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EL DELITO DE FRAUDE DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

APLICACIÓN PRÁCTICA Y CUESTIONES PROBLEMÁTICAS

El delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Criminal offence of Social Security benefits fraud:
Social: aplicación práctica y cuestiones enforcement and problematic aspects
problemáticas The amendment of the Spanish Criminal Code in 2012 introduced
La reforma del Código Penal de 2012 introdujo el delito del artículo article 307 ter, providing a new classification of the crime of Social
307 ter, tipificando ex novo el fraude de prestaciones de la Seguridad Security benefits fraud. The present article analyses court decisions
Social. En el presente artículo se analizarán los pronunciamientos regarding this criminal offence, most of which have been handed
jurisprudenciales sobre este delito, la mayoría de los cuales han sur- down between 2017 and 2018. In addition, it focuses on specific
gido entre los años 2017 y 2018. Asimismo, se abordarán ciertos aspects of the criminal offence of Social Security benefits fraud which
aspectos del delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social appear problematic regarding its future enforcement, such as the
que se presentan como problemáticos en su futura aplicación prácti- moment of the perpetration of the offence, regularisation and corpo-
ca, como son el momento consumativo, la excusa absolutoria por rate criminal liability.
regularización o la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Palabras clave Key words

Fraude, Prestaciones de la Seguridad Social, Jurisprudencia, Fraud, Social Security benefits, Case law, Corporate criminal lia-
Persona jurídica, Regularización. bility, Regularisation.

Fecha de recepción: 1-10-2018 Fecha de aceptación: 18-10-2018

1 · INTRODUCCIÓN públicas o privadas, para fomentar una actividad de

utilidad o interés social o para promover la consecución
El delito de fraude de prestaciones de la Seguridad de un fin público, finalidad ésta que indudablemente
Social del artículo 307 ter del Código Penal (“CP”) concurre en la actividad pública encaminada a paliar
se incardina en el título dedicado a los delitos con- los efectos sociales negativos del paro laboral” (así lo
tra la Hacienda Pública y la Seguridad Social y fue explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo
introducido en el CP por la Ley Orgánica 7/2012, [“STS”] n.º 435/2002, de 1 de marzo). Sin embar-
de 27 de diciembre. Con esta reforma se tipificó ex go, cuando de pensiones se trataba (jubilación, viu-
novo y de manera autónoma este tipo de defrauda- dedad, orfandad, discapacidad, etc.), la Sala Segun-
ción a la Seguridad Social, que hasta ese momento da recondujo los supuestos de defraudación al
se había reconducido por la jurisprudencia a los delito de estafa del artículo 248 CP, por considerar
tipos de fraude de subvenciones (artículo 308 CP) que este tipo de prestaciones no encajaban dentro
y de estafa (artículo 248 CP), en función de la natu- del concepto de “ayudas o subvenciones” (son
raleza de la prestación obtenida (prestación por exponente de ello, entre otras, las SSTS n.º
desempleo, pensión de jubilación, pensión de viu- 830/2003 de 9 de junio, n.º 915/2004, de 15 de
dedad, etc.). julio, y n.º 636/2012, de 13 de julio).
El pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, En este contexto, fueron varias las razones que
de 25 de febrero de 2002, acordó que el fraude en motivaron la introducción de un delito que tipifica-
la percepción de las prestaciones por desempleo ra de forma autónoma el fraude de prestaciones de
constituía una conducta prevista en el delito de la Seguridad Social. En primer lugar, se pretendía
fraude de subvenciones del artículo 308 CP. Ello proporcionar un tratamiento penal diferenciado de
determinaba la sujeción de la tipicidad de estas la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones
conductas a una condición objetiva de punibilidad y ofrecer una respuesta eficaz frente a los supuestos
vinculada a la cuantía (que las prestaciones obteni- de fraude con grave quebranto para el patrimonio
das superaran los 120.000 euros). El fundamento de la Seguridad Social (así lo recogía la exposición
de esta tesis fue la extensión del concepto de ayu- de motivos de la Ley Orgánica 7/2012). En segun-
das o subvenciones públicas “a toda disposición gra- do lugar, se quería evitar el riesgo de impunidad de
tuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus aquellos fraudes graves que no superaban el límite
organismos autónomos a favor de personas o entidades de 120.000 euros establecido en el artículo 308 CP.
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Finalmente, tal y como explica la STS n.º 146/2018, tía mínima para entenderse consumado, en
de 22 de marzo, el legislador quiso “resolver ex lege comparación con el resto de delitos contra la
los problemas concursales que, con anterioridad a la Hacienda Pública o la Seguridad Social, que sí
reforma de 2012, dividieron a la doctrina a la hora de requieren que el fraude supere importes significa-
resolver la relación concursal entre los delitos de estafa tivos para ser penalmente relevante (120.000
y fraude de subvenciones (...)”. euros en el caso del artículo 305 CP, 100.000 en el
En esta última sentencia, el Alto Tribunal ya aclaró artículo 308 CP - tras la reforma de este artículo
que el artículo 307 ter CP constituye ley especial por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero -, y
respecto del delito de estafa en las defraudaciones 50.000 euros en cuatro ejercicios en el artículo
que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a 307 CP). La pena prevista para el tipo básico es de
través de sus distintas prestaciones (en el mismo seis meses a tres años de prisión. Sin embargo, el
sentido se pronunciaron las SSTS n.º 425/2017 de propio precepto prevé un subtipo atenuado para
13 de junio y n.º 42/2015 de 28 de enero). los supuestos que no revistan especial gravedad “a
la vista del importe defraudado, de los medios emplea-
A pesar de que el artículo 307 ter CP entró en dos y de las circunstancias personales del autor”, cas-
vigor hace seis años, hasta la fecha son escasos los tigado únicamente con pena de multa del tanto al
pronunciamientos jurisprudenciales que lo han séxtuplo, lo que vendría a compensar en términos
aplicado. En el presente trabajo se analizará el de proporcionalidad punitiva la inexistencia de
alcance de esta incipiente doctrina jurispruden- una condición objetiva de punibilidad vinculada a
cial. Asimismo, se expondrán ciertos aspectos de la cuantía que permita diferenciar el delito de la
este delito, como son el momento consumativo, la infracción administrativa.
excusa absolutoria por regularización o la respon-
sabilidad penal de la persona jurídica, que se pre- Estos criterios previstos por el precepto para apre-
sentan como potencialmente problemáticos a ciar la menor gravedad de la conducta (y poder
futuro en la práctica forense. aplicar así el subtipo atenuado) deberán ser inter-
pretados por los jueces y tribunales atendiendo a
las circunstancias del caso concreto. Algunos de los
2 · ELEMENTOS BÁSICOS DEL DELITO DE primeros pronunciamientos judiciales en esta mate-
FRAUDE DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD ria han aplicado ya el subtipo atenuado del artículo
SOCIAL 307 ter en supuestos en los que los autores habían
defraudado cuantías muy reducidas de la presta-
El artículo 307 ter CP tipifica el delito de fraude de ción por desempleo. Son ejemplos de ello la Sen-
prestaciones de la Seguridad Social, castigando al tencia de la Audiencia Provincial (“SAP”) de Astu-
que “obtenga para sí o para otro, el disfrute de presta- rias, Sección 3.ª, n.º 44/2015, de 30 de enero, que
ciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolonga- aplicó el subtipo atenuado en un caso en que el
ción indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, trabajador había defraudado 4.101,60 euros, y la
por medio del error provocado mediante la simulación SAP de Granada, Sección 1.ª, n.º 22/2018, de 26 de
o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de enero, que condenó a penas de multa a varios tra-
hechos de los que tenía el deber de informar, causando bajadores que habían cobrado ilícitamente presta-
con ello un perjuicio a la Administración Pública”. ciones por desempleo, ninguna de ellas superior a
los 9.000 euros. En cambio, la SAP de Pontevedra,
Los elementos típicos de este delito son los siguien- Sección 4.ª, n.º 24/2017, de 22 de febrero, enten-
tes: (i) la obtención, para sí o para otro, o el facilitar dió que una defraudación de 13.202,96 euros era
a otros su obtención (acción típica); (ii) el disfrute merecedora de la pena de prisión prevista por el
de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social tipo básico del delito.
o su prolongación indebida (modalidades típicas);
(iii) el error provocado mediante simulación o ter- El único límite cuantitativo lo encontramos en el
giversación de hechos u ocultación consciente de subtipo agravado del apartado segundo del artículo
hechos de los que se tenía el deber de informar 307 ter, que prevé una pena de prisión de entre dos
(medios comisivos); y (iv) el perjuicio causado con y seis años y multa del tanto al séxtuplo cuando el
ello a la Administración Pública (resultado). valor de las prestaciones obtenidas fuera superior a
50.000 euros.
La principal novedad del delito de fraude de pres-
taciones de la Seguridad Social es que el tipo bási- La redacción del precepto permite que sean autores
co (apartado primero del precepto) no exige cuan- del delito no solo los beneficiarios de las prestacio-
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nes, sino también los terceros (en general, los emplea- Por ser los más abundantes en la jurisprudencia,
dores) que faciliten la obtención de estas prestaciones conviene analizar los supuestos de fraude de la
de forma fraudulenta. La consecuencia inmediata es prestación por desempleo con cierto detenimiento.
que, en los casos de comisión del delito en el seno de Aunque cada caso tiene sus particularidades, la
una empresa por un trabajador que obtenga de forma gran mayoría de los que han llegado a los tribuna-
ilícita alguna prestación de la Seguridad Social con les comparten una misma estructura delictiva: una
ayuda del empresario (por ejemplo, en los casos de empresa ficticia, sin actividad real, contrata a uno o
fraude de la prestación por desempleo), responderán varios trabajadores que no prestan ningún servicio
como coautores (y no como autor y partícipe) el tra- para la sociedad, para posteriormente despedirlos
bajador y el empresario. Como se verá más adelante, de modo que puedan acceder al subsidio por des-
esta circunstancia de doble autoría generará incerti- empleo. Se simula una relación laboral entre
dumbre sobre la posible extensión de la excusa abso- empleado y empleador, y su posterior extinción.
lutoria al trabajador en caso de regularización por el Así, la SAP de Zaragoza, Sección 1.ª, n.º 128/2018,
empresario, y viceversa. de 18 de mayo, aplicó este delito en el siguiente
caso: el autor principal constituyó y actuó como
administrador de una sociedad mercantil sin activi-
3 · TIPOS DE FRAUDE SEGÚN LA MODALIDAD dad a través de la cual, previo pago de una cuantía
TÍPICA UTILIZADA acordada, suscribía contratos de trabajo simulados
con diversas personas que posteriormente se daban
El fraude de prestaciones de la Seguridad Social de alta en la Seguridad Social; tras cesar en esa
admite dos modalidades típicas: por un lado, la inexistente relación laboral, esos falsos empleados
obtención (o facilitación de esa obtención) por pri- obtenían subsidios por desempleo.
mera vez del disfrute de prestaciones de la Seguri-
dad Social de forma ilícita —por ejemplo, de la Conociendo hechos prácticamente idénticos, tam-
prestación por desempleo o prestaciones por inca- bién resultaron condenatorias por el delito del artí-
pacidad— y, por otro lado, la prolongación indebi- culo 307 ter CP las siguientes sentencias: SAP de
da (o la facilitación de esa prolongación) del disfru- Barcelona, Sección 7.ª, n.º 115/2018, de 7 de febre-
te de una prestación de la Seguridad Social que en ro; SAP de Granada, Sección 1.ª, n.º 22/2018, de 26
su día fue obtenida de forma lícita —por ejemplo, de enero; SAP de Barcelona, Sección 9.ª, n.º
prolongar una pensión de viudedad a pesar de 943/2016, de 7 de diciembre, y SAP de Asturias,
haber contraído nuevo matrimonio—. Los pronun- Sección 3.ª, n.º 44/2015, de 30 de enero. Por su par-
ciamientos judiciales a los que se hará referencia en te, la SAP de Zaragoza, Sección 6.ª, n.º 71/2018, de
este apartado se pueden clasificar entre los casos de 12 de marzo, condenó por este delito a un matrimo-
fraude mediante la primera modalidad y los casos nio que había suscrito un contrato simulado de
de fraude a través de la segunda. empleada de hogar, en el que constaba como tal la
esposa, para posteriormente proceder a un cese ficti-
cio de la relación laboral y obtener una prestación
3.1 · Obtención ilícita de prestaciones de la por desempleo.
Seguridad Social La práctica totalidad de las sentencias condenato-
rias por este tipo de fraude dictadas hasta la fecha
Dentro de los supuestos de obtención ilícita de se refieren a supuestos en los que la empresa se
prestaciones (o de facilitación de esa obtención), creó ad hoc para defraudar a la Seguridad Social y,
los más frecuentes en la jurisprudencia son los por tanto, ni tenía actividad real ni los falsos traba-
casos de fraude de la prestación por desempleo. Sin jadores prestaron servicios realmente. Sin embargo,
embargo, mediante esta modalidad típica también también se puede cometer este delito en el seno de
se pueden obtener otro tipo de prestaciones, como una empresa con actividad real y lícita en el tráfico,
prestaciones por incapacidad laboral o pensiones en relación con trabajadores que sí hayan prestado
de jubilación, o incluso otras menos comunes,
servicios, si lo que se simula es el despido (escon-
como las prestaciones por actos terroristas. Como
diendo lo que en realidad es un cese voluntario del
lo que se pretende es obtener una prestación de la
trabajador) con el fin de obtener indebidamente el
Seguridad Social por primera vez, será habitual en
subsidio por desempleo (lo que comúnmente se
estos casos que el medio comisivo que se utilice
conoce como “arreglar el paro”).
para provocar un error en la Administración Públi-
ca sea la simulación o la tergiversación de hechos. Como se advertía, no todos los casos de obtención
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ilícita del disfrute de una prestación de la Seguri- jador por un delito de fraude de prestaciones de
dad Social se refieren a supuestos de fraude de la la Seguridad Social.
prestación por desempleo. En este sentido, la STS
Esta estructura de coautoría conduce a analizar dos
n.º 146/2018, de 22 de marzo, condena por un
cuestiones: (i) la regularización cuando el delito se
delito de falsedad en documento oficial en concur-
ha cometido en régimen de coautoría y, en particu-
so medial con un delito de fraude de prestaciones
de la Seguridad Social en un caso de fraude de una lar, si la regularización realizada por uno de los
prestación por incapacidad laboral. El acusado, autores se extiende al otro coautor (será objeto de
para acreditar una incapacidad por padecimientos análisis en el apartado 7), y (ii) la responsabilidad
físicos que en realidad nunca existieron, se dio de penal de la persona jurídica por la comisión en su
alta a sí mismo como único trabajador de una aso- seno de un delito de fraude de prestaciones de la
ciación ficticia sin actividad alguna y presentó dis- Seguridad Social, en virtud del artículo 310 bis CP
tintas solicitudes de reconocimiento de la presta- (tal y como se verá en el apartado 6, esta responsa-
ción, junto con partes de baja médica falsos, bilidad solo surgirá si concurren los requisitos del
simulando incluso la existencia de un representante artículo 31 bis CP).
de la asociación.
Cuando la prestación de la Seguridad Social (sea 3.2 · Prolongación indebida del disfrute de
por desempleo o cualquier otra relacionada con el prestaciones de la Seguridad Social obtenidas
ámbito laboral) se obtenga gracias a la ayuda del de forma lícita
empresario, responderán por el delito del artículo
307 ter CP, en calidad de coautores, tanto el empre- En este caso, la conducta típica no se lleva a cabo
sario como el trabajador beneficiado. Veamos algu- cuando se obtiene la prestación por primera vez,
nos ejemplos (todos ellos en casos de fraude de la sino cuando, tras haber desaparecido las condicio-
prestación por desempleo): nes que justificaban el disfrute de esa prestación, se
—— SAP de Zaragoza, Sección 1.ª, n.º 128/2018, de provoca un error en la Administración Pública para
18 de mayo: condena al empresario por un deli- seguir percibiéndola.
to continuado de falsedad en documento oficial Algunos casos analizados por la jurisprudencia que
(artículo 392 en relación con el artículo 390.1 encajan en esta modalidad típica son los siguientes:
CP), en concurso medial con un delito de frau-
de de prestaciones de la Seguridad Social, y al —— SAP de Córdoba, Sección 2.ª, n.º 243/2018, de
trabajador únicamente por este último delito. 11 de junio: condena por un delito de fraude de
prestaciones de la Seguridad Social (subtipo
—— SAP de Zaragoza, Sección 6.ª, n.º 71/2018, de agravado) a una mujer que ocultó el falleci-
12 de marzo: condena al empresario y al traba- miento de su madre —que cobraba una pen-
jador por un delito continuado de falsedad en sión de viudedad— y fue percibiendo el impor-
documento oficial en concurso medial con un te mensual de la pensión en una cuenta que
delito de fraude de prestaciones de la Seguridad compartía con la fallecida.
Social.
—— SAP de A Coruña, Sección 1.ª, n.º 200/2018, de
—— SAP de Barcelona, Sección 7.ª, n.º 115/2018, de 11 de abril: condena por un delito de fraude de
7 de febrero: condena al empresario y al traba- prestaciones de la Seguridad Social en concurso
jador por un delito de falsedad en documento medial con un delito continuado de falsedad en
mercantil en concurso medial con un delito de documento oficial a la esposa, hija y yerno de
fraude de prestaciones de la Seguridad Social. una persona a quien le fueron reconocidas y
—— SAP de Granada, Sección 1.ª, n.º 22/2018, de otorgadas una serie de prestaciones por disca-
26 de enero (sentencia de conformidad): conde- pacidad, por ocultar a la Administración el
na al empresario por delito de falsedad en fallecimiento del preceptor de esas ayudas y
documento oficial en concurso ideal con un seguir percibiéndolas tras su muerte.
delito de fraude de prestaciones de la Seguridad
—— SAP de Pontevedra, Sección 4.ª, n.º 24/2017, de
Social y a los falsos trabajadores solo por este
22 de febrero: condena por un delito de fraude
último delito.
de prestaciones de la Seguridad Social a quien
—— SAP de Asturias, Sección 3.ª, n.º 44/2015, de venía percibiendo las prestaciones contributivas
30 de enero: condena al empresario y al traba- y asistenciales vinculadas a su residencia en
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España y ocultó que había trasladado su domi- cobro de la prestación fraudulenta (falsedad ideoló-
cilio al Reino Unido, donde había encontrado gica), el desvalor de la conducta estaría abarcado en
un trabajo. su integridad por el artículo 307 ter CP y operaría
la regla de absorción prevista en el artículo 8.3 CP.
—— SAP de Zaragoza, Sección 3.ª, n.º 427/2016, de
En el caso concreto que se estaba analizando, el Tri-
9 de septiembre: condena por un delito de frau-
bunal consideró que sí concurría un delito de false-
de de prestaciones de la Seguridad Social a una
mujer que siguió percibiendo una pensión de dad en documento oficial en concurso medial con
viudedad por un matrimonio anterior y ocultó el delito de fraude de prestaciones (véase el supues-
a la Seguridad Social que había contraído nuevo to de hecho en el apartado 3.1 anterior).
matrimonio canónico, pues no inscribió dicha La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha
unión en el Registro Civil. entendido que el concurso de delitos entre la false-
Estos supuestos se refieren a fraudes de prestacio- dad documental y el fraude de prestaciones de la
nes ajenas al ámbito de las relaciones laborales (por Seguridad Social debe ser medial. Un ejemplo lo
discapacidad, viudedad, etc.) y, en general, el encontramos en la citada SAP de Zaragoza, Sección
medio comisivo para provocar el error en la Admi- 1.ª, n.º 128/2018, de 18 mayo, que condena al
nistración Pública es la ocultación consciente de empresario por un delito continuado de falsedad en
hechos de los que el beneficiario tenía el deber de documento oficial en concurso medial con un deli-
informar (el fallecimiento de un familiar, el traslado to de fraude de prestaciones de la Seguridad Social
a otro país o un nuevo matrimonio). porque constituyó una empresa que no realizaba
actividad alguna y dio de alta en la Seguridad Social
Al analizar estas resoluciones se observa que, con como trabajadores a varias personas que le facilita-
frecuencia, las defensas alegan error de prohibición, ban sus datos personales para crear contratos de
aunque hasta la fecha esta estrategia no ha tenido trabajo y simular la existencia de una relación labo-
ningún éxito en la práctica (en este sentido, las cita- ral. A los trabajadores se les condena en conformi-
das SAP de Pontevedra, Sección 4.ª, n.º 24/2017, dad únicamente por un delito del artículo 307 ter
de 22 de febrero, y SAP de Zaragoza, Sección 3.ª, CP porque solo facilitaron sus datos para obtener
n.º 427/2016, de 9 de septiembre). una prestación de la Seguridad Social.
También aplican la solución del concurso medial en
4 · CONCURSO MEDIAL CON EL DELITO DE supuestos de fraude de la prestación por desempleo
FALSEDAD DOCUMENTAL las siguientes sentencias: SAP de Granada, Sección
1.ª, n.º 22/2018, de 26 de enero; SAP de Barcelona,
Como se ha visto, es habitual que la simulación o Sección 7.ª, n.º 115/2018, de 7 de febrero; SAP de
tergiversación de hechos propia del delito de fraude Zaragoza, Sección 6.ª, n.º 71/2018, de 12 de mar-
de prestaciones de la Seguridad Social se ejecute zo; y SAP de Barcelona, Sección 9.ª, n.º 2016, de 7
por medio de conductas que, a su vez, constituyen de diciembre.
falsedades documentales (del artículo 392 en rela- La SAP de A Coruña, Sección 1.ª, n.º 200/2018, de
ción con el artículo 390.1 CP). También en los 11 de abril, condena a varias personas por delito de
supuestos de ocultación de hechos se puede produ- falsedad documental en concurso medial con el deli-
cir algún tipo de falsedad documental que permita to de fraude de prestaciones de la Seguridad Social,
mantener una determinada situación oculta al pero esta vez en un caso de fraude por prolongación
conocimiento de la Administración Pública (por indebida del disfrute de prestaciones de la Seguridad
ejemplo, el fallecimiento de un familiar). Social. Los acusados, para ocultar el fallecimiento del
El Tribunal Supremo, en su Sentencia n.º familiar preceptor de prestaciones por discapacidad
146/2018, de 22 de de marzo, analizó la relación y seguir percibiéndolas tras su muerte, presentaron a
concursal entre estos dos delitos y entendió que, la Administración Pública, en varias ocasiones,
aunque el tipo del artículo 307 ter CP describe una impresos oficiales en los que constaba información
estrategia falsaria, ello no implica que necesaria- económica y personal del fallecido, simulando la fir-
mente se cometa un delito de falsedad documental ma de este, para renovar las ayudas y actualizar su
en todos los casos. Según afirma el Alto Tribunal, importe. También confeccionaron documentos de fe
en aquellos supuestos en los que el autor se limita de vida y estado aparentemente expedidos por el
a faltar a la verdad en la narración de los hechos Registro Civil para acreditar la supervivencia del
que actúan como presupuestos habilitantes del beneficiario de las prestaciones.
 FORO DE ACTUALIDAD 67

5 · CONSUMACIÓN DEL DELITO lógicamente los momentos de concesión y

pago de las subvenciones y subordina el pago
El momento de consumación de este delito y, por a la previa realización de la actividad subven-
tanto, el momento a partir del cual empieza a com- cionada, la Sala diferenció el momento consu-
putar su plazo de prescripción (de cinco años en su mativo de cada una de las dos modalidades
modalidad básica y de diez años en el subtipo agra- típicas del fraude de subvenciones. Así, consi-
vado) es una cuestión controvertida. deró que la modalidad de obtención fraudu-
El resultado típico del delito del artículo 307 ter CP lenta de la subvención por medio de actuacio-
(el disfrute de prestaciones de la Seguridad Social) nes falsarias se consuma “ con el acto
se prolonga en el tiempo, pues las prestaciones de administrativo de otorgamiento de la concesión de
la Seguridad Social se satisfacen mensualmente y la subvención”, sin que se requiera la disposi-
no mediante un único pago. Por ello, la eventual ción efectiva de los fondos.
consumación puede plantearse en tres momentos (ii) Ante la exigencia típica de que se produzca un
diferenciados: (i) cuando se concede la prestación, perjuicio patrimonial efectivo, otros autores
(ii) cuando se cobra la primera mensualidad o (iii) (como Ferré Olivé o Bustos Rubio) consideran
cuando cesa la percepción de la prestación; aunque que este delito solo pude consumarse cuando
en la modalidad típica de prolongación indebida se produzca efectivamente el daño patrimonial,
del disfrute de prestaciones de la Seguridad Social es decir, cuando se obtenga la prestación a tra-
(en que la prestación se obtiene de forma lícita) vés de su entrega física. Según esta tesis, el pla-
únicamente se pueden sostener las tesis (ii) - esto zo de prescripción empezaría a correr en el
es, cuando se cobra la primera mensualidad de for- momento en que se hubiese cobrado la prime-
ma ilícita - y (iii). ra mensualidad de la prestación.
Entre los escasos pronunciamientos jurisprudencia- (iii) La tercera posibilidad es considerar que el deli-
les sobre el artículo 307 ter CP no existen resolu- to solo se habrá consumado cuando se deje de
ciones que analicen cuál es el momento en que se cobrar la prestación (en el caso de la prestación
debe considerar consumado el delito. La doctrina, por desempleo, por ejemplo, cuando se haya
por su parte, sostiene tesis contrapuestas: cobrado la última mensualidad), por tratarse
(i) Algunos autores (como Alcale Sánchez, Gonzá- de un delito permanente. Un delito permanen-
lez Agudelo o Herranz Saurí) consideran que el te es aquel que, “no obstante haberse consumado
delito se consuma cuando se obtiene la resolu- en un momento determinado, crea un estado delic-
ción administrativa de concesión de la presta- tivo que se dilata y extiende en el tiempo, de tal
ción, que es la que otorga el derecho a su dis- manera que el delito sigue cometiéndose en cuanto
frute, siendo ese el momento de comienzo del no se ponga término al estado delictivo así creado,
cómputo del plazo de prescripción. teniendo la posibilidad de hacerlo” (STS n.º
255/2016, de 31 de marzo). De acuerdo con el
Esta es la solución que adoptó la SAP de Cór- artículo 132.1 CP, en los delitos permanentes el
doba, Sección 3.ª, n.º 114/2006, de 15 mayo plazo de prescripción se computará desde el
en relación con el delito de fraude de subven- día que se eliminó la situación ilícita.
ciones del artículo 308 CP en su modalidad de
obtención fraudulenta de una subvención (que Existe jurisprudencia que considera permanentes
era donde se incardinaba la obtención ilícita algunos delitos con estructuras análogas a la del
del subsistido por desempleo antes de la artículo 307 ter CP (en concreto, el delito de exac-
entrada en vigor del artículo 307 ter CP). ciones ilegales y el delito de defraudación de fluido
Recordaba la citada sentencia que “el momento eléctrico), entendiendo que el plazo de prescrip-
consumativo en este tipo de delitos no es cuestión ción de estos delitos no empieza a contar hasta que
pacífica en la doctrina y en la práctica de los tri- se elimina la situación ilícita. Así, la STS n.º
bunales, pudiendo encontrarse resoluciones que 255/2016, de 31 de marzo, califica como delito
entienden que el delito se consuma con el falsea- permanente el delito de exacciones ilegales del artí-
miento de las condiciones que dan lugar a la soli- culo 437 CP, que consiste en que una autoridad o
citud, y otras que sostienen que se consuma con el funcionario público exija derechos, tarifas por
cobro de la subvención”. Con base en la Ley aranceles o minutas que no sean debidos o en
38/2003, de 17 de noviembre, General de cuantía mayor a la legalmente señalada. Por su par-
Subvenciones, que separa conceptual y crono- te, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales
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ha considerado como delito permanente el delito te la tesis predominante, pues todas ellas se pueden
de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 sostener con argumentos de cierta solvencia.
CP, que se comente valiéndose de mecanismos ins-
talados para realizar la defraudación, alterando
maliciosamente las indicaciones o aparatos conta- 6 · RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA
dores o empleando cualesquiera otros medios clan- JURÍDICA
destinos (véanse en este sentido las SSAP de Gui-
púzcoa n.º 3/2017, de 13 de enero; de Cáceres n.º Las personas jurídicas pueden responder penal-
269/2016, de 9 de septiembre; de Burgos n.º mente por la comisión en su seno de un delito de
53/2016, de 18 de febrero; y de Murcia n.º fraude de prestaciones de la Seguridad Social en
17/2000, de 24 de enero). virtud del artículo 310 bis CP, en relación con el
artículo 31 bis CP.
Esta jurisprudencia podría aplicarse también para
el delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Sin embargo, las sentencias condenatorias por este
Social, considerándolo un delito permanente, pues, delito (en su modalidad de fraude de la prestación
aunque la conducta del sujeto activo se produce en por desempleo) que existen hasta la fecha no entran
un momento determinado (mediante la obtención a analizar la posible responsabilidad penal de la
o facilitación de la obtención de una prestación), empresa para la que supuestamente prestaba servi-
crea un estado delictivo que se extiende en el tiem- cios el beneficiario de la prestación. En todas ellas
po (el beneficiario de la prestación va recibiendo se condena al administrador o al representante de
pagos ilícitos con periodicidad), de manera que el la empresa que facilitó al trabajador la obtención de
delito se seguiría cometiendo hasta que el sujeto las prestaciones de forma fraudulenta, pero no se
cesase en su actuación delictiva (ya sea voluntaria- condena a la persona jurídica.
mente, por cese del periodo de prestación o por
Ello se debe a que, en la gran mayoría de esos casos,
intervención de la Administración).
las empresas eran ficticias, creadas ad hoc para
La SAP de Barcelona, Sección 9.ª, n.º 943/2016, de simular una relación laboral con el trabajador que
7 de diciembre, aunque no analiza con profundi- posteriormente obtendría las prestaciones, y no
dad esta cuestión, permite discernir algún elemento tenían ningún tipo de organización ni actividad.
de la interpretación de los tribunales sobre el Según los criterios recogidos en la Circular 1/2016
momento de perfeccionamiento del delito. En el de la Fiscalía General del Estado (“FGE”) sobre la
caso concreto, el trabajador acusado simuló haber responsabilidad penal de las personas jurídicas
trabajado para una empresa sin actividad alguna y (que fueron asumidos por el Tribunal Supremo en
consiguió cobrar indebidamente una prestación su Sentencia n.º 154/2016, de 29 de febrero), estas
mensual por desempleo desde el 16/4/2011 (cuan- personas jurídicas son inimputables, pues se trata
do todavía no había entrado en vigor el delito del de sociedades meramente instrumentales o “panta-
artículo 307 ter) hasta el 15/3/2013 (cuando ya lla”. Según afirma la Circular, citando un auto del
había entrado en vigor). A la vista de las fechas en Alto Tribunal de 19 de mayo de 2014, tendrán la
que el acusado estuvo percibiendo la prestación, el consideración de personas jurídicas inimputables
Tribunal se planteó si debía aplicar el delito de esta- aquellas sociedades cuyo “carácter instrumental
fa o el delito de fraude de prestaciones de la Segu- exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin
ridad Social. El Ministerio Fiscal solicitaba la apli- ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo
cación del artículo 307 ter CP, por considerar que meramente residual y aparente para los propios propó-
los hechos se habían consumado el 15/3/2013 (esto sitos delictivos”.
es, cuando se dejó de percibir la prestación por
Sin perjuicio de lo anterior, el fraude de prestacio-
desempleo) y, por ende, bajo el imperio de la nueva
nes de la Seguridad Social también se puede come-
legislación. El Tribunal estimó la tesis del Fiscal y
ter en el seno de una sociedad que opere con nor-
condenó por el artículo 307 ter CP, aunque limitó
malidad en el mercado (esto es, una persona
la responsabilidad civil a las cantidades defrauda-
jurídica penalmente imputable). Por ejemplo,
das a partir del 17/1/2013, momento de entrada en
cuando la empresa, de común acuerdo con un tra-
vigor del nuevo delito.
bajador, simule su despido (escondiendo lo que en
En cualquier caso, hasta que los jueces y tribunales realidad es un cese voluntario de su actividad labo-
no se detengan a analizar esta cuestión más en pro- ral) para que tenga derecho a cobrar la prestación
fundidad, es difícil aventurar cuál va a ser finalmen- por desempleo.
 FORO DE ACTUALIDAD 69

En estos casos, se deberá analizar si se dan los requi- dad Social gracias a la actuación del empresario,
sitos del artículo 31 bis CP para que la persona jurí- responderán por la comisión del delito del artícu-
dica responda penalmente por el delito cometido lo 307 ter CP el empresario y el trabajador en
por sus representantes o administradores. La com- régimen de coautoría (pues no solo comete el deli-
plejidad estará en determinar si el delito se ha come- to quien obtiene la prestación, sino también quien
tido en beneficio directo o indirecto de la sociedad. facilita su obtención). En estos supuestos de coau-
toría surgen algunas dificultades a la hora de regu-
Piénsese, por ejemplo, en un supuesto en que un
larizar y verse exonerado de responsabilidad
representante de la empresa con facultades para
penal. En concreto, se plantean las siguientes
adoptar medidas disciplinarias simule el despido de
cuestiones: (i) quién debe regularizar (el trabaja-
un trabajador (que en realidad se marcha voluntaria-
dor, el empresario o ambos de forma conjunta) y
mente) para que este tenga derecho a la prestación
(ii) si la regularización por uno de los coautores se
por desempleo. La empresa no pensaba despedir al
extiende al otro, eximiéndole igualmente de res-
trabajador, por lo que, en principio, no obtiene nin-
ponsabilidad penal.
gún beneficio de la simulación del despido. Si el
administrador o representante de la sociedad pacta Hasta la fecha no existe jurisprudencia que ayude a
con el trabajador que este le entregará una parte de resolver estas cuestiones concretas en relación con
la futura prestación por desempleo, la empresa tam- el delito de fraude de prestaciones de la Seguridad
poco habrá obtenido ningún beneficio (solo se Social. Sin embargo, la Consulta de la FGE 4/1997,
habrán beneficiado el representante y el trabajador). de 19 de febrero, estableció las pautas para la
La empresa solo responderá por el delito del artículo extensión de los efectos exoneratorios de la regula-
307 ter CP en estos casos cuando se pueda demos- rización del artículo 305.4 CP (en su redacción pre-
trar que se ha visto beneficiada directa o indirecta- via a la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre,
mente por haber facilitado que el trabajador obtenga antes de que pasara a ser una causa de atipicidad)
la prestación (sea del tipo que sea). llevada a cabo por el obligado tributario a los partí-
cipes en el delito fiscal.
Aunque se refiera a la extensión de la regulariza-
7 · EXCUSA ABSOLUTORIA POR
ción a los partícipes del delito, y no a los coautores,
REGULARIZACIÓN
los criterios que se establecen pueden servir de guía
en materia de regularización del fraude de presta-
El apartado 3 del artículo 307 ter CP contiene una
ciones de la Seguridad Social. De acuerdo con la
excusa absolutoria que permite la exención de res-
mencionada Consulta:
ponsabilidad penal tanto de las personas físicas
como de las jurídicas, siempre y cuando se regula- (i) Cuando el partícipe haya cooperado de alguna
rice la situación prestacional antes de que la Auto- forma en la regularización, se verá favorecido
ridad laboral o de la Seguridad Social notifique el por la exención de responsabilidad. En cam-
inicio de actuaciones de inspección y control, o bio, si el partícipe intentara impedir que se
antes de que se inicie un procedimiento penal por regularice, no le será aplicable a aquel la excusa
esos hechos (esto es, la regularización debe ser absolutoria.
espontánea). La regularización exige, para su plena
(ii) Cuando el deudor tributario sea una persona
eficacia, el reintegro de una cantidad equivalente al
jurídica y se hubiera condenado por delito fis-
valor de la prestación recibida junto con el interés
cal a alguna persona física responsable de
legal del dinero, incrementado en dos puntos por-
aquella, el autor del delito se verá favorecido
centuales, a computar desde el momento en que se
por la excusa absolutoria cuando actúe en la
percibieron las prestaciones.
regularización en representación de la persona
Como este delito entra en concurso con el delito de jurídica.
falsedad documental de forma frecuente, el mismo
(iii) Cuando el partícipe no se oponga a la regulari-
apartado 3 prevé que la exención de responsabilidad
zación, pero la conozca una vez que ya se haya
penal prevista alcanzará igualmente a las posibles fal-
efectuado, se deberán examinar las circunstan-
sedades instrumentales que, en relación con las pres-
cias del hecho concreto para valorar si la con-
taciones defraudadas, pudieran haberse cometido.
ducta del partícipe merece ser amparada por la
Se ha visto anteriormente que, cuando un trabaja- excusa absolutoria o si se le pudiera aplicar una
dor obtenga algún tipo de prestación de la Seguri- atenuante analógica a la de reparación del daño.
70 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / ISSN: 1578-956X / 50-2018 / 62-70

Como consecuencia de la estructura de coautoría BIBLIOGRAFÍA

del delito del artículo 307 ter CP y de la potencial
responsabilidad penal de la persona jurídica, se ACALE SÁNCHEZ, María y GONZÁLEZ AGUDE-
plantea un complejo universo de casos de exten- LO, Gloria: “Delitos contra la Hacienda Pública y
sión a los coautores de la excusa absolutoria por contra la Seguridad Social”, en TERRADILLOS
regularización, que supera los supuestos de apli- BASOCO, Juan María (coord.): Lecciones y materia-
cación en los que estaba enfocada la Consulta de les para el estudio del Derecho Penal, Tomo IV, Derecho
la FGE. Sin ánimo de exhaustividad, podrían dar- Penal Parte Especial (Derecho Penal Económico),
se los siguientes supuestos de hecho: (i) regulari- Madrid: Iustel, 2016, págs. 258 y ss.
zación a cargo del empresario persona física sin la
ÁLVAREZ FEIJOO, Manuel: “De los delitos contra
colaboración del trabajador beneficiado; (ii) regu-
la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”,
larización a cargo del trabajador beneficiado sin la
en MORALES GARCÍA, Oscar (dir.): Código Penal
colaboración del empresario persona física; (iii)
con Jurisprudencia, Cizur Menor: Aranzadi, 2018,
regularización a cargo del empresario persona
págs. 1022-1073.
jurídica con impulso o colaboración de su admi-
nistrador o representante persona física, pero sin BUSTOS RUBIO, Miguel: “La tipificación del frau-
la colaboración del trabajador beneficiado; o (iv) de en las prestaciones del sistema de Seguridad
regularización a cargo del empresario persona Social: el nuevo artículo 307 ter del Código Penal»,
jurídica sin el impulso o colaboración del admi- Revista Penal, 35, 2015, págs. 24-44.
nistrador o representante persona física autor del
CÁMARA ARROYO, Sergio: “Entre el Derecho
delito ni del trabajador beneficiado (en un
Penal de clase y la expansión punitiva: el delito de
supuesto en que ni el administrador o represen-
obtención indebida de prestaciones (art. 307 ter
tante ni el trabajador beneficiado siguieran en la
CP)”, Revista Penal, 41, 2018, págs. 47-72.
empresa cuando la persona jurídica se planteara la
regularización). FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos: Tratado de los delitos
contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad
Es evidente que la estructura de coautoría compar-
Social, Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.
tida entre trabajador y empresario que surge en el
delito del artículo 307 ter CP dificulta la aplicación HERRANZ SAURÍ, Tomás: “El nuevo delito del artí-
por analogía de las reglas de extensión a los partíci- culo 307 del Código Penal”, Jornada de Fiscales
pes de los efectos de la regularización previstas para Especialistas en Delitos Económicos, Centro de Estudios
la anterior redacción típica del delito fiscal. Por Jurídicos, 20 y 21 junio 2013. Consulta en la web del
ello, si se mantiene la redacción de este precepto, CEJ o en la de la FGE (fiscal.es).
habrá que esperar a que los tribunales, o al menos
MORALES PRATS, Fermín: “De los delitos contra la
la Fiscalía General del Estado, se pronuncien sobre
Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”, en
esta cuestión.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.): Comenta-
rios al Código Penal Español, Tomo II, Cizur Menor:
Marta Barceló Moyano* Aranzadi, 2016, págs. 539-681.

* Abogada del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría

Menéndez (Barcelona).