARANTÍA DE IGUALDAD
4.1. GENERALIDADES.................................................................................................. 87
4.2. ARTÍCULO 1º CONSTITUCIONAL...................................................................... 89
4.2.1. Sujeto titular de derechos humanos y sus garantías.......................................... 89
4.2.2. Esclavitud........................................................................................................ 90
4.2.3. Prohibición de cualquier clase de discriminación.............................................. 91
4.3. ARTÍCULO 2º CONSTITUCIONAL...................................................................... 92
4.3.1. Derechos de los pueblos indígenas................................................................... 92
4.3.1.1. Libre determinación y autonomía........................................................... 93
4.3.1.2. Igualdad de oportunidades y no discriminación...................................... 94
4.3.1.3. Paridad de la mujer indígena en materia electoral................................... 94
4.3.1.4. Prevalencia sobre los usos y costumbres................................................. 95
4.4. ARTÍCULO 4º CONSTITUCIONAL...................................................................... 95
4.4.1. Igualdad del hombre y la mujer........................................................................ 95
4.5. ARTÍCULO 12 CONSTITUCIONAL..................................................................... 98
4.5.1. Título de nobleza............................................................................................. 98
4.5.2. Prerrogativas.................................................................................................... 98
4.5.3. Honor hereditario.......................................................................................... 100
4.6. ARTÍCULO 13 CONSTITUCIONAL................................................................... 100
4.6.1. Ley privativa.................................................................................................. 100
4.6.2. Tribunal especial............................................................................................ 100
4.6.3. Fuero ............................................................................................................ 101
4.6.3.1. Acepciones de la palabra fuero............................................................. 101
4.6.4. Fuero de guerra.............................................................................................. 101
4.6.5. El pago de los emolumentos a quien preste servicios al Estado ...................... 102
8 Índice

UNIDAD 5.
DERECHO Y GARANTÍA DE LIBERTAD
5.1. CONCEPTO DE LIBERTAD................................................................................. 103
5.1.1. Clases de libertad........................................................................................... 105
5.1.1.1. Positiva................................................................................................. 105
5.1.1.2. Negativa............................................................................................... 106
5.1.2. Limitaciones.................................................................................................. 107
5.1.3. Garantías que consagra la constitución.......................................................... 108
5.2. ARTÍCULO 3O. CONSTITUCIONAL................................................................... 109
5.2.1. Libertad de enseñanza.................................................................................... 109
5.2.2. Autonomía universitaria................................................................................ 111
5.2.3. Antecedentes históricos.................................................................................. 114
5.2.3.1. A partir de la vigencia de la Constitución............................................. 115
5.2.3.2. Establecimientos de enseñanza............................................................. 115
5.2.3.3. Reforma al artículo 3º constitucional en 1934...................................... 116
5.2.3.4. Reforma al artículo 3º constitucional en 1946...................................... 117
5.2.3.5. Reforma al artículo 3º constitucional en 1992 y 1993.......................... 117
5.2.3.6. El precepto vigente............................................................................... 118
5.3. REFORMA EDUCATIVA ..................................................................................... 118

UNIDAD 6.
LIBERTAD DE PROCREACIÓN Y DE TRABAJO
6.1. ARTÍCULO 4º CONSTITUCIONAL.................................................................... 121
6.1.1. Libertad de procreación................................................................................. 122
6.1.2. Responsabilidad de la pareja.......................................................................... 123
6.1.3. Obligación del Estado.................................................................................... 124
6.1.4. Obligación de los padres................................................................................ 127
6.1.5. Garantía que consagra el precepto................................................................. 129
6.2. ARTÍCULO 5º CONSTITUCIONAL.................................................................... 129
6.2.1. Libertad de trabajo........................................................................................ 129
6.2.2. Limitaciones.................................................................................................. 131
6.2.3. Medidas para proteger al producto del trabajo.............................................. 133
6.2.4. Medidas de protección a la libertad .............................................................. 134

UNIDAD 7.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
7.1. ARTÍCULO 6 CONSTITUCIONAL..................................................................... 137
7.2. LIBERTAD DE EXPRESIÓN................................................................................. 138
7.3. LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN........................................................ 139
7.3.1. Ataques a los derechos de terceros................................................................. 140
7.3.2. Ataques a la moral......................................................................................... 142
7.3.3. Constituyan un delito.................................................................................... 143
 Índice 9

7.3.4. Ataques al orden público............................................................................... 144

7.4. DERECHO A LA INFORMACIÓN PLURAL, OPORTUNA, BUSCAR, RECIBIR
Y DIFUNDIR INFORMACIÓN E IDEAS DE TODA ÍNDOLE................................... 144
7.4.1. Derecho de acceso a la información pública, datos personales o su rectifi-
cación................................................................................................................ 145
7.4.2. Garantía de acceso a las tecnologías de la información y comunicación,
radiodifusión, telecomunicaciones, internet....................................................... 145
7.4.3. Acceso gratuito, sin necesidad de acreditar interés alguno, a la información
pública, datos personales o la rectificación de estos........................................... 145
7.4.4. Información pública, reservada y confidencial................................................ 146
7.4.5. Organismo constitucional autónomo garante del derecho de acceso a la
información pública y protección de datos personales....................................... 147
7.4.6. Derecho de réplica......................................................................................... 147
7.5. ARTÍCULO 7 CONSTITUCIONAL..................................................................... 148
7.5.1. Libertad de difundir opiniones, información e ideas a través de cualquier
medio................................................................................................................ 148
7.5.2. La censura..................................................................................................... 148
7.5.3. Garantías contenidas en el artículo 7 constitucional....................................... 149

UNIDAD 8.
LIBERTAD DE PETICIÓN
8.1. DERECHO DE PETICIÓN................................................................................... 151
8.1.1. Requisitos de la petición................................................................................ 152
8.1.2. Autoridades................................................................................................... 153
8.1.2.1. Negativa a recibir la petición................................................................ 153
8.1.2.2. Acuerdo por escrito.............................................................................. 154
8.1.2.2.1. Autoridad que debe dictar el acuerdo........................................... 154
8.1.2.2.2. Peticiones formuladas ante autoridades incompetentes................. 155
8.1.2.2.3. Error en la petición...................................................................... 155
8.1.2.2.4. Negativa ficta............................................................................... 156
8.1.2.2.5. Acuerdo congruente..................................................................... 156
8.1.2.2.6. Explicación.................................................................................. 157
8.1.2.2.7. Criterios del Poder Judicial Federal.............................................. 157
8.1.2.2.8. Término breve.............................................................................. 159
8.1.2.2.8.1. Explicación.......................................................................... 160
8.1.2.2.8.2. Criterio del Poder Judicial Federal....................................... 161
8.1.2.2.9. Comunicación.............................................................................. 162
8.1.2.2.10. Limitaciones .............................................................................. 163

UNIDAD 9.
LIBERTAD DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN
9.1. LIBERTAD DE REUNIÓN.................................................................................... 165
9.1.1. Limitaciones.................................................................................................. 165
9.1.2. Manifestaciones............................................................................................. 166
10 Índice

9.2. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN.............................................................................. 167

9.2.1. Limitaciones.................................................................................................. 167
9.3. REUNIÓN Y ASOCIACIÓN ................................................................................ 168

UNIDAD 10.
LIBERTAD DE POSESIÓN DE ARMAS
10.1. LIBERTAD DE POSESIÓN DE ARMAS............................................................. 169
10.1.1. Lugar donde podrán poseerse armas............................................................ 169
10.1.2. Limitaciones................................................................................................ 170
10.2. PORTACIÓN DE ARMAS................................................................................... 171
10.2.1. Explicación.................................................................................................. 171
10.2.2. Autorizaciones ............................................................................................ 172

UNIDAD 11.
LIBERTAD DE TRÁNSITO Y CORRESPONDENCIA
11.1. LIBERTAD DE TRÁNSITO................................................................................ 173
11.1.1. Garantías de tránsito................................................................................... 173
11.1.2. Limitaciones................................................................................................ 174
11.2. DERECHO DE ASILO......................................................................................... 175
11.2.1. Refugio por causa de carácter humanitario ................................................. 176

UNIDAD 12.
LIBERTAD DE CULTO Y CREENCIA
12.1. LIBERTAD DE CONVICCIONES ÉTICAS, DE CONCIENCIA Y RELIGIOSA.179
12.1.1. Derechos y sus Garantías............................................................................. 181
12.1.1.1. De profesar......................................................................................... 182
12.1.1.2. Actos de culto..................................................................................... 182
12.1.2. Limitaciones................................................................................................ 183
12.1.3. Medidas de protección ................................................................................ 184

UNIDAD 13.
LIBERTAD DE CONCURRENCIA
13.1. LIBERTAD DE CONCURRENCIA..................................................................... 187
13.2. MONOPOLIOS................................................................................................... 188
13.2.1. Función estratégica del Estado..................................................................... 189
13.2.1.1. Comisión Nacional de Competencia Económica................................ 190
13.2.1.2. Instituto Federal de Telecomunicaciones............................................. 190
13.2.2. Prácticas monopólicas.................................................................................. 191
13.3. ESTANCO........................................................................................................... 192
13.4. RESTRICCIONES A LA INDUSTRIA................................................................ 192
 Índice 11

13.5. EXENCIÓN DE IMPUESTOS............................................................................. 192

13.6. REFORMA ESTRUCTURAL EN MATERIA ENERGÉTICA............................. 194
13.6.1. Áreas Estratégicas que señala el artículo 28 constitucional........................... 194
13.6.2. Petróleo e hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la
propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible..................................... 195
13.6.3. Asignación de contratos a empresas productivas del Estado o a través de
contratos con éstas o con particulares en términos de la ley reglamentaria........ 195
13.6.4. No constituyen monopolio las funciones que ejerza el Estado de manera
exclusiva con las áreas estratégicas que señala el artículo 28 constitucional...... 196
13.6.5. No constituye monopolio el servicio público de transmisión y distribución
de energía eléctrica, la exploración y extracción del petróleo e hidrocarburos... 196
13.6.6. Órganos reguladores.................................................................................... 196
13.6.6.1. Comisión Nacional de Hidrocarburos................................................ 196
13.6.6.2. Comisión Reguladora de Energía....................................................... 197
13.6.6.3. Reforma en materia de telecomunicaciones........................................ 197
13.6.6.4. Derecho de acceso a la radiodifusión y a las tecnologías de la infor-
mación y comunicación................................................................................ 198
13.6.6.4.1. Radiodifusión y telecomunicaciones........................................... 198
13.6.6.4.2. Banda ancha e internet............................................................... 199
13.6.6.4.3. Instituto Federal de Telecomunicaciones..................................... 200
13.6.6.4.4. Comisión Federal de Competencia Económica .......................... 200

UNIDAD 14.
DERECHO Y GARANTÍA DE PROPIEDAD
14.1. GARANTÍA DE PROPIEDAD............................................................................. 201
14.1.1. Explicación.................................................................................................. 201
14.1.2. Propiedad originaria de la Nación de las tierras y aguas en el territorio
nacional............................................................................................................ 202
14.1.2.1. Nación............................................................................................... 202
14.1.2.2. Originariamente................................................................................. 203
14.1.3. Clases de propiedad..................................................................................... 203
14.1.4. Derechos del propietario.............................................................................. 205
14.1.5. Medios para efectuar la propiedad privada.................................................. 206
14.1.5.1. Modalidades....................................................................................... 207
14.1.5.2. Expropiación...................................................................................... 209
14.1.5.2.1. Utilidad Pública......................................................................... 209
14.1.5.2.2. Poder Legislativo........................................................................ 210
14.1.5.2.3. Poder Ejecutivo.......................................................................... 211
14.1.5.2.3.1. Declaración de expropiación.............................................. 211
14.1.5.2.3.2. Garantía de Audiencia previa al decreto de expropiación.. 211
14.1.5.2.3.3. Autoridad que deberá emitir la Declaratoria...................... 212
14.1.5.2.3.4. Declaratoria: motivación y fundamentación...................... 212
14.1.5.2.3.5. Trámites previos a la Declaratoria...................................... 212
14.1.5.2.3.6. Notificación de la Declaratoria.......................................... 213
14.1.5.2.3.7. Recurso en contra de la Declaratoria................................. 213
12 Índice

14.1.5.2.3.8. El juicio de Amparo........................................................... 214

14.1.5.2.3.9. Indemnización................................................................... 215
14.1.5.2.3.10. Pago................................................................................ 215
14.1.5.2.3.11. Importe............................................................................ 215
14.1.5.2.3.12. Época de pago................................................................. 216
14.1.5.2.4. Poder judicial............................................................................. 216
14.1.5.2.4.1. Determinación del bien expropiado................................... 216
14.1.5.2.4.2. Criterios del Poder Judicial Federal.................................... 217

UNIDAD 15.
DERECHO Y GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA
15.1. GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.......................................................... 219
15.1.1. Explicación.................................................................................................. 219
15.1.2. Preceptos constitucionales que la consagran................................................. 219
15.2. ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL................................................................. 219
15.2.1. Garantía que consagran............................................................................... 219
15.2.2. Garantía de irretroactividad......................................................................... 220
15.2.2.1. Explicación......................................................................................... 220
15.2.2.2. Teorías relativas a la retroactividad.................................................... 220
15.2.2.3. Criterio del Poder Judicial según la retroactividad.............................. 221
15.2.2.4. La retroactividad en la Constitución................................................... 222
15.2.2.4.1. 1857.......................................................................................... 222
15.2.2.4.2. 1917.......................................................................................... 222
15.2.2.5. El poder constituyente........................................................................ 223
15.2.2.5.1. Ley retroactiva constitucional.................................................... 223
15.2.2.5.2. Criterio del Poder Judicial Federal............................................. 223
15.2.2.6. La retroactividad................................................................................ 224
15.2.2.6.1. Del Poder Legislativo................................................................. 224
15.2.2.6.2. Autoridad judicial...................................................................... 225
15.2.2.6.3. Autoridad administrativa........................................................... 225
15.2.2.7. Aplicación retroactiva de la ley........................................................... 226
15.2.2.7.1. Criterio del Poder Judicial Federal............................................. 226
15.2.2.7.2. Materias en que se aplica la ley retroactivamente....................... 227
15.3. GARANTÍA DE AUDIENCIA............................................................................. 227
15.3.1. Titular de la garantía.................................................................................... 228
15.3.2. Acto objeto de la garantía............................................................................ 228
15.3.2.1. Acto de privación............................................................................... 228
15.3.3. Bienes que tutela.......................................................................................... 229
15.3.4. Requisitos o subgarantías de la garantía de audiencia.................................. 229
15.3.4.1. Mediante juicio previo........................................................................ 229
15.3.4.2. Ante el tribunal previamente establecido............................................ 230
15.3.4.3. Formalidades esenciales del procedimiento......................................... 230
15.3.4.4. Oportunidades que comprende........................................................... 231
15.3.4.5. Resolución.......................................................................................... 231
 Índice 13

15.3.5. La garantía de audiencia en materia administrativa..................................... 232

15.3.6. Excepciones a la garantía de audiencia......................................................... 232
15.3.7. Funcionamiento de la garantía..................................................................... 233
15.4. GARANTÍA DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL....................................... 234
15.4.1. Aplicación de la ley penal............................................................................. 235
15.5. GARANTÍA DE LEGALIDAD EN MATERIA CIVIL......................................... 237
15.6. ARTÍCULO 15 CONSTITUCIONAL................................................................. 241
15.6.1. Tratados de extradición............................................................................... 241
15.6.2. Tratados de extradición que no pueden ser celebrados................................. 241
15.6.3. Tratados que no pueden celebrarse.............................................................. 242

UNIDAD 16.
ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL
16.1. GARANTÍA QUE CONSAGRA EL PRECEPTO................................................ 243
16.2. ACTO DE MOLESTIA........................................................................................ 243
16.2.1. Titular de la garantía.................................................................................... 244
16.2.2. Acto de condicionamiento de la garantía..................................................... 245
16.2.3. Bienes que tutela.......................................................................................... 245
16.2.4. Requisitos que debe contener el acto de molestia......................................... 246
16.2.4.1. Mandamiento escrito.......................................................................... 247
16.2.4.2. Causas que lo justifican...................................................................... 247
16.2.4.3. Autoridad competente........................................................................ 247
16.2.4.4. Competencia de origen....................................................................... 248
16.2.4.5. Criterios del Poder Judicial................................................................. 249
16.2.4.6. Autoridad Competente....................................................................... 250
16.2.4.7. Autoridad Incompetente..................................................................... 251
16.2.5. Motivar y fundar el acto de molestia............................................................ 251
16.2.5.1. Motivar el acto de molestia................................................................ 252
16.2.5.2. Fundar el acto de molestia.................................................................. 252
16.2.5.3. Debidamente motivado el acto de molestia......................................... 252
16.2.5.4. Debidamente fundado el acto de molestia.......................................... 253
16.2.5.5. Violación formal y material por las motivaciones y fundamentacio-
nes............................................................................................................... 253
16.2.5.6. Criterio del Poder Judicial Federal...................................................... 254
16.2.5.7. Motivar y fundar la competencia........................................................ 254
16.2.5.8. Criterio del Poder Judicial Federal...................................................... 255
16.2.6. Firma del acto de molestia........................................................................... 255
16.2.6.1. Ausencia de la firma........................................................................... 256
16.2.6.2. Firma facsímil..................................................................................... 256
16.2.6.3. Criterio del Poder Judicial Federal...................................................... 256
16.2.6.4. Protección de datos personales........................................................... 257
16.2.7. Garantía que consagra................................................................................. 258
16.3. EL JUEZ DE CONTROL.................................................................................... 259
14 Índice

16.3.1. Naturaleza................................................................................................... 259

16.3.2. Funciones y competencias............................................................................ 259
16.4. ORDEN DE DETENCIÓN Y APREHENSIÓN................................................... 259
16.4.1. Orden de detención...................................................................................... 260
16.4.1.1. Objeto...................................................................................................... 260
16.4.1.2. Autoridad que lo emite............................................................................. 261
16.4.1.3. La orden de detención y el Artículo 16 constitucional........................ 261
16.4.2. La detención en delito flagrante y caso urgente............................................ 261
16.4.3. Orden de aprehensión.................................................................................. 262
16.4.3.1. Objeto................................................................................................ 262
16.4.3.2. Autoridad competente para emitirla................................................... 262
16.4.3.3. Requisitos que debe cumplir la autoridad competente para dictar
la orden de aprehensión............................................................................... 263
16.4.3.4. La existencia de datos que establezcan que se ha cometido ese hecho
y que existe la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en
su comisión ................................................................................................. 263
16.4.3.4.1. Criterio del Poder Judicial Federal............................................. 263
16.4.4. Garantías que se consagran.......................................................................... 265
16.5. CATEO................................................................................................................ 266
16.5.1. Explicación.................................................................................................. 266
16.5.2. Objeto......................................................................................................... 266
16.5.3. Autoridad competente que podría emitirla................................................... 266
16.5.4. Orden de cateo............................................................................................ 267
16.5.4.1. Requisitos de forma............................................................................ 267
16.5.4.2. Requisitos de contenido...................................................................... 267
16.5.5. El Ministerio Público y el cateo.................................................................... 268
16.5.6. Práctica del cateo......................................................................................... 268
16.5.6.1. Acta circunstanciada........................................................................... 268
16.6. VISITA DOMICILIARIA..................................................................................... 269
16.6.1. Objeto......................................................................................................... 269
16.6.2. Autoridad competente.................................................................................. 269
16.6.3. Requisitos de la orden de visita.................................................................... 269
16.6.4. Práctica de la visita...................................................................................... 270
16.6.4.1. Acta circunstanciada........................................................................... 271
16.6.5. Impugnación de la orden y acta de visita...................................................... 272
16.6.6. Consecuencias de la visita............................................................................ 273
16.7. EL DOMICILIO DE LOS PARTICULARES Y LAS AUTORIDADES MILITA-
RES............................................................................................................................... 273
16.7.1. Tiempo de paz.............................................................................................. 273
16.7.2. Tiempo de guerra......................................................................................... 273
16.8. SEGURIDAD DE LA COMUNICACIÓN PRIVADA........................................... 274
16.8.1. Explicación.................................................................................................. 274
16.8.2. Intervención................................................................................................. 277
 Índice 15

16.8.2.1. Procedencia........................................................................................ 277

16.8.2.2. Competencia para ordenar la intervención......................................... 278
16.8.2.3. Restricciones ..................................................................................... 278

UNIDAD 17.
ARTÍCULO 17 Y 18 CONSTITUCIONAL
17.1. ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL................................................................. 279
17.1.1. Prohibición de auto-tutela............................................................................ 279
17.1.2. Derecho y acceso a la justicia....................................................................... 280
17.1.3. Costas judiciales.......................................................................................... 284
17.1.4. Acciones colectivas, justicia alternativa de solución de controversias........... 285
17.1.5. Independencia judicial................................................................................. 286
17.1.6. Deudas civiles.............................................................................................. 288
17.1.7. Garantías que consagra el precepto.............................................................. 289
17.2. ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL................................................................. 289
17.2.1. Prisión preventiva........................................................................................ 289
17.2.1.1. Procedencia........................................................................................ 290
17.2.1.2. Inicio.................................................................................................. 291
17.2.1.3. Terminación....................................................................................... 291
17.2.2. Prisión de extinción de la pena..................................................................... 291
17.2.2.1. Procedencia........................................................................................ 292
17.2.2.2. Inicio.................................................................................................. 292
17.2.2.3. Terminación....................................................................................... 293
17.2.3. Establecimientos penitenciarios.................................................................... 293
17.2.3.1. Prisión preventiva............................................................................... 293
17.2.3.2. Prisión de extinción de la pena........................................................... 294
17.2.3.3. Menores infractores............................................................................ 294
17.2.4. La justicia penal sobre adolescentes............................................................. 294
17.2.4.1. Principios constitucionales.................................................................. 295
17.2.4.2. Jueces para adolescentes..................................................................... 295
17.2.5. Establecimiento de extinción de la pena....................................................... 296
17.2.5.1. Organización...................................................................................... 296
17.2.6. Convenios de extradición de personas sujetas a prisión para la extinción
de la pena.......................................................................................................... 296
17.2.6.1. Nacional............................................................................................. 297
17.2.6.2. Internacional ..................................................................................... 297

UNIDAD 18.
DERECHOS Y GARANTÍAS PENALES
18.1. DERECHOS EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL.. 299
18.2. DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS IMPUTADAS...................... 307
18.3. DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS VÍCTIMAS.............................................. 311
16 Índice

UNIDAD 19.
DERECHOS Y GARANTÍAS SOCIALES
19.1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO................................ 313
19.2. CONCEPTO DE GARANTÍAS SOCIALES......................................................... 314
19.3. EL ARTÍCULO 3° CONSTITUCIONAL............................................................ 315
19.3.1. El derecho universal a la educación.............................................................. 315
19.3.2. Objetivos de la educación pública................................................................ 316
19.3.3. Carácter laico y gratuito de la educación pública......................................... 317
19.4. EL ARTÍCULO 4° EN MATERIA DE DERECHOS Y GARANTÍAS SOCIA-
LES............................................................................................................................... 319
19.4.1. Derecho a la salud....................................................................................... 319
19.4.2. Derecho al medio ambiente.......................................................................... 320
19.4.3. Derecho a una vivienda digna...................................................................... 321
19.5. LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL...... 323
19.6. LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES EN EL ARTÍCULO
123 CONSTITUCIONAL ........................................................................................... 324

UNIDAD 20.
RESTRICCIÓN O SUSPENSIÓN DE DERECHOS Y LAS GARANTÍAS
20.1. RESTRICCIÓN O SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE DERECHOS Y GA-
RANTÍAS..................................................................................................................... 327
20.1.1. Explicación.................................................................................................. 327
20.1.2. Causas......................................................................................................... 327
20.1.3. Procedimiento.............................................................................................. 328
20.1.4. Modalidades................................................................................................ 328
20.1.5. Efectos......................................................................................................... 329
20.1.6. Facultades extraordinarias........................................................................... 329
20.1.7. Juicio de amparo.......................................................................................... 329
20.1.8. Suspensión de garantías en 1942.................................................................. 330
20.1.9. El nuevo artículo 29 constitucional y la restricción o suspensión de dere-
chos y garantías................................................................................................. 331
20.1.9.1. Qué derechos no podrán restringirse o suspenderse............................ 331
20.1.9.2. Fundamentación y motivación de la restricción o suspensión de
derechos y garantías..................................................................................... 331
20.1.9.3. Revisión de oficio por la SCJN de los decretos del Ejecutivo durante
la suspensión de derechos y garantías .......................................................... 332

FUENTES DE CONSULTA
Sistemas de consulta jurídica sobre derechos humanos............................................ 334
Introducción

La presenta obra ofrece un estudio de los derechos humanos en el sistema

constitucional mexicano, incluyendo tanto el marco conceptual y los principios
de la parte general, como el desarrollo de los derechos humanos en particular.
El método es el de un estudio dogmático que además del texto constitucional
tiene en cuenta los textos del derecho internacional y la jurisprudencia más
relevante. La exhaustividad es la propia de un manual universitario, que tiene
por objetivo introducir al estudiante a las principales normas en la materia.
El desarrollo de la obra sigue el Programa oficial de la asignatura “Ga-
rantías Constitucionales”, que se imparte todavía en el cuarto semestre de la
Licenciatura en derecho. Cualquiera familiarizado con el tema notará que la
denominación no es la más apropiada, teniendo en cuenta la reforma constitu-
cional de 2011. El desarrollo de la obra tiene en cuenta los ajustes terminológi-
cos y conceptuales necesarios para dar una exposición actualizada y útil para
la práctica jurídica de los derechos humanos en México.
Respecto a la preparación de esta obra, es interesante compartir al lector
que el trabajo se ha realizado en un escenario de contingencia, en el marco
de la crisis epidemiológica que enfrentan México y el mundo en el primer se-
mestre del 2020. Esta grave situación ha dado una oportunidad inusual para
recopilar y actualizar los apuntes utilizados en clase, para ofrecerlos al editor
en un tiempo récord. La obra tiene como destinatario inmediato los estudian-
tes en cuarentena; aunque por supuesto, se tiene la expectativa de que el texto
conserve utilidad para cursos futuros.
Abreviaturas

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

COIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación
Unidad 1.
Marco Conceptual sobre Derechos
Humanos, Garantías Constitucionales
y Garantías del Gobernado

1.1. DERECHOS HUMANOS

La expresión derechos humanos es una de las más utilizadas en la filosofía
del derecho, así como en la práctica jurídica y en el ámbito de la política in-
ternacional en la actualidad. Su uso se generaliza a partir de la segunda mitad
del siglo XX; tras la segunda guerra mundial, en respuesta al Holocausto, la
comunidad internacional agrupada en la Organización de las Naciones Unidas
declara un compromiso con el respeto a los derechos humanos y con la digni-
dad de las personas.
El documento fundante de este orden internacional de protección de los dere-
chos es la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) (Tmx 325729),
que hace uso de este concepto en su propia denominación, además de mencio-
narlo en varios puntos del preámbulo. Así, se dice que “el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultra-
jantes para la conciencia de la humanidad”; y que se considera “esencial que los
derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho”.
Siguiendo a la DUDH, otros documentos como el PIDCP (Tmx 323994),
el PIDESC (Tmx 1158561), y por supuesto la CADH (Tmx 324831) retoman
la expresión derechos humanos. Además, las instituciones creadas en el orden
internacional con base en estos documentos, como el “Comité de Derechos
Humanos” y la “Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos”
de Naciones Unidas, o la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos”
y la “Corte Interamericana de Derechos Humanos” llevan la expresión en su
denominación.
Este uso generalizado se caracteriza por la inconsistencia semántica. No
existe un concepto único de derechos humanos; esta polisemia supone que en
ocasiones parece que cada teórico, jurista o activista que hace uso de la expre-
sión da su propia definición. Esto hace inabarcable la discusión conceptual. Sin
intenciones de ahondar, para el enfoque de dogmática constitucional de este
22 Roberto Carlos Fonseca Luján

libro es suficiente con precisar que el concepto de derechos humanos se suele

usar en dos sentidos principales.
Por un lado, el concepto de derechos humanos se emplea para hacer refe-
rencia a un objeto ético-filosófico. Se puede hablar así de derechos humanos en
sentido ético, que en la filosofía contemporánea se identifican con la idea de los
“derechos morales”. Por otro lado, la expresión derechos humanos hace referen-
cia a un objeto jurídico. Se puede así hablar de derechos humanos en sentido ju-
rídico, que en la práctica jurídica se denominan a veces derechos fundamentales,
derechos constitucionales o derechos internacionales. Para entender qué signifi-
can los derechos humanos en la actualidad es imprescindible tener en cuenta esas
dos perspectivas que, más que oponerse, en la práctica de los derechos tienden a
complementarse en el marco de un diálogo entre filosofía y derecho.
Por lo que hace a la primera acepción, los derechos humanos en sentido
ético filosófico se definen aquí como exigencias justificadas en razones morales.
Los derechos humanos en esta dimensión no están escritos en ninguna parte
(quizá en los libros de filosofía del derecho). Los derechos humanos en esta
dimensión se construyen en el terreno del razonamiento moral, que los espe-
cialistas llaman discurso práctico. De este modo, cuando alguien dice que tiene
un derecho humano en este sentido moral, lo que está haciendo es presentar
un argumento según el cual, exige a todos los demás que le respeten el goce de
cierto bien, que le satisfagan una necesidad, que le dejen hacer cierta cosa o que
le traten de cierta manera, y para respaldar su requerimiento expresa razones
preponderantes en el discurso moral. Estas razones preponderantes son muy
variadas, según la perspectiva ética que se asuma. Las razones más comunes en
el pensamiento de los derechos humanos son las que apelan a valores como la
dignidad, la libertad o la igualdad. Generalmente, en estos casos se presenta un
argumento teleológico: se exige un algo como derecho humano, porque se es-
grime que ese algo es un medio idóneo y necesario para alcanzar la realización
de un valor, que aparece como fin.
También se pueden alegar como razones principios del orden moral, que
no están establecidos de modo determinante, sino que tienen validez en tanto
se reconocen por los involucrados. Por ejemplo, se puede invocar el principio
de inviolabilidad de la persona, o el principio de reciprocidad. Estos principios
se alegan como normas morales, que es algo distinto de hablar de los valores.
También se pueden alegar razones fácticas para respaldar esos derechos.
Por ejemplo, se puede invocar el dolor o sufrimiento que se padece por verse
privado del bien básico que se exige. O en otro sentido, el placer o bienestar
que causa la satisfacción de una cierta necesidad o la realización de un acto.
 Marco Conceptual sobre Derechos Humanos... 23

Así, en síntesis y de manera simplísima, alguien puede decir por ejemplo

que tiene un derecho humano a no padecer tortura, y exigir a los demás que
se abstengan de darle cualquier trato de esa índole, basando su exigencia en
razones como que la tortura es una práctica que causa gran dolor psicológico
y físico; que el principio moral de inviolabilidad de la persona veda la tortura;
que estar a salvo de la tortura es una situación imprescindible para que un ser
humano pueda llevar una vida con libertad; o que una situación de tortura es
indigna para la persona que la sufre. Además, ha de incluir entre sus razones
una apelación a los principios de reciprocidad y universalidad, sosteniendo que
lo que exige podría ser exigido por todos, y podría serle exigido también a él.
Si alguien encontrara que esas razones no son preponderantes y que la tor-
tura puede justificarse, por ejemplo, en el principio de utilidad, o en que es
un medio necesario para lograr otros valores como la seguridad o la justicia,
podría refutar que esa exigencia no alcanza a ser un derecho humano. Proba-
blemente, nadie en la actualidad con un conocimiento mínimo de derechos
humanos sostendría que las razones para prohibir la tortura no son prepon-
derantes frente a cualquier otra clase de razones morales. Sin embargo, estas
conclusiones no han estado ahí siempre, sino que son producto de juicios que
se han ido consolidando en la historia del pensamiento. De este modo, los
derechos humanos se pueden entender como argumentos sobre exigencias que
hacen los seres humanos, que hoy se consideran concluyentes, gracias a un
consenso alcanzado progresivamente en el razonamiento moral.
Por poner otro ejemplo escueto, una mujer puede decir que tiene un de-
recho humano a la libre interrupción del embarazo, y exigir a los demás que
le permitan y faciliten la realización de ese acto. Puede basar su exigencia en
que un embarazo no deseado causa gran sufrimiento; en que la posibilidad de
decidir sobre esto es un elemento imprescindible para que una mujer pueda
llevar una vida con libertad; o en que la maternidad impuesta es indigna para
toda mujer. Alguien puede encontrar que esas razones no son preponderantes
y sostener que el aborto no ha de ser objeto de un derecho humano, alegando
por ejemplo que el aborto es un acto que no sólo es una amenaza, más bien
impide totalmente el logro del valor vida en la persona del no nacido; que el
aborto también causa sufrimiento moral a la mujer; o que atenta contra prin-
cipios morales de otra índole.
En este caso, lo que la práctica de los derechos humanos parece mostrar
es que si bien hay un movimiento en favor de ese derecho humano de las mu-
jeres, la exigencia aun no alcanza consenso para considerarse un argumento
concluyente. De ahí que se presente un uso opuesto de la expresión, de modo
que para el movimiento de mujeres es una obviedad sostener como derecho
24 Roberto Carlos Fonseca Luján

humano la interrupción del embarazo, pero para otra parte de la población,

mujeres incluidas, esto es una exigencia insostenible.
Lo que esta explicación pretende mostrar es que el proceso de definición y
determinación de los derechos humanos en sentido ético y filosófico es un pro-
ceso de construcción permanentemente abierto, pues cuáles sean los derechos
humanos es una pregunta que se va respondiendo conforme se alcanzan esos
consensos sobre determinadas exigencias que plantean las personas. No está de
más explicitar que esta perspectiva difiere de las concepciones ortodoxas sobre
los derechos humanos, que asociándolos con los derechos naturales del primer
liberalismo, consideran que el catálogo de derechos humanos ya está cerrado
y que es definitivo, pues los derechos son en sí mismos eternos e inmutables.
Estas tesis se rechazan, no solo porque pueden refutarse filosóficamente, sino
en particular porque son incompatibles con la práctica actual de los derechos
humanos, y porque no son útiles para un estudio de dogmática constitucional
como el presente.
Por lo que hace a la segunda acepción, los derechos humanos en sentido ju-
rídico se definen aquí como el catálogo de derechos subjetivos reconocidos en
la constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano
es parte. De estos derechos se dice que tienen cinco aspectos distintivos defini-
torios: positividad, fundamentalidad, contenido relacional, restringibilidad y
exigibilidad.
La positividad se refiere a que están señalados en el texto de disposiciones de
derecho positivo vigentes y válidas. La fundamentalidad se refiere a que son de
la mayor importancia en el sistema jurídico porque están incluidos en disposicio-
nes de carácter supremo y fundamental. El contenido relacional significa que las
normas de derechos humanos crean relaciones entre un sujeto que es titular del
derecho y varios sujetos que son los obligados, respecto a determinados objetos
que en su conjunto se consideran el contenido del derecho. Estas relaciones se
han caracterizado en la teoría como la estructura de un derecho subjetivo, de ahí
que se diga que los derechos humanos son derechos subjetivos.
El cuarto elemento se refiere a que los derechos humanos son restringibles
por definición, es decir, no tiene alcance ilimitado, sino que protegen objetos
claramente delimitados, además de que admiten restringirse en casos específi-
cos para proteger otros derechos o principios de interés público. Finalmente, la
exigibilidad se refiere a que su cumplimiento está garantizado, de modo que el
incumplimiento se puede reclamar ante una autoridad para que sea reparado.
Sobre estas características se abunda en las unidades siguientes.
Finalmente, una vez que se han expuesto las dos acepciones, cabe insistir
que al hablar de derechos humanos se puede hablar de dos cosas distintas, se-
 Marco Conceptual sobre Derechos Humanos... 25

gún si se esté en la perspectiva filosófica o en la jurídica. Cabe un discurso que

incluya las dos acepciones por supuesto, siempre que se entienda su diferencia
y el papel que cada una cumple en la práctica institucional de los derechos.
Esta posición se aleja de la postura ortodoxa, que considera que los dere-
chos humanos deberían reunir las dos dimensiones, es decir, que los derechos
humanos deben ser las dos cosas al mismo tiempo. Esta es una tesis norma-
tiva, que postula algo que quizá debería ser, pero que no encuentra corrobo-
ración en la práctica jurídica de los derechos humanos actual. Como muestra
cualquier dogmática constitucional, no hay identidad entre los objetos, pues
hay derechos humanos en la constitución que tienen un fundamento moral
disputado. Al mismo tiempo, pueden plantearse en el razonamiento práctico
múltiples reivindicaciones de derechos que no están positivizados. No se niega
ninguna de las dos acepciones; sin embargo, para una práctica coherente y
para evitar distorsiones conceptuales que confundan el derecho positivo con
la moral, es conveniente asumir que el vocablo derechos humanos se refiere
a esos dos objetos: derechos en sentido moral y derechos en sentido jurídico.
Cada uno de esos objetos, siendo lo que es, admite ser denominado derechos
humanos en cierto sentido.

1.2. DERECHOS NATURALES

Este es el concepto inicial en la tradición de los derechos, que tras aparecer
en el pensamiento ilustrado, en los pensadores del contractualismo, se refleja
en las primeras declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII. La Decla-
ración de Derechos de los Representantes del buen pueblo de Virginia, dada en
1776, expresa este concepto al señalar en su artículo I: “que todos los hombres
son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos dere-
chos inherentes, de los cuales, cuando entran a estado de sociedad, no pueden,
por ningún pacto, privar o despojar a su posteridad; a saber, el goce de la vida
y la libertad, con los medios para adquirir y poseer propiedad, y perseguir y
obtener felicidad y seguridad”.
Por su parte, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, prevé en su artículo 1º que “los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos”; y en su artículo 2º que “la finalidad de cualquier aso-
ciación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles
del Hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión”.
De estos derechos naturales se dice, como expresa el mismo concepto, que
pertenecen al derecho natural. Para el iusnaturalismo racionalista clásico, este
26 Roberto Carlos Fonseca Luján

derecho no es otra cosa que la ley de la naturaleza, a la cual el hombre puede

acceder por vía de la razón. El pensamiento iusnaturalista se distingue por
sostener que existe este otro ámbito del derecho, que es previo o pre-existente
al derecho que se dan las sociedades. Ese derecho, en tanto natural, es eterno
y no está sujeto a las contingencias históricas. De este modo, reclama también
una validez universal, ahistórica y transcultural.
El concepto de los derechos naturales, y en general la idea de la existencia
de un derecho natural, han caído en desuso, y tienen nula utilidad en la prácti-
ca actual de los derechos, salvo como elementos retóricos. Sin embargo, de la
tradición del iusnaturalismo racionalista y de las primeras declaraciones per-
vive la idea de que los derechos están más allá del poder del Estado, de modo
que siempre cabe exigir y reclamar tanto su positivización como su respeto
al poder político. El cual sea ese “más allá” de los derechos es lo que puede
discutirse, en el pensamiento contemporáneo la idea de un ámbito de la moral
crítica es el sucedáneo del derecho natural.

1.3. DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS

Este es un concepto que se forja en la dogmática jurídica alemana del siglo
XIX. Se puede interpretar que el concepto de “derechos naturales” es el con-
cepto histórico de los filósofos, mientras que el concepto de “derecho subjetivo
público” es el concepto histórico de los juristas. Uno es sucesivo del otro, en el
entendido de que en la dimensión histórica, tras las declaraciones de derechos
del siglo XVIII que positivizan los derechos, estos empiezan a ser un concepto
de interés jurídico.
Es un lugar común en la dogmática decir que existe un derecho subjetivo
cuando a partir de una norma jurídica se crea una relación jurídica entre tres
elementos: a) un sujeto activo, que es el titular; b) un sujeto pasivo, que es el
obligado; y c) una cosa, que es el objeto del derecho. La caracterización del
derecho subjetivo como “público” indica que el obligado es el Estado. Esta
precisión es relevante porque el concepto originalmente describe los derechos
en el ámbito privado, que se exigen entre sí los particulares.
Este es un concepto formal estructural, pues solo nos da un esquema gene-
ral de los elementos de un derecho subjetivo: una norma que lo fundamenta, y
una relación jurídica entre tres elementos (titular, obligado, objeto) establecida
a partir del contenido de la norma. Esta es una estructura básica, que perdura
hasta la dogmática actual, y que resulta imprescindible para estudiar los dere-
chos humanos.
 Marco Conceptual sobre Derechos Humanos... 27

La teoría jurídica ha ido complejizando este modelo estructural, en dos

momentos. Primero, precisando que los objetos que son contenido del derecho
son de distintas clases, como pueden ser cosas o acciones. De este modo, se
habla comúnmente de tres tipos de derechos subjetivos: a) derechos presta-
cionales, cuando el contenido del derecho es el goce de una cosa o el beneficio
con una acción fáctica o jurídica; b) derechos de libertad, cuando el objeto
del derecho es la decisión sobre una acción u omisión libre de interferencias;
y c) derechos de potestad, cuando el contenido es el ejercicio de un poder de
realizar actos jurídicos.
Dependiendo del objeto, se establece el deber correlativo del sujeto pasivo,
que puede ser básicamente un dar, hacer o no hacer, de carácter material o
jurídico. Los derechos prestacionales generalmente suponen que se dé algo al
titular o que se realice la acción en su beneficio; los derechos de libertad exigen
una omisión, que no se interfiera en la decisión del titular; y los derechos de
potestad exigen que se acate la situación jurídica creada por el titular.
En un segundo momento, la teoría ha precisado que una misma norma de
derecho humano puede crear relaciones entre el titular y varios obligados. Si
bien el Estado es el destinatario general de estos derechos, ya en lo particular,
son múltiples autoridades las que se ven constreñidas a cumplir con el conteni-
do del derecho. De este modo, es como si el titular tirara lazos desde un mismo
punto atando a distintas autoridades. Ese punto es la esfera de protección que
crea para él la norma de derecho humano.
Ahora bien, además de ser varios vínculos con varios destinatarios, esos
vínculos pueden ser sobre distintos objetos, de modo que un mismo derecho
humano puede caracterizarse como derecho prestacional, libertad, o potes-
tad, dependiendo de la relación que se destaque. A partir de esta complejidad,
se propone la idea de que los derechos humanos no son derechos subjetivos
públicos simples, sino que cada derecho humano es un sistema de derechos
subjetivos públicos, en tanto se trata de un complejo de relaciones que tienen
la posición del titular del derecho como foco.

1.4. LIBERTADES PÚBLICAS

Este concepto surge en la historia del constitucionalismo en la dogmáti-
ca jurídica francesa posterior a la Revolución. En tal sentido, se trata de un
concepto jurídico, que identifica las libertades específicas que se recogen en el
orden constitucional. En concreto, la Constitución francesa de 1793, incluye
en su preámbulo una Declaración de Derechos, que señala en el artículo 9 que
“la ley debe proteger la libertad pública e individual contra la opresión de los
28 Roberto Carlos Fonseca Luján

gobernantes”. Asimismo, señala en su artículo 122 un listado de derechos que

se consideran garantizados; entre otros, se mencionan esta libertad, así como
el libre ejercicio de cultos y libertad indefinida de la prensa.
De este modo, la idea de libertades públicas se refiere a esas libertades espe-
cíficas que están protegidas por el orden legal. En la actualidad, persiste el uso
de la expresión libertades para caracterizar algunos derechos humanos, como
son los de libertad. Así, por ejemplo, el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 utiliza
en su denominación la expresión “libertades fundamentales”.

1.5. GARANTÍAS INDIVIDUALES

Una garantía es algo que asegura y protege. En el ámbito del derecho consti-
tucional, el término se incorpora para expresar precisamente el aseguramiento
y protección que el orden jurídico da a los derechos humanos.
En el pensamiento del iusnaturalismo, como ya se comentó, los derechos se
concebían como previos al Estado y su derecho. De este modo, no se podían
“crear” los derechos; a lo que quedaba obligado el poder público era a “ga-
rantizar” esos derechos, es decir, a protegerlos y asegurarlos al normar la vida
social. Este planteamiento es claro en la propia Declaración francesa de 1789,
que en su artículo 16 establece que: “una Sociedad en la que no esté estable-
cida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes,
carece de Constitución”.
La Constitución de 1793 desarrolla esta distinción entre garantía y dere-
chos, al señalar en su artículo 122 que “se garantiza a todos los franceses igual-
dad, libertad, seguridad, propiedad, deuda pública, libre ejercicio de cultos,
instrucción común, negocios públicos, libertad indefinida de la prensa, derecho
de petición, derecho de reunión en sociedades populares, y el goce de todos los
derechos del hombre”.
Al dar garantía se asegura que estos derechos se han de cumplir, para lo
cual se prevé que sean exigibles. Jurídicamente, solo se garantizan aquellos
derechos cuyo cumplimiento está respaldado, ya que puede exigirse por alguna
autoridad. Las garantías incluyen también distintas prohibiciones y cláusulas
limitativas que restringen o que imponen deberes al ejercicio del poder público.
De esta distinción deviene un uso que se hace común, según el cual las ga-
rantías son complemento indispensable de los derechos naturales del hombre.
En tal sentido, lo relevante para las constituciones, además de reconocer dere-
chos, es establecer las garantías para su protección. Esta concepción se ve en
 Marco Conceptual sobre Derechos Humanos... 29

la declaración del artículo 1º de la Constitución mexicana de 1857, según el

cual: “el pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base
y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara: que todas las
leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías
que otorga la presente Constitución”.
Los derechos existen, se reconocen, pero lo que hace la constitución es otor-
gar sus garantías. En tanto las garantías aseguran derechos del hombre indivi-
duales, se trata de garantías individuales. Así, la constitución de 1857 establece
en el artículo 101 la base del juicio de amparo, al señalar que los tribunales de
la federación resolverán toda controversia que se suscite: “por leyes o actos de
cualquiera autoridad que violen las garantías individuales”.
Con el avance del positivismo jurídico en el terreno de la dogmática consti-
tucional, el concepto de garantía se vuelve más relevante jurídicamente, mien-
tras los derechos del hombre se postulan como ideal. Para el sistema constitu-
cional mexicano, en 1917 se cambia el uso conceptual con base en el proyecto
constitucional de Carranza, que pone el énfasis en las garantías. Así, en su
conocida exposición al abrirse el Congreso Constituyente en 1916, el jefe cons-
titucionalista critica el texto de 1857, al señalar que la declaración de dere-
chos no se acompañó del otorgamiento de las garantías debidas, siendo estas
precisamente las que debían alentar las reformas. De este modo, su proyecto
propone que el primer apartado se denomine “De las garantías individuales”,
lo que es aceptado para la nueva constitución.
Con este cambio, se da una metamorfosis conceptual característica del
constitucionalismo mexicano a lo largo del siglo XX, según el cual las garan-
tías no complementan, sino que pasan a ser el sucedáneo constitucional de los
derechos. Con esto, los derechos pasan a un segundo plano para la dogmática
constitucional. Un nuevo cambio conceptual se da a partir de la apertura al
derecho internacional de los derechos humanos, lo que lleva a reasumir que las
llamadas garantías constitucionales son lo que en la actualidad se denominan
derechos. En la dogmática mexicana actual es un lugar común delimitar el
concepto, y denominar garantía en sentido amplio a las instituciones y meca-
nismos jurídicos que se encargan de asegurar la realización de los derechos.

1.6. DERECHOS FUNDAMENTALES

En el derecho constitucional comparado, los derechos humanos en sentido
jurídico previstos en las constituciones se han denominado “derechos fundamen-
tales”. Así se puede ver originariamente en la Ley Fundamental de la República
30 Roberto Carlos Fonseca Luján

Federal de Alemania de 1949, o en la Constitución española de 1978. La de-

nominación empleada en estos documentos constitucionales pasa por supuesto
a la correspondiente doctrina constitucional, desde la cual toma referencias la
doctrina latinoamericana.
En el escenario de los documentos internacionales de derechos humanos del
siglo XX, también se puede ver el uso de esta expresión. Por ejemplo, la DUDH
(Tmx 325729) de 1948 menciona en su artículo 8 los “derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley”. Por su parte, la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre del mismo año menciona en su
artículo XVIII los “derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.
Igualmente, la CADH (Tmx 324831) señala en el artículo 25.1 el derecho al re-
curso efectivo que ampare contra actos violatorios de “derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención”.
De estos documentos se aprecia el uso de la denominación de derechos fun-
damentales para hacer referencia concreta a prerrogativas positivizadas, sea en
la constitución, en la ley, o en la convención. De este modo, aparece que el térmi-
no de derechos fundamentales tiene sinonimia con los derechos humanos en la
acepción jurídica que aquí se ha propuesto. Sin embargo, se prefiere el uso de la
expresión que emplea el texto constitucional y la denominación de los tratados.

1.7. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Ya se ha comentado que en el derecho constitucional mexicano se han de-
nominado “garantías” a las previsiones otorgadas en la carta constitucional
para asegurar los derechos. En esta perspectiva, se han entendido incluidas las
declaraciones de contenido expreso relativas a derechos y libertades, así como
las prohibiciones o limitaciones expresas al ejercicio del poder público.
En el texto original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos (Tmx 256779), de 1917, el capítulo primero se denomina “De las garan-
tías individuales”. El término “garantías constitucionales” se desarrolla por la
doctrina para incluir las “garantías sociales”, que desde esta perspectiva son
aquellas que tutelan los intereses de clase social, como son los derechos de los
trabajadores del artículo 123, así como los derechos de núcleos agrarios del
artículo 127.
En la perspectiva contemporánea, es un lugar común denominar garantías
constitucionales al conjunto de mecanismos que aseguran la vigencia y fuerza
normativa del texto de la constitución, dentro de la cual se incluyen los dere-
chos humanos, junto con el resto de principios y mandatos constitucionales.
 Marco Conceptual sobre Derechos Humanos... 31

De este modo, garantías constitucionales son las vías jurídicas para imponer a
las autoridades de los poderes constituidos el cumplimiento de lo previsto en
la constitución.

1.8. EXPRESIONES UTILIZADAS EN EL

DERECHO POSITIVO MEXICANO
En el derecho positivo mexicano se han utilizado diversas expresiones en
diversos momentos, siguiendo en general los usos en el desarrollo del pensa-
miento filosófico jurídico. Se inicia por el concepto de “derechos del hombre y
del ciudadano”, empleado en el Acta constitutiva de la Federación de 1824. Ni
este documento ni la Constitución de 1824 prevén un listado de derechos, pero
el Acta apunta en su artículo 30 que: “La nación está obligada a proteger por
leyes sabias y justas los derechos del hombre y del ciudadano”.
En 1836, en la Primera de las Siete Leyes Constitucionales, o constitución
centralista, se enlista los “derechos del mexicano”, que incluyen principalmen-
te garantías de seguridad jurídica. La Constitución de 1857 habla de “derechos
del hombre”, como ya se dijo, y el texto de 1917 de la constitución vigente
emplea “garantías individuales”.

1.8.1. En la constitución
En el texto de la constitución (Tmx 256779) aparece por primera vez la
expresión “derechos humanos” con la reforma al apartado b) del artículo 102
en 1992. Se encarga por esta reforma a las legislaturas el deber de establecer
“organismos de protección de los Derechos Humanos que otorga el orden ju-
rídico mexicano”. Este mismo precepto es reformado en 1999, cuando se crea
expresamente la Comisión Nacional de Derechos Humanos.
Hay algún uso de la expresión “derechos fundamentales” en la constitución.
En 2005 la reforma al artículo 18, en relación con la creación del sistema de
justicia para adolescentes, prevé que se “garanticen los derechos fundamentales
que reconoce esta constitución para todo individuo, así como aquellos derechos
específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reco-
nocidos”. Este uso se suprime en 2015 para adoptar la expresión de derechos
humanos.
En el texto actual, se mantiene la expresión “derechos fundamentales” solo
en el artículo 20, en el principio de la fracción IX según el cual “cualquier prue-
ba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.
32 Roberto Carlos Fonseca Luján

Con la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, se modifica la deno-

minación del Capítulo I del Título Primero de la Constitución, sustituyendo la
expresión “De las garantías individuales”, por la de “De los derechos humanos
y sus garantías”. Además, entre otros cambios al articulado, la reforma modi-
fica el enunciado inicial del artículo 1º, de modo que en lugar de “las garantías
que otorga la Constitución”, ahora el precepto señala que todas las personas
gozan de “los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección”.

1.8.2. En la ley
Existen múltiples leyes que hacen uso de la expresión derechos humanos.
Por ejemplo, la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indíge-
nas (Tmx 259480), que en su artículo 1º menciona los “derechos lingüísticos,
individuales y colectivos de los pueblos y comunidades indígenas”. La Ley
General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Tmx 829529), que
en diversos puntos del articulado habla de “los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales” que corresponden a los menores. También la Ley para la
Protección de Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas (Tmx
260267), que por supuesto habla de derechos humanos, así como la Ley Gene-
ral de Víctimas (Tmx 259744).

1.8.3. En la jurisprudencia
Hasta antes de la reforma de 2011, la jurisprudencia hablaba de manera
predominante de garantías individuales. Tras la reforma al artículo 1º, se ha
cambiado naturalmente el uso a la expresión derechos humanos, que convive
también con el uso de la expresión derechos fundamentales.
Sobre la delimitación específica entre los conceptos de garantías y derechos,
ya se apuntaba con claridad en los noventa, desde antes de la reforma, que:
“las garantías individuales, no son derechos sustantivos, sino que constituyen
el instrumento constitucional establecido por la propia Norma Fundamental
del país, para salvaguardar tales derechos” (GARANTIAS INDIVIDUALES.
NO SON DERECHOS SUSTANTIVOS, SINO QUE CONSTITUYEN EL
INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL PARA SALVAGUARDAR ESTOS.
Tesis I.6o.C.28 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV,
Octubre de 1996, IUS: 201169, Tmx 28678).
Unidad 2.
Fundamentación Filosófica de los Derechos
Humanos y Garantías del Gobernado

2.1. ESCEPTICISMO ANTE LA EXISTENCIA

DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Con precisión teórica, según se revisó en el capítulo anterior, no cabe hablar
de escepticismo respecto a la existencia de los derechos fundamentales, porque
estos sí existen empíricamente. Los derechos fundamentales están claramente
señalados en los textos de las normas de derecho fundamental que forman parte
del bloque de derechos en el sistema jurídico mexicano (constitución y tratados
internacionales). De este modo, los derechos fundamentales son un fenómeno ju-
rídico, que tiene la misma existencia que se reconoce a todo el derecho positivo.
De lo que cabe hablar es de una postura escéptica respecto a otros dos ob-
jetos: los derechos naturales, y los derechos humanos en sentido moral. Hay
que examinar por separado estas desconfianzas. Por lo que hace a los derechos
naturales, desde una posición escéptica se ponen en duda los distintos postula-
dos del iusnaturalismo racionalista: que existe una ley eterna de la naturaleza
separada de la historia humana, de la cual se pueden derivar los derechos. Co-
mo esos postulados no se pueden comprobar racionalmente con los métodos
del conocimiento humano, porque no se puede saber si existe o no ese derecho
natural separado de lo humano, ni es posible acceder a él para mostrar lo que
es, el derecho natural es caracterizado como una creencia. De este modo, si el
derecho natural es una creencia, como cualquier otra creencia se puede o no
seguir, porque no se basa en el conocimiento, sino en la fe. Quien diga que los
derechos humanos son naturales y eternos, está simplemente expresando su fe,
como si dijera que dios creó al hombre. De este modo, los filósofos que hablan
del derecho natural no dicen lo que en verdad es ese objeto, porque es un ob-
jeto ficticio; más bien dicen lo que ellos creen que es.
Esta desconfianza en el derecho natural se extiende a aquellos rasgos de ese
pensamiento que se han heredado a la concepción actual de los derechos huma-
nos. Principalmente, se puede ser escéptico respecto a las tesis que sostienen el
carácter innato e inherente de los derechos, así como su universalidad dada por
34 Roberto Carlos Fonseca Luján

sentada. Las tesis de que los derechos corresponden a todos los seres humanos
por el simple hecho de serlo, al margen de sociedades y tiempos, generan des-
confianza porque son a todas luces contrafácticas. La inmensa mayoría de seres
humanos en la historia de las civilizaciones, así como la gran mayoría de seres
humanos vivos en el momento actual, ni han tenido ni han conocido esos dere-
chos humanos. El carácter innato de los derechos aparece así como una creencia
de quien lo dice, porque es una afirmación que no encuentra comprobación.
Por lo que hace al escepticismo respecto a los derechos humanos en sen-
tido moral, este apunta a aquellas posiciones que encuentran la justificación
de los derechos en razones metafísicas, supra-humanas o incognoscibles. Es
decir, no se pone en duda que existan derechos en sentido moral, porque en la
vida de las sociedades occidentales hay un ámbito de discusión sobre proble-
mas prácticos en el que se vierten razones para tratar o no de cierta manera a
las personas, y cumplir o no con exigencias que estos hacen, y en ese ámbito
se denominan a las exigencias que alcanzan cierto consenso como derechos
humanos. Lo que se pone en duda son las posiciones que dentro de ese ám-
bito socio-cultural de la argumentación práctica invocan razones metafísicas,
por ejemplo, que algo debe reconocerse como un derecho humano porque es
bueno para la “naturaleza humana”, que es la esencia eterna de lo humano,
común a todos los individuos en todas las épocas y culturas. Esta afirmación
crea desconfianza porque es abiertamente contrafáctica. De nuevo, la historia
humana muestra que los seres humanos llevan y han llevado vidas tan diversas
que se hace difícil pensar en una única naturaleza humana, o en una esencia
inmanente más allá de la pura vida biológica. De este modo, quien dice que
algo es bueno para la naturaleza humana esencial, más bien está diciendo lo
que cree que es bueno para él.
Igualmente, despiertan dudas aquellas posiciones que fundamentan los de-
rechos en un conjunto de valores concebidos como objetivos y supra-humanos,
cuyo contenido está dado de manera inmutable, al margen de las experiencias
humanas. Por ejemplo, se ponen en duda las tesis que fundamentan los dere-
chos como intrínsecos, según un concepto ontológico de dignidad humana, al
que se le atribuye un contenido esencial universal. Esta creencia en la dignidad
como un valor objetivo es un sucedáneo secularizado de la creencia en el alma.
Del mismo modo, se ponen en duda las fundamentaciones que desprenden los
derechos del contenido de una moral objetiva no cognoscible.
En general, el punto de mayor escepticismo es el carácter universalista del
concepto mismo de derechos humanos. El relativismo cultural muestra como
una realidad evidente que en todas las culturas hay distintos órdenes de valo-
res, y los valores que fundamentan los derechos humanos son exclusivamente
 Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos y Garantías del Gobernado 35

del horizonte cultural llamado occidente. En otras culturas esos valores no

existen o no son relevantes. De este modo, que desde el mundo occidental se
sostenga que los valores occidentales son universales, es simplemente ceguera
ante las diferencias. Cuando esto se acompaña de la fuerza, se vuelve colonia-
lismo. Un sano escepticismo puede recomendar que se suspenda la creencia en
que los derechos humanos son universales hasta en tanto no se construya un
concepto y un fundamento realmente universal, que para ser tal, necesariamen-
te ha de ser intercultural.
Cuando todas estas creencias sobre los derechos (que son innatos, intrín-
secos, acordes con la naturaleza humana esencial, intrínsecos a la dignidad
humana, universales) se presentan como afirmaciones ciertas y evidentes, se
puede hablar de la ideología de los derechos humanos.

2.2. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LOS DERECHOS

Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
El problema de la fundamentación busca responder preguntas como por
qué tiene que haber derechos humanos, y cuáles son esos derechos qué tiene
que haber. Estas preguntas son necesarias para justificar la práctica de los de-
rechos, dándole un carácter normativo, como algo que es debido o que tiene
que hacerse por la sociedad.
Los escepticismos sobre los derechos humanos parecen poner en duda ese
carácter normativo de la práctica (que es algo debido), sugiriendo que la prác-
tica y los derechos solo son algo que hay, pero que igualmente podría no haber.
Los escepticismos son útiles en tanto contribuyen a replantear constantemente
los esquemas de pensamiento que justifican los derechos. El agotamiento de un
modelo de justificación como el de los derechos naturales no supone que los
derechos pierdan su fuerza, sino que impulsa a buscar un nuevo sustento que
permita su defensa. La filosofía de los derechos humanos ha avanzado con ese
objetivo de lograr el mejor fundamento para los derechos, que los haga irrefu-
tables, que permita a todos los hombres asumirlos sin dudas.
Este objetivo puede ser ilusorio o estéril, pero su relevancia se muestra
cuando se piensa en los enemigos de los derechos humanos. El enemigo de los
derechos no son las dudas sobre sus fundamentos grandilocuentes, sino los
totalitarismos, el abuso, las prácticas de explotación del hombre por el hombre
que han ocurrido y siguen ocurriendo. Estos enemigos no ponen en duda los
derechos, simplemente suprimen la práctica haciendo que haya algo más.
36 Roberto Carlos Fonseca Luján

Dado esto, la mejor manera de justificar porqué se requieren los derechos

puede ser histórica: basta mostrar lo que sucede en el mundo cuando no se
reconoce a todos los seres humanos como iguales y merecedores de un trato
digno y respetuoso. Un fundamento así de los derechos puede suspender la
creencia en valores inasibles como el de dignidad humana, y concentrarse en
hechos patentes como la necesidad de protección que tienen los seres humanos,
como seres frágiles biológicamente, enfrentados a las vicisitudes de la condi-
ción humana.
Por lo que hace a la necesidad de justificar las garantías constitucionales,
esto se realiza en el ámbito de la deliberación que conduce a la reforma o
producción constitucional. Se espera de los legisladores que participan en la
creación del texto constitucional que justifiquen cuáles son los mecanismos
más idóneos para establecer la protección de los derechos. Los argumentos en
este ámbito han de dejar de lado el plano filosófico sobre los valores y la fun-
damentación de los derechos, para concentrarse en cuestiones de efectividad de
las normas, de planeación orgánica, y por supuesto de asignación de recursos.

2.3. RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO

La pregunta sobre por qué debe haber derechos humanos es inseparable
de la pregunta sobre el qué son los derechos humanos. En el pensamiento
iusnaturalista, entender los derechos como naturales necesariamente hace que
su fundamento se encuentre en el derecho natural. Para algunas posiciones
axiológicas que fundamentan los derechos humanos en valores, de esto suele
entenderse que los propios derechos humanos son valores.
En una concepción como la que se ha sostenido aquí, la tesis de que los de-
rechos humanos en sentido filosófico son derechos morales, es inseparable de
la tesis de que los derechos humanos se justifican en el plano del razonamiento
moral. Paralelamente, en la acepción jurídica de los derechos humanos como
derechos subjetivos previstos en normas de derecho fundamental, este concep-
to es inseparable de la tesis de que el fundamento de esos derechos se encuentra
en las normas de derecho positivo.
 Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos y Garantías del Gobernado 37

2.4. FUNDAMENTACIONES EN RELACIÓN

A LOS DESTINATARIOS
2.4.1. Abstractas
Las fundamentaciones abstractas o esencialistas son aquellas que encuen-
tran el carácter normativo de los derechos en conceptos eternos, inmutables y
ahistóricos. Por ejemplo, la ya varias veces mencionada fundamentación iusna-
turalista, que encuentra la fuente de los derechos en el derecho natural, como
un orden normativo eterno, separado de las leyes sociales.
También son abstractas las fundamentaciones de los derechos que parten de
la naturaleza o de la dignidad humana, considerando que se trata de objetos
con una esencia que no cambia, que es la misma para todas las vidas humanas
al margen de épocas y sociedades.
Con estas bases, de esa esencia se desprende un conjunto de derechos defi-
nitivo y cerrado, como un contenido normativo universal, del cual son por lo
tanto destinatarios todos los hombres. Este catálogo es el de los derechos na-
turales que se enuncian en las declaraciones del siglo XVIII; por ejemplo, para
la Declaración francesa, estos derechos naturales y abstractos de alcance uni-
versal son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Los documentos contemporáneos del DIDH también reivindican una fun-
damentación esencialista de los derechos, basada en una idea abstracta de dig-
nidad. Así, la DUDH (Tmx 325729) señala en su preámbulo que: “la libertad,
la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la digni-
dad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana”.
En sentido similar, el preámbulo de los Pactos internacionales reitera “el re-
conocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia hu-
mana y de sus derechos iguales e inalienables”, precisando además que dichos
“derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”.
Por lo que hace a la CADH, no se menciona la dignidad, pero en su preám-
bulo se habla del “respeto de los derechos esenciales del hombre”, los cuales se
reconoce que “no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.
De este modo, de acuerdo a las fundamentaciones abstractas contemporá-
neas, los derechos existen necesariamente, pues son esenciales, se desprenden de
la dignidad que es intrínseca e inherente a los seres humanos. De acuerdo con
esto, los derechos se tienen por todos los seres humanos al margen de épocas y
38 Roberto Carlos Fonseca Luján

civilizaciones. Esta posesión de los derechos es, y se afirma, al margen de que

haya sociedades en las que no se reconozcan o no se respeten esos derechos.

2.4.2. Históricas
Para las fundamentaciones históricas la justificación de los derechos se en-
cuentra en el devenir histórico. Los derechos no se desprenden de ninguna idea
trascendental o esencial sobre lo humano que los haga necesarios, lo cual se
niega, sino que se consideran una creación contingente, propia de un tiempo y
espacio determinados.
La perspectiva histórica tiene corroboración empírica, pues la historiografía
de los derechos muestra cómo estos han ido surgiendo en diversos momentos.
Así, las libertades individuales y los derechos civiles surgen del ideario de la
burguesía revolucionaria del siglo XVIII. Los derechos sociales se crean tras
las revoluciones sociales de las primeras décadas del siglo XX. En la época
reciente, se observa que los derechos de los pueblos indígenas o de las mujeres,
por mencionar dos ejemplos, se han instituido a partir de los movimientos y
exigencias de esos grupos.
La perspectiva histórica muestra que los conflictos sociales han sido un
factor detonante para el establecimiento de nuevos derechos. De esto se puede
desprender la tesis de que los derechos han sido en cada momento histórico
conquistas de grupos sociales oprimidos que se rebelan y exigen respeto a sus
exigencias vitales básicas. Los derechos de ninguna manera están dados, sino
que han de ser siempre conquistados.
En esta visión, los destinatarios de los derechos han sido los opresores, los
tiranos y explotadores, frente a quienes se levantan los grupos desposeídos, y
les imponen el respeto a sus derechos mediante la lucha social. Esta lógica per-
vive en la actualidad, pues los movimientos sociales contemporáneos en buena
medida expresan sus luchas en términos de derechos, que buscan imponer a los
poderes públicos y privados.

2.5. FUNDAMENTACIONES ATENDIENDO AL

CARÁCTER DE LOS VALORES QUE PROTEGEN
Las fundamentaciones que justifican los derechos a partir de un conjunto
de valores se identifican como fundamentaciones éticas. Son fundamentaciones
teleológicas, porque ven a los derechos como medios para lograr un valor. Así,
 Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos y Garantías del Gobernado 39

por ejemplo, si se considera que la libertad es un valor, lo que es bueno para rea-
lizar esa libertad se estima valioso. Si la posibilidad de elegir la religión propia
es algo bueno para realizar esa libertad, entonces esa posibilidad es algo valioso
que cabe reconocer como derecho. Como es claro, esta deducción de los dere-
chos depende de cuáles sean los valores fundamentales, y qué contenido se les
dé. Dependiendo del concepto que estos modelos tengan de la naturaleza de los
valores, se habla de objetivismos, subjetivismos e intersubjetivismos axiológicos.
Desde otra perspectiva, se presentan las fundamentaciones deontológicas,
que desprenden los derechos del contenido de normas o principios morales que
se consideran de validez universal. Estas fundamentaciones sostienen la exis-
tencia de una moral ideal o crítica, cuya validez universal está fundada objetiva
o intersubjetivamente.

2.5.1. Objetivas
Las fundamentaciones objetivas derivan los derechos humanos del mundo de
los valores. El objetivismo axiológico considera que los valores tienen existencia
objetiva en ese mundo propio, que está separado del mundo de las cosas huma-
nas. Dada esta separación, tanto los valores como los derechos que se deducen
de estos son lo que son eternamente, al margen de la experiencia humana.
También son fundamentaciones objetivas las que desprenden los derechos
de una moral objetiva, que se considera un orden de deberes o principios mo-
rales de validez absoluta y universal. Dados esos fundamentos, los derechos
comparten esos rasgos objetivos, absolutos y universales.

2.5.2. Subjetivas
Para los subjetivismos axiológicos, los valores existen solo en la conciencia
de la persona. Se trata de objetos que se conocen de forma individualísima,
solo en la razón de cada sujeto, y esa experiencia de conocimiento del valor no
se puede objetivar ni comunicar a los otros. La idea coloquial de un “juicio de
valor” como una opinión subjetiva sin validez general recupera esta tesis del
subjetivismo.
Para el subjetivismo racionalista, la autoconsciencia racional del ser huma-
no es un concepto fundamental. Como esta autoconciencia forma parte de la
libertad, esta se considera el valor central del cual se desprenden los derechos
individuales. Los derechos han de ser aquellos que posibiliten ese ejercicio del
libre raciocinio, pues es la base que permite que el ser humano acceda al cono-
cimiento autónomo de los otros valores.
40 Roberto Carlos Fonseca Luján

2.5.3. Intersubjetivas
El intersubjetivismo sostiene la posibilidad de formar juicios sobre valores de
validez universal a partir de su justificación en el marco del discurso racional.
Esta perspectiva no sostiene que existan valores objetivos por sí mismos; tampo-
co comparte la idea del subjetivismo de que el conocimiento de los valores sea
personalísimo e incomunicable. A partir de la autoconsciencia racional de los
sujetos, el intersubjetivismo sostiene que el conocimiento subjetivo de los valores
se puede comunicar y someter a crítica racional para alcanzar un consenso.
De modo similar, un intersubjetivismo sostiene la posibilidad de establecer
una moral crítica, de validez universal, a partir de la discusión justificativa de
principios morales. La base de la objetividad intersubjetiva, tanto de valores
como de principios morales, es el consenso racional. Tanto la idea del discurso
como el consenso no se refieren a realidades concretas, sino que suelen descri-
birse como escenarios ideales de argumentación.
El intersubjetivismo no asume un contenido prefijado para los valores ni
para la moral, como los objetivismos. Más bien, ofrece un procedimiento de
discusión racional para su justificación. De este modo, la fuente de ese conte-
nido son las perspectivas éticas subjetivas de cada sujeto y grupo cultural, que
aspiran a justificarse como universales mediante la discusión y el consenso.

2.6. FUNDAMENTACIONES EN ATENCIÓN

A LOS PRESUPUESTOS TEÓRICOS
Lo que sucede con los distintos modelos de fundamentación es que no exis-
ten consensos sobre cuál sea el contenido de los valores fundamentales o los
principios morales universales, de los que hay que desprender los derechos
humanos. Así, en los distintos modelos de fundamentación se puede apreciar,
por ejemplo, la apelación a la dignidad, sea como un valor universal o como un
principio moral. Sin embargo, el qué cosas son acordes con esa dignidad ya no
es tan claro. Por poner cualquier ejemplo, la eutanasia. Para una perspectiva
liberal la permisión de este acto puede desprenderse de una idea de dignidad
ligada a la autodeterminación. Según esto, es digno dejar a alguien ejercer la
autodeterminación incluso sobre la terminación de su vida en los casos de
eutanasia. Por lo contrario, para una perspectiva conservadora, este acto es
indigno, porque contraría una idea de dignidad ontológica que encuentra valor
intrínseco en todos los seres humanos al margen de sus circunstancias, que es
indisponible.
 Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos y Garantías del Gobernado 41

De este modo, el cuáles sean los derechos humanos fundamentados depende

generalmente de la perspectiva teórica desde la cual se presente el listado.

2.6.1. Liberales
Las fundamentaciones liberales son aquellas que dan primacía al valor li-
bertad, o a principios morales con ese contenido, como la autodeterminación o
autonomía individual, como fundamento de los derechos humanos. Esto gene-
ralmente significa que se defiende un catálogo de derechos humanos en el cual
se da prioridad a los elementos que fomentan la autonomía de los hombres
y mujeres en lo individual, entendidos precisamente como sujetos únicos que
convergen en la vida social, pero siempre mantienen un ámbito de existencia
separada, propia e íntima, precisamente independiente de la sociedad, que no
ha de ser limitada ni interferida.
Así, en la vida social, es valioso o bueno todo aquello que sirve para asegu-
rar a los individuos esas posibilidades de actuar con libertad, de acuerdo con
un plan de vida propio que determinan según su razón. De acuerdo con esto
son valiosos y están por tanto justificadas, las libertades civiles (expresión, reu-
nión, creencias, etcétera), el derecho de propiedad (como medio indispensable
para cumplir con los fines propios), las garantías judiciales (como medios para
proteger las libertades de ataques del Estado), entre otros.
Los que difícilmente encuentran justificación desde bases liberales son los
derechos económicos cuya prestación corresponde al Estado. Para una visión
liberal ortodoxa, que el Estado distribuya recursos en la sociedad, por la vía
impositiva, desde los que tienen ingresos hacia los desposeídos, puede ser un
ataque a la libertad. Esto, porque se obliga a los contribuyentes rentistas a
sostener con su propiedad a otros sectores de la población.

2.6.2. Comunitaristas: referencia al artículo 2° constitucional

Las tesis del comunitarismo encuentran otra idea de dignidad, pues contra-
riamente a la idea del individuo libre e independiente de los liberales, entienden
que la vida humana no tiene sentido fuera de los grupos sociales. Según esto,
lo digno para los individuos es disfrutar de la existencia en comunidad, pues
son las comunidades las que dan significado a la existencia de sus miembros.
De acuerdo con esto, para esta perspectiva es valioso en la vida social lo que
fomenta y contribuye a la vida comunitaria y el bienestar del grupo, entendien-
do que en ese bienestar está incluido el del individuo, que no se separa de la
42 Roberto Carlos Fonseca Luján

comunidad. Más que la libertad, que pasa a un lugar secundario, es relevante

el valor de la igualdad como base del catálogo de derechos, y particularmente
el valor de la identidad, que ha sido fundamental en el reconocimiento de de-
rechos de minorías culturales y pueblos indígenas.
Precisamente en la constitución mexicana (Tmx 256779), a partir de la
reforma de 2001 al artículo 2º, se incluyen en este precepto los derechos colec-
tivos de los pueblos indígenas, que encuentran una fundamentación de corte
comunitarista. Se trata de derechos comunitarios o colectivos, porque corres-
ponden a prerrogativas cuya titularidad se atribuye a los grupos, pueblos y
comunidades, y que tienen como fin contribuir a su preservación como grupos
con identidades culturales propias, que se expresan en su lengua, sus tradicio-
nes y sus sistemas normativos.
Así, el artículo 2º reconoce la pluriculturalidad de la nación, al afirmar que
los pueblos indígenas “conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas”. El catálogo de derechos de este precep-
to busca precisamente que estos grupos conserven esas instituciones propias, a
partir de “la conciencia de su identidad indígena”. El marco para el ejercicio de
estos derechos es “el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación”,
que se considera sujeto a un “marco constitucional de autonomía”.
De este derecho se desprenden los llamados derechos autonómicos de los
pueblos, que incluyen: “I. Decidir sus formas internas de convivencia y orga-
nización social, económica, política y cultural. II. Aplicar sus propios sistemas
normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos (…) III. Elegir
de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las au-
toridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno
interno (…) IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los
elementos que constituyan su cultura e identidad. V. Conservar y mejorar el
hábitat y preservar la integridad de sus tierras (…) VI. Acceder (…) al uso y
disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocu-
pan las comunidades (…) VII. Elegir, en los municipios con población indígena,
representantes ante los ayuntamientos, observando el principio de paridad de
género (…) VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado”.
Estos derechos encuentran límites, que son los derechos de los propios
miembros de los pueblos y comunidades, particularmente mujeres. A su vez,
distintos principios del orden constitucional y del marco de la legalidad, según
enuncia el propio artículo.
 Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos y Garantías del Gobernado 43

2.7. POSICIÓN QUE ADOPTA LA

CONSTITUCIÓN MEXICANA DE 1917
En línea con el ideario de los documentos internacionales de derechos hu-
manos, en el sistema constitucional mexicano se ha ido generalizando en los
últimos años una tesis sobre la fundamentación de los derechos de carácter
abstracto y universalista, que los desprende o deriva de la idea de dignidad
humana, como valor –o principio moral– primordial.
En la constitución (Tmx 256779) se menciona la dignidad en el artículo
1º, a propósito de la prohibición de los actos de discriminación, así como en
otros puntos del articulado. De este contenido, así como de las declaraciones
en tratados, la jurisprudencia ha desprendido que la dignidad es la base y fun-
damento de todos los derechos. Así lo ha hecho el Pleno desde 2009, en los
siguientes términos:
“El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza,
sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que
atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos interna-
cionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el
valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una
dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un dere-
cho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el dere-
cho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del
cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para
que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que
se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica,
al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de
la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Ade-
más, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente
en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados
internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como
derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues
sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su
dignidad” (DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA
RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS
FUNDAMENTALES. Tesis P. LXV/2009, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009, IUS: 165813, Tmx 55017).
44 Roberto Carlos Fonseca Luján

Parece que no es papel de la práctica jurídica elaborar un concepto filosófi-

co de dignidad, de modo que lo que se ha construido es más bien un concepto
jurídico. En este renglón, destaca que se ha caracterizado a la dignidad como
un “principio jurídico”, y también como un derecho humano en sí mismo. Esto
deja de lado su naturaleza como “valor”, que no se niega, pero es inmanejable
para el sistema jurídico al tratarse de una cuestión ética.
En este sentido, la Primera Sala ha destacado este carácter jurídico de la
dignidad en los siguientes términos: “la dignidad humana no se identifica ni se
confunde con un precepto meramente moral, sino que se proyecta en nuestro
ordenamiento como un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor
de la más amplia protección jurídica, reconocido actualmente en los artículos
1o., último párrafo; 2o., apartado A, fracción II; 3o., fracción II, inciso c); y
25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el
Pleno de esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad humana funge como
un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también como
un derecho fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya importan-
cia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el
desarrollo integral de la personalidad. Así las cosas, la dignidad humana no es
una simple declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que con-
sagra un derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece
el mandato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de
respetar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta -en su núcleo
más esencial- como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de
serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser humillada, degra-
dada, envilecida o cosificada (DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA
NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL
A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTI-
CA. Tesis 1a./J. 37/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
ción, Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II, IUS: 2012363, Tmx 1149580).
Sobre cuál sea el contenido de ese principio y derecho a la dignidad, la ju-
risprudencia citada sugiere que consiste en que la persona sea tratada como
merece, por el mero hecho de ser persona, lo que conlleva una prohibición de
tratos humillantes y degradantes, así como de actos de envilecimiento y cosifi-
cación. A este contenido mínimo de la dignidad se han agregado otros aspec-
tos, como la superioridad de las personas, el respeto a su autodeterminación,
la provisión de un bienestar material mínimo, la participación en las decisiones
públicas, entre otros.
Sobre este último contenido, se señala textualmente en la siguiente jurispru-
dencia:
 Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos y Garantías del Gobernado 45

“El principio de la dignidad humana (…) debe considerarse como un dere-

cho humano a partir del cual se reconocen: la superioridad de la persona frente
a las cosas, la paridad entre las personas, la individualidad del ser humano, su
libertad y autodeterminación, la garantía de su existencia material mínima, la
posibilidad real y efectiva del derecho de participación en la toma de decisio-
nes, entre otros aspectos, lo cual constituye el fundamento conceptual de la
dignidad. Así, la superioridad del derecho fundamental a la dignidad humana
se reconoce también en diversos instrumentos internacionales de los que Méxi-
co es Parte, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Declaración y Programa
de Acción de Viena; de ahí que deba considerarse que aquél es la base de los
demás derechos humanos reconocidos constitucional y convencionalmente”
(DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN DERECHO FUNDAMENTAL
QUE ES LA BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS HUMANOS RECONO-
CIDOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE. Tesis I.10o.A.1
CS (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 54, Mayo de
2018, Tomo III, IUS: 2016923, Tmx 1397622).
Finalmente, dentro del contenido de la dignidad se incluye también el es-
tar a salvo de violencia y de arbitrariedad. En este sentido, la Ley General de
Víctimas (Tmx 259744) define en su artículo 1º a la dignidad humana como
“un valor, principio y derecho fundamental base y condición de todos los de-
más. Implica la comprensión de la persona como titular y sujeto de derechos
y a no ser objeto de violencia o arbitrariedades por parte del Estado o de los
particulares”.
Lo que se echa en falta de esta fundamentación basada en la dignidad que
ha adoptado el sistema jurídico es una posición cauta respecto al universalis-
mo y el carácter innato e inherente de los derechos, que como se ha sugerido,
es fuente de escepticismos. Sin caer en un relativismo cultural, la situación de
multiculturalidad en el país y en el mundo muestra que hay razones bastantes
para tener en cuenta las crítica al occidentalismo, que ha asumido como uni-
versales los valores individuales del catálogo de derechos anglo-europeo, invi-
sibilizando el punto de que en el mundo hay un número inmenso de culturas
que no siguen esos valores.
Lo que se sugiere para el sistema jurídico es un modelo de fundamentación
pluralista y abierto, que no se comprometa con un único valor (como la digni-
dad), ni con un contenido prefijado que se considere esencial o inherente, sino
que reconozca que hay diversas vías en el pensamiento para llegar a una justi-
ficación de los derechos. Las discusiones interesantes en la actualidad parecen
46 Roberto Carlos Fonseca Luján

ser las que han matizado las pretensiones universalistas del modelo ortodoxo
de los derechos, para preguntarse cómo volver a fundamentar el valor de la
dignidad individual con una perspectiva intercultural, o cómo entablar un diá-
logo entre este valor y los valores de las otras culturas en el mundo, en el marco
de un diálogo intercultural.
Evidentemente, no corresponde al sistema jurídico el problema filosófico de
definir sustantivamente la dignidad, pero declarar como verdaderos postula-
dos que en el pensamiento actual son disputados, resulta ideológico. El sistema
jurídico mexicano ha de ser cauto frente a esos modelos y quizá, empezar a
recuperar también las elaboraciones descoloniales que se hacen de los dere-
chos, asumiendo que no existe una única cosmovisión, sino múltiples, y que
una comprensión intercultural de los derechos exige la creación de un ámbito
público de respeto en el que todas las visiones culturales puedan coexistir.
En tal sentido, la Corte Constitucional de Colombia es de avanzada, al reco-
nocer que también es base de los derechos el “principio de diversidad étnica y
cultural”, que no es que suprima a la idea de dignidad, sino que le dota de otro
contenido distinto del que postula el pensamiento mayoritario. Al respecto,
este tribunal colombiano señala que:
“El Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver
el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva,
pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles
con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia.
En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales
con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración
de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una
mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendi-
miento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supracul-
turales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con
su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante. En otras palabras,
aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica
que se define como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber
de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los
derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus
necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En
esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo parti-
cular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio
de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las
diferentes culturas, que el mismo ha reconocido” (Sentencia No. T-523/97).
Unidad 3.
Derechos Humanos y sus Garantías en
la Constitución (Concepto, Fuentes,
Generalidades y Características)

3.1. DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS

Como se ha explicado en capítulos preliminares, el capítulo primero de la
constitución desde 1917 hasta 2011 se denominó “De las garantías individua-
les”. En la doctrina constitucional contemporánea ha sido un lugar común
señalar que esa denominación era fuente de diversas distorsiones conceptuales,
que llevaban a confundir las garantías con los derechos subjetivos, así como a
usar indistintamente conceptos como garantías constitucionales, individuales,
derechos humanos y fundamentales.
La reforma de 2011 alinea al sistema constitucional mexicano con los usos
internacionales de estas expresiones, de modo que queda claro que el concepto
central es el de “derechos humanos”. Este se puede entender en dos acepciones,
según se ha explicado: en un sentido filosófico o moral, y en un sentido jurídi-
co. Para la operatividad de la práctica jurídica la acepción relevante es la jurí-
dica, y de aquí en adelante es la que se utiliza en este texto que se encarga del
estudio dogmático de los derechos humanos en el sistema jurídico mexicano.
De este modo, se hablará de derechos humanos, como derechos positivizados.
Respecto a las garantías, se sigue una definición amplia, que las entiende
como cualquier esquema jurídico que busque asegurar o proteger el cumpli-
miento de un derecho. Los derechos humanos también son mecanismos jurídi-
cos, de modo que para evitar de nueva cuenta la confusión conceptual, es más
propio reservar la expresión de garantías para todas aquellas actuaciones es-
tatales que se inscriben en la obligación general del Estado de “garantizar” los
derechos, prevista en el artículo 1º constitucional, así como en el artículo 1.1
de la CADH, y 2.1 del PIDCP. En una visión amplísima, a la luz del artículo 28
de la DUDH que declara que: “toda persona tiene derecho a que se establezca
un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”, se puede considerar que
todo el aparato del Estado en la actualidad está para garantizar los derechos.
48 Roberto Carlos Fonseca Luján

Asimismo, cabe distinguir la idea de “garantías” del respeto a los derechos,

que es el cumplimiento de los deberes directos para las autoridades del Estado
que se establecen en el marco de las relaciones de derecho subjetivo creadas
con fundamento en las normas de derechos humanos. El respeto al derecho
es el cumplimiento de lo que el titular directamente puede exigir al Estado de
acuerdo con la norma de derecho humano. La garantía son los medios que
aseguran la realización de ese derecho.

3.2. ACEPCIÓN DE LA PALABRA GARANTÍA

La palabra garantía se ha entendido de diversas maneras, según se vio en
capítulos anteriores. Tras la reforma de 2011, el sentido de la garantía como
mecanismo de protección aparece con más claridad, así como la distinción
entre estos mecanismos y los derechos. Así, de acuerdo con la siguiente juris-
prudencia, se ve que los derechos son una cosa, y las garantías son “otorgadas
para su protección”. Expresamente, se señala que: “antes de las reformas cons-
titucionales de 6 y 10 de junio de 2011, las voces “derechos humanos y sus ga-
rantías”, eran términos que solían confundirse, ambigüedad que posiblemente
derivaba de la anterior denominación del capítulo I de la Constitución (…) Sin
embargo, el Poder Reformador de la Constitución, con las citadas reformas,
elevó a rango constitucional su distinción (…) para el Constituyente Perma-
nente los derechos y sus garantías no son lo mismo, ya que éstas se otorgan
para proteger los derechos humanos (…) es decir, son los requisitos, restriccio-
nes, exigencias u obligaciones previstas en la Constitución y en los tratados,
destinadas e impuestas principalmente a las autoridades, que tienen por objeto
proteger los derechos humanos; de ahí que exista una relación de subordina-
ción entre ambos conceptos, pues las garantías sólo existen en función de los
derechos que protegen; de tal suerte que pueden existir derechos sin garantías
pero no garantías sin derechos. Así, a manera de ejemplo, puede decirse que el
derecho humano a la propiedad tiene, entre otras garantías, las de audiencia
y legalidad, pues prohíbe a la autoridad molestar a un particular sin manda-
miento escrito en el que funde y motive la causa legal del procedimiento, y que
los gobernados sean privados de la propiedad sin previa audiencia” (DERE-
CHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS. SU DISTINCIÓN. Tesis XXVII.3o.
J/14 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 17, Abril de
2015, Tomo II, IUS: 2008815, Tmx 929077).
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 49

3.2.1. Como derechos

De este modo, las garantías no son los derechos. Son relevantes para los
derechos porque permiten asegurar su realización. Según el artículo 1.1 de la
CADH (Tmx 324831), “los Estados Partes en esta Convención se comprome-
ten a (…) garantizar [el] libre y pleno ejercicio [de los derechos y libertades
reconocidos] a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”.
La jurisprudencia interamericana ha entendido que esa obligación de garan-
tizar es amplia, en el sentido de que mandata a organizar todo el poder público
para asegurar el ejercicio de los derechos. En tal sentido, en el Caso Velásquez
Rodríguez Vs. Honduras (Tmx 405109) se manifiesta que: “la segunda obliga-
ción de los Estados Partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.
Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el apa-
rato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (…)
La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible
el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Fondo, Senten-
cia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párrs. 166 y 167).
Asimismo, se ha relacionado la obligación de garantizar con el requerimien-
to de eliminar obstáculos para el ejercicio de los derechos. En tal sentido, en
la Opinión Consultiva 11/90 (Tmx 405504) se dice que: “garantizar implica
la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover
los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de
los derechos que la Convención reconoce” (Excepciones al agotamiento de
los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre
Derechos Humanos, párr. 34).
Por su parte, el PIDCP establece en el artículo 2.1 que “cada uno de los Es-
tados Partes en el presente Pacto se compromete a (…) garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción
los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
50 Roberto Carlos Fonseca Luján

3.2.2. Como medio de protección

Otra acepción común de garantía la relaciona con los mecanismos de exi-
gibilidad de los derechos, es decir, las vías institucionales mediante las cuales
se puede hacer cumplir coactivamente el respeto al contenido sustantivo de los
derechos.
En tal sentido, la jurisprudencia interamericana ha desprendido de la obli-
gación de garantizar los deberes de investigar y reparar violaciones. En el ya
citado Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras (Tmx 405109) se manifiesta
que “como consecuencia de esta obligación [de garantizar] los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos
por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la
violación de los derechos humanos” (Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988,
Serie C No. 4, párr. 166).
Por su parte, el PIDCP establece en el artículo 2.3 que “cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan
sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o
cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado,
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y de-
sarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes
cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
Esta acepción de garantía como mecanismos de exigibilidad de los derechos
la relaciona con el contenido del derecho a un recurso efectivo, que en el orden
interamericano se tutela en el artículo 25 de la CADH. Asimismo, a partir de
esta visión, la garantía de los derechos en el sistema jurídico mexicano es prin-
cipalmente el juicio de amparo, así como el juicio de protección de derechos
político electorales.

3.3. RELACIÓN JURÍDICA DE LAS GARANTÍAS

Hablar de garantías como relaciones jurídicas remite a la unificación con-
ceptual que se daba entre garantías y derechos subjetivos, de acuerdo al texto
anterior de la constitución. De este modo, tras la reforma del 2011, se trata
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 51

de una estructura analítica poco útil. Ahora parece más plausible hablar de
garantías como mecanismos de exigibilidad.
La garantía como mecanismo de exigibilidad de los derechos aparece tam-
bién en el artículo 1º de la constitución, que señala en el párrafo tercero, como
consecuencia de las obligaciones generales, que “el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley”.
La prevención de violaciones se relaciona fundamentalmente con la obliga-
ción general de proteger, que se ve más adelante. Respecto a los otros tres debe-
res tienen relación clara con la búsqueda de justicia, en el sentido del contenido
del derecho a la protección judicial mediante un recurso efectivo, previsto en el
artículo 25 de la CADH. La jurisprudencia interamericana las desprende en lo
fundamental del contenido del artículo 1.1 del tratado.
Sobre el deber de investigar, en el Caso Vargas Areco Vs. Paraguay (Tmx
405307) se dice que: “la obligación de investigar violaciones de derechos hu-
manos se encuentra dentro de las medidas positivas que deben adoptar los
Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convención. Desde sus
inicios, la Corte ha sostenido que, para cumplir con esta obligación de garan-
tizar, los Estado deben, no solo prevenir, sino también “investigar y sancionar”
(Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155, párr. 74).
La jurisprudencia interamericana es también constante en el sentido de que
la investigación debe ser efectiva y no ilusoria; que el Estado ha de invertir en
la misma todos los recursos legales asumiéndola como prioridad; y que no
debe ser una ficción o formalismo, sino que debe aportar elementos bastantes
con el propósito claro de llegar a sancionar a quienes hayan cometido las vio-
laciones, así como a reparar las víctimas.
En este orden de ideas, en el Caso Palma Mendoza y otros Vs. Ecuador
(Tmx 405405) se dice que: “el deber de investigar es una obligación de me-
dios, y no de resultados. Sin desmedro de lo anterior, la investigación debe ser
asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple
formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. En el marco de las in-
vestigaciones, deben evitarse omisiones en el seguimiento de líneas lógicas de
investigación” (Excepción Preliminar y Fondo, Sentencia de 3 de septiembre de
2012, Serie C No. 247, párr. 84).
Igualmente, en el ya citado Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras (Tmx
405109) se manifiesta que “la de investigar es, como la de prevenir, una obli-
gación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de
que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe
52 Roberto Carlos Fonseca Luján

emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de

antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses par-
ticulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad
pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera
sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los par-
ticulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en
cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la respon-
sabilidad internacional del Estado” (Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988,
Serie C No. 4, párr. 177).
En la misma sentencia (Tmx 405109) se apunta sobre el propósito de la
investigación, que consiste en “identificar los responsables, (…) imponerles las
sanciones pertinentes y (…) asegurar a la víctima una adecuada reparación”
(párr. 174).

3.3.1. Sujeto activo

Tener en cuenta al sujeto como parte de la estructura de la garantía remite
a la identificación conceptual entre esta y el derecho subjetivo que ya se ha
discutido. En todo caso, es claro que los sujetos activos, como beneficiarios de
las garantías, pueden ser los titulares de derechos, es decir, todas las personas
en el Estado mexicano.

3.3.2. Sujeto pasivo

Tener en cuenta el análisis de sujetos como parte de la estructura de la garan-
tía remite a la identificación conceptual entre esta y el derecho subjetivo, que
ya se ha discutido. En todo caso, el sujeto pasivo puede ser quien está obligado
a establecer las garantías, es decir, el Estado. En concreto, según el régimen de
obligaciones generales del artículo 1º constitucional, todas las autoridades de
todos los órdenes y niveles en el ámbito de sus respectivas competencias.

3.4. GOBERNADO
Gobernado es quien está sujeto al ejercicio del poder público. El empleo del
concepto de gobernado tiene un aire autoritario en el lenguaje actual de los de-
rechos humanos, porque remite a un esquema estatalista de los derechos, que
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 53

los entiende como prerrogativas otorgadas por el poder público, que de esta
manera se limita a sí mismo.
El discurso contemporáneo de los derechos humanos pone el enfoque en
las personas, de modo que en lugar de gobernado se emplea este concepto. Lo
relevante es establecer quiénes son las personas titulares de los derechos.

3.5. FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS,

GARANTÍAS Y DERECHOS INDIVIDUALES
La idea de fuentes de los derechos humanos se refiere a las normas jurídicas
en las que están previstos. En el sistema constitucional mexicano son fuentes de
los derechos: a) las disposiciones constitucionales; b) la jurisprudencia constitu-
cional; c) los tratados internacionales que contienen derechos humanos firmados
y ratificados por México; d) los estándares u otros documentos normativos emi-
tidos por los órganos internacionales creados por los tratados; y e) la jurispru-
dencia de los órganos judiciales supranacionales creados por los tratados.
Todas esas normas conforman un sistema de fuentes, que la doctrina con-
temporánea ha dado en llamar de modo generalizado “bloque” de derechos,
aunque ha sido caracterizado en la jurisprudencia como “parámetro de regu-
laridad” constitucional y convencional. En tal sentido, el Pleno señala que:
“el primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de
derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacio-
nales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal,
sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de
seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos
humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerár-
quicos (…) En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen
el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe
analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico
mexicano” (DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITU-
CIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL
PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL,
PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN
EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ES-
TABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Ga-
ceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I,
IUS: 2006224, Tmx 310637).
54 Roberto Carlos Fonseca Luján

Además de los textos directos de las fuentes, a este parámetro se incorpo-

ran las interpretaciones que de esos textos realizan los órganos autorizados,
tanto la SCJN en materia de la constitución, como la COIDH en materia de la
CADH. Así lo señala la Primera Sala: “las autoridades judiciales deben aplicar
el parámetro de regularidad constitucional -incluidos, por supuesto, los están-
dares sobre derechos humanos-, lo cual, claramente, no se limita al texto de la
norma -nacional o internacional- sino que se extiende a la interpretación que
hagan los órganos autorizados -tribunales constitucionales y organismos inter-
nacionales según corresponda-. Al respecto, la Corte Interamericana ha esta-
blecido que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las nor-
mas internas y la Convención Americana”. En similar sentido, el Pleno de esta
Suprema Corte de Justicia estableció, en la Contradicción de Tesis 21/2011,
que “el control de convencionalidad es un control de constitucionalidad desde
el punto de vista sustantivo, dada la interpretación material que se hace del
artículo 1o. constitucional”.” (PARÁMETRO DE REGULARIDAD CONS-
TITUCIONAL. SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA
NACIONAL O INTERNACIONAL. Tesis 1a. CCCXLIV/2015 (10a.), Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo
I, IUS: 2010426, Tmx 1086718).

3.5.1. Artículo 1º de la Constitución

Este precepto es la base del sistema constitucional de los derechos en México.
En el mismo se establece la cláusula que incorpora al derecho interno el catálogo
de derechos previsto en los tratados internacionales suscritos por México. Esta
cláusula implica que ese catálogo se asimila al catálogo de derechos del texto
constitucional, conformando un catálogo único de derechos. Para efectos del
ejercicio y la exigibilidad de esos derechos, es indiferente cuál sea el documento
en el que encuentre fundamento, sea la constitución, tratados, o ambos. Para el
ciudadano, el catálogo unificado conforma una esfera vital de protección, y se
puede echar mano de una u otra fuente para exigir respeto a la misma.
De acuerdo con esto, aparece que las distintas fuentes a que alude el tex-
to del artículo 1º son complementarias, de modo que no cabe establecer que
algunas tengan aplicabilidad principal o supletoria. Esta idea coincide con lo
expresado por la Primera Sala de la SCJN, para la cual: “las normas de dere-
chos humanos contenidas en los tratados internacionales y en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos no se relacionan entre sí en términos
jerárquicos, ya que se integran al catálogo de derechos que funciona como un
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 55

parámetro de regularidad constitucional. Por tanto, cuando un derecho hu-

mano esté reconocido tanto en la Constitución Federal, como en los tratados
internacionales, debe acudirse a ambas fuentes para determinar su contenido
y alcance, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más am-
plia; en el entendido de que cuando exista en la Constitución una restricción
expresa al ejercicio de un derecho humano, se deberá estar a lo que indica la
norma constitucional” (DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS TANTO
POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXI-
CANOS, COMO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. PARA DE-
TERMINAR SU CONTENIDO Y ALCANCE DEBE ACUDIRSE A AMBAS
FUENTES, FAVORECIENDO A LAS PERSONAS LA PROTECCIÓN MÁS
AMPLIA. Tesis 1a./J. 29/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 17, Abril de 2015, Tomo I, IUS: 2008935, Tmx 932071).
Del contenido del artículo 1º, tanto en lo relativo a la constitución de este
parámetro de derechos de múltiples fuentes, como en lo tocante a los deberes
generales para todas las autoridades, particularmente las judiciales, la jurispru-
dencia de la SCJN ha desprendido la noción fundamental de “control difuso”,
guiándose en la doctrina desarrollada por la COIDH.
Hay que reseñar que antes de la reforma constitucional de 2011, al fallar en
el Caso Radilla Pacheco Vs. México (Tmx 405281) en 2009, la COIDH reitera
su doctrina sobre el “control de convencionalidad” que había propuesto por
primera vez en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile (Tmx 406514). En el fallo
contra México se señala que: “en relación con las prácticas judiciales, este Tri-
bunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados
a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas inter-
nas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la in-
terpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C No. 209, párr. 339).
56 Roberto Carlos Fonseca Luján

Tras este fallo, el Pleno emprende el estudio de las obligaciones correspon-

dientes, en el Expediente Varios 912/2010 (Tmx 370793), que se resuelve en
2011, ya tras la reforma constitucional al artículo 1º. El Pleno da cuenta de
que hasta el momento, en el caso mexicano “el control de constitucionalidad
se ha ejercido de manera exclusiva por el Poder Judicial Federal mediante los
mecanismos de amparo, controversias y acciones de inconstitucionalidad” (pá-
rr. 25). Ya en relación con el nuevo texto del artículo 1º que obliga a todas las
autoridades a respetar los derechos, incluidas las judiciales, el Pleno perfila un
modelo de control que integra este control concentrado con el nuevo control
difuso. Así, se dice que “existen dos grandes vertientes dentro del modelo de
control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que son acordes
con un modelo de control de convencionalidad (…) En primer término, el
control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con
vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias cons-
titucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por
parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos
ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expe-
diente por cuerda separada” (párr. 34).
En el Expediente Varios 912/2010 (Tmx 370793) se construye este modelo,
identificando que consta de las siguientes vertientes, indicando el fundamento
constitucional (párr. 36):
a) Control Concentrado: Es aquel realizado por los órganos del Poder Ju-
dicial de la Federación (tribunales de amparo), por la vía de las Controversias
Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad (con fundamento en el
artículo 105, fracciones I y II de la constitución), el Amparo Indirecto (con fun-
damento en los artículos 103, 107, fracción VII), y el Amparo Directo (con fun-
damento en los artículos 103, 107, fracción IX). Este control puede conllevar
una Declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o interpartes, en
los términos que establece la propia constitución. Su vía es directa.
b) Control por determinación constitucional específica: Este es realizado
por el Tribunal Electoral en Juicio de revisión constitucional electoral de ac-
tos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades electorales locales en
organización y calificación de comicios o controversias en los mismos (con
fundamento en el artículo 41, fracción VI, 99, párrafo 6°); o por el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación (con fundamento en el artículo
99, párrafo 6°). En estos casos, este control no permite que haya declaración
de inconstitucionalidad, sólo inaplicación. Su vía puede ser directa e incidental.
c) Control Difuso: Este es ejercido por el resto de los tribunales, tanto fede-
rales (Juzgados de Distrito y Tribunales Unitarios de proceso federal y Tribu-
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 57

nales Administrativos, con fundamento en los artículos 1°, 133, 104 y derechos
humanos en tratados), como locales (judiciales, administrativos y electorales,
con fundamento en los artículos 1°, 133, 116 y derechos humanos en trata-
dos). En este control no hay declaración de inconstitucionalidad, sólo inaplica-
ción, y su vía es incidental.
La obligatoriedad de este control se ha reiterado en jurisprudencias diver-
sas. Así, por ejemplo, se apunta que: “la obligación de ejercer el control ex
officio de constitucionalidad y convencionalidad de una norma se actualiza
aun en aquellos casos en los que el derecho humano de que se trate esté regu-
lado en la propia Constitución Federal. Lo anterior, porque el Tribunal Pleno,
al resolver el expediente Varios 912/2010, no hizo esa acotación, ni determinó
que el control ex officio fuera una cuestión de subsidiariedad, sino que más
bien recalcó que los jueces y todas las autoridades del país estaban obligados
a velar por los derechos humanos y que esa vigilancia se traducía, en el caso
de los juzgadores, en un problema interpretativo; para ello, se requiere que
lleven a cabo efectivamente ese control en aquellos casos en los que la norma
que se va a aplicar despierte sospechas para la autoridad aplicadora o sea se-
ñalada por el interesado como violatoria de derechos en el juicio de amparo;
en esos supuestos, deberá además llevar a cabo el ejercicio en los tres pasos
que indica el expediente Varios 912/2010: interpretación conforme en sentido
amplio, interpretación conforme en sentido estricto y, en su caso, inaplicación”
(CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX
OFFICIO. NO ES UNA CUESTIÓN DE SUBSIDIARIEDAD, POR LO QUE
DEBE LLEVARSE A CABO AUN CUANDO EL DERECHO HUMANO DE
QUE SE TRATE ESTÉ CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Tesis 1a./J. 38/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 18,
Mayo de 2015, Tomo I, IUS: 2009179, Tmx 937972).

3.5.2. Derechos humanos reconocidos en la Constitución y tratados in-

ternacionales en que el Estado Mexicano sea parte
De acuerdo al artículo 1º, forman parte del orden constitucional los dere-
chos humanos previstos en todos los tratados internacionales firmados y rati-
ficados por México. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (Tmx 325546), en su artículo 2.1, a), “se entiende por “trata-
do” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
58 Roberto Carlos Fonseca Luján

En el sistema jurídico mexicano, el proceso de celebración y aprobación de

tratados supone la intervención de dos Poderes: el Ejecutivo y el Legislativo,
específicamente el Senado. Las facultades de cada uno de estos intervinientes
se enuncian en el texto constitucional, en los artículos 89 fracción X, y 76
fracción I.
Según informa la SCJN, el Estado mexicano es parte de 210 tratados inter-
nacionales en los que se reconocen derechos humanos. De esos tratados, doce
son de carácter general, y los restantes abarcan materias como asilo; derecho
internacional humanitario; desaparición forzada; personas con discapacidad;
discriminación racial; educación y cultura; esclavitud; extradición; genocidio;
medio ambiente; menores; migración y nacionalidad; minorías y pueblos indí-
genas; mujeres; derecho penal internacional; propiedad intelectual; refugiados:
salud; tortura; y trabajo1.

3.5.3. Principio prohomine en tratados internacionales de la materia

El párrafo segundo del artículo 1º constitucional señala que: “las normas
relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo
en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. De este precepto se
desprenden dos principios operativos del sistema constitucional de derechos
en México: el principio de interpretación conforme, y el principio pro persona.
Por lo que hace al primero, se puede caracterizar como una garantía in-
terpretativa de los derechos, según la cual se deben aplicar cánones de inter-
pretación sistemática por todas las autoridades jurisdiccionales, que den un
significado a todas las normas del sistema jurídico compatible y acorde con las
normas de derechos. El principio de interpretación conforme se entiende como
la técnica propia del control, tanto difuso como concentrado. De acuerdo con
esto, “controlar” la norma es buscar la interpretación que la haga compatible
con el texto de las normas de derechos humanos, buscando prevenir violacio-
nes. Solo cuando no cabe encontrar ninguna interpretación conforme a las
normas de derechos, pueden los órganos judiciales declarar la inconstituciona-
lidad o inaplicar una norma a un caso concreto.

1
Tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte en los que se reconocen dere-
chos humanos, Suprema Corte de Justicia de la Nación http://www.internet2.scjn.gob.mx/red/consti-
tucion/TI.html (consultada el 25 de febrero de 2020).
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 59

De este modo, en el Expediente Varios 912/2010 (Tmx 370793) se constru-

ye este modelo de control a partir de la interpretación conforme, identificando
que incluye las siguientes etapas (párr. 33):
“A) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces
del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano, de-
ben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales
el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia”.
“B) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando
hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo
de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a
la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos”.
“C) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posi-
bles. Ello no afecta o rompe con la lógica del principio de división de poderes
y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último re-
curso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales
el Estado mexicano es parte”.
De este modo, la interpretación conforme es una técnica que indica simple-
mente seleccionar las interpretaciones constitucionales y convencionales de las
leyes que se han de aplicar; autorizando la inaplicación solo en el caso límite
de que no se encuentre una interpretación de esa índole. Cabe precisar que
interpretar no es distorsionar ni hacer mutar la normatividad, volviéndola una
cosa distinta a lo que promulgó el legislador.
Esto aparece con claridad en la siguiente tesis del Pleno:
“El principio de interpretación conforme se fundamenta en el diverso de
conservación legal, lo que supone que dicha interpretación está limitada por
dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo; por un lado, aquél encuentra su
límite en la voluntad del legislador, es decir, se relaciona con la funcionalidad
y el alcance que el legislador imprimió a la norma y, por otro, el criterio obje-
tivo es el resultado final o el propio texto de la norma en cuestión. En el caso
de la voluntad objetiva del legislador, la interpretación conforme puede reali-
zarse siempre y cuando el sentido normativo resultante de la ley no conlleve
una distorsión, sino una atemperación o adecuación frente al texto original de
la disposición normativa impugnada; asimismo, el principio de interpretación
60 Roberto Carlos Fonseca Luján

conforme se fundamenta en una presunción general de validez de las normas

que tiene como propósito la conservación de las leyes; por ello, se trata de
un método que opera antes de estimar inconstitucional o inconvencional un
precepto legal. En ese sentido, sólo cuando exista una clara incompatibilidad
o contradicción que se torne insalvable entre una norma ordinaria y la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos o algún instrumento inter-
nacional, se realizará una declaración de inconstitucionalidad o, en su caso, de
inconvencionalidad; por tanto, el operador jurídico, al utilizar el principio de
interpretación conforme, deberá agotar todas las posibilidades de encontrar
en la disposición normativa impugnada un significado que la haga compati-
ble con la Constitución o con algún instrumento internacional. Al respecto,
dicha técnica interpretativa está íntimamente vinculada con el principio de
interpretación más favorable a la persona, el cual obliga a maximizar la inter-
pretación conforme de todas las normas expedidas por el legislador al texto
constitucional y a los instrumentos internacionales, en aquellos escenarios en
los que permita la efectividad de los derechos humanos de las personas fren-
te al vacío legislativo que previsiblemente pudiera ocasionar la declaración
de inconstitucionalidad de la disposición de observancia general. Por tanto,
mientras la interpretación conforme supone armonizar su contenido con el
texto constitucional, el principio de interpretación más favorable a la persona
lo potencia significativamente, al obligar al operador jurídico a optar por la
disposición que más beneficie a la persona y en todo caso a la sociedad” (IN-
TERPRETACIÓN CONFORME. SUS ALCANCES EN RELACIÓN CON EL
PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.
Tesis P. II/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
42, Mayo de 2017, Tomo I, IUS: 2014204, Tmx 1241867).
La parte final de este criterio ya enuncia la indisolubilidad que se da entre
interpretación conforme y el otro principio que señala este párrafo del artículo
1º constitucional en comento, que es el principio pro persona. Este principio
opera en dos niveles. En primer lugar, sirve para resolver posibles discrepancias
en el sentido entre las normas del sistema de fuentes de derechos. Esto puede
ocurrir, por ejemplo, cuando dos normas prevén el mismo derecho, pero le dan
un alcance distinto, sea a su contenido o a sus restricciones. Esto supone una
aparente antinomia, pues dos normas regulan un mismo derecho, pero difieren
en el sentido de su protección. Como en general, entre las normas de derechos
no prevalece el criterio jerárquico, el principio pro persona es el criterio que
indica cuál de esas normas hay que seleccionar, precisamente la que más pro-
teja a la persona, sea porque le da un mayor contenido a su esfera de derecho,
o porque se lo limita menos.
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 61

En este orden de ideas, señala la jurisprudencia que: “en el supuesto de que

un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas
del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados internacio-
nales, la elección de la norma que será aplicable -en materia de derechos hu-
manos-, atenderá a criterios que favorezcan al individuo o lo que se ha deno-
minado principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 1o. constitucional. Según dicho criterio interpretativo, en
caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en
las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquella que represente
una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción.
En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limita-
do a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos
aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por
el Estado mexicano” (PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELEC-
CIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE. Tesis
1a./J. 107/2012 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
XIII, Octubre de 2012, Tomo 2, IUS: 2002000, Tmx 55928).
Ahora bien, hay que precisar que la aplicación del principio pro persona en
sentido amplio se ha matizado en el sistema constitucional, pues la interpreta-
ción del Pleno ha indicado que cabe dar preferencia a las restricciones consti-
tucionales, que dada la supremacía constitucional, en cierto sentido también
resultan ser restricciones a los derechos humanos en los tratados. Esto se indica
en la Tesis P./J. 20/2014, ya citada anteriormente (Tmx 310637), que deriva de
la Contradicción de Tesis 293/2011 (Tmx 310646). Textualmente se dice en el
criterio que: “derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo
1o., [se entiende que] cuando en la Constitución haya una restricción expresa
al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma
constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el en-
cumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico
mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser
acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia
que no ha cambiado”.
En un segundo momento, el principio pro persona es un criterio de selec-
ción de interpretaciones, pues indica que cuando haya diversas interpretaciones
plausibles de la norma de derechos aplicable, se ha de seleccionar aquella que
resulte más benéfica para el titular del derecho. Evidentemente, hay más benefi-
cio cuando se le concede un contenido más extenso a su derecho, o se le mitiga
las restricciones respectivas. En este orden de ideas, el principio pro persona se
vincula con la interpretación conforme, pues se muestra que una interpretación
62 Roberto Carlos Fonseca Luján

acorde a las normas de derechos humanos es precisamente aquella que cumple

con el propósito de estas, que es brindar la mayor protección a la persona.
Simplemente, la interpretación conforme es aquella que resulta lo mejor para
la persona.
De acuerdo con jurisprudencia relacionada, aparece que: “cuando una nor-
ma pueda interpretarse de diversas formas, para solucionar el dilema inter-
pretativo, debe atenderse al artículo 1o., segundo párrafo, de la Constitución
(…) en virtud del cual, las normas relativas a los derechos humanos deben
interpretarse de conformidad con la propia Constitución y los tratados inter-
nacionales de los que México sea Parte, lo que se traduce en la obligación de
analizar el contenido y alcance de esos derechos a partir del principio pro per-
sona; de modo que ante varias alternativas interpretativas, se opte por aquella
que reconozca con mayor amplitud los derechos, o bien, que los restrinja en la
menor medida. De esa manera, debe atenderse al principio de prevalencia de
interpretación, conforme al cual, el intérprete no es libre de elegir, sino que de-
be seleccionarse la opción interpretativa que genere mayor o mejor protección
a los derechos” (PRINCIPIOS DE PREVALENCIA DE INTERPRETACIÓN
Y PRO PERSONA. CONFORME A ÉSTOS, CUANDO UNA NORMA GE-
NERA VARIAS ALTERNATIVAS DE INTERPRETACIÓN, DEBE OPTARSE
POR AQUELLA QUE RECONOZCA CON MAYOR AMPLITUD LOS DE-
RECHOS, O BIEN, QUE LOS RESTRINJA EN LA MENOR MEDIDA. Tesis
XIX.1o. J/7 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 72,
Noviembre de 2019, Tomo III, IUS: 2021124, Tmx 1588464).

3.5.4. Obligación de cualquier autoridad en el ámbito de su competencia

para proteger y garantizar los derechos humanos
De acuerdo con el párrafo tercero del artículo 1º constitucional, “todas las
autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promo-
ver, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”. Esta disposición
establece el régimen de obligaciones generales del Estado respecto a los dere-
chos. Esas cuatro obligaciones son relativas a cada uno de los derechos subje-
tivos. En tanto implican tanto acciones positivas, materiales y jurídicas, como
omisiones, este esquema supone la superación para el sistema constitucional
mexicano de la distinción entre derechos positivos y libertades negativas. Se-
gún las cuatro obligaciones, para todos los derechos hay deberes tanto activos
como omisivos.
La primera obligación de acuerdo con el texto constitucional es la de pro-
mover. Esta obligación consiste en la realización de acciones positivas de parte
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 63

de todas las autoridades, de acuerdo con sus atribuciones, para impulsar y de-
sarrollar la consolidación de una cultura de los derechos entre las personas. En
este marco, promover los derechos es generar bases sociales para su vivencia
efectiva; esto implica empoderar a las personas, hacer que se sepan y se asu-
man como titulares de derechos, que están siempre en posibilidad de exigir su
respeto y cumplimiento. A su vez, esto conlleva que las personas comprendan
que los demás están en la misma condición de ser titulares, y que es debido por
tanto respetar sus derechos. Se trata de generar una sociedad de los derechos,
que ve a estos como el motor y la base del bienestar y el desarrollo social.
La promoción se realiza, por ejemplo, atendiendo a las campañas de difusión
que algunos órganos pueden realizar; mediante el diseño de las políticas públi-
cas; por supuesto, en el campo educativo, como establece el artículo 3º cons-
titucional. Todo servidor público puede promover los derechos, cuando en su
interacción con la ciudadanía, en su desempeño general, incluso en sus actitudes
y opiniones, se muestra comprometido con los derechos y con su promoción.
Según apunta la jurisprudencia, la obligación de promover va de la mano
principalmente con la divulgación de información sobre los derechos y sus me-
dios de defensa. En este sentido, se dice que: “dado que esta obligación tiene
como objetivos que las personas conozcan sus derechos y mecanismos de de-
fensa, así como ampliar la base de realización de los derechos fundamentales,
entonces, la autoridad debe concebir a éstas como titulares de derechos cuya
obligación correlativa corresponde a las propias autoridades. Su cumplimien-
to es, desde luego, progresivo y consiste en proveer a las personas de toda la
información necesaria para asegurar que sean capaces de disfrutarlos” (DERE-
CHOS HUMANOS. OBLIGACIÓN DE PROMOVERLOS EN TÉRMINOS
DEL ARTÍCULO 1o., PÁRRAFO TERCERO, DE LA CONSTITUCIÓN PO-
LÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Tesis XXVII.3o.4 CS
(10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 11, Octubre de
2014, Tomo III, IUS: 2007597, Tmx 485766).
La segunda obligación que menciona el texto constitucional es la de res-
petar. Esta conlleva el cumplimiento directo e inmediato del deber que se des-
prende de la estructura de derecho subjetivo creada por la norma de derecho
humano. Respetar el derecho es hacer lo que este mandata. Así, tratándose
de un derecho prestacional, el respeto obliga a dar o hacer lo conducente; si
se trata de una libertad, el respeto supone no interferir ni obstaculizar; si se
trata de un derecho de potestad, el respeto implica acatar la situación jurídica
creada por el titular.
Evidentemente, las obligaciones de respeto se hacen específicas tratándose
de cada autoridad: legislativas, administrativas o judiciales, y de las competen-
64 Roberto Carlos Fonseca Luján

cias que esas tengan. Tratándose de un derecho prestacional, el respeto de su

cumplimiento solo puede exigirse a la autoridad con competencia para otor-
gar ese bien o servicio; lo mismo en el caso de una potestad, que corresponde
respetar a la autoridad que tenga facultad para formalizar la situación jurídica
que pretende el titular.
Sobre esta obligación, alguna jurisprudencia destaca el sentido del respeto
como la no alteración o perturbación en el goce de un derecho que el titular ya
disfruta. Así, se señala que respetar: “puede caracterizarse como el deber de la
autoridad que le impide interferir con el ejercicio de los derechos o ponerlos
en peligro, ya sea por acción u omisión; es decir, la autoridad, en todos sus ni-
veles (federal, estatal o municipal) y en cualquiera de sus funciones (ejecutiva,
legislativa o judicial), debe mantener el goce del derecho y, por ende, su cumpli-
miento es inmediatamente exigible puesto que, aun cuando primeramente está
dirigida a los órganos del Estado, también incluye la conducta de los particu-
lares, que igualmente se encuentran obligados a no interferir con el ejercicio de
los derechos; por tanto, esta obligación alcanza la manera en que las autorida-
des entienden las restricciones a los derechos, tanto en su formación (a cargo
del Poder Legislativo) como en su aplicación (Poder Ejecutivo) e interpretación
(Poder Judicial)” (DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIÓN DE RESPETAR-
LOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o., PÁRRAFO TERCERO, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Tesis XXVII.3o. J/23 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 15, Febrero de 2015, Tomo III, IUS: 2008517, Tmx 895924).
La tercera obligación que señala el precepto constitucional es proteger. Este
deber consiste en ser garante de los derechos, en el sentido de crear para estos
un ámbito de protección que los resguarde de eventuales violaciones que pueden
ser provocadas por particulares o por otros agentes del Estado. La obligación
de proteger no supone solo un marco abstracto de protección, sino que se acti-
va particularmente en los casos en que el Estado tiene conocimiento de que los
derechos de ciertas personas corren un riesgo cierto de ser lesionados. En esos
casos, surge el deber de prevenir, que implica acciones de protección eficaces.
Sobre esta obligación de proteger, la jurisprudencia señala que: “puede ca-
racterizarse como el deber que tienen los órganos del Estado, dentro del mar-
gen de sus atribuciones, de prevenir violaciones a los derechos fundamentales,
ya sea que provengan de una autoridad o de algún particular y, por ello, debe
contarse tanto con mecanismos de vigilancia como de reacción ante el riesgo
de vulneración del derecho, de forma que se impida la consumación de la vio-
lación. En este último sentido, su cumplimiento es inmediatamente exigible, ya
que como la conducta estatal debe encaminarse a resguardar a las personas de
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 65

las interferencias a sus derechos provenientes de los propios agentes del Estado
como de otros particulares, este fin se logra, en principio, mediante la actividad
legislativa y de vigilancia en su cumplimiento y, si esto es insuficiente, median-
te las acciones necesarias para impedir la consumación de la violación a los
derechos. De ahí que, una vez conocido el riesgo de vulneración a un derecho
humano, el Estado incumple su obligación si no realiza acción alguna, sobre
todo, porque, en el caso de sus propios agentes, está obligado a saber todo
lo que hacen” (DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIÓN DE PROTEGER-
LOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o., PÁRRAFO TERCERO, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Tesis XXVII.3o. J/25 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 15, Febrero de 2015, Tomo III, IUS: 2008516, Tmx 895925).
Esta obligación de proteger tiene una clara relación conceptual con el de-
ber de prevenir, enunciado en el mismo párrafo del artículo constitucional en
estudio; a su vez, en la jurisprudencia interamericana, el deber de prevenir se
especifica a partir del deber de garantía del artículo 1.1 de la CADH. Estas
relaciones se muestran, por ejemplo, en el Caso González y Otras (“Campo
Algodonero”) Vs. México (Tmx 405268), en el cual la COIDH reitera que:
“no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es
imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su con-
dición personal o por la situación específica en que se encuentre” (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de
2009, Serie C No. 205, párr. 243).
En la misma sentencia (Tmx 405268), se especifica que: “el deber de pre-
vención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, adminis-
trativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y
que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente
consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de
acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemni-
zar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. Es claro, a su vez, que
la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su
incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado” (párr.
252).
La cuarta obligación que señala el precepto constitucional es garantizar.
Como ya se comentó antes (apartado 3.2.1), garantizar en sentido amplio sig-
nifica organizar el funcionamiento general del Estado y el ejercicio del poder
público como medios para realizar los derechos de las personas.
66 Roberto Carlos Fonseca Luján

Sobre esta obligación de garantizar, señala la jurisprudencia que: “la fina-

lidad de esta obligación es la realización del derecho fundamental, requiere la
eliminación de restricciones al ejercicio de los derechos, así como la provisión
de recursos o la facilitación de actividades que tiendan a lograr que todos se
encuentren en aptitud de ejercer sus derechos fundamentales. La índole de las
acciones dependerá del contexto de cada caso en particular; así, la contextua-
lización del caso particular requiere que el órgano del Estado encargado de
garantizar la realización del derecho tenga conocimiento de las necesidades de
las personas o grupos involucrados, lo que significa que debe atender a la situa-
ción previa de tales grupos o personas y a las demandas de reivindicación de
sus derechos. Para ello, el órgano estatal, dentro de su ámbito de facultades, se
encuentra obligado a investigar, sancionar y reparar las violaciones a derechos
humanos que advierta, de forma que su conducta consistirá en todo lo nece-
sario para lograr la restitución del derecho humano violentado. Por tanto, su
cumplimiento puede exigirse de inmediato (mediante la reparación del daño) o
ser progresivo. En este último sentido, la solución que se adopte debe atender
no sólo al interés en resolver la violación a derechos humanos que enfrente en
ese momento, sino también a la finalidad de estructurar un entorno político
y social sustentado en derechos humanos. Esto implica pensar en formas de
reparación que, si bien tienen que ver con el caso concreto, deben ser aptas
para guiar más allá de éste” (DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIÓN DE
GARANTIZARLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o., PÁRRAFO TER-
CERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS. Tesis XXVII.3o. J/24 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 15, Febrero de 2015, Tomo III, IUS: 2008515, Tmx 895926).
Con la obligación de garantizar, entendida como exigibilidad de los dere-
chos, se asocian los deberes de investigar, sancionar y reparar las violaciones.
Sobre este vínculo, y sobre lo que implican estos deberes específicos, señala la
jurisprudencia que:
“De la obligación general de garantía de los derechos humanos deriva la
obligación de llevar a cabo una investigación seria, imparcial y efectiva, una
vez que las autoridades tengan conocimiento del hecho. El alcance del deber
de investigar es parte del deber de garantía de las normas sustantivas violadas
con un hecho en particular, como parte del derecho a las garantías y protección
judiciales que tienen las víctimas y/o sus familiares de contar con un recurso
adecuado y efectivo frente a violaciones de derechos humanos. Estos recursos
deben sustanciarse con base en las garantías de debido proceso. Esta Primera
Sala destaca que, en el marco de la obligación de garantía, se debe llevar a cabo
la investigación de las alegadas violaciones a los derechos humanos con la fina-
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 67

lidad de evitar la impunidad y restablecer, en la medida de lo posible, la plenitud

de los derechos humanos” (DERECHOS HUMANOS. DE LA OBLIGACIÓN
GENERAL DE GARANTIZARLOS, DERIVA EL DEBER DE LAS AUTORI-
DADES DE LLEVAR A CABO UNA INVESTIGACIÓN SERIA, IMPARCIAL
Y EFECTIVA, UNA VEZ QUE TENGAN CONOCIMIENTO DEL HECHO.
Tesis 1a. CCCXLI/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I, IUS: 2010421, Tmx 1086723).

3.6. JURISPRUDENCIA DEL PODER

JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN
La jurisprudencia de la SCJN ha sido fundamental en la creación de las
bases del nuevo sistema constitucional de los derechos en México, como ya se
ha comentado a propósito de las múltiples tesis citadas.
Ahora bien, además de contribuir a definir este modelo orgánico de las nor-
mas de derechos como parámetro para el ejercicio de un control, es relevante
mencionar que la jurisprudencia también se ha convertido en una fuente que
aporta al catálogo de derechos en un sentido sustantivo. En ejercicio de las
facultades de interpretación constitucional amplísimas que ejercen los jueces
constitucionales en la actualidad, que llevan a aportar creativamente, despren-
diendo nuevos derechos implícitos o ampliando el alcance de los derechos en
los textos escritos, la SCJN también ha ido precisando derechos más allá del
texto constitucional.
En este ejercicio constructivo y creativo, se sigue la tesis de que los ins-
trumentos de derechos, sean la constitución o los tratados, son documentos
“vivos”, que están en movimiento y requieren irse actualizando, lo que supone
adecuarlos a las nuevas exigencias que se plantean conforme avanzan las so-
ciedades. Los tiempos traen siempre consigo nuevos retos y nuevas necesidades
a satisfacer para garantizar a las personas su bienestar y su debido respeto, y
los intérpretes autorizados de los textos deben estar abiertos a esos cambios
sociales, siempre guiados legítimamente por la mayor protección a la persona.
Justo sobre esto, que los derechos no se limitan a los textos, sino también a
su interpretación evolutiva, la Primera Sala apunta que: “la interpretación del
contenido de los derechos humanos debe ir a la par de la evolución de los tiem-
pos y las condiciones actuales de vida, pues los textos que reconocen dichos
derechos son “instrumentos permanentes” a decir de esta Suprema Corte de
Justicia, o “instrumentos vivos” de acuerdo con la jurisprudencia interameri-
cana. Dicho de otra manera, el contenido de los derechos humanos no se limita
68 Roberto Carlos Fonseca Luján

al texto expreso de la norma donde se reconoce dicho derecho, sino que se va

robusteciendo con la interpretación evolutiva o progresiva que hagan tanto los
tribunales constitucionales nacionales, como intérpretes últimos de sus normas
fundamentales, así como con la interpretación que hagan los organismos in-
ternacionales, intérpretes autorizados en relación con tratados específicos, en
una relación dialéctica” (DERECHOS HUMANOS. SU CONTENIDO NO
SE LIMITA AL TEXTO EXPRESO DE LA NORMA QUE LO PREVÉ, SINO
QUE SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN QUE LOS ÓRGANOS AU-
TORIZADOS HAGAN AL RESPECTO. Tesis 1a. CDV/2014 (10a.), Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo
I, IUS: 2007981, Tmx 825725).

3.7. GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

El modelo explicativo de las generaciones de derechos humanos es un lugar
común en la doctrina. El mismo mantiene utilidad siempre que se comprenda
su alcance como una tesis historiográfica sobre el reconocimiento progresivo
de los derechos en un cierto ámbito cultural, como es el mundo europeo, sin
que del mismo se pretendan extraer conclusiones normativas.
El desarrollo de este modelo se atribuye a Vasak, quien lo propuso en la
década de los setenta, en el treinta aniversario de la DUDH.2 Desde entonces,
ha tenido una amplia difusión.
Según el modelo generacional, la primera generación de derechos es la que
corresponde a las libertades civiles y políticas declaradas en los documentos
de finales del siglo XVIII. La segunda generación corresponde a los derechos
sociales y económicos, cuya reivindicación tuvo como base las ideas socialis-
tas y de justicia social. Estos se generalizaron tras la primera guerra mundial.
Los derechos de la primera generación son “negativos”, porque requieren al
Estado no interferir; y los de la segunda son “positivos”, porque requieren al
Estado acciones de implementación.
La tercera generación se relaciona con los derechos de la solidaridad, surgi-
dos en la segunda mitad del siglo XX, que son aquellos que interesan a todo el
género humano, como el derecho a la paz y a un medio ambiente sano.

2
Vasak, Karel, A 30-year struggle; the sustained efforts to give force of law to the Universal
Declaration of Human Rights, UNESCO. Biblioteca Digital https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/
pf0000048063 (consultada el 20 de abril de 2020).
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 69

El reconocimiento progresivo de nuevos derechos ha encontrado difícil aco-

modo en la teoría generacional. No es del todo claro dónde pueden inscribir-
se, por ejemplo, los derechos relacionados con el uso de tecnologías. Se está
haciendo un lugar común en la doctrina hablar de una cuarta generación, que
puede identificarse con esos nuevos derechos. Sin embargo, también es común
el señalamiento de que el modelo generacional está agotado, particularmente
porque la separación entre derechos negativos y positivos es inaplicable en
regímenes de derechos como el mexicano o el interamericano, en los que los
deberes del Estado se han diversificado.
Es posible señalar que la explicación histórica que da el modelo generacio-
nal es parcialmente verdadera, para el ámbito anglo-europeo. Tratándose de
los pueblos indígenas, por ejemplo, no solo es difícil tratar de enmarcar sus de-
rechos colectivos y culturales en alguna de las tres (o cuatro) generaciones, sino
que aparece que para estos pueblos esta distinción generacional es inaplicable.

3.8. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Las bases para la operación del sistema constitucional de los derechos que
se desprenden del artículo 1º son numerosísimas. Además de los múltiples ins-
titutos ya comentados, hay que explicar los principios “de universalidad, inter-
dependencia, indivisibilidad y progresividad”, señalados en el párrafo tercero,
que rigen el cumplimiento de las obligaciones generales, pues el propio precep-
to señala que estos deberes han de darse “de conformidad” con los principios.
Es un lugar común en la doctrina constitucional contemporánea definir que
los principios jurídicos son normas de “optimización”, lo que significa que in-
dican un contenido que debe cumplirse en la mayor medida posible. Según es-
to, los principios rectores del artículo 1º constitucional describen orientaciones
interpretativas sobre el sentido que debe darse al conjunto de los derechos, que
han de guiar la actuación de las autoridades en el cumplimiento de sus obliga-
ciones. Sobre dicho criterio de la optimización, así como sobre el contenido de
cada principio, es de interés la siguiente jurisprudencia:
“El 10 de junio de 2011 se promulgaron reformas a la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos, de las que
sobresale la modificación de su artículo 1o. que establece la obligación de toda
autoridad de promover, respetar y garantizar los derechos humanos, favore-
ciendo la protección más amplia posible a favor de la persona, de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progre-
sividad. En virtud de éstos, la valoración de los derechos fundamentales queda
70 Roberto Carlos Fonseca Luján

vinculada a la premisa de que deben respetarse en beneficio de todo ser huma-

no, sin distinción de edad, género, raza, religión, ideas, condición económica, de
vida, salud, nacionalidad o preferencias (universalidad); además, tales derechos
han de apreciarse como relacionados de forma que no sería posible distinguir-
los en orden de importancia o como prerrogativas independientes, prescindibles
o excluyentes unas ante otras, sino que todos deben cumplirse en la mayor me-
dida posible, así sea en diferente grado por la presencia de otro derecho funda-
mental que también deba respetarse y que resulte eventualmente preferible, por
asegurar un beneficio mayor al individuo, sin que el derecho fundamental que
ceda se entienda excluido definitivamente (indivisibilidad e interdependencia);
asimismo, con el entendimiento de que cada uno de esos derechos, o todos en
su conjunto, obedecen a un contexto de necesidades pasadas y actuales, mas
no niegan la posibilidad de verse expandidos, por adecuación a nuevas condi-
ciones sociales que determinen la necesidad y vigencia de otras prerrogativas
que deban reconocerse a favor del individuo (progresividad). De esta guisa, los
referidos principios representan criterios de optimización interpretativa de los
derechos fundamentales, porque conducen a su realización y observancia plena
e inmejorable a favor del individuo, al orientar el proceder de toda autoridad
en el cumplimiento del mandato de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales
de la materia, lo cual se refleja al ejercer el control constitucional, en el sentido
de que el respeto y restauración de los indicados derechos son una tarea no sólo
de la jurisdicción federal, sino también de la ordinaria en el conocimiento de los
asuntos de su competencia (PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDE-
PENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD ESTABLECIDOS EN
LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. REPRESENTAN CRITERIOS DE OPTIMI-
ZACIÓN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Te-
sis IV.2o.A.15 K (10a), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
XXI, Junio de 2013, Tomo 2, IUS: 2003881, Tmx 235981).

3.8.1. Interdependencia
Este principio deriva de la concepción de las normas de derechos como un
sistema inescindible. Cada uno de los derechos está relacionado recíprocamen-
te con otros, es precisamente interdependiente, de modo que el cumplimiento
de uno en concreto puede depender o influenciar en el cumplimiento de otros.
Asimismo, la violación de uno puede repercutir en la violación de otros. En la
práctica, la interdependencia indica establecer las relaciones que existen entre
derechos, con miras a buscar su respeto y garantía en forma completa.
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 71

3.8.2. Indivisibilidad
Este principio también deriva de la concepción de las normas de derechos
como un sistema inescindible. Sin embargo, mientras la interdependencia pone
el énfasis en las relaciones concretas entre derechos específicos, la indivisibi-
lidad indica el sistema que forman. De este modo, solo difiere en qué se pone
el enfoque. En la práctica, la indivisibilidad indica que se debe concebir a los
derechos con un conjunto, de modo que no existen relaciones de prioridad ni
de importancia entre estos.
Sobre estos dos principios de interdependencia e indivisibilidad, la juris-
prudencia señala que consisten en: “ii) interdependencia e indivisibilidad: que
están relacionados entre sí, esto es, no puede hacerse ninguna separación ni
pensar que unos son más importantes que otros, deben interpretarse y tomarse
en su conjunto y no como elementos aislados. Todos los derechos humanos y
las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse
igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protec-
ción de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; esto
es, complementarse, potenciarse o reforzarse recíprocamente” (PRINCIPIOS
DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PRO-
GRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN.
Tesis I.4o.A.9 K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
XIX, Abril de 2013, Tomo 3, IUS: 2003350, Tmx 216153).

3.8.3. Progresividad
Este principio deriva del entendimiento de que el sistema de los derechos
no es estático, sino que está en un permanente movimiento hacia el objetivo
declarado de alcanzar el goce y ejercicio de todos los derechos para todos. De
este modo, el principio de progresividad identifica esa distancia que hay entre
la situación actual (de falta de cumplimiento de los derechos en determinada
medida) y la situación ideal (de completo cumplimiento de los derechos), y
obliga a las autoridades a avanzar siempre hacia el ideal, en la medida en que
la disponibilidad de recursos a disposición de las instituciones lo permitan.
Sobre este principio, la misma tesis citada arriba señala que consiste en:
“iii) progresividad: constituye el compromiso de los Estados para adoptar pro-
videncias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efec-
tividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, principio que no puede entenderse en el
72 Roberto Carlos Fonseca Luján

sentido de que los gobiernos no tengan la obligación inmediata de empeñarse

por lograr la realización íntegra de tales derechos, sino en la posibilidad de ir
avanzando gradual y constantemente hacia su más completa realización, en
función de sus recursos materiales; así, este principio exige que a medida que
mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de
garantizar los derechos económicos, sociales y culturales” (Tesis I.4o.A.9 K
(10a.), Tmx 216153).

3.9. CARACTERÍSTICAS O ATRIBUTOS

DE LOS DERECHOS HUMANOS

3.9.1. Derechos universales

El principio de universalidad previsto en el artículo 1º constitucional expre-
sa el postulado normativo de que los derechos humanos corresponden a todos
los seres humanos, al margen de sus circunstancias históricas y culturales.
La realidad muestra que este postulado no tiene corroboración empírica, ni
en México ni en el mundo. Precisamente por esto, el principio de universalidad
obliga a las autoridades a promover, con el cumplimiento de sus obligaciones,
la permanente extensión de la titularidad de los derechos, así como del goce y
ejercicio de estos.
Sobre este principio, la misma tesis citada arriba señala que consiste en:
“i) universalidad: que son inherentes a todos y conciernen a la comunidad
internacional en su totalidad; en esta medida, son inviolables, lo que no quiere
decir que sean absolutos, sino que son protegidos porque no puede infringirse
la dignidad humana, pues lo razonable es pensar que se adecuan a las circuns-
tancias; por ello, en razón de esta flexibilidad es que son universales, ya que su
naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la
persona” (Tesis I.4o.A.9 K (10a.), Tmx 216153).

3.9.2. Derechos imprescriptibles

Este carácter se refiere a que las relaciones jurídicas que se establecen a par-
tir de las normas de derechos humanos no prescriben. Su obligatoriedad no se
extingue, se mantiene de modo permanente. De este modo, puede decirse que
los derechos humanos no se pierden por el paso del tiempo.
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 73

3.9.3. Derechos inderogables

Las normas relativas a los derechos humanos no se pueden derogar. En la
doctrina es un lugar común referir el principio de “irreversibilidad” o “no re-
gresividad”, según el cual una vez que un derecho humano ha sido positiviza-
do, el Estado tiene vedado suprimir ese contenido normativo. De este modo, se
considera que el catálogo de derechos humanos siempre ha de ir en expansión,
nunca en retroceso.

3.9.4. Derechos originales

En las perspectivas éticas que mantienen una visión de los derechos orto-
doxa, se sostiene la originalidad como ligada a la esencialidad de los derechos,
en tanto estos devienen del contenido inherente de la dignidad humana.

3.9.5. Derechos inalienables

Los objetos cuyo goce protegen los derechos humanos no son enajenables.
La persona humana, tanto ella como sus derechos, está totalmente fuera del
mundo del comercio.

3.9.6. Derechos irrenunciables

Los objetos cuyo goce protegen los derechos humanos no se consideran
disponibles. En esa medida, la persona puede no ejercer sus derechos, pero no
puede renunciar a ellos ni celebrar convenio o pacto alguno que suponga un
compromiso en el sentido de no ejercerlos.

3.10. REGLAMENTACIÓN DE LAS GARANTÍAS

Y DERECHOS HUMANOS
Las leyes reglamentarias son aquellas que se ocupan de desarrollar los pre-
ceptos constitucionales, proporcionando las bases jurídicas necesarias para su
aplicación. En el marco del constitucionalismo actual se reconoce fuerza jurídica
plena a la constitución, con lo cual aparece que su texto es directamente aplica-
ble por todas las autoridades, particularmente las normas de derechos humanos.
Sin embargo, se mantiene la obligación del legislador de reglamentar, pues la
constitución prevé solo marcos generales que requieren detallarse para su apli-
cación práctica a los casos concretos.
74 Roberto Carlos Fonseca Luján

Ahora bien, el ejercicio de la facultad reglamentaria por el legislador rela-

tiva a las normas de derechos humanos constitucionales plantea dos dimen-
siones. Por un lado, cuando el legislador se encarga de crear los mecanismos
jurídicos que se requieren para realizar los derechos, es decir, cuando se cumple
la obligación general de garantizar. Por otro lado, cuando se precisan o deta-
llan las restricciones a los derechos que de forma general aparecen en el texto
constitucional.
Como se aprecia, los deberes reglamentarios del legislador apuntan a dos
direcciones diversas. En primero lugar, se trata de dar solución a la cuestión
sobre qué tanto derecho y regulación se requiere para que se pueda llevar a
la práctica el derecho. En este supuesto, el texto constitucional ha de verse
como una base mínima que hay que ampliar. En segundo lugar, tratándose de
las restricciones, la cuestión que el legislador ha de resolver es cuáles son las
limitaciones a los derechos estrictamente indispensables que se pueden justi-
ficar para garantizar los derechos de todos y hacer cumplir otros principios
constitucionales. En este caso, el texto constitucional aparece como el máximo
restrictivo que no se puede ampliar.

3.10.1. Posibilidad de reglamentación

Por supuesto que es posible, más bien necesaria, la reglamentación de los
derechos, pues a través de ella como ya se planteó se provee el marco jurídico
requerido para garantizar cada uno de los derechos. Establecer la reglamenta-
ción es parte de las obligaciones del Estado.
La idea discutida en la doctrina contemporánea no es precisamente la regla-
mentación, sino más bien la restricción de los derechos de parte del legislador.
La restringibilidad de los derechos es una característica definitoria de estos,
pues precisamente por su naturaleza jurídica y por la necesidad de hacer con-
vivir los derechos de todos en sociedad se hace indispensable imponer límites
a cada uno. Es la propia constitución y los tratados los que dan comienzo al
proceso de restricción, al señalar junto con el reconocimiento de derechos,
cuáles son las cláusulas generales que autorizan su limitación.
En la doctrina y la jurisprudencia contemporánea se ha adoptado la tesis
de que el legislador, al desarrollar las restricciones generales que establece la
constitución, debe respetar límites, que derivan de la prohibición del exceso y
de la limitación arbitraria. Los límites al legislador los fijan las exigencias de
razonabilidad y de proporcionalidad, según las cuales las restricciones al de-
recho deben ser las indispensables y necesarias, siempre para garantizar otros
principios legítimos.
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 75

En tal sentido, el Pleno ha reconocido que: “el cumplimiento de los prin-

cipios de razonabilidad y proporcionalidad implica que al fijar el alcance de
una garantía individual por parte del legislador debe: a) perseguir una finali-
dad constitucionalmente legítima; b) ser adecuada, idónea, apta y susceptible
de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr
dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o
injustificada para el gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucio-
nales. Lo anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el
legislador no puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio
de los gobernados” (GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE
SUS LÍMITES Y LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR
PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RA-
ZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA. Tesis P./J. 130/2007
(9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Diciembre de 2007,
Tomo XXVI, IUS: 170740, Tmx 54500).
La exigencia de proporcionalidad ha decantado en una tendencia a aplicar el
“test de proporcionalidad”, que es una metodología común en la doctrina y el
constitucionalismo comparado, que supone hacer un análisis de cuatro gradas
de las medidas relativas al derecho, para establecer si se cumplen sucesivamente
con determinadas exigencias. Estas son: a) constitucionalidad de los fines per-
seguidos con la medida; b) idoneidad; c) necesidad; y d) proporcionalidad en
sentido estricto. En el sistema constitucional mexicano, la versión sofisticada de
este test se aprecia en las sentencias de la Primera Sala sobre la marihuana.
Según se desarrolla en una de las ejecutorias relativas (Amparo en Revisión
547/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 63, Febrero
de 2019, Tomo I, IUS: 28352, Tmx 1456440), las cuatro gradas del test se ex-
plican de la siguiente manera:
“a) Constitucionalidad de los fines perseguidos con la medida. En primer
lugar, es preciso identificar los fines que se persiguen con la medida impugna-
da para, posteriormente, estar en posibilidad de determinar si éstos resultan
constitucionalmente válidos. Esta etapa del análisis presupone la idea de que
no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho fundamen-
tal. En efecto, los fines que pueden fundamentar la intervención legislativa al
ejercicio de los derechos fundamentales tienen muy diversa naturaleza: valores,
intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir. En
este orden de ideas, los derechos fundamentales, los bienes colectivos y los bie-
nes jurídicos garantizados como principios constitucionales constituyen fines
que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de
otros derechos” (párrs. 106 y 107).
76 Roberto Carlos Fonseca Luján

“b. Idoneidad de la medida. En esta etapa del escrutinio debe analizarse

si la medida impugnada es un medio adecuado para alcanzar los fines perse-
guidos por el legislador. En este sentido, el examen de idoneidad presupone la
existencia de una relación empírica entre la intervención al derecho y el fin que
persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún
modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Así, la
idoneidad de una medida legislativa debe mostrarse a partir de conocimientos
científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas” (párr. 120).
“c. Necesidad de la medida. En este orden de ideas, el examen de necesidad
implica corroborar, en primer lugar, si existen otros medios con un grado de
idoneidad igual o superior para lograr los fines que se persiguen y, en segun-
do lugar, determinar si estas alternativas intervienen con menor intensidad el
derecho fundamental afectado. El primer aspecto del test de necesidad es de
gran complejidad, toda vez que supone hacer un catálogo de medidas alter-
nativas y determinar el grado de idoneidad de éstas, es decir, evaluar su nivel
de eficacia, rapidez, probabilidad y afectación material de su objeto. De esta
manera, la búsqueda de medios alternativos podría ser interminable y reque-
rir al Juez constitucional imaginarse y analizar todas las alternativas posibles.
No obstante, dicho escrutinio puede acotarse ponderando aquellas medidas
que el legislador consideró adecuadas para situaciones similares, o bien, las
alternativas que en el derecho comparado se han diseñado para regular el mis-
mo fenómeno. En cualquier caso, conviene aclarar que la comparación entre
regulaciones en el marco del análisis de necesidad de una medida cumple la
función de acotar el universo de alternativas que el legislador pudo considerar
al momento de afectar el derecho en cuestión (párrs. 152 y 153).
“d. Proporcionalidad en sentido estricto de la medida. El examen de propor-
cionalidad en sentido estricto consiste en realizar un balance o ponderación entre
dos principios que compiten en un caso concreto. Este análisis requiere comparar
el grado de intervención en el derecho fundamental que supone la medida legisla-
tiva examinada frente al grado de realización del fin perseguido por ésta. Dicho
de otra manera, en esta fase del escrutinio se requiere realizar una ponderación
entre los beneficios que cabe esperar de una limitación desde la perspectiva de los
fines que se persiguen con los costos que necesariamente se producirán desde la
perspectiva de los derechos fundamentales afectados” (párr. 176).

3.10.2. Reglamentación
Corresponde al legislador llevar a cabo la reglamentación mediante la crea-
ción de las leyes secundarias. Esto tiene por objeto crear el andamiaje jurídico
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 77

necesario para lograr la operatividad de las normas de derechos de la constitu-

ción. Aunque el deber de reglamentar puede ahora derivarse de la obligación
general de garantizar, como ya se comentó, pueden identificarse dos fuentes
del mismo.
Por un lado, se encuentra la fuente en el propio texto de la constitución, tra-
tándose de las numerosas normas constitucionales en las cuales se establecen
deberes directos para el legislador de llevar a cabo el desarrollo de un derecho
y de su régimen en una ley. Por otra parte, puede tratarse también del caso
de que el Congreso, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 73,
legisle sobre un tema que concierna a algún objeto protegido por una norma
de derechos humanos.
En ambos supuestos, ha de seguirse la lógica sugerida, de que tratándose de
la reglamentación necesaria para realizar y aplicar el derecho, el texto cons-
titucional ha de considerarse la base mínima para ampliar; y contrariamente,
tratándose de restricciones indispensables, las cláusulas de la constitución han
de considerarse los máximos que no se pueden ampliar.

3.10.3. Titularidad del poder reglamentario

Reglamentar, en este contexto, es legislar. De este modo, la titularidad de
este poder corresponde al Poder Legislativo. Tratándose de las restricciones a
los derechos es crucial que estas se prevean por el legislador; en tal sentido, se
establece una “reserva de ley”, que se expresa con claridad en distintos docu-
mentos internacionales.
En tal sentido, el artículo 30 de la CADH (Tmx 324831) señala que: “las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas”.
Sobre el significado de la palabra “leyes” en dicho artículo, la interpretación
que se hace en la Opinión Consultiva OC-6/86 (Tmx 405499) la restringe pre-
cisamente a los actos emanados formalmente de los poderes legislativos. Tex-
tualmente, se señala que: “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención
significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada
de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente
elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones
de los Estados Partes para la formación de las leyes” (La expresión “leyes” en
el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9 de
mayo de 1986, Serie A No. 6, párr. 38).
78 Roberto Carlos Fonseca Luján

De este modo, quedan excluidos de la posibilidad de reglamentar, en el sen-

tido de restringir o limitar las normas de derechos constitucionales, cualquier
autoridad que no sea formalmente legislativa, así pueda tener facultades mate-
rialmente legislativas.

3.11. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAS GARANTÍAS

Derivado de su positivización en el texto constitucional, las normas de de-
rechos humanos comparten las características que tiene la constitución en el
sistema jurídico. En concreto, se trata de normas que son fundamentales y
supremas, lo que supone que son de la máxima importancia y jerarquía en el
sistema, e imponen su observancia a todas las autoridades, pudiendo a su vez
desplazar a otras normas que se les opongan.

3.11.1. Supremacía constitucional

La supremacía constitucional es un principio fundante del sistema constitu-
cional, que supone que la norma constitucional posee la máxima jerarquía que
reconoce el sistema. Tras la reforma del 2011, la interpretación conjunta de los
artículos 1º y 133 permite considerar que la norma suprema, con este carácter
de encumbramiento ya no es una, sino un conjunto de normas, que son el sis-
tema conformado por el catálogo de derechos humanos contenidos tanto en la
constitución como en los tratados internacionales, que en su conjunto integran
el llamado “parámetro de regularidad”, que ya se ha mencionado.
No obstante lo anterior, cabe recordar que la constitución mantiene la su-
premacía, pues las restricciones previstas en la misma prevalecen sobre las
otras normas del sistema de fuentes, según la interpretación del Pleno que ya se
comentó antes (Tmx 310637), derivada de la Contradicción de Tesis 293/2011
(Tmx 310646).
De este modo, las normas de derechos humanos, tanto en los tratados como
en la constitución, comparten las características de fundamentalidad y supre-
macía que tienen las normas constitucionales. De estos rasgos deriva una de
las peculiaridades que se asignan a las normas de derechos en el sistema cons-
titucional, que es su efecto de “permeo” al resto del sistema jurídico a partir
de su “dimensión objetiva”. Al respecto, es un lugar común en la doctrina
contemporánea señalar que las normas de derechos humanos tienen una doble
función o dimensión. Por un lado, está su dimensión como derechos subjeti-
vos, que precisamente consisten en normas que crean relaciones de esta índole,
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 79

que permiten a los titulares exigir el cumplimiento de determinados objetos a

los obligados, que son las autoridades. Asimismo, se dice que las normas de
derechos tienen una dimensión objetiva, por la cual imperan como deberes o
mandatos objetivos que todas las autoridades han de cumplir, empezando por
el legislador, que debe ajustarse en su actividad a lo que señala el texto de las
normas de derechos.
En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Primera Sala señala que: “los
derechos fundamentales gozan de una doble cualidad dentro del ordenamiento
jurídico mexicano, ya que comparten una función subjetiva y una objetiva.
Por una parte, la función subjetiva implica la conformación de los derechos
fundamentales como derechos públicos subjetivos, constituyéndose como in-
munidades oponibles en relaciones de desigualdad formal, esto es, en relacio-
nes con el Estado. Por otro lado, en virtud de su configuración normativa más
abstracta y general, los derechos fundamentales tienen una función objetiva, en
virtud de la cual unifican, identifican e integran, en un sistema jurídico deter-
minado, a las restantes normas que cumplen funciones más específicas. Debido
a la concepción de los derechos fundamentales como normas objetivas, los
mismos permean en el resto de componentes del sistema jurídico, orientando
e inspirando normas e instituciones pertenecientes al mismo” (DERECHOS
FUNDAMENTALES. SU DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA. Tesis 1a./J.
43/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 34, Septiembre
de 2016, Tomo I, IUS: 2012505, Tmx 55467).
En atención a esta dimensión objetiva de las normas de derechos humanos,
en la cual operan como principios que se abstraen de su contenido relacional
(principio de libertad de expresión, principio del debido proceso, principio de
libertad de cultos, etcétera) constituyen tanto los límites como las bases del
programa legislativo que ha de desarrollar dicho Poder.
Por otra parte, la supremacía constitucional aparece indisoluble del princi-
pio de interpretación conforme, que precisamente ratifica que todas las dispo-
siciones del ordenamiento jurídico deben conformarse con la constitución no
solo en su creación, sino también en el momento de su aplicación. Por vía de
este principio, en relación con las normas de derechos humanos, se alcanza la
eficacia normativa directa de la constitución, como expresión última del prin-
cipio de supremacía.
Sobre esto último, destaca la siguiente tesis de la Primera Sala:
“A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la
supremacía normativa de la Constitución no se manifiesta sólo en su aptitud de
servir como parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas, sino tam-
bién en la exigencia de que tales normas, a la hora de ser aplicadas, se interpreten
80 Roberto Carlos Fonseca Luján

de acuerdo con los preceptos constitucionales; de forma que, en caso de que

existan varias posibilidades de interpretación de la norma en cuestión, se elija
aquella que mejor se ajuste a lo dispuesto en la Constitución. En otras palabras,
esa supremacía intrínseca no sólo opera en el momento de la creación de las nor-
mas, cuyo contenido ha de ser compatible con la Constitución en el momento
de su aprobación, sino que se prolonga, ahora como parámetro interpretativo,
a la fase de aplicación de esas normas. A su eficacia normativa directa se añade
su eficacia como marco de referencia o criterio dominante en la interpretación
de las restantes normas. Este principio de interpretación conforme de todas las
normas del ordenamiento con la Constitución, reiteradamente utilizado por esta
Suprema Corte de Justicia de la Nación, es una consecuencia elemental de la
concepción del ordenamiento como una estructura coherente, como una unidad
o contexto. Es importante advertir que esta regla interpretativa opera con carác-
ter previo al juicio de invalidez. Es decir, que antes de considerar a una norma
jurídica como constitucionalmente inválida, es necesario agotar todas las posibi-
lidades de encontrar en ella un significado que la haga compatible con la Consti-
tución y que le permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera
que sólo en el caso de que exista una clara incompatibilidad o una contradicción
insalvable entre la norma ordinaria y la Constitución, procedería declararla in-
constitucional. En esta lógica, el intérprete debe evitar en la medida de lo posible
ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que la contradicción no se
produzca y la norma pueda salvarse. Así el juez ha de procurar, siempre que sea
posible, huir del vacío que se produce cuando se niega validez a una norma y, en
el caso concreto, de ser posibles varias interpretaciones, debe preferirse aquella
que salve la aparente contradicción. Ahora bien la interpretación de las normas
conforme a la Constitución se ha fundamentado tradicionalmente en el principio
de conservación de ley, que se asienta a su vez en el principio de seguridad jurídi-
ca y en la legitimidad democrática del legislador. En el caso de la ley, fruto de la
voluntad de los representantes democráticamente elegidos, el principio general
de conservación de las normas se ve reforzado por una más intensa presunción
de validez. Los tribunales, en el marco de sus competencias, sólo pueden declarar
la inconstitucionalidad de una ley cuando no resulte posible una interpretación
conforme con la Constitución. En cualquier caso, las normas son válidas mien-
tras un tribunal no diga lo contrario. Asimismo, hoy en día, el principio de in-
terpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la Constitución,
se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximi-
zar la interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha inter-
pretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas
frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucio-
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 81

nalidad de la norma” (INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y

ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA. Tesis 1a./J. 37/2017
(10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 42, Mayo de 2017,
Tomo I, IUS: 2014332, Tmx 1244350).

3.11.2. Rigidez constitucional

Hablar de “rigidez” es un concepto común en la doctrina, se refiere a la
modificabilidad del texto constitucional. La constitución mexicana es rígida,
en tanto prevé un procedimiento particular para su reforma, que prevé más
requisitos que los exigidos para la creación y modificación de legislación ordi-
naria. Dicho procedimiento está previsto en el artículo 135, según el cual: “la
presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adicio-
nes o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso
de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes,
acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría
de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México”.
Teóricamente, la rigidez puede suponer una garantía para los derechos hu-
manos, pues pone a salvo las normas que los contienen de posibles cambios de
parte del poder reformador de la constitución. Sin embargo, la rigidez también
puede obstaculizar el proceso de positivización progresiva de derechos, en tan-
to hace difícil la incorporación de prerrogativas al texto constitucional.
En todo caso, en el sistema jurídico mexicano aparece que la constitución
está abierta a la reforma en materia de ampliación de derechos, pues en las
últimas décadas ha crecido de forma importante el catálogo de derechos posi-
tivizados en su texto.

3.12. REFORMA DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES QUE

CONSAGRAN LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS
Se admite la reforma en materia de normas que prevén derechos humanos,
siempre y cuando sea en un sentido progresivo. Esto es, el Estado no puede re-
tirar el reconocimiento de derechos, ni aumentar sus restricciones o disminuir
su contenido. La reforma, en este sentido, ha de seguir el principio pro persona.
Sin embargo, cabe comentar que la SCJN, como tribunal constitucional, no
cuenta con facultades para controlar el resultado de una reforma constitucio-
nal, pues se considera que el procedimiento especial de reforma, por el cual
82 Roberto Carlos Fonseca Luján

los distintos órganos legislativos convergen como poder reformador y llevan a

cabo una potestad soberana, está más allá de los poderes constituidos.
En este sentido, la jurisprudencia del Pleno señala que: “el procedimiento
de reformas y adiciones a la Constitución no es susceptible de control juris-
diccional, ya que lo encuentra en sí mismo; esto es, la función que realizan el
Congreso de la Unión, al acordar las modificaciones, las Legislaturas Estatales
al aprobarlas, y aquél o la Comisión Permanente al realizar el cómputo de
votos de las Legislaturas Locales y, en su caso, la declaración de haber sido
aprobadas las reformas constitucionales, no lo hacen en su carácter aislado de
órganos ordinarios constituidos, sino en el extraordinario de Órgano Refor-
mador de la Constitución, realizando una función de carácter exclusivamente
constitucional, no equiparable a la de ninguno de los órdenes jurídicos parcia-
les, constituyendo de esta manera una función soberana, no sujeta a ningún
tipo de control externo, porque en la conformación compleja del órgano y
en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia garan-
tía” (PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTI-
TUCIÓN FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIO-
NAL. Tesis P./J. 39/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XVI, Septiembre de 2002, IUS: 185941, Tmx 27762).

3.12.1. Limitaciones a las reformas en materia de derechos humanos y

de sus garantías 
En general, es un lugar común en la doctrina referir el principio de “irre-
versibilidad” o “no regresividad” de los derechos, según el cual una vez que un
derecho humano ha sido positivizado, el Estado tiene prohibido suprimir ese
contenido normativo. En este sentido, este principio indica un límite no solo a
la actividad legislativa, sino también a la reforma constitucional en materia de
derechos humanos.
El texto de la constitución mexicana posee alguna prohibición en este sen-
tido en el artículo 15, según el cual: “no se autoriza la celebración (…) de
convenios o tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos
reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte”. Alteración en este contexto ha de interpretarse
como supresión o disminución de los derechos.
En todo caso, la no regresividad o prohibición de suprimir derechos ya posi-
tivizados ha encontrado sustento en el principio de progresividad incluido en el
artículo 1º constitucional, que se ha interpretado de manera amplia, deduciendo
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 83

de él diversos mandatos, que para el caso del legislador se reflejan en dicha pro-
hibición de eliminar o retroceder en la protección jurídica ya dada a los derechos.
Sobre esta interpretación de la progresividad, indica la jurisprudencia que:
“dicho principio, en términos generales, ordena ampliar el alcance y la protec-
ción de los derechos humanos en la mayor medida posible hasta lograr su ple-
na efectividad, de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas. Es posible
diseccionar este principio en varias exigencias de carácter tanto positivo como
negativo, dirigidas a los creadores de las normas jurídicas y a sus aplicadores,
con independencia del carácter formal de las autoridades respectivas, ya sean
legislativas, administrativas o judiciales. En sentido positivo, del principio de
progresividad derivan para el legislador (sea formal o material) la obligación
de ampliar el alcance y la tutela de los derechos humanos; y para el aplicador,
el deber de interpretar las normas de manera que se amplíen, en lo posible
jurídicamente, esos aspectos de los derechos. En sentido negativo, impone una
prohibición de regresividad: el legislador tiene prohibido, en principio, emitir
actos legislativos que limiten, restrinjan, eliminen o desconozcan el alcance
y la tutela que en determinado momento ya se reconocía a los derechos hu-
manos, y el aplicador tiene prohibido interpretar las normas sobre derechos
humanos de manera regresiva, esto es, atribuyéndoles un sentido que implique
desconocer la extensión de los derechos humanos y su nivel de tutela admitido
previamente. En congruencia con este principio, el alcance y nivel de protec-
ción reconocidos a los derechos humanos tanto por la Constitución como por
los tratados internacionales, deben ser concebidos como un mínimo que el
Estado Mexicano tiene la obligación inmediata de respetar (no regresividad)
y, a la vez, el punto de partida para su desarrollo gradual (deber positivo de
progresar)” (PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HU-
MANOS. SU CONCEPTO Y EXIGENCIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS. Te-
sis 1a./J. 85/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
47, Octubre de 2017, Tomo I, IUS: 2015305, Tmx 1298365).

3.13. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS

3.13.1. Según el contenido de los derechos que tiene el gobernado

Esta clasificación se refiere propiamente a los derechos subjetivos, no a las
garantías. Para la precisión de las distinciones conceptuales, se remite al lec-
tor a los apartados anteriores. En la estructura de los derechos subjetivos, el
84 Roberto Carlos Fonseca Luján

tercer elemento es el objeto que es contenido de la exigencia. La diversidad de

los derechos humanos previstos en las normas constitucionales y de tratados
muestra que este objeto puede ser de naturaleza diversa. Por poner ejemplos,
aparece que este objeto consiste en el goce de un bien (derecho a la vida); el
goce de un servicio (derecho a la educación); la satisfacción de una necesidad
(derecho a la alimentación); la decisión sobre una conducta activa u omisiva
(derecho de libertad religiosa); la realización de un acto jurídico (derecho a
contraer matrimonio); el establecimiento de una situación jurídica (derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica); o el recibir un trato determinado
(derecho a la presunción de inocencia).
Según los objetos que son contenido del derecho, se habla comúnmente de
tres tipos de derechos subjetivos: a) derechos prestacionales, cuando el conte-
nido del derecho es el goce de una cosa o el beneficio con una acción fáctica
o jurídica; b) derechos de libertad, cuando el objeto del derecho es la decisión
sobre una acción u omisión libre de interferencias; y c) derechos de potestad,
cuando el contenido es el ejercicio de un poder de realizar actos jurídicos.
De acuerdo con esta clasificación, de los ejemplos mencionados, los derechos
a la vida, a la educación, a la alimentación, al reconocimiento de la personalidad
jurídica y a la presunción de inocencia aparecen como ejemplos de derechos
prestacionales. La libertad religiosa es un ejemplo de derecho de libertad. Final-
mente, el derecho a contraer matrimonio es un ejemplo de potestad.

3.13.2. Según la obligación que tiene el sujeto pasivo de la relación

jurídica
Dependiendo del objeto, se establece el deber correlativo del sujeto pasivo,
que puede ser básicamente un dar, hacer o no hacer, de carácter material o
jurídico. Los derechos prestacionales generalmente suponen que se dé algo al
titular o que se realice la acción en su beneficio; los derechos de libertad exi-
gen una omisión, que no se interfiera en la decisión del titular; y los derechos
de potestad exigen que se acate la situación jurídica creada por el titular. Este
deber integrado a la relación jurídica del derecho subjetivo es el que dota de
contenido a la obligación general de respetar. Sin embargo, como ya se men-
cionó, para todos los derechos aplican las cuatro obligaciones, con lo cual, los
deberes del Estado como sujeto pasivo se extienden y diversifican.
 Derechos Humanos y sus Garantías en la Constitución 85

3.13.3. Tutela jurisdiccional y no jurisdiccional de los derechos hu-

manos 
El mecanismo central de tutela jurisdiccional de los derechos humanos es el
juicio de amparo. Las bases constitucionales del mismo se establecen en los ar-
tículos 103 y 107. Según el primero de estos: “los Tribunales de la Federación
resolverán toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u
omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las
garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”.
Respecto a la tutela no jurisdiccional, se trata de aquella función de garantía
de los derechos que llevan a cabo distintos órganos de carácter administrativo,
con o sin autonomía, ante los cuales se puede acudir para presentar un reclamo
por un acto violatorio de derechos. En tanto órganos no jurisdiccionales, no
llevan a cabo un procedimiento que pueda concluir en un fallo de exigencia
coactiva al transgresor del derecho. Los principales mecanismos no jurisdiccio-
nales son las comisiones de derechos humanos, tanto locales como nacional.
Los fundamentos de estos organismos se establecen en el artículo 102, apar-
tado B, que obliga a las legislaturas a establecer “organismos de protección de
los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que cono-
cerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa
provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los
del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos”.
Estos organismos, sigue el precepto, “formularán recomendaciones públi-
cas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo
servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presen-
ten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas
o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar,
motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus
recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas,
según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las auto-
ridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos
órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa”.
Unidad 4.
Derecho y Garantía de Igualdad

4.1. GENERALIDADES
La idea de igualdad surge en las primeras declaraciones de derechos del
siglo XVIII como un postulado normativo que se opone a la división de la so-
ciedad en clases o estamentos característica de los regímenes antiguos. Frente
a esas divisiones, la igualdad reclama que todos los hombres han de ser vistos
como iguales por la ley y recibir el mismo trato en el establecimiento de las
reglas institucionales de intercambio y distribución de cargas y derechos.
En el funcionamiento de los sistemas jurídicos la igualdad abstracta se tra-
duce en la igualdad jurídica, que supone en principio reconocer a todas los
seres humanos como personas jurídicas. La igualdad jurídica se refleja en la
igualdad formal, de acuerdo con la cual la ley debe tratar a todos los seres
humanos como personas jurídicas en abstracto, al margen de sus diferencias.
En relación con el valor justicia, la igualdad se refleja como equidad en el tra-
to, de acuerdo con el cual la ley debe dar el mismo trato a las personas que se
encuentren en la misma situación jurídica relevante, distinguiéndolas frente a
quienes se encuentran en otra situación. Esto se expresa en la máxima de que
es debido “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, ampliamente
comentada en la literatura.
A estas nociones de igualdad se ha adicionado en las últimas décadas el
postulado de la igualdad sustantiva o material, de acuerdo con el cual la ley
no debe abstraer a los sujetos de sus diferencias materiales, sino que precisa-
mente debe visibilizar esas diferencias palpables en sociedades con desigualdad
estructural, y buscar compensarlas mediante tratos jurídicos favorables. Según
este postulado, la igualdad no es el punto de partida abstracto, sino una meta,
que es el igual goce en la realidad social de bienestar y de los objetos protegi-
dos por los derechos humanos. Para acercarse a esa meta, el derecho debe ser
una herramienta de transformación.
De este modo, la igualdad en abstracto suele ser un postulado que se matiza
en la política y en la legislación actuales, que aparecen como igualitarias, son
también mecanismos jurídicos de distinción. Los debates sobre la igualdad son a
propósito de los casos en los cuales resulta legítimo introducir o no distinciones,
88 Roberto Carlos Fonseca Luján

que tengan fines legítimos como compensar la desigualdad material de un grupo,

o darle simplemente el tratamiento que resulta equitativo frente a otros grupos.
Violan la igualdad las normas que no introducen distinciones cuando es debido,
aplicando un modelo de igualdad formal ciego a la desigual realidad; o bien, las
introducen pero sin justificación, resultando en ese caso discriminatorias.
Sobre las metodologías de escrutinio que se emplean para establecer estos
temas, la jurisprudencia expresa lo siguiente: “Las discusiones en torno a los de-
rechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación suelen transitar por
tres ejes: 1) la necesidad de adoptar ajustes razonables para lograr una igualdad
sustantiva y no meramente formal entre las personas; 2) la adopción de medidas
especiales o afirmativas, normalmente llamadas “acciones afirmativas”; y, 3) el
análisis de actos y preceptos normativos que directa o indirectamente (por resul-
tado), o de forma tácita, sean discriminatorios. En el tercer supuesto, cuando una
persona alega discriminación en su contra, debe proporcionar un parámetro o
término de comparación para demostrar, en primer lugar, un trato diferenciado,
con lo que se busca evitar la existencia de normas que, llamadas a proyectarse
sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplica-
ción: i) una ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre
situaciones análogas; o, ii) efectos semejantes sobre personas que se encuentran
en situaciones dispares. Así, los casos de discriminación como consecuencia de
un tratamiento normativo diferenciado exigen un análisis que se divide en dos
etapas sucesivas y no simultáneas: la primera implica una revisión con base en
la cual se determine si las situaciones a comparar en efecto pueden contrastarse
o si, por el contrario, revisten divergencias importantes que impidan una con-
frontación entre ambas por no entrañar realmente un tratamiento diferenciado;
y una segunda, en la cual se estudie si las distinciones de trato son admisibles o
legítimas, lo cual exige que su justificación sea objetiva y razonable, utilizando,
según proceda, un escrutinio estricto –para confirmar la rigurosa necesidad de la
medida– o uno ordinario –para confirmar su instrumentalidad–. En ese sentido,
el primer análisis debe realizarse con cautela, pues es común que diversas situa-
ciones que se estiman incomparables por provenir de situaciones de hecho dis-
tintas, en realidad conllevan diferencias de trato que, más allá de no ser análogas,
en realidad se estiman razonables. En efecto, esta primera etapa pretende excluir
casos donde no pueda hablarse de discriminación, al no existir un tratamiento
diferenciado” (DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y A LA
NO DISCRIMINACIÓN. METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO DE CASOS
QUE INVOLUCREN LA POSIBLE EXISTENCIA DE UN TRATAMIENTO
NORMATIVO DIFERENCIADO. Tesis 1a./J. 44/2018 (10a.), Gaceta del Sema-
nario Judicial de la Federación, Libro 56, Julio de 2018, Tomo I, IUS: 2017423,
Tmx 1410648).
 Derecho y Garantía de Igualdad 89

4.2. ARTÍCULO 1º CONSTITUCIONAL

En relación con la igualdad, el artículo 1º prevé el derecho a la igual titula-
ridad de todas las personas en los derechos humanos. Del mismo se desprende
un doble modelo de igualdad que tiene en cuenta tanto el derecho a la igualdad
formal o igualdad jurídica, que recoge el principio histórico de que la ley ha
de dar el mismo trato a todas las personas, como el derecho a la igualdad en
sentido sustantivo o material, que busca combatir las desigualdades materiales
de las personas por vía de mecanismos jurídicos de igualación y compensación.
Por lo que hace a los documentos internacionales, el derecho a la igualdad en-
cuentra fundamento en los artículos 1 y 2 de la DUDH; 2, 3 y 26 del PIDCP;
así como 1 y 24 de la CADH.

4.2.1. Sujeto titular de derechos humanos y sus garantías

El problema de la titularidad de los derechos humanos en el sistema consti-
tucional mexicano parte del enunciado inicial del artículo 1º, según el cual “en
los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán” de los derechos.
De este modo, los titulares son todas las personas, aunque bien se sabe que
esta noción incluye tanto a personas físicas como jurídicas. La interpretación
jurisprudencial vigente del Pleno establece que esos dos tipos de personas son
efectivamente titulares de los derechos humanos. La única precisión es que las
personas físicas son titulares de todos los derechos, y las personas jurídicas so-
lo de aquellos que sean compatibles con su naturaleza como ficciones jurídicas
y con los fines para los que son creadas.
Según el órgano judicial, el artículo 1º “no prevé distinción alguna, por lo que
debe interpretarse en el sentido de que comprende tanto a las personas físicas,
como a las morales, las que gozarán de aquellos derechos en la medida en que
resulten conformes con su naturaleza y fines. En consecuencia, el principio de
interpretación más favorable a la persona, que como imperativo establece el
párrafo segundo del citado precepto, es aplicable respecto de las normas relati-
vas a los derechos humanos de los que gocen las personas morales, por lo que
deberán interpretarse favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia, a
condición de que no se trate de aquellos derechos cuyo contenido material sólo
pueda ser disfrutado por las personas físicas, lo que habrá de determinarse en
cada caso concreto” (PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE
A LA PERSONA. ES APLICABLE RESPECTO DE LAS NORMAS RELATIVAS
A LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS QUE SEAN TITULARES LAS PER-
SONAS MORALES. Tesis P./J. 1/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación, Libro 16, Marzo de 2015, Tomo I, IUS: 2008584, Tmx 913538).
90 Roberto Carlos Fonseca Luján

La perspectiva del sistema constitucional mexicano difiere de la tesis que

se sigue en el ámbito del derecho internacional, que tiende a limitar la titula-
ridad de los derechos humanos a las personas físicas. Así, el texto expreso de
la CADH en su artículo 1.2 dice que: “para los efectos de esta Convención,
persona es todo ser humano”.
La Opinión Consultiva OC-22/16 (Tmx 1148182) confirma la interpreta-
ción literal de este precepto, al establecer que: “el artículo 1.2 de la Conven-
ción Americana sólo consagra derechos a favor de personas físicas, por lo que
las personas jurídicas no son titulares de los derechos consagrados en dicho
tratado” (Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2,
en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y
62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del ar-
tículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador), Opinión Consultiva OC-22/16
de 26 de febrero de 2016, Serie A No. 22, Opinión párr. 2).
En la misma Opinión (Tmx 1148182) se hace un recuento del panorama en el
derecho internacional, tras lo cual: “la Corte nota que en la mayoría de los siste-
mas analizados no se les reconocen derechos a las personas jurídicas, salvo en el
sistema europeo (…) y en el marco del [Comité para la Eliminación de la Discri-
minación Racial]. Asimismo, este Tribunal resalta que los tratados de derechos
humanos que han sido estudiados no cuentan con una norma que defina cómo
se debe entender el término “persona”, por lo que el artículo 1.2 de la Conven-
ción Americana es una particularidad del sistema interamericano. Teniendo en
cuenta esto, la Corte estima que actualmente en el derecho internacional de los
derechos humanos no existe una tendencia clara, interesada en otorgar derechos
a las personas jurídicas o en permitirles acceder como víctimas a los procesos de
peticiones individuales que establezcan los tratados” (párr. 62).

4.2.2. Esclavitud
De acuerdo con el párrafo cuarto del artículo 1º constitucional: “está prohi-
bida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranje-
ro que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad
y la protección de las leyes”. En el mismo sentido, la CADH en su artículo 6.1
establece que “nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre y tanto
estas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas
sus formas”.
La esclavitud, figura histórica por la cual se negaba personalidad jurídica
a seres humanos en lo individual y en tanto grupos, otorgándoles una calidad
 Derecho y Garantía de Igualdad 91

jurídica de cosas, convirtiéndolos en objetos sobre los cuales se ejercía el de-

recho de propiedad, está proscrita en los sistemas constitucionales contempo-
ráneos. Se trata de un delito, inscrito en el marco de las conductas de trata de
personas. En tal sentido, la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar
los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia
a las Víctimas de estos delitos (Tmx 259823) dispone que “se entiende por
esclavitud el dominio de una persona sobre otra, dejándola sin capacidad de
disponer libremente de su propia persona ni de sus bienes y se ejerciten sobre
ella, de hecho, atributos del derecho de propiedad”.

4.2.3. Prohibición de cualquier clase de discriminación

El párrafo quinto del artículo 1º constitucional establece que: “queda pro-
hibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género,
la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la
religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar
los derechos y libertades de las personas”.
La discriminación es una práctica que reúne tres elementos distintivos: a)
consiste en un trato jurídico desigual; b) que tiene como consecuencia la ex-
clusión o restricción de un grupo frente a otro en el reconocimiento o goce de
un derecho; y c) que se basa en un criterio de distinción no razonable, como es
una cualidad o condición de la persona, o una convicción.
Así se prevé, por ejemplo, en la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (Tmx 324927), de acuerdo con la
cual en su artículo 1º: “la expresión “discriminación contra la mujer” denotará
toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto
o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil en cualquier otra esfera”.
Igualmente, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial (Tmx 324817) prevé en su artículo 1º que “la
expresión “discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restric-
ción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o
étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconoci-
miento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos
y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o
en cualquier otra esfera de la vida pública”.
92 Roberto Carlos Fonseca Luján

La constitución en su artículo 1º incluye un listado de criterios históricos de

discriminación, que se denominan comúnmente en la práctica como “categorías
sospechosas”. Este se entiende como un catálogo orientativo, no limitativo, pues
la base es identificar que las distinciones, para ser legítimas, no incidan en el ám-
bito de la dignidad de la persona. Al respecto, señala la jurisprudencia que: “la
razón de tener un catálogo de categorías sospechosas es resaltar de manera no
limitativa que existen ciertas características o atributos en las personas que han
sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar
y/o discriminar a quienes las tienen o a quienes han sido asociados con estos atri-
butos o características. Así por ejemplo, las categorías de sexo, raza, color, origen
nacional, posición económica, opiniones políticas, o cualquier otra condición o
situación social, han sido consideradas como las principales categorías sospe-
chosas incluidas en los tratados internacionales y en diversas Constituciones.
Ahora bien, con el paso del tiempo, se ha incluido en la jurisprudencia y/o en las
Constituciones otras categorías atendiendo a otras formas de discriminación de-
tectadas. Así pues, por un lado, en atención al carácter evolutivo de la interpre-
tación de los derechos humanos, la jurisprudencia convencional y constitucional
ha incluido, por ejemplo, a la preferencia sexual como una categoría sospechosa.
Por otro lado, diversas Constituciones han previsto expresamente nuevas formas
de categorías sospechosas, tales como la edad, la discapacidad y el estado civil
-o el estado marital-” (CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. LA INCLUSIÓN DE
NUEVAS FORMAS DE ÉSTAS EN LAS CONSTITUCIONES Y EN LA JURIS-
PRUDENCIA ATIENDE AL CARÁCTER EVOLUTIVO DE LA INTERPRE-
TACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. Tesis 1a. CCCXV/2015 (10a.),
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 23, Octubre de 2015,
Tomo II, IUS: 2010268, Tmx 1077601).

4.3. ARTÍCULO 2º CONSTITUCIONAL

4.3.1. Derechos de los pueblos indígenas
La reforma constitucional al artículo 2º de 2001 supuso la inclusión en el tex-
to constitucional de derechos para un sector de la población que había sido desa-
tendido por el derecho. Esta reforma supuso un largo proceso de lucha social de
los indígenas, que tuvo su manifestación más clara en el levantamiento zapatista
en Chiapas en 1994. Además de este precepto, los derechos de los pueblos están
reconocidos en el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, así como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígena (Tmx 324563) de 2007.
 Derecho y Garantía de Igualdad 93

El artículo está dividido en tres apartados. En el primero incluye los derechos

autonómicos, que son derechos que se reconocen de manera colectiva a los pue-
blos indígenas, que han de ejercer en un marco de libre determinación. En un
segundo apartado se prevén deberes del Estado para con los pueblos indígenas,
relativos a los lineamientos a seguir en las políticas públicas de desarrollo.
El tercer apartado, adicionado en 2019, “reconoce a los pueblos y comuni-
dades afromexicanas, cualquiera que sea su autodenominación, como parte de
la composición pluricultural de la Nación”. A estos pueblos les corresponden
los mismos derechos que a los pueblos indígenas.

4.3.1.1. Libre determinación y autonomía

Según la Constitución en su artículo 2º, se “reconoce y garantiza el dere-
cho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en
consecuencia, a la autonomía”. El ejercicio de este derecho “de los pueblos
indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de
autonomía que asegure la unidad nacional”.
La libre determinación incluye el derecho de los pueblos a elegir e instaurar
instituciones políticas y jurídicas propias. La forma de ejercer este derecho es la
autonomía, la cual consiste en el autogobierno en las cuestiones relacionadas
con los asuntos internos de cada pueblo. La autonomía indígena ha de ejer-
cerse como un ámbito de competencia específico en la estructura del Estado
mexicano, que ha de armonizarse y coordinarse con los ámbitos estatales. El
texto constitucional establece las bases generales que regirán el ejercicio de las
funciones autónomas y delega a las entidades federativas la responsabilidad de
reconocer en las constituciones y leyes locales a los pueblos y comunidades que
en concreto ejercerán la autonomía.
Entre esas funciones autonómicas se incluyen en síntesis: el “decidir sus for-
mas internas de convivencia y organización social, económica, política y cul-
tural” (fracción I); “aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación
y solución de sus conflictos internos” (fracción II); elegir de acuerdo con sus
normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o repre-
sentantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno (fracción
III); “preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos
que constituyan su cultura e identidad (fracción IV); “conservar y mejorar el
hábitat y preservar la integridad de sus tierras” (fracción V); “acceder al uso y
disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocu-
pan las comunidades” (fracción VI).
94 Roberto Carlos Fonseca Luján

4.3.1.2. Igualdad de oportunidades y no discriminación

Los derechos autonómicos tienen la finalidad de permitir a los pueblos in-
dígenas la preservación de su cultura y formas de organización social y polí-
tica. Paralelamente, han de ser partícipes del desarrollo económico nacional,
teniendo acceso a los medios necesarios para mejorar sus condiciones de vida.
En tal sentido, el apartado B del artículo obliga al Estado en sus tres niveles a
“promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier
práctica discriminatoria”, mediante el establecimiento de instituciones y polí-
ticas públicas. Estas han de estar encaminadas a “garantizar la vigencia de los
derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunida-
des, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos”.
Es una realidad que los pueblos indígenas enfrentan carencias y rezagos;
con base en esta situación, el texto constitucional impone al Estado múltiples
deberes. Entre otros deberes, se menciona que se ha de “impulsar el desarrollo
regional de las zonas indígenas con el propósito de fortalecer las economías
locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones
coordinadas entre los tres órdenes de gobierno, con la participación de las
comunidades” (fracción I).
Asimismo, se han de “garantizar e incrementar los niveles de escolaridad,
favoreciendo la educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclu-
sión de la educación básica, la capacitación productiva y la educación media
superior y superior” (fracción II). Para esto se prevé “establecer un sistema de
becas para los estudiantes indígenas en todos los niveles. Definir y desarrollar
programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cul-
tural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con
las comunidades indígenas. Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas
culturas existentes en la nación”.
Un aspecto relevante es la salud; al respecto, se prevé la obligación de “ase-
gurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la
cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradi-
cional, así como apoyar la nutrición de los indígenas mediante programas de
alimentación, en especial para la población infantil” (fracción III).

4.3.1.3. Paridad de la mujer indígena en materia electoral

La fracción VII del artículo 2º establece entre los derechos de los indígenas
el de “elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los
ayuntamientos, observando el principio de paridad de género conforme a las
normas aplicables”.
 Derecho y Garantía de Igualdad 95

La paridad de género es un principio relevante en la vida democrática na-

cional, que alcanzó grado constitucional con la reforma a diversos artículos
en junio de 2019. De manera general se entiende por paridad la participación
equilibrada de hombres y mujeres en la vida pública, lo que se expresa en una
representación igual en órganos políticos y puestos políticos.

4.3.1.4. Prevalencia sobre los usos y costumbres

La doctrina relativa a los derechos de los pueblos indígenas coincide en
señalar que la expresión usos y costumbres es inadecuada, siendo preferente
hablar de “sistemas normativos” indígenas. La constitución protege la apli-
cación estos sistemas para la regulación de los asuntos internos y la solución
de conflictos, como parte de las funciones autonómicas que tienen derecho a
desempeñar los pueblos y comunidades indígenas. El reconocimiento de este
derecho colectivo implica la constitucionalización de lo que la misma doctrina
denomina comúnmente “pluralismo jurídico”.
Sin embargo, los sistemas normativos autónomos de los pueblos indígenas
tienen como límite de su aplicación el respeto a los derechos humanos. El texto
constitucional dispone que en la práctica han de sujetarse “a los principios
generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los dere-
chos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres”.
Igualmente, tratándose de la elección de autoridades internas, se prevé que esto
ha de ser “garantizando que las mujeres y los hombres indígenas disfrutarán y
ejercerán su derecho de votar y ser votados en condiciones de igualdad”.
En general, el reconocimiento de derechos indígenas en el sistema constitucio-
nal mexicano les impone a los pueblos un compromiso de adecuación paulatina
de sus normas a los derechos humanos. El reconocimiento de derechos autonó-
micos en la Constitución dado en 2001 constituye un avance en la construcción
de un marco normativo respetuoso de la multiculturalidad en México.

4.4. ARTÍCULO 4º CONSTITUCIONAL

4.4.1. Igualdad del hombre y la mujer

El primer párrafo del artículo 4º, reformado en junio de 2019, señala que
“la mujer y el hombre son iguales ante la ley”. Este principio, identificado
de manera generalizada en la doctrina con la igualdad de género, presenta
96 Roberto Carlos Fonseca Luján

múltiples manifestaciones que confrontan los roles tradicionales que se han

dado a la mujer tanto en la vida pública como privada, subordinada a los hom-
bres y limitada en sus posibilidades de acceder al goce de diversos derechos,
debido a prácticas de discriminación.
Sobre el alcance de este principio la jurisprudencia señala que: “al disponer
el citado precepto constitucional, el derecho humano a la igualdad entre el va-
rón y la mujer, establece una prohibición para el legislador de discriminar por
razón de género, esto es, frente a la ley deben ser tratados por igual, es decir,
busca garantizar la igualdad de oportunidades para que la mujer intervenga ac-
tivamente en la vida social, económica, política y jurídica del país, sin distinción
alguna por causa de su sexo, dada su calidad de persona; y también comprende
la igualdad con el varón en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de
responsabilidades. En ese sentido, la pretensión de elevar a la mujer al mismo
plano de igualdad que el varón, estuvo precedida por el trato discriminatorio
que a aquélla se le daba en las legislaciones secundarias, federales y locales, que
le impedían participar activamente en las dimensiones anotadas y asumir, al
igual que el varón, tareas de responsabilidad social pública. Así, la reforma al
artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, da la
pauta para modificar todas aquellas leyes secundarias que incluían modos suti-
les de discriminación” (DERECHO HUMANO A LA IGUALDAD ENTRE EL
VARÓN Y LA MUJER. SU ALCANCE CONFORME A LO PREVISTO EN
EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Tesis
1a./J. 30/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
41, Abril de 2017, Tomo I, IUS: 2014099, Tmx 1229135).
La igualdad entre hombres y mujeres supone, en el sentido más simple, la
idea de que han de gozar de los mismos derechos humanos, y de las mismas
posibilidades de ejercerlos en la vida social. El Estado está obligado, ante las
situaciones fácticas de discriminación estructural que se identifican en la socie-
dad, a intervenir para garantizar el goce de derechos a las mujeres, mediante
las distintas medidas necesarias para compensar esa desigualdad que enfrentan
en la vida social. Además de múltiples campos, como son los relativos a la
igualdad en el trabajo (que supone poder acceder a los mismos puestos y a los
mismos salarios) o la igualdad en la vida política (que supone poder participar
en la vida democrática en condiciones de paridad), la igualdad de género cobra
un sentido muy especial en el ámbito del acceso a la justicia, en el que se ha in-
troducido la perspectiva de género como un mecanismo precisamente dirigido
a paliar desigualdades materiales entre hombres y mujeres.
 Derecho y Garantía de Igualdad 97

Sobre este enfoque la jurisprudencia señala que: “del reconocimiento de

los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razones de
género, deriva que todo órgano jurisdiccional debe impartir justicia con base
en una perspectiva de género, para lo cual, debe implementarse un método en
toda controversia judicial, aun cuando las partes no lo soliciten, a fin de veri-
ficar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por cuestiones
de género, impida impartir justicia de manera completa e igualitaria. Para ello,
el juzgador debe tomar en cuenta lo siguiente: i) identificar primeramente si
existen situaciones de poder que por cuestiones de género den cuenta de un
desequilibrio entre las partes de la controversia; ii) cuestionar los hechos y va-
lorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin
de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo
o género; iii) en caso de que el material probatorio no sea suficiente para acla-
rar la situación de violencia, vulnerabilidad o discriminación por razones de
género, ordenar las pruebas necesarias para visibilizar dichas situaciones; iv)
de detectarse la situación de desventaja por cuestiones de género, cuestionar la
neutralidad del derecho aplicable, así como evaluar el impacto diferenciado de
la solución propuesta para buscar una resolución justa e igualitaria de acuerdo
al contexto de desigualdad por condiciones de género; v) para ello debe aplicar
los estándares de derechos humanos de todas las personas involucradas, espe-
cialmente de los niños y niñas; y, vi) considerar que el método exige que, en
todo momento, se evite el uso del lenguaje basado en estereotipos o prejuicios,
por lo que debe procurarse un lenguaje incluyente con el objeto de asegurar un
acceso a la justicia sin discriminación por motivos de género” (ACCESO A LA
JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. ELEMENTOS PARA JUZ-
GAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. Tesis 1a./J. 22/2016 (10a.), Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Libro 29, Abril de 2016, Tomo II, IUS:
2011430, Tmx 1123359).
Otro ámbito crítico en relación con la desigualdad es la violencia contra
las mujeres, que el Estado también está obligado a prevenir y combatir. En
este sentido, en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México
(Tmx 405268) ya mencionado se establece que: “los Estados deben adoptar
medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violen-
cia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco
jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas
de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las
denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir
los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan
proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer.
98 Roberto Carlos Fonseca Luján

Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos

en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de
violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la
mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en
la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención
Belém do Pará” (parr. 258).

4.5. ARTÍCULO 12 CONSTITUCIONAL

El artículo 12 señala que: “en los Estados Unidos Mexicanos no se concede-
rán títulos de nobleza, ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se dará efecto
alguno a los otorgados por cualquier otro país”. El texto se interpreta como
garantía del derecho a la igualdad, que además ratifica el carácter republicano
del Estado mexicano.

4.5.1. Título de nobleza

En primer lugar, el precepto prohíbe estas instituciones. Los títulos nobilia-
rios existen en regímenes en los cuales el sistema jurídico divide a la población
en clases, identificando a un grupo como nobleza, que goza de un régimen
jurídico particular y privilegiado. El otorgamiento del título es el acto por el
cual a una persona, así como a su linaje, se le reconoce el estatus de pertenencia
a la clase noble. Generalmente, en los regímenes monárquicos, es el rey quien
otorga esos títulos. La prohibición de estos títulos en México tiene inspiración
en el igualitarismo de la revolución francesa de 1789, que llevó precisamente
al derrocamiento de la monarquía y de la división social en estamentos, para
establecer un régimen de igualdad republicana.
Ahora bien, el texto constitucional prohíbe la concesión de esos títulos en
el país, y además señala que los títulos otorgados en otros países no existen
jurídicamente en México, lo que se entiende en relación con el principio de
igualdad. Personas que en otros países gocen del estatus de nobleza, no han de
esperar un trato privilegiado en México, sino que quedan igualmente sujetas al
principio de observancia general de las leyes.

4.5.2. Prerrogativas
En su interpretación contemporánea, esta prohibición se entiende de la si-
guiente manera: “Del artículo citado se advierten dos obligaciones del Estado
 Derecho y Garantía de Igualdad 99

Mexicano: la primera consiste en una abstención de la concesión de títulos de

nobleza, prerrogativas y honores hereditarios; y la segunda, referida a la impo-
sibilidad jurídica de reconocer efectos a dichos títulos, cuando sean otorgados
por otro Estado. Ahora bien, las expresiones “títulos de nobleza” y “honores
hereditarios” resultan claras en cuanto a su contenido; sin embargo, la expre-
sión “prerrogativas” es un concepto aquejado de ambigüedad. A pesar de ello,
una interpretación integral de estos tres conceptos permite concluir que resulta
análoga a la de las otras expresiones, por lo que se entienden proscritas las
derivadas de la nobleza o de un cierto estatus hereditario, lo cual se refuerza
mediante una interpretación histórica-originalista, basada en su antecedente
normativo: el artículo 12 de la Constitución de 1857. Al respecto, la segunda
parte de ese precepto admitía la posibilidad de reconocer o recompensar la
prestación de servicios a la patria o a la humanidad, lo que conduce a admitir
los “honores” basados en méritos personales. Así, resulta claro que los bene-
ficios proscritos giran en torno a la noción de nobleza, cuyos antecedentes
-principalmente medievales- parten de la idea de un conjunto de cualidades
que distinguían a una persona, transmisibles a sus descendientes y después a
sus parientes, originados en el linaje o el privilegio monárquico, y las cuales
conllevaban una serie de privilegios y prerrogativas que generaban una des-
igualdad frente a otras personas del grupo social. Lo anterior permite concluir
que el artículo 12 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
enuncia uno de los múltiples enfoques bajo los cuales ésta aborda el derecho a
la igualdad y a la no discriminación, proscribiendo tres tipos de privilegios por
basarse no en méritos, sino en condiciones como el origen familiar, nacional o
social, la situación de nacimiento o la posición económica, las cuales generan
distinciones artificiales entre las personas y rompen con el principio de igual-
dad ante la ley. De esta manera, la prohibición se justifica para evitar la realiza-
ción de distinciones entre las personas con base en condiciones inherentes a las
mismas, lo cual resulta contrario a la dignidad humana y, por tanto, discrimi-
natorio. En estos términos, el artículo 12 constitucional debe entenderse como
un corolario del actual artículo 1o., párrafo quinto, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prohíbe discriminar por razones
como el origen étnico o nacional, y por la condición social” (PROHIBICIÓN
DE PRERROGATIVAS. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Tesis 1a. V/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
38, Enero de 2017, Tomo I, IUS: 2013371, Tmx 1196791).
100 Roberto Carlos Fonseca Luján

4.5.3. Honor hereditario

El artículo 12 prohíbe el reconocimiento de distinciones basadas en la he-
rencia familiar. El principio de igualdad en los regímenes republicanos suele
acompañarse por la idea de la meritocracia, según la cual la posición de una
persona en la sociedad y los beneficios y honores que obtenga han de basarse
en sus méritos personales, que muestre en la lucha por la vida dentro del marco
de la sociedad. En consecuencia, se prohíbe reconocer méritos basados en la
sangre o el linaje, que otorgan ventajas o privilegios desiguales a las personas.

4.6. ARTÍCULO 13 CONSTITUCIONAL

4.6.1. Ley privativa

La primera previsión del artículo 13 dispone que “nadie puede ser juzgado
por leyes privativas”. La doctrina señala de manera generalizada que una ley
privativa es aquella que no presenta las características principales de las leyes,
como son la generalidad, la abstracción y la impersonalidad. Una ley privativa
es aquella que regula situaciones concretas, relativas a un o grupo de personas
identificadas o definibles. En tal sentido, las leyes privativas están prohibidas,
en relación con el principio de igualdad, porque rompen el principio clásico
de la igualdad formal entendida, como que la ley debe ser la misma para todas
las personas.
Al respecto, el Pleno ha señalado que: “las leyes privativas se caracterizan
porque se refieren a personas nominalmente designadas, atendiendo a crite-
rios subjetivos y por el hecho de que después de aplicarse al caso previsto y
determinado de antemano pierden su vigencia, encontrándose prohibidas (…)
debido a que atentan contra el principio de igualdad jurídica” (LEYES PRIVA-
TIVAS. SU DIFERENCIA CON LAS LEYES ESPECIALES. Tesis P./J. 18/98,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VII, Marzo de 1998,
IUS: 196732, Tmx 27299).

4.6.2. Tribunal especial

La segunda prohibición del artículo 13 prevé que nadie será juzgado por
“tribunales especiales”. Un órgano de esta índole es un juez ad hoc, que es
creado para conocer de un asunto determinado, o del juicio a una persona
 Derecho y Garantía de Igualdad 101

o personas específicas, generalmente por hechos sucedidos con antelación a

su creación. En este sentido, los tribunales especiales rompen los principios
constitucionales, porque su jurisdicción no se establece de manera general, abs-
tracta e impersonal, respecto a los asuntos de su competencia establecida por
ley, sino que se ocupan de asuntos en particular. Un tribunal que conoce de un
solo asunto, y tras este se disuelve, supone una singularización de la función
jurisdiccional que rompe el principio de igualdad formal, de acuerdo con el
cual todos deben ser juzgados por los mismos órganos de justicia.

4.6.3. Fuero 
4.6.3.1. Acepciones de la palabra fuero
El artículo 13 constitucional establece que “ninguna persona o corporación
puede tener fuero”. La palabra fuero se emplea en distintos sentidos en el siste-
ma jurídico; el fuero que prohíbe este texto constitucional es el que la doctrina
llama de manera generalizada como fuero “personal”, que representa una es-
fera de privilegios para una persona o personas determinadas, que los excluye
del ámbito de aplicación general de la ley. En tal sentido, los fueros prohibidos
rompen el principio de igualdad, porque suponen un régimen jurídico particu-
larizado que se funda en razones personales.
Fuero se emplea también para denominar un ámbito competencial, que de-
termina la validez de las normas o la operatividad de la jurisdicción, en atención
a la materia de los asuntos de que se trata. Este fuero, precisamente material, es
una técnica jurídica convencional que no rompe con la igualdad, porque atien-
den a los temas a regular, y no a las personas. En tal sentido, tratándose por
ejemplo de la justicia penal, se habla del fuero común y del fuero federal.
Se habla también de fuero constitucional para denominar las protecciones
que detentan ciertos funcionarios y representantes populares en atención al nivel
e importancia de su encargo, según se establece en los artículos 61, 108 y 111
constitucionales. En estos casos, estas previsiones no se han de interpretar como
privilegios personales, sino como garantías del adecuado desempeño del cargo.

4.6.4. Fuero de guerra

El artículo 13 constitucional menciona que “subsiste el fuero de guerra para
los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en
ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre per-
sonas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden
102 Roberto Carlos Fonseca Luján

militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil

que corresponda”.
En este caso se trata de un fuero material; la justicia militar consiste en un
ámbito competencial específico, relativo a los delitos de esa índole. Este ámbito
jurisdiccional está claramente delimitado por el Código de Justicia Militar (Tmx
255973) y debe aplicarse solo a miembros de las fuerzas armadas, por delitos y
faltas contra la disciplina militar. El texto constitucional es claro en esta restric-
ción, señalando que cuando en los hechos esté involucrado un civil, sea como
copartícipe o como víctima del hecho, ha de conocer la justicia ordinaria.
Los alcances de la justicia militar han sido redelimitados a propósito de la
sentencia en el Caso Radilla Pacheco Vs. México (Tmx 405281) en 2009, en el
cual la COIDH estableció que la justicia militar no ha de conocer de actos pre-
suntamente violatorios de derechos humanos de civiles. En tal sentido, el Pleno
señala que: “las conductas cometidas por militares que puedan vulnerar derechos
humanos de civiles no pueden ser competencia de la jurisdicción militar, porque
en ese supuesto los tribunales militares ejercen jurisdicción no solamente respec-
to del imputado, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a parti-
cipar en el proceso penal tanto para efectos de la reparación del daño, como para
hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia” (FUERO MILITAR. EL
ARTÍCULO 57, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MI-
LITAR CONTRAVIENE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERE-
CHOS HUMANOS. Tesis P. VI/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1, IUS: 2003047, Tmx 5578).

4.6.5. El pago de los emolumentos a quien preste servicios al Estado 

El artículo 13 también prevé que nadie puede “gozar más emolumentos que
los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley”. Es-
ta previsión tiene una interpretación en dos vertientes; por un lado, encuentra
la doctrina de manera generalizada que constituye una garantía de igualdad en
tanto establece que todas las personas que presten el mismo servicio público
han de recibir compensaciones iguales, en el sentido de que las mismas se esta-
blecen en función del cargo, y no de la persona que ha de ejercerlo.
Por otro lado, se asocia esta previsión con el principio de legalidad en ma-
teria de sueldos y salarios públicos, que efectivamente son una cuestión que
no está sujeta a arbitrios, sino que ha de establecerse en los presupuestos de
egresos respectivos. De este modo, es inconstitucional pretender otorgar un
salario diferenciado a la persona por cualquier circunstancia, tanto contraria a
la igualdad en la asignación de salarios, como no prevista en la ley.
Unidad 5.
Derecho y Garantía de Libertad

5.1. CONCEPTO DE LIBERTAD

La idea de libertad es un concepto polisémico; es utilizada de manera ge-
neralizada lo mismo por la sociedad, como por los especialistas jurídicos, así
como en las discusiones dentro de la filosofía política y del derecho. En el
sentido más amplio se entiende como la facultad que tiene el ser humano de
decidir por sí mismo sobre su actuar. Esta noción deriva del concepto histórico
de “libre albedrío”, que precisamente sugiere esa capacidad del ser humano de
conducirse de acuerdo con su propia voluntad o arbitrio. En el pensamiento
de los derechos humanos se asume que la libertad del ser humano es un rasgo
característico de la propia condición humana, determinada por la capacidad
biológica de auto-consciencia y la condición como ser racional que orienta
su actuación hacia el logro de fines. Hay un vínculo intrínseco entre dignidad
y libertad, en el sentido de que se considera que es respetuoso del valor de la
dignidad del ser humano todo aquello que suponga concebirlo y tratarlo como
un ser libre.
En la visión ortodoxa sobre los derechos humanos, herencia de las declara-
ciones del siglo XVIII que son inspiración del liberalismo, la libertad se concibe
como una característica “natural” del ser humano, que resulta ser pre-social y
pre-estatal. Según esto, los seres humanos son libres por naturaleza, pues esta
libertad está basada en la capacidad biológica del raciocinio. De ahí que la
DUDH (Tmx 325729) sostenga en su artículo 1º que “todos los seres humanos
nacen libres”, además de “dotados (…) de razón y conciencia”. De esta capa-
cidad deviene la autonomía, que es la facultad del ser racional de determinar
su actuación y su destino. El liberalismo da un lugar preponderante a esta idea
de libertad, pues a partir de la misma se construye la idea de sujeto actuante o
agente. Precisamente es esta condición de ser libre la que da base para atribuir
a un sujeto la titularidad de los derechos humanos, pues estos se conciben co-
mo medios que le permitirán ejercer esa libertad con la que cuenta.
En esta línea de pensamiento, un ser humano nunca deja de ser libre en
tanto detenta su raciocinio “natural”, aun cuando sus circunstancias sociales
o la opresión política le impidan conducirse conforme a su propia razón. Los
104 Roberto Carlos Fonseca Luján

derechos humanos aparecen como herramientas que contribuyen a la libera-

ción del ser humano, al ponerlo a salvo de la opresión que otros ejercen sobre
él cuando le imponen actos conforme a un arbitrio externo. A su vez, los de-
rechos humanos contribuyen a que el ser humano supere su propia vulnera-
bilidad y limitaciones frente a, por ejemplo, las inclemencias de la naturaleza
o la amenaza del hambre y la enfermedad, que cuando lo golpean limitan su
existencia a la pura sobrevivencia, y le impiden cumplir con las metas de vida
que pueda libremente darse a sí mismo.
Desde otra perspectiva, se pone en duda este concepto “natural” de libertad,
pues si bien la capacidad biológica de raciocinio, debida a la especial configu-
ración del cerebro humano, es un dato fáctico que se corrobora en cada indi-
viduo de la especie; también aparece que la idea de libertad como autonomía
es una construcción eminentemente social y cultural. Esto se aprecia con cla-
ridad en el desarrollo personal de cada individuo, que únicamente “alcanza”
la libertad cuando, en el marco del proceso de socialización y educativo, logra
un autoconocimiento de sus facultades y del ejercicio de estas, además de que
aprende a valorar positivamente lo que supone ser libre. De acuerdo con esto,
los seres humanos no son libres antes de la vida en sociedad o a pesar de esta,
sino que por el contrario, los seres humanos únicamente pueden ser libres den-
tro de la sociedad que les enseña lo que significa vivir con libertad, además de
proporcionarles los medios para hacerlo.
De esto se sigue que, lo que significa vivir con libertad, como uso que se
hace de la facultad biológica de la razón, es una construcción cultural que
está matizada en cada grupo humano. Así, para sociedades liberales e indi-
vidualistas como las del mundo anglosajón, la vida en libertad es sin duda
la de los individuos autónomos que se saben parte de la sociedad, pero a la
vez reivindican un ámbito separado propio, el que es entendido precisamente
como su esfera de libertad. Por otro lado, en sociedades comunitaristas, no se
da prioridad a esta individualización de los miembros de la sociedad, sino se
promueve una actuación inscrita en los intereses comunitarios y colectivos,
de los cuales el individuo no se entiende separado. Más que la atomización
de los individuos libres, la promoción de la sociabilidad y la solidaridad es un
elemento fundamental en estas sociedades, en las que los individuos encuen-
tran sentido a su libertad precisamente como miembros del grupo. En el caso
de pueblos indígenas, por ejemplo, según se sabe gracias a la difusión que han
tenido sus culturas en las últimas décadas, para la vida del individuo no parece
tener sentido un concepto de libertad como actuación individualista; más bien,
la vida se colma de sentido cuando se actúa de acuerdo con el orden natural y
social acorde a su propia cosmovisión.
 Derecho y Garantía de Libertad 105

En este orden de ideas, la libertad como valor que da fundamento a un

catálogo de derechos humanos ha de ir más allá de un concepto que limite la
idea de libertad a la autonomía individual. Según esto, la libertad puede ser que
cada uno, cada individuo y cada grupo humano según el caso, conciba y decida
qué significa ser libre en su contexto cultural, y cómo ha de conducirse la vida
en lo individual y en lo colectivo a partir de esa concepción o cosmovisión.
Si acaso se quiere lograr una idea universal de libertad, son estas definiciones
particulares de la libertad, acordes a la eticidad o a los valores de cada entorno
cultural, las que darán base para discutir interculturalmente qué es la libertad.

5.1.1. Clases de libertad

5.1.1.1. Positiva
El vago concepto de libertad en sentido filosófico, en el ámbito del pensa-
miento jurídico encuentra determinación en los conceptos de libertad “positi-
va” y libertad “negativa”. Son dos sentidos que la teoría ha dado a la libertad,
entendiéndose la primera con la libertad como capacidad o voluntad, y la se-
gunda con la libertad como ejercicio o actuación.
La libertad positiva se asocia con la autodeterminación o libre decisión en
el sentido comentado antes, con base en la idea filosófica del libre albedrío. Un
sujeto individual o colectivo es libre en esta dimensión positiva cuando goza
de autonomía para decidir sobre sus fines y trazar el camino para la persecu-
ción de estos. La forma más clara de libertad positiva que protege el régimen
internacional de los derechos humanos es el derecho previsto en el artículo 1.1,
tanto del PIDCP (Tmx 323994) como del PIDESC (Tmx 1158561), que con
igual redacción establecen que “todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición
política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.
De este modo, la libertad positiva es la independencia o capacidad de los
sujetos de gobernarse a sí mismos en sentido amplio. Como es claro, dentro
de las sociedades contemporáneas los individuos no constituyen regímenes
aislados, de ahí que para cada uno el derecho al autogobierno se ejerce por
vía de la participación en las instituciones políticas de su propia comunidad.
La libertad positiva del individuo se instituye de esta manera como derechos
políticos, que suponen que el ciudadano, en tanto partícipe de la vida política
de su país, es libre políticamente cuando puede participar en la formación de
la voluntad popular por vía democrática, así como en las decisiones sobre los
asuntos de interés público. En este sentido, la CADH (Tmx 324831) dispone
106 Roberto Carlos Fonseca Luján

en el artículo 23.1, a), el derecho de todos los ciudadanos “de participar en la

dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos”.
De lo anterior deviene que falta libertad positiva cuando un pueblo es con-
quistado o sojuzgado por otro, de modo que se le impone un régimen político
ajeno a su propio sentir y deseo, como fue común en la época del colonialismo
y el imperialismo europeos. Respecto a los individuos, se viola esta libertad
positiva cuando las personas padecen un régimen de opresión, que puede ser
impuesto por hombres de otro Estado, como en el caso de la colonización o
la ocupación, pero puede también provenir del propio entorno como en las
dictaduras o tiranías, cuando a los individuos no se les permite participar en el
ejercicio del poder que un grupo pequeño se arroga.
En el pensamiento contemporáneo de los derechos humanos hay también
un ámbito de libertad positiva para el individuo en el derecho al libre desarro-
llo de la personalidad. Este derecho reconoce a la persona no sólo la posibili-
dad de llevar a cabo una u otra acción sin impedimentos, sino algo más amplio
como la independencia para determinar el proyecto de vida propio, lo que
incluye el qué hacer con su persona, y el cómo comportarse a mediano y largo
plazos con base en qué deseos o aspiraciones. El libre desarrollo de uno mismo
apela a la pregunta sobre el qué hacer con la propia vida, que es un problema
propio de la condición humana.

5.1.1.2. Negativa
El concepto de libertad negativa aparece como la concreción de la voluntad
en el actuar. Esta libertad se predica siempre respecto de acciones concretas;
una persona es libre para hacer una cosa específica, por ejemplo, hacerse un
tatuaje o acudir a una manifestación política, cuando puede llevar a cabo esa
acción sin que otro se lo impida. A su vez, el concepto de libertad negativa
tiene una doble dimensión, pues incluye también la decisión negativa sobre esa
acción, es decir, la posibilidad de no llevarla a cabo sin que otro obligue a rea-
lizarla. De este modo, en la idea completa, una persona es libre cuando puede
decidir sobre hacer o no algo sin intervención de terceros.
Es común en la teoría la caracterización de la libertad negativa como una
alternativa de acción, es decir, como la posibilidad de decidir entre el hacer y
el no hacer algo. En el marco del sistema jurídico, la libertad negativa se ve
reflejada en la idea de libertad jurídica, que es la posibilidad que tiene el indi-
viduo de hacer todo aquello que las leyes no prohíben, así como de no hacer
todo aquello que las leyes no prevén como deber. Dado esto, un acto es libre
 Derecho y Garantía de Libertad 107

jurídicamente cuando es objeto de una doble permisión, en tanto el sistema

jurídico permite al sujeto las dos decisiones: activa (al no prohibir esa acción),
y omisiva (al no mandatar esa acción).
Aunque en los sistemas jurídicos contemporáneos la regulación de la vida
humana es extensa, se mantiene un amplio ámbito no regulado, que constituye
esa libertad jurídica para el sujeto, en el que puede actuar o no. Esas alternati-
vas de acción por falta de regulación, si bien pueden ser más o menos impor-
tantes para el sujeto, aparecen como irrelevantes para el sistema jurídico. Así,
por ejemplo, alguien puede decidir ocupar su tiempo libre en leer novelas o en
ver películas, o simplemente puede no hacer nada y dedicarse a la contempla-
ción de la existencia. Ahora bien, existen otras alternativas de acción que se
juzgan como relevantes, pues se considera que contar con esas posibilidades de
decidir es importante para todo plan de vida, decidido en el marco del derecho
al libre desarrollo de la personalidad. Estas alternativas de acción relevantes
constituyen los derechos humanos de libertad, que al garantizarse en los docu-
mentos del bloque de derechos, resultan libertades protegidas. De este modo,
la mayoría de los derechos humanos de libertad se pueden caracterizar como
libertades negativas protegidas jurídicamente.

5.1.2. Limitaciones
A partir del concepto de libertad negativa parece ser que el principal límite
a la libertad de obrar del ser humano es el derecho: se es libre siempre que
las leyes no prohíban u obliguen. Esta idea deviene del concepto “natural” de
libertad, antes discutido, de acuerdo con el cual el ser humano es libre antes
de vivir en sociedad, de modo que la vida en sociedad necesariamente aparece
como una limitación de la libertad natural. Esta oposición entre derecho y li-
bertad deviene en un concepto estrecho de libertad jurídica, que la restringe al
arbitrio individual sobre lo no regulado.
Desde otra perspectiva, atendiendo a que solo se puede ser libre en so-
ciedad, no hay tal cosa como una libertad natural, que sería únicamente el
arbitrio basado en la capacidad biológica de pensar y actuar del ser humano;
la libertad es más bien el ámbito de acción que se construye en un proceso de
diálogo permanente al interior de las sociedades, en el cual se va definiendo
que cabe o no hacer como parte de la vida. Desde este enfoque, el derecho,
más que limitar la libertad, contribuye a configurarla, en tanto es una de las
construcciones sociales que dan significado al actuar de los seres humanos. En
esta línea de pensamiento, la libertad no es el actuar arbitrario sino el actuar
decidido, atendiendo a que en esa decisión entran en juego las convicciones
108 Roberto Carlos Fonseca Luján

personales y sociales que dan sentido a la vida del individuo. De este modo, no
está siendo libre, sino arbitrario, quien mata a otro solo porque puede hacerlo,
sabiendo que se trata de un acto prohibido que debía evitar.
De este modo, libertad y derecho no son opuestos, sino que se complemen-
tan, siempre que las leyes no sean vehículo de opresión, sino precisamente
instrumentos de liberación. Las leyes, al configurar la libertad en el marco del
Estado de derecho, han de garantizar que todos puedan ser libres en la misma
medida, de modo que su acción suponga el respeto a la libertad y los derechos
de los demás, así como a los principios de orden público que es necesario ob-
servar porque hacen posible la vida en sociedad.
En el campo de los derechos de libertad, se trata de libertades negativas
protegidas, es decir, son alternativas de acción expresamente instituidas por
las normas jurídicas de derecho fundamental, que tienen como propósito crear
para el individuo ámbitos de autonomía sobre objetos relevantes para su vida,
sobre los cuales se tiene posibilidad de decidir. En estos casos, además del res-
peto a la legalidad y a las libertades de otros, suelen ser las propias normas de
derechos humanos las que instituyen los límites específicos de cada libertad.

5.1.3. Garantías que consagra la constitución

Propiamente, la constitución no prevé un derecho a la libertad en general
o en sentido abstracto; lo que se tutelan son diversos derechos de libertad, o
libertades protegidas. Una libertad protegida es una esfera de autonomía que
se instituye para el individuo, para que dentro de esta pueda tomar decisiones
sobre ciertas acciones u omisiones, que se consideran relevantes para todo plan
de vida. Así, por ejemplo, el derecho a la libertad personal protege la disposi-
ción sobre el movimiento físico del cuerpo, sin ataduras ni constreñimientos;
la libertad de trabajo protege la decisión sobre una actividad ocupacional, sin
que se pueda ser obligado a realizar actividades económicas para otros; la li-
bertad de enseñanza protege la posibilidad impartir educación a otros.
Ahora bien, de acuerdo al régimen de obligaciones generales que prevé el
artículo 1º de la constitución, toda libertad protegida incluye varios deberes del
Estado. En principio, por lo que hace al respeto, se prohíben las injerencias ar-
bitrarias del Estado en el ámbito de libertad protegido. Es un lugar común en la
doctrina caracterizar esta prohibición como un “derecho de defensa”: el particu-
lar tiene, gracias al derecho humano, un poder de defensa para decidir sobre un
acto sin que el Estado se lo pueda impedir o lo pueda obligar a realizarlo.
 Derecho y Garantía de Libertad 109

En el caso de la obligación general de proteger, el Estado debe prevenir que

otros particulares o miembros del Estado puedan interferir en ese ámbito de
libertad de la persona. Esto incluye, entre otras acciones, la tutela penal de las
distintas libertades de la persona: libertad deambulatoria en los delitos de se-
cuestro y privaciones de la libertad; libertad sobre la vida sexual en los delitos
de violación y abuso; libertad ocupacional en la trata de personas y las formas
de explotación; entre otros.
Por lo que hace a la obligación general de garantizar, esta requiere de ac-
ciones positivas del Estado para la realización del derecho. En el ámbito de
las libertades, supone por ejemplo que el Estado mediante políticas públicas
elimine obstáculos materiales que impiden a la persona llevar adelante las ac-
ciones que constituyen el objeto de los derechos de libertad. Estas acciones
positivas reconfiguran las libertades como derechos que también incluyen una
dimensión prestacional.

5.2. ARTÍCULO 3O. CONSTITUCIONAL

Este artículo es conocido por ser la base que establece el derecho a la edu-
cación. Sin embargo, en el terreno de las libertades, incluye la libertad de en-
señanza, que tiene sus antecedentes en la educación liberal del siglo XIX y
aparece como expresión central en el texto original de 1917.

5.2.1. Libertad de enseñanza

El texto actual del precepto prevé en su fracción VI que “los particulares
podrán impartir educación en todos sus tipos y modalidades”. Aunque la pre-
visión de esta libertad puede pasar desapercibida en el marco de la amplia re-
gulación del derecho social a la educación que prevé el artículo (ámbito que se
estudia en la unidad 19), se trata de una libertad relevante para quienes inclu-
yen la enseñanza y la docencia en su proyecto de vida, conectada incluso con
la libertad ocupacional del artículo 5º, que tutela la posibilidad de dedicarse a
la prestación de servicios educativos como una actividad económica.
El objeto protegido en esta libertad es la posibilidad de impartir toda clase
de enseñanza. Así, un particular en lo individual, o como colectivo, puede libre-
mente proporcionar toda clase de enseñanzas, por ejemplo, sobre disciplinas
artísticas, labores recreativas, instrucción deportiva o física, bricolaje, por su-
puesto enseñanza religiosa, y un largo etcétera de actividades que cabe enseñar
110 Roberto Carlos Fonseca Luján

y aprender. El límite que encuentra esta libertad de proporcionar enseñanza es

el principio general de licitud.
Ahora bien, además de la licitud, hay un ámbito de enseñanza que tiene
límites específicos. Tratándose de los ámbitos educativos que se consideran
de interés público, y que son aquellos que forman parte del sistema educativo
nacional, la libertad se reconfigura a una colaboración con el Estado en la
prestación de este servicio, que tiene un componente correlativo fundamental
que es el derecho a la educación de los menores y jóvenes. En este sentido,
un particular puede decidir impartir estas educaciones que forman parte del
objeto del derecho social a la instrucción, pero aquí su libertad se limita a esta
decisión sobre colaborar en el servicio, pues en todo lo relativo al contenido de
la educación queda sujeto a las bases constitucionales y a su reglamentación
en la legislación respectiva.
En sentido análogo, el PIDESC (Tmx 1158561) prevé en su artículo 13.4
que los particulares tendrán libertad “para establecer y dirigir instituciones de
enseñanza”. Las condiciones que prevé este numeral para el ejercicio de esta
libertad es el respeto a los principios de la educación, que enuncia el mismo
Pacto en el 13.1, además de que “la educación dada en esas instituciones se
ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado”.
De este modo, la fracción VI del artículo 3º prevé dos restricciones gene-
rales. El primero se refiere a la figura del “reconocimiento de validez oficial a
los estudios que se realicen en planteles particulares”. El Estado se encarga de
otorgar y retirar este reconocimiento, que condiciona la caracterización que se
hace de la educación que se presta. Claramente, un particular puede libremente
impartir talleres jurídicos o enseñanza jurídica innominada, pero solo puede
decir que imparte la carrera de derecho y pretender que sus egresados sean
profesionales en derecho, si cuenta con ese reconocimiento oficial.
La segunda restricción que se prevé es una autorización. De acuerdo con
la misma fracción en comento, cuando la enseñanza que se quiera impartir
se trate de “la educación inicial, preescolar, primaria, secundaria y normal”,
los particulares deberán “obtener previamente, en cada caso, la autorización
expresa del poder público”. Esto, además de que al impartir dicha educación,
los particulares deberán hacerlo “con apego a los mismos fines y criterios”
que establece el artículo tercero en su párrafo cuarto, entre los cuales están los
principios de la dignidad, los derechos humanos, la igualdad, el desarrollo ar-
mónico, el amor a la Patria, la paz, la solidaridad internacional, la independen-
cia, la justicia y la honestidad. Asimismo, cumplirán los criterios de la fracción
II del artículo, y seguirán los planes y programas a que se refieren los párrafos
onceavo y doceavo del artículo.
 Derecho y Garantía de Libertad 111

De acuerdo con estas normas, corresponde al Ejecutivo Federal determinar

“los planes y programas de estudio de la educación básica y normal en toda
la República”. Se estatuye para ello la participación de distintos sectores, en
tanto la determinación de los planes “considerará la opinión de los gobiernos
de las entidades federativas y de diversos actores sociales involucrados en la
educación”. De este modo, aun cuando la facultad está centralizada, se prevé
un marco de apertura a la pluralidad mediante la intervención de los gobiernos
locales y la sociedad civil. Por lo que hace al contenido, se prevén “programas
educativos que contemplen las realidades y contextos, regionales y locales”.
Esto es de suma importancia en un país diverso y multiculturalidad como Mé-
xico, en el que si bien puede establecerse un currículum mínimo estándar, han
de tenerse en cuenta las necesidades y peculiaridades locales para complemen-
tarlo.
Igualmente, por lo que hace a las líneas ideológicas generales de estos pla-
nes y programas de estudio, el artículo tercero señala que los mismos “tendrán
perspectiva de género y una orientación integral, por lo que se incluirá el co-
nocimiento de las ciencias y humanidades: la enseñanza de las matemáticas,
la lectoescritura, la literacidad, la historia, la geografía, el civismo, la filosofía,
la tecnología, la innovación, las lenguas indígenas de nuestro país, las lenguas
extranjeras, la educación física, el deporte, las artes, en especial la música, la
promoción de estilos de vida saludables, la educación sexual y reproductiva y
el cuidado al medio ambiente, entre otras”. De este modo, son múltiples las
materias que deben incluirse para lograr esa anhelada formación integral y
armónica de la persona.
La Ley General de Educación (Tmx 1570368) promulgada en 2019 regla-
menta lo relativo tanto al reconocimiento oficial de estudios como a la auto-
rización previa para impartir educación. De acuerdo con el artículo 147, el
otorgamiento de ambas figuras incluye tres requisitos generales: contar con
personal docente, instalaciones, y planes de estudios procedentes.

5.2.2. Autonomía universitaria

La fracción VII del artículo tercero se refiere a la vida interior de las univer-
sidades y las demás instituciones de educación superior que de acuerdo con la
ley se consideren autónomas. Según ha precisado la jurisprudencia, esta auto-
nomía está “sujeta al principio de reserva de ley, motivo por el cual sólo puede
establecerse a través de un acto formal y materialmente legislativo”, como es
mediante leyes orgánicas (AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. SÓLO PUEDE
ESTABLECERSE MEDIANTE UN ACTO FORMAL Y MATERIALMENTE
112 Roberto Carlos Fonseca Luján

LEGISLATIVO. Tesis P./J. 17/2005, Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Tomo XXI, Mayo de 2005, IUS: 178527, Tmx 53879).
En términos del precepto tercero, esta autonomía implica “la facultad y la
responsabilidad de gobernarse a sí mismas”, es decir, se habla aquí en primer
lugar de autonomía en el sentido de auto-organización administrativa. La idea
de “gobierno” de las instituciones no supone ningún poder político en el senti-
do del Estado soberano, sino más bien la existencia de un régimen interno para
la atención y resolución de sus asuntos de interés general, lo que puede incluir
órganos de representación de la comunidad, que desempeñen funciones tan-
to administrativas, como incluso legislativas o judiciales en sentido material,
reservándose a cada institución la decisión sobre el cómo se integran dichos
órganos. Esta autonomía va de la mano con la autonomía financiera, relativa
a que si bien las instituciones autónomas públicas subsisten del erario, cuentan
con facultades para administrar su patrimonio.
La autonomía también implica la posibilidad de realizar “sus fines de edu-
car, investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de este ar-
tículo, respetando la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y
discusión de las ideas”. Asimismo, la autonomía supone libertad para “deter-
minar sus planes y programas”. Esto es fundamental en tanto la interpretación
contemporánea entiende que la autonomía es una garantía institucional para
la realización de otros derechos individuales, como son por supuesto el dere-
cho a la educación superior, junto con la libertad de cátedra y de investigación.
Esto ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia de la Primera Sala, que
apunta con claridad que la autonomía es la “garantía institucional que se pre-
dica de una persona jurídica de derecho público -la universidad autónoma”, la
que busca la realización de “los derechos fundamentales de las personas físicas
que la integran”, como son “el derecho a la educación superior”, “el derecho
a la libre investigación y discusión de las ideas, el derecho a la libertad de cá-
tedra, entre otros” (AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. CONSTITUYE UNA
GARANTÍA INSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN SUPE-
RIOR, POR LO QUE NO PUEDE SER UTILIZADA PARA RESTRINGIRLO.
Tesis 1a./J. 119/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 48, Noviembre de 2017, Tomo I, IUS: 2015590, Tmx 1302783).
La libertad de cátedra se interpreta como una forma específica de la libertad
de enseñanza, cuyo titular es el profesor universitario, tradicionalmente cate-
drático. El objeto de esta libertad es la posibilidad de impartir la educación
superior definiendo por sí mismo los puntos medulares del proceso de ense-
ñanza aprendizaje, como es en primer lugar el contenido, que está formalmente
vinculado a los programas y temarios de la institución, pero admite selección
 Derecho y Garantía de Libertad 113

en tanto la diversidad de perspectivas en cada una de las materias ofrecen una

amplia gama de contenido entre teorías, autores o corrientes de pensamiento.
Igualmente, el objeto abarca la posibilidad de definir el método y las técnicas
de enseñanza, aunque hay que precisar que en la actualidad se promueve el
uso de metodologías activas, inscritas en el pensamiento constructivista, que
buscan generar aprendizajes significativos en el alumno. La cátedra libre abar-
ca también la posibilidad de decidir cómo evaluar a los alumnos, lo que no es
un ejercicio de arbitrio, sino que tiende a entenderse cada vez más como un
proceso de consenso entre institución, docentes y los propios alumnos. Estos
actores han de establecer cuáles son los objetivos de aprendizaje en el ámbito
universitario, y qué evidencias son útiles para apreciarlos.
El profesor universitario no aparece en este esquema como un empleado
con objetivos definidos institucionales que simplemente ha de cumplir, sino
que posee un rol activo, creativo e innovador en la impartición de la educación
superior. Esto va en relación con la libertad de investigación, precisamente
muestra de la estrecha relación en las universidades entre docencia y ciencia.
La libre investigación tutela el ejercicio del método científico, que se ha de regir
solo por los principios del propio método, como camino para la búsqueda del
conocimiento. El profesor universitario visto también como investigador tiene
esta labor fundamental de hacer avanzar la enciclopedia de lo que la humani-
dad sabe sobre el mundo y sobre sí misma, así como de buscar soluciones a los
distintos problemas de interés humano.
La autonomía universitaria incluye también las facultades de establecer “los
términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal académico”. En
este orden de ideas, han de ser principalmente los criterios de calidad académi-
ca los que alienten los procesos de selección y promoción de los docentes. Por
lo que hace a las relaciones laborales, tanto del personal académico como del
administrativo con la institución, la constitución apunta que se regirán por el
apartado A del artículo 123, teniendo “las características propias de un trabajo
especial, de manera que concuerden con la autonomía, la libertad de cátedra e
investigación y los fines de las instituciones”.
En el caso de la universidad pública más importante del país, la Universi-
dad Nacional Autónoma de México, UNAM, el marco de su autonomía se
establece en la Ley Orgánica de 1946 (Tmx 260037). Este ordenamiento con-
firma en su artículo 1º que la UNAM “es una corporación pública -organismo
descentralizado del Estado- dotada de plena capacidad jurídica y que tiene por
fines impartir educación superior para formar profesionistas, investigadores,
profesores universitarios y técnicos útiles a la sociedad; organizar y realizar
114 Roberto Carlos Fonseca Luján

investigaciones, principalmente acerca de las condiciones y problemas nacio-

nales, y extender con la mayor amplitud posible los beneficios de la cultura”.
En cumplimiento de esos fines, la propia Ley Orgánica prevé facultades
para la institución, que entre otras señaladas en el artículo 2º, se incluye el
“organizarse como lo estime mejor”, así como el “impartir sus enseñanzas y
desarrollar sus investigaciones, de acuerdo con el principio de libertad de cáte-
dra y de investigación”.

5.2.3. Antecedentes históricos

La libertad de enseñanza puede interpretarse históricamente como una re-
acción al monopolio de la instrucción que detentaba la iglesia católica hasta
el siglo XIX. En este marco, la Constitución de 1857 al prever en su artículo 3
que “la enseñanza es libre” buscaba precisamente restringir ese poder de una
enseñanza sujeta a las autoridades del clero y a su credo.
El principal proyecto educativo de la segunda mitad del siglo XIX en Mé-
xico se inscribe en el pensamiento del positivismo y el cientificismo en auge en
el mundo, que buscan reemplazar el pensamiento religioso por el pensamiento
científico en la enseñanza. La Ley Orgánica de Instrucción Pública en el Dis-
trito Federal, dada en 1867, a instancias de Benito Juárez, ya prevé un marco
institucional amplio, con niveles de instrucción primaria, secundaria, prepara-
toria y escuelas de estudios superiores. Tratándose de la instrucción primaria,
esta ley ya prevé que sea gratuita para los pobres y obligatoria. Cabe precisar
que la instrucción estaba separada por sexos.
La ley juarista de instrucción de 1867 establece los ámbitos curriculares
del conocimiento que han de ser impartidos por las instituciones estatales. En
el artículo 6 se incluyen como parte de la instrucción secundaria las escuelas
secundarias de personas de sexo femenino, los estudios preparatorios, y las
escuelas especiales de jurisprudencia, de medicina, cirugía y farmacia, de agri-
cultura y veterinaria, de ingenieros, de naturalistas, de bellas artes, de música
y declamación, de comercio normal, de artes y oficios, para la enseñanza de
sordo-mudos, un observatorio astronómico, una academia nacional de cien-
cias y literatura, y jardín botánico.
Por ser de interés, se puede mencionar que en la Escuela de Jurisprudencia,
de acuerdo al artículo 9 de esta ley, se habrían de impartir las siguientes mate-
rias: Derecho natural, Derecho romano, Derecho patrio, civil y penal, Derecho
eclesiástico, Derecho constitucional y administrativo, Derecho de gentes e in-
ternacional y marítimo, principios de legislación civil, penal y económico-polí-
 Derecho y Garantía de Libertad 115

tica, procedimientos civiles y criminales, legislación comparada, sobre todo en

el derecho mercantil, en el penal y en el régimen hipotecario.

5.2.3.1. A partir de la vigencia de la Constitución

El texto original de la constitución recoge las ideas ya establecidas por la
Constitución de 1857 y desarrolladas por la legislación liberal. Así, el artículo 3º
promulgado en febrero de 1917 prevé los principios de libertad, laicidad, control
estatal de la instrucción, así como de gratuidad. Según el texto, “la enseñanza es
libre; pero será laica la que se dé en los establecimientos oficiales de educación,
lo mismo que la enseñanza primaria, elemental y superior que se imparta en los
establecimientos particulares”. Igualmente, se establece que “en los estableci-
mientos oficiales se impartirá gratuitamente la enseñanza primaria”.
El principio de separación entre iglesia y Estado es fundamental en el texto
constitucional original. La negación de personalidad jurídica a las corporacio-
nes religiosas que se prevé en el artículo 130, se acompaña de la prohibición
completa a estas entidades de impartir instrucción primaria. Así, prevé el artí-
culo original que “ninguna corporación religiosa, ni ministro de algún culto,
podrán establecer o dirigir escuelas de instrucción primaria”.
El control estatal de la educación impartida por particulares se establece
en términos genéricos, al señalar el texto original que “las escuelas primarias
particulares sólo podrán establecerse sujetándose a la vigilancia oficial”.

5.2.3.2. Establecimientos de enseñanza

Tras la promulgación de la constitución de 1917, la impartición de las en-
señanzas se encarga a los municipios, de acuerdo con el ideario de Carranza,
defensor de la autonomía municipal. La incapacidad de atender el problema
educativo desde este nivel lleva a la federalización del sistema educativo, lo
cual se da en 1921, con la creación de la Secretaría de Educación Pública
Federal. Al frente de esta institución se nombra a José Vasconcelos, quien em-
prende un programa amplio de educación nacionalista, que incluye el reparto
de desayunos escolares y amplias campañas de alfabetización, con la apertura
de establecimientos de enseñanza. Entre 1921 y 1924 entran en funciones es-
cuelas rurales, junto con preparatorias, de abogados, de médicos, de profesores
de obstetricia, de ingenieros, de farmacéuticos, de profesores normalistas, de
enfermeras, de notarios y de bellas artes, entre otras. Además, se da impulso a
la educación técnica con la creación de instituciones de ferrocarriles, de indus-
trias textiles, de maestros constructores, de artes y oficios, de artes gráficas, de
116 Roberto Carlos Fonseca Luján

taquimecanógrafos, entre otras. En general, la política educativa en este primer

momento propone la ampliación de la infraestructura y la extensión de los
establecimientos de enseñanza.3

5.2.3.3. Reforma al artículo 3º constitucional en 1934

La primera gran reforma al texto de este artículo se publica en el Diario
Oficial el 13 de diciembre de 1934. El texto ratifica el tinte antirreligioso que se
vive en el momento histórico post-revolucionario, además de que es un hito in-
teresante en la historia del país, al establecer la educación socialista. Así, el pri-
mer párrafo del artículo 3º reformado señala que: “la educación que imparta el
Estado será socialista y además de excluir toda doctrina religiosa combatirá el
fanatismo y los prejuicios, para lo cual la escuela organizará sus enseñanzas y
actividades, en forma que permitan crear en la juventud un concepto racional
y exacto del universo y de la vida social”.
La reforma centraliza la labor educativa, aunque ya se prevé una distribución
de competencias, así como la intervención de particulares sujeta a autorización.
En este sentido, dice el texto de 1934 que: “sólo el Estado —Federación, Esta-
dos y Municipios— impartirá educación primaria, secundaria y normal. Podrán
concederse autorizaciones a los particulares que deseen impartir educación en
cualquiera de los tres grados anteriores”. Esas autorizaciones a los particulares
quedan sujetas al principio del socialismo y el combate a las doctrinas religiosas,
además de que están condicionadas a que la educación se imparta por “personas
que en concepto del Estado tengan suficiente preparación profesional, conve-
niente moralidad e ideología acorde con este concepto. En tal virtud, las corpo-
raciones religiosas, los ministros de los cultos, las sociedades por acciones que
exclusiva o preferentemente realicen actividades educativas, y las asociaciones o
sociedades religiosas ligadas directa o indirectamente con la propaganda de un
credo religioso no intervendrán en forma alguna en escuelas primarias, secunda-
rias o normales, ni podrán apoyarlas económicamente”.
El Estado concentra en todo caso la labor de “formación de planes, progra-
mas y métodos de enseñanza”. El tinte general de la reforma es una concentra-
ción del poder estatal en la “función social educativa”, de la cual se busca dejar
fuera totalmente a la iglesia, y permitir a los particulares intervenir aunque con
un férreo control.

3
Historia de la Secretaría de Educación Pública, Gobierno de México, https://www.gob.mx/sep/acciones-
y-programas/historia-de-la-secretaria-de-educacion-publica-15650 (Consultada el 20 de abril de 2020).
 Derecho y Garantía de Libertad 117

5.2.3.4. Reforma al artículo 3º constitucional en 1946

La segunda reforma al artículo se publica el 30 de diciembre de 1946. En
esta se establece una estructura que va perfilando hacia el texto actual de la
constitución, eliminándose el carácter socialista de la educación establecido
en 1934, y disponiendo que la educación impartida por el Estado “tenderá a
desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en
él, a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional,
en la independencia y en la justicia”.
La reforma insiste en las bases laicas de la educación como garantía de la
libertad de creencias del artículo 24, previéndose a su vez el carácter democrá-
tico de la educación, con la introducción del concepto de democracia que se
mantiene en el texto actualmente vigente. La educación será también nacional
y habría de contribuir “a la mejor convivencia humana”.
Por lo que hace a los particulares, se especifica la libertad de impartir edu-
cación sujeta a los requisitos de la autorización previa y expresa del poder
público. También mantienen el principio de obligatoriedad de la enseñanza
primaria, y el principio de gratuidad se extiende a toda la educación impartida
por el Estado.

5.2.3.5. Reforma al artículo 3º constitucional en 1992 y 1993

La reforma al artículo de 1992 se enmarca en la amplia reforma constitu-
cional en materia de relaciones entre la iglesia y el Estado, que se reseña como
una suerte de reconciliación entre el poder público y estas asociaciones. La
reforma sigue al nuevo texto del artículo 130, que reconoce la personalidad
jurídica a las asociaciones religiosas, superando así un siglo de invisibilización
de parte del poder público a los credos, que se consideraban un asunto exclusi-
vamente privado que no debía trascender a la esfera de la vida pública.
Esto supone que se retire la prohibición que pesaba sobre las corporaciones
religiosas, que tenían impedido intervenir en los planteles de educación primaria,
secundaria y normal, así como en la educación destinada a obreros y campesinos.
Por lo que hace a la reforma de 1993, esta se publica en el Diario Oficial el
5 de marzo de ese año. Su aspecto fundamental es que se reformula el enuncia-
do del primer párrafo del artículo, para establecer ya con precisión que “todo
individuo tiene derecho a recibir educación”. Se amplía la obligatoriedad de la
educación a la secundaria, correspondiendo al Estado en sus tres niveles el deber
de impartir “educación preescolar, primaria y secundaria”. También se incluye
118 Roberto Carlos Fonseca Luján

en el artículo que además de impartir esos niveles, “el Estado promoverá y aten-
derá todos los tipos y modalidades educativas”, incluida la educación superior.

5.2.3.6. El precepto vigente

La última reforma al artículo se publica el 15 de mayo de 2019. Esta refor-
ma tiene un tinte social y amplía la base del derecho, al establecer que el Estado
tiene el deber de impartir y garantizar todos los niveles: “preescolar, primaria,
secundaria, media superior y superior”. El núcleo de la educación obligatoria
se extiende a “la educación inicial, preescolar, primaria y secundaria, confor-
man la educación básica; ésta y la media superior serán obligatorias”.
Por lo que hace a la educación superior, esta también se considera obli-
gatoria, aunque matizando que esa “obligatoriedad de la educación superior
corresponde al Estado”. La fracción X del artículo adicionado por la reforma
establece que “las autoridades federal y locales establecerán políticas para fo-
mentar la inclusión, permanencia y continuidad”. Adicionalmente se establece
que “proporcionarán medios de acceso a este tipo educativo para las personas
que cumplan con los requisitos dispuestos por las instituciones públicas”.
La reforma adiciona también que “la educación inicial es un derecho de la
niñez y será responsabilidad del Estado concientizar sobre su importancia”.
Sobre el alcance de este contenido de la educación como derecho social se
vuelve en la unidad respectiva.

5.3. REFORMA EDUCATIVA

En 2013 se promulga una amplia reforma educativa que es luego modifica-
da por la reforma de 2019. La reforma de 2013 se considera de modernización
educativa, en tanto busca ajustar las bases del sistema educativo mexicano a
las pautas y estándares formulados en el ámbito internacional.
Un aspecto central de esta reforma es la inclusión del párrafo tercero, que
presenta la preocupación por la calidad como parte de las garantías del dere-
cho a la educación. De acuerdo con dicho párrafo, “el Estado garantizará la
calidad en la educación obligatoria de manera que los materiales y métodos
educativos, la organización escolar, la infraestructura educativa y la idoneidad
de los docentes y los directivos garanticen el máximo logro de aprendizaje de
los educandos”. Este párrafo se elimina con la reforma de 2019.
 Derecho y Garantía de Libertad 119

La reforma de 2013 modifica la fracción III del artículo, previendo las bases
del sistema profesional docente. En lo relativo, se señala en este apartado que
“el ingreso al servicio docente y la promoción a cargos con funciones de direc-
ción o de supervisión en la educación básica y media superior que imparta el
Estado, se llevarán a cabo mediante concursos de oposición que garanticen la
idoneidad de los conocimientos y capacidades que correspondan”. Se encarga
a una ley reglamentaria la fijación de “los criterios, los términos y condiciones
de la evaluación obligatoria para el ingreso, la promoción, el reconocimiento
y la permanencia en el servicio profesional con pleno respeto a los derechos
constitucionales de los trabajadores de la educación”. Esta previsión se elimina
con la reforma de 2019, que deroga la fracción.
La reforma de 2013 adiciona la fracción IX, que prevé “para garantizar la
prestación de servicios educativos de calidad”, la creación del “Sistema Nacio-
nal de Evaluación Educativa”. La reforma de 2019 suprime este organismo,
estableciendo en su lugar “el Sistema Nacional de Mejora Continua de la Edu-
cación”.
La reforma de 2013 crea el “Instituto Nacional para la Evaluación de la
Educación”, como organismo encargado de coordinar el sistema de evalua-
ción. Este instituto desaparece por la reforma de 2019, que sustituye funcional-
mente este aparato por un “organismo público descentralizado, con autonomía
técnica, operativa, presupuestaria, de decisión y de gestión, con personalidad
jurídica y patrimonio propios, no sectorizado”, como coordinador del “Siste-
ma Nacional de Mejora Continua de la Educación”.
A este organismo le corresponden las actividades listadas en la fracción IX
del artículo, que son: “realizar estudios, investigaciones especializadas y eva-
luaciones diagnósticas, formativas e integrales del Sistema Educativo Nacional;
determinar indicadores de resultados de la mejora continua de la educación;
establecer los criterios que deben cumplir las instancias evaluadoras para los
procesos valorativos, cualitativos, continuos y formativos de la mejora con-
tinua de la educación; emitir lineamientos relacionados con el desarrollo del
magisterio, el desempeño escolar, los resultados de aprendizaje; así como de la
mejora de las escuelas, organización y profesionalización de la gestión escolar;
proponer mecanismos de coordinación entre las autoridades educativas federal
y de las entidades federativas para la atención de las necesidades de las personas
en la materia; sugerir elementos que contribuyan a la mejora de los objetivos de
la educación inicial, de los planes y programas de estudio de educación básica
y media superior, así como para la educación inclusiva y de adultos; y generar
y difundir información que contribuya a la mejora continua del Sistema Edu-
cativo Nacional”.
Unidad 6.
Libertad de Procreación y de Trabajo

6.1. ARTÍCULO 4º CONSTITUCIONAL

Este artículo es una auténtica miscelánea en el texto constitucional, al in-
cluir un catálogo diverso de derechos, que se han ido adicionando en múltiples
procesos de reforma. En principio, se incluye la declaración del principio de
igualdad entre la mujer y el hombre, ya comentado en la unidad 4. Se incluyen
también prerrogativas de carácter social, cultural y económico, como son los
derechos a la alimentación, a la protección de la salud, al acceso al agua, a la
vivienda, al acceso a la cultura y a la práctica del deporte. Estos se analizan en
la unidad 19 relativa a los derechos sociales. También se prevé un derecho de
carácter difuso, como es el acceso a un medio ambiente sano.
El artículo prevé en su párrafo primero el principio de protección a la fa-
milia, que ha de interpretarse de conformidad con la CADH (Tmx 324831),
que en su artículo 17.1 señala que “la familia es el elemento natural y funda-
mental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. En
términos afines, el PACADESC (Tmx 324963) establece en su artículo 15.1 la
protección de la familia, adicionando que el Estado “deberá velar por el mejo-
ramiento de su situación moral y material”. Una protección similar se prevé en
el PIDCP (Tmx 323994) en su artículo 23, y en el PIDESC (Tmx 1158561) en
su artículo 10.1, según el cual la “más amplia protección y asistencia posibles”
para la familia, ha de darse “especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos”.
En general se interpreta que el concepto de familia actual reconoce la plurali-
dad de las formas de convivencia entre personas, de modo que la protección no
se reduce al modelo de la familia tradicional de la pareja heterosexual unida en
matrimonio. La protección incluye por supuesto a las familias de parejas homo-
sexuales, pero también a los núcleos familiares monoparentales, a los concubi-
natos, las sociedades de convivencia, y las relaciones entre personas con diversos
vínculos de parentesco como nietos, abuelos, tíos, etcétera. La protección de la
familia supone una actuación en el sentido más amplio de parte del Estado, que
al reconocerla como unión humana básica, ha de velar por su bienestar material
y por la formación de vínculos familiares sanos y estables, siempre respetando la
122 Roberto Carlos Fonseca Luján

libertad de la persona en lo individual para decidir cuándo constituye y concluye

alguna forma de convivencia familiar.

6.1.1. Libertad de procreación

En el ámbito de los derechos de libertad, el artículo 4o prevé la libertad
reproductiva. El texto literal del segundo párrafo señala que: “Toda persona
tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nú-
mero y el espaciamiento de sus hijos”. Por lo que hace al contenido del derecho
protegido, se trata de una libertad o alternativa de acción, en el sentido de que
se tutela a la persona un ámbito íntimo y privado de decisión sobre su proge-
nie. Esto abarca la expresión voluntaria sobre el número de hijos y el momento
de tenerlos o, en su caso, el no tenerlos. Además de tutelar esta libertad para ser
padre o madre en el sentido biológico, del precepto se desprende un derecho
prestacional cuando se tiene en cuenta que el derecho incluye, en relación con
el derecho a la salud, la posibilidad de tener acceso a mecanismos científicos
de asistencia médica reproductiva, para el caso de las personas que presentan
alguna incapacidad biológica para la reproducción o problema de infertilidad.
La titularidad del derecho corresponde a todas las personas, y su ejerci-
cio no se constriñe a que deba darse un tipo específico de unión de pareja.
En este sentido, la Primera Sala de la SCJN ha indicado que “las parejas de
matrimonios homosexuales” tienen también el derecho de “convertirse en pa-
dres o madres mediante el acceso a los adelantos de la ciencia en materia de
reproducción asistida”. (DERECHO A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA. LO
TIENEN LAS PAREJAS DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES. Tesis 1a.
LXXXVII/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
71, Octubre de 2019, Tomo II, IUS: 2020783, Tmx 1576631).
El derecho a la libertad reproductiva se construye en relación con el derecho
a formar una familia y a contraer matrimonio protegido por los documentos de
derechos internacionales mencionados. La CADH (Tmx 324831) en su artícu-
lo 17.2 establece este “derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia”; previsiones similares se dan en el PACADESC (Tmx
324963) en su artículo 15.2, y en el PIDCP (Tmx 323994) en su artículo 23.2.
El objeto de este derecho supone la libre decisión sobre este acto relevante pa-
ra la vida de toda persona, como es la celebración de un matrimonio, que en
sentido amplio se ha de entender como la tutela de todo acto que suponga la
constitución de alguna de las formas plurales de familia. De este modo, el acto
de matrimonio ha de celebrarse siempre con el “libre y pleno consentimiento de
los contrayentes”, según estatuye el artículo 17.3 de la CADH (Tmx 324831), o
el 10.1 del PIDESC (Tmx 1158561).
 Libertad de Procreación y de Trabajo 123

Hay también relación entre este derecho a constituir una familia con la
institución jurídica de la adopción; si bien, esta consiste con precisión en un
derecho del menor a ser integrado a un núcleo familiar en el que reciba amor
y protección, adecuados cuidados y educación, junto con los elementos mate-
riales y morales para su bienestar y desarrollo pleno. En la adopción, como vía
legal para constituir una familia, ha de ser el interés superior del menor el que
rija la decisión de la autoridad para otorgar la custodia del menor a un nuevo
núcleo familiar; sin embargo, esta aquí también presente la idea de que todo
tipo de unión de familiar puede ser idóneo para recibir a un menor, sin que sea
constitucional hacer distinciones a priori.
En tal sentido, la jurisprudencia del Pleno de la SCJN ha establecido que
no se puede evaluar la “idoneidad de las personas para ser consideradas para
adoptar”, con base en su “pertenencia a un tipo de familia por un tipo de es-
tado civil (soltero, casado, en concubinato, en sociedad de convivencia), ni por
cierta orientación sexual”. El Pleno es claro en el sentido de que “cualquier
persona en lo individual y cualquier pareja del mismo o distinto sexo deben
ser consideradas en igualdad de condiciones como posibles adoptantes”, sin
que se puedan tener en cuenta como requisitos para para ser considerados
adoptantes, un “tipo de unión civil”, ni mucho menos la “orientación sexual”
(ADOPCIÓN. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD SE BASA
EN LA IDONEIDAD DE LOS ADOPTANTES, DENTRO DE LA CUAL SON
IRRELEVANTES EL TIPO DE FAMILIA AL QUE AQUÉL SERÁ INTEGRA-
DO, ASÍ COMO LA ORIENTACIÓN SEXUAL O EL ESTADO CIVIL DE ÉS-
TOS. Tesis P./J. 8/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 34, Septiembre de 2016, Tomo I, IUS: 2012587, Tmx 1153887).
De este modo, el derecho de toda persona a constituir una familia queda
protegido de manera amplia, en una interpretación armónica con las bases de
protección al interés superior del menor que rigen en la adopción, entendiendo
que todo tipo de parejas, así como personas solteras, pueden buscar la adop-
ción de un menor. Siempre que cumplan con las características cuya exigen-
cia esté justificada, pues valoren objetivamente su idoneidad para brindar los
elementos de bienestar y afecto a los niños y adolescentes, cualquier persona
puede de esta manera formar una familia.

6.1.2. Responsabilidad de la pareja

El párrafo constitucional en estudio precisa que la decisión sobre el ejercicio
de los derechos reproductivos ha de darse de manera “responsable”. Esto, ade-
más de sugerir que el acto de tener hijos y formar una familia ha de conllevar
124 Roberto Carlos Fonseca Luján

una reflexión prudente sobre las circunstancias propias, así como la relevancia
de esta decisión para todo proyecto de vida, indica que toda persona ha de es-
tar consciente de los deberes que han de surgir como consecuencia del ejercicio
de esta libertad, y ha de estar dispuesta a cumplir con los mismos.
Todo ejercicio de derechos conlleva deberes; como apunta con claridad la
CADH (Tmx 324831) en su artículo 32.1: “toda persona tiene deberes para
con la familia, la comunidad y la humanidad”. Esto se vuelve crucial tratán-
dose del derecho en estudio, pues el ejercicio de la libertad ha de devenir en el
nacimiento de una nueva persona; otro ser humano que será también titular
de derechos por garantizar y respetar, siendo los progenitores los primeros
obligados a velar por su bienestar.
De este modo, la idea de responsabilidad supone aquí el estar consciente de
que se ha de responder por el acto de procrear, asumiendo el rol y cumpliendo
con los deberes que surgen de la filiación. Saliendo del ámbito de los derechos
constitucionales, es en el terreno del derecho familiar donde se encuentran los
mecanismos útiles para exigir el cumplimiento de esos deberes.

6.1.3. Obligación del Estado

En el ámbito de las obligaciones del Estado, estas se presentan en distintos
niveles, teniendo en cuenta el régimen de obligaciones generales. La obligación
básica de respeto supone claramente una prohibición de interferir en el ámbito
íntimo y privado de libertad que se tutela a las personas, relativo a la decisión
sobre la procreación. En todo caso, se debe respetar esta autonomía de las perso-
nas en el ejercicio de las acciones concernientes a su salud sexual y reproductiva.
Esta obligación de respetar impone límites estrictos a las acciones que el
Estado pueda realizar, como parte de una política pública de control de la na-
talidad. El problema de la sobrepoblación, tanto en el país como en el mundo,
convierte el control de población en un asunto de salud pública. Sin embargo,
ninguna medida con ese fin de reducir los índices de natalidad puede interferir
en el ámbito de libertad de las personas, sino mediante la forma de campañas
de promoción de la planificación familiar y difusión del uso de anticonceptivos.
Un ejemplo de violación de este derecho por incumplimiento de la obliga-
ción de respetar se dio hace un par de décadas en México, en las acciones de
control natal forzado que las autoridades sanitarias aplicaban en comunidades
indígenas. La Recomendación General Núm. 4 de la CNDH (Tmx 679156),
dada en 2002, documenta estos casos de violación a los derechos reproducti-
vos por la imposición de métodos de planificación familiar sin la obtención del
consentimiento del afectado. En el informe del organismo se describe como
 Libertad de Procreación y de Trabajo 125

profesionales médicos de clínicas públicas ubicadas en comunidades rurales

indígenas, obligaban a las mujeres a colocarse el llamado dispositivo intraute-
rino (DIU). Tratándose de los varones, el personal de brigadas de salud comu-
nitaria igualmente los presionaba para que se sujetaran a la técnica definitiva
de la vasectomía. En ambos supuestos, se presentaba una auténtica coacción,
pues se amenazaba a las personas indígenas con retirarlos de los programas de
asistencia y subsidios gubernamentales si no consentían con la aplicación de
estos métodos. Además de esta coacción, se daban casos de auténtico engaño,
cuando a personas monolingües se les aplicaban estas técnicas sin informarles
sobre su funcionamiento y consecuencias, haciendo que firmaran documentos
médicos incomprensibles para ellos. En el extremo, se imponían los métodos
sin siquiera consultar, como en el caso de las mujeres, a quienes las enfermeras
y médicos, aprovechándose de que acudieran a consultas y revisiones ginecoló-
gicas en estas clínicas rurales, les colocaban el DIU.
Estas violaciones documentadas, que lesionan también derechos culturales
de estas comunidades y suponen abusos a su situación de vulnerabilidad, lle-
van a establecer que toda acción de personal médico que consista en una in-
terferencia en el ámbito íntimo de una persona, como lo relativo a las técnicas
de planificación familiar, ha de contar con el consentimiento libre e informado.
Este consentimiento no se agota en la firma de un documento, sino que según
explica la CNDH, supone un proceso de diálogo entre el personal médico y los
usuarios. En la misma Recomendación Núm. 4, textualmente se explica que:
“En los servicios de planificación familiar, el consentimiento informado y
libre implica que, en la relación entre el usuario y el servidor público del sector
salud, se dé un vínculo horizontal de intercambio respetuoso de información,
a partir del cual manifiesten su solicitud de métodos para la planificación fa-
miliar, en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de sí
mismas y sobre su salud sexual y reproductiva, en tanto que el personal del
sector salud proporciona información de los efectos, riesgos y beneficios sobre
los diferentes métodos disponibles, acordes a las necesidades de salud de cada
persona” (Tmx 679156).
“El proceso incluye la verificación, por parte de las instancias que propor-
cionan el servicio de atención a la salud sexual y reproductiva, de que las per-
sonas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas. A su
vez, mujeres y hombres deben consentir de manera libre y sin coerción sobre el
uso del método más acorde a sus necesidades y preferencias, o bien disentir, si
así lo juzgan conveniente. El hecho de que se requiera un documento, o cual-
quier otro mecanismo institucional, de autorización no sustituye los pasos del
proceso previamente descrito” (Tmx 679156).
126 Roberto Carlos Fonseca Luján

“Estas acciones deben ocurrir previamente a la firma del documento, o

cualquier otro mecanismo institucional, y a la aplicación del método de plani-
ficación familiar elegido, para cumplir así con los requisitos de estar informado
y haber entendido, para con ello tomar decisiones, ahora sí libres e informadas,
sobre su salud sexual y reproductiva” (Tmx 679156).
De este modo, en toda intervención del Estado tendiente a la aplicación de
una técnica de planificación familiar, se ha de cumplir ese adecuado proceso
de diálogo, que permita a la persona titular estar en condiciones de tomar la
decisión informada sobre este ámbito tan íntimo de su vida.
Por lo que hace a la obligación de garantizar, se entiende que el Estado ha
de proporcionar a las personas la información útil y suficiente sobre salud
reproductiva y planificación familiar, precisamente con el propósito de lograr
que sus decisiones se den de manera responsable. En este rubro, la libertad
reproductiva se configura como un derecho prestacional, cuyo contenido a exi-
gir son las acciones institucionales de proporcionar información y en su caso
medios para el ejercicio de la libertad.
En este renglón, la provisión de servicios de planificación familiar por parte
de las instituciones de salud forma parte del esquema para garantizar la rea-
lización del derecho. En tal sentido, la Ley General de Salud (Tmx 259632)
prevé las bases de estos servicios en sus artículos 67 a 71, destacando lo que
apunta el primer párrafo del artículo 67, según el cual: “La planificación fami-
liar tiene carácter prioritario. En sus actividades se debe incluir la información
y orientación educativa para los adolescentes y jóvenes. Asimismo, para dis-
minuir el riesgo reproductivo, se debe informar a la mujer y al hombre sobre
la inconveniencia del embarazo antes de los 20 años o bien después de los 35,
así como la conveniencia de espaciar los embarazos y reducir su número; todo
ello, mediante una correcta información anticonceptiva, la cual debe ser opor-
tuna, eficaz y completa a la pareja”. Estos servicios y esta información, se cons-
tituye así como medios indispensables para el ejercicio del derecho en estudio.
Por lo que hace a la obligación general de proteger, en esta se inscribe el es-
tablecimiento de la tutela penal de la libertad reproductiva que busca prevenir
la realización de ataques a este derecho provenientes de particulares. Esta tu-
tela se realiza por vía de los tipos penales previstos en las legislaciones penales
tanto federal como locales, que sancionan actos lesivos de la libertad sexual y
de la libertad de procreación, como son los delitos de violación, inseminación
artificial forzada, esterilización forzada, y por supuesto el aborto forzado. Esta
previsión penal se ha de extender para también incluir la prohibición de los
matrimonios forzados, y otras formas de entrega de personas para la constitu-
ción de uniones contra su voluntad.
 Libertad de Procreación y de Trabajo 127

A partir de la previsión del tipo penal, la obligación de proteger se entronca

con los deberes de perseguir y reparar las violaciones a las libertades, que en el
caso de este derecho exige que las lesiones a la libertad reproductiva de parte
de un particular sean adecuadamente perseguidas y sancionadas penalmente,
además de que se presente la indispensable reparación del daño a las víctimas.

6.1.4. Obligación de los padres

Por lo que hace a las personas que toman la decisión de ejercer este derecho
y tener hijos, sus deberes para con estos se establecen con base en las insti-
tuciones del derecho de familia. En principio, por lo que hace a la filiación,
esta se entiende como el nexo entre los hijos y sus padres reconocido por el
derecho. La filiación está determinada en principio por el hecho biológico de
la procreación; es fuente de derechos y deberes, entre los cuales se incluye el
derecho fundamental de los menores a la identidad, a conocer su filiación y a
tener los apellidos de sus padres. Asimismo, indica quiénes serán responsables
del cuidado, manutención, educación y demás deberes para el desarrollo del
hijo. Junto con la filiación es relevante la institución de la patria potestad, que
en el derecho familiar moderno tiende a entenderse como la autoridad que los
padres ejercen sobre los hijos, de ningún modo ilimitada, sino sujeta a las leyes
y específicamente al cumplimiento de deberes de protección y sostenimiento
de los hijos. La patria potestad se ha de reinterpretar a la luz de los derechos
de los infantes y su interés superior. Esto exige replantear el papel que desem-
peñan los menores en la familia, para entenderlos no como incapaces sujetos
al arbitrio de los padres, sino como personas en formación y titulares de dere-
chos, cuyo cumplimiento deben promover los padres.
Finalmente, las obligaciones de los padres para con sus hijos se expresan
en la figura de los alimentos. El término alimentos en el ámbito del derecho
familiar se refiere al abasto esencial de la familia, que incluye además de la
alimentación, el vestido, la habitación y los gastos médicos. Jurídicamente,
la institución toma la forma de un derecho y una obligación recíprocos: los
miembros de la familia tienen tanto el derecho a pedir como el deber de dar
alimentos. Aunque el fundamento de la institución alimentaria se encuentra
en un deber moral básico entre los miembros de una familia, de velar por su
bienestar y proporcionarse mutuamente lo necesario para la subsistencia, no
siempre basta la obligación moral para su cumplimiento. De este modo, el de-
recho interviene cuando la persona obligada a proveer de todo lo necesario a
los miembros de su familia no cumple con ese compromiso.
128 Roberto Carlos Fonseca Luján

Las bases de estas instituciones familiares aparecen en el propio artículo 4o

constitucional, en sus párrafos noveno, décimo y onceavo, que apuntan que
“los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir
el cumplimiento de estos derechos y principios”, que son los relativos a los
menores, como es el “principio del interés superior de la niñez”, así como los
derechos “a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educa-
ción y sano esparcimiento para su desarrollo integral”. Se apunta además que
“el Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cum-
plimiento de los derechos de la niñez”, lo que supone que hay una obligación
compartida, pues son los progenitores los primeros que están en condiciones
de cumplir con lo relativo al cuidado existencial de sus hijos, pero el Estado
tiene también deberes generales, así como específicos en los derechos como la
educación y la protección de la salud.
Cabe mencionar lo relativo al principio de interés superior de la niñez, enun-
ciando en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del niño (Tmx
324981). Según se interpreta este principio, supone que toda medida y decisión
que involucre a los menores, ha de orientarse por aquella opción que resulte
la mejor para su desarrollo y bienestar. Esta previsión obliga tanto al Estado
como a los padres, que se insiste, son los primeros que están en condiciones
de hacer cumplir y respetar los derechos de los infantes. El interés superior se
configura actualmente como un auténtico derecho de los menores, que según
ha interpretado la Segunda Sala de la SCJN, es de “consideración primordial”.
Textualmente, dice su jurisprudencia que: “el derecho del interés superior del
menor prescribe que se observe “en todas las decisiones y medidas relacio-
nadas con el niño”, lo que significa que, en “cualquier medida que tenga que
ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración
primordial a que se atenderá”. Esto puede ser en la más diversas materias co-
mo, tratándose de decisiones “relativas a la educación, el cuidado, la salud, el
medio ambiente, las condiciones de vida, la protección, el asilo, la inmigración
y el acceso a la nacionalidad” (DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADO-
LESCENTES. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SE ERIGE COMO LA
CONSIDERACIÓN PRIMORDIAL QUE DEBE DE ATENDERSE EN CUAL-
QUIER DECISIÓN QUE LES AFECTE. Tesis 2a./J. 113/2019 (10a.), Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Libro 69, Agosto de 2019, Tomo III,
IUS: 2020401, Tmx 1555155).
De este modo, el interés superior del niño desborda el ámbito tradicional del
derecho de familia, para que configurado como un derecho humano sustantivo,
resulta un criterio objetivo a observar en toda actuación del Estado que pueda
tener efectos en la esfera de protección que corresponde a los menores de edad.
 Libertad de Procreación y de Trabajo 129

6.1.5. Garantía que consagra el precepto

Como todo derecho humano, los derechos de libertad reproductiva del ar-
tículo 4o conllevan la garantía de la exigibilidad judicial. Cualquier incumpli-
miento de las obligaciones de parte del Estado da base para acudir ante la jus-
ticia constitucional solicitando la protección frente a la violación del derecho,
asi como su reparación. En un segundo momento, si aparecen violaciones a los
derechos de protección a la familia previstos en la CADH no reparados por la
justicia nacional, se cuenta con la garantía de acudir al sistema interamericano.

6.2. ARTÍCULO 5º CONSTITUCIONAL

6.2.1. Libertad de trabajo
El enunciado inicial de este artículo establece la libertad ocupacional o de
trabajo, al señalar que “a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a
la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos”. La
titularidad del derecho corresponde tanto a personas físicas, como a personas
jurídicas, por ser acorde con la naturaleza de estas, que precisamente pueden
ser creadas para el desarrollo de una actividad económica. El contenido objeto
del derecho es la posibilidad que se reserva a toda persona de tomar la decisión
sobre la ocupación o trabajo al que desea dedicarse, así como de emprender
las acciones correspondientes para ejercerlo. Aquí se entiende “ocupación” en
sentido amplio, como toda actividad económica productiva, pudiendo ser por
ejemplo cualquier empleo, labor profesional o mercantil, de producción de
bienes o prestación de servicios, de creación artística, llevada a cabo ya sea de
manera individual o en empresa organizada, incluyendo también el desempeño
en la burocracia u otras áreas del sector público.
De este modo, la esfera de protección que esta libertad otorga a la persona
protege las acciones y decisiones relativas al cómo “ganarse la vida”, es decir,
qué actividad económica realizar para obtener el sustento propio y el de la fa-
milia, así como para contribuir al desarrollo económico del país. Precisamente,
el artículo 6.1 del PIDESC (Tmx 1158561) reconoce este “derecho a trabajar”,
como el “derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”. Esta esfera abarca por
supuesto la posibilidad de la persona de cambiar de actividad o empleo las
veces que le acomode. Se trata de un ámbito de protección de importancia
considerable, que puede vincularse también con el libre desarrollo de la perso-
nalidad, pues es claro que en las sociedades actuales enfocadas al mundo del
130 Roberto Carlos Fonseca Luján

trabajo, una parte sustancial del proyecto de vida de cada persona se define por
la actividad laboral que se desempeña.
En este sentido, el artículo 23.1 de la DUDH (Tmx 325729) protege el de-
recho de toda persona “a la libre elección de su trabajo”. Igualmente, el PACA-
DESC (Tmx 324963) en el artículo 7.b señala que el derecho al trabajo incluye
“el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad
que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo”.
Parece dudoso si, en tanto libertad que tutela como núcleo un ámbito de
autonomía para la persona, la libertad de trabajo permite también la alternati-
va de acción negativa, es decir, la decisión de no dedicarse a ninguna actividad
productiva. Si esto resulta dudoso es porque la libertad de trabajo del artículo
5o se interpreta en relación con el “derecho al trabajo digno y socialmente útil”
que protege el artículo 123 constitucional, el cual constituye un derecho social
complejo, que reúne múltiples prerrogativas prestacionales. En este sentido,
ya en el régimen legal del trabajo, la Ley Federal del Trabajo (Tmx 259370)
da una doble naturaleza a la institución, al señalar en su artículo 3o que “el
trabajo es un derecho y un deber social”. De esto se deriva la noción común
de que acceder al trabajo es un derecho de la persona ejercido libremente, pero
mantenerse activo económicamente constituye un deber para todo miembro de
la sociedad. De este modo, subyace la idea de que toda persona tiene libertad
de elegir su trabajo, pero forzosamente ha de elegir uno.
En general, la situación de desempleo de una persona es juzgada socialmente
como una situación perniciosa que coloca a la persona en situación de vulne-
rabilidad al impedirle contar con los recursos para su subsistencia material. El
fenómeno de que las personas no puedan acceder a un trabajo se explica como
un defecto del sistema político y económico, que no logra proporcionar a todas
las personas un medio de subsistencia. Por otro lado, tratándose de las perso-
nas que pudiendo acceder al trabajo, no lo hacen, su situación de desempleo
se juzga también negativamente, en tanto una persona que no contribuye a la
riqueza social, se convierte en una carga para otros. Se trata de “polizones”,
que se aprovechan de lo que la sociedad produce, pero no aportan a la misma.
En todo caso, la protección a la autonomía ocupacional no admite dudas,
en tanto el artículo 5o señala que están prohibidos los trabajos obligatorios;
de acuerdo con el párrafo tercero del precepto “nadie podrá ser obligado a
prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimien-
to”. En sentido similar la CADH (Tmx 324831) en su artículo 6.2 señala que
“nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio”; el
PIDCP (Tmx 323994) incluye la misma previsión en el artículo 8.3. De este
modo, aparece que a nadie se le puede obligar a realizar ninguna actividad
 Libertad de Procreación y de Trabajo 131

económica; la violación de esta libertad resulta en una situación análoga a la

servidumbre y la esclavitud.

6.2.2. Limitaciones
El límite general a la libertad de trabajo es la licitud, según señala el pri-
mer enunciado del artículo 5o. La actividad ocupacional que elija la persona ha
de ser respetuosa del derecho. Se trata aquí de una cláusula restrictiva general,
que corresponde al legislador desarrollar en las disposiciones reglamentarias. En
principio, cabe pensar en la determinación de prohibiciones para actividades que
resulten lesivas de bienes jurídicos; así, el ámbito penal incluye múltiples tipos
que sancionan la realización de actividades lucrativas, como la producción y
tráfico de narcóticos, la explotación y trata de personas, el tráfico de armas, el la-
vado de dinero, entre otras muchas. Estas ocupaciones económicas, que resultan
bastante lucrativas como muestran las ganancias de esos mercados negros, están
prohibidas y se sancionan con pena, de modo que la realización de las mismas
no cabe evidentemente dentro de la protección constitucional.
En un segundo momento corresponde también al legislador prever el mar-
co reglamentario de las actividades económicas que son lícitas en lo general,
pero su ejercicio requiere el cumplimiento de determinados requisitos. En el
mundo contemporáneo, el derecho regula ampliamente la economía, de modo
que la gran mayoría de las actividades productivas están estrictamente regla-
mentadas. Toda persona que quiera dedicarse a alguna actividad industrial o
mercantil, dependiendo del giro específico, deberá cumplir con disposiciones
de diversas materias como ambiental, sanitaria, fiscal, de ordenación territo-
rial y uso de suelo, protección al consumidor, seguridad pública, protección
civil, laboral, competencia económica, etcétera. De este modo, la licitud de la
libertad ocupacional tiene su desarrollo amplio en la reglamentación de la eco-
nomía, con lo cual, el derecho queda mejor comprendido como la posibilidad
de realizar una actividad en el mercado o de iniciar y desarrollar actividades
productivas, siempre que se respeten las condiciones que para el giro o rama
específico se establezcan en las leyes.
Por lo que hace a los límites que el legislador ha de respetar en la regulación
de la economía, cabe tener en cuenta la razonabilidad de toda medida, como
expresión de los principios de prohibición de arbitrariedad y de respeto a la
proporcionalidad. El legislador no podrá establecer límites y requisitos a la
actividad económica que no tengan como propósito salvaguardar otros inte-
reses públicos legítimos o derechos de terceros; igualmente, habrá de hacerlo
buscando una relación de equilibrio entre los intereses involucrados.
132 Roberto Carlos Fonseca Luján

Además de las restricciones generales previstas en las leyes, la constitución

autoriza la imposición de límites al ejercicio de esta libertad a particulares. Así, el
primer párrafo del artículo 5o añade que: “el ejercicio de esta libertad sólo podrá
vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero,
o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando
se ofendan los derechos de la sociedad”. Se prevén aquí dos vías por las cuales se
puede restringir la libertad a una persona: judicial y administrativa. En el primer
caso, se da cuando una sentencia impone a una persona una sanción que supo-
ne limitar su libertad, por tener responsabilidad en un acto delictivo lesivo de
bienes jurídicos. Ejemplo de estas sanciones son las penas de inhabilitación o las
consecuencias jurídicas que se imponen a personas jurídicas, que pueden llegar
hasta la disolución de la sociedad. La segunda vía supone la imposición de un
límite a la libertad por vía de un procedimiento administrativo sancionador por
una cuestión de orden público, como puede ser la clausura de un establecimiento
mercantil por el incumplimiento de la reglamentación.
El segundo párrafo del artículo prevé un límite concreto para el caso de
la libertad profesional, que es una clase de libertad ocupacional, en la cual se
decide el ejercicio de alguna de las ocupaciones técnicas o especializadas que
generalmente son objeto de estudio en instituciones de educación superior. El
límite para el caso de estas profesiones consiste en la exigencia de un título
profesional, correspondiendo a la legislación local establecer qué profesiones
lo requieren, así como “las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las
autoridades que han de expedirlo”, según el mismo párrafo segundo.
En el caso de la Ciudad de México, la Ley reglamentaria del artículo 5o.
constitucional, relativo al ejercicio de las profesiones en la Ciudad de México
(Tmx 260441) define el título profesional en su artículo 1o como “el documen-
to expedido por instituciones del Estado o descentralizadas, y por instituciones
particulares que tenga reconocimiento de validez oficial de estudios, a favor
de la persona que haya concluido los estudios correspondientes o demostra-
do tener los conocimientos necesarios de conformidad con esta Ley y otras
disposiciones aplicables”. Este ordenamiento prevé el marco general relativo
a la obtención de estos títulos; además de este, para la práctica profesional se
requiere la cédula profesional, que funge como “patente de ejercicio”.
Tratándose de estas ocupaciones profesionales, la reglamentación adicional
obedece a que se trata de actividades cuya prestación es de interés público,
pues satisfacen necesidades prioritarias y atienden problemas sustanciales para
la vida social. Así, acreditar la capacidad y los estudios es fundamental. Inclu-
sive, pretender ejercer alguna profesión sin contar con el título supone el delito
de usurpación profesional.
 Libertad de Procreación y de Trabajo 133

6.2.3. Medidas para proteger al producto del trabajo

El enunciado final del párrafo primero del artículo en estudio señala que
“nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judi-
cial”. La libertad ocupacional protege la posibilidad de desarrollar cualquier
actividad económica, lo que supone que con el empleo la persona obtiene una
remuneración o ganancia determinada. El motor de la actividad económica en
la sociedad coincide con el interés que las personas ponen en sus ocupaciones,
guiadas precisamente por el acceso a este recurso que les permita satisfacer sus
necesidades. En tal sentido, el precepto constitucional considera que la obten-
ción de un fruto económico derivado de la actividad de trabajo queda incluido
dentro de la esfera del derecho. De ahí que solamente una autoridad judicial,
cuando imponga por ejemplo una sanción pecuniaria por la realización de un
delito, o cuando imponga el pago de alimentos a deudores morosos, puede
quitar a una persona lo obtenido lícitamente con su actividad.
Esta previsión supone también una protección al ingreso de los trabajado-
res, que se interpreta en relación con la fracción VIII del artículo 123, según
la cual “el salario mínimo quedará exceptuado de embargo, compensación o
descuento”. Este ingreso mínimo cuenta con la protección constitucional, de
modo que no admite cargas sobre el mismo.
La protección del ingreso como elemento inseparable de la actividad econó-
mica que la persona decide libremente desarrollar se desprende a su vez de lo
señalado en el párrafo tercero del artículo 5º, que además de prohibir los traba-
jos obligatorios, prohíbe aquellos que sean “sin la justa retribución”. La idea de
retribución justa en materia de salario alude a dos aspectos. Primero, la equiva-
lencia o proporción que ha de existir entre el trabajo prestado y el sueldo deven-
gado, de modo que este debe “valer la pena” para el trabajador, por remunerar o
compensar la actividad realizada. Segundo, la suficiencia del salario en sí mismo,
para permitir al trabajador y su familia acceder un nivel de vida adecuado.
En este sentido, el artículo 23.3 de la DUDH (Tmx 325729) señala que todo
trabajador “tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”.
Igualmente, el PACADESC (Tmx 324963) en el artículo 7.a señala que el dere-
cho al trabajo incluye “una remuneración que asegure como mínimo a todos
los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus
familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción”.
134 Roberto Carlos Fonseca Luján

6.2.4. Medidas de protección a la libertad 

La protección a la autonomía de la persona se expresa en diversos párrafos
del artículo. Principalmente el párrafo tercero, señala el derecho a estar a salvo
de la coacción en el desempeño de una actividad, pues se prohíben los trabajos
obligatorios. Es importante precisar que la propia constitución enuncia las ex-
cepciones a esta prohibición, en trabajos que aun pudiendo imponerse contra
la voluntad del sujeto, se consideran legítimos por perseguir un interés público.
Esto está en relación con la propia CADH (Tmx 324831), que en su artículo
6.3 señala cuales servicios no constituyen trabajos forzosos u obligatorios.
En primer lugar, no está prohibido constitucionalmente el “trabajo impuesto
como pena por la autoridad judicial”. Las legislaciones penales contemplan co-
mo pena el trabajo en favor de la víctima o de la comunidad; sin embargo, es in-
teresante señalar que en su interpretación contemporánea el trabajo aparece co-
mo un derecho del sentenciado. En el sistema jurídico mexicano lejos se está de
los “trabajos forzados” que se imponían a los reos en el pasado; ahora el trabajo
penitenciario, además de cumplir con la regla mínima de la jornada máxima, se
valora positivamente pues es una vía para lograr la reinserción social. Así, la ju-
risprudencia del Pleno entiende que “el trabajo penitenciario (…) debe ser visto
como un deber-derecho y no como una actividad forzosa, tiene como principio
rector la reinserción social, erigida a su vez sobre la observancia y el respeto al
principio de la dignidad humana, al ser condición y base de los demás derechos”
(TRABAJO PENITENCIARIO. SU DESARROLLO DEBE ESTAR ERIGIDO
SOBRE LA OBSERVANCIA Y EL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA.
Tesis P./J. 34/2013 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
1, Diciembre de 2013, Tomo I, IUS: 2005110, Tmx 5525).
El párrafo cuarto del artículo enuncia otros trabajos no voluntarios permiti-
dos constitucionalmente. En el ámbito de los servicios públicos, es obligatorio
el servicio de las armas. Este se refiere a la formación y la labor que se desarro-
llan dentro de las fuerzas armadas, tanto el servicio militar que es obligatorio
desarrollar para los varones al cumplir la mayoría de edad, como la actividad
bélica que en su caso, en tiempo de guerra, podría extenderse a la población
que conforma las reservas. En tal sentido, la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza
Aérea Mexicanos (Tmx 260062) establece en su artículo 180 que forman parte
de la “primera reserva” de las Fuerzas armadas, además del personal militar,
“Todos los demás mexicanos que cumplan 19 años, quienes permanecerán en
esta reserva hasta los 30 años de edad”; y “Los mexicanos mayores de 19 años,
sin limitación de edad máxima, que desempeñen actividades que con la debida
anticipación hayan sido clasificados (…) de posible utilidad para el Ejército y
 Libertad de Procreación y de Trabajo 135

Fuerza Aérea”. Una vez cumplidos los 30 años, los mexicanos pasan a la “se-
gunda reserva” hasta los 40 años de edad.
También puede ser obligatoria la participación en jurados La labor de jura-
dos se refiere a la actividad en juicios de orden penal como parte de un grupo
de ciudadanos que se encargan de decidir sobre la inocencia o culpabilidad
de un acusado. Los jurados populares no existen en el sistema procesal penal
mexicano actual; sin embargo, tras la promulgación de la constitución en 1917
la figura sí existió en la legislación procesal y se aplicó durante la década de
los veinte. Es interesante mencionar que se suprimió porque se consideró que
no cumplía con su propósito, pues la ciudadanía se dejaba “convencer” muy
fácilmente por los defensores hábiles en oratoria, con lo cual no se lograban
condenas. En este contexto, participar en los jurados sería un deber.
También es obligatorio “el desempeño de los cargos concejiles y los de elec-
ción popular, directa o indirecta”. En este entendido, una vez que un ciudadano
es elegido para fungir como representante del pueblo ante los órganos de los
Ayuntamientos, o dentro del Poder Legislativo, el desempeño de esas funciones
se convierte en un deber. Añade el párrafo en estudio que “las funciones electo-
rales y censales tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán retribuidas
aquéllas que se realicen profesionalmente”. Las funciones electorales se refieren
a todas las labores públicas relacionadas con la organización y realización de los
comicios. Estas labores en la actualidad tienen gran especialidad, y se desempe-
ñan en el marco del servicio profesional electoral, en los términos de la propia
constitución, que en su artículo 41, fracción V, apunta que “la organización de
las elecciones es una función estatal que se realiza a través del Instituto Nacional
Electoral y de los organismos públicos locales”. El propio Instituto se encarga de
organizar y dirigir el servicio profesional electoral nacional.
Por lo que hace a las funciones censales son aquellas relativas al ejercicio
estadístico del Censo, que se encargan a las instituciones pertenecientes al Sis-
tema Nacional de Información Estadística y Geográfica, cuyas bases constitu-
cionales están dispuestas en el artículo 26 apartado B.
Finalmente, se apunta en este párrafo cuarto del artículo 5º que “los servi-
cios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos”. Se refiere
aquí a aquellas labores obligatorias que han de prestar las personas con pa-
tente profesional, o bien en formación como el caso del requisito del servicio
social para la titulación de los estudiantes, que buscan cumplir un fin de asis-
tencia social. Cabe señalar que todos estos trabajos no voluntarios deberán
estar adecuadamente reglamentados en las leyes correspondientes.
Los párrafos quinto al octavo del artículo en estudio prevén garantías adi-
cionales para la protección de la libertad de la persona, que robustecen su
136 Roberto Carlos Fonseca Luján

carácter indisponible e irrenunciable. Así, se señala que no se permiten y no tie-

nen efectos jurídicos “ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto
el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona
por cualquier causa”, ni tampoco se admite “convenio en que la persona pacte
su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a
ejercer determinada profesión, industria o comercio”. Estas protecciones a la
libertad fungen como límite a la libertad de contratación y a la propia autono-
mía de la voluntad; pues las bases de esta suponen reconocer que la persona no
puede disponer de su propia libertad, pactando su entrega o renuncia. De este
modo, para su protección, el sistema jurídico impide a la persona la disposi-
ción de estos bienes fundamentales. Cualquiera de los actos sugeridos en estos
párrafos resultan jurídicamente inexistentes, por ejemplo, que una persona se
obligara a fungir como esclavo de otro, o que se comprometiera a no ejercer
cierta actividad durante un tiempo determinado.
Tratándose de los trabajadores, se contemplan otras protecciones a su li-
bertad, al limitar el ámbito de lo que se puede convenir al aceptar un empleo
o trabajo. Así, dice la constitución que “el contrato de trabajo sólo obligará a
prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de
un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la
renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civi-
les”. Si bien la estabilidad en el empleo es un principio del derecho laboral, en
todo caso esta queda limitada por la protección a la autonomía del trabajador,
que no podrá ser obligado a prestar un trabajo por más tiempo del determi-
nado. Por otra parte, se dice que “la falta de cumplimiento de dicho contrato,
por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente
responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su
persona”. Esto separa con claridad los distintos ámbitos jurídicos por los que
cabe exigir una responsabilidad en materia del trabajo; únicamente por la vía
laboral o en su caso civil, sin que en ningún supuesto pueda caerse en el ámbi-
to del derecho penal, que es la única rama en la que puede comprometerse la
libertad de la persona.
Unidad 7.
Libertad de Expresión

7.1. ARTÍCULO 6 CONSTITUCIONAL

El artículo 6º actual prevé diversos derechos. En primer lugar, protege de
ataques la libre “manifestación de las ideas”, dando la base para la tutela de la
libre expresión en el sistema constitucional mexicano. Prevé también el dere-
cho de réplica, así como el contemporáneo derecho de acceso a la información.
Su contenido ha de establecerse en relación con el artículo 13.1 de la CADH
que prevé las libertades de pensamiento y de expresión, entendidas como li-
bertad de información en sentido amplio. Según este precepto: “toda persona
tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Asimismo, el artículo 19 de la DUDH señala que: “todo individuo tiene de-
recho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio
de expresión”. En términos similares se prevé el derecho en el artículo 19 del
PIDCP.
De estos preceptos aparece que la libertad de expresión, en su entendimien-
to contemporáneo, constituye un entramado de normas de derechos humanos
que pueden mejor caracterizarse como “libertad de información” en sentido
amplio. Se trata de un conjunto de derechos tanto prestacionales como liber-
tades, que están relacionados con la “información”, que aparece como un bien
en las sociedades actuales, que incluye todo aquello que antes se valoraba co-
mo conocimiento. Esta libertad de información comprende cuatro dimensio-
nes, expresadas por los verbos: acceder, buscar, recibir y difundir. El objeto de
cada derecho se caracteriza en relación con esa acción sobre la información; la
libertad de expresión en este sentido resulta una forma de la libertad de difun-
dir, junto con la tradicional libertad de imprenta del artículo 7º constitucional.
138 Roberto Carlos Fonseca Luján

7.2. LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión es una de las libertades protegidas desde los inicios
de la tradición de los derechos humanos. Por la misma se busca garantizar a
la persona la posibilidad de expresar su propio pensamiento, de transmitirlo
y comunicarlo a los demás, lo que resulta fundamental para poder llevar ade-
lante un plan de vida con libertad. Particularmente, la tutela de la libertad de
expresión se acompaña de garantías que buscan salvaguardar a la persona de
ataques de parte del poder público, que históricamente ha sido proclive a re-
primir y censurar opiniones diferentes.
La titularidad del derecho es universal; el objeto se refiere precisamente a la
alternativa de difundir todo tipo de ideas. El acto de expresión es en sí mismo
un acto comunicativo, de modo que puede abarcar textos o expresiones ver-
bales –de informaciones, que son descripciones de hechos con pretensión de
objetividad, u opiniones, que son precisamente juicios subjetivos–, y también
mensajes sin texto, imágenes, o actos de performance.
La libertad de expresión encuentra su justificación originaria en la pro-
tección a la persona, lo que hoy se expresa como su “dimensión individual”.
Al respecto, la jurisprudencia señala que: “la libertad de expresión en su di-
mensión individual asegura a las personas espacios esenciales para desplegar
su autonomía individual. Así, se ha establecido que el contenido del mensa-
je no necesariamente debe ser de interés público para encontrarse protegido.
En consecuencia, la dimensión individual de la libertad de expresión también
exige de un elevado nivel de protección, en tanto se relaciona con valores fun-
damentales como la autonomía y la libertad personal. Desde tal óptica, existe
un ámbito que no puede ser invadido por el Estado, en el cual el individuo
puede manifestarse libremente sin ser cuestionado sobre el contenido de sus
opiniones y los medios que ha elegido para difundirlas. Precisamente, la libre
manifestación y flujo de información, ideas y opiniones, ha sido erigida en
condición indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad,
y como un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento,
presupuesto esencial para garantizar la autonomía y autorrealización de la
persona” (LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIMENSIÓN INDIVIDUAL DE ES-
TE DERECHO FUNDAMENTAL. Tesis 1a. CDXX/2014 (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I,
IUS: 2008100, Tmx 829598).
En su entendimiento contemporáneo, la protección a la libertad de expre-
sión reconoce otra dimensión social del derecho, que tiene en cuenta la utilidad
de la libre expresión para la vida democrática. Según este enfoque, la expresión
 Libertad de Expresión 139

libre es relevante no solo para los individuos, sino también para la sociedad,
pues el intercambio de opiniones e ideas plurales sienta las bases del diálogo
democrático. En este orden de ideas, la jurisprudencia señala que: “la libertad
de expresión en su vertiente social o política, constituye una pieza central para
el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. En este sentido,
se ha enfatizado la importancia de la libre circulación de las ideas para la for-
mación de la ciudadanía y de la democracia representativa, permitiendo un de-
bate abierto sobre los asuntos públicos. La libertad de expresión se constituye
así, en una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, va-
lor esencial del Estado democrático. Esta dimensión de la libertad de expresión
cumple numerosas funciones, entre otras, mantiene abiertos los canales para
el disenso y el cambio político; se configura como un contrapeso al ejercicio
del poder, ya que la opinión pública representa el escrutinio ciudadano a la
labor pública; y contribuye a la formación de la opinión pública sobre asun-
tos políticos y a la consolidación de un electorado debidamente informado.
Dicho ejercicio permite la existencia de un verdadero gobierno representativo,
en el que los ciudadanos participan efectivamente en las decisiones de interés
público” (LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIMENSIÓN POLÍTICA DE ESTE
DERECHO FUNDAMENTAL. Tesis 1a. CDXIX/2014 (10a.), Gaceta del Se-
manario Judicial de la Federación, Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I, IUS:
2008101, Tmx 829597).

7.3. LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La existencia de límites a la libertad de expresión es cosa sabida; el régimen
contemporáneo de los derechos humanos se caracteriza por el momento en que
entran en juego estos límites. Los documentos prohíben la llamada “censura
previa”, que es toda restricción o control administrativo ejercido con antela-
ción a las emisiones. Los límites operan como base para la exigencia de una
responsabilidad posterior a la expresión, que se hace abusiva precisamente
cuando ha lesionado otros bienes de terceros o principios de interés público. Se
trata así de un régimen de “responsabilidades ulteriores”, que permite en prin-
cipio la pluralidad de discursos (salvo aquellos prohibidos expresamente que
se comentan abajo), y solo reclama después a aquellos discursos que hayan fal-
tado al respeto a los límites. Así lo dispone el artículo 13.2 de la CADH según
el cual “el ejercicio del derecho (…) no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación
140 Roberto Carlos Fonseca Luján

de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la

salud o la moral públicas”.

7.3.1. Ataques a los derechos de terceros

La libre expresión encuentra su primer límite en los derechos de las otras
personas. Un discurso u opinión puede lesionar derechos como el honor, la
intimidad y la privacidad. En general, en la actualidad no se permite sancionar
penalmente la lesión de esos derechos, como ocurría con los delitos de difama-
ción y calumnias, ya derogados. La vía para exigir responsabilidad por lesiones
es entonces la civil.
En esta materia, la jurisprudencia ha identificado que la exigencia de res-
ponsabilidades ha de basarse en un sistema dual de protección, según el cual,
los ciudadanos comunes tienen una protección más amplia a su honor y pri-
vacidad, pues generalmente sus asuntos no son de interés público. Por otro
lado, tratándose de funcionarios y figuras públicas, sus derechos reciben menor
protección, porque los asuntos que les conciernen pueden ser de relevancia pa-
ra la colectividad. En este segundo caso, la libertad de expresión tiene mayor
alcance. Esto se complementa con el estándar de “malicia efectiva”, según el
cual la exigencia de responsabilidad por ataques a derechos de terceros ha de
tener en cuenta que los mensajes, además de falsos, hayan tenido la intención
de dañar. En tal sentido, indica la Primera Sala:
“Para el análisis de los límites a la libertad de expresión, esta Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha adoptado el denominado “sistema dual de
protección”, según el cual los límites de crítica son más amplios cuando ésta
se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que
desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un control más ri-
guroso de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin pro-
yección pública alguna, pues en un sistema inspirado en los valores democráti-
cos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública.
Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó, en
los casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica y Kimel vs. Argentina, que el acento de
este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino
en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones
de una persona determinada. Esta aclaración es fundamental en tanto que las
personas no estarán sometidas a un mayor escrutinio de la sociedad en su ho-
nor o privacidad durante todas sus vidas, sino que dicho umbral de tolerancia
deberá ser mayor solamente mientras realicen funciones públicas o estén in-
volucradas en temas de relevancia pública. Esto no significa que la proyección
 Libertad de Expresión 141

pública de las personas las prive de su derecho al honor, sino simplemente que
el nivel de intromisión admisible será mayor, aunque dichas intromisiones de-
ben estar relacionadas con aquellos asuntos que sean de relevancia pública. La
principal consecuencia del sistema de protección dual es la doctrina conocida
como “real malicia” o “malicia efectiva”, misma que ha sido incorporada al
ordenamiento jurídico mexicano. Esta doctrina se traduce en la imposición de
sanciones civiles, exclusivamente en aquellos casos en que exista información
falsa (en caso del derecho a la información) o que haya sido producida con
“real malicia” (aplicable tanto al derecho a la información como a la libertad
de expresión). El estándar de “real malicia” requiere, para la existencia de una
condena por daño moral por la emisión de opiniones, ideas o juicios, que ha-
yan sido expresados con la intención de dañar, para lo cual, la nota publicada
y su contexto constituyen las pruebas idóneas para acreditar dicha intención.
En este sentido, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
observa que, dependiendo de su gravedad y de la calidad del sujeto pasivo, las
intromisiones al derecho al honor pueden ser sancionadas con: (i) sanciones
penales, en supuestos muy limitados referentes principalmente a intromisiones
graves contra particulares; (ii) con sanciones civiles, para intromisiones graves
en casos de personajes públicos e intromisiones medias contra particulares; y
(iii) mediante el uso del derecho de réplica o respuesta, cuyo reconocimiento
se encuentra tanto en el texto constitucional como en la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, para intromisiones no graves contra persona-
jes públicos e intromisiones leves contra personas privadas” (LIBERTAD DE
EXPRESIÓN. SUS LÍMITES A LA LUZ DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN
DUAL Y DEL ESTÁNDAR DE MALICIA EFECTIVA. Tesis 1a./J. 38/2013
(10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, Abril de
2013, Tomo 1, IUS: 2003303, Tmx 56275).
Sobre la malicia efectiva, complementa la siguiente jurisprudencia: “sólo
puede exigirse a quien ejerce su derecho a la libertad de expresión o de infor-
mación, responsabilidad ulterior por las opiniones o información difundida
–de interés público– si se actualiza el supuesto de la “malicia efectiva”. Ahora
bien, para que se actualice ésta no es suficiente que la información difundida
resulte falsa, pues ello conllevaría a imponer sanciones a informadores que son
diligentes en sus investigaciones, por el simple hecho de no poder probar en
forma fehaciente todos y cada uno de los aspectos de la información difundida,
lo cual, además de que vulneraría el estándar de veracidad aplicable a la infor-
mación, induciría a ocultar la información en lugar de difundirla, socavando
el debate robusto sobre temas de interés público que se persigue en las demo-
cracias constitucionales. Entonces, la doctrina de la “real malicia” requiere
142 Roberto Carlos Fonseca Luján

no sólo que se demuestre que la información difundida es falsa sino, además,

que se publicó a sabiendas de su falsedad, o con total despreocupación sobre
si era o no falsa, pues ello revelaría que se publicó con la intención de dañar.
Cabe agregar que, en torno al nivel de diligencia o negligencia del informador,
la doctrina de la “malicia efectiva” señala que la mera negligencia o descuido
no es suficiente para actualizarla, pues para ello se requiere un grado mayor de
negligencia, una negligencia inexcusable, o una “temeraria despreocupación”,
referida a un dolo eventual, lo que presupone la existencia de elementos obje-
tivos que permiten acreditar que el autor, si bien no tenía conocimiento directo
sobre la inexactitud de los datos aportados, era consciente de esa inexactitud
por las circunstancias de hecho del caso concreto y, además, disponía de los
recursos que le permitían verificar, de manera inmediata y sin mayor esfuerzo,
aquella inexactitud, y a pesar de ese estado de conciencia y de contar con los
medios idóneos para corroborar la información, prescinde de ellos y decide
exteriorizar los datos. Por tanto, la intención de dañar no se acredita mediante
la prueba de cierta negligencia, un error o la realización de una investigación
elemental sin resultados satisfactorios, sino que se requiere acreditar que el
informador tenía conocimiento de que la información era inexacta, o al menos
duda sobre su veracidad, y una total despreocupación por verificarla, pues sólo
así puede acreditarse la intención de dañar” (LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
EL ESTÁNDAR DE MALICIA EFECTIVA REQUIERE NO SÓLO QUE LA
INFORMACIÓN DIFUNDIDA HAYA SIDO FALSA, SINO QUE SE HAYA
DIFUNDIDO A SABIENDAS DE SU FALSEDAD O CON LA INTENCIÓN
DE DAÑAR (INTERPRETACIÓN DE ESTE ÚLTIMO ESTÁNDAR). Tesis
1a./J. 80/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
71, Octubre de 2019, Tomo I, IUS: 2020798, Tmx 1576662).

7.3.2. Ataques a la moral

La moral se refiere a un sistema de normas que orientan la conducta de
las personas, a partir de principios o valores relativos a lo que se juzga como
bueno y malo, correcto o incorrecto. En sociedades plurales como las actuales,
generalmente coexisten varias concepciones de lo moral, de modo que es difícil
establecer a partir de esto una idea generalizada que pueda servir como límite
razonable a estos derechos. En todo caso, ha de buscarse que la protección a
la moral no suponga una opresión de las minorías, ni la supresión de distintas
maneras de concebir la vida, que han de promoverse en una sociedad plural.
Sobre los problemas que plantea este límite, la jurisprudencia indica que:
“atendiendo al carácter abstracto e indefinido que tienen los conceptos de
 Libertad de Expresión 143

“moral” y “buenas costumbres”, así como a su mutabilidad, porque cambian

constantemente desde una perspectiva social y de persona a persona, debe de-
terminarse la medida y el alcance en que éstos pueden constituir restricciones
legítimas a la libertad de expresión y el derecho a la información (…) lo que
debe entenderse por “moral” o por “buenas costumbres”, no puede identificar-
se con las normas culturales que prevalecen en una sociedad y época determi-
nadas, sino que debe constreñirse al concepto de moral “pública”, entendida
como el núcleo de convicciones básicas y fundamentales sobre lo bueno y lo
malo en una sociedad. De ahí que interpretar el término “moral” o “buenas
costumbres” en forma más extensa, o apelando a lo que consideran las mayo-
rías, constituiría una herramienta para hacer nugatorios los derechos funda-
mentales de las minorías, y resultaría contrario al pluralismo característico de
una sociedad democrática. En ese sentido, el Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas ha reconocido que la moral pública varía ampliamente,
por lo que no existe un principio aplicable universalmente; sin embargo, ha
agregado que toda restricción a la libertad de expresión no sólo debe justi-
ficarse en la protección de un objetivo legítimo -la moral pública-, sino que
también debe acreditarse que la medida sea necesaria para lograr ese objetivo.
Asimismo, el Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión ha
señalado que las restricciones a la libertad de expresión no deben de aplicarse
de modo que fomenten el prejuicio y la intolerancia, sino que deben protegerse
las opiniones minoritarias, incluso aquellas que incomoden a las mayorías. Por
lo tanto, debe distinguirse entre el fomento a la conducta inmoral, que puede
ser un motivo legítimo para la aplicación de restricciones, y la expresión de
opiniones disidentes o la ruptura de tabúes. En conclusión, la determinación
del concepto de “moral” o “buenas costumbres”, como límite a los derechos
a la libertad de expresión y de información, no puede ser exclusivamente va-
lorativa, ni atender a los criterios de un grupo determinado, sino que debe
quedar plenamente justificada, sin limitarlos innecesariamente” (LIBERTAD
DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. FORMA EN QUE
LA “MORAL” O “LAS BUENAS COSTUMBRES”, PUEDEN CONSTITUIR
RESTRICCIONES LEGÍTIMAS A DICHOS DERECHOS FUNDAMENTA-
LES. Tesis 1a. L/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I, IUS: 2005536, Tmx 55443).

7.3.3. Constituyan un delito

Aunque la tipificación de actos de libertad de expresión es una vía legislati-
va que tiende a restringirse, existen diversas conductas que resultan criminales.
144 Roberto Carlos Fonseca Luján

Un ejemplo son los discursos de odio, o expresiones de discriminación, que es-

tán en todo caso prohibidos, porque se considera que para la sociedad no es de
interés promover ese tipo de expresiones individuales que promueven violencia
y son contrarios al propio discurso de los derechos humanos.
En tal sentido, la propia CADH señala en su artículo 13.5 que “estará prohi-
bida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza color, religión, idioma u origen nacional”.

7.3.4. Ataques al orden público

El orden público es un concepto indeterminado; de manera común se asocia
en la doctrina con el respeto a las reglas mínimas de convivencia social y a las
bases de funcionamiento de las instituciones jurídicas, que no son un fin en sí
mismo, sino garantía de que se den las condiciones necesarias para el bienestar
y el desarrollo armónico de la colectividad.

7.4. DERECHO A LA INFORMACIÓN PLURAL,

OPORTUNA, BUSCAR, RECIBIR Y DIFUNDIR
INFORMACIÓN E IDEAS DE TODA ÍNDOLE
La reforma en materia de telecomunicaciones de junio de 2013 adicionó
al artículo 6º el párrafo segundo, que prevé la libertad de información. Según
este: “toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportu-
na, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por
cualquier medio de expresión”. Esta libertad pone énfasis en la dimensión co-
lectiva de la libertad de expresión, desde la cual el titular de los derechos ya no
es solamente la persona en lo individual que desea expresarse, sino particular-
mente quien se encuentra en la posición de receptor de un proceso comunicati-
vo. Para estos receptores se prevén derechos en lo individual, como la libertad
de investigación y búsqueda de información, así como derechos difusos, como
son aquellos que protegen intereses de los grupos denominados audiencias.
 Libertad de Expresión 145

7.4.1. Derecho de acceso a la información pública, datos personales o su

rectificación
La parte final del párrafo primero del artículo 6º señala que “el derecho a
la información será garantizado por el Estado”. Los principios constitucio-
nales relativos al régimen de este derecho se incluyen en el apartado A del
artículo. En general, el derecho de acceso a la información pública consiste
en un derecho prestacional, cercano al derecho de petición, por el cual se da
la facultad a la persona de requerir a los entes públicos, le proporcionen toda
la información que obre en su poder, relativa precisamente a la gestión de los
asuntos públicos. Esto parte de la definición de que toda la información que
poseen los órganos públicos es en sí misma pública, de modo que pertenece a
la ciudadanía a quien los órganos públicos sirven y representan. El modelo de
Estado en un régimen democrático y respetuoso de derechos humanos tiende a
ser un Estado abierto y transparente, lo que significa que el ejercicio del poder
público se muestra abiertamente a la ciudadanía.

7.4.2. Garantía de acceso a las tecnologías de la información y comuni-

cación, radiodifusión, telecomunicaciones, internet
El párrafo tercero del artículo 6º, adicionado también por la reforma en
materia de telecomunicaciones y radiodifusión de 2013, establece que “el Es-
tado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y
comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones,
incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá
condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios”. La
garantía de este derecho está dada por el régimen jurídico en materia de tele-
comunicaciones y radiodifusión, que se comenta en la unidad 13.

7.4.3. Acceso gratuito, sin necesidad de acreditar interés alguno, a la in-

formación pública, datos personales o la rectificación de estos
De acuerdo con la fracción III del apartado A del artículo 6º, “toda persona,
sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acce-
so gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación
de éstos”. En complemento, la fracción IV señala que “se establecerán meca-
nismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos que
se sustanciarán ante los organismos autónomos especializados e imparciales
que establece esta Constitución”.
146 Roberto Carlos Fonseca Luján

Estas previsiones se refieren al ejercicio del derecho, que toma la forma de

lo que también se denomina de manera común transparencia reactiva, como
aquella vía por la cual el Estado proporciona la información en respuesta a los
requerimientos de las personas.
La fracción V del apartado A señala que “los sujetos obligados deberán
preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publica-
rán, a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa
y actualizada sobre el ejercicio de los recursos públicos y los indicadores que
permitan rendir cuenta del cumplimiento de sus objetivos y de los resultados
obtenidos”. Este precepto complementa las obligaciones del Estado, al estable-
cer la llamada transparencia proactiva, según la cual el Estado debe divulgar
la información de manera oficiosa, haciendo que la misma esté disponible para
las personas.

7.4.4. Información pública, reservada y confidencial

De acuerdo con la fracción I del apartado A del artículo en estudio: “toda la
información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos
políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física,
moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de auto-
ridad en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública”.
La anterior es la definición general de información pública, como aquella
que está en posesión de esos sujetos públicos. El contenido del derecho es tener
acceso a dicha información. A partir de esta definición se fijan los límites de
este derecho; según la misma fracción, la información “sólo podrá ser reserva-
da temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los
términos que fijen las leyes”. Este es el primer límite, que es la definición de
información como reservada.
Según abunda la fracción: “en la interpretación de este derecho deberá pre-
valecer el principio de máxima publicidad. Los sujetos obligados deberán do-
cumentar todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o
funciones, la ley determinará los supuestos específicos bajo los cuales procederá
la declaración de inexistencia de la información”. La máxima publicidad supone
interpretar de la manera más estricta posible el límite de la reserva de informa-
ción, abriendo al público y transparentando la información como regla general.
El segundo límite del derecho es la información confidencial, que es aquella
que pertenece a una persona en lo particular. Según la fracción II del apartado
 Libertad de Expresión 147

A en comento: “la información que se refiere a la vida privada y los datos per-
sonales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes”.

7.4.5. Organismo constitucional autónomo garante del derecho de acce-

so a la información pública y protección de datos personales
De acuerdo con la fracción VIII del Apartado A, “la Federación contará con
un organismo autónomo, especializado, imparcial, colegiado, con personali-
dad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión,
capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su
organización interna, responsable de garantizar el cumplimiento del derecho
de acceso a la información pública y a la protección de datos personales en
posesión de los sujetos obligados en los términos que establezca la ley”.
En su funcionamiento, según señala el propio texto constitucional, “se regi-
rá por los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, efica-
cia, objetividad, profesionalismo, transparencia y máxima publicidad”.

7.4.6. Derecho de réplica

Brevemente mencionado en el primer párrafo del artículo 6º, el derecho de
rectificación o respuesta se prevé en el artículo 14.1 de la CADH, de acuerdo con
el cual: “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emi-
tidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y
que se dirijan al público en general tiene derecho a efectuar por el mismo órgano
de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.
A esto añade el punto 2 que “en ningún caso la rectificación o la respuesta exi-
mirán de las otras responsabilidades, legales en que se hubiese incurrido”.
La legislación que se encarga de prever el procedimiento para el ejercicio de
este derecho es la Ley Reglamentaria del artículo 6o., párrafo primero, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia del Dere-
cho de Réplica (Tmx 1085069). De acuerdo con esta, la réplica es “el derecho
de toda persona a que sean publicadas o difundidas las aclaraciones que resul-
ten pertinentes, respecto de datos o informaciones transmitidas o publicadas
por los sujetos obligados, relacionados con hechos que le aludan, que sean
inexactos o falsos, cuya divulgación le cause un agravio ya sea político, econó-
mico, en su honor, vida privada y/o imagen”.
148 Roberto Carlos Fonseca Luján

7.5. ARTÍCULO 7 CONSTITUCIONAL

7.5.1. Libertad de difundir opiniones, información e ideas a través de
cualquier medio
El artículo 7º tutelaba en el texto original de 1917 la libertad de escribir
y publicar escritos, conocida como libertad de imprenta. La reforma de 2013
recaracteriza a este derecho, apareciendo ahora en el sistema constitucional
como libertad de difusión. Según el enunciado inicial del artículo: “es inviola-
ble la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier
medio”. Este derecho es consecuencia lógica de la libertad de manifestar ideas
o expresarse, cuyo ejercicio requiere la posibilidad de emplear medios de di-
fusión precisamente para dar mayor alcance a la expresión. En este sentido, el
contenido del artículo 7º incluye como objeto el uso de cualquier medio de co-
municación para transmitir mensajes, como ha sido la prensa escrita, así como
los medios masivos, y también los digitales que hacen uso de las tecnologías.
Para el caso de esta libertad de difusión, sus límites son los mismos que
señala el artículo 6º ya comentados; en específico, la moral, la vida privada o
los derechos de terceros, así como se prohíbe la provocación de delitos y la per-
turbación del orden público. En tanto los derechos de estos dos artículos son
vertientes de la libertad de información en sentido amplio, aparece que estos
límites restringen precisamente aquella.

7.5.2. La censura
La censura es una figura histórica, consistente en la existencia de un órgano
estatal de control de la prensa escrita, encargado precisamente de revisar y au-
torizar los materiales que podían publicarse. El censor histórico dictaminaba
los textos, decidiendo sobre cuáles verían la luz. La prohibición de la censura
en los sistemas constitucionales contemporáneos supone precisamente que el
Estado no puede controlar ni sujetar a ninguna autorización los materiales
impresos o ejercicios de expresión que las personas realizan; están prohibidos
todos los mecanismos que supongan la solicitud de un permiso previo a la au-
toridad para poder llevar a cabo una emisión. Esto se corresponde con el prin-
cipio de responsabilidades ulteriores, ya mencionado, según el cual los límites
a estas libertades operan con posterioridad a los actos de expresión.
Los únicos mecanismos de control previo que se autorizan son aquellos que
tienen por propósito proteger a poblaciones vulnerables mediante una clasifi-
cación de los materiales por edades o grupos de audiencias. En tal sentido, el
 Libertad de Expresión 149

artículo 13.4 de la CADH señala que “los espectáculos públicos pueden ser so-
metidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso
a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 2”.

7.5.3. Garantías contenidas en el artículo 7 constitucional

El artículo establece otras protecciones que garantizan la libertad de difu-
sión, además de la prohibición de la censura previa. Así, se señala que: “no se
puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso
de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación
encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones”. Esto
reitera lo dispuesto en el artículo 13.3 de la CADH.
Se trata de la prohibición de controles indirectos, que constituyen vías in-
formales o materiales de censura, pues dejan al arbitrio del poder público de-
cidir a quienes se asignan los insumos necesarios para los medios, lo que abre
una vía para el control de las emisiones.
Según agrega el artículo, “ninguna ley ni autoridad puede (…) coartar la
libertad de difusión”. Asimismo, se prevé que “en ningún caso podrán secues-
trarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e ideas,
como instrumento del delito”. Esto constituye una protección adicional para
los medios, que los deja a salvo de la medida cautelar del aseguramiento de
bienes, que ha sido práctica común en Estados autoritarios.
Sobre la libertad de difusión cabe añadir que en la actualidad, en el marco
del esquema de obligaciones generales del Estado, cobran relevancia no solo
los deberes negativos, en el sentido de no interferir en esas libertades, sino tam-
bién las obligaciones positivas, particularmente las de protección. En el caso de
los periodistas, el deber del Estado es crear el marco de protección adecuado
para prevenir que sean víctimas de agresiones o violaciones de derechos huma-
nos como consecuencia del ejercicio de su actividad periodística. En concreto,
la Ley para la Protección de Personas Defensoras de Derechos Humanos y
Periodistas (Tmx 260267) prevé algunas medidas en ese sentido.
Unidad 8.
Libertad de Petición

8.1. DERECHO DE PETICIÓN

El artículo 8º de la constitución señala que “los funcionarios y empleados
públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición”. Esta previsión tiene
su antecedente en el mismo numeral de la Constitución de 1857, que expresa el
derecho en términos similares. La idea de una petición supone la posibilidad de
que exista una vía de comunicación abierta entre la autoridad y el ciudadano,
por la cual este tiene la posibilidad de hacer llegar al ente público cualquier
reclamo o solicitud. El texto constitucional no limita el tema de esas solicitu-
des, aunque cabe pensar que generalmente se refieren a problemas de índole
jurídica que la autoridad puede atender y en su caso resolver.
El derecho de petición aparece como una categoría amplia, que empodera al
ciudadano en tanto le reconoce como agente que siempre está en posibilidades
de acudir ante una autoridad y pedir su actuación. Esto resulta legítimo en tan-
to la prestación de todo servicio y función pública está precisamente al servicio
de la sociedad, a la cual se representa, y por cuyos intereses se vela.
La idea de petición en sentido amplio puede incluir otros derechos que han
adquirido especificidad en el sistema jurídico. En principio, se menciona el de-
recho de acción procesal, que supone la posibilidad de acudir ante un órgano
jurisdiccional para solicitar se dirima un conflicto jurídico. En esta dimen-
sión, el derecho de petición se vincula con el derecho de acceso a la justicia.
Asimismo, un derecho de acción específico surge cuando el conflicto consiste
en una violación a un derecho humano, respecto al cual la víctima reclama la
reparación. En este caso, el derecho de petición se configura como derecho a
un recurso efectivo. Por otra parte, cuando la petición supone la posibilidad de
ser oído y exponer pruebas cuando están en juego los derechos de la persona,
el derecho aparece como garantía de audiencia. A su vez, cuando la petición
versa sobre información pública, existe ya un derecho de acceso a la informa-
ción, con una previsión constitucional expresa.
En este orden de ideas, se interpreta que el derecho de petición, siendo el
marco general de la comunicación entre ciudadanos y gobierno, es a la vez
una exigencia supletoria, pues surge como vía en aquellos casos en que no se
152 Roberto Carlos Fonseca Luján

prevea otro mecanismo específico por el cual se pueda admitir y dar cauce a la
solicitud del particular.
Respecto al contenido del derecho, más que una libertad se trata de un de-
recho prestacional, pues lo que se garantiza al particular es el ser atendido por
la autoridad a quien se dirige; esa atención se expresa por vía de la respuesta
debida, que la autoridad además de emitir, debe hacer del conocimiento del
peticionario.

8.1.1. Requisitos de la petición

Como modalidades para el ejercicio de la petición, el artículo señala que es-
ta se ha de formular “por escrito, de manera pacífica y respetuosa”. La idea de
una formulación por escrito supone que la petición ha de expresarse en algún
soporte que dé constancia de la misma; tradicionalmente han sido los docu-
mentos impresos, pero cabe interpretar que entran dentro de la protección del
derecho las peticiones formuladas por alguna vía electrónica reconocida por
la autoridad, como correos electrónicos institucionales o sistemas tecnológicos
de gestión. La vía escrita sirve al particular para acreditar la solicitud, si en de-
terminado momento se encuentra en posición de reclamar la falta de respuesta
de la autoridad.
El escrito se entiende que debe incluir el nombre del peticionario, lo que
permite identificarlo como titular del derecho en ejercicio. Asimismo, la juris-
prudencia ha precisado que ha de incluir el domicilio. Esto, en relación con
el segundo deber que recae a la petición, que es el notificar al particular el
acuerdo que da respuesta a su petición. Si no se señala este domicilio, no surge
para la autoridad un deber de averiguarlo. Así, según la Segunda Sala: “si bien
la falta de señalamiento de domicilio no implica que la autoridad pueda abste-
nerse de emitir el acuerdo correspondiente, estando obligada a comprobar lo
contrario ante las instancias que se lo requieran, así como la imposibilidad de
notificar su resolución al promovente, tampoco significa que deba investigar
el lugar donde pueda notificar la resolución, ya que el derecho del particular
de que la autoridad le haga conocer en breve término el acuerdo que recaiga
a su petición, lleva implícita su obligación de señalar un domicilio donde esa
notificación pueda realizarse” (DERECHO DE PETICIÓN. PARA EXIGIR A
LA AUTORIDAD QUE DÉ A CONOCER SU RESOLUCIÓN AL PETICIO-
NARIO EN BREVE TÉRMINO, ES NECESARIO QUE ÉSTE SEÑALE DO-
MICILIO PARA TAL EFECTO. Tesis 2a./J. 98/2004, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo XX, Julio de 2004, IUS: 181149, Tmx 48109).
 Libertad de Petición 153

La constitución no requiere más requisitos para el escrito de petición. Tra-

tándose de ámbitos de derechos específicos, por ejemplo, el derecho de acción
o la presentación de un recurso, el legislador puede prever requisitos específi-
cos que resulten razonables para el ámbito en concreto.
Respecto al carácter pacífico de la petición, supone que esta ha de presentar-
se sin violencia contra la autoridad que es destinatario de la misma. El carácter
respetuoso ha de interpretarse en estricta relación con la ausencia de violencia;
así, respeto no supone una veneración determinada, sino el abstenerse de in-
sultos u ofensas, que no resultan necesarios para la formulación de la petición.

8.1.2. Autoridades
El destinatario del derecho de petición se entiende en sentido amplio, no so-
lo como autoridad que detenta poder público o tiene facultades para incidir en
la esfera de derechos humanos de una persona; sino como servidor público en
sentido amplio, como todo aquel que desempeña un empleo, cargo o función
en cualquiera de los órganos del Estado.
No procede exigir el derecho de petición contra una persona que detenta
un puesto público, pero la solicitud se refiere a un asunto que se enmarca en
una relación horizontal con el particular. En este orden de ideas, jurisprudencia
del Pleno señala que: “la existencia de este derecho como garantía individual
y la procedencia del juicio de amparo para su salvaguarda requieren que la
petición se eleve al funcionario o servidor público en su calidad de autoridad,
es decir en una relación jurídica entre gobernante y gobernado, y no en una re-
lación de coordinación regulada por el derecho privado en que el ente público
actúe como particular” (PETICIÓN. LA EXISTENCIA DE ESTE DERECHO
COMO GARANTÍA INDIVIDUAL PARA SU SALVAGUARDA A TRAVÉS
DEL JUICIO DE AMPARO REQUIERE QUE SE FORMULE AL FUNCIO-
NARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN SU CALIDAD DE AUTORIDAD. Tesis
P./J. 42/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII,
Abril de 2001, IUS: 189914, Tmx 53123).

8.1.2.1. Negativa a recibir la petición

El texto constitucional señala que los funcionarios han de respetar el de-
recho de petición, lo que supone ser receptivos a su ejercicio. En este orden
de ideas, la negativa a recibir una petición puede consistir en una forma de
violentar el derecho, pues elimina arbitrariamente la alternativa de pedir que
se protege para el particular. El que una autoridad de cualquier nivel se niegue
154 Roberto Carlos Fonseca Luján

a recibir peticiones u oír a una persona, es así un síntoma de autoritarismo y

ejercicio arbitrario del poder público.

8.1.2.2. Acuerdo por escrito

Señala el segundo párrafo del artículo 8º que “a toda petición deberá re-
caer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene
obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario”. Este es el
contenido prestacional del derecho, el deber que tiene la autoridad receptora
de acordar sobre la petición y notificar su respuesta al ciudadano. Acordar es
determinar o resolver lo que conforme a derecho corresponde.
El acuerdo ha de emitirse por vía documental, aunque cabe la posibilidad
en el marco de las tecnologías de la comunicación, que la respuesta se dé por
vía electrónica cuando la petición se haya hecho de esa manera, o el particular
haya consentido con obtener respuesta por dicha vía. Además, el acuerdo ha
de ir revestido de los elementos que formalmente le dan existencia jurídica,
como son el nombre del funcionario que lo emite, su firma, y los sellos de la
institución en su caso.

8.1.2.2.1. Autoridad que debe dictar el acuerdo

En principio, se entiende que la autoridad obligada a responder es aquella
a quien se ha dirigido la petición. Sin embargo, atendiendo a la estructura
orgánica de los distintos entes públicos, cabe la posibilidad de que no sea el
funcionario directamente nombrado en el escrito de petición el que emita la
respuesta, sino algún otro relacionado o no jerárquicamente. Esto, en los casos
en que a ese otro funcionario le corresponda dar respuesta a la petición por
coincidir mejor con sus atribuciones, o por ser delegado para tal fin.
En este sentido, la Primera Sala ha señalado en su jurisprudencia que la
exigencia del derecho “se cumple cuando una de las autoridades responsables
(…) subordinada a otra autoridad responsable (…) da contestación a la soli-
citud por instrucciones de éste, aunque esta última autoridad no haya dado
contestación, en tanto que se trata de autoridades de una misma dependencia
y fundamentalmente lo que pretende la garantía constitucional invocada es la
exigencia de dar contestación a la petición, toda vez que el precepto constitu-
cional únicamente establece que el derecho de petición se cumpla en los tér-
minos antes especificados, por lo que la autoridad, independientemente de su
cargo o jerarquía, tiene la obligación de contestar al peticionario y no dejarlo
sin acuerdo alguno” (PETICIÓN, DERECHO DE. CUÁNDO SE CUMPLE
 Libertad de Petición 155

CON LA GARANTÍA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 8o. DE LA CAR-

TA MAGNA. Tesis 1a./J. 6/2000, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XI, Junio de 2000, IUS: 191752, Tmx 94054).

8.1.2.2.2. Peticiones formuladas ante autoridades incompetentes

La petición que se presenta ante un funcionario que no tiene competencia
para resolver sobre el asunto de la petición no exime a este del deber de dar
respuesta. El derecho de petición por supuesto ha de interpretarse en relación
con el principio de legalidad, de modo que el hecho de que un particular pre-
sente una solicitud ante cualquier funcionario, no lo obliga a resolver o actuar
como lo pide el particular, si eso está fuera de sus atribuciones. Sin embargo, lo
que sí queda incluido dentro de la legalidad es el deber de respuesta, pues este
encuentra base constitucional.
En todo caso, la respuesta a estas peticiones ha precisamente de expresar
que la autoridad a quien se ha dirigido el particular no cuenta con facultades
para resolver sobre el caso concreto. Una buena práctica en esta materia puede
ser promover el mejor ejercicio del derecho, en su caso, orientando al particu-
lar sobre la autoridad que tiene competencia para conocer de su asunto.

8.1.2.2.3. Error en la petición

El ejercicio del derecho constitucional no exige que la petición sea correcta
o incorrecta, que se base en datos verídicos o en información inexacta. Esto co-
rresponde al fondo del asunto, que ha de ser analizado por la autoridad com-
petente para responder, en atención al deber de congruencia, y a las exigencias
de fundamentación y motivación.
Tratándose de errores de forma, por ejemplo, que se señale una autoridad
existente o el nombre de un funcionario incorrecto, podría parecer difícil que
surja el deber de respuesta, pues la petición en sentido estricto no se está diri-
giendo a nadie. Sin embargo, en una interpretación favorable al derecho, cabe
en estos casos que la autoridad que recibe el documento escrito de la petición
lo entienda como dirigido a sí, pues materialmente es quien lo está recibiendo
de parte del titular que de este modo entiende estar ejerciendo su derecho. Esta
autoridad ha de responder como hace una autoridad no competente, pudiendo
en su caso orientar al particular sobre la mejor manera de ejercer su derecho.
156 Roberto Carlos Fonseca Luján

8.1.2.2.4. Negativa ficta

La negativa ficta es una figura jurídica que opera en materias como el dere-
cho administrativo, por la cual ante un escrito de solicitud de un particular, se
aplican reglas de respuesta implícita o ficta de parte de la autoridad. De este
modo, según prevea la legislación de la materia de que se trata, puede haber
“afirmativa ficta” si la falta de respuesta implica la concesión de lo solicitado;
o bien, “negativa ficta” si ante el silencio de la autoridad el particular ha de dar
por sentado que a lo solicitado recae una respuesta negatoria.
Estas figuras no operan tratándose del derecho de petición, pues el objeto de
la protección constitucional es precisamente que se reciba una respuesta explíci-
ta, por vía escrita. En tal entendido, la pretensión de la autoridad de aplicar estas
reglas de respuesta ficta puede ser base para demandar la violación del derecho.
En tal sentido, la jurisprudencia de la Segunda Sala ha entendido que ante
un reclamo por violación al derecho de petición, “no es procedente sobreseer
en el juicio con base en que el silencio de la autoridad constituyó una negativa
ficta, por las razones siguientes: 1) porque la aludida garantía constitucional
no puede quedar suspendida por la creación o existencia de figuras jurídicas
(como la negativa ficta) que la hagan nugatoria, pues ello equivaldría a limi-
tarla, restringirla o disminuirla y a condicionar su vigencia a lo que dispongan
las leyes secundarias; 2) porque la negativa ficta es una institución que, por sus
características peculiares, es optativa para los particulares, la cual, por surgir
debido al transcurso del tiempo, sin respuesta específica y por escrito de la au-
toridad a la que se planteó la solicitud, no puede satisfacer el objeto primordial
que se persigue con la garantía que tutela el artículo 8o. constitucional; y 3)
porque el Juez de amparo no puede prejuzgar sobre cuál es el medio de defensa
con que debe ser impugnado el silencio de la autoridad, cuando precisamente se
le está pidiendo que obligue a esa autoridad a dar una respuesta, como lo exige
el artículo constitucional invocado” (PETICIÓN, DERECHO DE. NO DEBE
SOBRESEERSE EN EL JUICIO CON BASE EN QUE EL SILENCIO DE LA
AUTORIDAD CONSTITUYE UNA NEGATIVA FICTA. Tesis 2a./J.136/99,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Diciembre de 1999,
IUS: 192641, Tmx 129791).

8.1.2.2.5. Acuerdo congruente

Por congruencia se entiende que debe existir conformidad y corresponden-
cia entre lo que fue pedido o planteado por el peticionario, y lo que la auto-
ridad responsable acuerda o resuelve al respecto. Si el derecho de petición
garantiza al particular una vía de comunicación con la autoridad, el acuerdo
 Libertad de Petición 157

se entiende como la respuesta que se da por la autoridad en un proceso de

diálogo, de modo que la conformidad entre lo pedido y lo resuelto es una con-
gruencia comunicativa. La falta de congruencia, que la autoridad no acuerde
en relación con lo que le fue solicitado, que dé evasivas, respuestas imprecisas,
o simplemente omita pronunciarse sobre el tema concreto constituyen viola-
ciones al derecho.
Existe unanimidad en la dogmática constitucional en que el derecho de
petición no conlleva el derecho a una respuesta positiva de la autoridad, que
conceda o afirme en todo caso lo que el particular solicita. La respuesta que se
exige es aquella que resulta conforme a derecho, con lo cual el derecho de peti-
ción se interpreta armónicamente con el principio de legalidad. De este modo,
la autoridad queda obligada a fundar y motivar su acuerdo, como mandata la
garantía de legalidad en sentido amplio. Esta respuesta congruente, fundada
y motivada que se da al particular por la autoridad es la solución jurídica de
su petición, y en esa medida cumple con el derecho de petición. Si el particular
no coincide con el sentido de esta respuesta jurídica puede, si se prevé en la
legislación, ejercer algún recurso, pero eso ya sale del ámbito delimitado por el
derecho de petición.

8.1.2.2.6. Explicación
La respuesta tendría que ser también clara, de modo que el particular pue-
da entenderla. La explicación de la respuesta puede ser una buena práctica,
atendiendo a la especialidad y tecnicidad de diversos ámbitos jurídicos. Esta
explicación supondría que se ofrezcan las razones que llevan a acordar de una
o de otra manera, no solo en un sentido técnico sino también buscando que la
respuesta resulte accesible y comprensible. La explicación puede incluir a su
vez, si es el caso, información sobre los recursos con que cuenta el particular
para impugnar la respuesta emitida.
Así, por ejemplo, es interesante que en la materia penal, como señala el párrafo
quinto del artículo 17: “las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales
deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes”. Si bien
las sentencias son un tipo de resoluciones diverso del que se exige en ejercicio del
derecho de petición, el deber de explicar lo que se resuelve puede interpretarse en
un sentido amplio como garantía de inteligibilidad de la función pública.

8.1.2.2.7. Criterios del Poder Judicial Federal

La jurisprudencia ha establecido criterios relevantes sobre este derecho. Prin-
cipalmente, estos criterios son útiles para encontrar los distintos elementos de
158 Roberto Carlos Fonseca Luján

este derecho. Así, se menciona por ejemplo que: “el denominado “derecho de
petición”, acorde con los criterios de los tribunales del Poder Judicial de la Fe-
deración, es la garantía individual consagrada en el artículo 8o. de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, en función de la cual cualquier
gobernado que presente una petición ante una autoridad, tiene derecho a recibir
una respuesta. Así, su ejercicio por el particular y la correlativa obligación de la
autoridad de producir una respuesta, se caracterizan por los elementos siguien-
tes: A. La petición: debe formularse de manera pacífica y respetuosa, dirigirse a
una autoridad y recabarse la constancia de que fue entregada; además de que
el peticionario ha de proporcionar el domicilio para recibir la respuesta. B. La
respuesta: la autoridad debe emitir un acuerdo en breve término, entendiéndose
por éste el que racionalmente se requiera para estudiar la petición y acordarla,
que tendrá que ser congruente con la petición y la autoridad debe notificar el
acuerdo recaído a la petición en forma personal al gobernado en el domicilio que
señaló para tales efectos, sin que exista obligación de resolver en determinado
sentido, esto es, el ejercicio del derecho de petición no constriñe a la autoridad
ante quien se formuló, a que provea de conformidad lo solicitado por el promo-
vente, sino que está en libertad de resolver de conformidad con los ordenamien-
tos que resulten aplicables al caso, y la respuesta o trámite que se dé a la petición
debe ser comunicada precisamente por la autoridad ante quien se ejercitó el de-
recho, y no por otra diversa” (DERECHO DE PETICIÓN. SUS ELEMENTOS.
Tesis XXI.1o.P.A. J/27, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XXXIII, Marzo de 2011, IUS: 162603, Tmx 48887).
Desde otra perspectiva, estos distintos elementos se caracterizan como “sub-
garantías” del derecho. Así, se apunta que: “La garantía del derecho de petición
contenida en el artículo 8o. constitucional, se conforma a su vez de diversas
subgarantías que le dan contenido, y que derivan de las diferentes conductas que
deben acatar las autoridades ante quienes se presente una petición por escrito,
en forma pacífica y respetuosa. Las diversas subgarantías derivadas del derecho
de petición son las siguientes: 1. De dar respuesta por escrito a la petición for-
mulada por el gobernado, de tal modo que el juicio de amparo que se promueva
al respecto versará sobre un acto de naturaleza omisiva, y la pretensión del que-
joso consistirá en obligar a la autoridad responsable a que actúe en el sentido
de contestar lo solicitado, es decir, a que emita un acto positivo subsanando la
omisión reclamada. 2. De que la respuesta sea congruente con lo solicitado por
el gobernado, de tal forma que el juicio de amparo que se promueva en este caso,
parte del supuesto de que el quejoso conoce el fondo de la contestación recaída
a su solicitud, ya sea porque se impuso de ella con anterioridad a la presenta-
ción de la demanda de amparo y formuló conceptos de violación en su contra,
 Libertad de Petición 159

o porque se le dio a conocer durante el trámite del juicio de garantías, dando

lugar a la oportunidad de ampliar el ocurso inicial en contra de la respuesta o a
la promoción de un nuevo juicio de amparo, por lo que el acto reclamado en esta
hipótesis será de naturaleza positiva, con la pretensión del quejoso de obligar
a que la responsable emita una nueva contestación que sea congruente con lo
pedido; y 3. De dar a conocer la respuesta recaída a la petición del gobernado en
breve término, por lo que la promoción del juicio de garantías en este supuesto
versará sobre un acto de naturaleza omisiva, con la pretensión de obligar a la
responsable a que notifique en breve término la respuesta recaída a la petición
que aduce desconocer el quejoso, con la posibilidad de que en el propio juicio
de amparo el impetrante pueda ampliar la demanda inicial en su contra, o de ser
conforme a sus intereses, promueva un diverso juicio constitucional en contra del
fondo de lo respondido” (PETICIÓN. LA GARANTÍA CONTENIDA EN EL
ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL SE CONFORMA DE DIVERSAS SUB-
GARANTÍAS QUE LE DAN CONTENIDO, Y QUE DEBEN CONSIDERASE
POR EL JUEZ DE DISTRITO EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO
POR VIOLACIÓN A DICHO DERECHO. Tesis VI.1o.A. J/54 (9a.), Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 2, IUS:
160206, Tmx 250162).

8.1.2.2.8. Término breve

La constitución obliga a que la respuesta debe darse en un “breve término”.
No hay en principio una regla general de cuando se cumple con esto. Se trata
de un concepto indeterminado, cuya interpretación ha de tener en cuenta dos
aspectos centrales relativos a la temporalidad. En primer lugar, la idea de “bre-
ve” sugiere que el tiempo ha de ser corto; el plazo de la respuesta ha de ser el
mínimo posible. Esto supone que la autoridad debe cumplir con la respuesta con
la mayor rapidez que le sea dable, atendiendo a sus posibilidades legales y a las
condiciones materiales que influyen en su determinación. El que una autoridad
muestre una actitud pasiva o que incurra en demoras o dilaciones innecesarias;
es decir, simplemente que “pierda el tiempo”, constituye violación al requisito.
En segundo lugar, el término admite una determinación normativa. Se habla
así del plazo o término legal, sugiriendo que corresponde al legislador com-
pletar la indeterminación del concepto constitucional, al establecer en la ley
cuáles son los tiempos en los cuales deben presentarse los actos de autoridad.
El breve término coincide en esta idea con el término legal, así previsto en las
disposiciones jurídicas. El requisito se cumple de esta manera cuando se dé
respuesta dentro del plazo legal.
160 Roberto Carlos Fonseca Luján

Para los casos en que no haya un plazo expresamente señalado para ese
acto en concreto que se espera de la autoridad, la exigencia normativa es que
el término sea razonable. La razonabilidad se puede establecer en relación con
otros plazos previstos legalmente para actos similares. Por ejemplo, tener en
cuenta como referencia otras normas procesales, o incluso los plazos que co-
rren para los particulares. Por otra parte, si no hay esas referencias convincen-
tes, la razonabilidad se puede establecer a partir del propio asunto, teniendo en
cuenta la complejidad. Un asunto que pueda estimarse simple, en el que haya
una sola cuestión por responder, será poco razonable que se responda en un
período de tiempo prolongado. Por otra parte, en un asunto complejo se puede
entender una demora razonable.

8.1.2.2.8.1. Explicación
Atendiendo a la indeterminación del concepto, la brevedad del término se ha
interpretado en relación con la “razonabilidad del plazo”, un estándar que apa-
rece en la jurisprudencia del sistema interamericano. Este estándar tiene como
base lo previsto en la CADH (Tmx 324831) en los artículos 7.5 y 8.1, según los
cuales toda persona tiene derecho “a ser juzgada dentro de un plazo razonable”,
así como a “ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”.
Sobre este requisito del plazo, la COIDH ha admitido desde el Caso Genie
Lacayo vs. Nicaragua (Tmx 405117) que el concepto de plazo razonable “no es
un concepto de sencilla definición”; con base en la jurisprudencia de la COEDH
se ha establecido que se pueden tener en cuenta tres elementos para determinar
la razonabilidad del plazo: “a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal
del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales” (Fondo, Reparacio-
nes y Costas, Sentencia de 29 de enero de 1997, Serie C No. 30, párr. 77).
Hay que tener en cuenta que la COIDH examina estos elementos con rela-
ción a la duración de juicios. Según se resume en el Caso Furlan y familiares
vs. Argentina (Tmx 405401), se encuentra que un asunto es complejo cuando
involucra aspectos como “la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos
procesales o la cantidad de víctimas, el tiempo transcurrido desde la violación,
las características del recurso consagradas en la legislación interna y el contexto
en el que ocurrió la violación” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2012, Serie C No. 246, párr. 156).
También se puede volver un asunto complejo cuando conlleva cuestiones
técnicas. En el Caso López Mendoza Vs. Venezuela (Tmx 405990) la COIDH
establece que los asuntos a resolver se complejizan si “involucraban debates
técnicos sobre gestión de presupuestos e implementación de convenios” (Fon-
 Libertad de Petición 161

do, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Serie C No.

233, párr. 163).
Respecto al segundo aspecto, la actividad del interesado supone tener en
cuenta que no realice ningún acto que pueda entorpecer u obstaculizar la labor
de la autoridad. Sin embargo, tampoco supone exigirle un deber extraordina-
rio de diligenciar, sino que basta el cumplimiento de requisitos previstos en las
leyes. Respecto al tercer aspecto, la actitud de las autoridades sí ha de ser activa
y diligente. Sobre este punto en el Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El
Salvador (Tmx 405388) se establece que se viola el plazo razonable cuando
hay “una inacción del órgano judicial que no tiene explicación”, o cuando
trascurren “largos períodos de tiempo” sin que de parte de las autoridades “se
realice ninguna actividad procesal” (Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 1 de marzo de 2005, Serie C No. 120, párrs. 71-72).
A los tres requisitos la COIDH ha añadido un cuarto, que es la afectación
a la situación jurídica del involucrado. Así, en el Caso Valle Jaramillo y otros
vs. Colombia (Tmx 406532) se considera que en “dicho análisis de razona-
bilidad se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del
procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo”.
Este criterio supone tener en cuenta que “si el paso del tiempo incide de ma-
nera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el
procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un
tiempo breve” (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2008. Serie C No. 192, párr. 155).

8.1.2.2.8.2. Criterio del Poder Judicial Federal

Respecto a la duración del término, algún criterio reciente ha propuesto
interpretar este elemento indeterminado del texto constitucional a partir de la
noción de “plazo razonable” mencionada arriba. Cabe precisar que la noción
de plazo razonable se refiere en la jurisprudencia interamericana a la duración
del juicio o proceso de una persona cuyos derechos son objeto de determi-
nación judicial. Sin embargo, en una interpretación extensiva, el alcance del
estándar se extiende al derecho de petición.
En tal sentido, un criterio apunta que: “la razonabilidad de los plazos en
los que deben desarrollarse los procesos judiciales (…) está determinada por:
la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta
de las autoridades, de manera que la justificación de la dilación de una de-
cisión judicial depende de las circunstancias concretas que concurran en el
asunto de que se trate. Por su parte, la situación que regula el artículo 8o. de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en torno al derecho
162 Roberto Carlos Fonseca Luján

fundamental que tiene un gobernado de que la autoridad a la que formule una

petición en las condiciones establecidas en dicho precepto, le dé respuesta en
“breve término”, guarda similitud con la referida al tiempo de resolución de
un proceso judicial. Consecuentemente, las condiciones que determinan la ra-
zonabilidad indicada le son aplicables, en tanto que no es dable fijar un plazo
genérico para el cumplimiento de la obligación de dar respuesta al gobernado,
sino que debe atenderse a las circunstancias específicas de cada caso, como
pueden ser las relacionadas con su complejidad técnica, jurídica y material, con
la actividad que el solicitante hubiera desplegado en seguimiento a su petición,
con la que las autoridades hayan llevado a cabo para dar respuesta y sus car-
gas de trabajo, lo cual corresponde al concepto de “plazo razonable” descrito”
(DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN. LAS CONDICIONES QUE
DETERMINAN LA RAZONABILIDAD DE LOS PLAZOS EN LOS QUE
DEBEN DESARROLLARSE LOS PROCESOS JUDICIALES, SOSTENIDAS
POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, SON
APLICABLES AL “BREVE TÉRMINO” A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO
8o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL QUE LO PREVÉ. Tesis I.1o.A.E.64
A (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 19, Junio de
2015, Tomo III, IUS: 2009510, Tmx 951736; también: DERECHO FUNDA-
MENTAL DE PETICIÓN. PARA DETERMINAR SU ALCANCE Y CONTE-
NIDO, PUEDE ATENDERSE AL CONCEPTO DE “PLAZO RAZONABLE”
DESARROLLADO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. Te-
sis I.1o.A.E.63 A (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
19, Junio de 2015, Tomo III, IUS: 2009511, Tmx 951735).

8.1.2.2.9. Comunicación
La autoridad tiene el deber de comunicar al particular el acuerdo con que
da respuesta a la petición. Es con este segundo acto con que se colma la protec-
ción al derecho que tutela el artículo 8º. En este sentido, siempre que se alegue
que no existió esa comunicación, la carga de la prueba sobre la misma recae
en la autoridad, que ha de acreditar que ha comunicado su respuesta. Para
esto, se atenderá a que exista constancia del acto de notificación personal al
peticionario, o en su caso acuse de recibo simple, incluso de correo o servicio
de mensajería, siempre que contenga la firma del peticionario.
Respecto a los medios electrónicos, han de tenerse en cuenta los elementos
que de acuerdo con las características del medio permiten tener constancia de
que el ciudadano ha recibido su respuesta.
 Libertad de Petición 163

La legalidad de la notificación personal de la respuesta es uno de los elemen-

tos de los que depende el cumplimiento del derecho, de modo que la misma pue-
de ser objeto de reclamo en un juicio de amparo. En tal sentido, señala la juris-
prudencia que: “la notificación del acuerdo que recaiga a la solicitud formulada
es uno de los elementos constitutivos del derecho público subjetivo en comento;
lo que precisa en el juicio de amparo la necesidad de analizar la legalidad de la
notificación que se realice para hacer del conocimiento del gobernado la respues-
ta de la solicitud, bastando para ello la simple argumentación en la demanda
de garantías de que no se dictó tal determinación o que no se dio a conocer al
solicitante. Se expone tal aserto, porque precisamente la omisión o indebida no-
tificación de la contestación correspondiente, implica la falta de conocimiento de
la forma y términos en los que la autoridad contestó la petición formulada, en
el entendido de que aun cuando se haya dictado la resolución respectiva, si ésta
no fue notificada debidamente provoca, en principio, la creencia de la omisión
de su dictado y, por ende, la falta de cumplimiento cabal del derecho de petición.
En ese orden de ideas, basta que el quejoso alegue que no tiene conocimiento de
la respuesta emitida para que el juzgador de amparo tenga la obligación de exa-
minar si la contestación se emitió y fue notificada al peticionario; proceder este
último que le impone, a su vez, el deber de examinar no solamente la existencia
de la constancia de una notificación, sino también, si la notificación reúne las
formalidades legales, esto es, los elementos jurídicos mínimos que determinan
su existencia y el cumplimiento de su cometido, que es, sin lugar a dudas, hacer
del pleno conocimiento del solicitante la determinación dictada respecto de su
petición” (DERECHO DE PETICIÓN. AL EXAMINAR EL CUMPLIMIENTO
A ESTA GARANTÍA, ES INDISPENSABLE ANALIZAR LA LEGALIDAD DE
LA NOTIFICACIÓN DE LA RESPUESTA EMITIDA. Tesis I.15o.A.4 A, Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, Diciembre de 2004, IUS:
179934, Tmx 229404).

8.1.2.2.10. Limitaciones 
Respecto a las limitaciones que contiene este derecho, la principal se refiere
a la titularidad, pues se prevé una restricción del derecho en cuanto a su ejer-
cicio. Si bien toda persona puede hacer peticiones de cualquier índole, tratán-
dose de “materia política”, la constitución prevé que “sólo podrán hacer uso
de ese derecho los ciudadanos de la República”. La dogmática constitucional
coincide en interpretar que estos asuntos políticos a los que se refiere el artícu-
lo son aquellos relativos al ejercicio de los derechos políticos electorales.
Unidad 9.
Libertad de Reunión y Asociación

9.1. LIBERTAD DE REUNIÓN

El artículo 9º de la constitución señala que “no se podrá coartar el derecho
de (…) reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito”. Se trata de un dere-
cho de titularidad individual, cuyo ejercicio es colectivo, pues se requiere que un
grupo de personas compartan la intención de llevar a cabo el objeto del derecho.
Lo que se tutela es esa posibilidad de congregarse con otros para cualquier fin.
En tanto libertad, se tutela igualmente la omisión de reunirse. El elemento ca-
racterístico de la reunión es su temporalidad; se trata de un acto transitorio en
sí mismo. En general, una vez que se cumple el fin de la reunión, esta se disuelve,
independientemente de que puede llevarse a cabo de manera recurrente.
La reunión alude a la congregación en un espacio físico determinado, aun-
que puede pensarse en los tiempos actuales en reuniones virtuales mediante
tecnologías de la comunicación. Respecto al espacio físico, la constitución no
apunta límites, pero pueden inferirse algunos con sentido común jurídico. Así,
ha de realizarse en un sitio en el que sea permitido estar, si es privado o un
lugar cerrado, que se cuente con autorización de quien corresponda; si es de
acceso público, que se esté dentro del horario si es el caso. Tratándose de reu-
niones en la vía pública, por ejemplo en las reuniones de protesta, el derecho
puede entrar en colisión con el libre tránsito.

9.1.1. Limitaciones
La principal limitación expresamente señalada en el artículo 9º es la lici-
tud. El objeto de la reunión ha de ser lícito. El legislador ha de atender a la
razonabilidad y a la proporcionalidad al determinar que objetos de reuniones
pueden ser ilícitos, siempre pensando en la protección de derechos de terceros
o intereses legítimos. Así, por ejemplo, una reunión con el propósito de planear
o cometer un delito ya no está protegida e incluso puede resultar constitutiva
de un delito de asociación delictuosa.
El segundo límite o requisito para la protección constitucional es el carácter
pacífico de la reunión. Se entiende como tal aquellas en las cuales no se cometen
166 Roberto Carlos Fonseca Luján

actos de violencia, o incluso que no se porten armas. Para estas reuniones se

puede estimar que se convierten en un peligro para el orden público o la segu-
ridad. De ahí que la propia constitución apunte que “ninguna reunión armada,
tiene derecho de deliberar”; es decir, ciudadanos armados no pueden discutir
sobre decisiones que puedan trascender a los asuntos públicos. A mayor abun-
damiento, la CADH (Tmx 324831) prevé este derecho en el artículo 15, seña-
lando que “se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas”
Respecto a los límites, se prevé también una restricción en el ejercicio, al
señalarse que tratándose de reuniones que tengan por efecto “tomar parte en
los asuntos políticos del país”, solamente se permitirá a los ciudadanos de la
República. Los asuntos políticos se interpretan como aquellos relativos al ejer-
cicio de los derechos político electorales.
La CADH (Tmx 324831) expresa con detalle los principios y fines que pue-
den justificar las restricciones al derecho de reunión. De acuerdo con el mismo
artículo 15: “el ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restriccio-
nes previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.
Una previsión similar aparece en el PIDCP (Tmx 323994) en su artículo 21,
según el cual el ejercicio del derecho de reunión pacífica “sólo podrá estar su-
jeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del
orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás”.

9.1.2. Manifestaciones
El derecho de reunión tiene interacciones con otros derechos, por ejemplo,
con la libertad de expresión y con el derecho de petición, en cuyo caso tiene
una protección especial en la constitución en las figuras de la reunión de pro-
testa y la asamblea peticionaria. Según el segundo párrafo del precepto: “no se
considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga
por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto, a una
autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias
o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee”.
De este modo, las dos figuras están limitadas por la exigencia de un ejerci-
cio pacífico del derecho; quedan desprotegidas las reuniones o asambleas que
hagan uso de medios violentos o de coacciones. Respecto a las injurias la vida
social y política del México contemporáneo muestra un relajamiento de este
 Libertad de Reunión y Asociación 167

requisito, pues en ocasiones parece más bien que protesta sin insultos a la au-
toridad, no es protesta.

9.2. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

Por lo que hace a esta libertad, el artículo 9º de la constitución señala que
“no se podrá coartar el derecho de asociarse (…) con cualquier objeto lícito”.
Se trata de un derecho de titularidad individual y de ejercicio colectivo, en
tanto ha de ser un grupo de personas las que soliciten la constitución de su
asociación. La CADH establece con más detalle el derecho, al señalar en el
artículo 16.1 que “todas las personas tienen derecho a asociarse libremente
con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, cul-
turales, deportivos o de cualquiera otra índole”. Por su parte, el PIDCP (Tmx
323994) señala en el artículo 22.1 que “toda persona tiene derecho a asociarse
libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos
para la protección de sus intereses”.
En tanto libertad, ampara tanto la acción de asociarse como la decisión de
no asociarse a nada. Una vez que la persona ya pertenece a una asociación,
la libertad le ampara la posibilidad de abandonarla. La decisión de asociarse
puede implicar tanto la constitución de una nueva persona jurídica, como la
incorporación a una ya existente. En tanto derecho prestacional, el Estado está
obligado a otorgar el reconocimiento de personalidad jurídica al nuevo ente,
siempre que se cumplan con los requisitos de la legislación aplicable.

9.2.1. Limitaciones
Respecto a los límites, la asociación en materia de ejercicio de los derechos
político electorales está igualmente restringida a los ciudadanos de la Repúbli-
ca. Aquí la libre asociación supone la incorporación, abandono o formación
de un partido político, en los términos de la legislación relativa. Al respecto, en
el artículo 41 fracción I, párrafo segundo, se señala que: “sólo los ciudadanos
y ciudadanas podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individual-
mente a ellos; por tanto, quedan prohibidas la intervención de organizaciones
gremiales o con objeto social diferente en la creación de partidos y cualquier
forma de afiliación corporativa”.
La CADH establece con más detalle los límites del derecho, al señalar en el
artículo 16.2 que “el ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las res-
tricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática
168 Roberto Carlos Fonseca Luján

en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para

proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.
Se añade una restricción adicional en el 16.3, autorizando la “imposición de
restricciones legales y aún la privación del ejercicio del derecho de asociación,
a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía”. Previsiones similares se
incluyen en el PIDCP (Tmx 323994), en el artículo 22.2.

9.3. REUNIÓN Y ASOCIACIÓN 

El contenido de ambos derechos es distinto, según se precisó. En la reu-
nión se trata de una congregación temporal, que se disuelve una vez que se ha
cumplido el fin buscado. Por otra parte, la asociación supone una agrupación
con permanencia, a la cual el Estado tiene el deber de reconocer personalidad
jurídica siempre que se cumplan los requisitos legales respectivos. El derecho
de asociación tiene una trascendencia mayor, puesto que del mismo deviene la
creación de un nuevo sujeto titular de derechos, como son las personas jurídi-
cas en el sistema mexicano.
Precisamente sobre las diferencias, la jurisprudencia ha establecido que: “el
derecho de libertad de asociación consagrado en el artículo 9o. de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos no debe confundirse con la
libertad de reunión prevista en el mismo artículo constitucional. El primero es
un derecho complejo compuesto por libertades de índole positiva y negativa
que implica entre varias cuestiones la posibilidad de que cualquier individuo
pueda establecer, por sí mismo y junto con otras personas, una entidad con
personalidad jurídica propia, cuyo objeto y finalidad lícita sea de libre elección.
En cambio, la libertad de reunión, aunque es un derecho que mantiene íntima
relación con el de asociación, consiste en que todo individuo pueda congregar-
se o agruparse con otras personas, en un ámbito privado o público y con la
finalidad lícita que se quiera, siempre que el ejercicio de este derecho se lleve
a cabo de manera pacífica. La diferencia sustancial entre ambos derechos es
que la libertad de asociación implica la formación de una nueva persona jurí-
dica, con efectos jurídicos continuos y permanentes, mientras que una simple
congregación de personas, aunque puede compartir los fines u objetivos de
una asociación, se caracteriza por una existencia transitoria cuyos efectos se
despliegan al momento de la reunión física de los individuos” (LIBERTAD DE
ASOCIACIÓN Y DE REUNIÓN. SUS DIFERENCIAS. Tesis 1a. LIV/2010,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, Marzo de 2010,
IUS: 164995, Tmx 97074).
Unidad 10.
Libertad de Posesión de Armas

10.1. LIBERTAD DE POSESIÓN DE ARMAS

El artículo 10 de la constitución señala que “los habitantes de los Estados
Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en su domicilio, para su se-
guridad y legítima defensa”. El objeto del derecho es la posibilidad de decidir
sobre la adquisición y pertenencia de un arma de fuego. Esta pertenencia está
limitada por las finalidades que señala el artículo: solo puede ser para el ejerci-
cio de la legítima defensa, que se presenta en actos de agresión en los términos
que señalen las legislaciones penales.
La Ley Federal de armas de fuego y explosivos (Tmx 259034) reitera el
derecho en su artículo 15, aunque le adiciona un deber específico, “de manifes-
tarlas a la Secretaría de la Defensa Nacional, para su registro”, de modo que
“por cada arma se extenderá constancia de su registro”. Igualmente, el artículo
17 señala que “toda persona que adquiera una o más armas, está obligada a
manifestarlo a la Secretaría de la Defensa Nacional en un plazo de treinta días.
La manifestación se hará por escrito, indicando, marca, calibre, modelo y ma-
trícula si la tuviera”. El incumplimiento de estas manifestaciones amerita una
sanción de multa de acuerdo con el artículo 77 de la misma ley.

10.1.1. Lugar donde podrán poseerse armas

El único lugar donde se admite la posesión de armas de acuerdo con el texto
constitucional es el domicilio. El domicilio se interpreta como la vivienda de la
persona, en la cual se desarrolla su vida privada y tiene a resguardo sus bienes.
Precisamente la idea de domicilio como habitación y ámbito de resguardo, per-
mite entender la posesión de un arma como vía de defensa frente a agresiones
a ese reducto de la libertad del hombre.
En este sentido, de acuerdo con la ley reglamentaria (Tmx 259034) en su
artículo 16, “para los efectos del control de la posesión de armas, las personas
físicas deben manifestar, un único domicilio de residencia permanente para sí
y sus familiares”.
170 Roberto Carlos Fonseca Luján

La interpretación del domicilio para efectos de este artículo es limitada,

pues solo se refiere a ese lugar de habitación permanente donde la persona
mantiene su residencia personal. De este modo, se excluyen establecimientos
donde lleve a cabo labores mercantiles o profesionales. Al respecto, la jurispru-
dencia ha establecido que: “del proceso legislativo que originó dicho precepto
se advierte que el aludido derecho tiene por objeto la defensa de los hogares,
la vida de los habitantes de nuestro país y sus familiares, así como su patri-
monio, no define lo que debe entenderse por domicilio ni señala los requisitos
que deben reunirse para que los gobernados ejerzan ese derecho, sino que la
reglamentación relativa se dejó a cargo del legislador ordinario federal, quien
en congruencia con el mencionado proceso legislativo emitió la Ley Federal
de Armas de Fuego y Explosivos, cuyos artículos 15 y 16 establecen como
concepto de domicilio aquel en donde se encuentran los moradores (los que
habitan o residen de asiento en un lugar), en donde las personas físicas tienen
su lugar de residencia permanente para sí y sus familiares, es decir, en donde
se habite, locución que expresamente señala el artículo 9o. del Reglamento
de la aludida Ley Federal. Por ello para efectos del lugar en el que puede ejer-
cerse el derecho de posesión de armas de fuego, las negociaciones mercantiles
no quedan comprendidas dentro de la acepción “domicilio” a que alude la
referida norma constitucional” (POSESIÓN DE ARMAS DE FUEGO. PARA
EFECTOS DEL LUGAR EN EL QUE PUEDE EJERCERSE ESE DERECHO,
LAS NEGOCIACIONES MERCANTILES NO QUEDAN COMPRENDIDAS
DENTRO DE LA ACEPCIÓN “DOMICILIO” A QUE SE REFIERE EL AR-
TÍCULO 10 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Tesis 1a. CXVIII/2007, Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Junio de 2007, IUS:
172171, Tmx 96086).

10.1.2. Limitaciones
La principal limitación al derecho se da en la delimitación del objeto, que se
restringe a las armas que no son prohibidas ni se consideran reservadas para
uso exclusivo de la Fuerza Armada permanente y los cuerpos de reserva. La
Ley Federal de armas de fuego y explosivos (Tmx 259034) de 1972 se encarga
de enunciar expresamente cuáles son las armas que pueden poseerse por los
ciudadanos en general en su artículo 9, y por los deportistas de tiro y cacería
en su artículo 10. Al margen de las especificaciones técnicas sobre el calibre y
tipos de armas que establecen estos numerales, se puede hacer una apreciación
general sobre las armas permitidas según la cual solo se autorizan a los parti-
culares aquellas con un poder de fuego bajo o limitado, precisamente necesario
 Libertad de Posesión de Armas 171

para ejercer la legítima defensa en su caso frente a una agresión, pero no bas-
tante para emprender un ataque.
Respecto a las armas prohibidas, su definición remite a la legislación penal
que las entiende como aquellos instrumentos distintos de los listados en la ley,
que no tienen más finalidad que la de agredir.

10.2. PORTACIÓN DE ARMAS

Tratándose de la portación, consiste en el acto por el cual una persona lleva
consigo el arma fuera de su domicilio, ya sea mediante algún aditamento que la
sostenga en su cuerpo como en el cinturón o tirantes, o en las ropas, o incluso
en la mano. El arma se porta cuando se mantiene en el ámbito de disponibili-
dad directa e inmediata de la persona, por lo que es también portación cuando
se lleva en un estuche, maleta, equipaje, o incluso en el vehículo.
La portación ya no se trata de un derecho fundamental, sino de un acto
que está sujeto a autorización administrativa. En tal sentido, el mismo texto
constitucional en comento señala que: “la ley federal determinará los casos,
condiciones, requisitos y lugares en que se podrá autorizar a los habitantes la
portación de armas”.

10.2.1. Explicación
La portación se restringe con la finalidad de garantizar la seguridad y el
orden públicos. En tal sentido, la portación sin licencia constituye un delito
previsto en la ley especial. Al respecto, sobre la distinción entre posesión y por-
tación la jurisprudencia ha señalado que: “para determinar si se trata de pose-
sión o portación de armas, es relevante especificar el lugar en que se usen, pues
conforme a la ley suprema y a la ley reglamentaria de la materia, el término
posesión se reserva para el domicilio del gobernado, mientras que la portación
trae aparejada la noción de traslado del arma en cuestión, precisamente fuera
del domicilio, y sólo puede ejercerse previa obtención de la licencia corres-
pondiente, so pena de incurrir en el delito previsto en el artículo 81 de la Ley
indicada” (PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO SIN LICENCIA. NO SE
CONFIGURA ESE DELITO SI UNA PERSONA REALIZA DISPAROS EN
SU DOMICILIO SIN LESIONAR BIENES JURÍDICOS, AUN CUANDO NO
CUENTE CON EL PERMISO DE LA AUTORIDAD COMPETENTE. Tesis
1a./J. 117/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX,
Febrero de 2009, IUS: 167882, Tmx 47385).
172 Roberto Carlos Fonseca Luján

10.2.2. Autorizaciones 
El régimen de autorizaciones se establece en la ley (Tmx 259034) de la ma-
teria en la forma de licencias de portación. De acuerdo con el artículo 25, hay
dos tipos de licencias de portación: particulares y oficiales. Las primeras tienen
una duración de dos años tras los cuales deben revalidarse. La validez de las
segundas depende de que dure el desempeño del cargo.
Para el ejercicio de la previsión constitucional son de interés las licencias
particulares. Estas pueden ser individuales o colectivas, según sean para perso-
nas físicas o jurídicas. Los requisitos para obtener una se señalan en el artículo
26. Tratándose de las personas físicas, entre otros se exigen: “A. Tener un modo
honesto de vivir; B. Haber cumplido, los obligados, con el Servicio Militar Na-
cional; C. No tener impedimento físico o mental para el manejo de las armas;
D. No haber sido condenado por delito cometido con el empleo de armas; E.
No consumir drogas, enervantes o psicotrópicos, y F. Acreditar, a criterio de
la Secretaría de la Defensa Nacional, la necesidad de portar armas por: a) La
naturaleza de su ocupación o empleo; o b) Las circunstancias especiales del
lugar en que viva, o c) Cualquier otro motivo justificado”.
Unidad 11.
Libertad de Tránsito y Correspondencia

11.1. LIBERTAD DE TRÁNSITO

El artículo 11 constitucional señala que: “toda persona tiene derecho para
entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de resi-
dencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros
requisitos semejantes”. La CADH (Tmx 324831) menciona el derecho en el ar-
tículo 22.1, según el cual: “toda persona que se halle legalmente en el territorio
de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción
a las disposiciones legales”; así como 22.2: “toda persona tiene derecho a salir
libremente de cualquier país, inclusive del propio”.
Previsiones similares se establecen en el artículo 12 del PIDCP (Tmx
323994), que en el punto 1 señala que “toda persona que se halle legalmente
en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a
escoger libremente en él su residencia”; y en el punto 2 que: “toda persona
tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio”. Asi-
mismo, el punto 4 apunta que “nadie podrá ser arbitrariamente privado del
derecho a entrar en su propio país”.

11.1.1. Garantías de tránsito

El contenido de la libertad de tránsito tutela tres alternativas: el ingreso
y la salida del país, así como el desplazamiento o circulación en el territorio.
Esto, además del derecho a establecer y cambiar de residencia. El ejercicio de
este derecho no está condicionado a que se alegue un motivo específico para el
tránsito, o la entrada o salida del país.
Respecto a las alternativas de acción que se tutelan, la jurisprudencia ha en-
tendido que protegen solo el movimiento de la persona física, pero no el despla-
zamiento de vehículos. Esto, a propósito de las restricciones a la circulación con
fines ambientales. En tal sentido, la Segunda Sala ha establecido que: “aun cuan-
do al no obtener la verificación vehicular correspondiente se restringe la circu-
lación de los vehículos automotores matriculados en el Distrito Federal, ello no
coarta el derecho personal del individuo para entrar o salir del país, desplazarse
174 Roberto Carlos Fonseca Luján

dentro del territorio nacional y fijar su residencia en él. Lo anterior es así, porque
la garantía de libertad de tránsito sólo salvaguarda a los individuos y no a los
vehículos automotores a través de los cuales se desplazan” (VERIFICACIÓN
VEHICULAR OBLIGATORIA EN EL DISTRITO FEDERAL. EL NUMERAL
III.8 DEL CAPÍTULO 3 DEL PROGRAMA RELATIVO AL SEGUNDO SE-
MESTRE DEL AÑO 2006, NO VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE
TRÁNSITO. Tesis 2a./J. 192/2009, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009, IUS: 165648, Tmx 135327).

11.1.2. Limitaciones
El texto del artículo constitucional señala que el ejercicio de las libertades
de tránsito y residencia “estará subordinado a las facultades de la autoridad
judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad
administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre
emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extran-
jeros perniciosos residentes en el país”.
La libertad de tránsito, como forma de realizar la libertad personal, encuen-
tra claramente límites en las facultades de las autoridades judiciales, que pue-
den imponer restricciones a la libertad personal como pena, y como medida
cautelar en un procedimiento. Además de las sujeciones directas de la libertad,
como son las detenciones y el encarcelamiento, también pueden imponerse
limitaciones de menor intensidad, como la prohibición de acudir o residir en
cierto lugar.
La leyes de migración delimitan el derecho a entrar y salir del país, seña-
lando requisitos mínimos como el pasaporte, y la visa para el caso de deter-
minados extranjeros. La libertad de residencia puede verse limitada por las
disposiciones legales sobre ordenación del territorio y uso de suelo, así como
protección ambiental. En todo caso, estos límites suponen la protección de un
interés público. Respecto a las leyes de salubridad, se pueden prever limitacio-
nes a la circulación de personas por asuntos de control sanitario o epidémico.
Sobre las restricciones, la CADH (Tmx 324831) menciona el derecho en el
artículo 22.3 que el ejercicio de estos derechos “no puede ser restringido sino
en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática,
para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades de los demás”.
 Libertad de Tránsito y Correspondencia 175

Por su parte, el PIDCP (Tmx 323994) en el artículo 12.3 apunta que estos
derechos “no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen
previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y
sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.
El Comité de Derechos Humanos desarrolla este punto de las restricciones
en la Observación general número 27. Según esta interpretación, las restric-
ciones legales “no deben comprometer la esencia del derecho (…); no se debe
invertir la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción. Las
leyes que autoricen la aplicación de restricciones deben utilizar criterios preci-
sos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplica-
ción” (párr. 13). Esta idea de la esencia del derecho recoge la tesis del contenido
esencial, que es ese mínimo que no puede ser limitado.
Además de este respeto al contenido básico del derecho, las limitaciones
han de cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad. La misma obser-
vación general señala que: “no basta con que las restricciones se utilicen para
conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos. Las
medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben
ser adecuadas para desempeñar su función protectora; debe ser el instrumento
menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y de-
ben guardar proporción con el interés que debe protegerse” (párr. 14).

11.2. DERECHO DE ASILO

El asilo político es una figura con una larga tradición en el derecho interna-
cional; consiste en la decisión soberana que toma un Estado de acoger bajo su
protección al nacional de otro Estado, que enfrenta en su país de origen una
persecución por motivos de su actividad política. De alguna manera, el asilo
busca preservar la posibilidad de la lucha política al interior de las naciones,
al salvaguardar a opositores o disidentes, que se vuelven enemigos de los regí-
menes por su actividad. Para el asilo es fundamental la distinción entre delitos
comunes y delitos políticos, que precisamente son aquellos que las legislacio-
nes de los Estados pueden prever para criminalizar la disidencia.
El otorgamiento del asilo es una decisión soberana, de modo que el contenido
del derecho en este caso se limita a la posibilidad de presentar la solicitud para
gozar en su caso de la protección. Sobre este derecho, el segundo párrafo del
artículo en comento señala que: “toda persona tiene derecho a buscar y recibir
176 Roberto Carlos Fonseca Luján

asilo (…) el otorgamiento de asilo político, se realizarán de conformidad con los

tratados internacionales. La ley regulará sus procedencias y excepciones”.
México ha firmado cuatro tratados internacionales relativos al asilo: la
Convención sobre Derecho de asilo de 1929, la Convención sobre Asilo Diplo-
mático de 1957; la Convención sobre Asilo Político de 1936; y la Convención
sobre Asilo Territorial de 1981. La CADH se refiere al tema en el artículo
22.7, al señalar que “toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en
territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes
conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los
convenios internacionales”.
Por lo que hace a la legislación aplicable, se trata de la Ley sobre refugiados,
protección complementaria y asilo político (Tmx 260490). En el artículo 2º
fracción I se define el asilo político como la “protección que el Estado Mexi-
cano otorga a un extranjero considerado perseguido por motivos o delitos de
carácter político o por aquellos delitos del fuero común que tengan conexión
con motivos políticos, cuya vida, libertad o seguridad se encuentre en peligro,
el cual podrá ser solicitado por vía diplomática o territorial”.
El procedimiento general de asilo se prevé en dicha ley; el inicio del mismo
se da por dos vías: diplomática, cuando el solicitante se presenta ante una
Representación del gobierno mexicano en su país, y territorial, cuando el so-
licitante ya se encuentra en México y acude ante la Secretaría de Relaciones
Exteriores. Esta es la autoridad a quien le corresponde resolver sobre el otor-
gamiento del asilo, que en su caso se puede hacer extensivo, por derivación, a
la pareja e hijos.
México tiene una tradición histórica de otorgamiento de asilo sumamen-
te importante, destacando por ejemplo la recepción dada a la intelectualidad
española en la década de los treinta que escapaban de la dictadura franquista
en España, así como la protección a los exilados del cono sur, que durante los
setenta y ochenta huyeron de las dictaduras instaladas en sus países.

11.2.1. Refugio por causa de carácter humanitario 

Las personas refugiadas son aquellas que se ven forzadas a escapar de sus
lugares de origen debido a conflictos armados, persecuciones religiosas o ét-
nicas, o situaciones de violaciones generalizadas de derechos humanos que
ponen en peligro sus vidas y seguridad. Los refugiados reciben una protección
especial en el derecho internacional, que incluye principalmente la garantía
de que se respetarán sus derechos y no serán repatriados al lugar del que han
 Libertad de Tránsito y Correspondencia 177

escapado. El contenido del derecho es la posibilidad de hacer la solicitud de

que se reconozca su condición como refugiado, cuya concesión está sujeta a las
disposiciones respectivas.
Sobre el derecho a solicitar el reconocimiento de refugiado, el segundo pá-
rrafo del artículo constitucional en comento señala que: “el reconocimiento de
la condición de refugiado (…) se realizarán de conformidad con los tratados
internacionales. La ley regulará sus procedencias y excepciones”. Al respecto,
México ha suscrito la Convención sobre el Estatuto de Refugiados de 1951.
La CADH se refiere al tema en el artículo 22.8, enfatizando la garantía de no
devolución, al señalar que “en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o
devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la liber-
tad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión,
condición social o de sus opiniones políticas”.
La legislación aplicable es la Ley sobre refugiados, protección complemen-
taria y asilo político (Tmx 260490).
De acuerdo con esta ley, es refugiado una persona que se encuentra en el
territorio nacional, al cual ha llegado por alguna de las circunstancias señala-
das en su artículo 13: “I. Que debido a fundados temores de ser perseguido
por motivos de raza, religión, nacionalidad, género, pertenencia a determinado
grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionali-
dad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección
de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de
tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual,
no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él; II. Que ha huido
de su país de origen, porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas
por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación
masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden público, y III. Que debido a circunstancias que hayan sur-
gido en su país de origen o como resultado de actividades realizadas, durante
su estancia en territorio nacional, tenga fundados temores de ser perseguido
por motivos de raza, religión, nacionalidad, género, pertenencia a determinado
grupo social u opiniones políticas, o su vida, seguridad o libertad pudieran
ser amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos in-
ternos, violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que
hayan perturbado gravemente el orden público”.
La persona en alguna de estas circunstancias tiene el derecho a solicitar que
se reconozca su condición de refugiado. El procedimiento respectivo se prevé en
la misma ley; además de la garantía de no devolución, que supone que no será
regresado a su país, la condición de refugiado regulariza la situación migratoria
178 Roberto Carlos Fonseca Luján

de la persona como residente, permitiéndole gozar de otros derechos como el

trabajo y la educación.
Por otra parte, la legislación prevé la figura de la “protección complementa-
ria”, que se puede otorgar al extranjero que no se encuentra en las circunstan-
cias de ser refugiado, pero igualmente requiere protección para no ser devuelto
al territorio de otro país en donde su vida o integridad peligra.
Unidad 12.
Libertad de Culto y Creencia

12.1. LIBERTAD DE CONVICCIONES ÉTICAS,

DE CONCIENCIA Y RELIGIOSA
El texto del artículo 24 de la constitución reformado en 2013 señala que:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia
y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado” Este enunciado
incluye tres libertades, que se han caracterizado en la doctrina como libertad
ideológica y como libertad religiosa.
La primera de ellas tutela la facultad que tienen todas las personas de definir
o elegir la cosmovisión del mundo que más les agrade, así como su concepto
de la vida y su perspectiva ética de la misma. Estas convicciones de la persona
dotan de sentido a su existencia, señalando porqué se está en el mundo, y que
cabe hacer a partir de eso. Las ideas sobre sobre el contenido de valores como
lo bueno y lo malo, así como de principios conforme a los cuales regir por la
propia conducta caben en esta libertad. En esta medida, este derecho está vin-
culado al libre desarrollo de la personalidad, pues es precisamente a partir de
esta cosmovisión y convicciones que cada uno establece su plan de vida, y los
fines a los que se quiere consagrar. Como parte de esta libertad, por ejemplo,
se pueden adoptar conductas al margen de convicciones mayoritarias, como el
veganismo, o el nihilismo, o cualquier otra.
Ahora bien, dentro de esas definiciones sobre las bases del pensamiento
propio, existe sin duda un ámbito que se refiere a la existencia o no de un ser
divino o trascendente, y a la relación que el hombre entabla con él. Esta parte
de la libertad ideológica, que implica la convicción sobre lo divino se conforma
como una libertad propia, que es la de conciencia o de creencias, que cuando
afirma la creencia en un ser divino de acuerdo con un marco cultural institu-
cionalizado, se adopta en libertad de religión.
De este modo, la libertad de religión incluye a la de conciencia, cuando
esa conciencia reconoce la existencia de una divinidad a la que se adora en
un marco institucional, como es precisamente una religión. Ahora bien, esta
libertad de religión trasciende al mundo, pues cuando una persona asume un
credo religioso en su conciencia, este acto conlleva una manifestación. Aquí,
180 Roberto Carlos Fonseca Luján

la libertad religiosa ya comprende los actos de oración, actos de expresión del

credo propio, actos de reunión, y cualquier otro que suponga un llevar al mun-
do la creencia, que ha de estar protegido. De entre esos actos de exteriorización
uno concreto es el del culto, que constituye también por sí mismo una libertad.
Estas distintas dimensiones de la libertad religiosa se han identificado en la
jurisprudencia como ámbito interno y externo. Textualmente se explica que:
“el primer párrafo del artículo 24 de la Constitución Federal consagra en sus
términos nucleares la libertad religiosa, esto es, la libertad de sostener y cultivar
las creencias religiosas que cada uno considere, libertad que también incluye
la de cambiar de creencias religiosas. El precepto encierra, además, tanto una
referencia a la dimensión interna de la libertad religiosa como a su dimensión
externa. La faceta interna de la libertad religiosa se relaciona íntimamente con
la libertad ideológica y, aunque es difícil de definir de un modo que sea general
y a la vez útil, atiende a la capacidad de los individuos para desarrollar y actuar
de conformidad con una particular visión del mundo en la que quede definida
la relación del hombre con lo divino. Ello no significa que nuestro texto cons-
titucional proteja sólo el desarrollo de ideas, actitudes y planes de vida reli-
giosos, en contraposición a ideas y actitudes ateas o agnósticas; así como los
derechos de reunión, asociación o expresión protegen tanto la posibilidad de
reunirse, fundar y pertenecer a asociaciones y expresarse como la opción de los
que prefieren no hacerlo, la Constitución protege la opción de no desarrollar
los contenidos del derecho a la libertad religiosa, lo cual por otro lado viene
asegurado por la prohibición de discriminación contenida en el artículo 1o. En
esta vertiente interna, la libertad religiosa es de algún modo ilimitada, puesto
que el Estado no tiene medios directos para cambiar, imponer o eliminar lo que
el individuo desarrolla en su más irreductible ámbito de intimidad: su pensa-
miento. Sin embargo, existen medios por los cuales el Estado y los particulares
moldean de hecho las creencias de las personas y, en los casos en los que, por
el tipo de fines perseguidos o por los medios usados el impacto sobre esta di-
mensión sea empíricamente ostensible y sobrepase los niveles ordinarios, no
puede descartarse que la dimensión interna cobre relevancia para el control
de constitucionalidad de normas y actos. La dimensión o proyección externa
de la libertad religiosa es múltiple y se entrelaza de modo estrecho, en muchas
ocasiones, con el ejercicio de otros derechos individuales, como la libertad de
expresión, la libertad de reunión o la libertad de enseñanza. Una proyección
típica y específica, pero en modo alguno única, que la Constitución menciona
expresamente es la libertad de culto, que se refiere a la libertad para practicar
las ceremonias, ritos y reuniones que se asocian con el cultivo de determinadas
creencias religiosas” LIBERTAD RELIGIOSA. SUS DIFERENTES FACETAS.
 Libertad de Culto y Creencia 181

Tesis 1a. LX/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localiza-

ción: Tomo XXV, Febrero de 2007, IUS: 173253, Tmx 96147).

12.1.1. Derechos y sus Garantías

En el caso de la CADH, el derecho se tutela en el artículo 12. De acuerdo
con el punto 1: “toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de re-
ligión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias,
o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y di-
vulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado”. Asimismo, en el punto 2 se añade que: “nadie puede ser
objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar
su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”.
El artículo prevé diversas alternativas tuteladas, como tener, conservar y
cambiar de creencias y religión, sin sufrir restricciones o coacciones. Asimismo,
la libertad de realizar actos externos, como es el llevar a cabo actos de cateque-
sis para divulgar su fe.
En el punto 4 del mismo artículo de la CADH, se señala que: “los padres,
y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
En el caso de este derecho, si bien los menores también son titulares de la
libertad de creencias, su ejercicio va condicionado al desarrollo progresivo de
su personalidad. En consecuencia, mientras son infantes, se busca garantizar la
religión del núcleo familiar, protegiendo para los padres el derecho a que sus
hijos reciban instrucción sobre la fe.
Sobre esto mismo, la jurisprudencia nacional señala que: “una decisión im-
portante para los progenitores al interior del núcleo familiar consiste en deter-
minar qué educación religiosa deben tener los hijos. Naturalmente, los padres
tienen derecho a expresar sus creencias religiosas y morales, y de esta libertad
en relación con el derecho a la vida privada y familiar, se desprende el derecho
a educar a sus hijos en la fe que profesen. En la privacidad de las relaciones
familiares, la libertad religiosa se expresa a través de las creencias que los
padres desean inculcar a sus hijos. Así, constituye un derecho de los padres el
formar a sus hijos en la religión que prefieran. La guía parental en este rubro
permitirá no sólo que los niños aprendan aquellos valores morales, religiosos
o espirituales que les sean inculcados por sus padres, sino que, conforme a la
evolución facultativa de los menores, hará factible que puedan verdaderamen-
te entenderlos, adoptarlos y llevarlos a la práctica para desarrollar su propio
182 Roberto Carlos Fonseca Luján

proyecto de vida y elevar su existencia conforme a su propia cosmovisión. En

particular, esta facultad implica, desde luego, el derecho a tomar decisiones
sobre sus hijos con base en sus creencias, como podría ser el organizar la vida
dentro de la familia de conformidad con su religión o sus convicciones, el ins-
truir a los hijos en materia religiosa, y el llevarlos a practicar un culto público
o a celebrar determinadas festividades. Con todo, siempre deberá educarse al
niño en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz
y hermandad universal, respeto de la libertad de religión o de convicciones de
los demás y en la plena conciencia de que su energía y sus talentos deben de-
dicarse al servicio de la humanidad. Por lo demás, la práctica de la religión o
convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar su salud física o
mental ni su desarrollo integral” (DERECHO DE LOS PADRES A IMPARTIR
A SUS HIJOS MENORES DE EDAD UNA CREENCIA RELIGIOSA. Tesis
1a. V/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 63,
Febrero de 2019, Tomo I, IUS: 2019237, Tmx 1446454).

12.1.1.1. De profesar
La libertad de profesar se corresponde con la dimensión externa de la liber-
tad religiosa, en tanto supone llevar a cabo todos aquellos actos mediante los
cuales se sigue o se ejerce una cierta fe religiosa. En tal sentido, el texto del ar-
tículo 24 señala que la libertad religiosa: “incluye el derecho de participar, indi-
vidual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias,
devociones”, encontrándose todos esos actos en el ámbito de la profesión de fe.
En esta dimensión, profesar la religión propia es interdependiente de otros
derechos, como pueden ser la libertad de expresión, de enseñanza, o de reunión.

12.1.1.2. Actos de culto

Un acto específico de la profesión de una fe son los actos de culto, igualmen-
te protegidos en el texto del artículo 24 constitucional. Un acto de esta clase se
distingue porque se trata de un rito o ceremonia institucionalizado, que se da
en el marco de una comunidad religiosa.
El tercer párrafo del artículo en estudio señala que “los actos religiosos de
culto público se celebrarán ordinariamente en los templos. Los que extraordi-
nariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley reglamentaria”. Esta
es la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público (Tmx 257685), que regula
estas previsiones.
 Libertad de Culto y Creencia 183

Respecto a las diferencias entre los actos de culto y otros actos de expre-
sión externa propios de la libertad religiosa, la jurisprudencia señala que: “la
libertad religiosa (…) tiene una vertiente interna que atiende a la capacidad de
los individuos para desarrollarse y actuar de conformidad con una particular
visión del mundo en la que quede definida la relación del hombre con lo divi-
no; y una vertiente externa (…) Así, la regla específica del párrafo tercero del
citado artículo, según la cual los actos religiosos de culto público se celebrarán
ordinariamente en los templos y los que extraordinariamente se celebren fuera
de éstos se sujetarán a la ley reglamentaria, se aplica a un subconjunto muy
preciso de manifestaciones externas de la libertad religiosa, pues por actos de
culto público hay que entender no sólo los externos sino también los colectivos
o grupales, y además pertenecientes al ámbito de la expresión institucionaliza-
da de la religión. En efecto, no todo acto de expresión externa de una creencia
religiosa es un acto de “culto público”, ya que, por ejemplo, llevar la kipá o
una medalla de la Virgen en el cuello, es símbolo y expresión de la filiación
religiosa judía o católica, respectivamente, de la persona que los lleva, y en esa
medida son una manifestación externa de la libertad religiosa, pero no consti-
tuyen actos de culto público. Análogamente, el hecho de que varias personas
lleven dichos símbolos conjuntamente no convierte a esa coincidencia en un
acto de culto público, como tampoco lo serían otras expresiones o vivencias
colectivas de ciertas creencias religiosas, como fundar una escuela privada con
orientación religiosa u organizar una excursión privada a un lugar sagrado;
sino que los actos de culto público son los específicamente orientados a desa-
rrollar de manera colectiva los ritos, ceremonias y prácticas que las diferentes
religiones reconocen como manifestaciones institucionalizadas o formalizadas
de su fe religiosa, definidas y gobernadas por reglas preestablecidas por ellas”
(LIBERTAD RELIGIOSA Y LIBERTAD DE CULTO. SUS DIFERENCIAS. Te-
sis 1a. LXI/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV,
Febrero de 2007, IUS: 173252, Tmx 95892).

12.1.2. Limitaciones
El texto del artículo 24 de la constitución, tras enunciar las libertades co-
mentadas, señala como sus límites que se podrá participar en “las ceremonias,
devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito
o falta penados por la ley”.
Asimismo, añade que: “nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión
de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política.”
184 Roberto Carlos Fonseca Luján

De este modo, los dos límites que se apuntan a la libertad, particularmente

a la dimensión externa de la misma, es la licitud y el respeto al principio de
separación entre la iglesia y el Estado, o entre la vida religiosa y la vida pública.
De acuerdo con el primero, aparece con claridad que resulta legítimo restringir
este derecho cuando se hace con el propósito de proteger otros bienes jurídi-
cos, por ejemplo, por la vía del derecho penal.
Por otra parte, el segundo principio tiene una justificación histórica, que se
desprende de la evolución de las relaciones entre el Estado y la iglesia en Mé-
xico. Tras un período colonial de dominio de la iglesia de la esfera pública, el
movimiento de Reforma de mediados del siglo XIX precisamente buscó alcan-
zar la separación, librando al poder público del poder religioso. Con el texto
original de la constitución de 1917, esa separación se tradujo en una ideología
abiertamente antirreligiosa, que se vio reflejada en la negación de personali-
dad jurídica a las iglesias que estuvo vigente hasta la reforma al artículo 130
constitucional en 1992. De este modo, en el México actual, resulta lo más sano
promover la laicidad de la vida pública, y no permitir que se mezclen las expre-
siones del clero con el proselitismo político.
Por lo que hace a la CADH, respecto a los límites señala en el artículo 12.3
que “la libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias
para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos
o libertades de los demás”.

12.1.3. Medidas de protección 

El artículo 24 prevé ciertas garantías que buscan asegurar la libertad. Así, el
párrafo segundo apunta que: “el Congreso no puede dictar leyes que establez-
can o prohiban religión alguna”. Con esto, se deja que la creación de los cultos
sea un asunto de la sociedad, sin que el Estado intervenga en el establecimiento
o supresión de ninguno.
En general, los deberes del Estado en relación con esta libertad se interpre-
tan como un mandato de neutralidad, por el cual, así como a las iglesias no les
es lícito intervenir en asuntos políticos, así el Estado no debe intervenir en los
asuntos de la fe. Sobre esta separación, la jurisprudencia considera que: “la li-
bertad religiosa es un derecho fundamental que garantiza la posibilidad real de
que cualquier persona pueda practicar libremente su religión, tanto individual-
mente como asociado con otras personas, sin que pueda establecerse discrimi-
nación o trato jurídico diverso a los y las ciudadanas en razón de sus creencias;
así como la igualdad del disfrute de la libertad de religión por todos los ciu-
 Libertad de Culto y Creencia 185

dadanos. Este derecho impone ciertos deberes a cargo del Estado para que se
pueda materializar. Al respecto, es preciso que el Estado asuma un rol neutral e
imparcial frente a las diversas religiones que se profesen en su territorio y se ha
indicado su deber de promover la tolerancia entre los diversos grupos religio-
sos. Asimismo, el Estado debe abstenerse de intervenir injustificadamente en
la organización de las comunidades religiosas, y reconocer que la autonomía
de estas asociaciones es indispensable en una sociedad democrática. A través
de estas garantías de protección y abstención el Estado se asegura de que los
creyentes puedan efectivamente ejercer su libertad religiosa y que no se les
inhiba de su expresión tanto en su ámbito interno como en el ejercicio de un
culto público. Por lo demás, como cualquier otro derecho, la libertad religiosa
no es absoluta, ya que está sometida a ciertos límites que la Constitución le
impone: el imperio del orden jurídico, los derechos de los demás, la prevalencia
del interés público y los propios derechos fundamentales de la persona frente
a su ejercicio abusivo” (LIBERTAD RELIGIOSA. DEBERES QUE IMPONE
AL ESTADO. Tesis 1a. IV/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 63, Febrero de 2019, Tomo I, IUS: 2019256, Tmx 1446436).
Unidad 13.
Libertad de Concurrencia

13.1. LIBERTAD DE CONCURRENCIA

Como parte de las decisiones fundamentales que aparecen en una constitu-
ción, se incluyen aquellas relativas al sistema económico que se adopta, así como
a las relaciones entre economía y derecho. En el caso de la constitución mexi-
cana, estas decisiones se expresan en lo que la doctrina denomina comúnmente
capítulo económico de la constitución, que incluye los artículos 25, 26, 27 y 28.
Con sus peculiaridades inclasificables, el sistema económico mexicano pue-
de considerarse un sistema económico mixto, porque prevé la participación en
la actividad económica de tres sectores: público, privado y social. En este orden
de ideas, se dan las bases para el funcionamiento del libre mercado, que no es
aquel del laissez faire decimonónico, sino un mercado orientado por la rectoría
económica del Estado y por la planeación democrática del desarrollo.
En el marco de estas decisiones, el libre mercado supone la protección de
las libertades económicas, que se establece en las provisiones del artículo 28
de la constitución. Las libertades económicas, extensión de las libertades de
industria y empresa del artículo 5º, suponen que toda persona tiene derecho a
dedicarse a la actividad económica lícita que mejor le acomode. Este derecho
supone, por supuesto, poder dedicarse a la actividad que otros ya desarrollan
en ese momento, y es en este sentido que se habla de libre concurrencia, porque
supone la posibilidad de concurrir al ámbito productivo y empresarial, junto
con los otros agentes que ya desempeñan actividades en el mismo.
De este modo, la libre concurrencia es libertad de competir, porque la com-
petencia aparece como la pauta general en el sistema de mercado. Cualquier
persona tiene derecho a concurrir al mercado, y competir en este. La titulari-
dad del derecho corresponde, en concreto, a los agentes económicos, que son
precisamente quienes desarrollan dicha actividad. La Ley Federal de Compe-
tencia Económica (Tmx 314860), reglamentaria del artículo 28, precisamente
define a estos agentes como “toda persona física o moral, con o sin fines de
lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal
o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesio-
nistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad
económica” (artículo 3º, fracción I).
188 Roberto Carlos Fonseca Luján

En este marco, las obligaciones del Estado son tanto omisivas, pues suponen
que no ha de interferir más allá de la regulación indispensable en el ejercicio de
estas libertades económicas, como activas, pues suponen que el Estado ha de
eliminar los obstáculos que se presenten al ejercicio de las libertades, así como
asegurar el funcionamiento eficiente de los mercados.
Es en este punto que cobran sentido las prohibiciones de prácticas mono-
pólicas y similares como garantías para la libre competencia económica. Estas
prácticas impiden a los agentes económicos concurrir a la actividad económi-
ca, al concentrar un poder indebido en ciertos agentes, y por tanto resultan
prohibidas. Además, estas prácticas distorsionan el mercado, según el principio
de la economía liberal de que la libre competencia es la mejor manera de llevar
la actividad económica.

13.2. MONOPOLIOS
Visto lo anterior, el primer párrafo del artículo 28 señala que: “en los Esta-
dos Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas mo-
nopólicas, los estancos, las condonaciones de impuestos y las exenciones de
impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo trata-
miento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria”.
Según continua el segundo párrafo: “la ley castigará severamente, y las auto-
ridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o
pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener
el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los pro-
ductores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier
manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para
obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo
que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas
determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social”.
Monopolio es un concepto general, que se refiere a la situación en la cual
un agente económico ejerce de manera exclusiva una determinada actividad
económica.
La Ley Federal de Competencia Económica (Tmx 314860), precisamente
reglamentaria del artículo 28, caracteriza con más precisión las prácticas que
se han de combatir, en la noción de “Barreras a la Competencia y la Libre Con-
currencia”. De acuerdo con la fracción IV del artículo 3º, estas consisten en
“cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes
Económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o
 Libertad de Concurrencia 189

limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsio-

nen el proceso de competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones
jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impi-
dan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia”.

13.2.1. Función estratégica del Estado

Ahora bien, así como el artículo 28 da las bases para la protección de las
libertades económicas, también prevé los límites generales de la concurrencia
por principios de interés público. En los distintos párrafos del precepto se pre-
vén esas restricciones, que precisamente se inscriben en la caracterización del
sistema económico mexicano como mixto.
Los límites son seis, previstos en los distintos párrafos del artículo 28: el
control de precios; las funciones exclusivas del Estado en áreas estratégicas de
la actividad económica; la previsión del Banco central para la emisión de mo-
neda; las asociaciones de trabajadores y cooperativas; los derechos de autor y
propiedad intelectual; y los subsidios.
Así, el párrafo tercero señala que: “las leyes fijarán bases para que se seña-
len precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren
necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para
imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos,
materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o ex-
cesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La
ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor
cuidado de sus intereses”.
El párrafo séptimo indica que: “no constituyen monopolios las funciones
que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del banco central en las
áreas estratégicas de acuñación de moneda y emisión de billetes”.
El párrafo noveno señala que: “no constituyen monopolios las asociaciones
de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociacio-
nes o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus in-
tereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros
los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza
de la región en que se produzcan o que no sean artículos de primera necesidad,
siempre que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del Gobierno
Federal o de las entidades federativas, y previa autorización que al efecto se
obtenga de las Legislaturas respectivas en cada caso”.
Por su parte, de acuerdo con el párrafo décimo: “tampoco constituyen mo-
nopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores
190 Roberto Carlos Fonseca Luján

y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus
inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.
Finalmente, el párrafo décimo tercero apunta que: “se podrán otorgar sub-
sidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter temporal
y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación. El Estado vigilará su
aplicación y evaluará los resultados de ésta”.
Son estas las excepciones, además de las relaciones con áreas estratégicas
que se comentan en los apartados siguientes.

13.2.1.1. Comisión Nacional de Competencia Económica

Según el párrafo décimo cuarto del artículo 28: “el Estado contará con
una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autó-
nomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto
garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar
y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y
demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los térmi-
nos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las
facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de
ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concu-
rrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación
de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en
las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos”.
Este organismo fue creado por reforma constitucional de junio de 2013. Las
bases constitucionales de este organismo se abundan en los siguientes párrafos
del precepto; su legislación es precisamente la Ley Federal de Competencia
Económica (Tmx 314860).

13.2.1.2. Instituto Federal de Telecomunicaciones

Señala el párrafo décimo quinto del artículo 28 que: “el Instituto Federal de
Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y pa-
trimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión
y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en
los términos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo la regulación,
promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro
radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y te-
lecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros
insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de
esta Constitución”.
 Libertad de Concurrencia 191

Este organismo fue creado por reforma constitucional de junio de 2013. Las
bases constitucionales de este organismo se abundan en los siguientes párrafos
del precepto; su legislación es la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radio-
difusión (Tmx 341267).

13.2.2. Prácticas monopólicas

Sobre estas prácticas, la jurisprudencia señala que: “el análisis integral de
los párrafos primero y segundo del precepto constitucional referido conduce a
establecer que toda práctica monopólica, al afectar la eficiencia de los merca-
dos de bienes y servicios, daña al consumidor o a la sociedad, y no sólo cuan-
do la práctica “tenga por objeto obtener el alza de precios” u “obligar a los
consumidores a pagar precios exagerados”, lo que explica que en la parte final
del segundo párrafo de la norma constitucional, el Poder Reformador haya
incluido la mención de que la ley castigará, en general, todo lo que constituya
una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas
y con perjuicio del público en general o de alguna clase social; lo que es lógico,
porque todos los actos que constituyan monopolio o práctica monopólica, por
sus características, disminuyen el proceso de competencia y libre concurrencia,
afectando el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios,
esto es, las cadenas de producción y, por ende, al último eslabón de éstas, es
decir, al consumidor, porque no reflejan el costo real de los bienes y servicios,
el cual sólo existe en un ambiente de competencia” (PRÁCTICAS MONOPÓ-
LICAS. EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ES-
TADOS UNIDOS MEXICANOS, LAS PROHÍBE NO SÓLO CUANDO ESA
CONDUCTA TENGA POR OBJETO EL ALZA DE PRECIOS. Tesis 2a./J.
110/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Localiza-
ción: Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II, IUS: 2012366, Tmx 1149574).
Por lo que hace a la Ley Federal de Competencia Económica (Tmx 314860),
esta define a estas prácticas como “Conductas Anticompetitivas”. Pueden ser
“Prácticas Monopólicas Absolutas”, determinadas en el artículo 53, o “Prácti-
cas Monopólicas Relativas”, determinadas en el artículo 54. Todas estas prác-
ticas se estiman ilícitas y sancionables de acuerdo con esta ley.
Por lo que hace a las prácticas monopólicas absolutas, según el precepto men-
cionado, consisten en “los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre
Agentes Económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera
de las siguientes: I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o com-
pra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados;
II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o
192 Roberto Carlos Fonseca Luján

adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la presta-

ción o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados
de servicios; III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de
un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, provee-
dores, tiempos o espacios determinados o determinables; IV. Establecer, concer-
tar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas
o almonedas, y V. Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos
a que se refieren las anteriores fracciones”.
Por lo que hace a las “Prácticas Monopólicas Relativas”, estas consisten en-
tre otras en: “cualquier acto, contrato, convenio, procedimiento o combinación
que: (…) II. Lleve a cabo uno o más Agentes Económicos que individual o
conjuntamente tengan poder sustancial en el mismo mercado relevante en que
se realiza la práctica, y III. Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el
mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente
a otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer
ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Económicos”.

13.3. ESTANCO
La constitución se refiere a algunas formas históricas y generales en las cua-
les el orden jurídico ha permitido o establecido prácticas monopólicas. Así, los
estancos suelen ser prohibiciones a la venta libre de algún producto o mercan-
cía, que se controla por el Estado, que se reserva la fijación del precio.

13.4. RESTRICCIONES A LA INDUSTRIA

En este caso, se trata de prohibiciones a la libre realización de una industria,
con el fin de proteger a un sector o grupo determinado.

13.5. EXENCIÓN DE IMPUESTOS

Consisten en eximir a un sujeto obligado del pago de un determinado im-
puesto. En relación con la libre competencia, la constitución prohíbe aquellas
exenciones que se establecen en beneficio de agentes económicos determinados,
y que de esta manera les proporcionan una ventaja indebida en el mercado.
Las exenciones suponen beneficios fiscales que según se definen en el ar-
tículo 5º A del Código Fiscal de la Federación (Tmx 256428), consisten en
 Libertad de Concurrencia 193

“cualquier reducción, eliminación o diferimiento temporal de una contribu-

ción. Esto incluye los alcanzados a través de deducciones, exenciones, no su-
jeciones, no reconocimiento de una ganancia o ingreso acumulable, ajustes o
ausencia de ajustes de la base imponible de la contribución, el acreditamiento
de contribuciones, la recaracterización de un pago o actividad, un cambio de
régimen fiscal, entre otros”.
Las exenciones son legítimas, y pueden basarse por ejemplo en fines extrafis-
cales, precisamente económicos, cuando el Estado busca promover una cierta
rama o actividad económica. En tal sentido, la jurisprudencia señala que: “los
impuestos con fines extrafiscales son aquellos que se establecen con un objeti-
vo distinto del recaudatorio, es decir, mediante ese tipo de impuestos el Estado
no persigue como objetivo fundamental allegarse de recursos para afrontar
el gasto público, sino impulsar, orientar o desincentivar ciertas actividades o
usos sociales, según se consideren útiles o no para el desarrollo armónico del
país. Ahora bien, si mediante las exenciones se libera de la obligación fiscal al
sujeto pasivo de la relación tributaria, es inconcuso que tal liberación puede
válidamente responder a fines extrafiscales, pues mediante aquéllas el Esta-
do puede incrementar el bienestar material de los gobernados cuya capacidad
contributiva es baja o impulsar determinado sector productivo al evitar que el
precio del algún producto aumente con motivo de que el monto del impuesto
se incorpore a él” (EXENCIONES TRIBUTARIAS. SU ESTABLECIMIENTO
PUEDE BASARSE EN RAZONES EXTRAFISCALES. Tesis P. XXXII/2007,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Diciembre de
2007, IUS: 170754, Tmx 54075).
Sin embargo, la exigencia es que se establezcan como reglas generales y equi-
tativas, de modo que no tengan como consecuencia un beneficio indebido pa-
ra un agente o agentes determinados. En tal sentido, la jurisprudencia señala
que: “los principios establecidos en los artículos 13, 28 y 31, fracción IV, de la
Constitución Federal rigen no sólo tratándose de exenciones de impuestos, sino
también de los supuestos de no causación de los tributos, dado que la justicia
en la imposición sólo puede alcanzarse si el legislador observa los requisitos de
generalidad y abstracción, así como conserva el esquema de igualdad de las car-
gas públicas que pesan sobre los particulares, de manera que al crear el supuesto
generador de la obligación tributaria no se conduzca con fines discriminatorios,
caprichosos o arbitrarios, sino conforme a criterios objetivos que sean relevantes
y tengan significación frente al objeto y fin de la ley impositiva, lo que se logra
cuando el legislador, al considerar el objeto generador de la obligación tributa-
ria, declara excluidos de la causación a supuestos en que se desarrollen activi-
dades que estime no convenientes considerar en el nuevo tributo por razones de
194 Roberto Carlos Fonseca Luján

orden económico, de orden social, de naturaleza política o de orden público”

(IMPUESTOS. LAS REGLAS SOBRE SU NO CAUSACION ESTAN SUJETAS
A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE GENERALIDAD Y EQUI-
DAD TRIBUTARIAS. Tesis P. LXXVIII/96, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo III, Mayo de 1996, IUS: 200125 Tmx 26764).

13.6. REFORMA ESTRUCTURAL EN MATERIA ENERGÉTICA

El 20 de diciembre de 2013 se publicó una amplia reforma constitucional
en materia energética, por la cual se ajustaron los artículos 25; 27; y 28 cons-
titucionales, para incorporar la participación del sector privado en la actividad
relacionado con hidrocarburos y energía eléctrica.

13.6.1. Áreas Estratégicas que señala el artículo 28 constitucional

De acuerdo con el párrafo cuarto del artículo: “No constituirán monopo-
lios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes
áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y
generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico
nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocar-
buros, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta
Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente se-
ñalen las leyes que expida el Congreso de la Unión”.
Además de prever estas áreas estratégicas, la constitución habla de “áreas
prioritarias”, que son igualmente importantes, pero en estos casos la exclusivi-
dad del Estado no se da, sino que se permite la participación privada en forma
de concesiones y permisos.
En este sentido, de acuerdo con la segunda parte del párrafo cuarto del ar-
tículo 28: “la comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias
para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución;
el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la
Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio
de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia”.
Según añade el párrafo quinto: “el Estado contará con los organismos y
empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su car-
go y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes,
participe por sí o con los sectores social y privado”.
 Libertad de Concurrencia 195

13.6.2. Petróleo e hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el sub-

suelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible
Los límites a la libre competencia que se estudian, están en estrecha relación
con la propiedad de la nación sobre ciertos recursos, que se establecen en el
artículo 27. Esta correlación supone que la explotación de esos recursos pro-
piedad de la nación es una actividad estratégica y reservada.
En este sentido, el párrafo séptimo del artículo 27 adicionado por la refor-
ma en materia energética de diciembre de 2013 señala que: “tratándose del
petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo,
la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán
concesiones”.

13.6.3. Asignación de contratos a empresas productivas del Estado o a

través de contratos con éstas o con particulares en términos de la ley
reglamentaria
La propiedad de la nación sobre los recursos petrolíferos e hidrocarburos es
inalienable y no se permiten concesiones de explotación, según se menciona en
el punto anterior. Sin embargo, la reforma energética de 2013 crea un ámbito
de participación para particulares en estas actividades, en la figura de contra-
tos y asignaciones.
En este sentido, la segunda parte el párrafo séptimo del artículo 27 mencio-
nado en el apartado anterior, señala que: “con el propósito de obtener ingresos
para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta
llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y de-
más hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado
o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley
Reglamentaria. Para cumplir con el objeto de dichas asignaciones o contratos
las empresas productivas del Estado podrán contratar con particulares. En
cualquier caso, los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación y
así deberá afirmarse en las asignaciones o contratos”.
La legislación reglamentaria que se encarga de establecer este régimen de
contratos en materia de hidrocarburos, con base en los artículos 25, párrafo
cuarto; 27, párrafo séptimo y 28, párrafo cuarto constitucionales, es la Ley de
Hidrocarburos (Tmx 404363), publicada en 2014 tras la reforma energética.
196 Roberto Carlos Fonseca Luján

13.6.4. No constituyen monopolio las funciones que ejerza el Estado de

manera exclusiva con las áreas estratégicas que señala el artículo 28
constitucional
Como ya se ha señalado en el apartado 13.6.1, el párrafo cuarto del artículo
28 enuncia distintas actividades en áreas estratégicas de la economía, que se-
rán realizadas por el Estado de forma exclusiva. Estas exclusividades que son
límites a la libertad económica, apunta el propio precepto que no constituirán
monopolios, es decir, no estarán prohibidos, porque la finalidad es atender un
interés público de que esas áreas queden al margen del afán de lucro privado
que caracteriza a la intervención de particulares.
Entre otras, ya mencionadas al citar el párrafo, están las relacionadas con
energéticos y medios de correspondencia convencionales.

13.6.5. No constituye monopolio el servicio público de transmisión y dis-

tribución de energía eléctrica, la exploración y extracción del petróleo
e hidrocarburos
Como se ha mencionado en los puntos anteriores, estas actividades exclusi-
vas del Estado no se consideran monopolios prohibidos constitucionalmente,
pues se consideran estratégicas para la economía nacional.

13.6.6. Órganos reguladores

De acuerdo con el párrafo octavo del artículo 28, adicionado por la ya
mencionado reforma energética de 2013, “el Poder Ejecutivo contará con los
órganos reguladores coordinados en materia energética, denominados Comi-
sión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, en los
términos que determine la ley”.
La legislación respectiva es la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados
en Materia Energética (Tmx 404121), dada en 2014.

13.6.6.1. Comisión Nacional de Hidrocarburos

La Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética
(Tmx 404121), es la que se encarga de establecer el marco orgánico de este
organismo, así como sus atribuciones.
En términos del artículo 3º, se trata de un organismo con autonomía técnica,
operativa y de gestión, así como con personalidad jurídica, que podrá disponer
 Libertad de Concurrencia 197

de los ingresos derivados de los derechos y los aprovechamientos que se establez-

can por los servicios que preste conforme a sus atribuciones y facultades.
Además de esta norma, se prevén atribuciones y reglas de operación de esta
Comisión en la Ley de Hidrocarburos (Tmx 404363).

13.6.6.2. Comisión Reguladora de Energía

El marco orgánico de este organismo es similar y paralelo al anterior, tam-
bién es la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética
(Tmx 404121) la que se encarga de establecer su estructura y atribuciones.
Igualmente, se trata de un organismo con autonomía técnica, operativa y de
gestión, así como con personalidad jurídica, que podrá disponer de los ingresos
derivados de los derechos y los aprovechamientos que se establezcan por los
servicios que preste conforme a sus atribuciones y facultades.

13.6.6.3. Reforma en materia de telecomunicaciones

El 11 de junio de 2013 se publicó una amplia reforma constitucional en ma-
teria de telecomunicaciones, por la cual se ajustaron los artículos 6o., 7o., 27, 28,
73, 78, 94 y 105, para auténticamente crear un nuevo marco constitucional a es-
ta materia, con la previsión de nuevos derechos humanos y organismos garantes.
Por virtud de esta reforma se precisa el enfoque en la prestación de esos ser-
vicios de radiodifusión y telecomunicaciones, pues los mismos se definen clara-
mente como servicios públicos de interés general. Además, se entiende que son
contenido de un derecho humano de carácter prestacional, de modo que la pro-
visión de esos servicios con ciertas características se convierte en un aspecto de
interés sustancial para el Estado. Asimismo, este re-entendimiento de estos ser-
vicios como el contenido de un derecho que el Estado ha de garantizar obliga a
poner el enfoque en los titulares de esos derechos, que son usuarios y audiencias.
En el régimen que se crea tras esta reforma, aparece que el Estado opta por
dos vías para garantizar este derecho a estos grupos. Por un lado, la vía del
mercado, considerando que es mediante el aseguramiento de las condiciones
de competencia en la prestación del servicio por parte de concesionarios, que
se ha de lograr el mayor beneficio para los usuarios de telecomunicaciones y
las audiencias de radiodifusión. Sin embargo, también se sigue la vía del Estado
de bienestar, en la creación de una estructura pública para la prestación de la
radiodifusión, que se da por la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del
Estado Mexicano (Tmx 341268).
198 Roberto Carlos Fonseca Luján

13.6.6.4. Derecho de acceso a la radiodifusión y a las tecnologías de la infor-

mación y comunicación
El tercer párrafo del artículo 6º adicionado por esta reforma de 2013 se-
ñala que: “el Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la
información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y tele-
comunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el
Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de
dichos servicios”.
Asimismo, la reforma adiciona un apartado B al artículo 6º, que entre otras
cuestiones señala lo siguiente:
“I. El Estado garantizará a la población su integración a la sociedad de la
información y el conocimiento, mediante una política de inclusión digital uni-
versal con metas anuales y sexenales.”
“IV. Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada co-
mo información periodística o noticiosa; se establecerán las condiciones que
deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmi-
sión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los conce-
sionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin
afectar la libertad de expresión y de difusión.”
“V. La ley establecerá un organismo público descentralizado con autono-
mía técnica, operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto proveer
el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso al
mayor número de personas en cada una de las entidades de la Federación, a
contenidos que promuevan la integración nacional, la formación educativa,
cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y hombres, la difusión de informa-
ción imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer nacional e interna-
cional, y dar espacio a las obras de producción independiente, así como a la
expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la
vida democrática de la sociedad.”
“VI. La ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones,
de las audiencias, así como los mecanismos para su protección.”

13.6.6.4.1. Radiodifusión y telecomunicaciones

La reforma mencionada al artículo 6º, incluye en el apartado B dos fraccio-
nes sobre estos servicios, en los términos siguientes:
“II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo
que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia,
 Libertad de Concurrencia 199

calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, conti-

nuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias.”
“III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el
Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad
y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la plura-
lidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de
la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o.
de esta Constitución.”
Según se define en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión
(Tmx 341267), estas dos actividades se consideran “servicios públicos de in-
terés general”.
La radiodifusión consiste en, según la fracción LIV del artículo 3º de esta
ley, la “propagación de ondas electromagnéticas de señales de audio o de audio
y video asociado, haciendo uso, aprovechamiento o explotación de las bandas
de frecuencia del espectro radioeléctrico, incluidas las asociadas a recursos
orbitales, atribuidas por el Instituto a tal servicio, con el que la población pue-
de recibir de manera directa y gratuita las señales de su emisor utilizando los
dispositivos idóneos para ello”.
Por otra parte, según la fracción LXVIII del mismo artículo, las telecomuni-
caciones consisten en “toda emisión, transmisión o recepción de signos, seña-
les, datos, escritos, imágenes, voz, sonidos o información de cualquier natura-
leza que se efectúa a través de hilos, radioelectricidad, medios ópticos, físicos u
otros sistemas electromagnéticos, sin incluir la radiodifusión”.

13.6.6.4.2. Banda ancha e internet

La propia Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (Tmx
341267) se encarga de definir estos elementos técnicos.
La fracción V del artículo 3º dispone que banda ancha es el “acceso de
alta capacidad que permite ofrecer diversos servicios convergentes a través de
infraestructura de red fiable, con independencia de las tecnologías empleadas,
cuyos parámetros serán actualizados por el Instituto periódicamente”.
La fracción XXXII del artículo 3º establece que el internet es el “conjunto
descentralizado de redes de telecomunicaciones en todo el mundo, interco-
nectadas entre sí, que proporciona diversos servicios de comunicación y que
utiliza protocolos y direccionamiento coordinados internacionalmente para el
enrutamiento y procesamiento de los paquetes de datos de cada uno de los
servicios. Estos protocolos y direccionamiento garantizan que las redes físicas
que en conjunto componen Internet funcionen como una red lógica única”.
200 Roberto Carlos Fonseca Luján

13.6.6.4.3. Instituto Federal de Telecomunicaciones

La reforma de 2013 que se ha comentado crea este instituto, estableciendo
sus bases en el artículo 28 constitucional.
Así, el párrafo décimo quinto del precepto establece que: “el Instituto Fede-
ral de Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con personalidad jurídica
y patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodi-
fusión y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución
y en los términos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo la regu-
lación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del
espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifu-
sión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva
y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y
7o. de esta Constitución”.
A lo anterior, el párrafo décimo sexto añade que: “el Instituto Federal de Tele-
comunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económi-
ca de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejer-
cerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para
la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica
a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las
barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concen-
tración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad
cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios
de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona
de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o
partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo
dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución”.

13.6.6.4.4. Comisión Federal de Competencia Económica 

Se trata del órgano creado por reforma constitucional de junio de 2013,
cuyas bases en el párrafo décimo cuarto del artículo 28 lo establecen como
organismo autónomo encargado de garantizar la libre competencia y concu-
rrencia. Su marco reglamentario lo precisa la la Ley Federal de Competencia
Económica (Tmx 314860).
Unidad 14.
Derecho y Garantía de Propiedad

14.1. GARANTÍA DE PROPIEDAD

En el sistema constitucional mexicano se protege el derecho de propiedad
privada, atendiendo a las previsiones del artículo 27 constitucional sobre la
propiedad del suelo y la constitución de la propiedad privada sobre este, así co-
mo a las garantías de legalidad y audiencia de los artículos 14 y 16. Asimismo,
se ha de tener en cuenta documentos internacionales que protegen el derecho,
como el artículo 17.1 de la DUDH según el cual: “toda persona tiene derecho
a la propiedad, individual y colectivamente”; y el artículo 21.1 de la CADH
según el cual “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”.

14.1.1. Explicación
La propiedad privada consiste en un derecho complejo que conlleva el goce
de diversos objetos. En un primer momento, impone al Estado deberes propios
de un derecho de libertad, pues se prohíbe interferir u obstaculizar a la persona
en el ejercicio que haga de los atributos del derecho de propiedad sobre sus
bienes, como son el uso y disfrute. Por supuesto, esto supone también la prohi-
bición de privar a la persona de sus bienes de modo arbitrario.
Por otro lado, el derecho se configura también como un derecho prestacio-
nal, pues para su garantía el Estado ha de realizar diversas acciones, como la
adecuada previsión del derecho de bienes, que otorgue seguridad al goce de la
propiedad. En el terreno de la obligación general de proteger, al Estado corres-
ponde prevenir lesiones o perturbaciones en el goce del objeto de este derecho,
lo que se observa por la vía de la tutela penal del patrimonio.
Asimismo, el derecho de propiedad se configura como un derecho del tipo
de las potestades, pues el propietario cuenta con el poder de disposición, que le
faculta a realizar actos jurídicos que supongan la transmisión del dominio de sus
bienes, creando y modificando situaciones jurídicas que el Estado ha de acatar.
Respecto a los límites del derecho, estos se encuentran determinados por
el interés social. En general, prevalece la visión según la cual el derecho de
propiedad tiene una función social, que es la que justifica su protección más
202 Roberto Carlos Fonseca Luján

allá del interés egoísta en la posesión de bienes. Dado esto, el interés individual
encuentra su contrapeso en el interés general, de modo que la no afectación
a la colectividad y la limitación del abuso son las pautas que se imponen al
propietario.
Sobre este punto, la jurisprudencia comenta que: “la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 14, 16 y principalmente
el 27, reconoce como derecho fundamental el de la propiedad privada; sin
embargo, lo delimita fijando su contenido, a fin de garantizar otros bienes o
valores constitucionales, como el bien común o el respeto al ejercicio de los
derechos de los demás integrantes de la sociedad. Luego, tratándose de aquel
derecho, la Constitución Federal lo limita a su función social, toda vez que
conforme al indicado artículo 27, el Estado puede imponer modalidades a la
propiedad privada por causas de interés público o bien, podrá ser objeto de
expropiación por causas de utilidad pública y, por tanto, es ella la que delimita
el derecho de propiedad en aras del interés colectivo, por lo que no es oponible
frente a la colectividad sino que, por el contrario, en caso de ser necesario debe
privilegiarse a esta última sobre el derecho de propiedad privada del individuo,
en los términos que dispone expresamente la Norma Fundamental” (PRO-
PIEDAD PRIVADA. EL DERECHO RELATIVO ESTÁ LIMITADO POR SU
FUNCIÓN SOCIAL. Tesis P./J. 37/2006, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Tomo XXIII, Marzo de 2006, IUS: 175498, Tmx 1085014).

14.1.2. Propiedad originaria de la Nación de las tierras y aguas en el

territorio nacional
Según el párrafo inicial del artículo 27 “la propiedad de las tierras y aguas
comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde origi-
nariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el
dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”.
Esta declaración prevé una ficción jurídica, según la cual es un sujeto co-
lectivo histórico político el que detenta la propiedad original del territorio del
país. Los elementos se desarrollan en los siguientes puntos.

14.1.2.1. Nación
La nación es la comunidad histórica y cultural formada por el pueblo mexi-
cano. Es un lugar común en la doctrina distinguir a la nación del Estado, y
también del pueblo. Nación se trata de una una noción socio-histórica, que
pretende identificar a un pueblo, pero singularizado porque comparte vínculos
 Derecho y Garantía de Propiedad 203

identitarios. Nación no solo es un conjunto de personas, sino que incluye los

aspectos culturales y sociales que vinculan a esas personas entre sí, y las dis-
tinguen de otras naciones. Por otro lado, el concepto de Estado remite a una
forma de organización política que adopta una nación.
De este modo, cuando se dice que el territorio pertenece a la nación, es cla-
ro que no corresponde ni al Estado ni al pueblo aislado, sino a la comunidad
histórica de todos los mexicanos, pertenencia que se extiende de los tiempos
pretéritos hacia el futuro.
Ahora bien, hay que precisar que generalmente suele hablarse de la nación
mexicana como un ente que es homogénea y uniforme; sin embargo, no ha de
olvidarse que el artículo 2º ha reconocido que en la nación existen los pueblos
indígenas, de modo que si bien se declara que “la Nación Mexicana es única e
indivisible”, también se afirma que “la Nación tiene una composición pluricul-
tural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”.

14.1.2.2. Originariamente
La declaración de que la propiedad de las tierras corresponde originaria-
mente a la nación encuentra su justificación histórica en una contraposición al
supuesto carácter de la propiedad individual como derecho natural. El régimen
constitucional rechaza esa tesis propia del liberalismo de los siglos XVIII y
XIX, y basa su régimen de propiedad en considerar que la propiedad privada
es una institución jurídica, que se hace por derivación, dado que el territorio
pertenece en principio a toda la colectividad nacional.

14.1.3. Clases de propiedad

A partir de la propiedad originaria, el texto constitucional crea tres tipos de
propiedad o dominio: privada, pública y social.
En principio, el párrafo primero ya citado señala que se puede transmitir el
dominio a los particulares, lo que constituye la propiedad privada.
En segundo lugar, el artículo 27 en sus párrafos cuarto al noveno enlista
múltiples bienes sobre los cuales la Nación mantiene su dominio originario,
de manera inalienable e imprescriptible; es decir, están exentos de poder cons-
tituirse como de dominio privado. Estos bienes son de propiedad pública, co-
rrespondiendo al Estado, en tanto órgano de representación de la nación, su
administración. En algunos casos, se admite su explotación, uso o aprovecha-
miento por particulares, lo que está sujeto a concesiones.
204 Roberto Carlos Fonseca Luján

Dichos bienes, que constituyen el patrimonio de la nación, son:

a) En términos del párrafo 4º, “corresponde a la Nación el dominio direc-
to de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos
submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas,
mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea dis-
tinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que
se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos
de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por
las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas,
cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minera-
les u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los
combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno
sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en
la extensión y términos que fije el Derecho Internacional”.
b) En términos del párrafo quinto del artículo: “son propiedad de la Nación
las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el Dere-
cho Internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que
se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar; las de los lagos in-
teriores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes cons-
tantes; las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del
cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torren-
ciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad
nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes direc-
tos o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en parte
de ellas, sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o
cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la
República; la de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén
cruzadas por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la República y un
país vecino, o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entida-
des federativas o a la República con un país vecino; las de los manantiales que
broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, la-
gunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los
cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que
fija la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante
obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el
interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podrá
reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual
que para las demás aguas de propiedad nacional. Cualesquiera otras aguas no
incluidas en la enumeración anterior, se considerarán como parte integrante de
 Derecho y Garantía de Propiedad 205

la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus
depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de
estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposi-
ciones que dicten las entidades federativas”.
Respecto a la eventual uso o explotación de los bienes de los anteriores dos
incisos, el párrafo sexto del 27 establece: “en los casos a que se refieren los dos
párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y
la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por
los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas,
no podrá realizarse sino mediante concesiones”.
Se exceptúan de este régimen de concesiones principalmente los energéticos:
sistema eléctrico, petróleo e hidrocarburos, así como minerales radiactivos y
combustibles nucleares.
Asimismo, también son bienes públicos que forman parte del catálogo de
bienes nacionales, los que adquieran los entes públicos, según autoriza el pá-
rrafo décimo del artículo en su fracción VI: “las entidades federativas, lo mis-
mo que los Municipios de toda la República, tendrán plena capacidad para ad-
quirir y poseer todos los bienes raíces necesarios para los servicios públicos”.
En tercer lugar, la constitución prevé la propiedad social, que es aquella que
corresponde a grupos concretos que hacen uso y disfrute de bienes en función
de un interés social. En esta se puede incluir la propiedad agraria, indígena, y
familiar.
Así, según la fracción VII del párrafo décimo: “se reconoce la personalidad
jurídica de los núcleos de población ejidales y comunales y se protege su pro-
piedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para activida-
des productivas”. La misma fracción señala que “la ley protegerá la integridad
de las tierras de los grupos indígenas”.
Por lo que hace a la propiedad familiar, la fracción XVII del mismo párrafo
dispone que: “las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determi-
nando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable
y no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno”.

14.1.4. Derechos del propietario

Como ya se sugirió, en tanto un derecho humano, la propiedad privada
conlleva la exigibilidad de diversos objetos, en relación con las distintas obliga-
ciones generales del Estado; aunque el respeto al derecho supone la posibilidad
206 Roberto Carlos Fonseca Luján

de que el propietario ejerza el uso, disfrute y disposición de su bien, según se

caracteriza comúnmente el derecho de propiedad.
Corresponde a la rama del derecho de bienes regular lo relativo a los dere-
chos que se fijan en ese marco; así, como apunta el artículo 830 del Código Ci-
vil Federal, “el propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las
limitaciones y modalidades que fijen las leyes”, teniendo además, por ejemplo,
el derecho de accesión, que supone tener derecho “a todo lo que ellos produ-
cen, o se les une o incorpora natural o artificialmente” (artículo 886).

14.1.5. Medios para efectuar la propiedad privada

El párrafo décimo del artículo 27 en sus distintas fracciones prevé distin-
tas prescripciones que condicionan la capacidad de ser titular del derecho de
propiedad, es decir, “adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación”.
Por lo que hace a los particulares en general, la fracción I dispone que: “sólo
los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas
tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones
o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá
conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la
Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos
bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que
se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en
beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo.
En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las
playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo
sobre tierras y aguas”.
Las fracciones sucesivas prevén precisiones respecto a determinadas per-
sonas jurídicas, estableciendo en lo general límites a la propiedad, para evitar
como muestra la experiencia histórica, que las corporaciones funjan como vía
para la acaparación de bienes rústicos.
Así, tratándose de las iglesias, dice la fracción II que: “las asociaciones reli-
giosas que se constituyan en los términos del artículo 130 y su ley reglamenta-
ria tendrán capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente, los
bienes que sean indispensables para su objeto, con los requisitos y limitaciones
que establezca la ley reglamentaria”.
Respecto a las asociaciones civiles, hoy llamadas Organizaciones no guber-
namentales, la fracción III indica: “las instituciones de beneficencia, pública o
privada, que tengan por objeto el auxilio de los necesitados, la investigación
 Derecho y Garantía de Propiedad 207

científica, la difusión de la enseñanza, la ayuda recíproca de los asociados,

o cualquier otro objeto lícito, no podrán adquirir más bienes raíces que los
indispensables para su objeto, inmediata o directamente destinados a él, con
sujeción a lo que determine la ley reglamentaria”.
En el caso de las sociedades lucrativas, la previsión es similar; dice la frac-
ción IV que: “las sociedades mercantiles por acciones podrán ser propietarias
de terrenos rústicos pero únicamente en la extensión que sea necesaria para
el cumplimiento de su objeto. En ningún caso las sociedades de esta clase po-
drán tener en propiedad tierras dedicadas a actividades agrícolas, ganaderas
o forestales en mayor extensión que la respectiva equivalente a veinticinco
veces los límites señalados en la fracción XV de este artículo. La ley reglamen-
taria regulará la estructura de capital y el número mínimo de socios de estas
sociedades, a efecto de que las tierras propiedad de la sociedad no excedan
en relación con cada socio los límites de la pequeña propiedad. En este caso,
toda propiedad accionaria individual, correspondiente a terrenos rústicos, será
acumulable para efectos de cómputo. Asimismo, la ley señalará las condiciones
para la participación extranjera en dichas sociedades”.
Por lo que hace a las sociedades financieras, la fracción V dispone que: “los
bancos debidamente autorizados, conforme a las leyes de instituciones de cré-
dito, podrán tener capitales impuestos, sobre propiedades urbanas y rústicas
de acuerdo con las prescripciones de dichas leyes, pero no podrán tener en pro-
piedad o en administración más bienes raíces que los enteramente necesarios
para su objeto directo”.

14.1.5.1. Modalidades
Como ya se apuntó, la propiedad privada en el sistema constitucional mexi-
cano está sujeta a múltiples límites acordes a su función social. Así lo confirma
el artículo 21.1 de la CADH según el cual “la ley puede subordinar tal uso y
goce [de bienes] al interés social”.
Los límites generales de la propiedad son denominados en el texto de la
constitución como modalidades. Según el párrafo tercero del artículo 27: “la
nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las
modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio so-
cial, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación,
con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar
de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento
de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia,
se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y
208 Roberto Carlos Fonseca Luján

establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y

bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación,
conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para
preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento de los lati-
fundios; para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización
y explotación colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la
pequeña propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadería, de
la silvicultura y de las demás actividades económicas en el medio rural, y para
evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad
pueda sufrir en perjuicio de la sociedad”.
El desarrollo de esas modalidades ha de darse por supuesto en la ley, en per-
secución de los fines enunciados por el artículo constitucional, cumpliendo las
exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Las modalidades son distintas
de otros límites como la expropiación o la ocupación, pues las primeras se pre-
vén con carácter general en las normas jurídicas, mientras las segundas tienen la
naturaleza de actos privativos o de molestia contra un particular identificado.
Como ejemplo de estas modalidades, y sobre la diferencia con el acto priva-
tivo, es de interés la siguiente jurisprudencia:
“La obligación impuesta por los artículos mencionados, de transmitir a tí-
tulo gratuito, en favor del Distrito Federal, el 10% del área total del predio en
el que se pretenda construir, en una superficie de más de 5000 metros cuadra-
dos, un conjunto habitacional, de oficinas, comercio o de cualquier otro uso,
para el que se requiera dictamen de impacto urbano o realizar una fusión, sub-
división o relotificación que implique la obtención de una licencia, no violan el
derecho a la propiedad privada previsto por el artículo 27 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, al no tratarse de una extinción total
de la propiedad privada, emitida en un acto administrativo de imposición esta-
tal, dirigido sobre un bien determinado y respecto de un particular, específico,
afectado en contra de su voluntad, que actualice la obligación de cumplir con
los requisitos previstos para la configuración de una expropiación, consistentes
en la existencia de una causa de utilidad pública y el pago de la indemniza-
ción correspondiente ya que, por el contrario, se trata de una modalidad a la
propiedad privada, prevista por el tercer párrafo del numeral constitucional
de referencia, por cuanto a que se funda en una norma general, limitando
parcialmente los atributos del derecho real a la propiedad privada, únicamente
respecto del porcentaje referido de la superficie sujeta a donación, derivado de
la voluntad de aquellos particulares que desean llevar a cabo fusiones, relotifi-
caciones, subdivisiones o construcciones de conjuntos habitacionales, de ofici-
nas, comerciales o de cualquier otro uso, que requieran licencia o un dictamen
 Derecho y Garantía de Propiedad 209

de impacto urbano” (DESARROLLO URBANO DEL DISTRITO FEDERAL.

LOS ARTÍCULOS 49, FRACCIÓN II, DE LA LEY RELATIVA ABROGADA,
64, FRACCIÓN III, DE LA VIGENTE, ASÍ COMO 74 Y 75 DE SU REGLA-
MENTO, NO VIOLAN EL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA. Tesis
PC.I.A. J/32 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes
12 de diciembre de 2014 09:35 h, IUS: 2008156, Tmx 832068).

14.1.5.2. Expropiación
El párrafo segundo del artículo 27 constitucional señala que: “las expro-
piaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante in-
demnización”. La expropiación es el acto privativo por el cual a un particular
se le priva del dominio respecto a un bien que es de dominio originario de la
nación. Es una figura reconocida en el ámbito de los derechos humanos, así el
artículo 21.2 de la CADH señala que “ninguna persona puede ser privada de
sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas estableci-
das por la ley”.
Además de este acto privativo principal, la constitución prevé también la
ocupación, que es una restricción sin efectos permanentes. En la fracción VI
del párrafo décimo del artículo 27 se dice que: “las leyes de la Federación y
de las entidades federativas en sus respectivas jurisdicciones, determinarán los
casos en que sea de utilidad pública la ocupación de la propiedad privada, y
de acuerdo con dichas leyes la autoridad administrativa hará la declaración
correspondiente”. La ocupación puede ser temporal, total o parcial, o incluso
una simple limitación de los derechos de dominio.
La legislación aplicable para estos actos es Ley de Expropiación (Tmx
257862), que desarrolla los conceptos y prevé los procedimientos correspon-
dientes.

14.1.5.2.1. Utilidad Pública

La existencia de una utilidad pública es el requisito fundamental para la
procedencia del acto expropiatorio. Es este fin legítimo el que justifica la pri-
vación al particular del dominio, lo que desde la óptica contemporánea de la
ponderación de derechos supone encontrar un fin mayor que se impone al fin
del particular de preservar su propiedad.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley de Expropiación (Tmx 257862),
“se consideran causas de utilidad pública: I.- El establecimiento, explotación
210 Roberto Carlos Fonseca Luján

o conservación de un servicio público; II.- La apertura, ampliación o alinea-

miento de calles, la construcción de calzadas, puentes, caminos y túneles para
facilitar el tránsito urbano y suburbano; III.- El embellecimiento, ampliación
y saneamiento de las poblaciones y puertos, la construcción de hospitales, es-
cuelas, parques, jardines, campos deportivos o de aterrizaje, construcciones
de oficinas para el Gobierno Federal y de cualquier obra destinada a prestar
servicios de beneficio colectivo. III Bis. La construcción de obras de infraes-
tructura pública y la prestación de servicios públicos, que requieran de bienes
inmuebles y sus mejoras, derivada de concesión, de contrato o de cualquier
acto jurídico celebrado en términos de las disposiciones legales aplicables. IV.-
La conservación de los lugares de belleza panorámica, de las antigüedades y
objetos de arte, de los edificios y monumentos arqueológicos o históricos, y
de las cosas que se consideran como características notables de nuestra cultu-
ra nacional; V.- La satisfacción de necesidades colectivas en caso de guerra o
trastornos interiores; el abastecimiento de las ciudades o centros de población,
de víveres o de otros artículos de consumo necesario, y los procedimientos
empleados para combatir o impedir la propagación de epidemias, epizootias,
incendios, plagas, inundaciones u otras calamidades públicas; VI.- Los medios
empleados para la defensa nacional o para el mantenimiento de la paz pública;
VII.- La defensa, conservación, desarrollo o aprovechamiento de los elementos
naturales susceptibles de explotación; VIII.- La equitativa distribución de la
riqueza acaparada o monopolizada con ventaja exclusiva de una o varias per-
sonas y con perjuicio de la colectividad en general, o de una clase en particular;
IX.- La creación, fomento o conservación de una empresa para beneficio de la
colectividad; X.- Las medidas necesarias para evitar la destrucción de los ele-
mentos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la
colectividad; XI.- La creación o mejoramiento de centros de población y de sus
fuentes propias de vida; XII.- Los demás casos previstos por leyes especiales”.

14.1.5.2.2. Poder Legislativo

Las obligaciones del legislador a propósito de este acto son precisamente
establecer el marco jurídico que dé desarrollo a los términos generales del
precepto constitucional, para prevenir la arbitrariedad de parte de los órganos
del poder público encargados en su caso de impulsar la expropiación. Esto,
siguiendo por supuesto los principios de razonabilidad y de prohibición del
exceso que limitan la actividad legislativa que puede comprometer derechos
humanos.
 Derecho y Garantía de Propiedad 211

14.1.5.2.3. Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo es el protagonista en el ámbito de la expropiación, al
corresponderle iniciar y conducir el procedimiento respectivo, que se puede
caracterizar con las siguientes etapas: a) declaratoria de utilidad pública; b)
procedimiento de audiencia al titular del bien; c) resolución que confirma la
declaración de utilidad pública; d) decreto declaratorio de expropiación; e)
procedimiento judicial de controversia sobre el monto de la indemnización; f)
pago de indemnización; g) procedimiento de reversión.

14.1.5.2.3.1. Declaración de expropiación

El primer paso es la declaratoria de utilidad pública. En términos del ar-
tículo 2º de la Ley de Expropiación (Tmx 257862), “la secretaría de Estado
competente emitirá la declaratoria de utilidad pública”. Para esto, la “causa de
utilidad pública se acreditará con base en los dictámenes técnicos correspon-
dientes”.
Según la fracción II, “la declaratoria de utilidad pública se publicará en el
Diario Oficial de la Federación y, en su caso, en un diario de la localidad de
que se trate”.
De este modo, en esta primera etapa la autoridad, acreditando la utilidad
pública, debe declarar su intención haciéndolo del conocimiento de la sociedad
y los interesados.

14.1.5.2.3.2. Garantía de Audiencia previa al decreto de expropiación

Según la segunda parte de la fracción II del artículo 2º de la Ley de Expro-
piación (Tmx 257862), la declaratoria de utilidad “se notificará personalmente
a los titulares de los bienes y derechos que resultarían afectados. En caso de
ignorarse quiénes son los titulares o bien su domicilio o localización, surtirá
efectos de notificación personal una segunda publicación de la declaratoria en
el Diario Oficial de la Federación, misma que deberá realizarse dentro de los
cinco días hábiles siguientes a la primera publicación”.
La notificación permite que se cumpla con la garantía de audiencia. En tal
sentido, la fracción III del mismo artículo dispone que: “los interesados ten-
drán un plazo de quince días hábiles a partir de la notificación o de la segunda
publicación en el Diario Oficial de la Federación para manifestar ante la Secre-
taría de Estado correspondiente lo que a su derecho convenga y presentar las
pruebas que estimen pertinentes”.
Si se ofrecen pruebas, dice la fracción IV que: “la autoridad citará a una
audiencia para el desahogo de pruebas, misma que deberá verificarse dentro
212 Roberto Carlos Fonseca Luján

de los ocho días hábiles siguientes a la recepción de las manifestaciones a que

se refiere el párrafo anterior. Concluida dicha audiencia, se otorgará un plazo
de tres días hábiles para presentar alegatos de manera escrita”.
Tras esta fase, dice la fracción V del mismo artículo que: “presentados los
alegatos o transcurrido el plazo para ello sin que se presentaren, la autoridad
contará con un plazo de diez días hábiles para confirmar, modificar o revocar
la declaratoria de utilidad pública”.

14.1.5.2.3.3. Autoridad que deberá emitir la Declaratoria

Corresponde al Ejecutivo, pero dentro de su estructura, la declaratoria se
hará por la autoridad de la materia. Así, el artículo 3º de la ley dice que: “la
Secretaría de Estado competente integrará y tramitará el expediente respectivo.
Cuando la promovente sea una entidad paraestatal, solicitará a la dependencia
coordinadora de sector la emisión de la declaratoria”.

14.1.5.2.3.4. Declaratoria: motivación y fundamentación

Como todo acto de autoridad, la declaratoria de utilidad ha de cumplir con
los requisitos que derivan de la garantía de legalidad en sentido amplio del
artículo 16 constitucional, como son la fundamentación y motivación. A estas
se hace referencia al estudiar el artículo respectivo.

14.1.5.2.3.5. Trámites previos a la Declaratoria

Una vez que se agota el procedimiento de audiencia al titular del bien, y se
dicta la resolución que confirma la declaratoria de utilidad, esta queda firme.
Ocurrido esto, la siguiente etapa es el decreto de expropiación. De acuerdo
con la fracción VII del artículo 2º de la Ley de Expropiación (Tmx 257862)
que se está comentando, “el Ejecutivo Federal deberá decretar la expropiación
a que se refiere el artículo 4o de esta Ley, dentro de los treinta días hábiles
siguientes a que se haya dictado la resolución señalada en la fracción V que
antecede. Transcurrido el plazo sin que se haya emitido el decreto respectivo,
la declaratoria de utilidad pública quedará sin efectos”.
Es decir, emitida la resolución que confirma la declaratoria de utilidad, co-
rre un plazo para emitir el decreto de expropiación. Si el decreto no se da, lo
actuado queda sin efectos.
La misma fracción precisa que en “caso de que se interponga el juicio de
amparo, se interrumpirá el plazo a que se refiere esta fracción, hasta en tanto
se dicte resolución en el mismo”. Se entiende que este juicio de amparo ha de
 Derecho y Garantía de Propiedad 213

plantear como acto reclamado la resolución que confirma dicha declaratoria

de utilidad pública.
Sobre la declaratoria de expropiación, el artículo 4º de la ley desarrolla que:
“se hará mediante decreto del Ejecutivo Federal que se publicará en el Diario
Oficial de la Federación”.
Cuando se decreta la expropiación, procede la ocupación inmediata. Así,
dice el artículo 7º que: “una vez decretada la expropiación, ocupación tempo-
ral o limitación de dominio la autoridad administrativa que corresponda pro-
cederá a la ocupación inmediata del bien de cuya expropiación u ocupación
temporal se trate, o impondrá la ejecución inmediata de las disposiciones de
limitación de dominio que procedan”.

14.1.5.2.3.6. Notificación de la Declaratoria

Publicado el decreto que declara la expropiación, de acuerdo con los pasos
anteriores, el mismo tendrá que ser notificado a los afectados.
Así, el artículo 4º de la Ley en comento (Tmx 257862) señala que: “los pro-
pietarios e interesados legítimos de los bienes y derechos que podrían resultar
afectados serán notificados personalmente del decreto respectivo, así como del
avalúo en que se fije el monto de la indemnización. La notificación se hará den-
tro de los quince días hábiles posteriores a la fecha de publicación del decreto.
En caso de que no pudiere notificarse personalmente, por ignorarse quiénes
son las personas o su domicilio o localización, surtirá los mismos efectos una
segunda publicación en el Diario Oficial de la Federación, misma que deberá
realizarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la primera publicación”.

14.1.5.2.3.7. Recurso en contra de la Declaratoria

Tratándose de recursos, hay que hacer la precisión sobre la declaratoria de
que se trate. Primero, contra la declaratoria de utilidad pública, no procede
recurso alguno; es el acto administrativo que abre este procedimiento y en tal
sentido no tiene efectos de resolución, sino de notificación. Segundo, contra
la resolución que confirma la declaratoria de utilidad pública, tras el proce-
dimiento de audiencia al titular, el artículo 2º de la ley, fracción VI, precisa
que dicha resolución “no admitirá recurso administrativo alguno y solamente
podrá ser impugnada a través del juicio de amparo”.
Tercero, contra la declaratoria de expropiación, que tras todo el procedi-
miento se publica como decreto, procede un recurso judicial especial; en tér-
minos del artículo 5º de la ley: “dentro de los diez días hábiles siguientes a
la notificación del decreto [de expropiación] correspondiente, los interesados
214 Roberto Carlos Fonseca Luján

podrán acudir al procedimiento judicial a que se refiere el artículo 11 de la

presente Ley”.
Esto se matiza, precisando que “el único objeto” de ese procedimiento “será
controvertir el monto de la indemnización y, en su caso, exigir el pago de daños
y perjuicios”. Es decir, este recurso no procede contra la expropiación, sino
solamente contra lo que se establece en el avalúo que la acompaña.
El procedimiento judicial de controversia sobre el monto de la indemniza-
ción, según el mencionado artículo 11, iniciará con: “la consignación al juez
que corresponda, quien fijará a las partes el término de tres días para que
designen sus peritos, con apercibimiento de designarlos el juez en rebeldía, si
aquéllos no lo hacen. También se les prevendrá designen de común acuerdo un
tercer perito para el caso de discordia, y si no lo nombraren, será designado
por el juez”.
Se precisa en el artículo 12 que “contra el auto del juez que haga la designa-
ción de peritos, no procederá ningún recurso”.
Determinados los peritos, indica el artículo 15 que “el juez fijará un plazo
que no excederá de sesenta días para que los peritos rindan su dictamen”.
Según sigue el artículo 16: “si los peritos estuvieren de acuerdo en la fijación
del valor de las mejoras o del demérito, el juez de plano fijará el monto de la
indemnización; en caso de inconformidad, llamará al tercero, para que dentro
del plazo que le fije, que no excederá de treinta días, rinda su dictamen. Con
vista de los dictámenes de los peritos, el juez resolverá dentro del término de
diez días lo que estime procedente”.
Finalmente, indica el artículo 17 que “contra la resolución judicial que fije
el monto de la indemnización, no cabrá ningún recurso”.

14.1.5.2.3.8. El juicio de Amparo

Como ya se mencionó, en términos del artículo 2º cabe interponer juicio
de amparo en contra de la resolución que confirma la declaratoria de utilidad
pública, tras el procedimiento de audiencia.
La ley (Tmx 257862) prevé de manera explícita otros supuestos en los que
procede el amparo; por ejemplo, el artículo 7º señala que “el decreto en el que
se ordene la ocupación temporal o la limitación de dominio no admitirá recurso
administrativo alguno y sólo podrá impugnarse a través del juicio de amparo”.
Igualmente, en los casos de expropiación urgente que señala el artículo 8º,
en los cuales no hay procedimiento intermedio entre la declaratoria de utilidad
y el decreto de expropiación, solo cabe impugnar la ejecución de la expropia-
ción, que es inmediata, por vía del amparo.
 Derecho y Garantía de Propiedad 215

14.1.5.2.3.9. Indemnización
Una vez agotado el procedimiento de controversia judicial sobre el monto
de la indemnización, en caso de que haya sido seguido, o tras el decreto de
expropiación, corresponde el pago de la indemnización.
Sobre el sentido de la indemnización como una compensación en un régi-
men de derechos humanos, es de interés referir la jurisprudencia, de acuerdo
con la cual: “la propiedad privada, como modelo de la propiedad originaria
de la Nación, es un derecho humano que el Estado puede afectar exclusiva-
mente a través de las formas que el orden jurídico previene, entre otras, la
expropiación. Para evitar afectaciones injustificadas a ese derecho, el pago de
la indemnización en caso de expropiación, en términos de los artículos 27 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 21 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se erige como una medida para resarcir
su afectación y garantizar el debido y adecuado respeto al mencionado dere-
cho humano” (INDEMNIZACIÓN EN CASO DE EXPROPIACIÓN. CONS-
TITUYE UNA MEDIDA A TRAVÉS DE LA CUAL EL ESTADO RESARCE
LA AFECTACIÓN AL DERECHO HUMANO A LA PROPIEDAD PRIVADA.
Tesis 2a. LXXXVII/2018 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
ción, Libro 58, Septiembre de 2018, Tomo I, IUS: 2017905, Tmx 1420282).

14.1.5.2.3.10. Pago
Respecto al pago, señala el artículo 19 de la Ley (Tmx 257862) en estudio
que “el importe de la indemnización será cubierto por el Estado, cuando la
cosa expropiada pase a su patrimonio”.
Ahora bien, atendiendo que la expropiación puede destinar el bien a su
utilización por un agente privado, el segundo párrafo del precepto añade que:
“cuando la cosa expropiada pase al patrimonio de persona distinta del Estado,
esa persona cubrirá el importe de la indemnización”.

14.1.5.2.3.11. Importe
Respecto al importe de la indemnización, señala el artículo 10 que “el pre-
cio que se fijará como indemnización por el bien expropiado, será equivalente
al valor comercial que se fije sin que pueda ser inferior, en el caso de bienes
inmuebles, al valor fiscal que figure en las oficinas catastrales o recaudadoras”.
Respecto a la autoridad competente para establecerlo, el mismo precepto se-
ñala que: “el monto de la indemnización por la expropiación, la ocupación tem-
poral o la limitación de dominio se fijará por el Instituto de Administración y
Avalúos de Bienes Nacionales o Instituciones de crédito o corredores públicos o
216 Roberto Carlos Fonseca Luján

profesionistas con posgrado en valuación, que se encuentren autorizados en los

términos que indique el Reglamento”.

14.1.5.2.3.12. Época de pago

Sobre el momento del pago, el artículo 20 de la ley dispone que “la indemni-
zación deberá pagarse en moneda nacional a más tardar dentro de los cuarenta
y cinco días hábiles siguientes a la publicación del decreto de expropiación, sin
perjuicio de que se convenga su pago en especie”.

14.1.5.2.4. Poder judicial

El Poder judicial tiene intervención relevante en el procedimiento de expro-
piación en los términos comentados, sea por vía del juicio de amparo o en caso
del procedimiento de controversia sobre la indemnización.

14.1.5.2.4.1. Determinación del bien expropiado

Sobre este asunto, aunque en relación con el procedimiento de amparo pre-
vio a la ley de 2013, se menciona la siguiente tesis:
“El artículo 78, penúltimo párrafo, de la Ley de Amparo, establece la obli-
gación de los Jueces de Distrito de considerar en las sentencias que emiten
las pruebas que justifiquen la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los
actos reclamados. Conforme al artículo 150 del propio cuerpo de leyes, en los
juicios de garantías son admisibles toda clase de pruebas, salvo la de posiciones
y aquellas contrarias a la moral o al derecho. Por su parte, el artículo 151 de
la ley consultada prevé, entre otras cuestiones, las reglas aplicables a la prueba
pericial, entre las cuales destaca la calificación de ese medio probatorio, que
queda a la prudente estimación del Juez. Por otro lado, el artículo 81 del Códi-
go Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Am-
paro, según lo dispone el segundo párrafo de su artículo 2o., el actor tiene la
carga procesal de acreditar los hechos constitutivos de su acción y el reo de sus
excepciones. De la misma manera, el numeral 143 del código adjetivo consul-
tado, señala que la prueba pericial tiene lugar en los aspectos de un negocio ju-
rídico relativos a alguna ciencia o arte, y en los supuestos en que así lo designe
la ley. Ahora bien, de una interpretación sistemática de las disposiciones legales
aludidas, se concluye que los Jueces de Distrito, en uso de la facultad otorgada
en el último párrafo del artículo 151 de la Ley de Amparo, pueden valorar de
forma prudente la prueba pericial ofrecida en el juicio constitucional; de ahí
que en la hipótesis de que con apoyo en ese medio de convicción determine el
valor real y actual del bien expropiado, válidamente puede conceder el amparo
 Derecho y Garantía de Propiedad 217

solicitado para el efecto de que el gobernado sea indemnizado con base en el

monto determinado, sin que ello implique la sustitución de atribuciones de la
responsable, al adoptarse la decisión con sustento en los conocimientos técni-
cos allegados por los auxiliares de la administración de justicia” (EXPROPIA-
CIÓN. LA DETERMINACIÓN ADOPTADA POR UN JUEZ DE DISTRITO
RESPECTO AL VALOR REAL Y ACTUAL DE LA PROPIEDAD AFECTADA,
NO IMPLICA LA SUSTITUCIÓN DE FACULTADES DE LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA. Tesis I.7o.A.433 A, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo XXII, Diciembre de 2005, IUS: 176551, Tmx 218819).

14.1.5.2.4.2. Criterios del Poder Judicial Federal

Entre los criterios relevantes sobre la institución estudiada, destaca el si-
guiente, que precisa que la SCJN: “en cuanto al concepto de utilidad pública,
ha sustentado diversos criterios, en los que inicialmente señaló que las causas
que la originan no podrían sustentarse en dar a otro particular la propiedad
del bien expropiado, sino que debía ser el Estado, en cualquiera de sus tres
niveles, quien se sustituyera como propietario del bien a fin de conseguir un
beneficio colectivo a través de la prestación de un servicio o realización de
una obra públicos. Posteriormente amplió el concepto comprendiendo a los
casos en que los particulares, mediante la autorización del Estado, fuesen los
encargados de alcanzar los objetivos en beneficio de la colectividad. Así, esta
Suprema Corte reitera el criterio de que el concepto de utilidad pública es más
amplio, al comprender no sólo los casos en que el Estado (Federación, Entida-
des Federativas, Distrito Federal o Municipios) se sustituye en el goce del bien
expropiado a fin de beneficiar a la colectividad, sino además aquellos en que
autoriza a un particular para lograr ese fin. De ahí que la noción de utilidad
pública ya no sólo se limita a que el Estado deba construir una obra pública o
prestar un servicio público, sino que también comprende aquellas necesidades
económicas, sociales, sanitarias e inclusive estéticas, que pueden requerirse en
determinada población, tales como empresas para beneficio colectivo, hospi-
tales, escuelas, unidades habitacionales, parques, zonas ecológicas, entre otros,
dado que el derecho a la propiedad privada está delimitado en la Constitución
Federal en razón de su función social. Por ello, atendiendo a esa función y a
las necesidades socioeconómicas que se presenten, es evidente que no siempre
el Estado por sí mismo podrá satisfacerlas, sino que deberá recurrir a otros
medios, como autorizar a un particular para que preste un servicio público o
realice una obra en beneficio inmediato de un sector social y mediato de toda
la sociedad. En consecuencia, el concepto de utilidad pública no debe ser res-
tringido, sino amplio, a fin de que el Estado pueda satisfacer las necesidades
218 Roberto Carlos Fonseca Luján

sociales y económicas y, por ello, se reitera que, genéricamente, comprende tres

causas: a) La pública propiamente dicha, o sea cuando el bien expropiado se
destina directamente a un servicio u obra públicos; b) La social, que satisface
de una manera inmediata y directa a una clase social determinada, y mediata-
mente a toda la colectividad; y c) La nacional, que satisface la necesidad que
tiene un país de adoptar medidas para hacer frente a situaciones que le afecten
como entidad política o internacional” (EXPROPIACIÓN. CONCEPTO DE
UTILIDAD PÚBLICA. Tesis P./J. 39/2006, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo XXIII, Marzo de 2006, IUS: 175593, Tmx 54180).
Unidad 15.
Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica

15.1. GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA

15.1.1. Explicación
El concepto de seguridad jurídica recibe múltiples acepciones en la doctri-
na; para explicarlo puede partirse del uso que se da en el lenguaje natural a
las palabras seguridad y seguro. Estas palabras aluden a situaciones objetivas
predecibles, en las que no existen riesgos, así como a estados subjetivos de
confianza o certeza. En este orden de ideas, existe seguridad jurídica cuando las
normas y principios del Estado de derecho contribuyen a crear una situación
de confianza en los ciudadanos, respecto a que el goce de bienes e intereses
que son contenido de derechos estará garantizado y no sufrirá de injerencias o
privaciones arbitrarias.

15.1.2. Preceptos constitucionales que la consagran

Son diversos los artículos en el texto constitucional que prevén derechos y
garantías, así como principios, relativos a la seguridad jurídica. En general, se
privilegia el estudio de los artículos 14 y 16, así como 15, y por supuesto todo
el capítulo penal de la constitución, que prevé los derechos y principios que
rigen en dicha materia. En relación con la CADH cabe mencionar centralmente
las garantías judiciales de su artículo 8, el principio de legalidad y de retroacti-
vidad del artículo 9, así como todas las previsiones en su texto que establecen
la posibilidad de llevar a cabo injerencias en los derechos, siempre cumpliendo
con los requisitos de legalidad.

15.2. ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL

15.2.1. Garantía que consagran
En sus diversos párrafos, el artículo 14 constitucional prevé la irretroactivi-
dad de la ley, la garantía de audiencia con los límites y requisitos de los actos
privativos, el principio de legalidad en materia penal y en materia civil.
220 Roberto Carlos Fonseca Luján

15.2.2. Garantía de irretroactividad

15.2.2.1. Explicación
La retroactividad de la ley se refiere al problema de su aplicación en el
tiempo. En general, una ley se crea con el propósito de regular situaciones y
establecer consecuencias jurídicas a partir del momento de su entrada en vigor
o existencia jurídica. Más que regir hacia el futuro, el ámbito temporal de apli-
cación de la ley puede caracterizarse como un presente permanente, que para
la lógica de la ley inicia cuando entra en vigor y se mantiene hasta que pierda
fuerza jurídica. Dado esto, se dice que hay retroactividad cuando una ley pre-
tende regular situaciones que están fuera de su ámbito temporal de aplicación,
que es el presente, por haber ocurrido de modo pretérito. La retroactividad es
una situación excepcional, que supone que una ley pretende un regreso, para
aplicarse a situaciones o supuestos que sucedieron cuando aún no existía jurí-
dicamente la ley. Visto esto, es claro que la posibilidad de la retroactividad crea
incertidumbre, porque supone que una situación jurídica definida con base en
las normas vigentes en el momento no es firme, porque cabe la posibilidad de
que sea modificada por una norma en el futuro. Como esta situación atenta
contra la seguridad de las personas, el sistema constitucional prevé la garantía
de irretroactividad o no retroactividad de las leyes como principio general.

15.2.2.2. Teorías relativas a la retroactividad

La retroactividad es claramente un problema complejo, que va más allá
del campo de los derechos humanos e involucra una teoría de las normas. Sin
necesidad de acudir a doctrina, la enunciación de las principales teorías se pre-
senta de modo simple en la siguiente jurisprudencia:
“Sobre la materia de irretroactividad, existen diversidad de teorías, sien-
do las más frecuentes, la de los derechos adquiridos y de las expectativas de
derecho y la de las situaciones generales de derecho y situaciones concretas o
situaciones abstractas y situaciones concretas, siendo la primera, el manda-
miento de la ley, sin aplicación concreta de la misma. El derecho adquirido es
definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un pro-
vecho al patrimonio de una persona, y el hecho efectuado no puede afectarse
ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal
en contrario; y la expectativa de derecho es una esperanza o una pretensión
de que se realice una situación jurídica concreta, de acuerdo con la legislación
vigente en un momento dado. En el primer caso, se realiza el derecho y entra
al patrimonio; en el segundo, el derecho está en potencia, sin realizar una si-
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 221

tuación jurídica concreta, no formando parte integrante del patrimonio; estos

conceptos han sido acogidos por la Suprema Corte (…) al establecer: “Que
para que una ley sea retroactiva, se requiere que obre sobre el pasado y que
lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, y esta última
circunstancia es esencial”. “La ley es retroactiva cuando vuelve al pasado, pa-
ra cambiar, modificar o suprimir los derechos individuales adquiridos”. “Al
celebrarse un contrato, se crea una situación jurídica concreta, que no puede
destruirse por la nueva ley, si no es incurriendo en el vicio de retroactividad. Si
una obligación ha nacido bajo el imperio de la ley antigua, subsistirá con los
caracteres y las consecuencias que la misma ley le atribuye”.” (RETROACTI-
VIDAD, TEORIAS DE LA. Sexta Época, Semanario Judicial de la Federación,
Volumen CXXXVI, Primera Parte, IUS: 257483, Tmx 25395).

15.2.2.3. Criterio del Poder Judicial según la retroactividad

Como sugiere la tesis mencionada arriba, diversos criterios han seguido la
teoría principal, que ha sido la de la diferencia entre derechos adquiridos y
expectativas de derecho. Sin embargo, jurisprudencia reciente del Pleno sigue
otra teoría, llamada de los componentes de la norma. Esta se explica en la
siguiente tesis:
“Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la
garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 cons-
titucional, debe precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y
una consecuencia, de suerte que si aquél se realiza, ésta debe producirse, ge-
nerándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los
destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir
con éstas; sin embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de
modo inmediato, pues puede suceder que su realización ocurra fraccionada en
el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la consecuencia
son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma,
para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición ju-
rídica, es fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse en re-
lación con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma jurídica.
Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las
siguientes hipótesis: 1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se
actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en
ella. En este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir
o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irre-
troactividad, atento que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se
222 Roberto Carlos Fonseca Luján

realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El caso en que la norma

jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de
la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las
consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos
ya ejecutados sin ser retroactiva. 3. Cuando la norma jurídica contempla un
supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una con-
secuencia. En este caso, la norma posterior no podrá modificar los actos del
supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los
previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los
actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de
la norma que los previó, si son modificados por una norma posterior, ésta no
puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos ha-
brán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente,
son las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las
consecuencias que a tales supuestos se vinculan” (IRRETROACTIVIDAD DE
LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS
COMPONENTES DE LA NORMA. Tesis P./J. 87/97, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Tomo VI, Noviembre de 1997, IUS: 197363, Tmx
27201).

15.2.2.4. La retroactividad en la Constitución

15.2.2.4.1. 1857
La garantía en estudio ya se encuentra en el sistema constitucional mexica-
no desde la Carta de 1857. En el artículo 14 de este texto se enuncia que: “no
se podrá expedir ninguna ley retroactiva”.

15.2.2.4.2. 1917
Por lo que hace a la constitución vigente, dice el primer párrafo del artícu-
lo 14 que: “a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna”. La enunciación es diversa, como se aprecia, pues mientras en 1857
se prohíben las leyes retroactivas en general, en el texto vigente se precisa la
prohibición sobre la aplicación retroactiva, sugiriendo además que esta solo se
proscribe cuando es perjudicial.
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 223

15.2.2.5. El poder constituyente

15.2.2.5.1. Ley retroactiva constitucional.

En general, como se ha comentado, la retroactividad puede predicarse de
las normas; una norma es retroactiva cuando pretende extender su ámbito de
validez temporal, que es el presente, a situaciones jurídicas concretizadas en el
pasado, antes de que la norma tuviera existencia jurídica.
En tal sentido, no parece problemático establecer que la propia constitu-
ción puede ser retroactiva si, mediante el proceso de reforma constitucional,
se cambian reglas que suponen alterar situaciones jurídicas concretizadas con
base en el texto anterior. Sin embargo, lo que se discute es si esta retroactividad
constitucional puede considerarse o no prohibida. Jurisprudencia reciente del
pleno que se comenta en el punto siguiente ha sugerido el enfoque según el cual
parece no tener sentido jurídico hablar de retroactividad constitucional, por-
que la constitución es la norma original que crea todo el resto del sistema. En
todo caso, en el ámbito de los derechos humanos resulta interesante vincular,
por ejemplo, la retroactividad con los principios contemporáneos menciona-
dos antes de no regresividad o irreversibilidad, que de alguna manera, buscan
precisamente proscribir que una reforma constitucional cambie, al suprimir,
derechos humanos ya adquiridos.

15.2.2.5.2. Criterio del Poder Judicial Federal

La tesis anunciada en el punto anterior señala que:
“La no aplicación retroactiva de la ley es una garantía de seguridad jurídi-
ca que tiene por objeto limitar la actividad del poder público para evitar un
perjuicio derivado del cambio en la normatividad, con transgresión a la esfera
jurídica del particular; no obstante, cuando la norma que produce efectos so-
bre actos ocurridos antes de su entrada en vigor se encuentra contenida en la
Constitución Federal, por regla general, no puede considerarse que se trate de
una aplicación retroactiva (en estricto sentido) que atente contra el principio
de seguridad jurídica. Tal conclusión deriva de que la Constitución es una uni-
dad coherente y homogénea, que se ubica en el origen del sistema jurídico y
ocupa la posición suprema en su estructura jerárquica, en función de lo cual
establece la relación jerárquica y material entre las normas del sistema y de-
termina su significado, de manera que, por lo general, las modificaciones en su
contenido no afectan su identidad pues ésta permanece a pesar de los cambios.
En ese tenor, en el caso de la Constitución, no es posible hablar de derechos
224 Roberto Carlos Fonseca Luján

adquiridos, tanto porque el procedimiento de reforma regulado en su artículo

135 no prevé límites materiales, sino en su caso, solamente formales, como
porque los medios de control constitucional que prevé no le son aplicables
a sí misma por un principio de coherencia. Así, acorde con la jerarquía de la
Carta Fundamental, las normas constitucionales “originales”, como creadoras
y conformadoras del sistema jurídico, por un lado, determinan el significado
de las demás y, por otro, tienen la capacidad de regular y modificar de manera
permanente o temporal actos o situaciones jurídicas que ocurrieron previa-
mente a su entrada en vigor, por disposición expresa, ya sea en su texto o en
los artículos transitorios; en tanto que sus “reformas” pueden operar sobre
hechos o situaciones ocurridos hacia el pasado no sólo por disposición ex-
presa del órgano reformador, sino incluso por interpretación, de modo que su
operatividad temporal no solamente es especial, sino que depende de diversas
circunstancias, con independencia de que puede atribuir efectos retroactivos
a sus normas de manera explícita (por disposición del Constituyente o del
órgano reformador), o bien, implícita, a través de la jurisprudencia en el caso
de normas que amplíen la esfera de derechos de los particulares, sin que ello
se traduzca en una transgresión al principio de irretroactividad de la ley” (RE-
TROACTIVIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES, NO ATENTA
CONTRA EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. Tesis P.
VIII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 21,
Agosto de 2015, Tomo I, IUS: 2009818, Tmx 1021233).

15.2.2.6. La retroactividad

15.2.2.6.1. Del Poder Legislativo

La garantía de irretroactividad obliga de diversa manera tratándose de las
autoridades. Para el caso del legislador, cabe precisar la distinción ya señalada
antes entre ley retroactiva (como sanciona la constitución de 1857 mencionada)
y aplicación retroactiva de la ley (como señala el texto de 1917 vigente). Una ley
es retroactiva cuando desde el acto de su creación, en su mismo texto, se dispone
la pretensión de regir sobre actos ocurridos antes de su vigencia temporal.
En el sistema jurídico mexicano, un ejemplo de ley retroactiva es una Ley de
Amnistía (Tmx 261933), como la que se dictó en enero de 1994 tras el levanta-
miento armado zapatista en Chiapas, que específicamente establece que se refiere
hechos sucedidos días antes de su expedición. En este caso, la retroactividad se
admite porque es favorable a la persona; recordando que la constitución solo
prohíbe la retroactividad perjudicial, que supone afectación a derechos.
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 225

15.2.2.6.2. Autoridad judicial

Para el caso de los jueces, les obliga en general el principio de prohibición de
la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de la persona. Además, relacio-
nado con la función jurisdiccional es interesante el problema de la retroactivi-
dad de la jurisprudencia, que de acuerdo con la Ley de Amparo (Tmx 261935),
en el párrafo final del artículo 217: “en ningún caso tendrá efecto retroactivo
en perjuicio de persona alguna”.
Sobre esta no retroactividad de la jurisprudencia se explica en la siguiente
tesis: “la jurisprudencia puede aplicarse a los actos o hechos jurídicos ocurri-
dos con anterioridad a que cobre vigencia, siempre y cuando ello no conlleve
un efecto retroactivo en perjuicio de las personas, como acontece cuando: (I) al
inicio de un juicio o procedimiento existe una jurisprudencia aplicable directa-
mente a alguna de las cuestiones jurídicas relevantes para la interposición, tra-
mitación, desarrollo y resolución del asunto jurisdiccional; (II) antes de emitir
la resolución jurisdiccional respectiva, se emite una jurisprudencia que supera,
modifica o abandona ese entendimiento del sistema jurídico; y (III) la aplica-
ción del nuevo criterio jurisprudencial impacta de manera directa la seguridad
jurídica de los justiciables. De ahí que si el gobernado orientó su proceder
jurídico o estrategia legal conforme a una jurisprudencia anterior, siguiendo
los lineamientos expresamente establecidos en ésta -ya sea para acceder a una
instancia jurisdiccional, para plantear y acreditar sus pretensiones, excepciones
o defensas o, en general, para llevar a cabo alguna actuación jurídica-, no es
dable que la sustitución o modificación de ese criterio jurisprudencial afec-
te situaciones legales definidas, pues ello conllevaría corromper la seguridad
jurídica del justiciable, así como la igualdad en el tratamiento jurisdiccional
de las mismas situaciones y casos, con lo cual, se transgrediría el principio de
irretroactividad tutelado en el artículo 217, párrafo último, de la Ley de Am-
paro” (JURISPRUDENCIA. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IRRETROAC-
TIVIDAD DE AQUÉLLA TUTELADO EN EL ARTÍCULO 217, PÁRRAFO
ÚLTIMO, DE LA LEY DE AMPARO. Tesis 2a./J. 199/2016 (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 38, Enero de 2017, Tomo I, IUS:
2013494, Tmx 1204187).

15.2.2.6.3. Autoridad administrativa

En el caso de la administración, la garantía cobra la forma de prohibición
de la aplicación retroactiva perjudicial. Existe esta figura cuando una ley se
pretende aplicar a un supuesto sucedido antes de su entrada en vigor. En este
caso, la ley misma no ha sido promulgada con pretensión de tener efectos
226 Roberto Carlos Fonseca Luján

retroactivos (ley retroactiva), sino que tiene un ámbito de validez temporal

ordinario. Más bien, es la autoridad aplicadora la que pretende aplicar a situa-
ciones jurídicas anteriores, o redefinirlas.

15.2.2.7. Aplicación retroactiva de la ley

15.2.2.7.1. Criterio del Poder Judicial Federal

Sobre la aplicación retroactiva de la ley es de interés el siguiente criterio:
“Denomínase retroactividad a la traslación de la vigencia de una norma jurí-
dica creada en un determinado momento histórico, a un lapso anterior al de
su creación. Desde el punto de vista lógico, esa figura (retroactividad) implica
subsumir ciertas situaciones de derecho pretéritas que estaban reguladas por
normas vigentes al tiempo de su existencia dentro del ámbito regulativo de las
nuevas normas creadas; el artículo 14 constitucional establece que a ninguna
ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, principio este
que rige de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, respecto de las nor-
mas de derecho sustantivo como de las adjetivas o procesales. La aplicación
retroactiva de las leyes a partir del enfoque sustantivo, se refiere a los efectos
que tienen sobre situaciones jurídicas concretas o derechos adquiridos por los
gobernados con anterioridad a su entrada en vigor, al constatar si la nueva
norma desconoce tales situaciones o derechos al obrar sobre el pasado, lo que
va contra el principio de irretroactividad de las leyes inmerso en el artículo
constitucional citado; en cuanto hace a las leyes del procedimiento, éstas no
pueden producir efectos retroactivos, dado que los actos de esa naturaleza se
rigen por las disposiciones vigentes en la época en la que se actualizan. En ese
contexto, si el contribuyente, en atención al saldo a favor que obtuvo en un
año, adquirió el derecho de acreditarlo en la forma prevista por el precepto
6o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado , vigente en esa época (contra el
impuesto a su cargo que le corresponda en los meses siguientes hasta agotarlo),
es incorrecto que la Sala examinara la litis, al tenor de lo que dispone el último
numeral en cita, vigente en dos mil, en tanto que se aplica éste en forma re-
troactiva, en perjuicio de la peticionaria, al sostener que la resolución adminis-
trativa impugnada en el juicio de nulidad es válida, porque con esa conclusión
se obliga a efectuar un acreditamiento que pugna contra la legislación de dos
mil, cuando lo procedente es que para tal fin se atendiera a la norma en vigor
durante el año en que se generó el derecho para acreditar el saldo a favor, con-
tra el impuesto a cargo del contribuyente beneficiado, acorde con la cual podía
realizarse la acreditación aludida en los meses siguientes” (RETROACTIVI-
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 227

DAD DE LA NORMA JURÍDICA. HIPÓTESIS EN QUE OPERA (MATERIA

FISCAL). Tesis VI.2o.A.49 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XVIII, Julio de 2003, IUS: 183715 Tmx 247721).

15.2.2.7.2. Materias en que se aplica la ley retroactivamente

Como ya se ha sugerido, en general la prohibición constitucional se dirige
solo a aplicaciones legales retroactivas con efectos perjudiciales. De este modo,
la retroactividad favorable sí puede operar, aunque del texto constitucional
no se infiere que sea debida en todos los casos y materias. Por lo general, en
materia penal sí se entiende la existencia de un derecho a que se aplique la ley
más favorable.
En tal sentido, la jurisprudencia señala que: “en términos del artículo 14
constitucional y de diversas leyes sustantivas, esté permitida la aplicación re-
troactiva de la ley penal cuando ésta beneficie al quejoso y no se lesionen de-
rechos de tercero, pues la aplicación de tal ley debe hacerse siempre por auto-
ridad competente y dentro del proceso penal, o el procedimiento de ejecución,
según corresponda, pero nunca en el juicio de garantías; lo cual no implica
dejar en estado de indefensión al interesado, porque en caso de que hubiera
concluido la segunda instancia, la autoridad competente de la ejecución de las
penas y medidas de seguridad, aun de oficio, deberá aplicar la ley más favora-
ble al sentenciado” (RETROACTIVIDAD. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
MAS FAVORABLE. DEBE HACERSE EN EL PROCESO PENAL POR LA
AUTORIDAD JURISDICCIONAL ORDINARIA COMPETENTE Y NO EN
EL JUICIO DE GARANTÍAS. Tesis 1a./J. 7/95, Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, Tomo I, Mayo de 1995, IUS: 200487, Tmx 35060).
Tratándose de normas relativas a derechos humanos, además del principio
de aplicación retroactiva favorable, cabe pensar en el principio pro persona co-
mo un criterio para solicitar que una norma nueva, que resulta más favorable
al goce o ejercicio de un cierto derecho, se aplique aun retroactivamente.

15.3. GARANTÍA DE AUDIENCIA

El párrafo segundo del artículo 14 prevé en su artículo 2º que “nadie podrá
ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
Leyes expedidas con anterioridad al hecho”. Por su parte, el artículo 8.1 de la
228 Roberto Carlos Fonseca Luján

CADH prevé: “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente indepen-
diente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”. Igualmente, el artículo 14.1 del PIDCP señala que: “toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

15.3.1. Titular de la garantía

El derecho corresponde a todas las personas, como señala el artículo 1º
constitucional.

15.3.2. Acto objeto de la garantía

15.3.2.1. Acto de privación
El derecho en estudio garantiza los derechos y bienes de las personas, en
tanto exige que la autoridad, para poder privar a una persona del goce de un
derecho o bien, previamente ha de vencerla en juicio. La idea de la garantía
de audiencia deviene precisamente de la exigencia de la persona de defenderse
frente al embate del poder público, contando con una oportunidad para ser
oído y quedar a salvo de la privación.
La doctrina constitucional mexicana ha interpretado a partir de este párrafo
la existencia de la figura del acto privativo, que es todo aquel acto de autoridad
que afecta a una persona de modo permanente, al suprimir o eliminar uno de
sus derechos, precisamente privándola del goce del objeto que es contenido de
ese derecho. Para que la autoridad pueda realizar esa privación ha de cumplir
con los requisitos de esta figura constitucional del acto privativo; la ausencia
de los mismos convierten el acto es una injerencia arbitraria prohibida consti-
tucionalmente.
En este orden de ideas, la jurisprudencia señala que: “la Constitución Fede-
ral distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los
actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que producen como
efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del
gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 229

requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio

seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formali-
dades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas
con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que,
pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los
mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provi-
sional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes
jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando
preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal
para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora
bien, para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de
autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente
lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas
por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es
suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para
efectuar esa distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue,
esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad conna-
tural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tien-
de sólo a una restricción provisional” (ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE
MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCIÓN. Tesis P./J. 40/96,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, Julio de 1996, IUS:
200080, Tmx 26741).

15.3.3. Bienes que tutela

El artículo constitucional menciona que esta garantía protege de privacio-
nes arbitrarias la libertad, propiedades, posesiones o derechos. Entendido en
sentido amplio, aparece que los requisitos del acto privativo han de observarse
siempre que esté en juego un bien o interés que dé contenido a una norma de
derecho humano.

15.3.4. Requisitos o subgarantías de la garantía de audiencia

15.3.4.1. Mediante juicio previo
El primer requisito es que medie juicio, es decir, debe darse un proceso mate-
rialmente jurisdiccional, en el que la pretensión de la autoridad de llevar a cabo
la privación, es confrontada por el particular, ante una autoridad con faculta-
des materialmente jurisdiccionales, imparcial, que decide sobre la procedencia
230 Roberto Carlos Fonseca Luján

jurídica o no de la pretensión autoritativa. En este sentido, juicio se entiende en

sentido amplio, no solo como un proceso formalmente jurisdiccional.

15.3.4.2. Ante el tribunal previamente establecido

El segundo requisito es que dicho juicio se realice ante un tribunal previo. Se
trata del derecho a un juez ordinario o natural creado por ley con competen-
cia general y abstracta para todos esos asuntos. Son inconstitucionales en este
sentido tribunales o jueces especiales o ad hoc. De nueva cuenta, entendiendo
que la garantía obliga en toda materia que pueda conducir a una privación de
derechos, tribunal puede entenderse en sentido amplio como todo órgano con
facultades materialmente jurisdiccionales.

15.3.4.3. Formalidades esenciales del procedimiento

Si bien todo el contenido de la garantía es sustantivo, este es el punto me-
dular de la idea de audiencia o juicio previo en el orden constitucional mexi-
cano. La jurisprudencia ha precisado que dichas formalidades son cuatro: 1)
notificación; 2) prueba; 3) alegatos; y 4) resolución congruente. Con detalle se
explican en la siguiente jurisprudencia del Pleno:
“La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional con-
siste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto
privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido
respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio
que se siga “se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento”. Estas
son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del
acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes re-
quisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2)
La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;
3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las
cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir
con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado”
(FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE
GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL
ACTO PRIVATIVO. Tesis: P./J. 47/95, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo II, Diciembre de 1995, IUS: 200234, Tmx 26531).
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 231

15.3.4.4. Oportunidades que comprende

Vistos desde la perspectiva del particular, las formalidades esenciales le ase-
guran dos posibilidades sustanciales: la de probar, y la de alegar, que resultan
en elementos mínimos de un derecho de defensa. Una vez notificado de que la
autoridad sostiene en su contra la pretensión privativa, el particular tiene dere-
cho a probar, lo que supone presentar elementos de la índole que corresponda,
con el propósito de refutar o restar sustento a esa pretensión. Asimismo, una
vez ofrecida la prueba, tiene derecho a alegar, lo que supone formular argu-
mentos jurídicos sobre el por qué a la autoridad no le asiste la razón jurídica,
de modo que ha de dejársele incólume en su goce del bien objeto de la contro-
versia.

15.3.4.5. Resolución
La cuarta formalidad identificada por la jurisprudencia es la resolución.
Esta debe cumplir con las exigencias del principio de legalidad en sentido am-
plio, es decir, estar debidamente fundada y motivada, lo que supone que ha de
tener respaldo jurídico, además de incluir razones de justificación bastantes. Se
exige que esta resolución sea congruente, lo que supone que no ha de hacer ca-
prichosa o arbitraria, sino necesariamente formulada a partir de lo vertido en
el procedimiento. En esta exigencia encuentran sentido las otras formalidades
que dan derechos de oportunidad a la persona. La resolución ha de dictarse
teniendo en cuenta las pruebas y los alegatos del particular, apreciando ambos
conforme a derecho.
Sobre la dupla inseparable que forman los artículos 14 y 16 en el ámbito de
las resoluciones, es de interés la siguiente tesis:
“Entre las diversas garantías contenidas en el segundo párrafo del artículo
14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sustento de la
garantía de audiencia, está la relativa al respeto de las formalidades esenciales
del procedimiento, también conocida como de debido proceso legal, la cual se
refiere al cumplimiento de las condiciones fundamentales que deben satisfacerse
en el procedimiento jurisdiccional que concluye con el dictado de una resolución
que dirime las cuestiones debatidas. Esta garantía obliga al juzgador a decidir las
controversias sometidas a su conocimiento, considerando todos y cada uno de
los argumentos aducidos en la demanda, en su contestación, así como las demás
pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, de tal forma que se condene
o absuelva al demandado, resolviendo sobre todos los puntos litigiosos materia
del debate. Sin embargo, esta determinación del juzgador no debe desvincularse
232 Roberto Carlos Fonseca Luján

de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 16 constitucional, que impone

a las autoridades la obligación de fundar y motivar debidamente los actos que
emitan, esto es, que se expresen las razones de derecho y los motivos de hecho
considerados para su dictado, los cuales deberán ser reales, ciertos e investidos
de la fuerza legal suficiente para provocar el acto de autoridad. Ahora bien,
como a las garantías individuales previstas en la Carta Magna les son aplica-
bles las consideraciones sobre la supremacía constitucional en términos de su
artículo 133, es indudable que las resoluciones que emitan deben cumplir con
las garantías de debido proceso legal y de legalidad contenidas en los artículos
14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así, la
fundamentación y motivación de una resolución jurisdiccional se encuentra en
el análisis exhaustivo de los puntos que integran la litis, es decir, en el estudio de
las acciones y excepciones del debate, apoyándose en el o los preceptos jurídicos
que permiten expedirla y que establezcan la hipótesis que genere su emisión, así
como en la exposición concreta de las circunstancias especiales, razones parti-
culares o causas inmediatas tomadas en consideración para la emisión del acto,
siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y
las normas aplicables al caso” (FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE
LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, DEBEN ANALIZARSE A LA
LUZ DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, RESPECTIVAMENTE. Tesis 1a./J.
139/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Di-
ciembre de 2005, IUS: 176546, Tmx 36818).

15.3.5. La garantía de audiencia en materia administrativa

Dado que la garantía protege al particular frente a todo acto privativo, cabe
extender la exigibilidad de esta para el caso de los procedimientos del derecho
administrativo sancionador, cuando la autoridad de esta índole pretende impo-
ner al particular una sanción privativa de bienes o derechos. Más que la materia,
es el sentido del acto autoritativo, su pretensión de imponer una supresión a un
derecho, lo que hace reclamable el cumplimiento del derecho de audiencia.

15.3.6. Excepciones a la garantía de audiencia

En el orden constitucional mexicano han existido algunas excepciones con-
sideradas con base constitucional para la garantía de audiencia, como en el
caso de expropiación o expulsión de extranjeros. La tendencia, acelerada tras
la reforma constitucional en materia de derechos humanos, es suprimir ese tipo
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 233

de escenarios que permiten privar a un particular de bienes o derechos sin la

oportunidad de ser oído.

15.3.7. Funcionamiento de la garantía

En su operatividad en el sistema constitucional mexicano, la garantía de
audiencia se interpreta en relación con del derecho al debido proceso, que apa-
rece como su enunciación contemporánea a la luz del derecho internacional de
los derechos humanos.
En este sentido, la Primera Sala ha establecido que: “dentro de las garantías
del debido proceso existe un “núcleo duro”, que debe observarse inexcusable-
mente en todo procedimiento jurisdiccional, y otro de garantías que son aplica-
bles en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Esta-
do. Así, en cuanto al “núcleo duro”, las garantías del debido proceso que aplican
a cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales
del procedimiento, cuyo conjunto integra la “garantía de audiencia”, las cuales
permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades
modifiquen su esfera jurídica definitivamente (…) Ahora bien, el otro núcleo es
identificado comúnmente con el elenco de garantías mínimo que debe tener toda
persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva
del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o
administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con
la materia específica del asunto. Por tanto, dentro de esta categoría de garantías
del debido proceso, se identifican dos especies: la primera, que corresponde a
todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género,
edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un
abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento
sancionatorio; y la segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garan-
tías con el derecho de igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que
pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurí-
dico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la noti-
ficación y asistencia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete,
el derecho de las niñas y los niños a que su detención sea notificada a quienes
ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de igual naturaleza” (DERECHO
AL DEBIDO PROCESO. SU CONTENIDO. Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I, IUS:
2003017, Tmx 55703).
234 Roberto Carlos Fonseca Luján

15.4. GARANTÍA DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL

El párrafo tercero del artículo 14 establece que: “en los juicios del orden
criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de
razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al
delito de que se trata”. Esto se complementa con lo previsto en la CADH, en
su artículo 9, según el cual “nadie puede ser condenado por acciones u omi-
siones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable”.
Estos dispositivos prevén el principio de legalidad en materia penal, que se
interpreta en distintas vertientes. En un primer sentido, este principio expresa
la máxima del derecho penal liberal, de Nullum crimen, nulla poena sine prae-
via lege, según la cual solo es legítimo y lícito imponer una pena a una persona,
cuando haya cometido una conducta que esté prevista como delito en las leyes
penales. Las leyes penales en este sentido son límite al poder punitivo del Esta-
do, pues permiten su ejercicio únicamente en los casos de acciones u omisiones
expresamente previstas como delitos en los distintos tipos penales. El principio
de legalidad incluye igualmente las penas y medidas de seguridad, que también
han de estar expresamente previstas en la norma.
De esta enunciación general del principio devienen mandatos para distintas
autoridades. Así, tratándose del legislador, el principio de legalidad se expresa
como principio de taxatividad o máxima precisión de la ley penal, que supone
que el legislador está obligado a crear tipos penales que prevean las conductas
sancionadas con pena con claridad, completitud y precisión, de modo que los
ciudadanos puedan conocer con certeza cuáles son las conductas amenazadas
con pena en el sistema jurídico. De acuerdo con esto, quedan prohibidos los
tipos penales que permitan la arbitrariedad, como son aquellos con descripcio-
nes vagas, imprecisas o incompletas.
Esta obligación está sujeta a la razonabilidad, es decir, no se obliga al le-
gislador a definir cada palabra; sino a dar un marco general de claridad, que
después sea integrado por el órgano aplicador, de quien siempre se exige inter-
pretar. Sobre este particular, la jurisprudencia señala que: “la exacta aplicación
de la ley en materia penal obliga al legislador a señalar con claridad y precisión
las conductas típicas y las penas aplicables. Asimismo (…) una disposición
normativa no necesariamente es inconstitucional si el legislador no define cada
vocablo o locución que utiliza, ya que ello tornaría imposible la función legis-
lativa. Es por eso que el mandato de taxatividad sólo puede obligar al legisla-
dor penal a una determinación suficiente y no a la mayor precisión imaginable.
Desde esta perspectiva, la taxatividad tiene un matiz que requiere que los tex-
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 235

tos legales que contienen normas penales únicamente describan, con suficiente
precisión, qué conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán a
quienes incurran en ellas, por lo que la exigencia en cuanto a la claridad y pre-
cisión es gradual. En este sentido, puede esclarecerse una cierta tensión estruc-
tural en el mandato de la taxatividad: alcanzar el punto adecuado entre pre-
cisión (claridad) y flexibilidad de una disposición normativa para que, en una
sana colaboración con las autoridades judiciales, dichas disposiciones puedan
ser interpretadas para adquirir mejores determinaciones. Ahora bien, como la
legislación penal no puede renunciar a la utilización de expresiones, conceptos
jurídicos, términos técnicos, vocablos propios de un sector o profesión (y por
ello necesitados de concreción), entonces el legislador y las autoridades judicia-
les se reparten el trabajo para alcanzar, de inicio, una suficiente determinación
y, posteriormente, una mayor concreción; de ahí que para analizar el grado de
suficiencia en la claridad y precisión de una expresión no debe tenerse en cuen-
ta sólo el texto de la ley, sino que puede acudirse tanto a la gramática, como a
su contraste en relación con otras expresiones contenidas en la misma (u otra)
disposición normativa, al contexto en el cual se desenvuelven las normas y a
sus posibles destinatarios” (TAXATIVIDAD EN MATERIA PENAL. SÓLO
OBLIGA AL LEGISLADOR A UNA DETERMINACIÓN SUFICIENTE DE
LOS CONCEPTOS CONTENIDOS EN LAS NORMAS PENALES Y NO A
LA MAYOR PRECISIÓN IMAGINABLE. Tesis 1a./J. 24/2016 (10a.), Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Libro 30, Mayo de 2016, Tomo II,
IUS: 2011693, Tmx 1132726).

15.4.1. Aplicación de la ley penal

Tratándose de la autoridad judicial encargada de aplicar la ley penal y de-
terminar las penas en el caso concreto, para esta el principio de legalidad en
su vertiente de estricta aplicación de la ley penal se expresa como principio
de tipicidad. De acuerdo con esto, únicamente se puede establecer que se ha
cometido un delito y que este merece pena, cuando la acción u omisión realiza-
das presentan la cualidad de la tipicidad, lo que significa que cada uno de los
elementos fácticos coincide exactamente con los distintos elementos incluidos
en la descripción legal abstracta del tipo penal. La tipicidad es la exacta con-
cordancia entre el hecho del caso con el supuesto de hecho de la norma penal,
y solo esta concordancia permite aplicar una pena.
En este ámbito de la aplicación de la ley, la legalidad como tipicidad se ex-
presa en este pleno encuadramiento de los hechos con la norma. Al respecto, la
jurisprudencia señala que: “el artículo 14 de la Constitución Federal consagra
236 Roberto Carlos Fonseca Luján

el conocido apotegma nullum crimen sine poena, nullum poena sine lege certa
traducible como el que no puede haber delito sin pena ni pena sin ley especí-
fica y concreta para el hecho de que se trate; de ello deriva la importancia que
la dogmática jurídico-penal asigna al elemento del delito llamado tipicidad,
entendido como la constatación plena del encuadramiento exacto entre los
componentes de una hipótesis delictiva descrita en la ley y un hecho concreto
acontecido y probado en el mundo fáctico. La tipicidad es un presupuesto
indispensable del acreditamiento del injusto penal que se entiende como la
desvaloración de un hecho sin ponderar aun el reproche posible a su autor, y
constituye la base fundamental del principio de legalidad que rige, con todas
sus derivaciones, como pilar de un sistema de derecho penal en un estado de-
mocrático de derecho. Así, del propio principio podemos encontrar como deri-
vaciones los de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y unívoco en
la labor de tipificación de la ley, es decir, que la descripción típica no debe ser
vaga ni imprecisa, ni abierta o amplia al grado de permitir la arbitrariedad; de
igual forma, el principio de plenitud hermética en cuanto a la prohibición de
analogía o mayoría de razón en la aplicación de la ley penal, traduciéndose en
la exigencia de exacta aplicación de la ley que se contiene de manera expresa,
en el caso mexicano en el actual párrafo tercero del artículo 14 constitucio-
nal” (PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA TIPICIDAD CONSTITUYE SU BASE
FUNDAMENTAL Y RIGE, CON LOS PRINCIPIOS DE TAXATIVIDAD Y
DE PLENITUD HERMÉTICA DERIVADOS DE AQUÉL, COMO PILAR DE
UN SISTEMA DE DERECHO PENAL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DERECHO. Tesis II.2o.P.187 P, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XXIII, Febrero de 2006, IUS: 175846, Tmx 227210).
La exigencia de exacta aplicación de la ley o estricta tipicidad conlleva una
forma de razonamiento jurídico canónica, que es la subsunción, misma que
consiste en una operación lógico jurídica por la cual se verifica que el hecho
sucedido coincide o encaja con el supuesto previsto de manera abstracta en
la norma general. Solo cuando este encaje o coincidencia es exacto, se puede
hablar de que el caso se subsume en la norma, y por tanto, se puede decir que
existe la tipicidad.
La estricta tipicidad se corresponde con las otras prohibiciones que enuncia
el artículo 14 en estudio, como son la aplicación de penas por analogía o ma-
yoría de razón. La constitución excluye de este juicio de tipicidad esas dos for-
mas de razonamiento jurídico, que de cierta manera constituyen derivaciones
de la forma del argumento subsuntivo. En estos se introduce una premisa que
justifica la extensión del ámbito de aplicación de la norma para incluir otro
supuesto no expresamente previsto en la misma.
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 237

En el caso del argumento analógico, esta forma justifica aplicar la norma

a un supuesto que resulta análogo, porque tiene parecido o semejanza con el
supuesto previsto en la norma. La cuestión principal de la analogía es deter-
minar cuándo las propiedades de dos supuestos distintos son esencialmente
semejantes, de modo que ameritan incluirse en el universo de la misma regla. El
argumento de mayoría de razón o a fortiori también justifica extender el ámbi-
to de aplicación de la norma a supuestos que no cumplen con las propiedades
predicadas de forma expresa, pero que en atención a la razón determinante
de la norma debieran considerarse incluidas por merecerlo con mayor razón.
Ambos argumentos quedan fuera del juicio de tipicidad en materia penal, de
acuerdo con la prohibición del artículo 14 en estudio.

15.5. GARANTÍA DE LEGALIDAD EN MATERIA CIVIL

El último párrafo del artículo 14 establece que “en los juicios del orden
civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación
jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del
derecho”. Este precepto establece el principio de legalidad en materia civil,
que es diverso del que aplica en materia penal comentado arriba; de modo que
la doctrina encuentra que el párrafo dispone también la identificación de las
fuentes del sistema jurídico, así como el orden de prelación en su aplicación.
Este párrafo aplica en materia civil, según se expresa textualmente, aunque
la interpretación ha establecido que se ha de entender en un sentido amplio,
y extenderlo a otras materias del derecho privado, público o social, como son
el derecho mercantil, administrativo, laboral. En general, puede justificarse su
aplicación a toda materia con excepción del ámbito penal y del derecho admi-
nistrativo sancionador, en el que también ha de observarse la estricta legalidad.
El párrafo menciona expresamente las sentencias definitivas, pero igual-
mente cabe interpretar extensivamente el sentido de ese término y considerar
incluidos todo tipo de acuerdos y resoluciones, que supongan la emisión de
una decisión sobre un problema jurídico. Este es el punto medular de esta ga-
rantía, en tanto establece las fuentes del derecho que se han de aplicar por las
autoridades materialmente jurisdiccionales para resolver.
En primer lugar, la fuente primordial del sistema son las leyes, entendidas en
sentido amplio, como toda disposición jurídica positiva vigente y válida. En la
teoría del derecho contemporánea es un lugar común señalar que las leyes siem-
pre se interpretan, de modo que no cabe pensar en una aplicación automática de
las mismas; sin embargo, en muchos ámbitos prevalece la concepción según la
238 Roberto Carlos Fonseca Luján

cual las normas han de aplicarse siendo fieles a su contenido literal. Según esto,
cuando se ha de resolver, el primer deber es seguir el texto de la ley. Así, la juris-
prudencia señala que: “por imperativo constitucional las sentencias en materia
civil, lato sensu, deben dictarse conforme a la letra o a la interpretación jurídica
de la ley, razón por la que resulta claro que primero debe acudirse a la literalidad
del texto normativo, cuando es completamente claro y no dé lugar a confusio-
nes, sin que sea necesario realizar una labor hermenéutica compleja, dado que el
sentido del texto es suficiente para considerar la actualización del supuesto ju-
rídico en él contenido y de sus consecuencias de derecho; empero, cuando la ley
no es clara, el juzgador debe acudir al método interpretativo que le parezca más
adecuado para resolver los casos concretos, y sólo cuando existan lagunas en la
ley habrá de ejercer una labor integradora. Éstos son los alcances de la garantía
de legalidad contenida en el artículo 14 de la Norma Fundamental, por tanto
cuando existe ley aplicable al caso, ésta debe observarse de conformidad con su
propio texto o bien acorde con la interpretación que le corresponda, en cumpli-
miento de esa garantía, pues no puede tenerse por colmada mediante la cita de
criterios aislados de órganos jurisdiccionales que no se refieren al precepto apli-
cable” (INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN MATERIA CIVIL, EN CUMPLI-
MIENTO A LA GARANTÍA DE LEGALIDAD. ALCANCES QUE AL EFECTO
ESTABLECE EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL. Tesis I.6o.C.357 C, Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Septiembre de 2005,
IUS: 177274, Tmx 215701).
Esta fidelidad al texto se ha de matizar, pues como ya se sugirió, es plausible
considerar que siempre hay que interpretar las leyes, de modo que incluso su
supuesta aplicación literal, conlleva un ejercicio interpretativo decisorio. De
este modo, la garantía queda mejor entendida si se sigue un modelo que exige
la justificación de la interpretación, de modo que toda decisión sobre el signi-
ficado o contenido de una norma, ha de involucrar que se haga uso justificado
de alguno de los cánones de la interpretación jurídica, como son las formas de
interpretación literal, teleológica, sistemática, etcétera. Esto se vuelve crucial
en el sistema constitucional contemporáneo, atendiendo a que los principios
de los derechos humanos previstos en el artículo 1º obligan a realizar en todo
caso la interpretación conforme y pro persona de las normas relativas a dere-
chos humanos.
La segunda fuente que menciona el precepto es la interpretación jurídica de
la ley, que distinguiendo de la interpretación obligada que realiza el aplicador
comentada en el párrafo anterior, en sentido estricto se refiere a la jurispruden-
cia. En efecto, los criterios de aplicabilidad general emitidos por los órganos
judiciales con competencia para interpretar las normas son una segunda fuente
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 239

que complementa la labor del legislador, en tanto integra razones jurídicas

válidas que cabe invocar como fundamento en el marco de las resoluciones.
El precepto constitucional menciona una tercera fuente del derecho que son
los principios generales, mismos que han de aplicarse, según se dice, en caso
de falta de ley. Esta falta de ley remite al problema de las “lagunas”, que se
presentan cuando no hay un dispositivo positivo que regule una situación con-
creta. De acuerdo con esto, la autoridad jurisdiccional se enfrenta a una laguna
cuando la ley no le dice cómo ha de resolver en un caso concreto que conoce.
Del párrafo cuarto del artículo 14 se desprende un deber de resolver, según el
cual el órgano jurisdiccional no puede alegar falta de ley para dejar de dar un
fallo en la controversia. Igualmente, en relación con el derecho de acceso a la
justicia del artículo 17, el órgano está obligado a dar una respuesta a la con-
tienda judicial, aunque el legislador no haya previsto todos los casos posibles
de controversia. Dado esto, se le ofrece al juzgador el ámbito de los principios
del derecho como otro fundamento normativo en el que basarse.
Esto es explicado con detalle en la siguiente tesis: “Se denomina “laguna
jurídica o del derecho” o “vacío legislativo” a la ausencia de reglamentación
legislativa en una materia concreta; esto es, se trata de la omisión en el texto de
la ley, de la regulación específica a una determinada situación, parte o negocio;
con ello se obliga a los operadores jurídicos a emplear técnicas sustitutivas con
las cuales puedan obtener una respuesta eficaz a la expresada tara legal. Así, las
lagunas o vacíos legislativos pueden deberse a la negligencia o falta de previ-
sión del legislador (involuntarias) o a que éste, a propósito, deja sin regulación
determinadas materias (voluntarias), o bien, a que las normas son muy con-
cretas, que no comprenden todos los casos de la misma naturaleza o son muy
generales y revelan en su interior vacíos que deben ser llenados por el juzgador,
con un proceso de integración, mediante dos sistemas: a) la heterointegración,
llamada también derecho supletorio o supletoriedad; y, b) la autointegración,
reconocida expresamente por la mayoría de los ordenamientos como analogía
y principios generales del derecho. En estas condiciones, el uso de la analogía
implica necesariamente creación o innovación del derecho, y pueden distin-
guirse dos clases resaltantes de ésta: la “legis” y la “iuri”; y es aceptada bajo
dos condiciones, a saber: a) La falta expresa de la norma aplicable al supuesto
concreto; y, b) Igualdad esencial de los hechos. En conclusión, es imposible
que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los
innumerables casos futuros en particular; sin embargo, el silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley no autoriza a los Jueces o tribunales a dejar de resolver
una controversia, por lo que existen diversos métodos que el juzgador debe
emplear para llenar ese vacío legislativo, siempre que no sea posible resolver
240 Roberto Carlos Fonseca Luján

una controversia, aplicando una disposición precisa de la ley y tales fuentes

son: primero, la supletoriedad o la analogía y, después, los principios generales
del derecho” (“LAGUNA JURÍDICA O DEL DERECHO” O “VACÍO LEGIS-
LATIVO”. PARA LLENARLO EL JUZGADOR DEBE ACUDIR, PRIMERO,
A LA SUPLETORIEDAD O LA ANALOGÍA Y, DESPUÉS, A LOS PRINCI-
PIOS GENERALES DEL DERECHO. Tesis XI.1o.A.T.11 K (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo II,
IUS: 2005156, Tmx 37680).
De este modo, los principios generales del derecho son las últimas máximas
a las que ha de recurrir un órgano para resolver. El cuales sean estos principios
así como su naturaleza han sido temas de constante debate en la doctrina; bas-
te aquí mencionar entre esos principios, algunos como el de “primero en tiem-
po, primero en derecho”, “donde la ley no distingue no le es dable al juzgador
distinguir”, “nadie ha de lucrar con un acto ilícito”.
Sobre su naturaleza disputada algún criterio señala que: “las legislaciones
de todos los países, al invocar los “principios generales del derecho”, como
fuente supletoria de la ley, no señalan cuáles sean dichos principios, qué ca-
racterísticas deben tener para ser considerados como tales, ni qué criterio debe
seguirse en la fijación de los mismos; por lo que el problema de determinar lo
que debe entenderse por “principios generales del derecho”, siempre ha pre-
sentado serios escollos y dificultades, puesto que se trata de una expresión de
sentido vago e impreciso, que ha dado motivo para que los autores de derecho
civil hayan dedicado conjuntamente su atención al estudio del problema, tra-
tando de definir o apreciar lo que debe constituir la esencia o índole de tales
principios. Los tratadistas más destacados del derecho civil, en su mayoría, ad-
miten que los “principios generales del derecho” deben ser verdades jurídicas
notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica,
elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimien-
tos filosófico jurídicos de generalización, de tal manera que el Juez pueda dar
la solución que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiere estado
presente, o habría establecido, si hubiere previsto el caso; siendo condición
también de los aludidos “principios”, que no desarmonicen o estén en con-
tradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han
de llenarse aplicando aquéllos” (PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.
Tesis Quinta Época, Tercera sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo
LV, IUS: 357113, Tmx 143865).
Se han de distinguir estos principios generales de otros principios sí expre-
samente positivizados, cuyo contenido se expresa como reglas precisas, como
en el caso del principio de legalidad o irretroactividad, u orientaciones prag-
 Derecho y Garantía de Seguridad Jurídica 241

mático-interpretativas como los principios de universalidad y progresividad

relativos a los derechos humanos antes mencionados.

15.6. ARTÍCULO 15 CONSTITUCIONAL

15.6.1. Tratados de extradición
La extradición es el procedimiento por el cual un Estado, tras aprehender
a una persona que se encuentra en su territorio, la entrega a otro Estado so-
licitante, cuya jurisdicción penal la reclama para ser juzgada por su probable
responsabilidad en un delito, o para que cumpla su pena cuando ya ha sido
sentenciada. La extradición se basa en un principio internacional de colabo-
ración entre jurisdicciones, que se expresa en los distintos tratados celebrados
al respecto. México ha celebrado una treintena de tratados de extradición con
diversos países, que señalan los casos en los cuales procede la extradición, así
como los procedimientos para cumplir y solicitar estas entregas de personas.
Los tratados de extradición se celebran y aprueban con intervención del Titu-
lar del Ejecutivo y del Senado, como todo tratado internacional. Además de los
Tratados, la legislación aplicable es la Ley de Extradición Internacional (Tmx
257872), que prevé principios generales, así como un procedimiento general de
trámite de las solicitudes de extradición.

15.6.2. Tratados de extradición que no pueden ser celebrados

Señala el artículo 15 constitucional que “no se autoriza la celebración de
tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuen-
tes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito,
la condición de esclavos”. Se trata de dos prohibiciones generales que se inter-
pretan en armonía con otros preceptos de derechos humanos, como son el de-
recho a solicitar asilo político del artículo 11, y la prohibición de la esclavitud
del artículo 1º. En este orden de ideas, estos dos principios fungen como límites
a la figura de la extradición.
La Ley de Extradición Internacional (Tmx 257872) ratifica esas prohibicio-
nes en el artículo 8º, incluyendo además en el artículo 10 Bis otras garantías
para proteger la dignidad y el derecho a la integridad de las personas. Según
este último precepto: “queda prohibido extraditar a una persona a otro Estado
cuando haya razones fundadas para creer que estará en peligro de ser someti-
da a tortura o desaparición forzada. A efecto de determinar si existen razones
242 Roberto Carlos Fonseca Luján

para suponer que la persona puede ser sometida a tortura, las autoridades
competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive,
cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persis-
tente o sistemático de violaciones manifiestas, patentes o masivas de derechos
humanos”.

15.6.3. Tratados que no pueden celebrarse

El artículo 15 también prevé que: “no se autoriza la celebración (…) de
convenios o tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos re-
conocidos”. Esta prohibición se refiere al principio de “irreversibilidad” o “no
regresividad” de los derechos ya comentado antes, según el cual una vez que
un derecho humano ha sido positivizado, el Estado tiene prohibido suprimir
ese contenido normativo, incluso en un pacto internacional.
Unidad 16.
Artículo 16 Constitucional

16.1. GARANTÍA QUE CONSAGRA EL PRECEPTO

El artículo 16 constituye uno de los pilares del régimen constitucional mexi-
cano en materia de seguridad jurídica. Del artículo se desprende la garantía de
legalidad, como límite a las injerencias o intervenciones que el poder público
puede realizar en la esfera de derechos de la persona.
En materia de autoridades, es un lugar común señalar que el principio de le-
galidad se traduce en el mandato de que únicamente pueden hacer aquello que
la ley expresamente les autorice o faculte. En materia de derechos humanos,
esto se complementa con los requisitos que prevé este artículo, para diversos
actos de autoridad que tienen como consecuencia una limitación o restricción
en la esfera de derechos de las personas.
El artículo 16, en general, recuerda que el Estado está obligado de manera
inmediata a respetar los derechos humanos, de modo que no puede perturbar
el goce de estos o impedir al titular su ejercicio. Sin embargo, también recuer-
da que los derechos no son absolutos ni ilimitados; en el ámbito de la vida en
sociedad, se hacen necesarias determinadas intervenciones o molestias en los
derechos, siempre con fines legítimos y cumpliendo el mencionado principio
de legalidad.
Con estas bases, el artículo 16 determina cuáles son los requisitos ineludibles
que en el sistema constitucional mexicano deben cumplir esas intervenciones o
molestias para poder llevarse a cabo en un régimen de Estado de derecho. Las
molestias que no cumplan esos requisitos quedan por tanto prohibidas. Además
de enunciar esto de manera general, se detallan los requisitos concretos de las
intervenciones que resultan críticas en tanto inciden en el goce de bienes básicos
de la persona como su libertad o la paz de su domicilio.

16.2. ACTO DE MOLESTIA

El régimen de los derechos humanos prohíbe de modo generalizado las in-
jerencias arbitrarias o perturbaciones injustificadas de parte del poder público
244 Roberto Carlos Fonseca Luján

en el goce de los derechos. Así, por ejemplo, la CADH respecto a la libertad

personal señala en el artículo 7.3 que “nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios”; así como respecto a la protección de la honra y
la dignidad señala en el artículo 11.2 que “nadie puede ser objeto de injeren-
cias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia en su domi-
cilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
La DUDH, en términos afines, indica en el artículo 12 que “nadie será ob-
jeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. El
artículo 17.1 de PIDCP reitera esto al señalar que “nadie será objeto de inje-
rencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”.
El párrafo primero del artículo 16 se inscribe en estos planteamientos en
tanto prohíbe las injerencias arbitrarias, al señalar que: “nadie puede ser mo-
lestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones”. A la vez, el
artículo define cuáles van a ser las intervenciones en los derechos que en el
sistema constitucional mexicano se consideran constitucionales, las que en la
interpretación y práctica han tomado la denominación de “actos de molestia”.
Así, el sistema constitucional prohíbe toda intervención que no cumpla los
requisitos para caracterizarse como “acto de molestia”.
En relación con el “acto privativo”, ya definido al estudiar el artículo 14,
el “acto de molestia” se caracteriza como cualquier limitación o intervención
transitoria o temporal en el goce de los bienes protegidos por normas de de-
rechos humanos. De ahí que, como se apunta en la jurisprudencia del Pleno
antes comentada (Tesis P./J. 40/96, Tmx 26741), las molestias “sólo restringen
de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger de-
terminados bienes jurídicos”.

16.2.1. Titular de la garantía

Todas las personas son titulares de los derechos humanos; en general, las
previsiones del artículo 16, por ejemplo la exigencia de legalidad de los actos
de molestia ahora comentada, cabe interpretarla no como un derecho en sí
misma, sino precisamente como una garantía, esto eso, como una protección
de rango constitucional al goce del objeto de otros derechos sustantivos re-
conocidos en otros preceptos o normas de derechos humanos, por ejemplo el
derecho a la libertad, a la propiedad, a la intimidad, etcétera.
 Artículo 16 Constitucional 245

Desde otra perspectiva, también se tienden a interpretar las previsiones del

artículo 16 como derechos en sí mismas, lo que llevaría a hablar, por ejemplo,
de un “derecho a la legalidad de los actos de molestia”, siendo esta una cons-
trucción que resultaría redundante. No hay que olvidar que la estructura de
los derechos subjetivos vista antes supone que ha de existir un objeto que da
contenido a ese derecho, y que es lo que se exige, como puede ser el goce de
un bien o un interés básico. Dado esto, no hace sentido pensar en que alguien
quiera exigir ser molestado con apego a la legalidad, sino que precisamente
lo que se busca es gozar de los bienes básicos sin restricción, y es el Estado el
que impone límites e interfiere en ese goce para proteger otros intereses. De tal
suerte que cabría hablar quizá, de un interés general en exigir al Estado que
respete los preceptos constitucionales, incluyendo estas garantías de legalidad,
aunque sería un interés secundario, pues esto aparece solo como medio para
gozar de los derechos en sí mismos.

16.2.2. Acto de condicionamiento de la garantía

Sobre la operatividad de la garantía de legalidad, esta aparece condiciona-
da, según se ha dicho, a que el acto que la autoridad pretende realizar consti-
tuye una “molestia”, entendida como una restricción temporal en el goce de
algún objeto tutelado por una norma de derechos.
No obstante, una interpretación extensiva del artículo 16 conduce a que
prácticamente todo acto de autoridad que tenga efecto sobre los derechos de
una persona, sea de la intensidad que sea, aunque no se caracterice como una
restricción en sentido estricto, ha de cumplir con los requisitos del acto de mo-
lestia, consistiendo esto precisamente en la garantía de legalidad.

16.2.3. Bienes que tutela

El artículo 16 protege la esfera mínima o ámbito de inviolabilidad de la per-
sona que incluye su persona, en el sentido de su integridad y por supuesto de su
libertad, así como su familia, domicilio, papeles o posesiones. Otros párrafos
el artículo adicionan la esfera de intimidad informacional o los datos persona-
les, y la privacidad de las comunicaciones, incluida la correspondencia. Cabe
interpretar este listado no de manera limitativa, y considerar que la garantía
de legalidad obliga igualmente tratándose de otros bienes o intereses que sean
protegidos por normas de derechos humanos.
246 Roberto Carlos Fonseca Luján

16.2.4. Requisitos que debe contener el acto de molestia

El párrafo primero del artículo 16 enlista los requisitos que ha de cumplir
el acto de molestia en general. Estos son que se dé “en virtud de mandamien-
to escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento”. Se trata los requisitos para todos los actos, a los cuales se van
adicionando otros en el cuerpo del artículo, que prevé otros actos de molestia
específicos o nominados.
Sobre estos requisitos, la jurisprudencia señala que: “de lo dispuesto en el
artículo 16 de la Constitución Federal se desprende que la emisión de todo acto
de molestia precisa de la concurrencia indispensable de tres requisitos mínimos,
a saber: 1) que se exprese por escrito y contenga la firma original o autógrafa
del respectivo funcionario; 2) que provenga de autoridad competente; y, 3) que
en los documentos escritos en los que se exprese, se funde y motive la causa
legal del procedimiento. Cabe señalar que la primera de estas exigencias tiene
como propósito evidente que pueda haber certeza sobre la existencia del acto de
molestia y para que el afectado pueda conocer con precisión de cuál autoridad
proviene, así como su contenido y sus consecuencias. Asimismo, que el acto de
autoridad provenga de una autoridad competente significa que la emisora esté
habilitada constitucional o legalmente y tenga dentro de sus atribuciones la fa-
cultad de emitirlo. Y la exigencia de fundamentación es entendida como el deber
que tiene la autoridad de expresar, en el mandamiento escrito, los preceptos
legales que regulen el hecho y las consecuencias jurídicas que pretenda imponer
el acto de autoridad, presupuesto que tiene su origen en el principio de legalidad
que en su aspecto imperativo consiste en que las autoridades sólo pueden hacer
lo que la ley les permite; mientras que la exigencia de motivación se traduce en
la expresión de las razones por las cuales la autoridad considera que los hechos
en que basa su proceder se encuentran probados y son precisamente los previstos
en la disposición legal que afirma aplicar. Presupuestos, el de la fundamentación
y el de la motivación, que deben coexistir y se suponen mutuamente, pues no
es posible citar disposiciones legales sin relacionarlas con los hechos de que se
trate, ni exponer razones sobre hechos que carezcan de relevancia para dichas
disposiciones. Esta correlación entre los fundamentos jurídicos y los motivos de
hecho supone necesariamente un razonamiento de la autoridad para demostrar
la aplicabilidad de los preceptos legales invocados a los hechos de que se trate,
lo que en realidad implica la fundamentación y motivación de la causa legal del
procedimiento” (ACTOS DE MOLESTIA. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DE-
BEN REVESTIR PARA QUE SEAN CONSTITUCIONALES. Tesis I.3o.C.52
K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVII, Abril de 2003,
IUS: 184546, Tmx 211938).
 Artículo 16 Constitucional 247

16.2.4.1. Mandamiento escrito

El primer requisito es que el mandato del acto de molestia, es decir, la orden
sobre el mismo, debe constar en un documento por escrito.
Así, cualquier mandato verbal es por sí mismo violatorio del derecho. En
ese sentido, según la jurisprudencia: “el artículo 16 constitucional contiene una
garantía de seguridad jurídica, que se traduce en la forma del acto autoritario
de molestia, el cual debe derivarse siempre de un mandamiento por escrito,
pues solamente de esta manera puede observarse la fundamentación del acto
de autoridad, por lo que cualquier mandamiento u orden verbal que originen
una molestia en los bienes jurídicos, son contrarios a dicho precepto constitu-
cional” (SEGURIDAD JURÍDICA, GARANTÍA DE. LAS ÓRDENES VERBA-
LES DE AUTORIDAD SON VIOLATORIAS EN SI MISMAS DEL ARTÍCU-
LO 16 CONSTITUCIONAL. Tesis XXI.1o. J/6, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, Núm. 65, Mayo de 1993, IUS: 216272, Tmx 48323).
La reforma de 2017 al párrafo primero, en el contexto de la implementa-
ción generalizada de los juicios orales, ha matizado la idea de lo escrito como
papel impreso. La adición establece que: “En los juicios y procedimientos se-
guidos en forma de juicio en los que se establezca como regla la oralidad, bas-
tará con que quede constancia de ellos en cualquier medio que dé certeza de su
contenido y del cumplimiento de lo previsto en este párrafo”.
De este modo, aparece que lo “escrito” supone simplemente constancia del
mismo, en algún tipo de soporte que haga fehaciente su existencia como acto de
autoridad, y que no surge del arbitrio o capricho de quien pretende ejecutarlo.

16.2.4.2. Causas que lo justifican

El acto de molestia ha de tener origen en algún supuesto fáctico que de
acuerdo con la ley da pauta para proceder con una intervención en la esfera
protegida de un titular de derechos.

16.2.4.3. Autoridad competente

Cada uno de los requisitos del acto de molestia encuentra una prelación
lógica, de modo que uno explica a otro. El mandamiento por escrito sirve
para dar constancia de quien es la autoridad que ordena el acto. Una vez que
se identifica dicha autoridad, lo primero que cabe corroborar es, atendiendo
al principio de legalidad, que la autoridad cuente con facultades para dictar
ese acto. Esto es, que sea competente, atendiendo a los ámbitos jurídicos que
248 Roberto Carlos Fonseca Luján

definen esta circunstancia, como es la de materia, fuero o territorio de las au-

toridades.
La cuestión de la competencia supone la existencia de fundamento jurídico
que señale expresamente que esa autoridad puede emitir dicho acto. Un acto
emitido por autoridad incompetente, además de ir en contra del principio de
legalidad, carece de existencia jurídica formal. En tal sentido, si la molestia en
los bienes la causa una autoridad sin competencia, se convierte en una inje-
rencia arbitraria prohibida. Así, la competencia ha de ser fehaciente, no dejar
lugar a dudas.

16.2.4.4. Competencia de origen

Este concepto de competencia se asocia con la legitimidad personal de la
autoridad; es decir, no tiene que ver con la competencia del órgano, sino con
las atribuciones del funcionario en concreto que lo hacen apto o idóneo para
desempeñar el encargo. La jurisprudencia ha precisado que la revisión de esta
competencia que apela al nombramiento no es un requisito a tener en cuenta
en la constitucionalidad del acto de molestia.
En ese sentido, se mencionan las siguientes tesis:
“Los Tribunales Colegiados de Circuito no están facultados para analizar
los conceptos de violación que controvierten la designación de quien funge
como representante del gobierno en una Junta Especial, con apoyo en un oficio
emitido por el presidente de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, en
tanto que ello conlleva combatir la legitimidad de la designación y, al discu-
tirse su nombramiento como representante del gobierno, implicaría estudiar
aspectos vinculados con la competencia de origen, lo cual no está jurídicamen-
te permitido, pues el derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, únicamente se refiere a los límites
fijados a la autoridad para su actuación frente a los particulares” (COMPE-
TENCIA DE ORIGEN. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO
NO ESTÁN FACULTADOS PARA ANALIZAR LOS CONCEPTOS DE VIO-
LACIÓN VINCULADOS CON ESE ASPECTO. Tesis XIX.1o.P.T. J/2 (10a.),
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 10, Septiembre de 2014,
Tomo III, IUS: 2007420, Tmx 405029).
 Artículo 16 Constitucional 249

16.2.4.5. Criterios del Poder Judicial

Sobre el tema mencionado en el punto anterior, también cabe mencionar el
siguiente criterio:
“La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que en el jui-
cio de amparo no es susceptible de analizarse la competencia de origen de
la autoridad responsable, es decir, la legitimidad de su nombramiento; pues
en aquél sólo se estudia la constitucionalidad o inconstitucionalidad del ac-
to reclamado, tal como aparezca probado ante la autoridad responsable, por
ende, no compete a los órganos del Poder Judicial de la Federación entrar en
apreciaciones sobre si la autoridad responsable está capacitada o impedida
para dictar la resolución que se le reclama. Lo anterior es así, toda vez que
la competencia que puede ser analizada vía jurisdiccional a que se refiere el
artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es
aquella por razón de materia, grado y territorio de las autoridades, puesto
que la obligación de la autoridad de cumplir en el acto de que se trate, con la
fundamentación y motivación requeridas por dicho precepto constitucional, se
colma en esos términos. En tales condiciones, el examen de la legitimidad de un
funcionario –competencia de origen– y de la competencia de un órgano supone
una distinción esencial, pues mientras la primera explica la integración de un
órgano y la situación de una persona física frente a las normas que regulan las
condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y
darle vida de relación orgánica; la segunda determina los límites en los cuales
un órgano puede actuar frente a terceros. Así, el artículo 16 constitucional, no
se refiere a la legitimidad de un funcionario ni a la manera como se incorpora
a la función pública, sino a los límites fijados para la actuación del órgano
frente a los particulares, ya que son justamente los bienes de éstos su objeto de
tutela del precepto, en tanto consagra una garantía individual, y no un control
interno de la organización administrativa. En ese tenor, no pueden ser materia
de análisis por parte de los órganos del Poder Judicial de la Federación en el
juicio de amparo –sea vía indirecta o directa– los argumentos del quejoso en
que cuestiona la legitimidad –competencia de origen– de la designación por
parte del presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz
de un Juez como comisionado para integrar una Sala de dicho órgano, cual-
quiera que sea la causa de la irregularidad aducida. Ello, con independencia de
la posible responsabilidad administrativa o penal en que pudiera incurrir una
persona dotada de una investidura irregular o carente de ella” (COMPETEN-
CIA DE ORIGEN. LA LEGITIMIDAD DE LA DESIGNACIÓN DE UN JUEZ
COMO COMISIONADO PARA INTEGRAR UNA SALA DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE VERACRUZ, NO PUEDE SER
250 Roberto Carlos Fonseca Luján

MATERIA DE ANÁLISIS EN EL JUICIO DE AMPARO, AL TRATARSE DE

UN TEMA RELATIVO A AQUÉLLA. Tesis VII.2o.C.67 K (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 72, Noviembre de 2019, Tomo III,
IUS: 2021091, Tmx 1588486).

16.2.4.6. Autoridad Competente

Respecto a la relevancia de la competencia de la autoridad como una ga-
rantía de legalidad y seguridad jurídica se menciona la siguiente jurisprudencia
del Pleno:
“La competencia de la autoridad es una garantía de legalidad y de segu-
ridad jurídica derivada del primer párrafo del artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y, por tanto, es una cuestión de
orden público, lo que aplicado al derecho procesal se traduce en la suma de
facultades que la ley otorga al juzgador para ejercer su jurisdicción en de-
terminado tipo de litigios, cuya inobservancia conduce a declarar inválido lo
resuelto por el Juez incompetente. Por otra parte, de la interpretación sistemá-
tica de los artículos 107, fracción V y 94, párrafo sexto, constitucionales, se
infiere que la competencia especializada por razón de materia de los Juzgados
de Distrito está elevada a rango constitucional. En congruencia con lo anterior,
se concluye que aquella competencia es un presupuesto de validez del proceso
cuya infracción por los citados órganos jurisdiccionales al resolver un juicio
de amparo sin tener competencia por razón de materia, se traduce en el des-
conocimiento de la voluntad del Constituyente y, por ende, de la del legislador
que la desarrolla, lo que ocasiona que se violen las reglas fundamentales que
norman el procedimiento en el juicio de amparo en perjuicio de las partes,
porque se les sujeta a la determinación proveniente de una autoridad que pro-
rroga indebidamente su competencia y resuelve un juicio específico sin tener
facultades para ello, afectando directamente los derechos sustantivos de aqué-
llas” (COMPETENCIA POR RAZÓN DE MATERIA. SI EL JUEZ DE DIS-
TRITO QUE CARECE DE ELLA RESUELVE UN JUICIO DE AMPARO, TAL
SITUACIÓN CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LAS REGLAS FUNDA-
MENTALES QUE NORMAN EL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO. Tesis
P./J. 21/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX,
Abril de 2009, IUS: 167557, Tmx 54409).
 Artículo 16 Constitucional 251

16.2.4.7. Autoridad Incompetente

Sobre las consecuencias de un acto dictado por autoridad incompetente,
destaca por ejemplo, el siguiente criterio jurisprudencial:
“Conforme a la fracción I del artículo 77 de la Ley de Amparo, el objeto del
juicio constitucional es restituir al agraviado en el pleno goce del derecho hu-
mano que le fue vulnerado por la autoridad, ordenando que las cosas regresen
al estado en que se encontraban antes de la violación. Por tanto, si el quejoso
promovió el juicio de amparo contra la orden de su traslado de un centro de
reclusión a otro, y el juzgador concluye que ese acto infringe en su perjuicio
los derechos fundamentales de legalidad y seguridad jurídica, concretamen-
te en el aspecto relativo a la falta de fundamentación y motivación de dicha
orden o de competencia de la autoridad emisora, la concesión del amparo
debe ser para el efecto de que sea retornado al centro de reclusión donde se
encontraba, toda vez que ése fue el objeto del juicio de amparo, ya que si se
concede la protección constitucional, es ilegal que los actos inconstitucionales
subsistan y se ordene a las autoridades responsables que subsanen las irregula-
ridades respectivas para justificar la legalidad del traslado, pues eso permitiría
que se continúen vulnerando los derechos humanos del quejoso” (“ORDEN
DE TRASLADO DE UN CENTRO PENITENCIARIO A OTRO. SI AL QUE-
JOSO SE LE CONCEDIÓ EL AMPARO POR FALTA DE FUNDAMENTA-
CIÓN Y MOTIVACIÓN DE AQUÉLLA O PORQUE SE EMITIÓ POR UNA
AUTORIDAD INCOMPETENTE, LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
DEBE SER PARA EL EFECTO DE QUE SEA RETORNADO AL CENTRO
DE RECLUSIÓN DONDE SE ENCONTRABA. Tesis I.9o.P. J/24 (10a.), Ga-
ceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 68, Julio de 2019, Tomo III,
IUS: 2020238, Tmx 1538329).

16.2.5. Motivar y fundar el acto de molestia

En este proceso de verificar que la orden que pretende perturbar la esfera de
derechos de la persona es constitucional, tras haber encontrado que la orden
existe y es dictada por quien tiene facultades jurídicas para hacerlo, el siguiente
paso es juzgar que el mandato sea conforme a derecho. Esto se expresa en las
garantías de fundamentación y motivación, que expresa el mismo párrafo en
estudio. En la práctica e interpretación, se trata de una pareja inseparable.
Asimismo, ambas deben cumplirse en todos los actos de autoridad. En tal
sentido, la jurisprudencia señala que: “al establecer el artículo 16 de nuestra
Carta Magna que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
252 Roberto Carlos Fonseca Luján

papeles o posesiones, sino en virtud de un mandamiento escrito de la autori-

dad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, no alude
únicamente a las resoluciones definitivas o que pongan fin a un procedimiento,
sino que se refiere, en sentido amplio, a cualquier acto de autoridad en ejerci-
cio de sus funciones, como sería, por ejemplo, la simple contestación recaída a
cualquier solicitud del gobernado, a la cual la ley no exime de cumplir con los
requisitos de fundamentación y motivación contenidos en tal precepto cons-
titucional” (FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL CUMPLIMIENTO
DE TALES REQUISITOS NO SE LIMITA A LAS RESOLUCIONES DEFINI-
TIVAS O QUE PONGAN FIN AL PROCEDIMIENTO. Tesis XIV.2o. J/12,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VI, Agosto de 1997,
IUS: 197923, Tmx 39947).

16.2.5.1. Motivar el acto de molestia

Este requisito se entiende como el deber de exponer los argumentos que
respaldan el acto. Se trata del conjunto de razonamientos por los cuales la
autoridad aplica el derecho al caso concreto. De este modo, la motivación se
entiende como la justificación del acto. La autoridad ha de justificar por qué el
caso particular se encuadra en el supuesto previsto por la norma legal invoca-
da como fundamento.

16.2.5.2. Fundar el acto de molestia

Este principio es expresión del principio de legalidad, que se manifiesta co-
mo el deber de la autoridad de conducirse conforme a derecho. En un senti-
do básico, la fundamentación se define como la expresión de las fuentes del
derecho que la autoridad invoca para emitir el acto, las cuales pueden ser
principios o reglas de la constitución, tratados, leyes sustantivas y adjetivas,
reglamentación, así como jurisprudencia.
La fundamentación es inseparable de la motivación, porque la pura expre-
sión de las normas aplicables no basta. Deben también precisarse las razones
por las cuales esas normas se consideran aplicables al caso concreto.

16.2.5.3. Debidamente motivado el acto de molestia

De acuerdo con la jurisprudencia, esta motivación debida es la siguiente: “la
debida fundamentación y motivación legal, deben entenderse, por lo primero,
la cita del precepto legal aplicable al caso, y por lo segundo, las razones, mo-
 Artículo 16 Constitucional 253

tivos o circunstancias especiales que llevaron a la autoridad a concluir que el

caso particular encuadra en el supuesto previsto por la norma legal invocada
como fundamento” (FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. Tesis VI.2o.
J/43, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Tomo III,
Marzo de 1996, IUS: 203143, Tmx 245890).

16.2.5.4. Debidamente fundado el acto de molestia

La debida fundamentación no se agota con la pura invocación de preceptos
legales, sino que en todo caso supone corroborar que los mismos son efectiva-
mente aplicables al caso que se trata.
En tal sentido, señala la jurisprudencia que: “todo acto de autoridad debe
estar suficientemente fundado y motivado, de manera que si los motivos o cau-
sas que tomó en cuenta el juzgador para dictar un proveído, no se adecuan a la
hipótesis de la norma en que pretende apoyarse, no se cumple con el requisito
de fundamentación y motivación que exige el artículo 16 constitucional, por
tanto, el acto reclamado es violatorio de garantías” (FUNDAMENTACIÓN Y
MOTIVACIÓN, NO EXISTE CUANDO EL ACTO NO SE ADECUA A LA
NORMA EN QUE SE APOYA. Tesis VI.2o. J/123, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo IX, Enero de 1999, IUS: 194798, Tmx 33550).

16.2.5.5. Violación formal y material por las motivaciones y fundamentaciones

La falta de fundamentación y motivación hace inconstitucional el acto, lle-
vando a concluir que se trata de una injerencia arbitraria. Esta violación puede
ser formal, cuando simplemente falta la inclusión del elemento respectivo en el
escrito que pretende justificar el acto; es decir, no se incluye un apartado que
pretenda fundar o motivar, o ambos. Por otro lado, la violación es material
cuando, sí incluyéndose un apartado que supone estos aspectos, lo que se vierte
ahí es ilícito o infundado, sea porque las normas que se invocan no respaldan
en realidad jurídicamente lo que se pretende hacer, o porque las razones moti-
vadoras son insuficientes o incorrectas.
En este tenor, señala la jurisprudencia que: “debe distinguirse entre la falta y
la indebida fundamentación y motivación; toda vez que por lo primero se en-
tiende la ausencia total de la cita de la norma en que se apoya una resolución y
de las circunstancias especiales o razones particulares que se tuvieron en cuenta
para su emisión; mientras que la diversa hipótesis se actualiza cuando en la
sentencia o acto se citan preceptos legales, pero no son aplicables al caso con-
creto y se exponen las razones que la autoridad tuvo para dictar la resolución,
254 Roberto Carlos Fonseca Luján

pero no corresponden al caso específico, objeto de decisión, o bien, cuando no

existe adecuación entre los motivos invocados en el acto de autoridad y las
normas aplicables a éste” (FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. SU DIS-
TINCIÓN ENTRE SU FALTA Y CUANDO ES INDEBIDA. Tesis I.6o.C. J/52,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Enero de 2007,
IUS: 173565, Tmx 215761).

16.2.5.6. Criterio del Poder Judicial Federal

La jurisprudencia sobre estos temas es amplísima, como puede apreciarse
en los criterios ya señalados. A estos cabe añadir el siguiente:
“El contenido formal de la garantía de legalidad prevista en el artículo 16
constitucional relativa a la fundamentación y motivación tiene como propósi-
to primordial y ratio que el justiciable conozca el “para qué” de la conducta de
la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera com-
pleta la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron
el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado
poder cuestionar y controvertir el mérito de la decisión, permitiéndole una
real y auténtica defensa. Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas
observe una motivación pro forma pero de una manera incongruente, insufi-
ciente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobación y
defensa pertinente, ni es válido exigirle una amplitud o abundancia superflua,
pues es suficiente la expresión de lo estrictamente necesario para explicar, jus-
tificar y posibilitar la defensa, así como para comunicar la decisión a efecto
de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos
relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mínimo
pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relación
de pertenencia lógica de los hechos al derecho invocado, que es la subsunción”
(FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA
GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFI-
CAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIÓN. Tesis
I.4o.A. J/43, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización:
Tomo XXIII, Mayo de 2006, IUS: 175082, Tmx 211598).

16.2.5.7. Motivar y fundar la competencia

Además de dar fundamentos y motivos para el acto, se ha interpretado
que la competencia de la autoridad también ha de fundarse, señalando los
preceptos legales que dan facultades para realizar esa actuación, así como el
 Artículo 16 Constitucional 255

señalamiento de porqué corresponde ejercer en el caso concreto precisamente

esas atribuciones.

16.2.5.8. Criterio del Poder Judicial Federal

Sobre dicho fundamento de la competencia comentado en el punto anterior,
señala la jurisprudencia que: “la omisión de fundar la competencia de una au-
toridad, constituye una violación formal en términos del artículo 16 constitu-
cional, que impide el estudio de fondo del asunto; en consecuencia, cuando en
los actos de autoridad no se expresan, como parte de la formalidad consagrada
en dicho precepto de la Ley Fundamental, el carácter con que se suscribe y el
dispositivo, acuerdo o decreto que otorgue tal legitimación, debe declararse la
nulidad para efectos de modificar el acto impugnado o dictar uno nuevo que lo
sustituya, en el que se subsane el vicio formal apuntado, según lo dispuesto por
los artículos 238, fracción II y 239, fracción III, in fine, del Código Fiscal de la
Federación, vigentes hasta el 31 de diciembre de 2005; pero no podrá dictarse
la nulidad lisa y llana del acto, pues no se hizo el examen de fondo del asunto
y, además, porque la emisión de una nueva resolución que purgue los vicios
formales evidenciados, es una atribución propia de la autoridad que deriva de
la ley. Cosa muy distinta es el caso en que, habiendo fundado la autoridad su
competencia, del análisis respectivo se advierta que es incompetente, ya que ello
implica un estudio de fondo y, en tal caso, la nulidad de la resolución debe ser
lisa y llana, en virtud de que, ante la incompetencia del funcionario emisor de
dicha resolución, ésta carece de valor jurídico, pero dicha nulidad (lisa y llana),
no impide que la autoridad competente, en uso de sus atribuciones legales, pue-
da dictar una nueva resolución o bien llevar a cabo un nuevo procedimiento”
(SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMI-
NISTRATIVA. SUS EFECTOS CUANDO LA AUTORIDAD OMITE FUNDAR
SU COMPETENCIA Y CUANDO DEL ESTUDIO DE FONDO SE ADVIERTE
QUE CARECE DE ELLA. Tesis VIII.2o. J/44, Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, Tomo XXIV, Julio de 2006, IUS: 174597, Tmx 32969).

16.2.6. Firma del acto de molestia

Ahora bien, además de los requisitos expresamente señalados en el texto
del primer párrafo del artículo 16, hay otras precisiones que cabe hacer, según
ha ido detallando la práctica. En primer lugar, un requisito formal, además de
que conste en el acto de molestia el nombre y cargo de la autoridad, que como
256 Roberto Carlos Fonseca Luján

ya se ha mencionado debe ser competente, se reclama que la orden debe estar

firmada de manera autógrafa.
En efecto, la firma es un requisito propio y necesario para que un documen-
to tenga existencia jurídica. Sin firma, no se da la formalidad para que aquello
que se pretende expresar o dejar constancia en el documento, o aun más orde-
nar tratándose de la autoridad, trascienda al mundo jurídico.

16.2.6.1. Ausencia de la firma

Sin firma, simplemente el documento es inexistente jurídicamente; por tan-
to, todo acto de perturbación de la esfera de derechos de una persona que
pretenda estar respaldado en un documento sin firma, resulta inconstitucional,
tornándose una injerencia arbitraria prohibida.

16.2.6.2. Firma facsímil

La firma ha de ser autógrafa, no siendo admisible el uso de facsímiles que
no den constancia de que la autoridad cuyo nombre aparece en el documento
ha manifestado su voluntad de dar vida a ese acto.
En tal sentido, la jurisprudencia es clara: “esta Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha establecido reiteradamente el criterio de que
de conformidad con lo dispuesto por los artículos 14 y 16 de la Constitución
General de la República, para que un mandamiento de autoridad esté fundado
y motivado, debe constar en el documento la firma autógrafa del servidor pú-
blico que lo expida y no un facsímil, por consiguiente, tratándose de un cobro
fiscal, el documento que se entregue al causante para efectos de notificación
debe contener la firma autógrafa, ya que ésta es un signo gráfico que da validez
a los actos de autoridad, razón por la cual debe estimarse que no es válida la
firma facsimilar que ostente el referido mandamiento de autoridad” (FIRMA
FACSIMILAR. DOCUMENTOS PARA LA NOTIFICACIÓN DE CRÉDITOS
FISCALES. Tesis 2a./J. 2/92, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Núm. 56, Agosto de 1992, IUS: 206419, Tmx 128425).

16.2.6.3. Criterio del Poder Judicial Federal

El criterio de la jurisprudencia es en el sentido de que la firma es obligatoria,
como ya se ha mencionado. A mayor abundamiento, la siguiente tesis:
 Artículo 16 Constitucional 257

“Para que un acto o resolución administrativa cumpla con las exigencias

establecidas en el artículo 16 constitucional debe contener firma autógrafa del
funcionario emisor, por ser este signo gráfico el que otorga certeza y eficacia a
los actos de autoridad ya que constituye la única forma en que puede asegurar-
se al particular que la autoridad emisora acepta su contenido. En tales térmi-
nos, si bien la falta de firma autógrafa en una resolución administrativa consti-
tuye un vicio formal y, por tanto, una violación que encuadra en la fracción II
del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, cuyos efectos, en principio,
deben determinarse conforme a la primera parte del último párrafo del artí-
culo 239 del mismo ordenamiento, ello no sucede en todos los casos, pues tal
precepto no debe ser interpretado en forma literal para concluir que la nulidad
que se declare de una resolución administrativa por el motivo indicado, inde-
fectiblemente debe ser para el efecto de que la resolución en cuestión se deje sin
valor y se emita otra con firma autógrafa, pues de la segunda parte del mismo
párrafo se desprende que en ciertos supuestos el órgano jurisdiccional puede
valorar las circunstancias particulares del caso, además de que no siempre pue-
de obligarse a la autoridad a que emita un nuevo acto que sustituya al que fue
declarado nulo, pues si la propia autoridad encuentra que el acto reclamado
no podría apoyarse en irreprochables motivos y fundamentos legales, estará en
aptitud de no insistir en el mismo o en imposibilidad para hacerlo, aunado a
que un Tribunal administrativo no puede indicar a una autoridad cómo debe
proceder en el ejercicio de una atribución que le es propia y donde, incluso,
interviene su discrecionalidad. Lo anterior sin perjuicio de que si al contestar
la demanda la autoridad niega la existencia del acto que ostenta firma facsimi-
lar y el actor no demuestra que sea cierto, tal negativa debe prevalecer sobre
la presunción de existencia derivada de dicha firma facsimilar; hipótesis en la
cual debe declararse el sobreseimiento en el juicio de nulidad, lo que tampoco
impide a la autoridad el ejercicio de sus atribuciones, por ese motivo” (FIRMA
AUTÓGRAFA. TRATÁNDOSE DE ACTOS O RESOLUCIONES ADMINIS-
TRATIVAS LA ANULACIÓN POR CARECER DE AQUÉLLA PUEDE SER
CON O SIN DETERMINACIÓN DE EFECTOS. Tesis P./J. 125/2004, Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Enero de 2005, IUS:
179578, Tmx 30317).

16.2.6.4. Protección de datos personales

El párrafo segundo del artículo 16, adicionado por reforma de junio de
2009, señala lo siguiente: “toda persona tiene derecho a la protección de sus
datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como
258 Roberto Carlos Fonseca Luján

a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los
supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por
razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y
salud públicas o para proteger los derechos de terceros”.

16.2.7. Garantía que consagra

Este segundo párrafo relativo a la protección de datos, garantiza el ejercicio
de los derechos llamados comúnmente en la doctrina con el acrónimo “AR-
CO”. El Acceso consiste en la posibilidad que tiene toda persona de solicitar a
un agente tanto público como privado que le informe sobre cuáles son los da-
tos personales que se tiene de él. La Rectificación consiste en que el particular
puede solicitar a quien resguarda y trata sus datos personales que se corrijan si
están equivocados, desactualizados o incompletos. La Cancelación consiste en
que el particular puede solicitar que sean suprimidos cuando no existe razón
para que se mantengan, y la Oposición consiste en que la persona puede opo-
nerse a los usos que se hagan de sus datos.
Sobre estos derechos, la jurisprudencia señala que: “el párrafo segundo del ar-
tículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce
los denominados derechos ARCO, relativos al acceso, rectificación, cancelación
y oposición de datos personales, como un medio para garantizar el derecho de
los individuos a decidir qué aspectos de su vida deben o no ser conocidos o reser-
vados por el resto de la sociedad, y la posibilidad de exigir su cumplimiento a las
autoridades y particulares que conocen, usan o difunden dicha información. Así,
dichas prerrogativas constituyen el derecho a la protección de los datos persona-
les, como un medio de salvaguarda de otros derechos fundamentales previstos
en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que México es
Parte, conforme a los cuales, el Estado tiene la obligación de garantizar y pro-
teger el derecho de todo individuo a no ser interferido o molestado por terceros
o por una autoridad, en ningún aspecto de su persona –vida privada–, entre los
que se encuentra el relativo a la forma en que se ve a sí mismo y cómo se proyec-
ta a los demás –honor–, así como de aquellos que corresponden a los extremos
más personales de la vida y del entorno familiar –intimidad–, o que permiten el
desarrollo integral de su personalidad como ser humano –dignidad humana–“
(PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. CONSTITUYE UN DERECHO
VINCULADO CON LA SALVAGUARDA DE OTROS DERECHOS FUNDA-
MENTALES INHERENTES AL SER HUMANO. Tesis I.10o.A.5 CS (10a.),
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 70, Septiembre de 2019,
Tomo III, IUS: 2020563, Tmx 1559835).
 Artículo 16 Constitucional 259

16.3. EL JUEZ DE CONTROL

El párrafo catorce del artículo apunta que: “Los Poderes Judiciales conta-
rán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier
medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técni-
cas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizan-
do los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir
un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio
Público y demás autoridades competentes”.

16.3.1. Naturaleza
Este órgano judicial se crea con el diseño del sistema penal acusatorio, con
el fin de fungir como garante de los derechos humanos de las partes en las eta-
pas de investigación e intermedia del procedimiento penal.
De acuerdo con el artículo 3º del Código Nacional de Procedimientos Penales
(Tmx 256531), fracción VII, el Juez de control es “el Órgano jurisdiccional del
fuero federal o del fuero común que interviene desde el principio del procedi-
miento y hasta el dictado del auto de apertura a juicio, ya sea local o federal”.

16.3.2. Funciones y competencias

Sus funciones son múltiples enunciadas en el Código Nacional (Tmx
256531). Además de las tres que enuncia el párrafo catorce del artículo 16
constitucional: medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de in-
vestigación que requieren control judicial, el juez de control conduce y toma
las resoluciones relativas a la audiencia inicial y la audiencia intermedia en el
proceso. En este marco, dicta entre otras resoluciones relevantes, la de vincu-
lación a proceso, suspensión condicional del proceso, exclusiones de prueba, e
incluso puede sentenciar en la vía del procedimiento abreviado.

16.4. ORDEN DE DETENCIÓN Y APREHENSIÓN

Una vez que el primer párrafo del artículo 16 establece los requisitos gene-
rales que han de cumplir todos los actos que supongan molestias o perturba-
ciones en la esfera de derechos de las personas, los párrafos subsecuentes se
ocupan de establecer requisitos específicos para actos de molestia nominados.
Estos resultan cruciales, en tanto los bienes que restringen corresponden con
derechos básicos de las personas, el primero de ellos la libertad personal.
260 Roberto Carlos Fonseca Luján

De este modo, los actos de molestia nominados contra la libertad personal

son la orden de aprehensión, la detención en flagrancia o caso urgente, y el acto
excepcional del arraigo.
En este sentido, el artículo 7.2 de la CADH, prevé que “nadie puede ser pri-
vado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas”.

16.4.1. Orden de detención

El párrafo sexto del artículo 16 prevé la posibilidad de que el Ministerio
Público ordene la detención en los llamados casos urgentes. De acuerdo con el
texto: “sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por
la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción
de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial
por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo
su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios
que motiven su proceder”.
El Código Nacional de Procedimientos Penales (Tmx 256531) prevé lo re-
lativo al caso urgente en el artículo 150. De acuerdo con esto: “sólo en casos
urgentes el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad y fundando y
expresando los datos de prueba que motiven su proceder, ordenar la deten-
ción de una persona, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos: I.
Existan datos que establezcan la existencia de un hecho señalado como delito
grave y que exista la probabilidad de que la persona lo cometió o participó
en su comisión. Se califican como graves, para los efectos de la detención por
caso urgente, los delitos señalados como de prisión preventiva oficiosa en este
Código o en la legislación aplicable así como aquellos cuyo término medio
aritmético sea mayor de cinco años de prisión; II. Exista riesgo fundado de que
el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia, y III. Por razón de la
hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante la autoridad
judicial, o que de hacerlo, el imputado pueda evadirse”.

16.4.1.1. Objeto
El objeto de una orden de detención es, como resulta obvio, restringir a la
persona en su libertad deambulatoria con el propósito de hacerla comparecer
ante la autoridad que ha ordenado su detención. En este sentido, los miembros
 Artículo 16 Constitucional 261

de la fuerza pública que ejecuten la orden de detención han de conducir a la

persona sin dilación alguna ante el Ministerio Público.

16.4.1.2. Autoridad que lo emite

La autoridad que puede emitir la orden de detención en caso urgente es el
Ministerio Público, como ya se indicó, bajo su estricta responsabilidad. Esto
procede cuando las circunstancias no permiten solicitar al juez la aprehensión.
De este modo, se puede interpretar que la institución permite al ministerio pú-
blico sustituir al juez en el dictado del acto restrictivo de la libertad, atendien-
do a que se trata de una situación de emergencia. Es dable pensar que si no se
tratara de esa emergencia, y se pudiera acudir ante el juez en ese momento, este
otorgaría a la aprehensión. De este modo, los datos con que cuente el ministe-
rio público han de tasarse pensando en el estándar que se le exigiría si pudiera
pedir en el momento al juez que ordenara la aprehensión.

16.4.1.3. La orden de detención y el Artículo 16 constitucional

El artículo 16 prevé una garantía fundamental relativa a la ejecución de las
órdenes de detención en caso urgente, que es el plazo máximo de retención. De
acuerdo con el párrafo décimo: “ningún indiciado podrá ser retenido por el Mi-
nisterio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenar-
se su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá
duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada.
Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal”.
De este modo, una vez que una persona es detenida por caso urgente, y
conducida de inmediato ante el Ministerio Público, este está obligado a acudir
ante el juez en el término previsto de cuarenta y ocho horas.

16.4.2. La detención en delito flagrante y caso urgente

Además de la detención en caso urgente ordenada por el ministerio público
en los términos ya explicados, el artículo 16 prevé el supuesto de la detención
en flagrancia. Según el párrafo quinto: “cualquier persona puede detener al
indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente
después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la au-
toridad civil más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio
Público. Existirá un registro inmediato de la detención”.
262 Roberto Carlos Fonseca Luján

En flagrancia, a partir de que la persona es puesta a disposición del ministerio

público, empieza a correr el plazo de retención señalado en el punto anterior.
De acuerdo con el mismo artículo 16: “en casos de urgencia o flagrancia, el
juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar
la detención o decretar la libertad con las reservas de ley”. Esto se refiere al lla-
mado control de legalidad de la detención, que se realiza en audiencia una vez
que la persona es puesta a disposición del juez de control. Como garante de los
derechos humanos, lo que el órgano hace en este escenario es verificar el cum-
plimiento de los requisitos constitucionales y legales relativos a la detención.

16.4.3. Orden de aprehensión

El acto de molestia principal que restringe la libertad personal es la orden de
aprehensión. Según el párrafo tercero del artículo 16: “no podrá librarse orden
de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o que-
rella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de
libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista
la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.
A estos requisitos constitucionales, que reitera el Código Nacional de Pro-
cedimientos Penales (Tmx 256531), cabe añadir la existencia de “la necesidad
de cautela” que advierte el ministerio público, según establece dicho código en
su artículo 141.

16.4.3.1. Objeto
El objeto de una orden de aprehensión es, como resulta evidente, restringir
la libertad deambulatoria de la persona, con el fin de conducirlo coactivamente
ante la autoridad jurisdiccional que ha ordenado su presencia.
Ahora bien, es importante mencionar la garantía del párrafo cuarto del
artículo 16, según el cual: “la autoridad que ejecute una orden judicial de apre-
hensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna
y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será
sancionada por la ley penal”.

16.4.3.2. Autoridad competente para emitirla

Para la orden de aprehensión se prevé la reserva judicial; únicamente una
autoridad jurisdiccional puede dictarla. En el caso del sistema procesal acusa-
torio, la facultad corresponde a los jueces de control.
 Artículo 16 Constitucional 263

En ningún caso la autoridad administrativa puede ordenar la aprehensión.

Lo que en su caso puede dictar el ministerio público es la orden de detención
en caso urgente, que es precisamente sucedáneo de la aprehensión.

16.4.3.3. Requisitos que debe cumplir la autoridad competente para dictar la

orden de aprehensión
Una vez que se verificar que la orden de aprehensión es dictada por la au-
toridad judicial competente, existe un requisito preliminar que es la existencia
de una denuncia o querella sobre un hecho posiblemente delictivo, sancionado
con pena privativa de libertad. Esto prohíbe las órdenes de aprehensión oficio-
sas o extrapenales; siempre para que pueda dictarse la restricción a la libertad
ha de estar abierta una investigación penal, en la cual la persona a ser aprehen-
dida aparece señalada como indiciado.

16.4.3.4. La existencia de datos que establezcan que se ha cometido ese he-

cho y que existe la probabilidad de que el indiciado lo cometió o partici-
pó en su comisión 
El siguiente requisito para dictar la orden de aprehensión es un mínimo de
elementos probatorios. Lo que prohíbe el texto constitucional son aprehensio-
nes basadas en sospechas, o sin ningún elemento de sustento. Bastan datos de
prueba, que son indicadores que el ministerio público ha recabado como antece-
dentes en la carpeta de investigación, y de los cuales, al presentarlos verbalmente
ante el juez de control, se desprende que el hecho ha sucedido. No se habla de
probar, porque esto no es algo que se pueda lograr en este momento del procedi-
miento penal, sino simplemente se sustenta razonablemente a partir de los datos
que el hecho ocurrió. Respecto a la participación de la persona por aprehender,
basta con que los datos den una probabilidad sobre su intervención.

16.4.3.4.1. Criterio del Poder Judicial Federal

Sobre la orden de aprehensión y sus requisitos en el marco del sistema pro-
cesal penal acusatorio cabe mencionar los siguientes criterios:
“La significación del hecho considerado por la ley como delito consiste en
que los datos de pruebas invocados por el agente del Ministerio Público y las
partes, concatenados entre sí, atendiendo a la lógica y a la sana crítica, arrojen
una evidencia razonable de que aconteció una acción humana, con la cual
264 Roberto Carlos Fonseca Luján

probablemente se causó un riesgo, una lesión o un resultado prohibido en una

norma penal que, en ese supuesto, en su momento procesal oportuno pudiera
hacer atribuible una pena a su autor, porque el estándar para dictar una or-
den de aprehensión en el sistema procesal penal acusatorio y oral, no implica
realizar un análisis exhaustivo de los elementos del delito (conducta, tipici-
dad, antijuricidad y culpabilidad), sino que debe partir de la normalización del
procedimiento de investigación judicializada privilegiando su apertura, pues
la finalidad del proceso penal es el esclarecimiento de los hechos, proteger al
inocente y procurar que el culpable no quede impune, para asegurar el acceso
a la justicia en la aplicación del derecho y resolver el conflicto que surja con
motivo de la comisión del delito, en un marco de respeto a los derechos huma-
nos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, lo
cual se logra dando cabida a una verdadera investigación, donde los indicios
den cuenta aproximada de la transformación del mundo con motivo de la
conducta desplegada por la persona, para verificar si existe un desvalor de la
norma prohibitiva” (ORDEN DE APREHENSIÓN. ESTÁNDAR PARA SU
DICTADO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL.
Tesis XV.3o.3 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
39, Febrero de 2017, Tomo III, IUS: 2013619, Tmx 1208019).
“Si el acto reclamado lo constituye la orden de aprehensión emitida bajo
el sistema de justicia penal acusatorio (por delitos cometidos en agravio de la
administración pública), y el revisionista en sus agravios aduce que el Juez de
Control indebidamente consideró que se encuentran colmados y plenamente
justificados los elementos que constatan la existencia del hecho, la calidad del
imputado, así como el detrimento que su actuar ocasionó al erario público,
y solicita al Tribunal Colegiado de Circuito que analice los datos de prueba
aportados por la Representación Social, dicha autoridad judicial no puede de-
meritarlos o concederles valor probatorio, porque contravendría el principio
de contradicción, ello en virtud de que la etapa procesal del que deriva el acto
reclamado, en el estándar de prueba del sistema penal acusatorio para resolver
la orden de aprehensión, basta que con los datos aportados por el Ministerio
Público al Juez de Control se establezca la existencia del hecho previsto en la
ley penal como delito, la probable participación del imputado en el hecho en
un amplio sentido y la exposición de los argumentos por los que sea necesaria
la cautela, para que el imputado no se sustraiga de la acción de la justicia. En
este tenor, si se considera que el proceso penal acusatorio y oral debe resolverse
con base en lo expuesto y probado por las partes y se rige, entre otros princi-
pios, por el de contradicción, conforme al cual se presentan los argumentos y
 Artículo 16 Constitucional 265

elementos probatorios, de manera que las partes tengan igualdad procesal para
sostener la acusación o la defensa, respectivamente, este principio se presenta
como el pilar fundamental sobre el cual descansan y giran los demás princi-
pios del nuevo sistema de enjuiciamiento penal, pues es conforme a éste que
los contendientes adquieren la misma oportunidad de conocer y comentar los
puntos más sensibles de las evidencias aducidas por su contraparte. Bajo estas
proposiciones, si la orden de aprehensión fue autorizada en audiencia priva-
da, con base en los datos de prueba aportados por el Ministerio Público para
establecer la existencia del hecho previsto en la ley penal y la probable parti-
cipación (en amplio sentido) del imputado en el hecho, es inconcuso que esos
datos aún no han sido sometidos a contradicción, debido a la etapa procesal
en que se encuentra la investigación, por lo que en este caso, el Tribunal Cole-
giado de Circuito no puede demeritar o conceder valor probatorio al resultado
de la visita domiciliaria ordenada por la autoridad fiscal, como tampoco si
los contratos de los que deriva el presunto daño patrimonial al erario público
estatal, fueron autorizados o no conforme a los lineamientos de licitación que
las unidades gubernamentales correspondientes deben observar, pues el Juez
de Control basó su determinación en un estándar probatorio permitido por el
artículo 16 de la Constitución Federal” (ORDEN DE APREHENSIÓN EN EL
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO. SI FUE AUTORIZADA EN
AUDIENCIA PRIVADA CON BASE EN LOS DATOS DE PRUEBA APOR-
TADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, EL TRIBUNAL COLEGIADO DE
CIRCUITO EN EL RECURSO DE REVISIÓN RESPECTIVO NO DEBE DE-
MERITARLOS O CONCEDERLES VALOR PROBATORIO PUES, DE LO
CONTRARIO, VIOLARÍA EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. Tesis
XXVII.3o.80 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
63, Febrero de 2019, Tomo II, IUS: 2019171, Tmx 1445583).

16.4.4. Garantías que se consagran

Los requisitos que se establecen para que se pueda ordenar y ejecutar cons-
titucionalmente una orden de detención y aprehensión son precisamente ga-
rantías de la libertad personal. Los actos de detención que no cumplan con es-
tos requisitos se convierten en detenciones ilegales, evidentemente prohibidas
constitucionalmente.
266 Roberto Carlos Fonseca Luján

16.5. CATEO
Una vez estudiados los actos de molestia nominados restrictivos de la li-
bertad, se observa que el artículo 16 prevé otra serie de actos de molestia
nominados, que son restrictivos de otro bien de goce fundamental como es la
inviolabilidad del domicilio. El primero de ellos es el cateo, que se dicta en el
marco de una investigación de carácter penal.

16.5.1. Explicación
El párrafo décimo primero del artículo 16 constitucional señala que: “En
toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud
del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la per-
sona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo
que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta
circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del
lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la
diligencia”.

16.5.2. Objeto
El objeto de este acto es otorgar acceso a la autoridad a un inmueble pri-
vado. Este puede ser el domicilio de la persona, donde tenga su vivienda, pero
igualmente cualquier establecimiento mercantil. La garantía de los requisitos el
cateo busca asegurar la inviolabilidad de esos espacios físicos, en los cuales las
personas llevan a cabo sus actividades privadas, sean propias del ámbito ínti-
mo y familiar, o también profesional, pero que en todo caso quedan al margen
de injerencias, tanto de otros particulares como de la autoridad.
El cumplimiento de los requisitos del cateo da a la autoridad la potestad pa-
ra cruzar esa barrera y entrometerse al ámbito privado del particular, con el fin
de cumplir con un fin legítimo como llevar adelante una investigación penal.

16.5.3. Autoridad competente que podría emitirla

El cateo prevé reserva judicial; de este modo, solo puede ordenarlo un juez
de control.
 Artículo 16 Constitucional 267

16.5.4. Orden de cateo

El cateo aparece en el Código Nacional (Tmx 256531) como un acto de
investigación. Según el artículo 282: “cuando en la investigación el Ministerio
Público estime necesaria la práctica de un cateo, en razón de que el lugar a
inspeccionar es un domicilio o una propiedad privada, solicitará por cualquier
medio la autorización judicial para practicar el acto de investigación corres-
pondiente. En la solicitud, que contará con un registro, se expresará el lugar
que ha de inspeccionarse, la persona o personas que han de aprehenderse y
los objetos que se buscan, señalando los motivos e indicios que sustentan la
necesidad de la orden, así como los servidores públicos que podrán practicar o
intervenir en dicho acto de investigación”.

16.5.4.1. Requisitos de forma

El propio Código Nacional (Tmx 256531) establece en el artículo 283 lo
que deberá contener la resolución judicial que ordena el cateo. Así, en primer
lugar se requiere “el nombre y cargo del Juez de control que lo autoriza y la
identificación del proceso en el cual se ordena”. Este requisito supondrá tam-
bién la firma, como en todo acto de molestia.
Ahora bien, no necesariamente ha de dictarse por escrito, atendiendo a la
naturaleza del procedimiento penal como un modelo oral. Sin embargo, el mis-
mo artículo señala que: “si la resolución se emite o registra por medios diver-
sos al escrito, los puntos resolutivos de la orden de cateo deberán transcribirse
y entregarse al Ministerio Público”.

16.5.4.2. Requisitos de contenido

El Código Nacional (Tmx 256531) establece en el artículo 283 lo que debe-
rá contener la resolución judicial que ordena el cateo. Además de lo ya mencio-
nado, en lo que hace al contenido se exigen: “II. La determinación concreta del
lugar o los lugares que habrán de ser cateados y lo que se espera encontrar en
éstos; III. El motivo del cateo, debiéndose indicar o expresar los indicios de los
que se desprenda la posibilidad de encontrar en el lugar la persona o personas
que hayan de aprehenderse o los objetos que se buscan; IV. El día y la hora en
que deba practicarse el cateo o la determinación que de no ejecutarse dentro
de los tres días siguientes a su autorización, quedará sin efecto cuando no se
precise fecha exacta de realización, y V. Los servidores públicos autorizados
para practicar e intervenir en el cateo”.
268 Roberto Carlos Fonseca Luján

16.5.5. El Ministerio Público y el cateo

El ministerio público es el encargado de solicitar al juez el cateo. Si el juez
lo autoriza y ordena, el ministerio público ha de disponer la ejecución del
mismo. Según el Código Nacional (Tmx 256531) en su artículo 283: “la peti-
ción de orden de cateo deberá ser resuelta por la autoridad judicial de manera
inmediata por cualquier medio que garantice su autenticidad, o en audiencia
privada con la sola comparecencia del Ministerio Público, en un plazo que no
exceda de las seis horas siguientes a que se haya recibido”.

16.5.6. Práctica del cateo

Dictada la orden, corresponde ejecutarla. Los servidores públicos autoriza-
dos se apersonaran en el lugar, en el día y hora señalados. Según establece el
artículo 288 del Código Nacional (Tmx 256531): “será entregada una copia
de los puntos resolutivos de la orden de cateo a quien habite o esté en posesión
del lugar donde se efectúe, o cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de
éste, a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar. Cuando no se
encuentre persona alguna, se fijará la copia de los puntos resolutivos que auto-
rizan el cateo a la entrada del inmueble, debiendo hacerse constar en el acta y
se hará uso de la fuerza pública para ingresar”.
Una vez en el interior del domicilio, se realizará la diligencia limitándose a los
objetivos de búsqueda de objetos o personas que fueron autorizados por el juez.
El propio artículo 288 del Código Nacional (Tmx 256531) indica que “al
terminar el cateo se cuidará que los lugares queden cerrados, y de no ser po-
sible inmediatamente, se asegurará que otras personas no ingresen en el lugar
hasta lograr el cierre”.
Asimismo, se señala que: “si para la práctica del cateo es necesaria la pre-
sencia de alguna persona diferente a los servidores públicos propuestos para
ello, el Ministerio Público, deberá incluir los datos de aquellos así como la
motivación correspondiente en la solicitud del acto de investigación. En caso
de autorizarse la presencia de particulares en el cateo, éstos deberán omitir
cualquier intervención material en la misma y sólo podrán tener comunicación
con el servidor público que dirija la práctica del cateo”.

16.5.6.1. Acta circunstanciada

Una vez concluida la diligencia, según ordena la constitución y el artículo
288 del Código Nacional (Tmx 256531), “se levantará acta circunstanciada en
 Artículo 16 Constitucional 269

presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su

ausencia o negativa, por la autoridad que practique el cateo, pero la designación
no podrá recaer sobre los elementos que pertenezcan a la autoridad que lo prac-
ticó, salvo que no hayan participado en el mismo. Cuando no se cumplan estos
requisitos, los elementos encontrados en el cateo carecerán de todo valor pro-
batorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar”.

16.6. VISITA DOMICILIARIA

El segundo acto de molestia a la inviolabilidad del domicilio es la visita
domiciliaria, que difiere del cateo porque se dicta en el marco de un procedi-
miento administrativo, y por una autoridad de esta índole.
Así, señala el párrafo décimo sexto del artículo 16 que: “la autoridad admi-
nistrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de
que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibi-
ción de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado
las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a
las formalidades prescritas para los cateos”.

16.6.1. Objeto
Como se menciona arriba, la visita domiciliaria tiene por objeto dar autori-
zación a un funcionario administrativo para intervenir en la esfera de derechos
de una persona, en concreto en el domicilio, con el propósito de verificar el
cumplimiento de disposiciones reglamentarias y fiscales.

16.6.2. Autoridad competente

Las órdenes de visita pueden ser dictadas por diversas autoridades adminis-
trativas que cuenten con dicha facultad en la legislación. Así, por ejemplo, las
autoridades fiscales cuentan con atribuciones para ordenar y realizar visitas
domiciliarias con diversos propósitos, en términos del Código Fiscal de la Fe-
deración (Tmx 256428).

16.6.3. Requisitos de la orden de visita

Tratándose de las visitas que tienen como objeto verificar el cumplimiento
de obligaciones fiscales, estas se regulan en el Código Fiscal de la Federación
270 Roberto Carlos Fonseca Luján

(Tmx 256428). Las órdenes dictadas han de cumplir diversos requisitos; en

primer lugar, los señalados en el artículo 38, que son: “I. Constar por escrito en
documento impreso o digital. Tratándose de actos administrativos que consten
en documentos digitales y deban ser notificados personalmente o por medio
del buzón tributario, deberán transmitirse codificados a los destinatarios. II.
Señalar la autoridad que lo emite. III. Señalar lugar y fecha de emisión. IV. Es-
tar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se
trate. V. Ostentar la firma del funcionario competente. En el caso de resolucio-
nes administrativas que consten en documentos digitales, deberán contener la
firma electrónica avanzada del funcionario competente, la que tendrá el mismo
valor que la firma autógrafa. VI. Señalar el nombre o nombres de las personas
a las que vaya dirigido. Cuando se ignore el nombre de la persona a la que va
dirigido, se señalarán los datos suficientes que permitan su identificación”.
Además de estos requisitos, la orden de visita fiscal cumplirá los del artículo
43 del Código, debiendo indicar: “I.- El lugar o lugares donde debe efectuarse
la visita. El aumento de lugares a visitar deberá notificarse al visitado. II.- El
nombre de la persona o personas que deban efectuar la visita las cuales podrán
ser sustituídas, aumentadas o reducidas en su número, en cualquier tiempo por
la autoridad competente. La sustitución o aumento de las personas que deban
efectuar la visita se notificará al visitado. Las personas designadas para efec-
tuar la visita la podrán hacer conjunta o separadamente. III. Tratándose de las
visitas domiciliarias a que se refiere el artículo 44 de este Código, las órdenes
de visita deberán contener impreso el nombre del visitado excepto cuando se
trate de órdenes de verificación en materia de comercio exterior y se ignore el
nombre del mismo. En estos supuestos, deberán señalarse los datos que permi-
tan su identificación, los cuales podrán ser obtenidos, al momento de efectuar-
se la visita domiciliaria, por el personal actuante en la visita de que se trate”.

16.6.4. Práctica de la visita

Abundando en el ejemplo de las visitas domiciliarias de carácter fiscal, el
Código Fiscal de la Federación (Tmx 256428) señala en el artículo 44 que: “I.
La visita se realizará en el lugar o lugares señalados en la orden de visita. II. Si
al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia,
no estuviere el visitado o su representante, dejarán citatorio con la persona que
se encuentre en dicho lugar para que el mencionado visitado o su representante
los esperen a la hora determinada del día siguiente para recibir la orden de
visita; si no lo hicieren, la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar
visitado. Si el contribuyente presenta aviso de cambio de domicilio después
 Artículo 16 Constitucional 271

de recibido el citatorio, la visita podrá llevarse a cabo en el nuevo domicilio

manifestado por el contribuyente y en el anterior, cuando el visitado conserve
el local de éste, sin que para ello se requiera nueva orden o ampliación de la
orden de visita, haciendo constar tales hechos en el acta que levanten”.
Sigue diciendo el mismo artículo que: “III. Al iniciarse la visita en el domi-
cilio fiscal los visitadores que en ella intervengan se deberán identificar ante la
persona con quien se entienda la diligencia, requiriéndola para que designe dos
testigos, si éstos no son designados o los designados no aceptan servir como
tales, los visitadores los designarán, haciendo constar esta situación en el acta
que levanten, sin que esta circunstancia invalide los resultados de la visita.
Los testigos pueden ser sustituidos en cualquier tiempo por no comparecer al
lugar donde se esté llevando a cabo la visita, por ausentarse de él antes de que
concluya la diligencia o por manifestar su voluntad de dejar de ser testigo, en
tales circunstancias la persona con la que se entienda la visita deberá designar
de inmediato otros y ante su negativa o impedimento de los designados, los
visitadores podrán designar a quienes deban sustituirlos. La sustitución de los
testigos no invalida los resultados de la visita.”
“IV. Las autoridades fiscales podrán solicitar el auxilio de otras autorida-
des fiscales que sean competentes, para que continúen una visita iniciada por
aquéllas notificando al visitado la sustitución de autoridad y de visitadores.
Podrán también solicitarles practiquen otras visitas para comprobar hechos
relacionados con la que estén practicando.”

16.6.4.1. Acta circunstanciada

Respecto al Acta, el Código Fiscal de la Federación (Tmx 256428) señala
en el artículo 46 que: “I. De toda visita en el domicilio fiscal se levantará acta
en la que se hará constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones que
se hubieren conocido por los visitadores. Los hechos u omisiones consignados
por los visitadores en las actas hacen prueba de la existencia de tales hechos o
de las omisiones encontradas, para efectos de cualquiera de las contribuciones
a cargo del visitado en el periodo revisado. II. Si la visita se realiza simultá-
neamente en dos o más lugares, en cada uno de ellos se deberán levantar actas
parciales, mismas que se agregarán al acta final que de la visita se haga, la
cual puede ser levantada en cualquiera de dichos lugares. En los casos a que
se refiere esta fracción, se requerirá la presencia de dos testigos en cada esta-
blecimiento visitado en donde se levante acta parcial (…) VII.- Las actas
parciales se entenderá que forman parte integrante del acta final de la visita
aunque no se señale así expresamente.
272 Roberto Carlos Fonseca Luján

16.6.5. Impugnación de la orden y acta de visita

Corresponde impugnar por vía de amparo la visita domiciliaria, en tanto se
trata de un acto que compromete derechos de la persona. La jurisprudencia del
Pleno es clara al respecto, al señalar: “conforme al principio de seguridad jurí-
dica previsto en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la orden de visita domiciliaria expedida en ejercicio de la facultad
del Estado para verificar el cumplimiento de obligaciones fiscales a cargo de
los contribuyentes debe: a) constar en mandamiento escrito; b) ser emitida por
autoridad competente; c) contener el objeto de la diligencia; y, d) satisfacer
los demás requisitos que fijan las leyes de la materia. Ahora bien, en virtud de
dicho mandamiento, la autoridad tributaria puede ingresar al domicilio de las
personas y exigirles la exhibición de libros, papeles o cualquier mecanismo de
almacenamiento de información, indispensables para comprobar, a través de
diversos actos concatenados entre sí, que han acatado las disposiciones fiscales,
lo que implica la invasión a su privacidad e intimidad. En esa medida, al ser
la orden de visita domiciliaria un acto de autoridad cuyo inicio y desarrollo
puede infringir continuamente derechos fundamentales del visitado durante su
práctica, ya sea que se verifique exclusivamente en una diligencia o a través de
distintos actos vinculados entre sí, debe reconocerse la procedencia del juicio
de amparo para constatar su apego a lo previsto en la Constitución General
de la República y en las leyes secundarias, con el objeto de que el particular
sea restituido, antes de la consumación irreparable de aquellos actos, en el
goce pleno de los derechos transgredidos por la autoridad administrativa. Por
ende, la orden de visita se puede impugnar de inmediato a través del juicio
de amparo indirecto, conforme al artículo 114, fracción II, párrafo primero,
de la Ley de Amparo, dentro del plazo legal establecido para ese efecto en el
propio ordenamiento y hasta que cese la violación al derecho fundamental de
inviolabilidad del domicilio, lo cual no implica la imposibilidad de plantear
posteriormente en el juicio de amparo, promovido contra la liquidación res-
pectiva o la resolución que ponga fin a los medios ordinarios de defensa pro-
cedentes en su contra, al tenor de los párrafos tercero y cuarto de la fracción
XII del artículo 73 de la Ley referida, los vicios constitucionales o legales que
pudiese tener la señalada orden cuando no haya sido motivo de pronuncia-
miento en diverso juicio de amparo” (ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA.
PUEDE SER IMPUGNADA EN AMPARO CON MOTIVO DE SU DICTA-
DO O, POSTERIORMENTE, EN VIRTUD DE QUE SUS EFECTOS NO SE
CONSUMAN IRREPARABLEMENTE AL PROLONGARSE DURANTE EL
DESARROLLO DE LA DILIGENCIA RESPECTIVA AL TRASCENDER A
LA RESOLUCIÓN QUE DERIVE DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZA-
 Artículo 16 Constitucional 273

CIÓN. Tesis P./J. 2/2012 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Ga-

ceta, Libro VII, Abril de 2012, Tomo 1, IUS: 2000611, Tmx 5683).

16.6.6. Consecuencias de la visita

Dependiendo de si se trata de una verificación administrativa o de una visita
domiciliaria de carácter fiscal, de los elementos que se encuentren en la misma
puede darse cabida a algún procedimiento de sanción, si se encuentra que el
particular no ha cumplido con las disposiciones en juego. Contrariamente, si
de la visita se desprenden elementos de que el particular ha cumplido con las
obligaciones o requisitos del marco legal, la consecuencia o efectos puede ser
dejar incólume su situación, de acuerdo a lo que haya sido objeto de la visita.

16.7. EL DOMICILIO DE LOS PARTICULARES

Y LAS AUTORIDADES MILITARES
El párrafo final del artículo 16 prevé la inviolabilidad del domicilio de los
particulares frente a las injerencias de las fuerzas armadas. La garantía distin-
gue según se trata de tiempo de paz o de guerra.

16.7.1. Tiempo de paz

La garantía al domicilio es total en este escenario, al señalar el precepto que:
“en tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particu-
lar contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna”.

16.7.2. Tiempo de guerra

En el caso de conflicto bélico, habiendo sido declarada la guerra por el
Congreso y el Ejecutivo en los términos que señala la propia constitución, se
prevé que: “los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras
prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente”.
En efecto, en caso de declaración de guerra habrá de precisarse el contenido
de esta intervención de las milicias en la vida privada de las personas en una
ley relativa.
274 Roberto Carlos Fonseca Luján

16.8. SEGURIDAD DE LA COMUNICACIÓN PRIVADA

Finalmente, tras haber establecido los distintos actos de molestia nomina-
dos restrictivos de la libertad y del domicilio, se prevé un acto restrictivo de
la privacidad de las comunicaciones, que se identifica como “intervención”.
El artículo 16 incluye en el ámbito de inviolabilidad de la persona sus comu-
nicaciones, que la misma persona considera reservar del conocimiento de los
demás. Tras garantizar este ámbito, se prevén los requisitos que la autoridad ha
de cumplir para poder intervenir legítimamente en el mismo.
Así, el párrafo doceavo del artículo 16 establece que: “las comunicacio-
nes privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que
atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aporta-
das de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas.
El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información
relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comuni-
caciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley”.
En la protección de las comunicaciones privadas cabe agregar la de “la
correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas”, la cual el propio
artículo 16 señala que “estará libre de todo registro”, de modo que “su viola-
ción será penada por la ley”.

16.8.1. Explicación
El derecho a la privacidad de las comunicaciones supone que la persona re-
clama un ámbito de intercambio comunicacional con otros, que desea mantener
bajo reserva o en secreto, de modo que no se conozca para quienes no intervie-
nen en la comunicación. Este ámbito se inscribe claramente en los derechos a la
privacidad y la intimidad. La jurisprudencia ha insistido precisamente en que la
reserva “se impone sólo frente a terceros ajenos a la comunicación. De tal forma
que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación
no se considera una violación a este derecho fundamental. Lo anterior no resulta
óbice para que, en su caso, se configure una violación al derecho a la intimidad
dependiendo del contenido concreto de la conversación divulgada” (DERECHO
A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SE IM-
PONE SÓLO FRENTE A TERCEROS AJENOS A LA COMUNICACIÓN. Te-
sis 1a./J. 5/2013 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
XIX, Abril de 2013, Tomo 1, IUS: 159859, Tmx 98031).
Ahora bien, la protección se amplía a la comunicación que se realiza por
cualquier medio, incluyendo los distintos soportes tecnológicos del mundo ac-
 Artículo 16 Constitucional 275

tual. Al respecto, la jurisprudencia señala que: “tradicionalmente, las comuni-

caciones privadas protegidas en sede constitucional han sido identificadas con
la correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua de comu-
nicarse a distancia entre las personas (…) Sin embargo, la expresa referencia a
las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación cerrada.
En primer término, es necesario señalar que nuestra Constitución no limita
los medios a través de los cuales se puede producir la comunicación objeto
de protección del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la
finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones,
siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio técnico
desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías. Del tradicional correo o telé-
grafo, pasando por el teléfono alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a
las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico,
mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en
línea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones
y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tec-
nología es capaz de ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que dichos
contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no
se ha autorizado expresamente para ello. En definitiva, todas las formas exis-
tentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica,
deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas” (DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS
COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES
SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN. Tesis 1a.
CLVIII/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización:
Tomo XXXIV, Agosto de 2011, IUS: 161340, Tmx 97687).
Es importante precisar que la protección busca asegurar el secreto de la co-
municación, es decir, esa separación que los intervinientes hacen entre ellos y
el resto de las personas, a quienes no desean que se difundan los mensajes que
transmiten ellos. De este modo, el contenido del mensaje no es el punto central,
el mismo puede ser irrelevante o carecer de completo interés; el derecho lo que
tutela es que ese contenido no se difunda si los intervinientes no lo desean.
A partir de esto, la jurisprudencia distingue entre privacidad e intimidad: “a
pesar de ser una manifestación más de aquellos derechos que preservan al indi-
viduo de un ámbito de actuación libre de injerencias de terceros -como sucede
con el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o la protección
de datos personales-, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones pri-
vadas posee una autonomía propia reconocida por la Constitución. En cuanto
a su objeto, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se configura
276 Roberto Carlos Fonseca Luján

como una garantía formal, esto es, las comunicaciones resultan protegidas con
independencia de su contenido. En este sentido, no se necesita en modo alguno
analizar el contenido de la comunicación, o de sus circunstancias, para deter-
minar su protección por el derecho fundamental. Este elemento distingue cla-
ramente al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de otros derechos
fundamentales, como es el de la intimidad. En este último caso, para conside-
rar que se ha consumado su violación, resulta absolutamente necesario acudir
al contenido de aquello de lo que se predica su pertenencia al ámbito íntimo o
privado. En definitiva, lo que se encuentra prohibido (…) es la intercepción o
el conocimiento antijurídico de una comunicación ajena. La violación de este
derecho se consuma en el momento en que se escucha, se graba, se almacena, se
lee o se registra -sin el consentimiento de los interlocutores o sin autorización
judicial-, una comunicación ajena, con independencia de que, con posteriori-
dad, se difunda el contenido de la conversación interceptada” (DERECHO A
LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SUS DI-
FERENCIAS CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD. Tesis 1a. CLIII/2011,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de
2011, IUS: 161334, Tmx 97693).
Finalmente, cabe añadir que la jurisprudencia ha considerado incluido dentro
de la protección a la privacidad de las comunicaciones los llamados “datos de
tráfico”, que son los historiales de llamadas o los datos que describen las comu-
nicaciones. Así, se señala que: “el objeto de protección constitucional del derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas (…) no hace referencia única-
mente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican
la comunicación. A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso
comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la comu-
nicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los da-
tos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas
ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido
la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los
comunicantes. Estos datos, que han sido denominados habitualmente como “da-
tos de tráfico de las comunicaciones”, deberán ser objeto de análisis por parte
del intérprete, a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico
resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto. Así, de modo
ejemplificativo, el registro de los números marcados por un usuario de la red
telefónica, la identidad de los comunicantes, la duración de la llamada telefónica
o la identificación de una dirección de protocolo de internet (IP), llevados a cabo
sin las garantías necesarias para la restricción del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones, puede provocar su vulneración” (DERECHO A LA IN-
 Artículo 16 Constitucional 277

VIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE

PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNI-
CACIÓN. Tesis 1a. CLV/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XXXIV, Agosto de 2011, IUS: 161335, Tmx 97691).

16.8.2. Intervención
La intervención es el acto de molestia que restringe el derecho a la priva-
cidad de las comunicaciones. El tipo de intervención depende de cuál sea el
tipo de comunicación al que se busca acceder. Así, de acuerdo con el segundo
párrafo del artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales (Tmx
256531): “la intervención de comunicaciones privadas, abarca todo sistema
de comunicación, o programas que sean resultado de la evolución tecnológica,
que permitan el intercambio de datos, informaciones, audio, video, mensajes,
así como archivos electrónicos que graben, conserven el contenido de las con-
versaciones o registren datos que identifiquen la comunicación, los cuales se
pueden presentar en tiempo real”.
En tal sentido, el artículo 294 del mismo código especifica que “podrán ser
objeto de intervención las comunicaciones privadas que se realicen de forma
oral, escrita, por signos, señales o mediante el empleo de aparatos eléctricos,
electrónicos, mecánicos, alámbricos o inalámbricos, sistemas o equipos infor-
máticos, así como por cualquier otro medio o forma que permita la comunica-
ción entre uno o varios emisores y uno o varios receptores”.
Asimismo, las intervenciones se pueden realizar sobre un objeto que la au-
toridad tenga en su poder, por ejemplo, un celular de una persona detenida.
Esta extracción de información también requiere autorización judicial, según
señala el Código Nacional.

16.8.2.1. Procedencia
La constitución señala que para una intervención, “la autoridad competente
deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además,
el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración”.
El Código Nacional (Tmx 256531) precisa en su artículo 291 que “cuando
en la investigación el Ministerio Público considere necesaria la intervención de
comunicaciones privadas, el Titular de la [Fiscalía] General de la República, o
en quienes éste delegue esta facultad, así como los [Fiscales] de las entidades fe-
derativas, podrán solicitar al Juez federal de control competente, por cualquier
medio, la autorización para practicar la intervención, expresando el objeto y
278 Roberto Carlos Fonseca Luján

necesidad de la misma (…) la solicitud deberá ser resuelta por la autoridad ju-
dicial de manera inmediata, por cualquier medio que garantice su autenticidad,
o en audiencia privada con la sola comparecencia del Ministerio Público, en un
plazo que no exceda de las seis horas siguientes a que la haya recibido”.
Explica el artículo 292 del Código Nacional (Tmx 256531) que “la soli-
citud de intervención deberá estar fundada y motivada, precisar la persona
o personas que serán sujetas a la medida; la identificación del lugar o lugares
donde se realizará, si fuere posible; el tipo de comunicación a ser intervenida;
su duración; el proceso que se llevará a cabo y las líneas, números o aparatos
que serán intervenidos, y en su caso, la denominación de la empresa concesio-
nada del servicio de telecomunicaciones a través del cual se realiza la comuni-
cación objeto de la intervención”.
Es importante señalar que “el plazo de la intervención, incluyendo sus pró-
rrogas, no podrá exceder de seis meses. Después de dicho plazo, sólo podrán
autorizarse nuevas intervenciones cuando el Ministerio Público acredite nue-
vos elementos que así lo justifiquen”.

16.8.2.2. Competencia para ordenar la intervención

Este acto tiene reserva judicial. Textualmente el artículo 16 señala que: “ex-
clusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que
faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa corres-
pondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada”.

16.8.2.3. Restricciones 
El principal límite son las materias en las que puede aplicarse; la constitu-
ción señala expresamente que; “la autoridad judicial federal no podrá otorgar
estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal,
mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones
del detenido con su defensor”.
De este modo, las intervenciones se limitan al ámbito de una investigación
penal, salvaguardando por supuesto el derecho de defensa, de modo que no se
puede intervenir en las comunicaciones con el defensor.
Además, dice la constitución que “las intervenciones autorizadas se ajus-
tarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las in-
tervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio”.
Esto alude a la regla de exclusión de prueba ilícita, que condiciona de este
modo la práctica de intervenciones.
Unidad 17.
Artículo 17 y 18 Constitucional

17.1. ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL

El artículo 17 constitucional tiene su antecedente inmediato en el mismo
numeral de la Constitución de 1857. Esta carta del siglo XIX declaraba en
cuatro enunciados las ideas que siguen siendo centrales en el actual precepto:
“Nadie puede ser preso por deudas de un carácter puramente civil. Nadie pue-
de ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales estarán siempre
expeditos para administrar justicia. Esta será gratuita, quedando en conse-
cuencia abolidas las costas judiciales”.
Los constituyentes de 1917 retomaron este texto con ligeras modificacio-
nes, agregando la prohibición de la justicia por mano propia y el señalamiento
de que la administración de justicia se hará en los plazos y términos fijados por
la ley. El texto original declaraba lo siguiente: “Nadie puede ser aprisionado
por deudas de carácter puramente civil. Ninguna persona podrá hacerse justi-
cia por sí misma ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales
estarán expeditos para administrar justicia en los plazos y términos que fije la
ley; su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales”. El texto actual es producto de cinco procesos de reforma, que han
ido ampliando su contenido.

17.1.1. Prohibición de auto-tutela

El primer párrafo del artículo 17 constitucional señala que “ninguna per-
sona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su
derecho”. Esta doble prohibición ha sido leída por la doctrina constitucional
mexicana como una declaración relativa a uno de los principios fundantes del
Estado moderno: la afirmación del monopolio de la violencia legítima, con la
consecuente proscripción de la venganza privada o sistema vindicatorio como
vía para la resolución de conflictos, y el establecimiento del sistema institucio-
nal de justicia a cargo de órganos que actúan como terceros imparciales con
poder coactivo.
280 Roberto Carlos Fonseca Luján

El orden jurídico prevé contadas excepciones a la prohibición de la autotu-

tela. Es el caso, por ejemplo, de la legítima defensa en materia penal o la figura
de la retención de bienes en materia civil. Salvo esas situaciones claramente
delimitadas, todo ejercicio de violencia queda proscrito.
Asimismo, es un lugar común en la doctrina apuntar que la prohibición
de la “autotutela” de los bienes jurídicos propios, obliga a las instituciones a
ofrecer una alternativa a las personas para que puedan dirimir sus conflictos
y realizar la defensa de sus intereses. Esa alternativa institucional a la mano
propia es la actividad jurisdiccional.

17.1.2. Derecho y acceso a la justicia

Señala el actual párrafo segundo del artículo que: “toda persona tiene de-
recho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para
impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resolucio-
nes de manera pronta, completa e imparcial”.
El derecho reconocido en este precepto, denominado en diversas fuentes
como derecho de tutela judicial efectiva, a la jurisdicción, a la administración
o impartición de justicia o de acceso a la justicia, expresa el medio jurídico e
institucionalizado que el Estado provee a las personas para que resuelvan sus
controversias y sustenten la defensa de sus intereses y derechos aplicando para
ello la ley. La función jurisdiccional es sustancial al Estado, forma parte de las
tres labores fundamentales del mismo, que se plasman desde el pensamiento
del siglo XVIII al preverse la división de poderes. De este modo, el estableci-
miento de tribunales expeditos es un deber ineludible.
Para la garantía del derecho no basta el establecimiento de los órganos
jurisdiccionales. Su funcionamiento habrá de ser expedito, esto es, libre de
estorbo. Según la Primera Sala: “la garantía a la tutela jurisdiccional puede
definirse como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro
de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita
a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a de-
fenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se respeten
ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso,
se ejecute esa decisión. Ahora bien, si se atiende a que la prevención de que
los órganos jurisdiccionales estén expeditos -desembarazados, libres de todo
estorbo- para impartir justicia en los plazos y términos que fijen las leyes, sig-
nifica que el poder público -en cualquiera de sus manifestaciones: Ejecutivo,
Legislativo o Judicial- no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición
alguna, pues de establecer cualquiera, ésta constituiría un obstáculo entre los
 Artículo 17 y 18 Constitucional 281

gobernados y los tribunales, por lo que es indudable que el derecho a la tutela

judicial puede conculcarse por normas que impongan requisitos impeditivos
u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innece-
sarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de
los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. Sin embargo, no todos
los requisitos para el acceso al proceso pueden considerarse inconstituciona-
les, como ocurre con aquellos que, respetando el contenido de ese derecho
fundamental, están enderezados a preservar otros derechos, bienes o intereses
constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con
la finalidad perseguida, como es el caso del cumplimiento de los plazos legales,
el de agotar los recursos ordinarios previos antes de ejercer cierto tipo de ac-
ciones o el de la previa consignación de fianzas o depósitos” (GARANTÍA A
LA TUTELA JURISDICCIONAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
SUS ALCANCES. Tesis 1a./J. 42/2007, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Tomo XXV, Abril de 2007, IUS: 172759, Tmx 52109).
Debe también asegurarse que en el ejercicio de su función estos cumplirán
con los requisitos mínimos que señala el texto constitucional. En principio, se
apunta que la impartición de justicia se hará en los términos y plazos legales.
Estos plazos y términos debidos se fijan en las leyes procesales correspondien-
tes; en materia penal, por ejemplo, el artículo 20 constitucional en la fracción
VII del apartado B dispone que el imputado “Será juzgado antes de cuatro me-
ses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión,
y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor
plazo para su defensa”.
Sobre los principios de prontitud, completitud e imparcialidad que deben
observarse en las resoluciones, la jurisprudencia ha desarrollado con amplitud
su contenido en los siguientes términos:
“La garantía individual de acceso a la impartición de justicia consagra a
favor de los gobernados los siguientes principios: 1. De justicia pronta, que se
traduce en la obligación de las autoridades encargadas de su impartición de
resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro de los términos y plazos
que para tal efecto establezcan las leyes; 2. De justicia completa, consistente
en que la autoridad que conoce del asunto emita pronunciamiento respecto
de todos y cada uno de los aspectos debatidos cuyo estudio sea necesario, y
garantice al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante la
aplicación de la ley al caso concreto, se resuelva si le asiste o no la razón sobre
los derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que ha solicitado; 3. De
justicia imparcial, que significa que el juzgador emita una resolución apegada
282 Roberto Carlos Fonseca Luján

a derecho, y sin favoritismo respecto de alguna de las partes o arbitrariedad en

su sentido; y, 4. De justicia gratuita, que estriba en que los órganos del Estado
encargados de su impartición, así como los servidores públicos a quienes se les
encomienda dicha función, no cobrarán a las partes en conflicto emolumento
alguno por la prestación de ese servicio público. Ahora bien, si la citada garan-
tía constitucional está encaminada a asegurar que las autoridades encargadas
de aplicarla lo hagan de manera pronta, completa, gratuita e imparcial, es
claro que las autoridades que se encuentran obligadas a la observancia de la
totalidad de los derechos que la integran son todas aquellas que realizan actos
materialmente jurisdiccionales, es decir, las que en su ámbito de competencia
tienen la atribución necesaria para dirimir un conflicto suscitado entre diversos
sujetos de derecho, independientemente de que se trate de órganos judicia-
les, o bien, sólo materialmente jurisdiccionales” (ACCESO A LA IMPARTI-
CIÓN DE JUSTICIA. EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍ-
TICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECE DIVERSOS
PRINCIPIOS QUE INTEGRAN LA GARANTÍA INDIVIDUAL RELATIVA,
A CUYA OBSERVANCIA ESTÁN OBLIGADAS LAS AUTORIDADES QUE
REALIZAN ACTOS MATERIALMENTE JURISDICCIONALES. Tesis 2a./J.
192/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Oc-
tubre de 2007, IUS: 171257, Tmx 132644).
En el ámbito internacional, el artículo 14.1 del PIDCP afirma que: “todas
las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. En
sentido similar, el numeral 8.1 de la CADH señala que: “toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal for-
mulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Adicionalmente, puede considerarse que el derecho a reclamar violaciones
a otros derechos fundamentales, lo que propiamente se ha denominado tutela
o protección judicial, es una subespecie del derecho de acceso a la justicia.
En este rubro, el artículo 25.1 de la CADH señala que: “Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
 Artículo 17 y 18 Constitucional 283

Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”.
La manera como el referido contenido de la CADH complementa lo dis-
puesto en el artículo 17 constitucional ha sido estudiada en la siguiente tesis
jurisprudencial:
“El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, interpretado de manera sistemática con el artículo 1o. de la Ley Funda-
mental, en su texto reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación el diez de junio de dos mil once, en vigor al día siguiente,
establece el derecho fundamental de acceso a la impartición de justicia, que
se integra a su vez por los principios de justicia pronta, completa, imparcial
y gratuita, como lo ha sostenido jurisprudencialmente la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 192/2007 de
su índice, de rubro: “ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. EL ARTÍ-
CULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS ESTABLECE DIVERSOS PRINCIPIOS QUE INTEGRAN LA
GARANTÍA INDIVIDUAL RELATIVA, A CUYA OBSERVANCIA ESTÁN
OBLIGADAS LAS AUTORIDADES QUE REALIZAN ACTOS MATERIAL-
MENTE JURISDICCIONALES.”. Sin embargo, dicho derecho fundamental
previsto como el género de acceso a la impartición de justicia, se encuentra
detallado a su vez por diversas especies de garantías o mecanismos tendentes
a hacer efectiva su protección, cuya fuente se encuentra en el derecho inter-
nacional, y que consisten en las garantías judiciales y de protección efectiva
previstas respectivamente en los artículos 8, numeral 1 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San José de
Costa Rica el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, cuyo
decreto promulgatorio se publicó el siete de mayo de mil novecientos ochenta
y uno en el Diario Oficial de la Federación. Las garantías mencionadas subya-
cen en el derecho fundamental de acceso a la justicia previsto en el artículo 17
constitucional, y detallan sus alcances en cuanto establecen lo siguiente: 1. El
derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un Juez o tribunal competente, independiente e impar-
cial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter; 2.
La existencia de un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos
fundamentales; 3. El requisito de que sea la autoridad competente prevista por
el respectivo sistema legal quien decida sobre los derechos de toda persona
que lo interponga; 4. El desarrollo de las posibilidades de recurso judicial; y,
284 Roberto Carlos Fonseca Luján

5. El cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que

se haya estimado procedente el recurso. Por tanto, atento al nuevo paradigma
del orden jurídico nacional surgido a virtud de las reformas que en materia
de derechos humanos se realizaron a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el diez de
junio de dos mil once, en vigor al día siguiente, se estima que el artículo 17
constitucional establece como género el derecho fundamental de acceso a la
justicia con los principios que se derivan de ese propio precepto (justicia pron-
ta, completa, imparcial y gratuita), mientras que los artículos 8, numeral 1 y
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevén garantías o
mecanismos que como especies de aquél subyacen en el precepto constitucio-
nal citado, de tal manera que no constituyen cuestiones distintas o accesorias a
esa prerrogativa fundamental, sino que tienden más bien a especificar y a hacer
efectivo el derecho mencionado, debiendo interpretarse la totalidad de dichos
preceptos de modo sistemático, a fin de hacer valer para los gobernados, aten-
to al principio pro homine o pro personae, la interpretación más favorable
que les permita el más amplio acceso a la impartición de justicia” (ACCESO
A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. LAS GARANTÍAS Y MECANISMOS
CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 8, NUMERAL 1 Y 25 DE LA CON-
VENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, TENDENTES
A HACER EFECTIVA SU PROTECCIÓN, SUBYACEN EN EL DERECHO
FUNDAMENTAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITU-
CIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Tesis VI.1o.A.
J/2 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, Agosto
de 2012, Tomo 2, IUS: 2001213, Tmx 249812).
Por reforma de septiembre de 2017 se adicionó al artículo un párrafo ter-
cero, según el cual: “siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el
debido proceso u otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos en
forma de juicio, las autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto
sobre los formalismos procedimentales”. Esta previsión indica el principio de
justicia material, según el cual el motor principal de la actividad jurisdiccional
debe ser la solución buscada por las personas.

17.1.3. Costas judiciales

La parte final del segundo párrafo del artículo 17 constitucional, en refe-
rencia a la labor desempeñada por los tribunales, señala que: “su servicio será
gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”.
 Artículo 17 y 18 Constitucional 285

Esta prohibición se refiere al cobro de algún estipendio a las partes por los
jueces, como remuneración por atender y resolver su asunto. La gratuidad
supone el deber del Estado de proporcionar los recursos económicos bastantes
para que el servicio funcione, pues al final es la propia ciudadanía quien aporta
para este, por vía de la recaudación fiscal.
Como precisa la jurisprudencia: “lo que prohíbe el artículo 17 constitucio-
nal es que el gobernado pague a quienes intervienen en la administración de
justicia por parte del Estado, una determinada cantidad de dinero por la activi-
dad que realiza el órgano jurisdiccional, pues dicho servicio debe ser gratuito”
(COSTAS JUDICIALES. ALCANCE DE SU PROHIBICIÓN CONSTITUCIO-
NAL. Tesis P./J. 72/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
X, Agosto de 1999, IUS: 193559, Tmx 27018).

17.1.4. Acciones colectivas, justicia alternativa de solución de controver-

sias
El párrafo cuarto del artículo prevé que “el Congreso de la Unión expedirá
las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las ma-
terias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de repara-
ción del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos
procedimientos y mecanismos”. Esto se adiciona por reforma de julio de 2010.
Se trata de un mecanismo procesal que sirve para la defensa de intereses
que pertenecen a grupos, por ejemplo, en materia de relaciones de consumo de
bienes o servicios públicos o privados, o en el caso de la protección al medio
ambiente. El derecho a un medio ambiente adecuado corresponde a todas las
personas, pero el mismo no se puede individualizar para determinar en qué
medida corresponde a cada uno. Es el caso de los llamados intereses difusos.
Estas figuras se detallan en el Código Federal de Procedimientos Civiles
(Tmx 256138). De acuerdo con el artículo 580, “las acciones colectivas son
procedentes para tutelar: I. Derechos e intereses difusos y colectivos, enten-
didos como aquéllos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a
una colectividad de personas, indeterminada o determinable, relacionadas por
circunstancias de hecho o de derecho comunes. II. Derechos e intereses indivi-
duales de incidencia colectiva, entendidos como aquéllos de naturaleza divisi-
ble cuya titularidad corresponde a los individuos integrantes de una colectivi-
dad de personas, determinable, relacionadas por circunstancias de derecho”.
Por su parte, las acciones colectivas pueden ser de los tipos que señala el ar-
tículo 581 del mismo ordenamiento: “I. Acción difusa: Es aquélla de naturaleza
286 Roberto Carlos Fonseca Luján

indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses difusos, cuyo titular
es una colectividad indeterminada, que tiene por objeto reclamar judicialmente
del demandado la reparación del daño causado a la colectividad, consistente en
la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, o en su
caso al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos o in-
tereses de la colectividad, sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno
entre dicha colectividad y el demandado. II. Acción colectiva en sentido estricto:
Es aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e in-
tereses colectivos, cuyo titular es una colectividad determinada o determinable
con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente del
demandado, la reparación del daño causado consistente en la realización de una
o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma
individual a los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común
existente por mandato de ley entre la colectividad y el demandado. III. Acción
individual homogénea: Es aquélla de naturaleza divisible, que se ejerce para
tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares
son los individuos agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto
es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato
o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable”.
El párrafo quinto del artículo 17 constitucional señala que “las leyes preve-
rán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal
regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los
casos en los que se requerirá supervisión judicial”. Se trata de la previsión del
modelo de justicia alternativa, que ha tenido gran auge en las últimas décadas
en el sistema mexicano, como vía favorable frente a la justicia tradicional que
ha resultado sumamente costosa, lenta y formalista. La doctrina coincide tam-
bién en señalar que estos mecanismos siguen los principios de la justicia restau-
rativa, que en lo sustancial tiene como propósito lograr la solución el conflicto
por las propias partes involucradas, logrando de este modo una restauración
del tejido social que se ha visto afectado.
Este párrafo se adicionó por la amplia reforma al sistema de justicia penal
encargada de sentar las bases constitucionales para el tránsito hacia un sistema
acusatorio y oral, en junio de 2008.

17.1.5. Independencia judicial

El actual párrafo séptimo del artículo 17 constitucional dispone que: “las
leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garanti-
ce la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones”.
 Artículo 17 y 18 Constitucional 287

El precepto dispone dos garantías del derecho de acceso a la justicia, referidas

a los fallos judiciales: a) deben emitirse por órganos independientes, es decir,
capaces de resolver en apego estricto al derecho y al margen de presiones de
otros órganos del Estado o de intereses particulares; y b) deben ser exigibles o
plenamente ejecutables. Evidentemente, es contrario al derecho que reconoce
el artículo en comento un sistema de justicia incapaz de resolver con indepen-
dencia o de hacer cumplir sus decisiones.
El precepto encarga a los poderes legislativos sentar estas garantías, lo cual
en el ámbito federal se efectúa tanto en la Ley Orgánica del Poder Judicial co-
mo en las normas procesales.
Por lo que hace a la independencia, también llamada autonomía judicial,
esta se considera un requisito para asegurar la imparcialidad de las resolucio-
nes. El Pleno de la SCJN ha afirmado que dichos principios de independencia
o autonomía se refieren a la capacidad de “emitir sus decisiones con plena
imparcialidad y en estricto apego a la normativa aplicable al caso, sin acatar
o someterse a indicaciones, instrucciones, sugerencias o insinuaciones de sus
superiores jerárquicos, de otros poderes del Estado o, incluso, de personas
con las que guardan alguna relación de afinidad política, social o cultural”
(TRIBUNALES ELECTORALES LOCALES. LAS NORMAS QUE LES IM-
PIDEN FUNCIONAR EN FORMA PERMANENTE E ININTERRUMPIDA
VIOLAN LOS PRINCIPIOS DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDI-
CIAL. Tesis P./J. 73/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XXXII, Agosto de 2010, IUS: 163905, Tmx 55013).
Por su parte, la Primera Sala ha establecido que: “el principio de imparcia-
lidad que consagra el artículo 17 constitucional, es una condición esencial que
debe revestir a los juzgadores que tienen a su cargo el ejercicio de la función
jurisdiccional, la cual consiste en el deber que tienen de ser ajenos o extraños
a los intereses de las partes en controversia y de dirigir y resolver el juicio sin
favorecer indebidamente a ninguna de ellas. Así, el referido principio debe en-
tenderse en dos dimensiones: a) la subjetiva, que es la relativa a las condiciones
personales del juzgador, misma que en buena medida se traduce en los impe-
dimentos que pudieran existir en los negocios de que conozca, y b) la objetiva,
que se refiere a las condiciones normativas respecto de las cuales debe resolver
el juzgador, es decir, los presupuestos de ley que deben ser aplicados por el
juez al analizar un caso y resolverlo en un determinado sentido. Por lo tanto,
si por un lado, la norma reclamada no prevé ningún supuesto que imponga
al juzgador una condición personal que le obligue a fallar en un determinado
sentido, y por el otro, tampoco se le impone ninguna obligación para que el
juzgador actúe en un determinado sentido a partir de lo resuelto en una diversa
288 Roberto Carlos Fonseca Luján

resolución, es claro que no se atenta contra el contenido de las dos dimensiones

que integran el principio de imparcialidad garantizado en la Constitución Fe-
deral” (IMPARCIALIDAD. CONTENIDO DEL PRINCIPIO PREVISTO EN
EL ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL. Tesis 1a./J. 1/2012 (9a.), Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Libro V, Febrero de 2012,
Tomo 1, IUS: 160309, Tmx 97930).
Por lo que hace a la garantía de plena ejecución de las resoluciones a que
alude el precepto en comento, cabe precisar que los órganos judiciales no cuen-
tan entre sus facultades con poder coactivo para forzar el cumplimiento de sus
fallos. Requieren para esto del auxilio y colaboración de otras autoridades con
facultades para disponer de la fuerza pública. En este entendido, el artículo 89
constitucional, en su fracción XII faculta al titular del Ejecutivo a “facilitar al Po-
der Judicial los auxilios que necesite para el ejercicio expedito de sus funciones”.

17.1.6. Deudas civiles

Situado al comienzo del precepto en el texto original, el actual último pá-
rrafo del artículo 17 dispone que “nadie puede ser aprisionado por deudas
de carácter puramente civil”. Esta declaración, que proscribe las “cárceles de
deudores” de hace siglos, implica un derecho de seguridad jurídica consistente
en estar a salvo de toda privación de libertad que pretenda imponerse por el
incumplimiento de obligaciones meramente civiles.
Este derecho también se recoge en tratados internacionales. El artículo 11
del PIDCP señala que: “nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder
cumplir una obligación contractual”. A su vez, el artículo 7.7 de la CADH
dispone que: “nadie será detenido por deudas”. Ambos preceptos ayudan a
entender que el derecho estudiado implica tanto la privación de la libertad
preventiva (detención), como la impuesta como pena (encarcelamiento).
La doctrina constitucional coincide en señalar que el derecho previsto en
este precepto tiene como base la diferencia fundamental existente entre la res-
ponsabilidad civil y la penal, de la cual deriva el distinto régimen de sanciones
que el legislador ha previsto para cada una de estas. Las privaciones de libertad
personal, las más graves que se toleran en un sistema constitucional que ha
abolido la pena de muerte y las penas físicas, solo pueden aplicarse como san-
ción por la comisión de un acto criminal que ha lesionado o puesto en peligro
otros bienes jurídicos tutelados.
 Artículo 17 y 18 Constitucional 289

17.1.7. Garantías que consagra el precepto

La principal garantía del derecho de acceso a la justicia es la obligación
que tiene el Estado de estatuir los órganos jurisdiccionales, los cuales deberán
regir su funcionamiento por los principios antes vistos de prontitud, comple-
titud, imparcialidad, gratuidad, independencia y efectividad de sus fallos. Las
garantías de estos principios han de preverse principalmente en las leyes encar-
gadas de regular la organización interna y el funcionamiento de los tribunales.
Desde la perspectiva de los derechos en su conjunto, este acceso a la justicia es
la garantía jurisdiccional de todos los demás derechos, pues permite exigir el
respeto a su goce cuando este se ve violentado.
Otra garantía adicional para los órganos judiciales en materia penal es la es-
tablecida en el actual párrafo sexto del precepto constitucional estudiado, el cual
señala que “las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser
explicadas en audiencia pública previa citación de las partes”. Esta disposición
perfila un principio adicional que puede entenderse como de “accesibilidad” o
“comprensibilidad” de la función judicial. Frente a la extremada especialización
que ha caracterizado el trabajo de los operadores jurídicos, la explicación de
sentencia busca contribuir a acercar el servicio de justicia a sus usuarios.

17.2. ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

Este artículo, reformado en ocho ocasiones, prevé diversas garantías de la
libertad personal, al establecer principios que marcan la aplicación de los actos
privativos de libertad, tanto en su modalidad preventiva como punitiva. Asi-
mismo, dispone las bases del sistema de justicia especializado en adolescentes,
que es un modelo basado en las ideas de la responsabilidad progresiva de los
menores y su calidad de sujetos de derechos, lo que supera el modelo tutelar
vigente anteriormente.

17.2.1. Prisión preventiva

La prisión preventiva es una medida cautelar, se define como la restricción
temporal de la libertad de una persona, justificada en la necesidad de garanti-
zar la protección de otros bienes jurídicos o el cumplimiento de fines procesa-
les legítimos.
El Código Nacional de Procedimientos Penales (Tmx 256531) la incluye
precisamente en el listado de medidas cautelares del artículo 155.
290 Roberto Carlos Fonseca Luján

17.2.1.1. Procedencia
El primer párrafo del artículo 18 constitucional señala que: “sólo por delito
que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva”. En
el sistema penal mexicano la pena de prisión ha sido la regla para casi la totali-
dad de los delitos, de modo que la prisión preventiva ha sido aplicable a la in-
mensa mayoría. Solo tras las reformas de las últimas décadas en materia penal
se ha buscado racionalizar su uso. En este renglón, la previsión del artículo 18
debe relacionarse con lo que señala el artículo 19 constitucional, que distingue
dos vías para la procedencia de la prisión preventiva: la prisión preventiva
justificada, que habrá de ser excepcional; y la prisión preventiva oficiosa, que
aplica en todo caso.
Así, señala el segundo párrafo del artículo 19 que: “el Ministerio Público
sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas caute-
lares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el
juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testi-
gos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o
haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso”. Esta
primera parte se refiere a la prisión justificada, que como se aprecia, procederá
a solicitud del ministerio, siempre que este cuente con elementos para sostener
que la misma resulta necesaria, pues no hay otra medida suficiente para asegu-
rar los tres fines que señala el precepto.
Ahora bien, el mismo párrafo sigue diciendo: “el juez ordenará la prisión
preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra me-
nores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, se-
cuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales
con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento
ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cual-
quiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o
petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y des-
aparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos
como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos
de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los deli-
tos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre
desarrollo de la personalidad, y de la salud”. Esto da base constitucional a la
prisión preventiva oficiosa, que se aplica no como excepción, sino como regla
tratándose de los delitos listados.
 Artículo 17 y 18 Constitucional 291

17.2.1.2. Inicio
La prisión preventiva se impone por el juez de control en los casos que pre-
vé el Código Nacional de Procedimientos Penales (Tmx 256531). Así, señala
el artículo 157 que “las solicitudes de medidas cautelares serán resueltas por el
Juez de control, en audiencia y con presencia de las partes (…) Sólo el Ministe-
rio Público podrá solicitar la prisión preventiva, la cual no podrá combinarse
con otras medidas cautelares previstas en este Código, salvo el embargo pre-
cautorio o la inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren en
el sistema financiero”.
El artículo 167 del mismo código procesal reitera el contenido del artícu-
lo 19 constitucional, previendo que el Ministerio Público sólo podrá solicitar
al Juez de control la prisión preventiva como vía excepcional, cuando otras
medidas cautelares no sean suficientes para garantizar los fines legítimos del
procedimiento. Asimismo, señalando que el Juez de control en el ámbito de
su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de
delitos ya mencionados. El momento procesal para la solicitud e inicio de esta
restricción es aquél para la solicitud, debate e imposición de medidas cautela-
res, que se da durante la audiencia inicial, una vez formulada la imputación, en
los supuestos que señala el artículo 154 de la legislación procesal penal.

17.2.1.3. Terminación
Por lo que hace a su duración, el artículo 165 del Código Nacional de
Procedimientos Penales (Tmx 256531) dispone que: “la prisión preventiva no
podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que
motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su
prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cum-
plido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto
en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para
imponer otras medidas cautelares”.

17.2.2. Prisión de extinción de la pena

La pena de prisión es aquella que se impone por la autoridad judicial, en
una sentencia condenatoria, por haberse encontrado responsabilidad penal a
la persona. La pena de prisión tiende a entenderse como un acto privativo del
goce del bien básico de la libertad personal. La constitución no impone límites
sobre la duración de esta pena, dejando al legislador la previsión del mismo. En
292 Roberto Carlos Fonseca Luján

el sistema penal mexicano el endurecimiento de las penas ha llevado a que las

legislaciones prevean sanciones muy largas, de varias décadas, llegando incluso
a penas de prisión vitalicia no así llamadas, pero que son materialmente de esa
índole por superar la expectativa de vida del mexicano.

17.2.2.1. Procedencia
La pena de prisión procede atendiendo a los principios básicos del derecho
penal liberal, como es el comúnmente citado Nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege, es decir, solo cuando se prevea como sanción para un delito se-
ñalado así en las leyes penales. A su vez, la imposición de la pena requiere que
se observen los derechos y garantías del procedimiento penal, como el debido
proceso, la defensa, y otros que se comentan en la unidad respectiva.

17.2.2.2. Inicio
Una vez que queda firme la sentencia condenatoria, corresponde dar paso
al procedimiento de ejecución penal, que está a cargo del juez de ejecución,
quien habrá de seguir lo previsto en la Ley Nacional de Ejecución Penal (Tmx
1138249). El procedimiento inicia con la puesta a disposición; según el artícu-
lo 102 de este ordenamiento, “el Juez o Tribunal de enjuiciamiento, dentro de
los tres días siguientes a que haya causado ejecutoria la sentencia, la remitirá
al Juez de Ejecución y a la Autoridad Penitenciaria. Cuando el sentenciado se
encuentre privado de la libertad, el Juez o Tribunal de enjuiciamiento dentro
de los tres días siguientes a que haya causado ejecutoria la sentencia, lo pondrá
a disposición del Juez de Ejecución. Si el sentenciado se encuentra en libertad
y se dicta una sentencia condenatoria sin otorgamiento de algún sustitutivo
penal, el Juez de Ejecución lo requerirá para que en el plazo de cinco días se
interne voluntariamente, y en caso de no hacerlo, ordenará su reaprehensión
inmediata. En caso de que el sentenciado se encuentre en libertad y se dicte
una sentencia condenatoria con otorgamiento de sustitutivo penal, el Juez de
Ejecución lo prevendrá para que en un plazo de tres días manifieste si se acoge
a dicho beneficio, bajo el apercibimiento que de no pronunciarse se ordenará
su reaprehensión”.
Sobre el inicio del trámite de ejecución, señala el artículo 103 que “la admi-
nistración del Juzgado de Ejecución al recibir la sentencia o el auto por el que
se impone la prisión preventiva, generará un número de registro y procederá a
turnarlo al Juez de Ejecución competente, para que proceda a dar cumplimien-
to a tales resoluciones judiciales. Una vez recibidos por el Juez de Ejecución, la
 Artículo 17 y 18 Constitucional 293

sentencia y el auto que la declare ejecutoriada, dentro de los tres días siguientes
dictará el auto de inicio al procedimiento ordinario de ejecución, y en su caso
prevendrá para que se subsanen errores u omisiones en la documentación co-
rrespondiente en el plazo de tres días. Se ordenará asimismo la notificación al
Ministerio Público, a la persona sentenciada y a su defensor”. Una vez que la
persona ingresa al centro, ha de elaborar el llamado “Plan de Actividades”, que
consiste en las labores que realizará durante su internamiento, como parte de
su esquema para lograr la reinserción social.

17.2.2.3. Terminación
La pena de prisión concluye simplemente cuando se da su extinción por
cumplimiento de la pena, pues transcurre el plazo de encarcelamiento fijado en
la sentencia ejecutoriada. Por otra parte, en los términos de la Ley Nacional de
Ejecución Penal (Tmx 1138249), la pena también puede terminar cuando se
otorgue un beneficio de libertad anticipada.

17.2.3. Establecimientos penitenciarios

El primer párrafo del artículo 18 señala que los establecimientos para la pri-
sión preventiva deberán ser distintos de los establecimientos para la ejecución
de la pena, además de estar completamente separados. Esta previsión busca
por un lado garantizar el derecho a la presunción de inocencia de la persona
procesada que está retenida preventivamente, pues esto exige que no se le dé
trato de sentenciado, como supondría internarlos en un establecimiento de
ejecución de penas. Asimismo, la separación cumple una finalidad de política
criminal y prevención, pues busca evitar que haya contactos e influencias entre
personas procesadas y personas condenadas, lo cual puede fungir como un
factor criminógeno.

17.2.3.1. Prisión preventiva

Ahora bien, en la práctica las personas procesadas y sentenciadas suelen ser
internadas en un mismo establecimiento general, que ahora se denomina Cen-
tro penitenciario. Sin embargo, dentro de mismo existe el deber de ubicarlas
en lugares distintos. Así, según establece la Ley Nacional de Ejecución Penal
(Tmx 1138249) en su artículo 5: “los Centros Penitenciarios garantizarán la
separación de las personas privadas de la libertad, de conformidad con lo si-
guiente: (…) II. Las personas procesadas y sentenciadas ocuparán instalaciones
294 Roberto Carlos Fonseca Luján

distintas. (…) IV. Las personas en prisión preventiva y en ejecución de senten-

cias por delincuencia organizada o sujetas a medidas especiales de seguridad se
destinarán a espacios especiales”.

17.2.3.2. Prisión de extinción de la pena

Tratándose de las personas sentenciadas, igualmente se exigen separaciones
adecuadas. En principio, como apunta el artículo 18 constitucional: “las mujeres
compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres
para tal efecto”. Asimismo, se dará una separación entre condenados por deli-
tos comunes, y aquellos que hayan sido condenados por delitos de delincuencia
organizada. Sobre esto señala el último párrafo del artículo 18 que: “para la
reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia or-
ganizada se destinarán centros especiales. Las autoridades competentes podrán
restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia
organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de
vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo
anterior podrá aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de se-
guridad, en términos de la ley”. Estas separaciones en la ubicación se detallan en
el artículo 5 de la Ley Nacional de Ejecución Penal (Tmx 1138249). Asimismo,
en este se autoriza que “la Autoridad Administrativa podrá establecer sistemas
de clasificación de acuerdo en los criterios de igualdad, integridad y seguridad”.
Estos atienden, por ejemplo, al delito cometido.

17.2.3.3. Menores infractores

La denominación de “menores infractores” ya no se emplea en el sistema
constitucional tras las reformas en materia de justicia para adolescentes. Asi-
mismo, se rechaza la idea de que los adolescentes puedan sujetarse a una “pri-
sión” por la comisión de un hecho típico antijurídico. Se habla más bien del
“internamiento”, el cual según prevé el artículo 18 constitucional “se utilizará
sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá
aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por
la comisión o participación en un hecho que la ley señale como delito”.

17.2.4. La justicia penal sobre adolescentes

Por reforma constitucional de julio de 2015 se creó constitucionalmente el
“sistema integral de justicia para los adolescentes”. De acuerdo con el texto
 Artículo 17 y 18 Constitucional 295

del artículo 18, este sistema “será aplicable a quienes se atribuya la comisión
o participación en un hecho que la ley señale como delito y tengan entre doce
años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. Este sistema garantizará
los derechos humanos que reconoce la Constitución para toda persona, así co-
mo aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarro-
llo les han sido reconocidos a los adolescentes. Las personas menores de doce
años a quienes se atribuya que han cometido o participado en un hecho que la
ley señale como delito, sólo podrán ser sujetos de asistencia social”.

17.2.4.1. Principios constitucionales

El primer principio es el de respeto a los derechos humanos de los adoles-
centes, mencionado en el punto anterior, tanto de aquellos que corresponde
a todas las personas como los específicos. Se prevé a su vez el principio de
asistencia para los menores de doce años, quienes no podrán recibir ningún
tipo de sanción. El artículo 18 constitucional añade que: “se podrán aplicar
las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso,
atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. Las
formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sis-
tema, siempre que resulte procedente. El proceso en materia de justicia para
adolescentes será acusatorio y oral, en el que se observará la garantía del de-
bido proceso legal, así como la independencia de las autoridades que efectúen
la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales
al hecho realizado y tendrán como fin la reinserción y la reintegración social y
familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capaci-
dades. El internamiento se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo
más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayo-
res de catorce años de edad, por la comisión o participación en un hecho que
la ley señale como delito”.

17.2.4.2. Jueces para adolescentes

La constitución ordena la creación de un auténtico sistema judicial inde-
pendiente y especializado. Así, señala el artículo 18 constitucional que: “la
operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de institucio-
nes, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de
justicia para adolescentes”.
296 Roberto Carlos Fonseca Luján

17.2.5. Establecimiento de extinción de la pena

Respecto al sistema penitenciario, las bases constitucionales del mismo se
enuncian en el segundo párrafo del artículo 18. Este señala que: “el sistema pe-
nitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del
trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte co-
mo medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar
que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley”.

17.2.5.1. Organización
El actual modelo penitenciario en México está orientado hacia la reinserción
social. Esto supone un fin de prevención especial positiva, que supone lograr
que la pena tenga la utilidad de que la persona que ha cometido el delito, no
vuelva a repetir esas conductas. El sistema penitenciario no admite ya modelos
terapéuticos de readaptación o rehabilitación, que sugieren que con la pena se
puede curar o tratar al sentenciado. El esquema actual parte de reconocer su
dignidad y su calidad de sujetos de derechos, y a partir de esta proporcionarle
algunos elementos que le permitan, tras cumplir su pena, contar con mejores
herramientas para la vida en sociedad. Estas van relacionadas con la educación
y el trabajo, como factores de superación personal.

17.2.6. Convenios de extradición de personas sujetas a prisión para la

extinción de la pena
El artículo 18 prevé la posibilidad de que se celebren traslados de senten-
ciados entre jurisdicciones. Esto puede seguir fines de seguridad pública, pero
también es relevante porque constituye la garantía del derecho de los senten-
ciados a cumplir su condena en el lugar más cercano a su domicilio, lo cual se
vislumbra como un mecanismo para favorecer su reinserción, al mantener sus
vínculos sociales. Es común que cuando un sentenciado se encuentra encerrado
lejos del ámbito donde vive su familia y conocidos, estos terminan por alejarse
y abandonarlo, lo que deteriora aún más su condición y sus posibilidades de
no volver a delinquir. De ahí que se prevea este derecho, buscando que pueda
mantenerse en contacto con sus allegados.
 Artículo 17 y 18 Constitucional 297

17.2.6.1. Nacional
Sobre este punto, señala el párrafo tercero del artículo 18 constitucional que:
“la Federación y las entidades federativas podrán celebrar convenios para que
los sentenciados por delitos del ámbito de su competencia extingan las penas en
establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa”.
A esto añade el párrafo octavo del artículo, recogiendo el derecho, que: “los
sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compur-
gar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de
propiciar su reintegración a la comunidad como forma de reinserción social.
Esta disposición no aplicará en caso de delincuencia organizada y respecto de
otros internos que requieran medidas especiales de seguridad”.

17.2.6.2. Internacional 
Respecto a los convenios internacionales, señala el párrafo séptimo del ar-
tículo 18 que: “los sentenciados de nacionalidad mexicana que se encuentren
compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la Repú-
blica para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de reinserción
social previstos en este artículo, y los sentenciados de nacionalidad extranjera
por delitos del orden federal o del fuero común, podrán ser trasladados al país
de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se ha-
yan celebrado para ese efecto. El traslado de los reclusos sólo podrá efectuarse
con su consentimiento expreso”.
Unidad 18.
Derechos y Garantías Penales

18.1. DERECHOS EN LAS DISTINTAS ETAPAS

DEL PROCEDIMIENTO PENAL
La reforma constitucional en materia de justicia penal de 2008 sentó las ba-
ses constitucionales del sistema de justicia penal acusatorio y oral. La columna
vertebral del mismo se encuentra en el artículo 20 constitucional, que en sus
tres apartados establece los principios del proceso penal, así como los derechos
de las personas involucradas, que son la persona imputada y la víctima del
delito.
Aunque los derechos de estos sujetos tienen un contenido general, los mismos
pueden adquirir contenidos específicos de acuerdo al momento del proceso pe-
nal en que se exija su ejercicio. De ahí que la exposición de los derechos puede
distinguir su sentido de acuerdo a las etapas del procedimiento.
Para esto, hay que atender al contenido del artículo 211 del Código Nacio-
nal de Procedimientos Penales (Tmx 256531), según el cual “el procedimiento
penal comprende las siguientes etapas: I. La de investigación, que comprende
las siguientes fases: a) Investigación inicial, que comienza con la presentación
de la denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el im-
putado queda a disposición del Juez de control para que se le formule imputa-
ción, e b) Investigación complementaria, que comprende desde la formulación
de la imputación y se agota una vez que se haya cerrado la investigación. II. La
intermedia o de preparación del juicio, que comprende desde la formulación
de la acusación hasta el auto de apertura del juicio, y III. La de juicio, que
comprende desde que se recibe el auto de apertura a juicio hasta la sentencia
emitida por el Tribunal de enjuiciamiento”.
Teniendo clara esta secuencia de las etapas, en la práctica procesal común-
mente se identifica que los derechos de las personas en cada una de las etapas
son los siguientes.

A)  Derechos en la etapa Preliminar o de Investigación (Investigación sin

plazo judicial, Audiencia inicial-Control de la detención, Investigación
con plazo judicial)
300 Roberto Carlos Fonseca Luján

1.  Derechos y garantías de las personas imputadas

1.1. Derecho a la igualdad ante la Ley y ante los Tribunales
1.2. Derecho a un Fiscal imparcial y objetivo
1.3. Derecho a la presunción de inocencia
1.4. Derecho a no declarar (a guardar silencio)
1.5. Derecho a un defensor de su elección
1.6. Derecho a un defensor de oficio
1.7. Derecho a defenderse personalmente
1.8. Derecho a la privacidad y a la intimidad
1.9. Derecho a la defensa adecuada
1.10. Derecho a conocer los cargos que se le imputan a la persona
1.11. Derecho a ser oído por un Tribunal competente, independiente e
imparcial
1.12. Derecho a contar con tiempo y medios necesarios para la defensa
1.13. Derecho a presentar pruebas y examinar testigos
1.14. Derecho de apelación
1.15. Derecho a un recurso efectivo
1.16. Derecho a que se le proporcione asistencia migratoria cuando sea
de otra nacionalidad

2.  Derechos y garantías adicionales de las personas imputadas que se en-

cuentran privadas de la libertad
2.1. Derecho a no ser sometido a detención ilegal o detención arbitraria
2.2. Derecho a conocer las razones de la detención
2.3. Derecho a ser informado de sus derechos
2.4. Derecho a un interprete
2.5. Derecho a comunicarse con alguien (no ser incomunicado)
2.6. Derecho a ser mantenido en un lugar de detención reconocido
2.7. Derecho a condiciones dignas de detención
2.8. Derecho a tener acceso a asistencia letrada desde el arresto
2.9. Derecho a la integridad personal (a no ser sometido a tortura o ma-
los tratos, inhumanos o degradantes)
2.10. Derecho a tener acceso a un doctor
2.11. Derecho a que no se prolongue la prisión por falta de pago a de-
fensor
2.12. Derecho a comunicarse con su defensor en confidencialidad
 Derechos y Garantías Penales 301

2.13. Derecho a ser presentado ante un Tribunal o a un Juez sin demora

2.14. Derecho a impugnar la legalidad de la privación de la libertad
2.15. Derecho a la reparación por detención ilegal

3.  Derechos y garantías de las víctimas

3.1. Derecho a la igualdad ante la Ley y ante los Tribunales
3.2. Derecho a un fiscal imparcial y objetivo
3.3. Derecho a un interprete
3.4. Derecho a un recurso efectivo
3.5. Derecho a la investigación y castigo de graves violaciones a los de-
rechos humanos
3.6. Derecho a la atención médica y psicológica de urgencia
3.7. Derecho a Coadyuvancia (a presentar datos y medios de prueba al
Ministerio Público)
3.8. Derecho a la asistencia apropiada para acceder a la justicia-asesoría
jurídica
3.9. Derecho a la protección contra actos de intimidación y represalia
para sí y su familia antes, durante y después de los procedimientos
3.10. Derecho a impugnar omisiones y resoluciones del Ministerio Publi-
co y las resoluciones judiciales
3.11. Derecho al respecto a la dignidad de la persona
3.12. Derecho al respecto a la intimidad y protección de la información
que se refiere a la vida privada y los datos personales
3.13. Derecho a contar con información sobre los servicios que existen
en su beneficio
3.14. Derecho a que la policía le proporcione protección y auxilio inme-
diato
3.15. Derecho a que se le proporciones asistencia migratoria cuando sea
de otra nacionalidad
3.16. Derecho a solicitar al juez providencias precautorias para evitar in-
timidación o amenazas sobre su persona o de sus bienes
3.17. Derecho a que se considere el pago de la reparación del daño a la
víctima como presupuesto para la procedencia del criterio de opor-
tunidad, de los acuerdos reparatorios o de la suspensión condicio-
nal del proceso
3.18. Derecho a ser informado del significado y consecuencias jurídicas
del otorgamiento del perdón en los delitos de querella
302 Roberto Carlos Fonseca Luján

B)  Derechos en la Etapa Intermedia o de Preparación del Juicio Oral

1.  Derechos y garantías de las personas imputadas

1.1. Derecho a la igualdad ante la ley y ante los tribunales
1.2. Derecho a un fiscal imparcial y objetivo
1.3. Derecho a la presunción de inocencia
1.4. Derecho a ser informado de sus derechos
1.5. Derecho a un interprete
1.6. Derecho a no declarar (a guardar silencio)
1.7. Derecho a que no se prolongue la prisión por falta del pago a de-
fensor
1.8. Derecho a un defensor de su elección
1.9. Derecho a un defensor de oficio
1.10. Derecho a defenderse personalmente
1.11. Derecho a la privacidad y a la intimidad
1.12. Derecho a la defensa adecuada
1.13. Derecho a conocer los cargos que se imputan a la persona
1.14. Derecho a ser juzgado sin dilaciones, ser puesta en libertad
1.15. Derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e
imparcial
1.16. Derecho a hallarse presente en el proceso
1.17. Derecho a que no se admitan pruebas ilícitas en el juicio
1.18. Derecho a contar con tiempo y medios necesarios para la defensa
1.19. Derecho a presentar pruebas y examinar testigos
1.20. Derecho a la irretroactividad de la ley
1.21. Derecho a la única persecución
1.22. Derecho de apelación
1.23. Derecho a un recurso efectivo
1.24. Derecho a que se le proporcione asistencia migratoria cuando sea
de otra nacionalidad

2.  Derechos y garantías adicionales de las personas imputadas que se en-

cuentran privadas de la libertad
2.1. Derecho a no ser sometido a detención ilegal o detención arbitraria
2.2. Derecho a comunicarse con alguien (no ser incomunicado)
2.3. Derecho a condiciones dignas de detención
 Derechos y Garantías Penales 303

2.4. Derecho a la integridad personal (a no ser sometido a tortura o ma-

los tratos, inhumanos o degradantes)
2.5. Derecho a tener acceso a un doctor
2.6. Derecho a comunicarse con su defensor en confidencialidad
2.7. Derecho a ser presentado a un tribunal o ante un juez sin demora
2.8. Derecho a impugnar la legalidad de la privación de la libertad
2.9. Derecho a la reparación por detención ilegal
2.10. Derecho a enfrentar el juicio en libertad

3.  Derechos y garantías de las víctimas

3.1. Derecho a la igualdad ante la ley y ante los tribunales
3.2. Derecho a un fiscal imparcial y objetivo
3.3. Derecho a una intérprete
3.4. Derecho a presentar pruebas y examinar testigos
3.5. Derecho a un recurso efectivo
3.6. Derecho a la investigación y castigo de graves violaciones a los de-
rechos humanos
3.7. Derecho a la coadyuvancia (a presentar datos y medios de prueba
al Ministerio Publico)
3.8. Derecho a ser informado sobre el desarrollo del proceso penal
3.9. Derecho a la asistencia apropiada para acceder a la justicia- aseso-
ría jurídica
3.10. Derecho a la protección contra actos de intimidación y represalia
para sí y su familia antes durante y después de los procedimientos
3.11. Derecho a impugnar omisiones y resoluciones del Ministerio Publi-
co y las resoluciones judiciales
3.12. Derecho al respeto y a la dignidad de la persona
3.13. Derecho al respeto a la intimidad y protección de la información
que se refiere a la vida privada y a los datos personales
3.14. Derecho a contar con información sobre los servicios que existen
en su beneficio
3.15. Derecho a solicitar al juez que ordene, como medida provisional,
la restitución de sus bienes, objetos, instrumentos o productos del
delito, la reposición o restablecimiento de las cosas al estado que
tenían antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para
decidirlo
304 Roberto Carlos Fonseca Luján

3.16. Derecho a adherirse a la acusación formulada por el Ministerio Pu-

blico
3.17. Derecho a que se le proporcione asistencia migratoria cuando sea
de otra nacionalidad
3.18. Derecho a solicitar al juez previdencias precautorias para evitar in-
timidación o amenazas sobre su persona o sus bienes
3.19. Derecho a que se considere el pago de la reparación del daño a la
víctima como presupuesto para la procedencia del criterio de opor-
tunidad, de los acuerdos reparatorios o de la suspensión condicio-
nal del proceso
3.20. Derecho a solicitar la imposición de medidas cautelares para la pro-
tección de su persona bienes y derechos
3.21. Derecho a solicitar la revisión de medidas cautelares
3.22. Derecho a que se considere la protección de la víctima u ofendido
como uno de los factores para imposición de la medidas cautelar
de la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean
suficientes para garantizarla
3.23. Derecho a que se considere que existe riesgo para la victima cuando
se presuma que el imputado puede cometer un delito doloso contra
la propia víctima u ofendido o así resulte atendiendo a las circuns-
tancias del hecho, la gravedad del mismo o su resultado
3.24. Derecho a que se reciba como prueba anticipada las declaraciones
de víctimas de delitos que atenten contras el libre desarrollo de la
personalidad o que afecten el normal desarrollo psíquico, sexual o
bien que el delito fuese cometido con cualquier tipo de violencia y
la víctima o testigo sea mayor de seis años o menor de dieciocho
años de edad
3.25. Derecho a ser informado del significado y consecuencias jurídicas
del otorgamiento del perdón en delitos de querella
3.26. Derecho a oponerse fundadamente al procedimiento simplificado o
abreviado

C)  Derechos en la Etapa de juicio oral

1.  Derechos y garantías de las personas acusadas

1.1. Derecho a la igualdad ante la ley y ante los tribunales
1.2. Derecho a un fiscal imparcial y objetivo
 Derechos y Garantías Penales 305

1.3. Derecho a la presunción de inocencia

1.4. Derecho a ser informado de sus derechos
1.5. Derecho a un intérprete
1.6. Derecho a no declarar (a guardar silencio)
1.7. Derecho a un defensor de su elección
1.8. Derecho a un defensor de oficio
1.9. Derecho a defenderse personalmente
1.10. Derecho a comunicarse con su defensor en confidencialidad
1.11. Derecho a la defensa adecuada
1.12. Derecho a conocer los cargos que se le imputan a la persona
1.13. Derecho a ser juzgado sin dilaciones o ser puesta en libertad
1.14. Derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e
imparcial
1.15. Derecho a un juicio público
1.16. Derecho a hallarse presente en el proceso
1.17. Derecho a un juicio justo
1.18. Derecho a que no se admitan pruebas ilícitas en el juicio
1.19. Derecho a contar con tiempo y medios necesarios para la defensa
1.20. Derecho a presentar pruebas y examinar testigos
1.21. Derecho a la irretroactividad de la ley
1.22. Derecho a la única persecución
1.23. Derecho de apelación
1.24. Derecho de indemnización por error judicial
1.25. Derecho a que un juez explique la sentencia en audiencia pública
1.26. Derecho a un recurso efectivo
1.27. Derecho a que se le proporcione asistencia migratoria cuando sea
de otra nacionalidad

2.  Derechos y garantías adicionales de las personas acusadas privadas de

la libertad
2.1. Derecho a no ser sometido a detención ilegal o detención arbitraria
2.2. Derecho a comunicarse con alguien (no ser incomunicado)
2.3. Derecho a condiciones dignas de detención
2.4. Derecho a la integridad personal ( a no ser sometido a torturas o
malos tratos, inhumanos o degradantes)
2.5. Derecho a tener acceso a un doctor
306 Roberto Carlos Fonseca Luján

2.6. Derecho a que no se prolongue la prisión por falta de pago a de-

fensor
2.7. Derecho a comunicarse con su defensor en confidencialidad
2.8. Derecho a enfrentar el juicio en libertad

3.  Derechos y garantías de las víctimas

3.1. Derecho a la igualdad ante la ley y ante los tribunales
3.2. Derecho a un fiscal imparcial y objetivo
3.3. Derecho a un intérprete
3.4. Derecho a presentar pruebas y examinar testigos
3.5. Derecho a que un juez explique la sentencia en audiencia pública
3.6. Derecho a un recurso efectivo
3.7. Derecho a la investigación y castigo de graves violaciones a los de-
rechos humanos
3.8. Derecho a la coadyuvancia (a presentar datos y medios de prueba
al Ministerio Público)
3.9. Derecho a ser informado sobre el desarrollo del proceso penal
3.10. Derecho a la asistencia apropiada para acceder a la justicia- aseso-
ría jurídica
3.11. Derecho a la protección contra actos de intimidación y represalia
para sí y su familia antes durante y después de los procedimientos
3.12. Derecho a impugnar omisiones y resoluciones del Ministerio Publi-
co y las resoluciones judiciales
3.13. Derecho de la víctima a la reparación del daño
3.14. Derecho al respeto y a la dignidad de la persona
3.15. Derecho al respeto a la intimidad y protección de la información
que se refiere a la vida privada y a los datos personales
3.16. Derecho a la restricción de la publicidad de las audiencias por mo-
tivos de protección
3.17. Derecho a que se tome en cuenta el interés superior del niño o ado-
lescente, en víctimas menores de dieciocho años
3.18. Derecho a contar con información sobre los servicios que existen
en su beneficio
3.19. Derecho a solicitar al juez que ordene, como medida provisional,
la restitución de sus bienes, objetos, instrumentos o productos del
delito, la reposición o restablecimiento de las cosas al estado que
 Derechos y Garantías Penales 307

tenían antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para
decidirlo
3.20. Derecho a que se le proporcione asistencia migratoria cuando sea
de otra nacionalidad
3.21. Derecho a solicitar al juez previdencias precautorias para evitar in-
timidación o amenazas sobre su persona o sus bienes
3.22. Derecho a que se considere el pago de la reparación del daño a la
víctima como presupuesto para la procedencia del criterio de opor-
tunidad, de los acuerdos reparatorios o de la suspensión condicio-
nal del proceso
3.23. Derecho a solicitar la imposición de medidas cautelares para la pro-
tección de su persona bienes y derechos
3.24. Derecho a solicitar la revisión de medidas cautelares
3.25. Derecho a que se considere la protección de la víctima u ofendido
como uno de los factores para la imposición de la medidas cautelar
de la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean
suficientes para garantizarla
3.26. Derecho a que se considere que existe riesgo para la victima cuando
se presuma que el imputado puede cometer un delito doloso contra
la propia víctima u ofendido o así resulte atendiendo a las circuns-
tancias del hecho, la gravedad del mismo o su resultado
3.27. Derecho a que se reciba como prueba anticipada las declaraciones
de víctimas de delitos que atenten contras el libre desarrollo de la
personalidad o que afecten el normal desarrollo psíquico, sexual o
bien que el delito fuese cometido con cualquier tipo de violencia y
la víctima o testigo sea mayor de seis años o menor de dieciocho
años de edad
3.28. Derecho a ser informado del significado y consecuencias jurídicas
del otorgamiento del perdón en delitos de querella

18.2. DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS IMPUTADAS

La “persona imputada” es, como resulta obvio, la persona a quien la auto-
ridad imputa la posible comisión de un acto delictivo. En la práctica el califica-
tivo se vuelve denominación; de este modo, el Código nacional (Tmx 256531)
señala en el artículo 112 que “se denominará genéricamente imputado a quien
sea señalado por el Ministerio Público como posible autor o partícipe de un
308 Roberto Carlos Fonseca Luján

hecho que la ley señale como delito. Además, se denominará acusado a la

persona contra quien se ha formulado acusación y sentenciado a aquel sobre
quien ha recaído una sentencia aunque no haya sido declarada firme”.
Sus derechos en la constitución aparecen en el apartado B del artículo 20, que
se complementan con lo dispuesto en la legislación procesal, en la cual se enlis-
tan en el artículo 113. Los derechos del imputado en el proceso penal son una
esfera que complementa el núcleo mínimo de derechos que comportan el debido
proceso, visto antes, con la presunción de inocencia como pilar fundamental.
Sobre el derecho a la igualdad, en principio, se puede comentar que este
derecho corresponde a todas las personas; el mismo supone estar a salvo de
prácticas de discriminación, según se enuncia en el artículo 1º constitucional,
comentado en la unidad respectiva. En el ámbito del proceso penal, la igualdad
supone que los sujetos involucrados han de recibir un trato procesal igualita-
rio, de modo que cuenten con igualdad de armas para defenderse o buscar la
reparación, según el caso. El Estado está obligado a que se dé un equilibrio
procesal, en asuntos como por ejemplo, las posibilidades de intervenir en las
audiencias, o en la admisión y valoración de pruebas. En este orden de ideas, la
jurisprudencia señala que: “en el proceso penal, el equilibrio de los sujetos pro-
cesales es de suma importancia, pues deben concedérseles iguales condiciones,
de manera que ninguno quede en estado de indefensión (…) debe admitirse,
siempre y cuando sea conducente y no vaya contra el derecho a juicio del juez
o del tribunal, lo que significa que los medios probatorios ofrecidos por ambas
partes procesales deben valorarse con el mismo estándar o idénticas exigencias
de juicio para generar convicción” (PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL PRO-
CESO PENAL. SU ALCANCE. Tesis 1a./J. 141/2011 (9a.), Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, IUS:
160513, Tmx 97889).
Por lo que hace a la garantía de un fiscal imparcial, esto expresa deberes
institucionales del ministerio público, con el fundamento de su ejercicio en el
primer párrafo del artículo 21 constitucional, según el cual: “la investigación
de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales ac-
tuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”.
Esta labor se precisa en el artículo 212 del Código nacional (Tmx 256531),
según el cual: “cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la exis-
tencia de un hecho que la ley señale como delito, dirigirá la investigación pe-
nal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los
casos autorizados en la misma. La investigación deberá realizarse de manera
inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y
discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles
 Derechos y Garantías Penales 309

que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento del hecho que la ley
señala como delito, así como la identificación de quien lo cometió o participó
en su comisión”.
Respecto a la presunción de inocencia, esta se menciona en el artículo 20
constitucional, apartado B, fracción I, que prevé este derecho de la persona “a
que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad median-
te sentencia emitida por el juez de la causa”.
La jurisprudencia ha establecido que este derecho es un poliedro, pues pre-
senta varias dimensiones: es “regla de trato procesal”, “regla probatoria”, y
“estándar de prueba”. Así, se afirma que: “la presunción de inocencia es un de-
recho que puede calificarse de “poliédrico”, en el sentido de que tiene múltiples
manifestaciones o vertientes relacionadas con garantías encaminadas a regular
distintos aspectos del proceso penal. Una de sus vertientes se manifiesta como
“regla de trato procesal” o “regla de tratamiento” del imputado, en la medida
en que este derecho establece la forma en la que debe tratarse a una persona
que está sometida a proceso penal. En este sentido, la presunción de inocencia
comporta el derecho de toda persona a ser tratado como inocente en tanto no
se declare su culpabilidad por virtud de una sentencia condenatoria. Dicha
manifestación de la presunción de inocencia ordena a los jueces impedir en la
mayor medida posible la aplicación de medidas que impliquen una equipara-
ción de hecho entre imputado y culpable, es decir, conlleva la prohibición de
cualquier tipo de resolución judicial que suponga la anticipación de la pena”
(PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO PROCESAL.
Tesis: 1a./J. 24/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, IUS: 2006092, Tmx 310902).
Por lo que hace a la segunda vertiente, la jurisprudencia señala que el de-
recho, en “una de esas vertientes se manifiesta como “regla probatoria”, en la
medida en que este derecho establece las características que deben reunir los
medios de prueba y quién debe aportarlos para poder considerar que existe
prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo pro-
cesado” (PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA.
Tesis: 1a./J. 25/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, IUS: 2006093, Tmx 310900).
Asimismo, se establece que el derecho: “se manifiesta como “estándar de
prueba” o “regla de juicio”, en la medida en que este derecho establece una
norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante
el proceso no se hayan aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la
existencia del delito y la responsabilidad de la persona; mandato que es aplica-
ble al momento de la valoración de la prueba. Dicho de forma más precisa, la
310 Roberto Carlos Fonseca Luján

presunción de inocencia como estándar de prueba o regla de juicio comporta

dos normas: la que establece las condiciones que tiene que satisfacer la prueba
de cargo para considerar que es suficiente para condenar; y una regla de carga
de la prueba, entendida como la norma que establece a cuál de las partes perju-
dica el hecho de que no se satisfaga el estándar de prueba, conforme a la cual se
ordena absolver al imputado cuando no se satisfaga dicho estándar para con-
denar” (PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA.
Tesis: 1a./J. 26/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, IUS: 2006091, Tmx 310899).
Por lo que hace a los documentos internacionales, el PIDCP señala en el
artículo 14.2: “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se pre-
suma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
La Observación General Núm. 32 del Comité de Derechos Humanos ha des-
prendido del contenido de dicho artículo que: “la presunción de inocencia,
que es fundamental para la protección de los derechos humanos, impone la
carga de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad
a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable,
asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas
acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este principio. Todas
las autoridades públicas tienen el deber de abstenerse de prejuzgar los resul-
tados de un juicio, por ejemplo, absteniéndose de hacer comentarios públicos
en que se declare la culpabilidad del acusado. Normalmente, los acusados no
deberán llevar grilletes o estar enjaulados durante el juicio, ni ser presentados
ante el tribunal de alguna otra manera que dé a entender que podría tratarse de
delincuentes peligrosos. Los medios de comunicación deberán evitar expresar
opiniones perjudiciales a la presunción de inocencia. Además, la duración de la
detención preventiva nunca deberá ser considerada indicativa de culpabilidad
ni del grado de ésta. La denegación de la libertad bajo fianza o las conclusiones
de responsabilidad en procedimientos civiles no afectan a la presunción de
inocencia” (CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2007, párr. 30).
Por su parte, el derecho se reconoce en la CADH en el artículo 8.2: “to-
da persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. En su jurisprudencia, la
COIDH ha insistido que como parte del derecho a la presunción de inocencia,
la carga de la prueba debe recaer siempre en quien acusa. En la sentencia al
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (Tmx 405349) se apunta
que: “el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de
las garantías judiciales. La presunción de inocencia implica que el acusado
no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el
 Derechos y Garantías Penales 311

onus probandi corresponde a quien acusa. Así, la demostración fehaciente de

la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de
modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado
(…) dicho principio exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. Así, la
falta de prueba plena de la responsabilidad penal en una sentencia condena-
toria constituye una violación al principio de presunción de inocencia, el cual
es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y
acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una
sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme” (Excep-
ción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de Noviembre
de 2010, Serie C No. 220, párrs. 182 y 183).

18.3. DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS VÍCTIMAS

En la doctrina es un lugar común clasificar los derechos humanos de las víc-
timas de acuerdo con el objeto del derecho. Así, suele hablarse de: a) derechos
procesales, que buscan garantizar su posición como parte en el proceso penal;
b) derechos extraprocesales, que consisten en prerrogativas de protección y
asistencia con el fin de superar su condición vulnerable al haber sufrido un
delito; y c) el derecho a la reparación del daño, que tiene un alcance integral.
En el sistema constitucional mexicano, estos derechos aparecen en el apar-
tado C del artículo 20 constitucional. Es interesante comentar que las víctimas
de delitos no se mencionan expresamente como titulares de derechos en la
CADH. Sin embargo, interpretando de manera amplia los derechos al acceso
a la justicia o garantías judiciales del artículo 8, así como el derecho a la pro-
tección judicial del artículo 25, la COIDH ha identificado que las víctimas de
violaciones a derechos humanos son titulares de una tríada fundamental de
derechos, que incluyen: derecho a la justicia, derecho a la verdad, y derecho a
la reparación.
Estos tres derechos, originalmente correspondientes a estas víctimas de vio-
laciones a derechos, en una interpretación extensiva se otorgan en el sistema
mexicano también a las víctimas de delitos. Particularmente la reparación del
daño aparece como un anhelo en el sistema constitucional, bajo la guía del
principio de restitutio in integrum o entera restitución.
Sobre la reparación, que es el pilar fundamental de los derechos de la víctima,
en tanto ha de ser el punto de llegada del procedimiento penal, la jurisprudencia
312 Roberto Carlos Fonseca Luján

de la Primera Sala señala que: “para que la reparación del daño derivada de un
delito cumpla con la finalidad constitucional de protección y garantía como de-
recho humano en favor de la víctima u ofendido, debe observar los parámetros
siguientes: a) cubrirse en forma expedita, proporcional y justa, como resulta-
do de la conclusión del proceso penal, en donde el Ministerio Público tiene la
obligación de solicitar la condena y el juzgador de imponerla siempre que dicte
sentencia condenatoria; b) ser oportuna, plena, integral y efectiva, en relación
con el daño ocasionado como consecuencia del delito, lo cual comprende que se
establezcan medidas de restitución, rehabilitación, compensación y satisfacción;
c) la reparación integral tiene como objetivo que con la restitución se devuelva
a la víctima u ofendido a la situación anterior a la comisión del delito, lo que
comprende cualquier tipo de afectación generada: económica, moral, física, psi-
cológica, etcétera; d) la restitución material comprende la devolución de bienes
afectados con la comisión del delito y, sólo en caso de que no sea posible, en-
tonces el pago de su valor; y, e) la efectividad de la reparación del daño depende
de la condición de resarcimiento que otorgue a la víctima u ofendido del delito,
que deberá ser proporcional, justa, plena e integral, pues, de lo contrario, no se
satisface el resarcimiento de la afectación” (REPARACIÓN DEL DAÑO DE-
RIVADA DE UN DELITO. PARÁMETROS QUE DEBEN OBSERVARSE PA-
RA CUMPLIR CON ESTE DERECHO HUMANO. Tesis: 1a. CCLXXII/2015
(10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 22, Septiembre de
2015, Tomo I, IUS: 2009929, Tmx 1050363).
Unidad 19.
Derechos y Garantías Sociales

19.1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

En el ámbito de la teoría constitucional y del Estado, se define comúnmen-
te el Estado social en contraposición al modelo de Estado policía propio del
liberalismo decimonónico. Este modelo liberal separa tajantemente el orden
jurídico del orden económico, postulando que a las instituciones jurídicas les
corresponde únicamente garantizar la seguridad jurídica, dejando que las re-
laciones entre clases económicas se basen exclusivamente en las leyes de la
economía. En oposición, el modelo de Estado social impulsa la intervención
del Estado en las relaciones económicas, postulando que entre los fines de toda
organización política se encuentra promover un mínimo de justicia social así
como el bienestar material de todos sus integrantes. Para esto, el Estado social
postula el empleo del derecho como medio para la redistribución de la riqueza
y para la protección de las clases paupérrimas.
El surgimiento del Estado social se asocia de manera generalizada con el
pensamiento marxista socialista, que concibe la historia como una lucha de
clases que ha de avanzar hasta lograr la implantación de un estado comunista,
en el que prive la igualdad, a partir de la abolición de la propiedad privada
sobre los medios de producción. Aunque el socialismo marxista no logra éxito
histórico como modelo político, contribuye a colocar las exigencias sociales
del proletariado como objeto de interés de la política estatal, ya en el siglo XX.
En tal sentido, el Estado social no asume la lucha de clases, pero sí las exigen-
cias de progreso material de las clases desprotegidas, las cuales se incorporan
en las legislaciones. En la historia del constitucionalismo destaca la Carta de
Querétaro de 1917 como la primera que recogió los derechos de los obreros
y de los núcleos agrarios, seguida por la de Weimar de 1919. El Estado que
asume como fines de la política la igualación social, en el marco de un modelo
político de participación democrática en el gobierno, se caracteriza como Esta-
do social y democrático de derecho.
En el auge del derecho internacional de los derechos humanos a partir de
la segunda mitad del siglo XX, las prestaciones sociales que daban contenido
a un modelo de Estado social pasan a formar parte del catálogo universal de
314 Roberto Carlos Fonseca Luján

derechos humanos. Se les identifica en primer lugar como derechos de segunda

generación, pues suponen la debida intervención de un Estado precisamente
social, aunque paulatinamente se elimina esta diferenciación entre los dere-
chos. Hoy se asume que la satisfacción de las necesidades básicas y el goce
de bienestar material son indispensables para llevar adelante cualquier plan
de vida. En ese sentido, es claro que la pobreza y la precariedad material son
enemigos de las libertades, igual que lo son las dictaduras. En este marco, el
modelo de Estado que asume como fines la garantía de los derechos tanto
liberales como sociales previstos en las constituciones, queda recaracterizado
como Estado social constitucional.
Las posiciones neoliberales en auge en la segunda mitad del siglo XX sos-
tienen la tesis de que el Estado social ha entrado en crisis, pues la provisión
de bienes materiales que asumió como función resulta insostenible por su alto
costo económico, además de que la gestión pública de los servicios básicos es
ineficiente. El neoliberalismo postula un adelgazamiento del Estado, abriendo
la prestación de diversos servicios básicos a los sectores privados, de quienes
se espera que aporten eficiencia y calidad, orientados por las leyes de la com-
petencia que son los motores para el desarrollo y la mejora de la actividad
productiva. Los esquemas estatales en el mundo occidental se orientan actual-
mente entre las tesis sociales y neoliberales, en el marco de economías sociales
de mercado, que de alguna manera tienden a la colaboración entre los agentes
privados y públicos en la prestación de los bienes requeridos para el bienestar
material de las personas.

19.2. CONCEPTO DE GARANTÍAS SOCIALES

Los derechos económicos y sociales previstos en el sistema constitucional
no han de distinguirse en su definición de los derechos humanos, según se han
conceptualizado en los primeros capítulos. En todo caso, lo que suele caracteri-
zar a estos derechos es su estructura generalmente de derechos prestacionales,
lo que supone que su objeto involucra el goce de un bien o de un servicio, que
conlleva la satisfacción de una necesidad. En ese sentido, los deberes del Estado
resultan ser predominantemente de provisión de esos bienes o servicios.
 Derechos y Garantías Sociales 315

19.3. EL ARTÍCULO 3° CONSTITUCIONAL

19.3.1. El derecho universal a la educación
El artículo 3º ya se estudió en parte en la unidad relativa a las libertades,
poniendo énfasis en los antecedentes, así como en la libertad de enseñanza.
Por lo que hace al derecho a la educación, cabe complementar el contenido del
artículo con los estándares internacionales. En este marco, el artículo 13.1 del
PIDESC establece que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido
de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capa-
citar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades
de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”.
Con el fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho, el artículo 13.2 esta-
blece que: “a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso
la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse
accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior de-
be hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada
uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la
medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no
hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se
debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos
de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continua-
mente las condiciones materiales del cuerpo docente”.
Respecto al contenido normativo de este derecho, la Observación General
No. 13 del Comité de Derechos Económicos de Naciones Unidas ha identifica-
do que la educación en todas sus formas y niveles debe presentar las siguientes
cuatro características interrelacionadas (párr. 6):
“a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza
en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para
que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de
desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas
316 Roberto Carlos Fonseca Luján

probablemente necesiten edificios u otra protección contra los elementos, ins-

talaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con
salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán ade-
más bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la información, etc.”
“b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de
ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La
accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No dis-
criminación (…) Accesibilidad material (…) Accesibilidad económica (…)”
“c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los
programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por
ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los
estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto está supeditado a los
objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las
normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza (…)”
“d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para
adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y
responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales
variados”.

19.3.2. Objetivos de la educación pública

Los fines de la educación en el sistema constitucional mexicano se expresan
de manera detallada en los distintos párrafos del artículo 3º, que establecen las
bases filosóficas y políticas de la educación en México. Esto expresa cuál es el
modelo de ser humano al que aspira la sociedad mexicana; un individuo con
un desarrollo armónico, que defina y siga una vida basada en ciertos valores.
Estos valores los establece textualmente el párrafo cuarto, según el cual: “la
educación se basará en el respeto irrestricto de la dignidad de las personas, con
un enfoque de derechos humanos y de igualdad sustantiva. Tenderá a desarro-
llar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la
vez, el amor a la Patria, el respeto a todos los derechos, las libertades, la cultura
de paz y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y
en la justicia; promoverá la honestidad, los valores y la mejora continua del
proceso de enseñanza aprendizaje”.
Igualmente, el ser humano a formar en México ha de ser alguien que ade-
más de respetar los derechos humanos, crea en la democracia como la mejor
forma de organización política, la cual se define en la fracción II, inciso a), no
solo “como una estructura jurídica y un régimen político”, sino más bien como
 Derechos y Garantías Sociales 317

un auténtico “sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económi-

co, social y cultural del pueblo”.
La educación seguirá además como criterios los señalados en los distintos
incisos de la fracción II: “Será nacional, en cuanto –sin hostilidades ni exclu-
sivismos– atenderá a la comprensión de nuestros problemas, al aprovecha-
miento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia política,
al aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad y
acrecentamiento de nuestra cultura; (…) Contribuirá a la mejor convivencia
humana, a fin de fortalecer el aprecio y respeto por la naturaleza, la diversidad
cultural, la dignidad de la persona, la integridad de las familias, la convicción
del interés general de la sociedad, los ideales de fraternidad e igualdad de de-
rechos de todos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de
sexos o de individuos; (…) Será equitativo, para lo cual el Estado implementa-
rá medidas que favorezcan el ejercicio pleno del derecho a la educación de las
personas y combatan las desigualdades (…) Será inclusivo, al tomar en cuenta
las diversas capacidades, circunstancias y necesidades de los educandos. (…)
Será intercultural, al promover la convivencia armónica entre personas y co-
munidades para el respeto y reconocimiento de sus diferencias y derechos, en
un marco de inclusión social; (…) Será integral, educará para la vida, con el
objeto de desarrollar en las personas capacidades cognitivas, socioemocionales
y físicas que les permitan alcanzar su bienestar (…) Será de excelencia, enten-
dida como el mejoramiento integral constante que promueve el máximo logro
de aprendizaje de los educandos, para el desarrollo de su pensamiento crítico
y el fortalecimiento de los lazos entre escuela y comunidad”.

19.3.3. Carácter laico y gratuito de la educación pública

El artículo tercero prevé en su fracción I que “la educación será laica y, por
tanto, se mantendrá por completo ajena a cualquier doctrina religiosa”. Esto,
además de recuperar los principios de laicidad y de separación histórica entre
la iglesia y el Estado, como órgano encargado de dirigir el sistema educativo
nacional, puede interpretarse también como una garantía de la libertad religio-
sa. Esto atendiendo a que un entorno laico es lo más favorable para el respeto
de la pluralidad, al dejarse a cada persona en su ámbito privado discutir y
reflexionar sobre los temas de la fe. Ahora bien, la enseñanza religiosa está per-
mitida como parte de la libre enseñanza que pueden impartir los particulares,
pero ha de mantenerse una separación entre esta y la educación estándar que
siga los programas oficiales.
318 Roberto Carlos Fonseca Luján

Por lo que hace a la gratuidad, esto se relaciona con el carácter de derecho

social que se atribuye a la educación en la actualidad. Así, la fracción IV del
artículo establece claramente que “toda la educación que el Estado imparta
será gratuita”. La gratuidad no obliga en ese sentido a los particulares, que al
contrario, pueden tener interés en colaborar en la prestación del servicio edu-
cativo precisamente como una actividad económica lucrativa.
Sobre este principio, la jurisprudencia apunta que: “el artículo 3o. cons-
titucional configura un contenido mínimo del derecho a la educación que el
Estado Mexicano está obligado a garantizar con efecto inmediato; contenido
que puede y debe ser extendido gradualmente por imperativo del principio de
progresividad. De una lectura sistemática del párrafo primero y las fracciones
IV y V de esa norma constitucional se advierte una diferencia entre la edu-
cación básica y la educación superior, en cuanto a sus características, por lo
que, en principio, éstas no necesariamente deben ser las mismas. En efecto, del
artículo 3o. de la Constitución Federal se advierte que el Estado está obligado
a impartir educación preescolar, primaria, secundaria y media superior. Que
la educación básica está conformada por la educación preescolar, primaria y
secundaria. Que la educación básica y media superior son obligatorias. Que,
además, la educación que imparta el Estado, entendiendo por ésta la educación
básica y media superior, será gratuita y laica. Así como que el Estado tiene el
deber de promover y atender todos los tipos y modalidades de educación, co-
mo la inicial y la superior, que sean necesarias para la consecución de distintos
objetivos sociales. De aquí se sigue que en nuestro sistema constitucional, la
configuración mínima del derecho a la educación implica que la educación
básica y media superior que imparta el Estado debe ser gratuita, obligatoria,
universal y laica. Y que la educación superior que imparta el Estado no es
obligatoria ni debe ser, en principio, necesariamente gratuita, aunque no está
prohibido que lo sea, pues bien puede establecerse su gratuidad en virtud del
principio de progresividad; y además, debe respetar otros principios como el
de acceso sobre la base de las capacidades y la no discriminación en el acce-
so, permanencia y conclusión, entre otros” (DERECHO A LA EDUCACIÓN.
SU CONFIGURACIÓN MÍNIMA ES LA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 3o.
CONSTITUCIONAL. Tesis: 1a./J. 79/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judi-
cial de la Federación, Libro 47, Octubre de 2017, Tomo I, IUS: 2015297, Tmx
1298359).
 Derechos y Garantías Sociales 319

19.4. EL ARTÍCULO 4° EN MATERIA DE

DERECHOS Y GARANTÍAS SOCIALES
19.4.1. Derecho a la salud
El párrafo cuarto del artículo 4 establece que “toda persona tiene derecho
a la protección de la salud”. La “salud” se entiende como el goce de un estado
de bienestar general de la persona, que incluye la dimensión física, mental,
emocional y social. En la doctrina contemporánea se identifica que además de
la salud individual, existe una dimensión social de la salud que el Estado igual-
mente ha de promover. En este orden de ideas la jurisprudencia señala que: “la
protección de la salud es un objetivo que el Estado puede perseguir legítima-
mente (…) Al respecto, no hay que perder de vista que este derecho tiene una
proyección tanto individual o personal, como una pública o social. Respecto a
la protección a la salud de las personas en lo individual, el derecho a la salud se
traduce en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el
estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva otro de-
recho fundamental, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica.
De ahí que resulta evidente que el Estado tiene un interés constitucional en
procurarles a las personas en lo individual un adecuado estado de salud y bien-
estar. Por otro lado, la faceta social o pública del derecho a la salud consiste en
el deber del Estado de atender los problemas de salud que afectan a la sociedad
en general, así como en establecer los mecanismos necesarios para que todas
las personas tengan acceso a los servicios de salud. Lo anterior comprende el
deber de emprender las acciones necesarias para alcanzar ese fin, tales como el
desarrollo de políticas públicas, controles de calidad de los servicios de salud,
identificación de los principales problemas que afecten la salud pública del
conglomerado social, entre otras” (DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA
SALUD. DIMENSIONES INDIVIDUAL Y SOCIAL. Tesis 1a./J. 8/2019 (10a.),
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 63, Febrero de 2019,
Tomo I, IUS: 2019358, Tmx 1449352).
En el caso del PIDESC, el derecho se prevé en el artículo 12.1, protegiendo
para toda persona el “disfrute del más alto nivel posible de salud física y men-
tal”. En su Observación General No. 14, el Comité de Derechos Económicos
de Naciones Unidas ha previsto los estándares mínimos a cumplir en relación
con la garantía de este derecho, que “no debe entenderse como un derecho a
estar sano”, sino como un conjunto de libertades y derechos prestacionales.
En este segundo renglón, el derecho obliga a la existencia de “un sistema de
protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud” (párr. 8). En el funcionamiento
320 Roberto Carlos Fonseca Luján

de este sistema, han de tenerse en cuenta los siguientes elementos (El derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud, 11/08/2000, E/C.12/2000/4,
CESCR, párr. 12):
“a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número su-
ficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de
atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los
establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particu-
lar el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán
los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos
relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien
remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como
los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medica-
mentos esenciales de la OMS.”
“b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones: No discriminación
(…) Accesibilidad física (…) Accesibilidad económica (asequibilidad) (…) Ac-
ceso a la información”
“c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir
respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comu-
nidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y
deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado
de salud de las personas de que se trate.”
“d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los esta-
blecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde
el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre
otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.”

19.4.2. Derecho al medio ambiente

El párrafo quinto del artículo 4 señala que: “toda persona tiene derecho a
un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará
el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsa-
bilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley”. El
 Derechos y Garantías Sociales 321

“ambiente” se define en la Ley general del equilibrio ecológico y la protección

al ambiente (Tmx 259766) como “el conjunto de elementos naturales y artifi-
ciales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo
de los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio
y tiempo determinados”.
La conservación de este ambiente en condiciones adecuadas se ha enten-
dido justamente como un medio para el bienestar humano, en tanto resulta
fundamental para la vida, así como para el goce del derecho a la salud. En
tal sentido, el artículo 12.2 del PIDESC incluye la mejora del medio ambiente
como uno de los deberes relativos a la plena efectividad del derecho al disfrute
del más alto nivel de salud. No obstante, progresivamente se han adoptando
perspectivas naturalistas, que consideran la protección de los ecosistemas y las
formas de vida en el planeta como un fin en sí mismo, al margen de su beneficio
para la especie humana. En tal sentido, la jurisprudencia señala que: “el dere-
cho a vivir en un medio ambiente sano es un auténtico derecho humano que
entraña la facultad de toda persona, como parte de una colectividad, de exigir
la protección efectiva del medio ambiente en el que se desarrolla, pero además
protege a la naturaleza por el valor que tiene en sí misma, lo que implica que
su núcleo esencial de protección incluso va más allá de los objetivos más in-
mediatos de los seres humanos. En este sentido, este derecho humano se fun-
damenta en la idea de solidaridad que entraña un análisis de interés legítimo
y no de derechos subjetivos y de libertades, incluso, en este contexto, la idea
de obligación prevalece sobre la de derecho, pues estamos ante responsabilida-
des colectivas más que prerrogativas individuales. El paradigma ambiental se
basa en una idea de interacción compleja entre el hombre y la naturaleza que
toma en cuenta los efectos individuales y colectivos, presentes y futuros de la
acción humana” (DERECHO HUMANO A UN MEDIO AMBIENTE SANO.
SU NÚCLEO ESENCIAL. Tesis 1a. CCLXXXIX/2018 (10a.), Gaceta del Se-
manario Judicial de la Federación, Libro 61, Diciembre de 2018, Tomo I, IUS:
2018636, Tmx 1434418).

19.4.3. Derecho a una vivienda digna

El párrafo séptimo del artículo 4 establece que: “toda familia tiene derecho
a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y
apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”. Es interesante que el derecho
plantea como titular el núcleo familiar; se ha de interpretar en relación con el
artículo 11.1 del PIDESC, que plantea que “los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para
322 Roberto Carlos Fonseca Luján

sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una

mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo
a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada
en el libre consentimiento”.
El Comité de Derechos Económicos de Naciones Unidas se ha ocupado de
este derecho en su Observación General No. 4, así como en la No. 7 que pone
énfasis en los desalojos forzados como amenazas para el goce del derecho. En
el primero de los documentos identifica los estándares a cumplir en la provi-
sión adecuada de viviendas (párr. 8), que son:
“a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de
formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el
arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asen-
tamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual
fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de se-
guridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio,
el hostigamiento u otras amenazas (…)
“b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura.
Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la
salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del
derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos
naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción
y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de
alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.”
“c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la
vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro
y la satisfacción de otras necesidades básicas (…)”
“d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de
poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la
humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos
estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguri-
dad física de los ocupantes (…)”
“e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan
derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso
pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. De-
bería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la
vivienda a los grupos desfavorecidos (…)”
 Derechos y Garantías Sociales 323

“f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita

el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros
de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particular-
mente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y
financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer
exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera
semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la
proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho
a la salud de los habitantes.”
“g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los
materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben
permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad
de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en
la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones
culturales de la vivienda y porque se aseguren, entre otros, los servicios tecno-
lógicos modernos”.
Tratándose de la legislación interna, la Ley de Vivienda (Tmx 258533) se-
ñala en su artículo 2 que “se considerará vivienda digna y decorosa la que
cumpla con las disposiciones jurídicas aplicables en materia de asentamientos
humanos y construcción, salubridad, cuente con espacios habitables y auxi-
liares, así como con los servicios básicos y brinde a sus ocupantes seguridad
jurídica en cuanto a su propiedad o legítima posesión, y contemple criterios
para la prevención de desastres y la protección física de sus ocupantes ante los
elementos naturales potencialmente agresivos”.

19.5. LOS DERECHOS SOCIALES EN EL

ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL
El legado del movimiento agrarista que fue parte fundamental en la revo-
lución de 1910 se expresa en el artículo 27, que prevé entre otros principios
los derechos a la propiedad colectiva ejidal y a la justicia en materia agraria.
De esta manera, estos derechos tienen como contenido sustantivo formas de
propiedad social de la tierra, que buscan recoger el conocido reclamo de que
“la tierra es de quien la trabaja”.
De este modo, según la fracción VII del párrafo décimo del artículo 27: “se
reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de población ejidales y co-
munales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento
humano como para actividades productivas”.
324 Roberto Carlos Fonseca Luján

El precepto añade que: “la ley, considerando el respeto y fortalecimiento

de la vida comunitaria de los ejidos y comunidades, protegerá la tierra para
el asentamiento humano y regulará el aprovechamiento de tierras, bosques y
aguas de uso común y la provisión de acciones de fomento necesarias para
elevar el nivel de vida de sus pobladores”.
Asimismo, se dispone que “con respeto a la voluntad de los ejidatarios y
comuneros para adoptar las condiciones que más les convengan en el aprove-
chamiento de sus recursos productivos, regulará el ejercicio de los derechos de
los comuneros sobre la tierra y de cada ejidatario sobre su parcela. Asimismo
establecerá los procedimientos por los cuales ejidatarios y comuneros podrán
asociarse entre sí, con el Estado o con terceros y otorgar el uso de sus tierras;
y, tratándose de ejidatarios, transmitir sus derechos parcelarios entre los miem-
bros del núcleo de población; igualmente fijará los requisitos y procedimientos
conforme a los cuales la asamblea ejidal otorgará al ejidatario el dominio so-
bre su parcela. En caso de enajenación de parcelas se respetará el derecho de
preferencia que prevea la ley”.
El artículo 27 expresa también una prohibición de los latifundios, incluyen-
do garantías para evitar las formas de acaparamiento de la tierra que fueron
características del régimen político económico mexicano durante el siglo XIX.

19.6. LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES

EN EL ARTÍCULO 123 CONSTITUCIONAL 
El contenido del artículo 123 es también legado de los movimientos sociales
que impulsaron la revolución de 1910, en este caso las luchas de mineros y
obreros textiles contra las condiciones de trabajo en explotación, que aparecen
en la historia en las conocidas huelgas de Cananea, Sonora en 1906 y Río Blan-
co, Veracruz en 1907. El artículo 123 plasmó esas reivindicaciones y reclamos,
previendo condiciones mínimas de trabajo para los obreros, jornaleros, em-
pleados domésticos y artesanos. El texto actual está dividido en dos apartados,
desde la reforma de diciembre de 1960. El Apartado A) prevé lo relativo a las
bases de toda relación de trabajo establecida entre un patrón de carácter parti-
cular y sus obreros; y el Apartado B) dispone las reglas que rigen las relaciones
de trabajo entre el Estado y los trabajadores a su servicio. Además del catálogo
de derechos humanos en la materia, el artículo 123 establece en el sistema
constitucional mexicano las bases de dos ramas del derecho social, como son
el derecho laboral y el derecho de la seguridad social.
 Derechos y Garantías Sociales 325

Entre los derechos mínimos que se protegen, relativos a condiciones dignas

de trabajo, el apartado A del artículo prevé en sus distintas fracciones los si-
guientes:
a) Duración máxima de la jornada. Esta será de ocho horas. Además, en el
caso de trabajo nocturno será de 7 horas. La jornada máxima se complemen-
ta por la prestación al pago de horas extras; de acuerdo con la fracción XI
“cuando, por circunstancias extraordinarias deban aumentarse las horas de
jornada, se abonará como salario por el tiempo excedente un 100% más de lo
fijado para las horas normales. En ningún caso el trabajo extraordinario podrá
exceder de tres horas diarias, ni de tres veces consecutivas”.
b) Protección a los menores. Señala la fracción II que: “quedan prohibidas:
las labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro
trabajo después de las diez de la noche, de los menores de dieciséis años”.
Igualmente, la fracción III establece que “queda prohibida la utilización del
trabajo de los menores de quince años. Los mayores de esta edad y menores de
dieciséis tendrán como jornada máxima la de seis horas”.
c) Descanso obligatorio. La fracción IV prevé que “por cada seis días de
trabajo deberá disfrutar el operario de un día de descanso, cuando menos”.
d) Protección a las mujeres durante el embarazo. En términos de la fracción
V, en estos casos las mujeres “no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo
considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gesta-
ción; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la
fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mis-
mo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos
que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia
tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para
alimentar a sus hijos”.
e) Salario mínimo. La fracción VI garantiza la obtención de un ingreso mí-
nimo. Estos ingresos mínimos habrán de “ser suficientes para satisfacer las ne-
cesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural,
y para proveer a la educación obligatoria de los hijos. Los salarios mínimos
profesionales se fijarán considerando, además, las condiciones de las distintas
actividades económicas”.
f) Igualdad en el salario. La fracción VII prevé que “para trabajo igual debe
corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad”.
g) Protecciones al salario. De acuerdo con la fracción VIII, “el salario mínimo
quedará exceptuado de embargo, compensación o descuento”. Igualmente, res-
pecto al pago de este, la fracción X dispone que “deberá pagarse precisamente
326 Roberto Carlos Fonseca Luján

en moneda de curso legal, no siendo permitido hacerlo efectivo con mercancías,

ni con vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que se pretenda
substituir la moneda”.
h) Derecho a la participación en las utilidades de las empresas. Esto supone
una regla para la redistribución de la riqueza, la fracción IX prevé las normas
para garantizar que los trabajadores gocen de esa prestación.
i) Derecho a la vivienda. De acuerdo con la fracción XII, “toda empresa
agrícola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, estará obliga-
da, según lo determinen las leyes reglamentarias a proporcionar a los trabaja-
dores habitaciones cómodas e higiénicas. Esta obligación se cumplirá mediante
las aportaciones que las empresas hagan a un fondo nacional de la vivienda a
fin de constituir depósitos en favor de sus trabajadores y establecer un sistema
de financiamiento que permita otorgar a éstos crédito barato y suficiente para
que adquieran en propiedad tales habitaciones”.
Además de otras prerrogativas fundamentales como el derecho a la organi-
zación y a la huelga, el artículo 123 establece las bases para la existencia de la
justicia laboral, como vía por la cual los trabajadores pueden exigir el cumpli-
miento de estos derechos.
Unidad 20.
Restricción o Suspensión de
Derechos y las Garantías

20.1. RESTRICCIÓN O SUSPENSIÓN DEL

EJERCICIO DE DERECHOS Y GARANTÍAS

20.1.1. Explicación
Se ha indicado ya en diversos momentos, a propósito de los límites de de-
rechos en específico, que los derechos humanos admiten su restricción cuando
es necesario y legítimo para salvaguardar otros bienes protegidos o principios
estatuidos constitucionalmente. El artículo 29 prevé las pautas para que den-
tro del régimen constitucional se dé una suspensión o restricción excepcio-
nal de derechos y garantías, cuando se enfrente una situación extraordinaria,
de emergencia, que ponga en riesgo la conservación misma del Estado. En
la doctrina es un lugar común caracterizar que esta suspensión de garantías
constituye una suerte de “defensa” del orden constitucional, que teniendo que
limitar derechos en un momento de crisis, lo hace buscando salvaguardar la
posibilidad futura de estos.

20.1.2. Causas
De acuerdo con el primer párrafo del artículo 29, esta figura se hace ne-
cesaria “en los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de
cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto”. De modo
similar, el artículo 27.1 de la CADH dispone que procede suspensión: “en caso
de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independen-
cia o seguridad del Estado Parte”.
De este modo, como ya se sugirió, ha de ser una situación que atente con-
tra el orden público en un grado tal, que pone en riesgo el mantenimiento del
propio Estado de derecho. Una sociedad enfrenta riesgos comúnmente, como
pueden ser por cuestiones de seguridad pública, catástrofes, incluso amenazas
328 Roberto Carlos Fonseca Luján

sanitarias como epidemias. Sin embargo, la procedencia de la suspensión re-

quiere que la amenaza sea mayor que una situación de riesgo común.

20.1.3. Procedimiento
Según el mismo artículo 29 en su primer párrafo: “solamente el Presidente
de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión
o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá res-
tringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los
derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácil-
mente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio
de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a
determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose
el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias
para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo
de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde”.

20.1.4. Modalidades
El texto del artículo 29 prevé dos formas generales de medidas que pueden
adoptarse en este escenario crítico: suspensión y restricción. La suspensión
supone, como el la norma de derecho humano interrumpe su vinculatoriedad.
Si la norma prevé un derecho, o alguna prohibición o proscripción que lo
garantiza, esta disposición deja de imponer a la actuación de la autoridad. De
este modo, es claramente una situación excepcional, que supone que la norma
de derechos sigue siendo vigente y válida, pero se encuentra suspendida en su
fuerza jurídica.
Por otro lado, la restricción se dirige a redelimitar la esfera de protección
a las personas que ha previsto el legislador constitucional. Toda norma de
derechos, tanto al prever su contenido como sus límites, indica que cabe o no
exigir como parte del derecho, y que deberes corresponden a la autoridad. La
restricción hace más pequeña esa esfera, acortando la protección que el dere-
cho original da a la persona.
La utilización de una u otra figura ha de depender por supuesto, de las ne-
cesidades de acción que plantee el caso excepcional de la emergencia. Ahora
bien, cualquiera de las dos ha de darse mediante “prevenciones generales”,
como exige el artículo constitucional, esto es con actos que prevean supuestos
abstractos, no dirigidos a los derechos o suspensiones de persona o personas
identificables.
 Restricción o Suspensión de Derechos y las Garantías 329

20.1.5. Efectos
Los efectos de los decretos de suspensión únicamente pueden presentarse
mientras esta dure. Tras su conclusión, ha de volverse a la normalidad legal y
constitucional, sin que los actos extraordinarios puedan trascender a esta. Así
lo ordena el párrafo cuarto del artículo 29 al disponer que: “cuando se ponga
fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien
sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medi-
das legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efec-
to de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto
mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión”.

20.1.6. Facultades extraordinarias

En el marco de una suspensión de garantías se presenta también una excep-
cionalidad al principio constitucional de la división de poderes, pues decretada
la suspensión, se otorga al Ejecutivo la posibilidad de legislar. En tal sentido,
autoriza el artículo 49 que: “no podrán reunirse dos o más de estos Poderes en
una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo,
salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme
a lo dispuesto en el artículo 29”.

20.1.7. Juicio de amparo

Sobre la procedencia del juicio de amparo en un estado de emergencia,
habrá de estarse a lo que señala la Ley de Amparo (Tmx 261935), al enunciar
las causas de improcedencia en el artículo 61; asimismo, a lo que disponga la
legislación que se llegue a emitir en el marco del estado de emergencia. En el
antecedente histórico, la Ley de prevenciones generales relativa a la suspensión
de garantías individuales que decretó el Ejecutivo y se publicó el 13 de junio de
1942, preveía expresamente en su artículo 18 que: “no se dará entrada a nin-
guna demanda de amparo en que se reclamen alguna disposición de las leyes
de emergencia o algún acto derivado de las mismas”.
Sobre el punto, la jurisprudencia de la época llegó a señalar que: “de acuer-
do con la tesis sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
en ejecutorias anteriores, debe considerarse ratificada y puesta en vigor por el
Congreso de la Unión como ley común, la disposición de emergencia contenida
en el artículo 18 de la Ley de Prevenciones Generales relativa a la suspensión
de garantías, que prescribió el juicio de amparo para los casos especificados en
330 Roberto Carlos Fonseca Luján

dicha disposición; pero como la Constitución Federal, al crear como régimen

jurídico el juicio de amparo, señaló las bases a que se sujetarían los proce-
dimientos y formas del orden jurídico que determinaría la ley reglamentaria
correspondiente, y como ésta no pudo establecer más excepciones para la im-
procedencia de dicho juicio que las que derivan de las citadas prescripciones
constitucionales entre las cuales no encaja el caso que motivó la disposición
de que se trata, es indudable que ésta no debe regir el juicio de garantías” (IM-
PROCEDENCIA DEL AMPARO (LEY DE PREVENCIONES GENERALES
RELATIVA A LA SUSPENSION DE GARANTIAS). Quinta Época, Semanario
Judicial de la Federación, Tomo CXIII, IUS: 318957, Tmx 119146).

20.1.8. Suspensión de garantías en 1942

En la historia constitucional del país, la suspensión se aplicó en el marco
de la entrada de México a la segunda guerra mundial, durante la presidencia
de Manuel Ávila Camacho. El decreto se publicó el 2 de junio de 1942 en el
Diario Oficial; en sus tres primeros artículos, señalaba lo siguiente:
“Artículo 1º- Se aprueba la suspensión de las garantías individuales consa-
gradas en los artículos 4o, párrafo I del 5o, 6o, 7o, 10, 11, 14, 16, 19, 20, 21,
párrafo III del 22 y 25 de la Constitución (...) que acordó el C. Presidente de la
República previa conformidad del Consejo de Ministros, para todo el territo-
rio y todos los habitantes de la República.”
“Artículo 2o- La suspensión a que se refiere el artículo anterior, durará todo
el tiempo que México permanezca en estado de guerra con Alemania, Italia y
el Japón, o con cualquiera de estos países, y será susceptible de prorrogarse,
a juicio del Ejecutivo, hasta treinta días después de la fecha de cesación e las
hostilidades.”
“Artículo 3º- Se autoriza al Ejecutivo de la Unión para dictar las preven-
ciones generales que reglamenten los términos de la suspensión de garantías
individuales a los que se contraen los dos artículos precedentes”.
Tras el decreto de suspensión, el Ejecutivo promulgó la Ley de prevenciones
generales relativa a la suspensión de garantías individuales el 13 de junio de
1942.
 Restricción o Suspensión de Derechos y las Garantías 331

20.1.9. El nuevo artículo 29 constitucional y la restricción o suspensión

de derechos y garantías
20.1.9.1. Qué derechos no podrán restringirse o suspenderse
Según el segundo párrafo del artículo 29: “en los decretos que se expidan,
no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no dis-
criminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la in-
tegridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad;
los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento,
conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y
retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la escla-
vitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura;
ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.
Esto sigue el texto del artículo 27.2 de la CADH, según el cual no se “au-
toriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos:
3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la
Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y
Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad), 12 (Libertad de
Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nom-
bre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos”.
De este modo, los derechos listados son indisponibles para el Estado; esto
no podrá suspender o restringir su aplicación más allá de lo señalado en la
constitución en ningún caso.

20.1.9.2. Fundamentación y motivación de la restricción o suspensión de

derechos y garantías
El párrafo tercero del artículo 29 señala que: “la restricción o suspensión
del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los
términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que
se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racio-
nalidad, proclamación, publicidad y no discriminación”.
Este dispositivo confirma la aplicación de la garantía de legalidad (en este
caso constitucionalidad), y de prohibición del exceso y de la arbitrariedad que
deben observarse en el marco del sistema constitucional, incluso en el escenario
332 Roberto Carlos Fonseca Luján

de una emergencia. A estos, así como a la exigencia de proporcionalidad, ya se

ha hecho referencia con antelación.
El párrafo incluye también el principio de proclamación, que está previsto
en la CADH, que obliga a los Estados a comunicar una suspensión a la co-
munidad internacional. Según el artículo 27.3 “todo Estado Parte que haga
uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás
Estados Partes en la presente Convención por conducto del Secretario General
de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya apli-
cación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de
la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”.

20.1.9.3. Revisión de oficio por la SCJN de los decretos del Ejecutivo durante
la suspensión de derechos y garantías 
El último párrafo del artículo 29 señala que: “los decretos expedidos por
el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e
inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá
pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez”.
Este párrafo confirma la condición de la SCJN como órgano de control consti-
tucional, destacando de esta manera que estas atribuciones no han de suspen-
derse en ningún estado de emergencia. En su control, se ha de verificar que se
respeten las provisiones del artículo 29, particularmente el respeto al conjunto
de derechos exentos de toda suspensión.
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Sistemas de consulta jurídica sobre derechos humanos

A) Buscador de derechos humanos de la SCJN:
https://www.bjdh.org.mx/
B) Digesto de jurisprudencia de la COIDH:
https://www.corteidh.or.cr/cf/themis/digesto/
C) Base de datos de los órganos de tratados de las Naciones Unidas:
https://tbinternet.ohchr.org/SitePages/HomeSp.aspx?lang=sp