APUNTE

DERECHO CIVIL
TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES
Apunte preparado por:
Osvaldo García Swaneck
Natalia García Swaneck

- Bibliografía:

1. Apuntes de clases, cátedra derecho civil 2 del profesor Fernando Rabat Celis, Universidad
del Desarrollo.
2. Apuntes, profesor Juan Andrés Orrego Acuña.
3. Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo.
4. Libro Las Obligaciones, profesor René Abeliuk

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 O B L I G A C I O N E S.
I. Nociones Generales

II. Clasificación

III. Efectos:
a) Ejecución forzada
b) Indemnización de perjuicios
c) Derechos auxiliares del acreedor.

IV. Extinción.

I. Nociones Generales

1. Concepto:
Etimológicamente hablando la palabra obligación viene del latín “obligare” y por lo tanto en
este significado etimológico significa atar u obligar, ello porque en el derecho romano más
primitivo literalmente el deudor, el obligado, podía llegar a ser atado con cuerdas.
Por el contrario "solvere" (esto es pago) significaba desatar o desligar, ello porque con el acto
del pago el deudor se desligaba o liberaba de sus amarras.

Hoy la doctrina, en general, define la obligación como " el vínculo jurídico entre dos o más
personas, en virtud del cual una de ellas (el deudor) se encuentra en la necesidad de dar,
hacer o no hacer algo en favor de otra persona (el acreedor)”.

Pablo Rodríguez, en su libro “La obligación como deber de conducta típica” la define como
un “vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada deudor es obligada a realizar un
deber de conducta típica en favor de otra persona llamada acreedor y para el evento que no
se cumpla con este deber de conducta típica el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado
de la obligación o podrá pedir indemnización de perjuicios, siendo en éste último caso el
cumplimiento por equivalencia”.

Los presupuestos en que el profesor Rodríguez construye esta definición son:

1) Se trata de un deber de conducta: ya que la obligación describe una conducta humana, así
por ejemplo una obligación "de dar" importa la realización de todos los actos materiales
o jurídicos encaminados a transferir el dominio del deudor al acreedor.

2) El deber de conducta está referido a una prestación la que consiste en dar, hacer o no hacer
una cosa determinada y cierta.

3) Se trata de un deber de conducta típico: En cuanto el mismo está sancionado o definido en

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 la ley respecto al cuidado que debe emplearse en el cumplimiento de la obligación,
respecto de la eficiencia con que ella debe llevarse a cabo y respecto de la actividad y
diligencia que debe emplear el deudor.

Por ej.: Rodrigo va de urgencia a la Clínica para ser atendido por una intoxicación. Después de una
hora en la Clínica, Rodrigo fallece.

El médico, ¿cumplió su obligación?

Desde el punto de vista de la teoría tradicional, el médico no la cumplió, ya que se obligaba
a HACER, es decir, a conseguir un resultado.
Desde el punto de vista de PRG, el médico se obligó, no a conseguir un resultado, sino que
a desplegar todo el nivel de diligencia y cuidado. Sanar (hacer) era una proyección, que podía
alcanzarse o no. El médico no se obliga a la prestación, se obliga a desarrollar su nivel de
diligencia establecido en la ley (deber de conducta típica) para alcanzar el resultado que es
la prestación (hacer = sanar). Entonces no pueden existir obligaciones de resultado ya que
sería la que sólo se cumple cuando se alcanza la prestación y eso es imposible.

2. La obligación en sus aspectos pasivos y activos:

En un lado pasivo la obligación recibe el nombre de "Deuda", esto es, el imperativo del
deudor de cumplir con una determinada prestación, ello a consecuencia de la relación jurídica
que lo liga con el acreedor.

El aspecto activo de la obligación recibe el nombre de "Crédito", esto es, el derecho que nace
en virtud de esta relación jurídica y que consiste en la facultad que tiene el acreedor de exigir
en su interés una determinada prestación al deudor.

El "derecho personal” o "crédito” y la “deuda” u “obligación” son 2 nociones correlativas e

inseparables, es decir; donde hay un derecho o crédito habrá también una obligación y
viceversa.

Esta relación entre uno y otro se encuentra plasmada en el Art. 578 c.c. “aquel que puede
exigirse respecto de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley
han contraído las obligaciones correlativas”.

3. Diferencia entre la “Obligación” y otras instituciones jurídicas:

A) Diferencia entre “obligación” y “deber jurídico".

El deber jurídico es la necesidad en que por mandato del ordenamiento jurídico se encuentran
los hombres de realizar o de efectuar una determinada conducta. Así por ejemplo son deberes
jurídicos el de cumplir con el servicio militar y la fidelidad conyugal.
Atendida esta disposición la doctrina está de acuerdo en que entre el deber jurídico y la

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obligación hay una relación de género-especie.
Obligación à es siempre un deber jurídico pero no todo deber jurídico es una obligación.

B) "Obligación” y “carga".
La carga es una conducta a la cual el sujeto se encuentra obligado no por un correspondiente
derecho ajeno sino para lograr un cierto efecto jurídico-, de manera tal que si el sujeto no
despliega esa conducta no obtendrá el efecto jurídico que perseguía. Se dice que la carga no
va en beneficio de otras personas sino en beneficio propio.
Por ejemplo: la necesidad en que se encuentra el demandante de acreditar los hechos
constituidos de su demanda. Si no logra acreditar los hechos, no podrá obtener resultado
favorable en juicio.

De lo que hemos señalado se concluye que la carga y la obligación tienen en común la idea
de necesidad, es decir, tienen el imperativo de realizar una determinada conducta, pero se
distinguen ambas; en el caso de la obligación este imperativo es absoluto, es decir debe ser
respetado, debe cumplirse en todo caso y puede exigirse por la fuerza. En cambio en la
situación de la carga este imperativo es condicional ya que él representa un medio para lograr
el objetivo que se persigue, que va en utilidad propia, por lo que no se puede exigir por la
fuerza.

4. Elementos de la Obligación:

1) Sujetos
2) Objeto
3) Vinculo jurídico
4) Causa

1) Sujetos
La obligación supone necesariamente la existencia de dos personas:
- Un acreedor y un deudor.
Y ellos pueden estar constituidos a su vez por dos o más personas. Art. 1438 inc. 2.

Tanto el acreedor como el deudor deben tener capacidad de goce y de ejercicio, ambos sujetos
deben ser personas determinadas, aunque se acepta cierto grado de indeterminación en cuanto
a que la persona puede ser determinable. Ej.:
- en materia mercantil existen los títulos al portador en donde se va a determinar la
persona del acreedor cuando el titulo sea presentado a cobro (como un cheque al portador). -
en materia de sucesión por causa de muerte en el ART 962 inc. 3 y 4, en que se admite
la validez de una asignación a persona que no existe al momento de testar, pero que se espera
a que exista. Por ejemplo se instituye un legado a favor de mi futuro nieto que hoy no existe.
- como acontece con el que reclama el pago de un boleto de lotería o del Kino,
- ocupación: en el caso de aquél que encuentra una especie perdida y reclama la
recompensa ofrecida por su dueño)

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Donde se ha evolucionado menos es en la indeterminación del deudor, ya que no se puede
obligar a una persona sin su consentimiento. Hay ciertas ideas de indeterminación, pero con
la posibilidad de determinarlo, por ejemplo en la obligación propter rem como por ejemplo
el pago de los gastos comunes en copropiedad inmobiliaria, puesto que esta obligación la
debe cumplir no solo el dueño, si no que quien adquiere el inmueble del dueño.

2) Objeto de la Obligación:
Es la prestación a que se obliga el deudor en beneficio del acreedor. De este modo podemos
definir la prestación como el comportamiento que debe observar el deudor para satisfacer el
interés del acreedor, comportamiento que se traducirá en una conducta activa o pasiva. El
c.c. incurre en cierta impropiedad en el art 1460, ya que confunde el objeto del acto jurídico
con el objeto de la obligación

Objeto del Acto jurídico à son los derechos y obligaciones que de él emanan

Objeto de la obligación: à es la Prestación: que consiste en Dar - Hacer - No hacer

Clasificación de la Prestación:
La prestación puede clasificarse de las siguientes formas:

1) Positiva o Negativa:
Según si consiste en una conducta activa u omisiva.

2) Divisible o Indivisible
Según si ella admite un cómodo fraccionamiento que no altere su naturaleza ni disminuya su
valor.

3) De actividad o de resultado
- De actividad o de medios: Implica que la prestación se agota o satisface con el solo
comportamiento del deudor. Por ejemplo: A un médico no se le exige que sane a un paciente
sino que realice todas las actividades, despliegue todos los medios tendientes a obtener el fin.

- La prestación es de resultado cuando ella no se satisface con el solo comportamiento del

deudor sino que ella lleva incorporado, o requiere (o exige) el resultado previsto. Así por
ejemplo: al constructor se le exigirá que entregue la casa construida.
Pablo Rodríguez estima que no existen obligaciones de resultado, porque la obligación solo
corresponde a un deber de conducta, a ejecutar un determinado comportamiento que se haya
descrito en la ley con miras a obtener una prestación. Entonces el constructor debe desarrollar
su conducta obrando como un buen padre de familia y si así lo hace no pudo determinar que
los planos no tienen techo, no es incumplimiento de su obligación porque actuó con el grado
de diligencia que le era debido para satisfacer la obligación.

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Características de la prestación:

1) Debe ser posible tanto física como moralmente.

2) Debe ser lícita.

3) Debe ser determinada o determinable a lo menos en cuanto a su cantidad y género.

4) Patrimonialidad de la prestación: en un momento Savigny planteó que la prestación

necesariamente debe ser susceptible de apreciación pecuniaria ,de manera tal que si la
prestación no es patrimonial el deudor puede incumplir impunemente la obligación ya que
no se podrán determinar los perjuicios que se han irrogado al acreedor.

En tiempos más modernos se ha determinado que la patrimonialidad no es un requisito

indispensable de la prestación sino que ésta puede también consistir en un interés "extra-
patrimonial” lo que ha originado la tesis del llamado “daño moral”. Ejemplo: Prestación extra
patrimonial: obligación que asume una persona de guardar secreto acerca de una determina
filiación.

3) Vínculo Jurídico:

La obligación es un vínculo, esto es, una relación entre dos o más personas, y este vínculo es
de derecho, es decir está sancionado, reconocido por la ley lo que constituye precisamente la
diferencia entre las obligaciones y los deberes morales (infracción no trae consecuencia
jurídica).

Naturaleza de este vínculo jurídico:

- Tesis Personalista: Dice que la esencia del vínculo recae en la conducta del deudor, conducta
que se encuentra limitada por un poder que se ha concedido al acreedor de exigir
cumplimiento de la prestación.

- Tesis Patrimonialista: Vinculo no es personal ya que ello implicaría cosificar la conducta

humana, sino que el vínculo es entre los patrimonios del deudor y del acreedor.

- Tesis del Débito y de la Responsabilidad: Se señala que en toda obligación hay dos aspectos;
uno personal y otro patrimonial. El débito o conducta debida recae sobre la persona del
deudor; si éste no cumple no surge una nueva obligación sino que se analiza el otro aspecto
de la misma obligación, esto es, la responsabilidad la que tendrá un carácter o contenido
mayoritariamente patrimonial.

4) La causa:
Una doctrina entiende la causa como finalista, es decir, analiza cual es el motivo que induce
a celebrar el acto o contrato, plantea entonces que en los contratos onerosos la causa será la

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obligación correlativa (la obligación del vendedor tiene como causa que va a recibir $, y la
obligación del comprador de pagar el dinero tiene como causa que va a recibir una cosa) y
en los contratos gratuitos la causa será la mera liberalidad.

Otra doctrina entiende la causa como causa eficiente, esto es, aquello que es capaz de
producir algo y que en el caso de las obligaciones corresponde a sus fuentes (el vendedor
tiene como causa de su obligación de entregar una cosa la fuente de la obligación, es decir,
la compraventa, y el comprador tiene como causa de pagar el precio la fuente de la obligación,
es decir, la misma compraventa)

PRINCIPIOS MÁS DESTACADOS:

1. PROTECCIÓN A LA BUENA FE: el deber de comportarse idealmente, el derecho
repudia la mala fe, en cambio la buena fe se presume ART 706. Este comportamiento de
buena fe no solo obliga a la letra del contrato sino que todo aquello que emane también de su
naturaleza ART 1546. (Buena fe objetiva u subjetiva)
2. PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA: el derecho protegerá a aquel que actúa
motivado por ciertas apariencias, aquel que ha actuado teniendo en vista ciertas situaciones
que aparecen como ostensibles. Se protege a quien actúa motivado por dicha apariencia por
ejemplo el ART 1576 inc.2 donde es válido el pago efectuado al poseedor del crédito.
3. RESPETO A LOS ACTOS PROPIOS: teoría que se ha ido afincando en nuestro
derecho en los últimos 50 años y persigue que se respete el comportamiento de buena fe
obligando a las partes de una relación jurídica a someterse al comportamiento que ellas han
desplegado con anterioridad. Si por ejemplo le entregue una carta de pago diciendo que está
satisfecha la obligación, después no puedo alegar el incumplimiento de esta. “venire
cumfacto propio non vale” no se puede ir en contra de mis acciones desplegadas con
anterioridad
4. REPUDIO AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: nuestro ordenamiento jurídico
no acepta que un individuo se enriquezca a expensas de otro si no existe una causa que lo
legitime. Existen las acciones genéricas “in rem verso” para retroceder la situación y eliminar
el enriquecimiento sin causa.

5. Fuentes de las obligaciones:

1) Concepto y Enumeración:
Las fuentes de las obligaciones son los hechos que el ordenamiento estima idóneos para
generar obligaciones. Alessandri las define como las figuras jurídicas que dan nacimiento a
las obligaciones. Tradicionalmente, desde las instituciones de Justiniano, se han clasificado
en:
- Contratos
- Cuasicontratos
- Delitos
- Cuasidelitos
- La ley

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Esta clasificación ha sido criticada por los siguientes motivos.

a) En realidad existe solo dos fuentes de las obligaciones:

- El contrato
- La ley
Ello porque esta última engendra no solo que las obligaciones legales sino que también a los
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.

b) Es una enumeración incompleta ya que no incluye fuentes de las obligaciones tales como
el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.

c) Se señala que los cuasicontratos y los cuasidelitos en realidad corresponden a instituciones

del derecho romano que no correspondían a fuentes de las obligaciones, se tomó en un sentido
diferente del que en el derecho romano se les daba.

Estas críticas se refutan de la siguiente manera:

a) Lo que la ley hace es conectar la obligación a los hechos que la generan, esto es, al delito,
cuasidelito, cuasicontrato. Pero lo importante es que son éstos hechos los que dan nacimiento
a las obligaciones, el papel de la ley es limitado solo sirve para anexar el hecho con la
obligación que había generado.

b) Aun cuando los cuasicontratos y los cuasidelitos se derivan de concepciones particulares

y peculiaridades del derecho romano hoy aquellas son recogidas en los códigos modernos
por lo que la crítica ha perdido oportunidad.

c) El enriquecimiento sin causa está recogido en los cuasicontratos y la declaración unilateral

de voluntad es una materia discutible.

Enumeración de las Fuentes de las Obligaciones del Código Civil Chileno

- Hay una enumeración sintética de las fuentes en el Art. 578 C.C. el cual al definir los
derechos personales o créditos hacen alusión a las obligaciones que se han contraído "por un
hecho suyo" (es decir, por el deudor) o por la sola disposición de la ley.

- El Art. 1437 establece que las obligaciones nacen:

1) Del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones.

2) De un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia

o legado y en todos los cuasicontratos.

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3) A consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como los delitos
y cuasidelitos.

4) Por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

- Por último el Art. 2284 contiene también unas enumeraciones de las fuentes de las
obligaciones. Señala que las obligaciones que se contraen sin convención: nacen o de la ley,
o de un hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella,
Si el hecho de que nacen es licito, estaremos en presencia de un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, se tratará de un delito.
Si el hecho es culpable pero cometido sin intención de dañar, estaremos en presencia de un
cuasidelito.

Importante: La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil,

pues las consecuencias son idénticas: la reparación del daño, tomando en cuenta la entidad
del perjuicio causado. Se castigan con una sanción única: la indemnización de los perjuicios
proporcionada al daño causado.

2) Definición de las Fuentes:

1) El Contrato:
El Art. 1438 c.c. Señala que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa, cada parte puede ser una o muchas
personas”.
Doctrinariamente se ha criticado que el C.C. en los Art. 1437 y Art. 1438 asimilen o trate
como sinónimos la convención y el contrato. En efecto, la convención es un acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, en cambio la
finalidad del contrato es solo crear derechos y obligaciones, por este motivo se dice que entre
ambos hay una relación de género a especie

2) Los Cuasicontratos:
Ellos no están definidos en el código, no obstante lo cual de los Art. 1437 y Art. 2284 se
sigue que se trata de un “hecho voluntario, lícito y no convencional generador de
obligaciones”.

Los principales cuasicontratos que nuestro código regula son:

- La agencia oficiosa
- El pago de lo no debido
- La comunidad
Art. 2287

Planiol criticó fuertemente la noción de cuasicontrato:

- es un concepto falso históricamente, toda vez que no fue conocido por los romanos,

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los romanos le daban el nombre de "ex quasi contractus" con lo cual señalaban el régimen a
que se someterían estas obligaciones pero no calificaban la fuente de la cual ella provenía.
- Una segunda crítica es que no estamos en presencia de un hecho voluntario toda vez
que la obligación nace para quien no ha actuado, por ejemplo: en la agencia oficiosa hay un
agente que no tiene poder de representación y realiza una seria de actos jurídicos y en
determinados casos el agenciado será obligado a estos actos realizados por el agente aun
cuando el no haya participado.
- Una tercera crítica es que no se trata de un hecho lícito ya que en los cuasicontratos
hay un enriquecimiento sin causa como sucede por ejemplo en el pago de lo no debido.
- Es un nombre absurdo toda vez que las obligaciones que de él surgen dan la impresión
de ser "casi contractuales” lo que no es así en la realidad.

Estas críticas de Planiol han sido refutadas del modo que sigue:

1) La circunstancia que los romanos no hayan conocido el concepto como hoy lo entendemos
carece de relevancia, toda vez que por ejemplo tampoco conocieron el acto jurídico como
hoy día se entiende y nadie duda de su validez.

2) En segundo término; no es efectivo que no exista un hecho voluntario. Así por ejemplo
en el pago de lo no debido es indispensable que la persona reciba el pago, esto es, que se
realice un hecho voluntario.

3) La existencia de un enriquecimiento sin causa no es " persé " ilícita, lo ilícito se encuentra
en no corregir el enriquecimiento carente de causa, es decir, en no restituir lo indebidamente
pagado.

4) La expresión " ex quasi contractu” no significa que sea casi un contrato ya que son
instituciones diferentes. En latín “quasi” no significa casi, sino “como” o “semejante”,
entonces lo que se decía era que las obligaciones que nacen de un cuasicontrato son más
semejantes al contrato que al delito.

3) Los hechos ilícitos.

En los delitos y cuasidelitos la obligación consiste en la necesidad en que se encuentra el
autor de reparar los daños causados sin perjuicio de las penas que se asignen al hecho cuando
éste sea constitutivo de delito.

El delito y el cuasidelito tienen en común en que ambos provocan un daño y por ello ambos
son hechos ilícitos, la gran diferencia está en que el delito es cometido con intención de
provocar el daño lo que no ocurre en el cuasidelito. Desde un punto de vista civil las
consecuencias del delito y del cuasidelito son idénticas en responsabilidad extracontractual,
esto es, reparar el daño.
La distinción es relevante en la responsabilidad contractual de acuerdo al ART 1558 CC
porque si se actúa con dolo se responde de los daños previstos, imprevistos y directos y si se

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actúa con culpa solo de los previstos y directos.

4) La ley:
No cabe duda que la ley en última instancia es fuente mediata de todas las obligaciones. En
algunos casos la ley ya no se mira como fuente mediata, sino que como fuente inmediata,
directa y específica, caso en el cual estaremos en presencia de las llamadas "obligaciones
legales". Ejemplos: padre respecto de los hijos sujetos a patria potestad, la obligación de
pagar alimentos, etc.

Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional y por esta razón el Art. 2284 disponen
que las obligaciones que nacen de la ley deben expresarse en ella.

5) Declaración Unilateral de Voluntad y reparación al enriquecimiento sin causa

Ella consiste en que a una persona se obliga por su sola voluntad a realizar una prestación a
favor de otra antes de que ésta última acepte la prestación. La declaración unilateral de
voluntad no está recogida en el c.c. como una fuente de las obligaciones y por ello ha surgido
cierta controversia acerca de la misma.

Hay autores que estiman que es fuente de las obligaciones fundado en el principio de la
autonomía de la voluntad y en la circunstancia de que nuestro ordenamiento jurídico en
ciertos casos reconoce que una persona pueda obligarse por su sola declaración de voluntad.
Ejemplo:
- La oferta: la sola oferta liga al autor y le obliga a esperar una contestación (artículo
99 del C. de C.) y a indemnizar los gastos y perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de
retractarse antes de la aceptación (artículo 100 del C. de C.)
- La Recompensa. Art. 632

Otros como Hernán Corral critican que la declaración unilateral de voluntad pueda ser
considerada fuente de las obligaciones por los siguientes motivos:
1) Porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad.

2) Porque si reconocemos que ella es fuente de las obligaciones tendremos que estar de
acuerdo en que también será un modo de extinguir las obligaciones.

3) Uno de los “sujetos” de esta obligación se encuentra indeterminado o incluso no existe.

4) Desde un punto de vista finalista esta “obligación” carecería de causa, ya que en ella no
hay liberalidad ni tampoco una contraprestación.

Para algunos, otra fuente sería la reparación del enriquecimiento sin causa, considerando la
amplia recepción que tiene en nuestro derecho civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo,
en la accesión, arts. 658; 663; 668; 669; en las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917; en la
nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del pago: arts. 1688;

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1578; en la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893; en la acción de reembolso del
comunero contra la comunidad: art. 2307; en la acción de restitución del pago de lo no
debido: arts. 2295; 2297; y 2299; en la obligación de indemnización por los responsables
civiles por hechos de terceros: art. 2325.

II. Clasificación.

I. De acuerdo al objeto:
1) Obligaciones Positivas y Negativas.

2) Obligaciones de Dar, Hacer o No Hacer.

3) Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y obligaciones de Género.

4) Obligaciones de Objeto Único o de Objeto Múltiple,

Las de objeto múltiple a su vez pueden ser:
- Simples
- Alternativas
- Facultativas

5) Obligaciones de Dinero y de Valor

II. Según los sujetos que intervienen:

1) Obligaciones de Sujeto Singular o Plural.

Las de sujeto Plural se clasifican en:
- Obligaciones simplemente conjuntas.
- Solidarias
- Indivisibles.

III. Según sus efectos:

1) Obligaciones Civiles y Naturales.

2) Obligaciones Principales y Accesorias.

3) Obligaciones "Puras y Simples" o "Sujetas a modalidad" en este último caso la obligación

puede ser:
- Condicional
- A plazo
- Modal

4) Obligaciones reales y personales.

Esta clasificación se desprende del artículo 2465 del Código Civil, que al consagrar el

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derecho de prenda general de todo acreedor, alude a “Toda obligación personal…”. Tal es
aquella en virtud de la cual, el obligado compromete la totalidad de su patrimonio
embargable. En cambio, “obligación real”(o sea, en razón de la cosa) es aquella en que el
obligado sólo compromete determinados bienes, como acontece con el garante hipotecario o
prendario, que no está personalmente obligado, y por ende, no se encuentra afecto al derecho
de prenda general del acreedor.

5) Obligaciones de medios y de resultados.

Esta distinción fue planteada por René Demogue. No todo deudor se obliga a lo mismo. En
algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas las conductas que
razonablemente pueden exigírsele a cualquiera que esté en su situación, pero sin que pueda
asegurar un determinado resultado. Tal ocurre con un médico que asume la responsabilidad
de efectuar una intervención quirúrgica o un abogado que asume la representación de su
cliente en un litigio. Entonces, nos encontramos ante obligaciones “de medios”. Se las define
como “aquellas en que el deudor asume el deber de observar una conducta diligente
para alcanzar el resultado deseado por las partes, que cede en beneficio del acreedor.
El deudor cumple su obligación, sea que se cumpla o no la prestación convenida, a
condición de que su comportamiento haya sido prudente y diligente. (Profesora Helga
Marchant)”

En cambio, la obligación “de resultados” supone que el obligado debe cumplir efectivamente
con la prestación convenida. Así, por ejemplo, el arquitecto que se obliga a construir una casa
y entregarla “llave en mano” en cierto plazo; o el transportista que se obliga a trasladar ciertas
mercaderías a determinado lugar. Se las ha definido como “aquellas en que el deudor se
compromete a obtener la prestación deseada por el acreedor, de manera que si ese fin
no se realiza el deudor incurre en incumplimiento.”

Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina moderna ha ido

elaborando nuevas categorías1:

- Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem. Se caracterizan porque la persona

del deudor queda determinada por su calidad de dueño, poseedor o titular de un derecho real
sobre una cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ella o con el derecho real
en que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artículo 4 inciso
4° de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. La obligación del propietario de una
unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisición,...".

- Obligaciones causadas y obligaciones abstractas: Toda obligación debe tener una

causa real y lícita aunque no es necesario expresarla (artículo 1467). De manera que no se

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agregado enero 2018, rene ramos.
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piense que sólo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas
o formales, se produce una separación entre la relación subyacente y la obligación.
Así cuando una persona suscribe un pagaré o acepta una letra de cambio, la obligación de
pagar las cantidades que en esos documentos se indica, tienen una causa, que no aparece en
el mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo)
Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagaré (o documento de crédito de que se trate),
pueda circular, se ha creado esta categoría de documentos abstractos, en que el deudor no
puede oponer al tercero la excepción de falta de causa. Así lo consigna entre nosotros, el
artículo 28 de la ley 18.092: "La persona demandada en virtud de una letra de cambio no
puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores
portadores de la letra".

I. DE ACUERDO AL OBJETO:

1) Obligaciones Positivas o Negativas.

- Son Obligaciones Positivas: Aquellas que imponen al deudor la necesidad de llevar a cabo
una prestación, de realizar una conducta activa.

- Son obligaciones Negativas: Aquellas en que se exige al deudor una conducta omisiva,
una abstención. Antiguamente se les llamaba simplemente obligaciones "de no hacer” hoy se
les llama "Negativas” a fin de englobar 2 situaciones.

1) La obligación de “no hacer” propiamente tal, por ejemplo un pacto de no competencia.

2) Incluye también la obligación de tolerar ciertas conductas que realizará el acreedor y que
el deudor podría legítimamente impedir. Así sucede, por ejemplo, con el derecho de paso
el que no necesariamente va a constituir un derecho real de servidumbre sino que también
puede constituirse como un derecho personal.

Importancia de esta clasificación:

Se encuentra en la indemnización de perjuicios; ya que en las obligaciones positivas el
deudor responderá de los perjuicios en la medida que haya sido constituido en mora.
En las obligaciones negativas el deudor estará obligado a responder de los perjuicios por el
solo hecho de la contravención y los perjuicios se determinan desde el momento en que el
deudor ejecutó el hecho que se había obligado a abstenerse.

2) Obligaciones de dar, hacer o no hacer:

Esta clasificación se encuentra recogida en Art. 1438 y Art. 1460

2.1) Obligación de dar:

En un sentido restringido la obligación "de dar" consiste en transferir el dominio de una cosa,
y en un sentido amplio esta obligación consiste además en constituir otros derechos reales.

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De lo dicho entonces se sigue que estas obligaciones tienen su origen, o resultan, de aquellos
contratos que constituyen títulos translaticios de dominio y se cumplen mediante la
tradición.

* Obligación de dar y obligación de entregar:

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1548 la obligación de dar contiene dos obligaciones
secundarias:
1. La de entregar la cosa.
2. Si ésta es una especie o cuerpo cierto la de conservarla hasta la entrega so pena de pagar
los perjuicios al acreedor siempre que éste no se haya constituido en mora de recibir la
cosa.
Así entonces la obligación dar tiene por objeto.
- Transferir el dominio, o
- Constituir otros derechos reales.

En cambio la obligación de entregar consiste solo en el acto material de traspasar la tenencia

de una cosa de una persona a otra. En algunos casos la obligación de entregar va a ser la
consecuencia de una obligación de dar. Así sucede por ejemplo en la compra venta de un
bien raíz:

Obligación de Dar: Tradición (que se verifica por la Inscripción)

Adicionalmente el vendedor para satisfacer completamente la obligación deberá entregar, es
decir, deberá traspasar materialmente la tenencia de un bien raíz:
Entrega à traspasar materialmente.

En otras situaciones la obligación de entregar puede no ser la consecuencia de una obligación

de dar, es decir la obligación de entregar será principal. Cuando es principal la obligación de
entregar hay un titulo de mera tenencia. Por ejemplo, en el arrendamiento, la obligación
principal del arrendador es entregar la cosa al arrendatario. Solo traspasó la tenencia material
de la cosa y el arrendatario deberá restituir, y ésta última también es obligación de entregar.

La doctrina en general estima que la obligación de entregar una cosa es una obligación de
hacer, ello porque consiste en la ejecución de un hecho, esto es, la entrega de la cosa.

Alessandri: estima que la opinión doctrinaria choca con la realidad de nuestra legislación
positiva, ello porque nuestro legislador confundió las obligaciones de dar y de entregar (por
ej. en los art 1443, 1793 y 2174), y de ello se sigue que para el legislador no hay mayor
diferencia entre ellas y por lo tanto la obligación de entregar es una obligación de dar.

Argumentos de Alessandri:
- Reticencia a calificar como obligación de hacer una obligación que es muy similar a la
obligación de dar.

- En innumerables Arts. del c.c. se confunden los conceptos de “entrega” y “tradición”, por
15
ej. Art 2174 en comodato.

- El Art. 1548 señala que la obligación de dar contiene la de entregar, es decir; la obligación
"de dar" engloba la obligación de entregar.

- El Art. 580 señala que las acciones y derechos se reputan bienes muebles o inmuebles según
lo sean la cosa en que han de ejercerse o que se debe. A su turno el Art. 581 dispone que los
hechos que se deben se reputan muebles. Así entonces si consideramos que la obligación de
entregar es una obligación de hacer. Al analizar las dos disposiciones precedentes habría que
concluir forzosamente que la obligación destinada a obtener que el vendedor entregue el bien
raíz seria una acción mueble lo que desde luego es un absurdo.

- Argumento histórico relativo a la redacción del CPC, el título I del libro III se denominaba
“del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar o de entregar”. En la sesión número 25 de la
sesión mixta que estudiaba el código se acordó eliminar la palabra "entregar" por cuanto se
dijo que de acuerdo al Art. 1548 c.c. la obligación de entregar está comprendida en la
obligación de dar.

Conclusión de la Opinión de Alessandri.:

Para nuestra legislación positiva la obligación "de entregar" está comprendida dentro de la
obligación "de dar".

2.2 Obligación "de Hacer” y de "No hacer".

- La obligación de hacer es aquella que tiene por objeto la realización de un hecho cualquiera
material o jurídico. Así por ejemplo es obligación de hacer la que tiene el artífice de realizar
una determinada obra (material) o la obligación de celebrar el contrato prometido (jurídica)
Art. 1553 y Art. 1554.

- La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstiene de ejecutar un hecho que

de otro modo se vería licito ejecutar, por ejemplo: Obligación que contrae un socio de no
emprender negocios que queden comprendidos del objeto social.

* Importancia de esta clasificación:

- Obligación de dar comprende dos obligaciones adicionales: la de entregar y la de cuidar.
- Los procedimientos de ejecución forzada de estas obligaciones son distintos:
- La obligación de dar se cumple ejecutivamente de acuerdo a los Art. 434 y siguientes
CPC
- La de las obligaciones "de hacer” y " no hacer” se rige por las normas del Art. 530 al
Art. 544 del CP
-De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 581, las obligaciones o derechos que emanan de
obligación de hacer o no hacer se reputan muebles.
- En las obligaciones de dar y de hacer para que el deudor indemnice perjuicios debe ser
constituido en mora en las obligaciones de no hacer deberá indemnizar perjuicio por el solo
hecho de la contravención.

16
3) Obligaciones "de especie o cuerpo cierto" y "de género."
Esta clasificación se efectúa de acuerdo a la mayor o menor determinación del objeto de la
obligación.
- Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe determinadamente
un individuo de una clase o género determinado. El cuerpo cierto es una cosa que está
determinada no solo por su especie sino además por su individualidad, esto es, por sus
características especiales que la distinguen de todas las demás de una misma especie. Las
obligaciones de especie o cuerpo cierto no están reguladas orgánicamente en el c.c. sin
embargo el mismo se refiere a ellas en varias oportunidades, así sucede en los Art. 1526,
1548, 1550 y 1590.

- El Art. 1508 del C.C. define las obligaciones de género como aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o genero determinado.
En las obligaciones de género es necesario determinar la cantidad de las cosas que el
deudor debe entregar o al menos esa cantidad debe ser determinable. Dentro de estas
obligaciones se distinguen las amplias de las limitadas siendo éstas últimas referidas a un
grupo delimitado.

* Importancia de esta clasificación:

1) En la obligación de especie el acreedor puede solo pedir la cosa determinada. En la de

género el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo (Art. 1509).

2) En la obligación de especie el deudor necesariamente debe pagar con una cosa

determinada. En cambio en la obligación de género, el deudor queda libre de ella entregando
cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (Art. 1509).

3) La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el acreedor no puede

oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento
de lo que se debe (Art. 1510). En las obligaciones de género prima el principio de que el
género no parece “Genus non perit”. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen
por la pérdida fortuita de la cosa debida (art. 1670)-
4) Los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa son de cargo del acreedor en las obligaciones
de especie o cuerpo cierto; en las obligaciones de género, son de cargo del deudor. Art 1550

4) Obligaciones de Objeto Único o de Objeto Múltiple.

Esta clasificación se realiza atendiendo a si el objeto de la obligación es uno solo o si por el
contrario se trata de un objeto variado.

Las obligaciones de objeto múltiple se subclasifican en:

1. Simples
2. Alternativas
3 .Facultativas

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1. Simples: La obligación "simple” es aquella en que se deben varias cosas de manera que el
deudor se compromete a entregar todos las cosas objetos de la obligación”.

2. Alternativas: El Art. 1499 define la obligación alternativa como “aquella por la cual se
deben varias cosas de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de
las otras” (entregando una me exonero de las otras). Se distinguen por la conjunción
disyuntiva “o”, de manera que si bien se deben varias cosas (por ejemplo, un automóvil o
determinada suma de dinero), el pago de una o algunas extinguen la obligación en su
integridad
En doctrina se dice que es una especie de obligación condicional en el sentido que la
determinación de la cosa solo se hará en el momento en que se proceda a la elección de una
de ellas para el pago.
La elección de la cosa para el pago es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
Art. 1500 inc. 2.

* Efectos de las obligaciones alternativas:

1) Siendo la elección del deudor no puede el acreedor demandar determinadamente una de
las cosas debidas sino bajo la alternativa en que se le deben (Art. 1501).
2) Para que el deudor quede libre debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que
alternativamente deba y no obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra (Art.
1500 inc. 1).
3) Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa que se pagará deberá hacerse
de consuno (artículo 1526 número 6).
4) La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se elija para el pago,
entendiéndose que lo es retroactivamente, porque en realidad las cosas se deben bajo la
condición de que se las elija, y la condición cumplida opera retroactivamente

* En cuanto a la elección de la cosa.

Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al deudor o al acreedor:
+ Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurídicamente de cualquiera de las
cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la obligación (artículo
1502, inciso 1º).
+ Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de hecho
dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir el pago del
precio de tal cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes
(artículo 1502, inciso 2º).

* Pérdida de la cosa: La pérdida de la cosa puede ser:

a) Total, dentro de la total pueden ser:
a.1) Fortuita o por Fuerza mayor. En este caso el Art. 1504 inc. 1 señala que si
perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa sin culpa del deudor se
extingue la obligación.
a.2) La pérdida de la cosa total puede ser también por culpa del deudor, debemos

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distinguir:
- Si la elección es del deudor: estará éste obligado a pagar el precio de
cualquiera de las cosas que él mismo elija. Art. 1504 inc. 2 parte primera.
- Si la elección es del acreedor: el deudor estará obligado a pagar el precio de
cualquiera de las cosas que elija el acreedor Art. 1504

b) Parcial, si la pérdida de la cosa es parcial hay que distinguir entre:

b.1) Elección del deudor: sea la pérdida culpable o fortuita el deudor deberá cumplir con la
obligación con cualquiera de las cosas que subsistan Art. 1502 inc. 1 y Art. 1503.

b.2) Elección del acreedor se distingue entre:

a) La pérdida fortuita.
b) La pérdida culpable.

- Si la pérdida es fortuita: La obligación subsiste respecto de las demás cosas.

- Si la pérdida es culpable: El acreedor puede a su arbitrio pedir el precio de esta cosa y la
indemnización de perjuicios o cualquiera de las cosas restantes Art. 1502 inc. 2.

3. Obligaciones Facultativas
El Art. 1505 señala que obligación facultativa “es la que tiene por objeto una cosa
determinada pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que
se designa”.
En este tipo de obligación se distingue:
- la cosa inicialmente debida, a la cual se le denomina " in obligatione", y
- la cosa con que se permite pagar al deudor llamada " in facultatis solutioni"

En las obligaciones facultativas la elección corresponde siempre al deudor, en caso de duda

sobre si la obligación es facultativa o alternativa se tendrá por alternativa Art. 1507.
* Efectos de estas obligaciones:
1) En la obligaciones facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella
a que el deudor es directamente obligado (cosa in obligatione) Art. 1506 primera parte.
2) Si la cosa a que el deudor es directamente obligado perece sin culpa de éste y antes de
haberse constituido en mora se extinguirá la obligación y el acreedor no tendrá derecho para
pedir cosa alguna.

Paralelo obligaciones Alternativas y Facultativas:

a) La obligación alternativa, cuando se deben cosas muebles o inmuebles, tendrá una u otra
naturaleza según la cosa que se paga; por ende, su naturaleza jurídica sólo se conocerá al
extinguirse la obligación; la obligación facultativa es mueble o inmueble, desde el momento
en que es contraída, según la naturaleza de la cosa debida.
b) En la obligación alternativa, la elección corresponde al deudor o al acreedor, mientras que
en la obligación facultativa la elección siempre es del deudor.
c) En la obligación alternativa, el acreedor no puede pedir una cosa determinada, a menos

19
que la elección le corresponda. En la obligación facultativa, sólo puede pedir el pago de la
cosa debida.
d) En la obligación alternativa, la pérdida fortuita de una o algunas cosas no extingue la deuda
u obligación, a menos que no reste ninguna de las otras cosas alternativamente debidas. La
obligación facultativa se extingue por la pérdida fortuita de la única cosa debida.

5) Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor2

I) Obligaciones de Dinero
Obligaciones de dinero son aquellas que el objeto debido es una suma de dinero. Se adeuda
dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.

Las obligaciones de dinero presentan las siguientes características:

a) Son obligaciones de dar.
b) Son obligaciones de género.
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble.
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de división

El dinero cumple dos funciones económicas muy claras:

a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que mediante él se pueden adquirir
los bienes que se necesitan para satisfacer las demás necesidades.
b) Servir como medida común de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero no cuenta por lo que es en sí, sino en razón de las
posibilidades de adquisición que confiere.
El dinero constituye una medida común de valores, por cuanto es el metro que se usa para
apreciar el valor de los demás bienes. Sabemos que una cosa tiene más o menos valor, según
la cantidad de dinero que se necesita para adquirirla.

c) Servir de medio de pago, si bien ésta podemos considerarla incluida en la de servir de

instrumento de cambio.

El dinero puede definirse como aquella cosa mueble, fungible y divisible, metal o papel, que
el comercio utiliza como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio
de determinar el valor de los demás bienes. Bajo la denominación de dinero entendemos no
sólo la moneda en sí, sino también los instrumentos representativos de dinero.

Función que Cumple el Dinero en las Obligaciones

El dinero actúa de varias formas en las obligaciones:
a) Como precio y así tenemos, por ejemplo, que en la compraventa el artículo 1793 define al
precio como "el dinero que el comprador da por la cosa vendida";
b) Como renta o fruto civil y desde ese ángulo y aplicando el artículo 790, se dice que se

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Agregado enero 2018, rene ramos
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devengan día a día.
c) Como capital en el contrato de sociedad (2055);
d) Como retribución en ciertos contratos, y así el artículo 2158 obliga al mandante a pagar al
mandatario la remuneración estipulada o la usual; el código del trabajo obliga al empleador
a pagar al trabajar una determinada remuneración en dinero.
e) Como bien de reemplazo de la prestación de una obligación que no puede cumplirse en
especie, como ocurre con la persona que tiene una obligación de dar una especie o cuerpo
cierto y ésta perece por su culpa, caso en que la obligación subsiste, pero varía de objeto,
quedando el deudor obligado a pagar el precio de la cosa (artículo 1672)
En resumen, el cometido fundamental que desempeña el dinero en el derecho de las
obligaciones es el de ser medio forzoso de pago.

II) Obligaciones de Valor

En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una prestación
diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atención a ser éste una común
medida de valores.
Se han definido diciendo que se estará en presencia de una obligación restitutoria cada vez
que la prestación a que se encuentra obligado un sujeto consista en la devolución de una cosa
o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de restituir, de la normal ejecución
de un acto o contrato como es el caso de la devolución de la cosa dada en prenda, depósito o
arrendamiento, ya porque la ley así lo ordena o, finalmente, porque los principios de equidad
así lo aconsejan, como en el caso de la acción de in rem verso.

Diferencia entre Deudas de Dinero y Deudas de Valor

No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor.
En la primera, según hemos visto, el deudor está obligado a entregar o restituir una suma de
dinero.
En las segundas, en cambio, se debe algo que no es dinero pero que para su pago se avalúa
en dinero, por ser éste una común medida de valores.
Así, la obligación que tiene el mutuario de devolver la suma que recibió en préstamo es una
típica obligación de dinero. Lo mismo la de pagar el precio de la cosa comprada.
En cambio, la obligación que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cónyuge
las cosas fungibles o especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es una clara
obligación de valor. Lo mismo la obligación de indemnizar perjuicios.

Cumplimiento de una Obligación de Valor

Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago será previo proceder a transformar
esa obligación en una obligación de dinero, lo que se hará mediante la correspondiente
liquidación de la deuda.
Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnización de perjuicios,
contractual o extracontractual: la obligación que surge de un ilícito es restablecer la situación
patrimonial del afectado (valor) La sentencia que acoja la demanda de indemnización
determinará lo que debe pagarse para que se logre este objetivo. Con ello se está
transformando una obligación de valor en una obligación de dinero.

21
Cumplimiento de las Obligaciones de Dinero.
En teoría hay dos formas posibles de cumplir una obligación de dinero:
a) Entregando la suma numérica debida (criterio nominalista)
b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio valorista o
realista)

En Chile se siguió el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artículo 2199 del Código
Civil, según el cual "si se ha prestado dinero, sólo se deberá la suma numérica enunciada en
el contrato".
Si bien el artículo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas excepciones,
entendía que era de aplicación general.
Es importante consignar que en esta materia Bello tuvo sus vacilaciones, como lo demuestra
el que en el proyecto de 1853 que claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se
abandonó siguiéndose en definitiva el camino nominalista. La jurisprudencia estuvo siempre
con la tesis nominalista.
El DL 455, del año 1974, que reguló por primera vez en Chile las obligaciones de crédito de
dinero, derogó el artículo 2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase del sistema
nominalista al sistema valorista. Seguimos en el primero. Si bien se han dictado normas que
para ciertas deudas han establecido la reajustabilidad, atenuándose, de esa forma, los
inconvenientes del nominalismo. Así, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley 18.802, del año
1989, que cambió el criterio para el pago de las recompensas generadas en el caso de
cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal, al establecer en el artículo 1734 que
"Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". La
disposición agregó "el partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural".
Hay muchos otros buenos ejemplos de cómo el legislador va incorporando el valorismo con
el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. Así, por ejemplo:
− Las deudas tributarias son reajustables de acuerdo al índice de
Precios al Consumidor. 

− Las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con
oportunidad, se reajustan en la misma proporción en que hubiere variado el valor de
la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que
efectivamente se pagan (art 21 ley 18.101). 


En definitiva, el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de

obligaciones, aplicándose algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la
resolución judicial así lo establecen. 
De consiguiente, la conclusión es que pueden las partes
acordar cláusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas. Es de
uso común que las partes por ejemplo en un contrato de arrendamiento pacten que la renta se
reajustará conforme al índice de precio de consumidor, o se pacte la renta de arrendamiento
en unidades de fomento. 


Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de las primeras

22
materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron
en el artículo 2329, según el cual debe indemnizarse “todo daño", lo que implica que para
que la indemnización sea completa debe pagarse en moneda de valor reajustado. 


Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Crédito de Dinero.

No confundir ambas instituciones. Ya hemos dicho que la obligación de dinero es aquella en
que lo debido es dinero.
Pues bien, dentro las obligaciones de dinero existe un tipo que en Chile se encuentra
especialmente regulado en la ley 18.010, que son las llamadas obligaciones de crédito de
dinero, que provienen de un contrato, una operación de crédito de dinero.
El artículo 1° inciso 1° de la ley 18.010 define las operaciones de crédito de dinero, señalando
que "Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquél en que se celebra la convención".
De acuerdo a esta definición lo que caracteriza a la operación de crédito de dinero son tres
elementos:
1) Que una parte e entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero.
2) Que la otra restituya dinero.

3) Que el pago se haga se haga en momentos distintos.

La Reajustabilidad En Las Operaciones De Crédito De Dinero

La ley 18.010, no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado entregado este
aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las correspondientes
cláusulas de reajustabilidad.
En cuanto a las fórmulas de reajuste, la ley 18.010, otorga amplias facultades. Establece que
"en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de
parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá
convenirse libremente cualquier forma de reajuste".
Y, en seguida, agrega que "si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste
autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos
vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden
sustituirlo por otro".
Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrón de reajustabilidad que estimen conveniente.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones de crédito en que
interviene un Banco, una institución financiera o una cooperativa de ahorro y crédito, el
sistema de reajuste tiene que autorizarlo el Banco Central.

Prepago de las obligaciones de crédito de dinero

El deudor de una obligación de crédito de dinero puede anticipar su pago; así lo establece el
artículo 10 de la ley 18.010. Ello constituye una excepción a la regla general consignada para
el mutuo en el artículo 2204, que sólo lo permite cuando no se han convenido intereses.

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Saldos de precios de compraventa
El contrato de compraventa no es una operación de crédito de dinero, de donde se sigue que
los saldos de precio no provienen de una operación de crédito de dinero. Si es una obligación
de dar dinero (pagar el precio), pero no es un contrato de operación de crédito de dinero. 
Por
ello no debería regirse por la ley 18.010. Sin embargo, por excepción, y en virtud de lo
establecido en el artículo 26 de la ley 18.010, se aplican a estos saldos los artículos 2, 8 y 10
de al ley 18.010, lo que significa que se aplica esta ley en lo que respecta a:
1. Que se entiende por interés, en las operaciones no reajustables, toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título sobre el capital; y en las obligaciones
reajustables toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado.
2. Que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional,
y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la
convención. Es decir, si se pactan intereses a los saldos de precio de compraventa, deben
respetar el límite máximo legal.
3. Finalmente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artículo 10 de la ley
18.010.


Liquidación de una Deuda Reajustable, Cobrada Judicialmente.
En los juicios de cobro de una obligación de dinero reajustable, el pago se hace en moneda
corriente, liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado
según el índice pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa. (Artículo 25 de la ley
18.010).
Esta norma tiene alcance general, para el cobro de cualquiera obligación de dinero
reajustable.

Liquidación de una Deuda Convenida en Moneda Extranjera

Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en
moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago.
En caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si
fuere superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo se estará al tipo de cambio
vendedor que certifique un Banco de la plaza (artículo 20 inciso 1°)
El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de
autorización del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la
moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la
correspondiente autorización" (artículo 20 inciso 2°)

Los Intereses
Son un accesorio que normalmente acompañan a una obligación de dinero. Constituyen un
fruto civil.
Según el artículo 2.205 del Código Civil se pueden estipular en dinero o en cosas fungibles.
En las operaciones de crédito de dinero reguladas por la ley 18.010, sólo se pueden pactar en
24
dinero.
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles y, como tales, se
devengan día a día. Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez
que se cobran.
Las simples obligaciones de dinero sólo generan interés cuando las partes lo convienen o la
ley así lo establece. Y en el caso de que sin estipularse fueren pagados, no pueden repetirse
ni imputarse al capital (artículo 2.209) Algunos entienden que existiría aquí una verdadera
obligación natural.
En las operaciones de crédito de dinero, la regla se invierte, pues no se presume la gratuidad,
y salvo disposición de ley o pacto en contrario, devengan interés corriente, que se calcula
sobre el capital o el capital reajustado.

Clases de intereses
Los intereses admiten distintas clasificaciones:
− Estipulados por las partes o fijados por ley.
− Legales, corrientes y convencionales.


− Interés por el uso del dinero e interés penal.

Intereses estipulados por las partes o fijados por ley. Los intereses por regla general no se
presumen; tienen que ser convenidos por las partes o estar establecidos por la ley. Existen
numerosos casos en que la ley es la fuente de los intereses, por ejemplo artículo 12 de la ley
18010, artículo 1559, 2156, 2158, etc.

Intereses legales, corrientes y convencionales.

La clasificación más importante es la que distingue entre intereses legales, corrientes y
convencionales.
Hoy día el interés corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en el artículo
19 de la ley 18.010: "se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario".
El interés legal lo establecía el artículo 2.207 inciso 2°, para el contrato de mutuo fijándolo
en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de las normas del mutuo, se le atribuía a
esta norma un alcance general. Pero esta disposición fue derogada por la ley 18.010.
En cuanto al interés corriente, no hay una norma que lo defina en términos amplios, sino
únicamente para las operaciones de crédito de dinero. Se acostumbra definirlo como aquel
que se cobra habitualmente en una plaza determinada.
En la práctica, para el cálculo del interés corriente se aplica el que define el artículo 6° de la
ley 18.010, para las Operaciones de Crédito de Dinero, lo que resulta razonable pues es el
que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artículo 6 "interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos
establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país".
Y agrega que "corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones...”
De acuerdo a lo que señala esta disposición, en el hecho, la Superintendencia fija distintos
25
tipos de interés corriente.
Por su parte, interés convencional es el que las partes contratantes acuerdan.
Tanto para las operaciones de crédito de dinero, como para las obligaciones de dinero, el
máximo interés permitido estipular es el contenido en el artículo 8 de la ley 18.010. Si se
pacta un interés superior al máximo permitido, la sanción es, según el artículo 2.206, que se
rebajarán por el juez al interés corriente. En el caso de las operaciones de crédito de dinero,
se aplica una regla semejante.

Intereses por el uso y penales. Los primeros se devengan durante la vigencia del crédito, y
los penales o moratorios por la mora del deudor en pagar una obligación de dinero.
Tanto los intereses por el uso o penales pueden tener su fuente en la ley o en la voluntad de
las partes. Los moratorios los fija la ley en el caso del artículo 1559. También pueden ser
fijados por las partes por medio de una cláusula penal, y así es frecuente que en una
compraventa se diga: el saldo de precio devengará un interés del 15% anual (por el uso) y un
18% también anual en caso de mora (como indemnización de perjuicios si no se paga
oportunamente).

En el caso del interés pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los mismos límites
que el interés convencional por el uso, de manera que si el interés penal convenido es superior
al máximo permitido estipular, pasa a ser aplicable lo dispuesto en el artículo 8 de la ley
18.010 en el sentido de que los intereses estipulados deberán reducirse al corriente que rija
al momento de la convención y restituirse debidamente reajustados los excesos que se
hubieren percibido.

A esa conclusión conducen los artículos 8 y 16 cuando el primero se refiere a todo pacto de
intereses que exceda al máximo convencional y el segundo a que se haya pactado legalmente
un interés superior al corriente.

Atendido lo que se acaba de señalar, algunos sostienen que debe entenderse que el artículo
8° de la ley 18.010, ha modificado el artículo 1544 del Código Civil, por cuanto este último
ordena rebajar la cláusula penal en el mutuo "al máximo de interés permitido estipular", en
tanto que, en conformidad a la ley 18.010, se debe rebajar al interés corriente.
La regla del inciso 3° del mutuo sólo tendría aplicación para los mutuos que no son de dinero.

II. SEGUN LOS SUJETOS:

1. Obligaciones del Sujeto Singular

2. Obligaciones del Sujeto Plural.

Por regla general las obligaciones se contraen entre un solo acreedor y un solo deudor, es
decir se trata de obligaciones singulares. Excepcionalmente una misma obligación vincula a
varios sujetos activos o pasivos caso en el cual estaremos frente a una obligación con
pluralidad de sujetos. Esta última situación está ya reconocida en el Art. 1438 al señalar que

26
cada parte puede ser una o muchas personas.
La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando desde un
principio se ha contraído la obligación entre varios deudores y varios acreedores. Es
derivativa cuando la obligación se contrajo desde un principio entre un acreedor y un deudor,
y la pluralidad proviene de un hecho posterior a la obligación (por ejemplo, cuando muere el
deudor y deja varios herederos).
Por regla general, que la pluralidad sea originaria o derivativa no influye en los efectos y
naturaleza de la obligación.
- Las obligaciones donde hay pluralidad de sujetos a su vez se califican en:
a) Simplemente conjuntas.
b) Solidarias
c) Indivisibles.

a) Obligaciones Simplemente Conjuntas, también llamadas Mancomunadas:

1) Concepto:
Alessandri la define como “aquella obligación en que habiendo unidad de prestación existen
varios acreedores y/o varios deudores de manera que cada acreedor tiene derecho a demandar
su parte o cuota en el crédito y cada deudor es obligado a satisfacer su parte o cuota en la
deuda”. Esta es la regla general en materia de obligaciones.
Por ejemplo: doy en mutuo $300.000 a Pedro, Juan y Diego, si no se pacta solidaridad y
como el objeto es divisible tendré derecho a cobrar a cada uno de ellos la suma de $100,000.

A este respecto el Art. 1511 inc. 1 Señala que, en general, cuando se ha contraído por muchas
personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible cada uno de los deudores en
el primer caso es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los
acreedores en el segundo solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. En
el mismo sentido el Art. 1526 inc. 1 dispone que si la obligación no es solidaria ni indivisible
cada uno de los acreedores puede exigir solo su cuota y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya.

2) Principios Fundamentales:
a) En primer término en estas obligaciones habrá tantos vínculos jurídicos como sujetos, por
lo que cada una de estas obligaciones funciona de manera independiente. En otras palabras
la concurrencia de varios sujetos produce una dispersión de obligaciones.

b) En segundo lugar, la deuda se dividirá en partes u cuotas iguales o viriles salvo que esta
regla general sea alterada por la convención o por la ley. Un ejemplo de esta excepción
sucede cuando fallece el acreedor o deudor primitivo ya que en tal caso la deuda hereditaria
(y también el crédito) se dividen entre los herederos a prorratas de sus cuotas hereditarias.
Art. 1354 inc. 1 y 2:

3) Efectos de estas obligaciones:

1) Cada deudor es obligado al pago de su cuota en la deuda y cada acreedor tiene derecho a

27
demandar su parte en el crédito Art. 1511 inc. 1 y Art. 1526 inciso primero.

2) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás Art. 1526 inc. 1.

3) La interrupción de la prescripción que obra a favor de uno de varios coacreedores no

aprovecha a los otros; ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los
otros Art. 2519

4) La mora o el incumplimiento culpable de uno de los deudores no afecta a los demás y

solo autoriza al acreedor para demandar perjuicios de ese deudor en particular Art. 1540 inc.
2.

5) La nulidad judicialmente declarada respecto de uno de varios acreedores o deudores no

aprovecha ni perjudica a los otros Art. 1690.

b) Obligaciones Solidarias:

I. Concepto:
Alessandri las define como “aquellas en que hay varios deudores y/o varios acreedores y que
tienen por objeto una prestación que no obstante ver divisible puede ser exigida
totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores por disponerlo así
la ley o la voluntad de las partes de manera tal que el pago efectuado a alguno de los
acreedores o por alguno de los deudores extingue toda la obligación respecto de los demás”.

Así el Art. 1511 inc. 2 señala en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligación es solidaria o insólidum.
Por ejemplo, si he prestado a Pedro, Juan y Diego $300,000 y hemos estipulado solidaridad
puedo cobrar a cualquiera de ellos la totalidad de la deuda.

- Solidaridad Pasiva à Pluralidad de deudores, un acreedor

- Solidaridad Activa à Varios acreedores, un deudor.

- Solidaridad Mixta à Pluralidad de acreedores y deudores.

La solidaridad en cuanto a su fuente se puede clasificar en:

a. Convencional
b. Legal
c. Testamentaria

II. Requisitos de las Obligaciones Solidarias.

1. Pluralidad de sujetos

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2. El objeto de la prestación debe ser divisible. Esto implica que la prestación debe ser
susceptible de división, tal como lo indica el Art.1511. En caso contrario la obligación será
indivisible

3. Debe existir unidad en la prestación; esto significa que todos los deudores deben estar
obligados a efectuar idéntica prestación. Así lo reconoce el Art. 1512 al señalar que la cosa
que se debe solidariamente por muchos o a muchos ha de ser una misma. No habría unidad
en la prestación y por lo tanto no hay obligación solidaria en el siguiente caso: persona se
obliga a entregar tres películas a otra, y un tercero de obliga como deudor solidario a pagar
una suma de dinero si el deudor no cumple con la entrega. Ambas obligaciones son distintas.
Lo anterior no impide que la misma cosa se deba de diversos modos, por ejemplo pura y
simplemente respecto de algunos, bajo condición o a plazo respecto de otros.
También en las obligaciones solidarias puede pactarse cláusula de garantía general, porque
siempre los codeudores solidarios deberán lo mismo.

4) La solidaridad debe ser expresa, así lo señala el Art. 1511 inc. 3. En consecuencia
atendido el carácter de excepción que tiene este tipo de obligaciones la ley no la presume
sino que ella debe ser establecida con toda claridad. En presencia de una clausula dudosa, la
solidaridad debe ser descartada y no puede aplicarse por analogía, pero tampoco debe
emplearse términos sacramentales. Lo normal es que se siga que se obligan solidariamente,
in solidum, cada uno por el total, etc.

5) El pago hecho por uno de los codeudores debe extinguir totalmente la obligación. Si
alguno de los otros codeudores volviera a pagar, dicho pago carecería de causa y habría
derecho a repetir.

III. Fuentes de la Solidaridad (Art. 1511 inc. 2)

a) La Ley à la ley por regla general es fuente de la solidaridad pasiva. Tal vez el caso más
relevante es el contenido en el Art. 2317, ubicado en materia de responsabilidad
extracontractual.
Otros casos contemplados en la ley son, por ejemplo:
- Art. 546 à Relativo a la responsabilidad de los miembros de una corporación que carece
de personalidad jurídica.
- Art. 421 y Art. 428 à Responsabilidad de los guardadores o de los albaceas cuando son
más de uno.
- Art. 370 Código Comercioà relativo a la responsabilidad de los socios de una sociedad
colectiva mercantil.

b) El Testamento à en este caso la fuente de la solidaridad será la voluntad del causante.

Por ejemplo el testador deja un legado a una persona y establece la obligación solidaria de
sus herederos al pago.

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c) La Convención à en esta situación será la estipulación de las partes la que dará origen a
la solidaridad. Nada impide que esta solidaridad sea estipulada con posterioridad al
nacimiento de la obligación.
No debe olvidarse que un requisito de la solidaridad es que ella debe ser expresa, Hernán
Corral cree ver un caso de excepción en el Art. 1635 relativo a la novación por cambio de
deudor cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor “si el acreedor
no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, el tercero que se obliga lo hará
en forma solidaria o subsidiaria según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”. El
profesor no comparte esta interpretación, si no que en este caso la ley estableció un efecto
preciso a una novación que no cumplió con todos los requisitos.

IV. Solidaridad Activa

1) Concepto
“Ella consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible cada uno de
ellos puede exigir el total de la obligación, y cumplida ésta por el deudor respecto de uno de
los acreedores se extingue para los demás”. Ejemplo:
Existen 3 acreedores: "A”, "B” y "C" y un deudor "D". A, B o C pueden demandar a D, los
$300,000. D paga a cualquiera (A, B o C) se extingue para los demás.

Por regla general la solidaridad activa tiene su origen en la convención. Los autores están de
acuerdo en un caso de solidaridad legal à Art. 290 código comercio referido a los efectos
de la comisión mercantil.

La solidaridad activa tiene muy poca aplicación, ya que en nuestro derecho cada acreedor se
ve como dueño del total del crédito, y por lo tanto existe el riesgo para los demás.

2) Fundamentos:
¿Porque uno de los acreedores puede exigir el total de la obligación cuando en la realidad a
él no le corresponde íntegramente el crédito?
- La doctrina romana sostiene que cada acreedor es reputado como dueño exclusivo de la
totalidad del crédito.
- La doctrina francesa estima que cada acreedor es solo dueño de su parte o cuota en el crédito
pero puede cobrar la totalidad de la deuda porque se considera que entre los coacreedores
existe un mandato tácito y recíproco que los habilita a obrar en interés común.
- La legislación chilena siguió la doctrina romana lo cual aparece de manifiesto por dos
antecedentes:
1) En una nota al margen del Art. 1690 del proyecto inédito (actual Art. 1513) Bello señaló
que en esta materia se apartaba de los autores franceses para seguir la doctrina romana.
2) El Art. 1513 inc. 2 permita a cada acreedor remitir, compensar y novar la totalidad del
crédito solidario para lo cual necesariamente debe ser dueño del crédito íntegramente.

3) Efectos de la Solidaridad Activa.

a) Entre los acreedores y el deudor: (Ámbito externo)

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a.1) Cada acreedor puede exigir el pago del total de la deuda al deudor. En todo caso, nada
impide que uno de los acreedores sólo reclame la parte o cuota que en definitiva le
corresponde y que acepte del deudor un pago parcial
a.2) El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, salvo
que el deudor haya sido demandado por uno de los acreedores pues entonces deberá hacer el
pago al demandante Art. 1513 inc. 1.
a.3) El pago que hace el deudor extingue la obligación respecto de todos los acreedores, así
se desprende de la expresión utilizada en el Art. 1513 inc. 2 “de la misma manera que el pago
lo haría”.
a.4) Los demás modos de extinguir las obligaciones operan de la misma forma que el pago
Art. 1513 inc. 2.
a.5) La interrupción de la prescripción que opera en provecho de uno de los acreedores
solidarios beneficia a los demás. Art. 2519. Hernán Corral cree que la suspensión de la
prescripción que opera a favor de un acreedor no beneficia a los otros ya que se trata de un
beneficio personalísimo.
a.6) Colocado el deudor en mora por uno de los acreedores se entiende estarlo respecto de
todos los otros.

b) Entre los coacreedores una vez extinguida la deuda (Ámbito interno).

El c.c. no ha señalado que efectos se producen pero es obvio que quien recibe el pago debe
compartirlo con los demás acreedores. Con el pago se ha extinguido la solidaridad; es decir
se ha dejado de reputar a cada acreedor como dueño del total del crédito de manera tal que
volvemos a la regla general y cada uno de ellos va a ser dueño solo de su parte o cuota en el
crédito.
En el evento que el acreedor no reparta entre los otros lo recibido habrá un enriquecimiento
sin causa y por lo tanto los otros acreedores tendrán acción para exigir su parte, esta acción
se llama “Acti in rem verso”.

V. Solidaridad Pasiva:
“Es aquella en que hay varios deudores, estando cada uno de ellos en virtud de la ley, del
testamento o de la convención obligados a pagar el total de la deuda”.

Importante: La solidaridad pasiva es una forma de caución personal; es una garantía (Art.
46) toda vez que el acreedor puede elegir el patrimonio en el cual hará efectivo el crédito y
obviamente elegirá el que sea más solvente. Además, la solidaridad pasiva no presenta los
inconvenientes de la fianza, es decir, no se admite oponer al acreedor el beneficio de excusión
ni el beneficio de división, si son varios los fiadores (artículo 2367).
Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de
otra obligación propia o ajena, son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

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1. Efectos entre los codeudores y el acreedor (Ámbito externo)

a) Efectos propiamente tales:

1) El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio (Art. 1514). El hecho de que el acreedor se dirija contra uno
de los deudores solidarios, no lo priva del derecho de dirigirse contra el otro (artículo 1515).
Pero sólo podrá hacerlo por la parte no satisfecha de la deuda. No hay en consecuencia
renuncia del acreedor a perseguir a los demás deudores, por el hecho de haber demandado a
uno o algunos de ellos.
Una vez demandado uno de los deudores solidarios, la cosa juzgada opera respecto de todos
los demás, sin perjuicio de las excepciones personales que estos puedan oponer. Sin embargo,
no hay cosa juzgada para hacer cumplir lo fallado respecto del deudor demandado en contra
de los otros que no fueron parte del juicio. Por ejemplo si se demanda a A y la sentencia ha
declarado la existencia de la deuda solidaria, no se podrá demandar ejecutivamente a B o C
para hacerla cumplir, lo que es criticado en doctrina. Por lo tanto, el embargo de los bienes
recaerá solamente en los bienes del demandado.3
2) El pago hecho por un codeudor extingue la obligación respecto de todos los demás
codeudores. Si el pago es parcial no se extingue la solidaridad sino en la parte en que hubiere
sido satisfecha la obligación por el codeudor.
3) Los demás modos de extinguir las obligaciones se rigen por las mismas reglas dadas para
el pago.
4) La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los codeudores perjudica
igualmente a los demás Art. 2519. Este efecto no se produce con la suspensión, porque ella
opera siempre en favor de determinadas personas. En todo caso, cabe advertir, respecto a la
interrupción de la prescripción, que si se trata de una obligación que consta en una letra de
cambio o un pagaré, será necesario notificar a cada uno de los codeudores solidarios, para
interrumpir a su respecto al prescripción. En efecto, dispone al artículo 100 de la Ley número
18.092 sobre letra de cambio, aplicable también al pagaré: “la prescripción se interrumpe
sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la
gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”.
5) La constitución en mora de un codeudor solidario, importa la constitución en mora de
todos los demás.

b) Modos de extinguir obligaciones en relación a la solidaridad

1) Remisión o Condonación de la Deuda:

Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se extingue la obligación.
Si la remisión es parcial se produce el efecto previsto en el Art. 1518, esto es, el acreedor
para ejercer la acción del Art. 1514 deberá rebajar la cuota correspondiente al deudor o a
quien remitió la deuda.
a. El acreedor remite la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la obligación

3
agregado enero 2018, abeliuk
32
respecto de todos los codeudores solidarios.
b. El acreedor sólo remite la deuda a uno o algunos de los codeudores solidarios, respecto
del codeudor condonado se extingue la obligación, pero respecto de los demás codeudores
solidarios, el acreedor puede demandar solidariamente a los demás codeudores pero con
la rebaja de la cuota que correspondía al codeudor condonado.4
2) Novación
Muy importante: La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios
liberta a los otros a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida Art.
1519. En similares términos el Art. 1645 señala que la novación liberta a los codeudores
solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella .Por otro lado el Art. 1651 dispone que
si el acreedor ha consentido en la nueva obligación bajo condición de que accedan a ella los
codeudores solidarios, si estos no acceden la novación se tendrá por no hecha.
La doctrina opina que esto también aplica a los casos de dación en pago.

3) Compensación
Es un modo de extinguir que opera cuando las partes de la obligación son acreedores y
deudores a la misma vez. La compensación que interviene entre el acreedor y uno de los
varios codeudores extingue la obligación con respecto a los demás. (También puede haber
compensación parcial).
La compensación solo puede ser alegada por aquel deudor que es a su vez acreedor del
acreedor común, los otros codeudores no pueden invocar esta compensación a menos que
haya una cesión de créditos de que era titular. ART 1657 inc. final. Esto quiere decir que si
Juan y el acreedor tienen a su vez la relación recíproca, y el acreedor demanda a Pedro, este
no puede compensar porque no es él el acreedor de su acreedor, sino que para oponer la
compensación deberá obtener que Juan le ceda el crédito.

4) La confusión
Opera cuando en una misma persona se reúnen las calidades de deudor y de acreedor entonces
la confusión extingue la deuda con respecto a todos los codeudores, así por ejemplo va a
ocurrir cuando uno de los codeudores sea heredero universal del acreedor solidario. El deudor
en cuya virtud operó la confusión podrá luego repetir en contra de los demás codeudores por
la parte o cuota que a estos les corresponda en la deuda (Art. 1668 inc. 1.), pero éstos no
responderán solidariamente, sino por la parte o cuota que les corresponda en la deuda.
La confusión podría extinguir total o parcialmente la deuda, según si el deudor-heredero era
el único con interés en la deuda o si los otros codeudores también tenían interés en la deuda.
Así, por ejemplo, si el causante prestó $ 100 a su hijo Juan, y éste se constituyó en codeudor
solidario junto a Pedro, que carece de interés pues nada recibió, la muerte del acreedor
extinguirá totalmente la obligación. En cambio, si el causante prestó los $ 100 a su hijo Juan
y a Pedro, quienes se repartieron en partes iguales la suma, muerto el causante, Juan podrá
demandar a Pedro por $ 50.

4
modificado enero 2018
33
5) Pérdida de la Cosa debida
La pérdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la celebración del contrato
y el cumplimiento de la obligación, siempre que sea una especie o cuerpo cierto, extingue
totalmente la obligación respecto de todos los codeudores solidarios. Si la pérdida es culpable
o fortuita pero estando el deudor constituido en mora se distinguirán diversas situaciones:
Art. 1521.

a) Todos los codeudores quedarán solidariamente obligados al precio de la cosa sin

perjuicio del derecho a repetir contra el codeudor culpable.

b) La acción de perjuicios a que diere lugar la pérdida de la cosa solo podrá intentarla el
acreedor contra el deudor culpable o moroso.

6) Transacción: La transacción por regla general no afecta a los demás codeudores, pero los
libera en caso de novación.

c) Excepciones que puede oponer el deudor solidario:

La ley reglamenta las excepciones que el deudor solidario puede oponer frente a la demanda
del acreedor. El principio básico en esta materia esta en el Art. 1520 inc. 1 y consiste en que
el deudor puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de
las obligaciones y además las personales suyas. Estas excepciones se clasifican del modo que
sigue:
A) Reales
B) Personales
C) Mixtas

A) Excepciones Reales:
Aquellas inherentes a la obligación que resultan de su propia naturaleza y sin consideración
a las personas involucradas, por lo tanto las puede oponer cualquiera de los deudores. Entre
estas están:

1 La nulidad absoluta
2 Los modos de extinguir las obligaciones
3 La cosa juzgada
4 Modalidades cuando afecten a toda la obligación solidaria (por ejemplo, el plazo o la
condición que es idéntico para todos los codeudores)
5 Excepción de contrato no cumplido

B) Excepciones Personales:
Aquellas que provienen de la situación particular en que el deudor se encuentra y que por lo
tanto solo él puede oponer. En otras palabras solo a él le compete alegar este tipo de
excepciones. Entre estas están:

1. Nulidad relativa: solo puede alegarla aquellos en cuyo beneficio lo establece la ley (por
34
ej. la victima del dolo), sus herederos y cesionarios.
2. Modalidades cuando solo afectan a un deudor en particular. (Por ejemplo, si de tres
codeudores solidarios, uno se obliga a pagar el 15 de octubre, y los dos restantes el 15 de
diciembre).
3. Algunos privilegios especiales que la ley concede a ciertos deudores (beneficio de
competencia o cesión de bienes).
4. Transacción, siempre que ésta no importe novación por cuanto en esta situación
estaremos en presencia de un modo de extinguir obligaciones y sería, por tanto, una
excepción real. Art 2461: Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se
transige, la transacción consentida por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros.
Esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su
alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación: Si
la transacción es consentida sólo por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los
otros, a menos que dicha transacción envuelva una novación de la obligación solidaria. Ello
porque es un contrato intuitu personae
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve
novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, los otros
codeudores se liberan de la obligación.
5. Las causas de extinción de las obligaciones que benefician a determinados deudores:
por ejemplo, la remisión parcial de la deuda hecha por el acreedor a uno de los codeudores
solidarios.
6. Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en aquel que las alega,
como la compensación, que no puede ser opuesta sino por la persona que tenga la calidad de
acreedor directo y personal de su acreedor.
7. La doctrina agrega que es una excepción personal para los demás codeudores la cláusula
de aceleración pactada respecto de uno de ellos.

C) Excepciones mixtas:
Aquellas que tienen un carácter o que en principio son personales no obstante lo cual los
restantes codeudores pueden invocarla y aprovecharse de ella en ciertas circunstancias.

- El primero de estos casos se refiere a la remisión parcial de la deuda, ya que en este caso el
acreedor no podrá perseguir a los demás codeudores sino con reducción de la cuota del
deudor a quien remitió la obligación. En este sentido el ART 1518 señala que si el acreedor
condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción
del ART 1514 sino con rebaja de la deuda que correspondía al primero en la deuda. Ejemplo:
el monto de la deuda solidaria es de 100 y se remite la deuda a Juan en 40, la deuda será de
60, ya que deberá descontar de la deuda total, por lo que se benefician de esta remisión todos
los codeudores.

- El segundo caso es la compensación. Opera como excepción personal toda vez que solo
puede ser alegada por aquel deudor que a su vez es acreedor común Art. 1520 y Art. 1657
inc. Final. Una vez que opera la compensación ella aprovechará a todos los demás

35
codeudores.

2) Efectos entre codeudores una vez extinguida la obligación (ámbito interno) (muy
importante)
Una vez que uno de los deudores ha cumplido con la obligación la solidaridad se extingue,
deja de operar en beneficio del acreedor, por lo que solo resta determinar las relaciones que
se originan entre el deudor que pagó con los demás codeudores que no han contribuido al
pago, y es por esto que este efecto recibe también el nombre de CONTRIBUCION A LA
DEUDA, con lo cual se quiere significar que en este momento se determinara quién o quiénes
en definitiva concurrirán a satisfacer la deuda. El principio fundamental consiste en que no
hay solidaridad entre los codeudores por eso solo estarán obligados a soportar su parte o
cuota en la deuda. Hay que distinguir:

a) Si la extinción de la obligación no ha sido onerosa:

No hubo un desembolso por parte del deudor, ejemplo prescripción extintiva, remisión,
perdida de la cosa debida cuando ha sido por caso fortuito. En este caso no se generan
relaciones posteriores entre los codeudores.

b) Si la extensión de la obligación ha sido onerosa:

Caso: tres personas solicitan un préstamo bancario, constituyéndose en codeudores
solidarios, pero en definitiva sólo una aprovecha el dinero recibido. En tal caso, los otros dos
no tienen interés en el negocio. Por el contrario, si el dinero se reparte entre los tres, todos
tendrán interés en el negocio, en la proporción en que se hubiere repartido el dinero.
Para resolver esto debemos distinguir:

b.1) Que ocurre cuando la obligación interesaba a todos los deudores.

En este caso el deudor que ha extinguido la obligación mediante el pago u otro medio
equivalente queda subrogado en los derechos que tenía el acreedor con sus privilegios y
garantías pero limitado respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga
cada codeudor en la deuda (Art. 1522 y Art. 1610 Nº3).
Esta forma de subrogación tiene 3 características que la distinguen de la demás formas
de subrogación que trata nuestro código:

1) En esta subrogación solo puede perseguirse la parte que cada deudor tiene en la deuda y
no el total de la obligación como sucede en los demás casos de subrogación.
2) En general la subrogación opera respecto de un tercero ajeno a la obligación, en este caso
está operando a favor de uno de los sujetos de la obligación
3) En general la subrogación opera con el pago, pero en este caso operará respecto de todos
los modos de extinguir que impliquen un sacrificio pecuniario para el deudor.

b.2) Obligación solo interesaba a algunos deudores:

Si el acto para el cual ha sido contraída la obligación solidaria concierne únicamente a alguno
o algunos de los deudores serán estos responsables entre sí según las partes o cuotas que les

36
corresponda en la deuda y los otros codeudores serán considerados como fiadores (Art. 1522
inc. 2). Conclusiones de lo anterior:

a) La norma señala que los codeudores solidarios que no tienen interés se

“consideran” como fiadores y no que sean fiadores. En consecuencia, los codeudores no
interesados continúan siendo codeudores para todos los efectos legales. No podrían por
ejemplo oponer beneficio de excusión al acreedor que demanda el pago de la deuda.

b) Si paga el deudor interesado éste no tiene acción contra los deudores no interesados
ya que la ley asimila a éstos últimos a los fiadores y en la fianza cuando el deudor principal
paga la obligación no se genera obligación para el deudor subsidiario.

c) Si la obligación es cumplida o pagada por uno de los deudores no interesados éste

podrá repetir contra los otros por el total de la deuda. Como la ley a este deudor no interesado
que paga lo asimila al fiador habrá una subrogación que se regirá por las reglas de la fianza,
y por lo tanto, habrá una nueva solidaridad entre el deudor que pagó respecto de lo
demás. En opinión de Abeliuk si la ley asimila en este caso al codeudor no interesado como
un “fiador”, aplicaría aquellas normas de la fianza que no existen en la solidaridad. Por
ejemplo el codeudor no interesado podría oponer al acreedor la excepción de subrogación
del artículo 2355.5 Además, siguiendo este argumento, fuera de las acciones en que se
subroga al acreedor, va a disponer también de la acción personal emanada de la fianza, y
contemplada en el artículo 2370. Y ello tiene suma importancia, porque en conformidad al
artículo 2372 puede ejercitar esta acción por el total contra cada uno de los deudores a quienes
concierne el negocio – y no únicamente por la parte o cuota que a cada uno corresponda. En
seguida, puede intentar contra los deudores interesados el derecho que otorga al fiador el
artículo 2369, para solicitar de ellos , en los casos que el artículo indica, que le obtengan el
relevo de la fianza, le caucionen sus resultas o le consignen medios de pago.6

b.3) Que pasa con la cuota del deudor insolvente.

La cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de cada una de
las cuotas debiendo comprenderse incluso a aquellos codeudores a quienes el acreedor haya
exonerado de la solidaridad. Ejemplo, si los tres codeudores solidarios tenían igual interés en
la obligación de $15.000.000, y uno de ellos fuere insolvente, aquél que pagó $ 15.000.000.-
al acreedor podrá dirigirse en contra del tercer codeudor solvente para exigir el reembolso de
$ 7.500.000.- (los $ 5.000.000.- que correspondían a su participación o interés en la deuda, y
$ 2.500.000.- adicionales, correspondientes a la mitad de la cuota que correspondía al deudor
insolvente).

VI. Extinción de la Solidaridad.

Esta puede ser:

- por vía “Consecuencial”: como consecuencia de la extinción de la obligación principal a

5
agregado enero 2018 , abeliuk
6
agregado abril 2018, tratado de las cauciones, somarriva
37
la cual accede.
- por vía “Principal”: esto sucede cuando se extingue la solidaridad pero subsiste la
obligación principal garantizada con la solidaridad. Son dos los casos de extinción por vía
principal:
1) Renuncia del acreedor.
2) Muerte del deudor.

1) Renuncia del acreedor

La solidaridad es establecida en beneficio del acreedor y en consecuencia por aplicación del
Art. 12 éste puede renunciar a ella. A este respecto el Art. 1516 inc. 1 señala que el “acreedor
puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores
solidarios o respecto de todos”. Es decir, el acreedor consiente en la división de la deuda. De
esta disposición se sigue que la renuncia puede ser:

1. Expresa o Tácita:
- Expresa: La renuncia es expresa cuando ella se hace en términos formales y explícitos, es
decir cuando el acreedor manifiesta su consentimiento en ella Art. 1516 inc. 4.

- Tácita: Es tácita cuando se reúnen los requisitos establecidos en el Art. 1516 inc. 2.
Requisitos de la renuncia tácita:
a) Cuando el acreedor a reconocido o a exigido a un deudor solo el pago de su parte o cuota
en la deuda.
b) Que así se haya expresado en la demanda o carta de pago (recibo)
c) Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad ni reserva general de sus
derechos.

2. Total o Parcial:
- Es total cuando ella se refiere a todos los codeudores solidarios pasando la obligación a ser
simplemente conjunta (Art. 1516 inc. 4, consiente en la división de la deuda).

- Parcial: Es parcial cuando ella está referida solo a algunos de varios codeudores. En este
caso la renuncia no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores
respecto de aquella parte del crédito que no haya sido extinguida por el deudor a cuyo
respecto se renunció a la solidaridad Art. 1516 inc. 3.

Caso especial de las pensiones periódicas:

Art. 1517. La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita a
los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor así lo expresa”. La
renuncia, tratándose de las pensiones devengadas, puede ser expresa o tácita; la renuncia de
las pensiones futuras, debe ser necesariamente expresa

2) Muerte del deudor solidario.

Art. 1523 “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados

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al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su porción hereditaria”. Art. 1523 en relación con el Art. 1354.
Por tanto: si el acreedor demanda a todos los herederos puede cobrar el total del crédito, en
cambio sí solo demanda a uno de los herederos podrá exigirle solo la cuota que a él
corresponda, por esta razón se dice que la solidaridad no pasa a los herederos.

Posibles acciones del acreedor

(1) Acción contra los demás codeudores solidarios sobrevivientes por el total de la deuda.
(2) Acción contra la sucesión hereditaria (todos los herederos) por el total de la deuda.
(3) Acción contra cada uno de los herederos por su parte en el total de la deuda [advertencia:
no por la parte en la cuota del causante].

Por ejemplo, si hay tres codeudores solidarios con el mismo interés en la deuda por la
cantidad de $3.000.000. Si uno de ellos fallece, el acreedor tiene tres opciones: (1) demanda
a los codeudores sobrevivientes por $3.000.000 en forma solidaria; (2) demanda a todos los
herederos conjuntamente por la cantidad de $3.000.000 y (3) demanda a cada uno de los
herederos por su parte en el total de la obligación. Si son dos herederos se le demanda a cada
uno por la cantidad de $1.500.000.

Luis Claro Solar señala que como consecuencia de que la solidaridad se extinga respecto de
los herederos del causante se produce un importante efecto en materia de interrupción de la
prescripción.

(1) Acreedor demanda a codeudor sobreviniente: La prescripción se interrumpe respecto de

todos, incluso respecto de los herederos del codeudor solidario.
(2) Acreedor demanda a todos los herederos en forma conjunta: La prescripción se
interrumpe respecto de todos.
(3) Acreedor demanda a los herederos por separado: La prescripción sólo se interrumpe
respecto de los herederos demandados y sigue corriendo tanto respecto de los herederos no
demandados como respecto de los demás codeudores solidarios.

c) Obligaciones Indivisibles

Generalidades.
La indivisibilidad o divisibilidad dice relación con el objeto de la prestación y podría pensarse
que la divisibilidad debería estudiarse en la clasificación de las obligaciones según su objeto.
Lo que pasa es que la indivisibilidad cobra real importancia cuando estamos frente a
obligaciones con pluralidad de sujetos ya que al ser el objeto de la prestación indivisible uno
de los deudores va a estar forzado al cumplimiento íntegro de la obligación pudiendo cada
acreedor a su vez reclamar o exigir el pago total.
En cambio el problema no se presenta cuando hay una obligación de sujeto singular ya que
por aplicación del Art. 1591 el pago debe ser siempre total y, en consecuencia, el deudor va

39
a estar obligado al cumplimiento íntegro de la prestación.

La indivisibilidad y la solidaridad en la práctica son muy similares, en ambas se puede pedir

por uno o a uno el cumplimiento total de la obligación. Entre ambas hay algunas diferencias,
siendo la más importante el hecho de que la indivisibilidad se transmite a los herederos.

a) Concepto de Obligaciones Indivisibles:

La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de
división sea física, sea intelectual o de cuota. Así por ejemplo la obligación de conceder una
servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles, en cambio la de
pagar una suma de dinero es divisible.
A juicio de Abeliuk la definición del Art. 1524 implica que habrá indivisibilidad cuando la
cosa al partirse pierde su identidad, por ejemplo un auto, naturalmente puede separarse por
piezas pero entonces dejara de ser tal.
Teniendo presente lo anterior define la obligación indivisible como “aquella en que
habiendo pluralidad de sujetos (activos o pasivos) la prestación no es susceptible de
efectuarse por parcialidades y en consecuencia cada acreedor puede exigir y cada
deudor está obligado a cumplirla en su totalidad”.
Para que una obligación sea divisible, basta que la cosa y el derecho que sobre ella se ejerce,
admita división física o intelectual. Por ende, se define la obligación divisible como aquella
que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su ejecución es susceptible de división física
o de cuota. En cambio la obligación indivisible como aquella que tiene por objeto una cosa
o un hecho que en su entrega o ejercicio no puede dividirse, ni física ni intelectualmente.
En realidad, como concluye Alessandri, no hay en nuestro Derecho ninguna obligación
indivisible, porque todas las cosas admiten división intelectual. Como dice Meza Barros, el
propio ejemplo de obligación indivisible que señala el art. 1524, la obligación de hacer
construir una casa, es también intelectualmente divisible, desde el momento en que distintas
personas pueden tomar sobre sí la responsabilidad de ejecutar diferentes aspectos de la
construcción.

b) Clases de Indivisibilidad
Esta materia fue estudiada por Dumoulin (francés), en el Siglo XVI escribió el libro
"Desentrañamiento del Laberinto de lo divisible e indivisible", en este libro se distinguen tres
clases de indivisibilidad:

1) Indivisibilidad Absoluta: Aquella que resulta de la naturaleza misma de la obligación sin

que pueda alterarse por la voluntad de las partes. Los autores dan como ejemplo la obligación
de efectuar un viaje de Santiago a Talca, la servidumbre de tránsito porque si ella afecta a un
predio y éste es dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen seguirá afectando en
la parte que corresponda a cada uno de ellos.

2) Indivisibilidad de obligación o relativa: Es aquella en que el objeto de la obligación es

divisible pero las partes al momento de pactar la obligación han considerado el objeto como
indivisible. Es decir, es la voluntad de las partes la que altera los efectos, a diferencia de la

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Absoluta. Por ej.: una obligación de hacer como construir una casa, ya que primero se harán
los cimientos, luego las murallas, techo, etc. El objeto no estará cumplido sino una vez que
la casa esté terminada.

Tanto la indivisibilidad relativa como la I. Absoluta se rigen por las mismas reglas

3) Indivisibilidad de pago o Excepciones a la divisibilidad (Reglas Especiales Art. 1526). En

este caso el objeto de la obligación es divisible, pero su cumplimiento por disposición de la
ley o por voluntad de las partes se transforma en indivisible, es decir no se admite el
cumplimiento por partes. El artículo establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la
regla general que la obligación no siendo solidaria se divide entre los deudores.

La indivisibilidad puede pactarse por las partes pero será extraño porque el mismo efecto
más claramente lo otorga la solidaridad. El único interés es hacer transmisible la
indivisibilidad a los herederos.

4) Abeliuk agrega la indivisibilidad originaria o derivativa: la primera si desde el comienzo

existió pluralidad de sujetos y se pactó o en sí misma es indivisible, y la segunda cuando
existiendo un único deudor o acreedor, y uno de ellos fallece, y la prestación por su forma
de ser o estipulación no puede ser dividida.

* El sistema adoptado y el Código Civil Chileno:

El c.c. No siguió la terminología tradicional, sino que unió la indivisibilidad absoluta y
relativa y son las llamadas “obligaciones indivisibles” o “indivisibilidad propiamente tal”.
Es posible llegar a esta conclusión al examinar los dos ejemplos del Art. 1524 inc. 2.
La indivisibilidad de pago la recoge como una excepción a los efectos de las obligaciones
divisibles. Así se desprende de Art. 1526 inc. 1 que señala "exceptuase los casos siguientes".

La jurisprudencia ha fallado que es indivisible la obligación del vendedor de otorgar la

escritura pública de compraventa definitiva, también ha dicho que es indivisible la defensa
de un pleito encargada a tres abogados.

c) Efectos de la Indivisibilidad Activa. (Obligación en la cual concurren varios acreedores).

1) Cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir el total de la obligación Art. 1527 parte
final.

2) Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecución total de la obligación
Art. 1528 parte final. De este efecto se sigue que la indivisibilidad se transmite a los
herederos, lo que marca una diferencia importante con la solidaridad.

3) Siendo dos o más los acreedores de una obligación indivisible ninguno de ellos puede sin
el consentimiento de los otros remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Art. 1532

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primera parte (Regla también diversa a lo que ocurría en la solidaridad, en ésta uno de los
acreedores puede remitir la deuda Art. 1518).
La indivisibilidad está en la prestación y por eso cada uno de los acreedores es dueño de su
parte o cuota en el crédito. Cada acreedor se entiende que es dueño solo de su cuota .En
cambio en la solidaridad, siguiendo nuestro código la doctrina romana, se entiende que el
acreedor se reputa dueño del crédito, no puede un acreedor de varios remitir la obligación
por es dueño solo de su cuota.

Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa sus coacreedores
podrán todavía demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor
que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (Art. 1532 2da parte).

El problema sería determinar si el acreedor que recibe el pago inicial se enriquece

injustamente o no.

4) El pago que efectúa el deudor a uno cualquiera de los acreedores extingue la obligación
respecto de todos.

5) Aunque la ley no lo dice la interrupción de la prescripción que opera a favor de uno de

los acreedores beneficia también a los demás.

6) En cuanto a la suspensión de la prescripción se estima que por ser ella un beneficio

personalísimo solo opera a favor del acreedor respecto de quien concurre la causal de
suspensión.
Se refuta esta opinión mayoritaria citando el Art. 886 el que está ubicado en materia de
servidumbre y señala: si la prescripción no puede correr (suspensión) contra uno de los
dueños del predio dominante no puede correr contra ninguno, entonces dicen que de
acuerdo a esta disposición la suspensión opera en favor de todos los acreedores.
Se contra argumenta señalando que ART 886 es especial y excepcional, no tiene aplicación
general y por ende que no altera las reglas sobre suspensión de la prescripción.

7) El acreedor que recibe el pago de la obligación debe compartir o entregar a sus

coacreedores la parte del crédito que a estos corresponda.

d) Efectos de la Indivisibilidad pasiva

Esta indivisibilidad tiene lugar cuando existiendo varios deudores, por la naturaleza misma
de la obligación, o por la convención en virtud de la cual ha sido establecida o, por
disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse en forma parcial.

1) Cada uno de los que han contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en
el todo aunque no se haya estipulado solidaridad (Art. 1527 parte primera).

2) Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo (Art. 1528 inc. 1).

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3) El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados la extingue
respecto de todos (Art. 1531).

4) Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible podrá pedir un plazo para
entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos (Art. 1530 primera
parte). A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad, en la que el codeudor demandado no
puede oponer ninguna excepción destinada a que los demás codeudores concurran al juicio,
porque cada uno es deudor del total, en la obligación indivisible, como cada deudor lo es
solamente de su cuota, el demandado puede oponer una excepción dilatoria, con el fin de
pedir un plazo para entenderse con los restantes codeudores. Este artículo contempla dos
casos:
- Si la obligación puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe cumplirla,
sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores la cuota que les
corresponde. Ej.: la deuda consiste en una servidumbre de tránsito que el difunto ha
prometido imponer en una heredad suya, que por la partición es adjudicada a uno de sus
herederos, sólo este heredero podría satisfacer esta deuda, porque el propietario es el único
que puede imponer servidumbres sobre sus predios. En este caso, demandado el adjudicatario
de la heredad por el dueño del predio en cuyo beneficio la servidumbre debe ser establecida,
no tendría por qué pedir plazo para entenderse con sus coherederos para cumplir la
obligación; y será el sólo condenado a la prestación de la servidumbre. Le quedará después
a salvo su acción contra los herederos, a menos que al hacerse la adjudicación del predio, se
hubiere tomado en cuenta el gravamen que tenía que reconocer en él.
- Si por el contrario, la obligación es de aquellas que no puede ser cumplida sino por todos
los codeudores, puede oponer el deudor demandado la excepción dilatoria a que aludíamos.
Por ejemplo, una obligación de hacer que necesariamente debe ejecutarse por todos los
codeudores, ej.: si varios han prometido enajenar un predio de dominio común, en lugar de
demandar a uno, que podría pedir plazo, le será preferible demandar al grupo.

5) La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible

lo es igualmente respecto de los otros Art. 1529.

6) Si hay incumplimiento de la obligación indivisible se distingue:

a) La acción de perjuicios es divisible por no haberse cumplido o haberse retardado el
cumplimiento, y por lo tanto ningún acreedor puede intentarla y ninguno de los deudores está
sujeto a ella sino en la parte que le quepa Art. 1533 inc. 1.

b) Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho

imposible el cumplimiento de ella solo el deudor culpable será responsable de todos los
perjuicios (Art. 1533 inc.2).

c) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común el uno está pronto a
cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda éste solo será responsable de los perjuicios que de la
ejecución o retardo del hecho resulten al acreedor Art. 1534.

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7) Si uno de los deudores paga queda a salvo su acción contra los demás deudores para la
indemnización que le deban Art. 1530 parte final. Como cada deudor, no obstante deber sólo
su cuota, debe pagar el total de la obligación si es demandado, tiene derecho a que los demás
codeudores le indemnicen porque, en definitiva, ha pagado más de lo que debía (artículo
1530). Hecho el pago y al igual que en la solidaridad, debe producirse entre los codeudores
el respectivo ajuste de cuentas, y como la indivisibilidad desaparece al extinguirse la
obligación, la acción que tiene el codeudor que pagó no se deriva de una obligación
indivisible, sino divisible: cada codeudor sólo debe soportar su parte en la deuda.

e) Paralelo entre las Obligaciones Solidarias y las obligaciones Indivisibles.

- Semejanzas
Ambos tipos de obligaciones son a tal grado parecidas que el legislador ha tenido que señalar
en el Art. 1525 que el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible.

1) En ambas obligaciones hay pluralidad de sujetos (activo, pasivo, mixto).

2) En ambas obligaciones el acreedor tiene derecho a exigir el pago integro.

3) En ambas obligaciones el deudor está forzado a efectuar el pago total.

- Diferencias:

1) En la solidaridad cada deudor debe el total de la obligación. En la obligación indivisible

cada deudor debe solo su cuota pero está obligado a ejecutar el total de la obligación porque
por su naturaleza ésta no admite una ejecución parcial.

2) La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la convención. La indivisibilidad

propiamente tal resuelta de la naturaleza misma de la obligación.

3) La solidaridad no pasa a los herederos, Art. 1523. En cambio la indivisibilidad si se

transmite Art. 1528.

4) Si la cosa perece, la obligación de restituir el precio en la obligación solidaria sigue

teniendo esa calidad. En cambio en la obligación indivisible siempre tendrá el carácter de
divisible.

5) En la solidaridad cada uno de los acreedores se reputa dueño del total del crédito. En la
indivisibilidad cada acreedor es solo dueño de su cuota.

6) En la indivisibilidad el deudor tiene derecho a pedir un plazo para entenderse con los
demás codeudores. Este derecho no existe en la solidaridad.

44
f) Excepciones a la Divisibilidad o Indivisibilidad de Pago.
Recordemos que la indivisibilidad de pago se refiere a aquellos casos en que la prestación es
divisible pero la ley o la voluntad de las partes determinan que el cumplimiento no puede
hacerse en forma parcial.
La indivisibilidad de pago está recogida como una excepción a la regla general de las
obligaciones simplemente conjuntas cuando hay pluralidad de sujetos.
El Art. 1526 reconoce que los casos que enumera son excepcionales, y por lo tanto se trata
de una enumeración taxativa cuya interpretación debe ser restrictiva y no procede la analogía.

* Casos del Art. 1526:

1) La acción prendaria o hipotecaria.

La prenda e hipoteca son derechos reales, son además derechos accesorios o cauciones, es
decir; tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La prenda
se constituye y recae sobre bienes muebles, la hipoteca sobre bienes raíces.
Tanto en la prenda como en la hipoteca es posible distinguir la obligación principal de la
obligación accesoria.

Así por ejemplo, un banco celebra un contrato de mutuo con Carlos y María por $1.000. 000.
María es dueña de una casa e hipoteca a favor del banco el inmueble en garantía del crédito,
luego María le vende a Pedro la casa.

Si no se paga el crédito por $1.000.000, el banco puede demandar a Pedro y le ejecutan la

casa, puesto que el banco ejerce su derecho de hipoteca sobre el inmueble porque es un
derecho real, sin respecto a determinada persona.
El banco podría dirigirse acción personal que emana del mutuo contra María por $500.000,
contra Carlos por $500,000 o perseguir el inmueble hipotecado por 1.000.000.
Del ejemplo se deduce que la indivisibilidad se refiere a la prenda e hipoteca y no a la acción
principal.

En similares términos encontramos los Art. 2405 y Art. 2408, este caso de indivisibilidad
recoge diferentes situaciones.

1) Legitimación activa y pasiva.

En la legitimación activa cualquiera de los acreedores podrá ejercer la acción en contra del
deudor. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea
en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada. Art.1526 Nº1 inc.1

2) Crédito
Art. 1526 Nº 1 inc. 2 en relación con el Art. 2396 y 2405. La acción prendaria y la hipotecaria
son también indivisibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los
codeudores que posea una cosa empeñada o hipotecada, en todo o en parte. En este segundo

45
aspecto, debemos distinguir entre la acción personal y la acción real. Del contrato principal
nace una acción personal. De la hipoteca y de la prenda, que son contratos accesorios, nacen
las acciones reales para perseguir la cosa. Si el acreedor intenta la acción personal -por
ejemplo, la que emana de un contrato de mutuo- la deuda se divide a prorrata de las cuotas
que corresponden a los deudores. Pero si el acreedor ejercita la acción prendaria o
hipotecaria, ella es indivisible, como consecuencia de ser indivisible la prenda y la hipoteca.
Aquí, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor, sino que persigue la
responsabilidad de la cosa, afecta a un derecho real, que como tal, no se ejercita respecto a
determinada persona.
Consecuencia de los dos aspectos anteriores, es que mientras no se pague íntegramente lo
adeudado, ninguno de los deudores puede reclamar la restitución de la prenda o la
cancelación de la hipoteca. A la inversa, ninguno de los acreedores -en el supuesto que fueren
dos o más-, que hubiere recibido el pago de su parte del crédito, puede restituir la prenda o
cancelar la hipoteca, mientras los restantes acreedores no sean satisfechos en sus créditos.
De lo señalado se concluye que la prenda e hipoteca caucionan toda la deuda salvo que las
partes hayan acordado que van a garantizar solo una parte del crédito.

3) El objeto
Si son varios los objetos que se encuentran afectos a una prenda o hipoteca el acreedor puede
perseguir cualquiera de esos bienes o todos ellos hasta hacerse entero pago del crédito.
A este respecto el Art. 2408 señala que la hipoteca es indivisible y, en consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella. En el mismo sentido el Art. 1365 dispone que si varios
inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca el acreedor hipotecario tendrá acción
solidaria (debiera decir indivisible) contra cada uno de dichos inmuebles.

2) Entrega de la especie o cuerpo cierta debida.

Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto aquel de los codeudores que lo posee es obligado
a entregarlo Art. 1526 Nº 2.

- Se emplea la expresión entrega, ella debe ser entendida en términos de entrega

material y no como entrega jurídica o tradición de la cosa.
- Utiliza la expresión poseer, tampoco se utiliza en términos estrictos aludiendo a la
definición del ART 700 sino que en términos amplios como al tenedor de la cosa
- La ventaja que plantea esta situación es de orden práctico, ya que si son varios los
deudores que deben una cosa el acreedor no se encontrará en la necesidad de demandarlos a
todos, bastará con que dirija su acción a aquel que posee la especie o cuerpo cierto que se
debe. Encontramos un ejemplo en el comodato, pues la obligación de restituir la especie
prestada, es indivisible, y puede exigirse su cumplimiento a cualesquiera de los comodatarios
que la tenga en su poder, si el contrato hubiere expirado (recordemos que los comodatarios,
además, serán solidariamente responsables, si la cosa se destruye o deteriora, en lo tocante al
pago de la respectiva indemnización (artículo 2189).

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3) Indemnización de perjuicios
Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de
la obligación es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor Art.
1526 Nº 3.
Se refiere al caso de la responsabilidad que incumbe al deudor por el incumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardío de la obligación. La obligación de pagar los perjuicios
recae solamente sobre aquél de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el
cumplimiento de la obligación. La obligación de indemnizar perjuicios, en general, es
divisible, porque consiste en el pago de una suma de dinero. Sin embargo, la ley obliga a
pagar tal indemnización exclusiva e íntegramente al deudor culpable. Es indiferente que la
obligación infringida sea indivisible o divisible (art. 1533). Por lo demás, en las obligaciones
solidarias rige el mismo principio: el acreedor sólo puede intentar la acción de perjuicios
contra el codeudor culpable o moroso
La expresión “solidariamente" que utiliza este número no es correcta, lo que el legislador
quiso decir es que el deudor culpable será el único responsable de indemnizar los perjuicios.
Este caso debe relacionarse con los Art. 1521 y 1533.

4) Testamento, convención de los herederos o acto de partición que impone a uno de los
herederos el pago total.
En materia hereditaria la regla general será que cada heredero responderá de las deudas
hereditarias a prorrata de sus cuotas. No obstante lo anterior, el testador, los herederos o el
partidor están facultados para alterar esta regla general. Es decir para hacer una distribución
distinta de las deudas y es esto último lo que se trata en este caso de indivisibilidad.
Cuando por testamento o por convención entre los herederos o por la partición de la herencia
se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda el acreedor
podrá dirigirse:
- o contra este heredero por el total de la deuda.
- o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata Art. 1526 Nº
4 inc. 1 en relación con Art. 1358 y Art. 1359.

Con todo, tal alteración no afecta al acreedor, porque no ha tomado parte en la decisión del
causante o en el acuerdo de los herederos; por ello, puede demandar el total de la obligación
al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo de la deuda, o puede
demandar a cada uno de los coherederos por la cuota que les corresponda en la deuda. Si
procede en la primera forma, el heredero que pagó el total de la obligación no tiene acción
alguna para pedir reembolso de los demás coherederos. Si procede en la segunda forma, los
demás herederos pueden repetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda. Lo mismo
establece los arts. 1358 a 1360.
Meza Barros advierte sí que lo anterior difiere ligeramente tratándose de las deudas
testamentarias (las que tienen su origen en el testamento mismo): los acreedores
testamentarios están obligados a respetar la distribución de las deudas hecha por el testador;
pero no están obligados a respetar el convenio de los herederos (artículo 1373).

47
5) Convención entre el causante y el acreedor que impone a un heredero el pago total.
Si expresamente se hubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse por
partes ni aun por los herederos del deudor cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse
con sus coherederos para pagar el total de la deuda o a pagarle él mismo salva su acción de
saneamiento. Art. 1526 Nº 4

Hipótesis:
El causante en vida conviene con el acreedor que sus herederos van a responder en forma
total de la deuda. Este es el único caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios
prácticos, porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, de manera que muerto
uno de los deudores solidarios, el acreedor no podrá dirigirse contra cada heredero por el
total de la obligación, a menos que se hubiere pactado indivisibilidad.
Acá lo que hay es un caso de solidaridad que se transmite, aunque la doctrina señala que no
hay propiamente tal transmisión desde un punto de vista hereditario sino que se trata solo de
la fuerza obligatoria del convenio que afecta también a los herederos.

La indivisibilidad en todo caso, es sólo pasiva: los herederos del deudor, individualmente
considerados, deben pagar el total. Pero los herederos del acreedor no pueden demandar el
pago íntegro actuando aisladamente, sino que deben hacerlo de consuno (artículo 1526
número 4, inciso 3º).

“Salva su acción de saneamiento”: al heredero deudor que paga le queda a salvo su acción
para dirigirse contra los demás herederos a fin de que éstos le enteren el pago en exceso que
hubiere efectuado.

De la comparación entre la cuarta y quinta excepción, surgen las siguientes diferencias:

1º En el caso de la cuarta excepción, se pone una deuda a cargo de un solo heredero; en la
quinta, no se individualiza a ningún heredero en especial.
2º En el caso de la cuarta excepción, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades
entre los deudores o de una manifestación de voluntad del testador, sin que intervenga la
voluntad del acreedor; en la quinta, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades
entre el acreedor y el deudor.
3º En el caso de la cuarta excepción, el acreedor no puede dirigirse por el total de la deuda
sino contra el heredero a cuyo cargo se colocó la obligación; y contra los demás sólo tiene
acción por la cuota que a cada uno le corresponde; en la quinta, puede dirigirse por el total
de la obligación contra cualquiera de los herederos.
4º En el caso de la cuarta excepción, el heredero que paga el total de la deuda que se había
colocado a su cargo, no tiene derecho de reembolso contra los demás, ya que es el único que
debe soportar la deuda; en la quinta, el que pagó totalmente la obligación tiene acción de
reembolso contra los demás por sus cuotas.

6) Cosas cuya división causa perjuicio.

Si se debe un terrero o cualquiera otra cosa indeterminada cuya división ocasionare grave

48
perjuicio al acreedor cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera o a pagarla el mismo, salva su acción para ser
indemnizado por los otros. Art. 1526 Nº 5 inc. 1. Pero los herederos del acreedor no podrán
exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción.
Son bastante similares los casos del ART 1526 n°5 con el n°4 inc. 2 y 3. Pero la diferencia
está en que el n°5 no emana de un acuerdo de voluntades entre el causante y el acreedor, sino
que emana de la ley y ha sido el legislador quien interpreta la voluntad de las partes y por
este motivo suele llamársele caso de indivisibilidad tácita. Y solo está referido a la
indivisibilidad pasiva y no la activa. También la ley se refiere a ocasionar un GRAVE
perjuicio calificación que deberá hacer en su momento el tribunal.
El primer punto que hay que resolver aquí es si la división de la cosa acarrea o no perjuicio
al acreedor; si no se perjudica al acreedor, la obligación es divisible y cada deudor está
obligado por tanto solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.
Pero si de la división de la cosa resulta un grave perjuicio para el acreedor, porque no se
puede obtener la utilidad que perseguía al contratar sino mediante la entrega total de la cosa,
la obligación es indivisible.
En este caso, la indivisibilidad es puramente pasiva (artículo 1526 número 5, inciso 2º).
Además, esta hipótesis de indivisibilidad se referiría exclusivamente a obligaciones de
género (“Si se debe...cualquier otra cosa indeterminada”). Confirma lo anterior el propio
número 2 del artículo 1526, que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Por ejemplo dos personas venden a otras dos hectáreas de terreno ubicados en un sector
determinado para que se instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar una
hectárea y el segundo otra separada.

7) Obligaciones alternativas
Cuando la obligación es alternativa; si la elección es de los acreedores deben hacerla todos
de consuno y si es de los deudores deben hacerla de consuno todos éstos Art. 1526 Nº6

III. Clasificación de las Obligaciones de acuerdo a sus efectos

1) Obligaciones Principales y Accesorias.

El código no se refiere a la obligación principal y accesoria, ésta referencia está efectuada
para los contratos en el Art.1442
Así, obligación principal es la que tiene una existencia propia, que es capaz de subsistir por
sí sola, independientemente de cualquier otra obligación.
Obligación accesoria: Es aquella que no pude subsistir por sí sola y que supone la existencia
de una obligación principal a la cual accede y garantiza. El objeto de estas obligaciones
accesorias es asegurar el cumplimiento de la obligación principal y por ello genéricamente
reciben el nombre de “caución” (ejemplo hipoteca, prenda, cláusula penal).
c. Obligación dependiente: incorporada principalmente por Peñailillo y son aquellas que
sin tener por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal, no pueden
subsistir sin una obligación de esta clase. Como por ejemplo las capitulaciones matrimoniales

49
Importancia de la Clasificación:

a) La validez de la obligación accesoria depende de la validez de la obligación principal

Art. 1536 inc. 1.

b) La extinción de la obligación principal acarrea también la extinción de la accesoria,

a lo que generalmente se le llama extinción consecuencial.

2) Obligaciones Civiles y Naturales

1. Concepto
El Art. 1470 señala que las obligaciones son civiles o meramente naturales;

- Civiles: Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

- Naturales: Las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento pero que cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

En la obligación Civil el acreedor es titular de una acción para exigir al deudor el

cumplimiento de la prestación y además goza de una excepción que le permite retener el pago
por tener éste un motivo legítimo.

En la obligación Natural existe un vinculo jurídico entre las partes pero no hay acción, ya sea
porque las obligaciones han perdido alguno de sus requisitos para producir efectos o bien
porque la obligación no ha llegado a tener los requisitos.
En todo caso como existía un vinculo jurídico el pago tendrá causa y por lo tanto en la
obligación natural el acreedor si tiene excepción para retener lo pagado.

2. Obligación Civil, Obligación Natural y Deber moral

El legislador establece la obligación natural por razones de moralidad; en muchos casos, por
haberse infringido ciertas disposiciones legales, no puede amparar al acreedor dándole acción
para exigir el cumplimiento; pero si el deudor por un imperativo de su conciencia y siendo
plenamente capaz paga, cumple con su deber moral de conciencia y por lo tanto la ley no le
permite el arrepentimiento y que pretenda recuperar lo pagado.

Abeliuk intenta explicar esta trilogía señalando que la obligación es como un trazo; en uno
de cuyos extremos esta la obligación civil, en el otro el deber moral y en el otro la obligación
natural. En la obligación civil se encuentran plenamente determinados o pueden ser
fácilmente determinables los sujetos y el objeto y ellas (obligaciones civiles) dan al acreedor
tanto acción para exigir el cumplimiento como excepción para retener lo pagado.

En el deber moral (o deber social) no se encuentran determinados ni los sujetos ni la

50
prestación y no confiere acción de cumplimiento, de este modo la obligación natural recoge
elementos de ambos.
- De la obligación civil: la determinación de los sujetos y de la prestación.
- y del deber moral: la falta de acción.

La obligación natural se diferencia del deber moral en que aquella es o existe por un vínculo
jurídico y por esta razón genera o produce efectos de derechos siendo uno de éstos la
posibilidad de retener lo pagado.
Pablo Rodríguez sostiene la misma idea diciendo que no se puede confundir la obligación
natural con el deber moral. La característica principal de la obligación civil es que el sujeto
está dotado de un derecho subjetivo que lo habilita incluso para exigir coercitivamente el
cumplimiento de la obligación. En la obligación natural no se cumple con un deber moral,
sino que lo que hace el deudor es cumplir con una obligación que ha sido "perjudicada por la
nulidad, prescripción, falta de una solemnidad o por la falta de una prueba".

3. Naturaleza Jurídica de las Obligaciones Naturales

- Doctrina Clásica o Romana:

Coloca las obligaciones naturales en una posición más cercana a las obligaciones civiles
porque entiende que la obligación natural es una obligación civil pero que se ha desvirtuado
y por eso las llama “obligaciones civiles imperfectas”. Es esta la corriente que siguió nuestro
c.c.

- Doctrina Francesa:
Señala que la obligación natural no solo debe entenderse como una obligación civil
imperfecta, sino que ésta también aparece en el cumplimiento de los deberes morales siempre
que éste sea preciso y de aceptación general. Por ejemplo, Francia, no hay obligación de
pagar alimento a hermano, pero si se llega a pagar, sería una obligación natural que permitiría
a ese hermano retener lo que se le ha pagado.

4. Casos de Obligación Natural:

Después de definir la obligación natural el Art. 1470 las enumera: esta enumeración ha dado
lugar a la siguiente clasificación de orden doctrinario:

A. Obligaciones Civiles Nulas o Abortadas .Art. 1470 Nº 1 y 3

B. Obligaciones Civiles que se han degenerado o desvirtuado .Art. 1470 Nº 2 y 4

¿Es taxativa la enumeración del Art. 1470?

- Claro Solar:
Sostiene que se trata de una enumeración taxativa por los siguientes motivos.

51
a) La expresión “tales son” que utiliza el Art. 1470 inc. 4 no es enunciativa, sino que ella
significa que las obligaciones naturales son solo las ahí señaladas.

b) Porque el Art. 2296 señala que no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligación puramente natural de las enumeradas en el Art. 1470.

c) El Art. 1470 inc. final señala: " para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas
cuatro clases de obligaciones"

- Barros Errazuriz:
Estimaba que la enumeración del Art. 1470 no es taxativa:

1) Porque el Art. 1470 no señala que esos sean los únicos casos sino que es solo una
enumeración de carácter ejemplar.

2) Porque es un hecho no discutido que en nuestro Código existen otras obligaciones

naturales que no están enumeradas en el Art. 1470, así sucede por ejemplo la multa en el
contrato de esponsales (art 99).

Pablo Rodríguez estima que las obligaciones naturales son solo aquellas del ART 1470 y
respecto de aquellos otros casos citados en la doctrina, él señala que no constituyen una
obligación natural, sin perjuicio de reconocer que son situaciones a las cuales se les aplica el
mecanismo instituido para las obligaciones naturales.

A. Obligaciones Civiles Nulas o Abortadas.

1) Art. 1470 Nº 1: Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores
adultos.

Aspectos importantes de este caso de obligación natural:

a) Se trata de obligaciones contraídas por personas relativamente incapaces con infracción a
las normas que les permiten actuar en el derecho y que están establecidas por la ley a favor
de ellos, por ejemplo: acto celebrado por incapaz relativo sin representación o sin
autorización. Se excluyen las obligaciones que adolecen de nulidad relativa por error, fuerza
o dolo. En cuanto a las incapacidades especiales recogidas en el Art. 1447 inc. 4 se estima
que ellas no producen obligaciones naturales ya que se trata de una prohibición y por lo tanto
son aplicables los Art. 10, 1466, 1682 del C.C., es decir el acto adolecerá de nulidad absoluta.

b) No se aplica a los incapaces absolutos, ya que de acuerdo al Art. 1447 inc. 2 “sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales”. Además porque el Art. 1470 Nº 1 exige “suficiente

52
juicio y discernimiento” del cual adolecen los incapaces absolutos.

c) Se ha discutido si en la situación que recoge el Art. 1470 Nº1 debe o no incluirse al

disipador declarado en interdicción, es decir, si sus actos producen obligación natural.
Alessandri sostiene que el disipador debe ser excluido ello por cuanto la interdicción se ha
declarado justamente porque el disipador carece de suficiente juicio y discernimiento.
Agrega Alessandri que el Art. 445 inc. 1 señala que la disipación deberá probarse por hechos
repetidos que manifiesten una falta total de prudencia.

Claro Solar estima que el disipador sí debe ser incluido por los siguientes motivos:
1) El articulo 1470 Nº 1 lo que exige es una inteligencia mínima que el disipador sí tiene, lo
que a éste le falta es prudencia.
2) La mención que hace el Art. 1470 Nº1 del menor adulto debe entenderse como un mero
ejemplo.
3) El Art. 1447 inc. 2 se refiere a el acto ejecutado por el incapaz absoluto, y por lo tanto, a
contrario sensu se concluye que los actos ejecutados por cualquier incapaz relativo podrán
originar una obligación natural.
4) Para que la obligación sea natural es necesario que la nulidad no se haya saneado ni por la
ratificación ni por el transcurso del tiempo.

¿Es necesaria la declaración de nulidad para estar frente a una obligación natural? ¿Desde
qué momento estaremos en presencia de una obligación natural?

Alessandri sostiene que para que la obligación sea naturales necesario que la nulidad haya
sido judicialmente declarada y antes de esta declaración el acto se considera válido y produce
efectos civiles Art. 1684 y Art. 1687. Alessandri, siguiendo esta tesis, distingue tres etapas:
a) Antes de la declaración de nulidad: obligación civil, ya que mientras no se declare el acto
produce todos sus efectos.

b) Después de declarada la nulidad: obligación natural.

c) Después de saneada la nulidad: obligación civil

La opinión mayoritaria considera que la obligación natural existe desde el momento en que
el incapaz relativo celebra el acto o contrato sin la intervención de sus representantes, es
decir, para que haya obligación natural no es necesaria la declaración judicial.

Argumentos de esta postura:

1) Art. 1470 se refiere a “las contraídas”, es decir, al momento en que nace la obligación.
2) El Art. 1471 reconoce que la sentencia que absuelve al demando por ser nula la obligación
no extingue la obligación natural, ésta subsiste.
3) El Art. 2375 Nº 1 Esta norma se refiere a los casos en los cuales el fiador no tiene acción
de reembolso en contra del deudor principal. Entonces dice el ART 2375 n°1 que las acciones
concedida por el ART 2370 (acción de reembolso) no tendrá lugar cuando la obligación del

53
principal deudor es puramente natural y no sea validado por la ratificación o por el lapso del
tiempo. Entonces estos autores dicen que si sigue la teoría anterior de necesitar la sentencia
judicial el ART 2375 n°1 nunca tendría aplicación por cuanto una vez dictada la sentencia
que declara la nulidad no podrá haberse validado la obligación por la ratificación o por el
lapso del tiempo. Antes de que se sanee o se declare la nulidad, la obligación es natural.

Estos profesores distinguen tres etapas:

1) Antes de pronunciarse la nulidad: la obligación será natural por el solo hecho de existir
un vicio (incapacidad relativa) al momento de contraerla.

2) Después de saneada la nulidad estaremos en presencia de una obligación civil.

3) Después de declarada la nulidad la obligación seguirá siendo natural.

Pablo Rodríguez entiende que la obligación es natural a partir del momento en que se declara
judicialmente tal nulidad. Sin perjuicio de que el conocimiento real del vicio de que adolece
la obligación produzca ciertos efectos jurídicos tal como sucede con el ART 2375 n°1, es
indudable que este numeral supone que no se ha declarado la nulidad y eso lo ve como una
consecuencia del conocimiento real del vicio que afectaba la obligación,

2) Art. 1470 Nº 3: Se llama, genéricamente, "omisión de las solemnidades legales"

El Art. 1470 Nº. 3 se refiere a las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que
la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
Son obligaciones absolutamente nulas. En todo caso, no hay obligación natural si el acto
adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita o por haber sido ejecutado o
celebrado por un absolutamente incapaz. No basta entonces con cualquier causal de
nulidad absoluta.

Temas Importantes:
1) ¿Este caso se refiere únicamente a los actos jurídicos unilaterales o incluye también los
bilaterales?

Alessandri: expresión “actos” debe interpretarse en un sentido restringido, esto es, solo
como acto jurídicos unilateral.
Fundamentos:
1) El ejemplo que utiliza el Art. 1470 Nº 3 es el de un testamento, esto es un acto jurídico
unilateral. El mensaje del Código dice “los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones”.
2) Si bien es cierto que el Código utiliza en forma indistinta la expresión “acto” normalmente
cuando quiere involucrar tanto al acto jurídico unilateral como al bilateral se refiere al “acto
o contrato" y en el Art. que revisamos utiliza solo la expresión "acto".

54
3) Desde un punto de vista histórico en esta materia nuestro código siguió al derecho romano
en el cual era solo el acto jurídico unilateral el que generaba obligaciones naturales.
4) De aplicar en sentido amplio la palabra "acto" podría llegarse a situaciones no admitidas
en nuestro sistema. Sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede
apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un instrumento privado, el
comprador no podría obtener la tradición de la cosa, porque el Conservador no inscribiría el
título y tampoco podría obtener la restitución del precio (por tratarse de una obligación
natural).
Claro Solar: debe entenderse ampliamente, incluyendo ambos; acto jurídico unilateral y
bilateral. Fundamentos:

1) Aunque acto y contrato se contraponen no cabe duda que en innumerables oportunidades

la ley al utilizar la palabra "acto" incluye tanto el acto jurídico unilateral como el bilateral,
así ocurre por ejemplo en el Art. 10 “actos que prohíbe la ley” , dice entonces Claro Solar
que todo acto jurídico a que falta una solemnidad produce obligaciones naturales.

2) Debe destacarse que el vicio que afecta al acto debe ser la falta de solemnidades y no
otro, además debe tratarse de la falta de solemnidades de validez, no de existencia ya que en
este último caso el acto no podría producir efectos. La nulidad debe encontrarse vigente, ya
que por ejemplo sí operó el saneamiento estaremos en presencia de una obligación civil. (No
podría ratificarse porque es nulidad absoluta).

Se discute, nuevamente, si es o no necesaria la declaración de nulidad, nos remitimos a lo ya

señalado para el Art. 1470 Nº 1 y recordamos que la opinión mayoritaria consiste en que no
es necesaria la declaración judicial, la obligación natural existe desde que se contrae con falta
de solemnidades.

B. Obligaciones Civiles Desvirtuadas o Degeneradas.

Se trata, en general, de obligaciones que inicialmente tenían el carácter de civil pero que lo
han perdido ya sea porque operó la prescripción extintiva de la obligación o que la obligación
no ha podido ser probada en juicio.

1) Art. 1470 Nº 2.
“Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción". En este artículo hay una
impropiedad de lenguaje porque lo que extingue la prescripción la prescripción es la acción,
no la obligación, pero se entiende el sentido del artículo que se trata de obligaciones que no
subsisten como civiles por cuanto ha operado la prescripción extintiva, no obstante lo cual si
se pagan es posible retener el pago.
Nuevamente se discute desde que momento hay obligación natural, en otras palabras se
discute si es o no necesaria la declaración judicial.
Claro Solar: estima que no se necesita declaración, toda vez que de acuerdo a lo señalado en
el Art. 2514 inc. 1 la prescripción que extingue los derechos ajenos y obligaciones exige solo
cierto lapso de tiempo, no se requiere declaración judicial sino que transcurrido el plazo el
deudor adquiere el derecho a oponer la excepción perentoria de prescripción.

55
 Pablo Rodríguez señala que respecto a la generalidad de los casos del ART 1470 estima que
no es necesaria la declaración judicial, pero específicamente en este caso del n°2, estima que
sí se necesita por dos razones de texto:
i. ART 2494, norma que regula la renuncia a la prescripción y por lo tanto si yo cumplo
con la obligación una vez transcurrido el plazo de prescripción, y cumplo con la obligación,
habría una renuncia tácita a la prescripción.
ii. ART 2493, según el cual el que quiera aprovecharse de la prescripción DEBE
alegarla. Es una norma imperativa que me exige alegar la prescripción.

2) Falta de prueba.
Art. 1474 inc. 4: Se refiere a las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Se trata de obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el acreedor no
logró acreditar su existencia. Debemos precisar que el rechazo de la demanda ha de ser por
razón de prueba y no por otra causa. Así, por ejemplo, cuando la obligación se originó en un
contrato consensual, y su monto excede de dos unidades tributarias mensuales, y el acreedor
no puede probar la existencia de aquella, al no disponer de otra prueba que la de testigos,
excluida por la ley en tal hipótesis. Con todo, si se paga dicha obligación, no obstante haberse
desconocido en juicio por falta de prueba, se paga una obligación natural.
En este caso para que la obligación natural exista es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
1) Que haya habido un pleito.
2) Que el deudor haya sido absuelto.
3) Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no ha podido probar la
existencia de la obligación.
4) Que no se trate de un acto solemne porque en este caso la falta de instrumento
público no puede suplirse por otro medio de prueba, y, por lo tanto el acto no existirá Art.
1701. Si la solemnidad es solo de validez podríamos reconducir la situación al Art. 1470 Nº
3

5. Otros supuestos de Obligación Natural.

Se discute si el art 1470 es taxativo o no. Quienes dicen que es taxativo señalan que para
calificar una obligación de natural no basta que se produzca el efecto fundamental de ella,
esto es que no pueda repetirse lo pagado, sino que además se requiere una razón de equidad
(no lo sería por ejemplo una sanción) y que concurra a lo menos alguno de los otros efectos
de las obligaciones naturales.

1) Juego y apuesta lícita: Son contratos aleatorios, la ley distingue entre juegos lícitos e
ilícitos. En el caso de los ilícitos o de azar la ley se remite al Art. 1466, es decir, hay en ellos
objeto ilícito y por lo tanto se aplica a su respecto lo dispuesto en el Art. 1468, en orden a
que no se podrá repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Más que una obligación natural se trata de una sanción, ya que si bien el ART 1468 de algún
modo admite que el acreedor retenga, lo que podría asimilarse a una obligación natural, en

56
realidad no es tal porque no cabe duda que el ART 1468 es una sanción.

En los juegos lícitos se distingue:

a) Aquellos en que prima la fuerza física o la destreza corporal: Si se han respetado las
normas o reglamento que regulan esta clase de juegos se producirá tanta acción para
exigir el cumplimiento como excepción para retener lo pagado, es decir, estamos
frente a una obligación civil (Art. 2268).

b) Aquellos en que prima el esfuerzo o destreza intelectual. En este caso el juego

producirá solo excepción, por ello el que gana (acreedor) no puede exigir el pago pero
si el que pierde paga (deudor) no puede repetir lo pagado a menos que se haya ganado
con dolo (Art. 2260). Por excepción lo pagado por personas que no tienen la libre
admisión de sus bienes podrá repetirse en todo caso por los respectivos padres de
familia, tutores o curadores (Art. 2262).

2) Multa en el contrato de esponsales: Este contrato es la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada. Para respetar la libertad de los contrayentes e impedir que una persona
se vea obligada a consentir en el matrimonio el legislador ha privado al contrato de
esponsales de efectos civiles señalando que se trata de un hecho privado sometido
enteramente al honor y conciencia del individuo (Art. 98).

Puede suceder que las partes hayan pactado una multa para el evento en que no se celebrare
el contrato prometido. En este caso no podrá pedirse la multa estipulada pero si ella se
hubiere pagado no podrá pedirse su devolución (Art. 99).

Claro Solar cree que en esta situación no hay propiamente tal obligación natural ello porque
el Art. 98 inc.1 parte final señala “que no produce obligación alguna ante la ley civil”. Por
ello señala que el Art. 99 no es más que una sanción a un deber moral incumplido. Además
que al no producir obligación alguna ante la ley civil no puede novarse ni caucionarse.
Se refuta la opinión de Claro Solar diciendo que en este contrato hay un vínculo jurídico y
están determinados los sujetos y la prestación y, por lo tanto, el Art. 99 reafirma que estamos
frente a un caso de Obligación natural.

3) Pago de interés no estipulado en el mutuo: El mutuo civil es naturalmente gratuito, es

decir, no devenga intereses si las partes no lo han estipulado. A este respecto el Art. 2208
dispone que si se han pagado intereses aunque no estipulados no podrán repetirse ni
imputarse al capital. En el mismo sentido el Art. 15 de la Ley 18.010.

Para Somarriva no es obligación natural toda vez que no hay obligación civil previa que se
haya abortado o degenerado y porque en este caso ésta "supuesta" obligación natural no
admite caución ni novación.

57
Fernando Fueyo estima que sí hay obligación natural cuyo fundamento se encuentra en el
deseo moral de retribuir el favor de haber obtenido un préstamo sin intereses, además se
produce el efecto propio de las obligaciones naturales, esto es, retener el pago. La
jurisprudencia lo ha hecho extensivo incluso a casos de pago de intereses no pactados en
compraventa si del mérito de autos resultaba equitativo.

4) Beneficio de competencia y de inventario. Si el deudor ve limitada su responsabilidad,

pero paga más allá de esa limitación, estaría cumpliendo una obligación natural. Otros opinan
lo contrario ya que solamente estaría renunciando a estos beneficios.

6. Efectos de la Obligación Natural.

1) Autorizan a retener lo dado o pagado en razón de ellas. (Art. 1470 Inc. 3, Art. 2296 y Art.
2297).
El pago de una Obligación natural no es un pago de lo no debido ya que la obligación natural
sirve de causa eficiente al pago. Por ello no estamos frente al cuasicontrato de pago de lo no
debido, y por lo tanto no se trata de una mera liberalidad.
El Art. 1470 inc. final señala cuales son los requisitos que deben reunirse para que este efecto
se produzca, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre
administración de sus bienes.

Estas exigencias son:

1) Pago debe ser voluntario: A primera vista pareciera ser un requisito redundante, puesto
que el pago, al ser un acto jurídico, siempre va a requerir de voluntad. Sin embargo se le da
otro significado.
- Para Abeliuk esto significa que el cumplimiento de la obligación natural debe ser libre y
espontáneo por parte del deudor y además debe hacerse con la convicción de estar
cumpliendo una obligación natural, como además es reconocido en el Art. 2296. Es decir el
deudor debe estar consciente de que el acreedor no tiene acción para exigirle el cumplimiento
de dicha obligación.
- El Prof. Peñailillo está de acuerdo que el pago voluntario es sinónimo que este se haya
hecho libre y espontáneamente, pero no está de acuerdo en la circunstancia que el deudor
debe conocer el hecho de estar cumpliendo con una obligación natural.

Esta exigencia además implica que respecto del deudor no concurre ningún vicio del
consentimiento toda vez que si hay dolo, fuerza o erro el pago dejara de ser voluntario por
no concurrir la libertad y espontaneidad.

2) El que paga debe tener la libre administración de sus bienes. La expresión “libre
administración” el c.c. la utiliza como sinónimo de “libre disposición”, es decir, exige
capacidad de ejercicio. Esta exigencia debe relacionarse con el Art. 1578 Nº 1 el que contiene
una serie de casos en que es nulo el pago.
Por ello, tratándose de la obligación contraída por un menor adulto, será necesario que el

58
pago se verifique al alcanzar la mayoría de edad o en su defecto, que el menor cuente con la
debida autorización de su representante legal.

3) El pago debe cumplir los demás requisitos que la ley exige para que opere este modo de
extinguir.

2) La obligación natural puede ser novada.

La novación es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitución de una
obligación por otra, extinguiéndose así la primera. El Art. 1630 señala que para que sea
válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de
novación sean válidos a lo menos naturalmente.

3) La obligación natural no admite compensación legal.

Ello porque no concurre el requisito establecido en el Art. 1463 Nº 3, es decir, no son ambas
obligaciones actualmente exigibles. En todo caso nada impide que opere la compensación
voluntaria.

4) La obligación natural puede ser caucionada.

El Art. 1472 señala que las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones valdrán.
El Art. 2338 señala que la obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural.

De lo dispuesto en el Art. 1472 se siguen ciertas peculiaridades:

1) La caución debe ser constituida por un tercero y no por el deudor, ya que si el acreedor
no puede exigir el cumplimiento de la obligación principal al deudor menos va a poder al
mismo deudor exigir el cumplimiento de la obligación accesoria.

2) La caución constituida por el tercero tiene plena eficacia y como en este caso el acreedor
no puede demandar al deudor solo podrá hacer exigible el crédito en contra del tercero que
ha constituido la garantía o caución.
Respecto de la fianza de una obligación natural se producen dos situaciones particulares que
la distinguen de la fianza de una obligación civil:

a) El fiador (tercero) no goza de beneficio de excusión

Mediante éste el fiador que ha sido demandado por el acreedor le exige a éste que
primeramente se dirija contra el deudor principal. Por esto uno de los requisitos para que
opere el beneficio de excusión es que la obligación principal produzca acción. Art. 2358 Nº
3.

b) En este caso el fiador no goza del beneficio de reembolso.

De acuerdo a las normas generales de la fianza, el fiador que paga se subroga al acreedor y,
por lo tanto, puede exigirle al deudor principal el reembolso de lo que ha pagado (Art. 2370).
Como en este caso el fiador pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor no tiene derecho

59
a exigir el reembolso. Por esto el Art. 2375 Nº 1 señala que las acciones concedidas por el
Art. 2370 no tendrán lugar cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y
no se ha validado por la ratificación o por el lapso del tiempo.

3) Situación de los terceros frente a una obligación natural: Generalmente, se sostiene que
las obligaciones accesorias de los terceros son obligaciones civiles perfectas y que por tal
razón, pueden ser perseguidos por el acreedor, aunque éste carezca de acción contra el
deudor.
Sin embargo, algunos (Meza Barros entre ellos), estiman que la cuestión no puede resolverse
en términos tan categóricos. Se recuerda que en todos los casos de obligaciones naturales, el
deudor dispone de una excepción perentoria para oponer al acreedor: nulidad,
prescripción, cosa juzgada.
Para decidir la situación de los terceros garantes, habrá que investigar si por su parte éstos
disponen de alguna de las mencionadas excepciones, para enervar la acción del acreedor.
En el caso del número 1 del art. 1470, no puede invocarse por el tercero la nulidad relativa,
pues sólo está establecida en favor del incapaz (arts. 1684 y 2354). Por lo tanto, la obligación
de los terceros garantes de una obligación contraída por relativamente incapaces a los que se
aplica el Nº 1 del art. 1470, es una obligación civil perfecta.
En el caso del Nº 2 del art. 1470, si la caución se constituyó después de consumada la
prescripción, su constitución importará una renuncia tácita de la prescripción por el
tercero (art. 2518). La obligación del tercero será civil. Pero si la caución se constituyó
simultáneamente con la obligación principal, la primera será también natural, pues lo
accesorio sigue la suerte de lo principal (artículo 2516).
En el caso del Nº 3 del art. 1470, el tercero podrá invocar la nulidad, puesto que si es absoluta,
puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella (artículo 1683). Entonces, la
obligación accesoria del tercero también será natural.
En el caso del número 4 del artículo 1470, el tercero que no ha sido parte en el juicio, no
podría invocar en su favor la sentencia que favorece al deudor principal, dado el efecto
relativo de los fallos judiciales, por regla general (artículo 3º del Código Civil). En este caso,
la obligación del tercero sería civil.

5) La sentencia judicial que absuelve al obligado no extingue la obligación natural.

Así lo señala el Art. 1471 y ello implica que la obligación natural no es afectada por el fallo
que absuelve al deudor, de manera tal que si éste paga luego de la dictación de la sentencia
estará cumpliendo una obligación natural y, por lo tanto, el acreedor podrá retener el pago.

3) Obligación Pura y Simple o Sujeta a Modalidad.

- Las obligaciones Puras y Simples son aquellas que producen sus efectos de inmediato, sin
limitaciones o restricciones y constituyen la regla general.
- Las modalidades son aquellas cláusulas que las partes insertan en el en el acto o contrato
para modificar los efectos normales de la convención tanto en cuando a su existencia, su
exigibilidad o su extinción.

60
Las modalidades, desde un punto de vista de los elementos de acto jurídico, corresponden a
los elementos accidentales y por lo tanto de acuerdo al Art. 1444 ellas necesitan de una
estipulación especial.
En ciertos casos la modalidad puede ser un elemento de la naturaleza, así sucede por ejemplo
con la condición resolutoria tácita o el plazo tácito, esto es, el indispensable para cumplir con
la obligación. Muy excepcionalmente la modalidad podría llegar a ser un elemento de la
esencia del acto jurídico como sucede con el contrato de promesa (Art. 1554 Nº 3, si falla no
habrá promesa), fideicomiso, usufructo.

Características más importantes de las modalidades:

1) Son excepcionales, lo normal es que sean puras y simples, de la circunstancia que sean
excepcionales se sigue que su interpretación sea restrictiva.

2) No se presumen, ellas necesitan de una expresa declaración de voluntad de las partes y,

por tanto, quien alega la existencia de una modalidad deberá probarla. Por excepción las
modalidades se presumen o subentienden, como sucede por ejemplo en los siguientes casos:

a) Condición resolutoria tácita (Art. 1489).

b) Plazo tácito.

c) Fideicomiso: se subentiende existir el fideicomisario o sustituto a la época de la

restitución.

d) La venta de cosas que no existen pero se espera que existan se entiende hecha bajo la
condición de que ellas existan (Art. 1813)

e) Mutuo: si no se ha fijado un plazo para la restitución se subentiende que es exigible

en el plazo de 10 días contados desde la entrega (Art. 2200).

3) No constituyen modalidades los hechos jurídicos que son indispensables para el

nacimiento o existencia de un acto o contrato. Así hay situaciones que para su existencia
necesitan de la verificación de un hecho futuro, pero éste no es accidental sino que es esencial,
es decir, no puede faltar para la eficacia del acto de que se trata, y, por tanto, el mismo no
queda sujeto a la voluntad de las partes. Así ocurre por ejemplo con las capitulaciones
matrimoniales o donaciones por causa de matrimonio, las que necesitan de un hecho futuro:
la celebración del matrimonio pero éste no es modalidad y no puede ser alterado por las
partes. Las partes no pueden decir por ejemplo que las capitulaciones valdrán aunque no se
celebre el matrimonio. En doctrina muchas veces se les llama “actos jurídicos
independientes”.

4) En general, todo acto jurídico admite modalidades, por excepción no la admiten los
siguientes actos jurídicos.

61
+ El contrato de matrimonio (art. 102);
+ La legítima rigorosa (art. 1192);
+ La aceptación o repudiación de las asignaciones (art. 1227);
+ La aceptación o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal (aplicando por analogía
el artículo 1227 en relación al artículo 956, inciso 1º);
+ No se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo cualquiera que suspenda
su ejercicio (artículo 768).
+ La promesa de no disponer de la cuarta de mejoras, no admite modalidades (artículo 1204).
+ El reconocimiento de un hijo es un acto puro y simple (artículo 189, inciso 2º).
+ El pacto por el cual los cónyuges sustituyen el régimen patrimonial vigente es puro y simple
(artículo 1723, último inciso).
+ Las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio (artículos 1715,
inciso 2º y 1723, último inciso).

1. OBLIGACIONES CONDICIONALES:

I. Generalidades:
A) Ubicación normativa:
Las obligaciones condicionales pueden tener su origen en un acto entre vivos o en un acto
por causa de muerte, por ello las condiciones se encuentren reguladas en el título IV libro I
y el párrafo II título IV libro III.

B) Concepto
El Art. 1473 señala que es obligación condicional la que depende de una condición, esto es,
de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. El Art. 1070 inc. 2 señala que la
asignación condicional es aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro
e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo.

Los autores definen la obligación condicional como aquella sujeta a un hecho fututo e incierto
del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y de su obligación correlativa.

C) Características:
1. Futuridad
2. Incertidumbre

1. Futuridad
El acontecimiento constitutivo de la condición debe estar por venir, es decir, debe verificarse
en el tiempo que sigue a aquel en que se celebró el acto o contrato del cual proviene la
obligación, por ello un hecho presente o pasado nunca va a ser una condición aun cuando
hubiere sido este hecho ignorado por las partes
¿Qué ocurre si en los hechos las partes estipulan como condición un hecho presente o pasado?
La solución la da el Art. 1071 que contiene algunas reglas.

62
1) La regla general es que la condición que consiste en un hecho presente o pasado no
suspende el cumplimiento de la disposición, es decir, será pura y simple. Por ejemplo te
regalo mi auto si te recibes de abogado, y ya eres abogado
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido se mira la condición como no escrita.
Por ejemplo: si digo te doy $100.000 si me gano la lotería y ésta ya me la he ganado deberé
entregar los $100.000 de inmediato. Esto implica que la expresión “no escrita" significa que
la obligación es pura y simple.

2) Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido no vale la disposición, por

ejemplo, si prometo entregarle $100.000 a una persona si es elegido diputado y ya fue
derrotado en la elección pasada la estipulación no tendrá valor, se entiende que la condición
falló y que la obligación nunca ha existido.

3) Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos

que se exprese otra cosa. Para el testamento el legislador se ha colocado en la situación que
el testador señale, en el testamento, una condición como para el futuro pero que ésta ya se ha
realizado. A este respecto hay que distinguir diferentes situaciones (Art. 1072).

1) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que se pueden repetir: se

presumirá que el testador exige su repetición.

2) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de aquellos cuya repetición resulta

imposible: la condición se mirará como cumplida.

3) Si el testador no lo supo: se mirará la condición como cumplida cualquiera sea la

naturaleza del hecho.

En el Art. 1072 , en materia de interpretación del testamento, el legislador ha relajado el

rigor de los principios establecidos en el Art. 1071, esto se debe a que en materia hereditaria
el legislador siempre intenta interpretar la voluntad del testador de manera tal que la
estipulación testamentaria produzca efectos.

2. Incertidumbre
El hecho en qué consiste la condición debe ser de tal naturaleza que puede acontecer o no, es
decir, que su realización sea imposible de prever con certeza. Por ello la condición
eventualmente puede fallar. Esta característica de la condición lleva a concluir que la
muerte es un plazo, ello porque no obstante ser un hecho futuro estamos ciertos que
sucederá. Sin embargo, si se le une a otras circunstancias inciertas pasa a ser condición. Por
ejemplo te entrego 100 pero tus herederos me los devolverán si falleces antes de cumplir 25
años. No se sabe si la persona vivirá hasta esa edad. Por eso siempre que el hecho sea el
cumplimiento de una determinada edad hay condición.

63
II. Clasificación:

a) Expresa o Tácita:
Expresa: aquellas que han sido establecidas por una cláusula formal, es decir, que necesitan
de la voluntad de las partes para existir y constituyen la regla general.
Tácita: es aquella que la ley subentiende sin necesidad que las partes la hubieren acordado
expresamente.

b) Suspensiva o Resolutoria:
Suspensiva: aquella en que el nacimiento del derecho de que se trate queda sujeto al
cumplimiento del evento futuro e incierto, no se adquiere el derecho entre tanto se encuentre
pendiente la condición.
Resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue el derecho (Art. 1479).
Ejemplo:
Suspensiva: Cuando una persona ofrece algo a otro si se recibe de abogado,
Resolutoria: Una persona le presta a otra su casa hasta que vuelva de un viaje.

Cabe tener presente que la condición, que para una parte es suspensiva, para la otra es
resolutoria. Si una persona es titular de un derecho expuesto a extinguirse si se verifica una
condición, para ella la condición es resolutoria de su derecho; pero para la persona que
adquiera tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condición será suspensiva.

c) Positivas o Negativas:
La primera es acontecer una cosa, la segunda que una cosa no acontezca (Art. 1474).

d) Determinada o Indeterminada:
La condición es determinada cuando, de suceder el hecho, se sabe cuándo. Es decir, se ha
fijado un plazo dentro del cual debe verificarse el hecho en qué consiste la condición. Así
por ejemplo te regalo un auto siempre que te recibas de abogado antes de cumplir 25 años,
se fija un plazo en el que debe suceder el hecho futuro e incierto
Es indeterminada en aquellos casos en que se ignora si el hecho va a ocurrir y cuando éste va
a ocurrir. (Te dono un departamento, si te casas)

e) Posibles - Imposibles:
Es posible o licita aquella que es admitida por el ordenamiento jurídico, la imposible o ilícita
es aquella que por razones físicas o morales no es admitida por el ordenamiento jurídico.
El Art. 1475 se refiere a las condiciones imposibles:

1) Físicamente imposible la condición contraria a las leyes de la naturaleza física.

2) Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden público.

3) Se mirarán también como imposibles las condiciones que están concebidas en términos

64
ininteligibles.

- Efectos Condición Imposible:

1) Si la condición positiva y suspensiva es o se hace imposible se tendrá por fallida. (No

vale la obligación) A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido es
enteramente ininteligible, lo mismo se aplica a las condiciones inductivas a hechos
ilegales o inmorales. (Art. 1480 inc. 1, 2 y 3). (Condición suspensiva físicamente
imposible: te doy $ 1.000.000.-, si haces llover con la sola fuerza de tu mente; te doy $
100.000.000.-, si viajas al planeta Marte y vuelves en 30 días; condición moralmente
imposible: o si das muerte a Juan)

2) La condición positiva y resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o

inductiva a un hecho ilegal o inmoral se tendrá por no escrita, esto es, la obligación será
pura y simple (Art. 1480 inc. 4). Esto significa que el derecho, que ha nacido, en verdad
no se extinguirá (condición resolutoria físicamente imposible: te doy $ 1.000.000.-, pero
deberás devolverme esa suma, si mi perro comienza a hablar; te doy $ 100.000.000.-,
pero si viajas al planeta Marte y vuelves en el plazo de 30 días, me deberás devolver tal
suma; condición resolutoria moralmente imposible: te doy $ 100.000.000.-, pero me
deberás devolver esa suma, si das muerte a X).

3) Si la condición es negativa y suspensiva de una cosa físicamente imposible la obligación

es pura y simple. (Art. 1476 primera parte primera). El derecho nace puro y simple y por
ende puede reclamarse (te daré $ 1.000.000.-, si Pedro no da a luz un niño; te daré $
100.000.000.-, siempre y cuando no viajes al planeta Marte y vuelvas en el plazo de 30
días).

4) Si la condición es negativa y suspensiva pero moralmente imposible e ininteligible se

tendrá por fallida, pues vicia la disposición, por lo que no vale: arts. 1476 y 1480, 2º.
Por ejemplo, te doy $ 5.000.000.-, si no das muerte a X. Nada puede reclamarse por el
acreedor condicional, pues se trata de abstenerse de la comisión de un hecho ilícito. Esta
norma plantea dos cuestiones de interés:
- En los hechos se trata de un acreedor que debe abstenerse de realizar un hecho inmoral o
prohibido.
- Se trata de la nulidad de un elemento accidental, de una cuestión accesoria como es la
condición que se extiende a toda la estipulación

5) La condición negativa y resolutoria que sea física o moralmente imposible o concebida

en términos ininteligibles se tendrá por no escrita (Art. 1480 inc. 4). La obligación es
pura y simple (te doy $ 100.000.000.-, pero si no viajas al planeta Marte y vuelves antes
de un mes, me devolverás esa suma; te doy $ 100.000.000.-, pero si no das muerte a Pedro
antes de un año, me devolverás esa suma).

65
f) Potestativas, Casuales y Mixtas. Art. 1477.

- Potestativa: es la que depende de la voluntad del deudor o del acreedor. Por ejemplo te pago
$1000 si me cortas el árbol. Esta depende de la voluntad del acreedor de la obligación de
pagar, es decir, quien cortará el árbol.

- Casual: Es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, por ejemplo si mañana

llueve te entrego tu auto.

- Mixta: Es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de

un tercero o de un acaso, por ejemplo Pedro le ofrece a Juan una recompensa si Carlos le
vende su auto.

Se critica la parte final del Art. 1477 por cuanto se refiere solo a la que en parte depende de
la voluntad del acreedor y se dice que no se divisa porque razón no puede también depender
en parte de la voluntad del deudor.

Las condiciones potestativas admiten una subclasificación:

1) Simplemente potestativa.
2) Meramente potestativa.

1) Simplemente potestativa: Aquella que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de

las partes la que valdrá (Art. 1478 inc. 2). Por ejemplo, del acreedor, cuando una persona le
dice a otro que si la acompaña a tal ciudad, le pagará el pasaje; o del deudor, cuando una
persona le dice a la otra que si la primera viaja a tal ciudad, le dejará su casa en comodato a
la segunda.

2) Meramente potestativa: Es la condición que depende no de un hecho, sino de la sola

voluntad del acreedor o del deudor. En el caso de la simplemente potestativa, la condición
depende de que se realice un hecho voluntario; en el caso de la pura o meramente potestativa,
la condición queda entregada a la sola voluntad de una de las partes, por ejemplo ofrezco
$100,000 a una persona si ella lo quiere, es decir, se trata de condiciones que consisten en un
mero capricho.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras. En ambas se depende de la voluntad de las
partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad, sino que también
concurren circunstancias exteriores (en el ejemplo el viaje que puede o no realizarse por una
huelga, una enfermedad, etc.). Pero estas circunstancias no deben ser tomadas en cuenta en
la estipulación, en cuyo caso habrá condición mixta. En todo caso son válidas. En cambio
las meramente potestativas dependen de la sola voluntad, del capricho de las partes y por ello
es que no siempre son válidas.

El Art. 1478 señala que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa

66
que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga (deudor). El origen de esto está
en la circunstancia de que al estar sujeta al mero capricho del deudor en realidad éste no tiene
real intención de contraer la obligación. El deudor cumplirá si se le antoja. En cambio en las
simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes y por ello el vínculo siempre
se forma puesto que hay intensión de obligarse.

La condición meramente potestativa del acreedor sea suspensiva o resolutoria valdrá, como
por ejemplo en la venta al gusto o a prueba (Art. 1823). (Como por ejemplo, la promesa
unilateral de venta: te vendo mi casa en $ 50.000.000.-, si te agrada).

En doctrina se discute si la sanción del Art. 1478 inc. 1 es tanto para la condición suspensiva
que depende de la sola voluntad del deudor o si también es para la condición resolutoria.

* Condición meramente potestativa resolutoria del deudor: es válida (por ejemplo, en las
donaciones revocables, en que depende de la sola voluntad del donante dejar sin efecto la
donación);
* Condición meramente potestativa suspensiva del deudor: es nula (por ejemplo, te donaré‚
$ 1.000.000.-, si quiero). En este último caso, la ley estima que no existe seriedad en la
voluntad, y por ende, que no hay obligación.

Alessandri cree que la sanción se limita solo a la condición suspensiva, no a la resolutoria,

porque en este último caso la obligación ya nació. Agrega que el fundamento es el Art. 1412,
el que ubicado dentro de las donaciones revocables señala que el deudor (donante) puede
revocar a su arbitrio la donación mientras ésta no ha sido aceptada.

Abeliuk cree que el Art. 1478 inc. 1 se aplica a ambas condiciones, esto porque el Art. 1478
no hace la distinción y porque este Artículo es anterior al Art. 1479 que contempla la
distinción entre condición suspensiva y resolutoria.

III. Estado en que puede encontrarse la condición y modo de cumplirse:

a) Estados:
1) Pendiente:
Mientras no se ha verificado el hecho constitutivo de la condición y se ignora si se verificará,
es decir, se mantiene aún la incertidumbre. Por ejemplo si Juan se compromete a dar su auto
a Pedro si se recibe de abogado y éste aun no comienza a estudiar.

2) Fallida:
Aquellas condiciones en que no se verifica el hecho que las constituye si la condición es
positiva o si se ha verificado el hecho cuando la condición es negativa.

3) Cumplida:
Cuando se ha verificado el hecho que la constituye si la condición es positiva, o si no se ha

67
verificado cuando una condición es negativa.

b) Cuando se entiende cumplida o fallida.

El Art. 1482 señala que se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado
en ello o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse y no se ha verificado. De esta regla se siguen las siguientes consecuencias.

1) Si la obligación es positiva y se ha fijado un plazo se considerará cumplida si el

acontecimiento que la constituye se verifica dentro del plazo y fallida si transcurre dicho
plazo sin que suceda.

2) Si la condición es positiva y no se ha fijado un plazo se entiende cumplida en cualquier

tiempo que no pase de 10 años, y fallida si se adquiere la certeza de que el hecho no se
verificará o si en si transcurridos los referidos 10 años no se ha verificado el hecho.

Respecto del plazo de 10 años ha existido discusión; primero porque en el mensaje del
c.c. se indica que el plazo en el cual se puede cumplir la condición es de 30 años. Este
plazo estaba recogido en el c.c., específicamente en el Art. 962 inc. 3., este artículo se
modificó por la ley 7.612 en la cual se redujo el plazo a 15 años y posteriormente se
modificó por la ley 16.652 en que se redujo el plazo a 10 años, pero se mantuvo la idea
de que en el mensaje Bello había establecido un plazo mayor.

Hay otros autores que estiman que en esta materia no se aplica el Art. 962 inc. 3 sino que
el Art. 739 el que está ubicado en materia de fideicomiso y señala que toda condición de
que penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se
tendrá por fallida.

3) Cuando la condición es negativa y se ha señalado un plazo se entenderá cumplida cuando

el hecho no se ha verificado dentro del término estipulado y estará fallida si el hecho
acontece dentro del plazo.

4) Cuando la condición es negativa y no se ha fijado un plazo se tendrá por cumplida en

cualquier tiempo en que se logre obtener la certeza de que el hecho no acontecerá o
cuando transcurra el plazo de 10 años sin que se hubiere verificado el hecho. Se reputará
fallida cuando el hecho negativo acontece o se produce dentro del plazo de 10 o 5 años
según la postura que se siga.

c) La condición debe fallar sin culpa del deudor:

El Art. 1481 inc. 2 dice “si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad

68
depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”. La condición
debe fallar por circunstancias ajenas a la persona del obligado. Estamos frente a una
aplicación del principio que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Nótese además que
en el ART 1481 inc.2 establece una sanción curiosa, porque consiste en tener por cumplida
la condición y es por ello que se le llama en doctrina como cumplimiento ficto de la
condición. Por ejemplo A ofrece a B 100 si se casa con C antes del 1º de abril y
posteriormente le ofrece 500 a C para casarse en una fecha posterior, o secuestra a C para
evitar el matrimonio.

d) Modo en que debe cumplirse la condición.

Art. 1483 y Art. 1484.
- El Art. 1483 estable como primera regla que la condición se cumplirá en la forma en
que las partes lo han entendido, estamos frente a la aplicación de la regla general en materia
de interpretación de contratos recogida en el Art. 1560.
- El Art. 1484 señala que las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida.
Del análisis de ambos artículos, en principio, pareciera que están en contradicción. El Art.
1483 nos remite a la forma en que las partes han entendido el cumplimiento y, en cambio, el
Art. 1484 nos exige un cumplimiento literal. Es decir, pareciera que está rechazando la
intención de los contratantes.

En realidad no hay tal contradicción, ya que lo primero, y por aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad, será determinar la voluntad de las partes y luego, una vez
establecida esta voluntad, aplicarla en forma literal.

La doctrina explica la inclusión del Art. 1484 para recalcar la idea de que la condición no
puede cumplirse por analogía, lo que constituye una diferencia de lo que sucedía en el
derecho romano. En roma si se ofrecía una suma de dinero a otra si se titula de ingeniero
civil, y en vez de esto se titula de ingeniero agrónomo, se consideraba cumplida la condición.

De acuerdo al Art. 1485 inc. 1 la condición debe cumplirse íntegramente, de manera tal
que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino una vez que se ha
verificado totalmente la condición.

IV. Efectos de la Condición:

1. Suspensiva:
A) Suspensiva Pendiente: mientras la condición no se ha cumplido y no se sabe si ella se
va o no a verificar, no ha nacido el derecho ni la obligación correlativa, pero de todas formas
hay un vínculo jurídico que determina la existencia de un germen de derecho para el acreedor.
De este principio se siguen las siguientes consecuencias:
1) El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación (Art. 1485 inc. 1).

69
2) Si el deudor paga pendiente la condición habrá pago de lo no debido ya que este pago
carece de causa y podrá repetirse (pedirse su devolución, distinción fundamental con el
plazo suspensivo, pues en este, si paga el deudor, paga bien ya que renuncia al plazo).
El Art. 1485 inc. 2 dispone que todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición
suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido la condición. En todo caso, si la
condición se cumplió después del pago, cesa el derecho de repetir
3) No comienza a correr la prescripción ya que este tiempo se cuenta desde que la obligación
se ha hecho exigible (Art. 2514 inc. 2)

No obstante que mientras esté la condición no nace derecho alguno, existe un vínculo jurídico
del que surge un germen de derecho, esto es, la expectativa de llegar a ser acreedor, titular
de un derecho en forma pura y simple.

De la circunstancia de existir este germen de derecho se siguen consecuencias:

1) Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del

contrato, el deudor no puede retractarse por su propia voluntad (1481 in final), y rige la ley
vigente al tiempo de celebrarse el contrato (22 LER)
2) El acreedor puede impetrar providencias conservativas (Art. 1492 inc. 3, Art. 721 inc. 2,
Art. 1078 inc. 1), la ley no ha definido cuales son estas providencias por lo que se cree
que será cualquier medida cautelar que proteja el derecho futuro del acreedor.

3) En caso de fallecimiento de alguna de las partes, distinguimos:

1. Si fallece el acreedor condicional, su derecho en germen se transmite a sus herederos; del

mismo modo. Si fallece el deudor condicional, su obligación condicional se transmite a
sus herederos (art. 1492). La regla anterior -respecto del acreedor- no se aplica sin
embargo en los siguientes casos:
i) A las asignaciones testamentarias (art. 1078);
ii) A las donaciones entre vivos;
iii) Ni al caso en que fallezca el fideicomisario (artículo 738).
Estos actos son intuitu personae; además, el asignatario debe ser capaz de suceder y para
serlo debe existir al tiempo de abrirse la sucesión y al cumplirse la condición. La
misma regla se aplica a las donaciones entre vivos (arts. 962 y 1390, respectivamente).

2. Si fallece el deudor: la obligación condicional que proviene de un testamento o donación

entre vivos es transmisible a los herederos del deudor.

* Pérdida de la cosa debida bajo condición:

Lo que se trata de resolver es quien soporta las consecuencias de la pérdida de la cosa
pendiente aún la condición. La solución la da el Art. 1486 el que, no obstante su ubicación,
la doctrina estima es de aplicación general.
El mismo artículo en su inc. 3 señala que se entiende destruir la cosa todo lo que destruye la
aptitud para la cual ella se destina, ya sea por su naturaleza o por la convención. De esta

70
manera si el objeto era por ejemplo un caballo y el caballo esta cojo, puedo entender que la
cosa se destruyó, ya que no servirá para el fin destinado.

Las reglas del Art. 1486 son:

+ Pérdida total fortuita: art. 1486, 1º. Se extingue la convención, tanto la obligación
condicional del deudor como el derecho recíproco del acreedor. Por ello, se dice que el riesgo
es de cargo del deudor, porque soporta la pérdida de la cosa debida sin compensación. En
cambio, si el contrato fuere puro y simple, el riesgo será de cargo del acreedor, no del deudor
(artículos 1550 y 1820). Por ej.: te entregaré una cosa si te gradúas de abogado, y se destruye
antes de cumplirse, la pérdida la soporta el deudor de la obligación de entregar.

+ Pérdida parcial y fortuita: art. 1486, 2º. El riesgo debe soportarlo el acreedor, quien está
obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio.
Como contrapartida, hace suyos los aumentos y mejoras, sin pagar un precio adicional.

+ Pérdida total e imputable al deudor: la obligación subsiste, pero cambia de objeto: se debe
el precio de la cosa perdida y la indemnización de los perjuicios (artículo 1486, inciso 1º).

+ Pérdida parcial e imputable al deudor: el acreedor tiene derecho a optar entre:

1º Pedir que se resuelva el contrato (el Código Civil erróneamente alude a la “rescisión” del
contrato); o
2º Pedir que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre.
En ambos casos, con derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

El art. 1820 aplica las reglas anteriores al contrato de compraventa.

En todo caso, debemos aclarar que es necesario que la condición se cumpla; si falla, no hay
contrato ni problema de los riesgos, pues en tal caso, la pérdida pertenecerá al dueño,
al frustrado vendedor (en cambio, si el contrato no fuere condicional, la pérdida deberá
soportarla el comprador).

B) Suspensiva Fallida: Ya es cierto que el derecho no va a nacer de manera tal que:

- La expectativa que tenía el acreedor se extingue, ya que se reputa que nunca tuvo
derecho alguno, ni el deudor obligación alguna,
- Como consecuencia de ello quedarán sin efecto las providencias conservativas que
hubiere impetrado el acreedor y el juez decretado.
- Puede el deudor repetir lo pagado pendiente la condición;
- Las enajenaciones que el deudor hubiere realizado se consolidan definitivamente

C) Suspensiva Cumplida: Desde el momento en que se cumple la condición termina la

incertidumbre naciendo el derecho en forma perfecta y como consecuencia el acreedor podrá
exigir el cumplimiento de la obligación y el deudor tendrá que cumplir.
- El deudor no puede pedir la restitución del pago porque éste es ahora debido.
- Empieza ahora a correr la prescripción

71
* Teoría de la Retroactividad de la Condición.
Consiste en determinar desde cuando nace el derecho, si desde que se celebró el contrato o
desde que se cumplió la condición.

En doctrina no hay duda en cuanto a que debe aplicarse el principio de la retroactividad de

la condición, el derecho nació al momento de la celebración del contrato, lo que si se discute
es si este principio es de aplicación general o está restringido a los casos que la ley señala.

- Alessandri cree que es un principio de aplicación general y ello se desprende de los

Art. 77, Art. 2413, Art. 1070, Art. 1486 inc. 2 y Art. 1487.

- Somarriva señalaba que la retroactividad es una excepción toda vez que el legislador
lo que hace es fingir una determinada situación y por ello este principio solo tendrá aplicación
en aquellos casos en que esté recogido en la ley.

- Abeliuk estima que hay que analizar caso a caso y será el intérprete el que deberá
resolver si fuera de los casos señalados en la ley corresponde aplicar el principio de
retroactividad.

La aplicación del principio de retroactividad tiene importancia toda vez que explica, por
ejemplo, el hecho de que tanto el derecho como la obligación condicional se transmita,
también explica el que las enajenaciones hechas por el deudor estando pendiente la condición
se resuelvan.

Explicaciones:
- Pendiente la condición el acreedor muere, se transmite su derecho a sus herederos. Como
pendiente la condición no hay derecho, va a transmitir por el principio de retroactividad y se
va a entender que el heredero adquirió el derecho al momento de la celebración del
contrato.
- Pendiente la condición el deudor enajena a un tercero, cumplida la condición esa
enajenación queda sin efecto y se va a resolver porque se va a entender que el acreedor se
hizo dueño al celebrar el contrato (principio de la retroactividad)

Este principio de retroactividad tiene ciertos límites:

1) Respecto de las enajenaciones que hubiere hecho el deudor condicional; no hay acción
contra terceros de buena fe. (Art. 1490 y Art. 1491). La condición cumplida únicamente
afecta a los terceros de mala fe. Es decir, la condición no opera retroactivamente en perjuicio
de los terceros de buena fe. Se entiende que el tercero estaba de mala fe, cuando conocía
la existencia de la condición pendiente. (Muy importante)

2) No se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario (Art. 1488, Art. 1078 y 1338 inc. 1).

72
Ejemplo: Caso establecido en la ley Art. 1875 en los efectos de la resolución en la
compraventa.

2. Condición Resolutoria:
Efectos.
Aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. Admite una triple clasificación:
1) Ordinaria
2) Tácita
3) Pacto comisorio.

1) Condición Resolutoria Ordinaria:

Es cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de la obligación, y que
de ocurrir extingue el derecho. (Por ejemplo, cuando en una compraventa se incorpora el
pacto de retroventa art. 1881, la condición en la propiedad fiduciaria, te presto mi casa y me
la devuelves cuando retorne del extranjero, etc.)

La condición resolutoria ordinaria produce sus efectos de pleno derecho (Ipso iure). Se
extingue el derecho por el solo ministro de la ley, y por ello la labor del juez consiste solo en
determinar si ha operado o no la condición. Art 1479. Alessandri dice que el juez adopta el
mismo perfil del médico ante el cadáver ya que solo le toca constatar la defunción.

Cabe advertir que el cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria no autoriza al

acreedor para demandar indemnización de perjuicios, pues como se dijo, no hubo de por
medio Incumplimiento de obligaciones, de manera que nada cabe reprocharle al deudor.

Para estudiar los efectos de esta condición resolutoria ordinaria, hay que distinguir los 3
estados:

1) Condición resolutoria ordinaria Pendiente:

Pendiente la condición el que se encuentre en poder de la cosa se comporta como dueño
absoluto de ella, sin perjuicio de que su derecho está sujeto a una amenaza, esto es, a la
posible extinción. No se va a suspender la adquisición del derecho, el acto o contrato produce
todos sus efectos como si fuera puro y simple pero sujeto a la limitación de su posible
extinción.

2) Condición resolutoria ordinaria Fallida:

Se consolida el derecho que se encontraba sujeto a la condición, termina la amenaza.

3) Condición resolutoria ordinaria Cumplida:

Se extingue el derecho y desaparece la obligación, por ello uno de los modos de extinguir
obligaciones es el evento de la condición resolutoria (Art. 1567 Nº 9).

La condición opera con efectos retroactivos. Es decir da derecho a las partes para ser

73
restituidas al mismo estado que se encontraban al momento de celebrar el acto o contrato.

En los contratos de tracto sucesivo resulta imposible volver a las partes al estado anterior al
momento de celebrar la convención y por ello respecto de estos contratos la resolución toma
el nombre de "Terminación". No es físicamente posible a un arrendatario privarlo del goce
que ha hecho de una cosa y por este motivo esa condición no opera con efecto retroactivo y
opera por tanto solo hacia el futuro, a tal punto que la resolución cambia de nombre. En
doctrina se dice que los contratos de tracto sucesivo la resolución opera “ex nunc” (desde
ahora) y en los demás contratos la resolución opera " ex tunc” (desde entonces).

Como la resolución opera del pleno derecho produce sus efectos en forma universal, es decir,
pueden ser invocados por cualquier persona que tenga interés en ello. Si la resolución
proviniera de una sentencia judicial solo las partes podrían reclamar esos efectos, atendido el
efecto relativo de las sentencias judiciales.

2. Condición Resolutoria Tácita.

(De memoria) Aquella que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse
por una de las partes lo pactado, es decir, el hecho futuro e incierto será el incumplimiento
de las obligaciones por uno de los contratantes (Art. 1489).

a) Fundamentos de esta institución:

1) La equidad, si una parte no cumple con su obligación hay razones de equidad y justicia
que permiten a la otra parte desligarse del vínculo jurídico.

2) La voluntad presunta de las partes. El legislador interpreta la posible voluntad de las

partes. Dice; el contratante diligente no querrá perseverar en un contrato si la otra parte
no cumple.

3) Causa en los contratos bilaterales: En los contratos bilaterales la causa son las prestaciones
reciprocas, de manera tal que si falta una de ellas el contrato queda sin causa y sin efecto.
La crítica a esta postura es que el incumplimiento puede darse durante el transcurso de la
relación contractual, en cambio la causa debe cumplir con sus requisitos al momento de
perfeccionarse el contrato. Para suplir la deficiencia, hay un cuarto fundamento;

4) Interdependencia de las obligaciones en un contrato bilateral. En las obligaciones

recíprocas de un contrato bilateral existe una íntima dependencia, de manera tal que lo
que ocurre con una obligación repercute en la otra.

5) Estamos frente a una protección al contratante diligente y a una sanción al deudor que ha
faltado a su compromiso, lo que queda de manifiesto con la indemnización de perjuicios.

74
b) Principal Característica de la Condición Resolutoria Tácita.

1) Resolutoria: extingue el derecho.

2) Tácita: El legislador la subentiende en todo contrato bilateral y por ello se asimila a los
elementos de la naturaleza del acto jurídico.

3) Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.

4) No opera ipso iure: Requiere declaración judicial, ello porque requiere de una opción del
acreedor.

5) Da una opción al acreedor diligente. Solicitar el cumplimiento o resolución, y las 2 con

indemnización de perjuicios.

c) Requisitos para que opere:

1) Debe tratarse de un contrato bilateral

Así se desprende del Art. 1489 que parte señalando “en los contratos bilaterales”. Se ha
discutido si la condición resolutoria tácita procede en los contratos unilaterales. La doctrina
estima que no puede operar atendido el texto del Art. 1489.
- P. Rodríguez cree que puede operar en la medida que exista una norma expresa que
así lo disponga, señala a modo de ejemplo los Art. 2177 (comodato) y Art. 2396 (prenda).
- Abeliuk cree que no procede en los unilaterales y en el evento de haber
incumplimiento de alguna de las partes lo que habrá es una caducidad legal del plazo, es
decir, se va a anticipar el cumplimiento de la obligación.
- Corral cree que por razones de equidad, aun cuando no esté expresamente establecido
en la ley podrá operar en los contratos unilaterales.
- Víctor Vial señala que aun cuando no exista una norma que lo establezca también el
incumplimiento de su obligación de una de las partes en un contrato unilateral da derecho a
la otra para demandar la resolución del contrato, materia que según el profesor Vial se regirá
por los principios generales del derecho.

2) Que exista un incumplimiento imputable de una obligación.

Se trata del incumplimiento de una de las obligaciones en forma voluntaria e imputable. Si
el cumplimento se debe a un caso fortuito se va a extinguir la obligación no porque opere la
condición resolutoria tácita sino porque se hará imposible el cumplimiento, a ello se le llama
“perdida de la cosa debida”.

Se ha discutido si el efecto de la condición resolutoria tácita procede tanto respecto del

incumplimiento total como del parcial. A diferencia del c.c. Francés, el nuestro no hace la
distinción de manera tal que la opinión mayoritaria es que cualquier tipo de incumplimiento
da lugar para que opere la condición resolutoria tácita. Excepcionalmente, la ley considera la
magnitud de la infracción:

75
- en el arrendamiento (arts. 1939, 1972 y 1979);
- en la compraventa (cuando se trata de una cosa que no existía al momento de la
celebración del contrato, artículo 1814; en evicción parcial, artículo 1852 inciso final; y
tratándose de los vicios redhibitorios, artículo 1868);
- y en el usufructo (artículo 809).

Esta manera de ver se contrapone al principio de la preservación de los actos jurídicos, por
eso Víctor Vial precisa que puede pedirse la resolución parcial del contrato de manera
tal que queden sin efectos solo algunas de las estipulación de la convención, pero no ella
en su totalidad.
Algunos han planteado la conveniencia de hacer un distingo entre las obligaciones
principales del contrato, cuyo incumplimiento facultaría, razonablemente, para demandar la
resolución del mismo, y aquellas obligaciones más bien secundarias, que no lo autorizarían.
Luis Claro Solar señala al efecto: No habiéndose referido el artículo 1489 determinadamente
a la totalidad de las obligaciones principales que nacen del contrato, sino a lo pactado, puede
ocurrir que la inejecución de las obligaciones principales sea sólo parcial, o que se refiera a
obligaciones accesorias, habiéndose cumplido las obligaciones principales que
esencialmente constituyen el contrato.

3) El que ejerce la opción del Art. 1489 debe haber cumplido o estar llano a cumplir con
su obligación.
Si bien este requisito no está en el Art. 1489, el mismo es una aplicación del Art. 1552 (“la
mora purga la mora”). No habrá incumplimiento contractual si la otra parte no ha cumplido
o no está llano a cumplir a su vez la obligación correlativa. Si el vendedor no está llano a
entregarme la cosa yo no voy a estar en mora de pagar el precio y por tanto no va haber un
incumplimiento culpable de la obligación. Se le llama " excepción de contrato no cumplido
o exceptio non adimpleti contractus.

4) Necesidad de una declaración judicial.

- A diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita no
opera de pleno derecho; necesita declaración judicial. El Art. 1489 confiere al contratante
diligente una opción que consiste en solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y
en ambos casos con indemnización de perjuicios, Así, si la condición resolutoria tácita
operara de pleno derecho no habría posibilidad de ejercer esta opción.
Rodríguez agrega que este requisito responde también a un principio general en materia de
contratos “subsistencia de las convenciones”.

- A consecuencia de lo anterior la condición resolutoria tácita operará solo cuando ella

sea declarada por sentencia definitiva firme. Entonces, desde el punto de vista procesal,
una vez que se demanda la resolución del contrato, durante la secuela del juicio
subsistirá la relación contractual, de manera tal que el deudor podrá cumplir con la
obligación pagando hasta la citación por oír sentencia en primera instancia y hasta la
vista de la causa en segunda instancia. Recordemos que el pago es una de las excepciones
perentorias que se hacen valer en la contestación de la demanda, o con posterioridad a ella

76
como excepción anómala. Este pago se hará generalmente por consignación y enerva o
aniquila la acción deducida. Esta facultad del demandado de pagar durante el transcurso del
juicio es criticada en la doctrina más reciente, afirmándose que con ella se destruye el derecho
de opción del contratante diligente, ya que si el demandado puede obligarle a darse por
satisfecho con el cumplimiento de la obligación, la facultad de optar desaparece. De aceptarse
que el deudor pueda cumplir con su obligación durante la secuela del juicio, se vulnera el
artículo 1489 que otorga la opción exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse
que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le está entregando a él la elección, pues por
el hecho de pagar está optando por el cumplimiento del contrato

- El cumplimiento y la resolución del contrato no se podrán pedir conjuntamente ya

que son peticiones incompatibles, de manera tal que para ejercer ambas pediré una en
subsidio de la otra (Art. 18 CPC)

- El juez no tiene facultades para fijar un plazo en el cual deba cumplirse la obligación
ya que el juez tiene competencia para fijar un plazo solo en aquellos casos en que la ley
expresamente lo señala (Art. 1494 inc. 2, la ley lo señala)

- En los contratos de tracto sucesivo la resolución toma el nombre de terminación y

opera hacia el futuro. El contrato se extingue pero no altera los efectos ya generados, a
diferencia de la resolución que tiene efectos retroactivos. Por ejemplo un arrendamiento de
dos años, si el arrendatario paga la renta de los primeros 6 meses, pero después deja de pagar,
el contrato puede darse por terminado pero el arrendador no debe restituir las rentas
percibidas porque mal podría a su vez el arrendatario devolver el uso y goce de la cosa
arrendada.

Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria tácita:

+ La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la condición
resolutoria tácita no resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a pedir judicialmente
su resolución.
+ La condición resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se resuelva el contrato y
todo interesado puede valerse de ella; la condición resolutoria tácita sólo puede invocarla el
contratante diligente, quien está en su derecho a optar por renunciar a la resolución y pedir
en cambio el cumplimiento del contrato.
+ La condición resolutoria ordinaria no da derecho a indemnización de perjuicios, porque no
puede imputarse a culpa o dolo de las partes; la condición resolutoria tácita puede dar origen
a indemnización de perjuicios.

3. Pacto Comisorio.

Es la misma condición resolutoria tácita del Art. 1489 pero que ha sido expresamente
estipulada por las partes. Los contratantes acuerdan que de no cumplirse por uno de ellos la
obligación se resolverá la convención.

77
El legislador trata el pacto comisorio con ocasión de la compraventa en los Art. 1877 y
siguientes, y específicamente respecto de la obligación que tiene el comprador de pagar el
precio al tiempo convenido. No obstante ello, la doctrina está de acuerdo que en virtud del
principio de autonomía de la voluntad el pacto comisorio o la condición resolutoria tácita
expresada puede estipularse en cualquier contrato, y en la compra venta respecto de otras
obligaciones además de la de pagar el precio.

En doctrina se clasifica el pacto comisorio en: (Según si está o no recogido en el Art. 1877 y
siguientes)

a) Reglado: Si está recogido en los arts. 1877 y siguientes.

b) No reglado: Si las partes lo estipulan.

El Pacto Comisorio Reglado se clasifica en:

a. 1) Simple, o
a. 2) Calificado.

a. 1) Simple: En él se estipula que se resolverá el contrato en caso de no cumplirse con lo

pactado. Es decir, no difiere mayormente de la condición resolutoria tácita, por lo que tiene
aplicación práctica en los contratos unilaterales. Por ejemplo, cláusula de “aceleración”
de la deuda, en el mutuo, ante el no pago de una o más cuotas
En estos casos también se requiere de declaración judicial al igual que en la condición
resolutoria tacita

El Art. 1878 señala que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de
acciones que le concede el Art. 1873. Es decir, deja al contratante diligente en libertad para
pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

El efecto del pacto comisorio simple es igual al de la condición resolutoria tacita (Art. 1873
y 1489). Sin embargo, respecto de la prescripción se produce una diferencia en el plazo en
que prescribe cada uno. Señala que el Art. 1880 dispone que la acción que emana el pacto
comisorio prescribe en un plazo que en el acordado por las partes, que no se puede
exceder de cuatro años contados desde la fecha del contrato. En cambio en la condición
resolutoria tacita la prescripción es de cinco años contados desde que se ha hecho exigible
la obligación. Aveliuk cree que el Art. 1880 es solo aplicable respecto de la obligación de
comprador de pagar el precio. En las demás obligaciones se aplicará la regla general de la
prescripción.

La real aplicación del pacto comisorio simple está en la posibilidad de pactar la condición
resolutoria tácita en un contrato unilateral.

78
a. 2) Calificado. Aquel en que se estipula que si no se cumple por una de las partes lo
acordado se resolverá ipso facto el contrato, esto es, por el solo incumplimiento. Esto no
necesita de formula sacramental, se puede utilizar otras palabras que ipso facto (de inmediato,
etc.).
A pesar de lo anterior, tratándose de la compraventa y cuando el comprador no ha pagado el
precio de la misma, tampoco se entiende que el acreedor (o sea, el vendedor) haya renunciado
a su derecho a pedir el cumplimiento del contrato, si le conviene. Se trata de una estipulación
que cede en beneficio del acreedor.
Sin perjuicio de lo señalado, la resolución del contrato no opera de inmediato ya que el
contratante podrá hacer subsistir la convención pagando el precio lo más tarde en las 24 horas
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda interpuesta por el acreedor. Se trata de
un plazo fatal (Art. 49) pero no corre hasta la medianoche del día siguiente sino que hasta
que hasta la misma hora del siguiente día (plazo de horas, no de días. Por ej.: si la demanda se
notifica a las 10 am, plazo para pagar hasta las 10 am del día siguiente).

En cuanto a la renuncia a este plazo, Alessandri cree que es un plazo irrenunciable, de carácter
excepcional toda vez que la ley lo establece limitando el acuerdo de las partes (opinión
minoritaria). Meza Barros no ve razón porque no pueda renunciarse al plazo, ello porque la
renuncia no está prohibida y no perjudica a terceros.

Se ha discutido cuando opera la resolución del contrato:

- Para algunos opera igual que la condición resolutoria ordinaria, es decir, por el solo
hecho de incumplirse la obligación.
- Otros creen que se necesita de todos modos sentencia judicial que lo declare ya que
en caso contrario no podría ejercerse la opción del Art. 1873. En apoyo el Art. 1878 habla
de pacto comisorio, no distingue.
- P. Rodríguez estima que la resolución se produce una vez que han transcurrido 24
horas contadas desde la notificación judicial de la demanda, se resuelve ipso facto pasado
este plazo.

b) Pacto Comisorio no Reglado: El pacto comisorio se puede estipular en otros contratos

diferentes a la compraventa. A juicio de Victo Vial no existiendo una norma legal específica,
cada vez que las partes estipulen un pacto comisorio en una convención que no sea una
compraventa será necesario que el juez indague la voluntad de las partes a fin de determinar
si ellas quisieron estipular una condición resolutoria ordinaria o tacita.

Meza Barros dice que si lo que se estipuló fue un pacto comisorio simple, producirá iguales
efectos que la condición resolutoria tácita. En el caso del pacto comisorio calificado el
contratante diligente normalmente puede pedir el cumplimiento o resolución del contrato y
el ART 1879 le permite hacerlo subsistir pagando dentro de las 24 horas. Ahora bien, esta
norma es excepcional porque lo que las partes estipularon fue la resolución inmediata y no
obstante ello el legislador dio un plazo de 24 horas y si es una excepción es de derecho
estricto no admitiéndose que opere en un pacto comisorio calificado de un contrato distinto
de la compraventa. En otros contratos, distintos a la compraventa, o en la propia
79
compraventa, pero cuando se trata de obligaciones distintas a la de pagar el precio, no hay
posibilidad de pedir el cumplimiento del contrato en el caso de haber estipulado pacto
comisorio calificado, porque dicho contrato se resolvió ipso facto, cuando se produjo el
incumplimiento; a su vez, la parte que infringió su obligación no tendría oportunidad
para enervar la acción resolutoria. La regla del art. 1879, sólo sería aplicable a la
compraventa.
Una sentencia del 2004 de la CS se refería a un pacto comisorio calificado que las partes
introdujeron en un contrato de arrendamiento y señaló que ese pacto comparte la naturaleza
jurídica de la condición resolutoria ordinaria y por consiguiente produce la extinción ipso
iure del contrato de arrendamiento no siendo necesaria la declaración judicial y no contando
el deudor con la posibilidad de hacer subsistir el contrato.
Esto quiere decir que fuera del caso especialísimo de la compraventa, cuando se pida su
resolución por no pago del precio, en los demás casos, o sea cuando opera la resolución de
la compraventa por otra causa o cuando se estipule el pacto comisorio calificado en otros
contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio calificado producirá los mismos
efectos de la condición resolutoria ordinaria, vale decir, el contrato quedará
inmediatamente resuelto, por el incumplimiento de uno de los contratantes.

Efectos de la condición resolutoria.

Como cuestión inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos para cualquier clase de
condición resolutoria. Hay que distinguir si la condición resolutoria se encuentra pendiente,
fallida o cumplida:

* Efectos de la condición resolutoria pendiente: la condición resolutoria no afecta a la

adquisición del derecho. La obligación produce sus efectos como si fuere pura y simple. Pero
existe la incertidumbre acerca de si ese derecho vivirá permanentemente o se extinguirá al
verificarse la condición. Así, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de un
inmueble, y se paga parte del precio al contado, estipulándose que el saldo, será pagado en
el plazo de tres meses. Mientras no se efectúe dicho pago, hay una condición resolutoria
pendiente, lo que no impide que el dominio, de todos modos, se radique en el patrimonio del
comprador. Consecuencias de lo anterior:
+ El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligación (o sea, el
comprador puede exigirle al vendedor que cumpla su obligación de entregar la cosa vendida).
+ Si el título es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradición y el adquirente será
dueño de la cosa o derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el comprador
podrá inscribir a su nombre el inmueble, pero su inscripción está expuesta al peligro de ser
cancelada).

* Efectos de la condición resolutoria fallida: se consolidan definitivamente los derechos

emanados del acto jurídico. La condición se considera como no escrita y se reputa el acto
como puro y simple, desde su celebración (tal ocurrirá, cuando el comprador, en el ejemplo,
pague el saldo de precio, desapareciendo entonces la amenaza de extinguirse su dominio; su
inscripción ya no podrá cancelarse).

80
* Efectos de la condición resolutoria cumplida: se extingue el derecho para uno,
desaparece la obligación para el otro (art. 1567 número 9). La condición resolutoria cumplida
opera retroactivamente. Así, la resolución de un contrato de compraventa por falta de pago
del precio, aniquila el contrato, éste se reputa no haber existido jamás, y las partes tendrán
derecho -en principio-, a que se les restituya al mismo estado en que se encontrarían si no
hubiesen contratado (por ende, se ordenará por el juez la cancelación de la inscripción que
se había efectuado a nombre del comprador).

IV. Acción Resolutoria

Proviene de la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio. No corresponde aludir aquí
a la condición resolutoria ordinaria, porque según vimos, ella opera ipso facto, resolviendo
el contrato (salvo en el caso excepcional del artículo 1879). A través de su ejercicio se
persigue obtener, mediante una declaración judicial, la resolución del contrato y la extinción
de la obligación.

a) Principales Características

1) Acción Personal; compete al contratante diligente. Únicamente pueden demandar la

resolución del contrato las personas que lo han celebrado. Con posterioridad sin embargo,
obtenida la resolución del contrato por el contratante diligente, podrá dirigirse contra los
terceros de mala fe para reivindicar la cosa o para obtener que se la purifique de los derechos
reales constituidos por el deudor condicional. ¿Se convierte por ello la acción resolutoria en
una acción real o “mixta”? No hay tal. No es la acción resolutoria la que afecta al tercero;
ella se dirige exclusivamente en contra del contratante en mora. Es la acción reivindicatoria,
derivada del dominio que el vendedor se reputa no haber perdido jamás, la que se dirige en
contra de los terceros de mala fe. Como dice Alessandri, hay en el caso de la resolución de
un contrato dos acciones: primero: la acción personal de resolución dirigida contra el deudor;
su objetivo es destruir el contrato y sus efectos; luego, resuelto el contrato, una acción real,
la reivindicatoria dirigida contra el tercer poseedor.
Cabe agregar que resulta conveniente que la acción resolutoria y la acción reivindicatoria se
entablen conjuntamente, en un mismo juicio, teniendo presente el art. 3 del CC. y el efecto
relativo de las sentencias, así como también por la eventual prescripción que pudiere afectar
al demandante. El art. 18 del Código de Procedimiento Civil autoriza el ejercicio conjunto
de acciones.

2) Acción Patrimonial; de carácter pecuniario y susceptible de apreciación en dinero y por

ello no opera en actos de familia.

3) Renunciable: toda vez que la renuncia mira el interés del contratante diligente y su
renuncia no está prohibida por la ley.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Se ha fallado que si se ejerce primero el cumplimiento
del contrato no se renuncia a la acción resolutoria por cuanto ésta puede ejercerse sin
problema con posterioridad.
Puede tener gran importancia, pues en una compraventa, aunque exista saldo de precio, los

81
terceros adquirentes quedarán protegidos ante el no pago por el comprador, pues si se
renuncia a la acción resolutoria, la primera compraventa no podrá resolverse, y tampoco por
ende las restantes.

4) Transmisible y Transferible a consecuencia de su carácter pecuniario, por lo tanto

podrá ser ejercida por los herederos o cesionarios del acreedor diligente.

5) La acción puede ser mueble o inmueble; según lo sea la cosa (Art. 580).

6) Acción Indivisible desde un punto de vista objetivo, porque el acreedor no puede pedir
en parte el cumplimiento y en parte la resolución del contrato. Desde un punto de vista
subjetivo habiendo varios acreedores todos ellos deberán ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolución y habiendo varios deudores el acreedor podrá pedir a cualquiera
de ellos el cumplimiento o la resolución. (Corral cree que es divisible pero no es así).

7) Prescribe , también como consecuencia de ser acción patrimonial de acuerdo a la regla

general del Art. 2515 y por tratarse de una acción ordinaria prescribe en el plazo de 5 años
contados desde que la obligación se hizo exigible suspendiéndose a favor de las personas
enumeradas en el Art. 2509.

Respecto del pacto comisorio éste prescribe en el plazo prefijado por las partes, el que no
puede pasar de 4 años contados desde la fecha del contrato, Art. 1880, por tratarse de
prescripción de corto tiempo, y en virtud del Art. 2524, ella no se suspende.

Hay autores que estiman que el plazo de prescripción del Art. 1880 se aplica solo a la
compraventa y a la obligación de pagarse el precio.

La doctrina apunta que las diferencias indicadas dejan de manifiesto serias inconsecuencias:
1º No se divisa razón alguna que justifique que la acción que deriva del pacto comisorio
prescriba en 4 años, mientras que la acción resolutoria que deriva de la condición resolutoria
tácita, prescriba en 5 años.
2º Menos justificado es contar el plazo de 4 años desde la fecha del contrato, ya que si el
incumplimiento ocurre después de dicho plazo, la acción habrá prescrito antes de nacer.
3º El plazo de prescripción más breve para el pacto comisorio resulta inoperante, porque el
art. 1878 deja en claro, en relación al art. 1873, que una vez prescrita la acción derivada del
pacto comisorio, queda vigente la que emana de la condición resolutoria tácita.

b) Efectos de la Resolución

A. Entre las partes:

1) Cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente en cuyo
caso podrá este, si quiere, renunciarla , pero estará obligado a declarar su determinación si el
deudor así lo exigiere (Art. 1487).

82
Se estima que la condición está puesta exclusivamente a favor del acreedor cuando la
restitución deba hacérsele a él y no a un tercero.

2) Verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo

intermedio salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo
contrario (Art. 1488).
Sintetizando este punto, observamos:
- la regla general, del artículo 1487, establece que las partes deben retrotraerse al estado
previo del momento en que celebraron el contrato o se defirió la asignación sujeta a la
condición resolutoria;
- dicha regla general, se altera en el artículo 1488, en lo concerniente a los frutos, pues
no se restituyen, o sea, respecto a ellos, no hay efecto retroactivo.
- Pero si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se aplica la regla general
del artículo 1487, y conforme lo dispone el artículo 1875, debiendo el comprador restituir:
i) todos los frutos, si ninguna parte del precio se pagó; o
ii) en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.

B. Respecto de Terceros.
En principio, al operar la condición con efectos retroactivos van a quedar sin efecto todos los
actos de disposición realizados en el tiempo intermedio, ello por cuanto se considera que
fueron realizados por quien jamás ha sido dueño de la cosa. Es una ficción, en la realidad
hubo un vínculo jurídico, el derecho que invoca el tercero emana de un contrato válidamente
celebrado. Por esto el legislador limitó los efectos de la retroactividad de manera tal que ellos
no van a afectar a los terceros de buena fe. La resolución solo afectará a terceros de
mala fe, protegiéndose al tercero de buena fe.

La mala fe está referida a la idea que las enajenaciones y gravámenes quedarán sin efecto
cuando el tercero sabía la existencia de la condición al momento de contratar o debía
haberlo sabido porque ella constaba en el titulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública. Por ejemplo se celebra una compraventa y en esta hay un saldo de precio
pendiente, donde el precio era de $100.000 y se paga en cuotas sucesivas e iguales de
$10.000; en este caso no está pagado el precio, lo que significa que este contrato está sujeto
a una condición resolutoria tacita pendiente y en caso de que se paga la ultima cuota la
condición está fallida. Si el comprador se la enajena a un tercero, el tercero debe verificar
que se haya pagado el total del precio. Si el tercero compra con el saldo de precio es él el que
está asumiendo la eventualidad de que se verifique el hecho futuro e incierto.
Lo antes señalado debe analizarse desde el punto de vista de bienes muebles e inmuebles,
respecto de los primeros la regla es que no procede la acción reivindicatoria contra los
terceros de buena fe (Art. 1490). La buena fe se presume (Art. 707) y ella altera la carga de
la prueba de manera que el que ejerce la acción reivindicatoria contra el tercero deberá probar
que él está de mala fe.

Respecto de bienes raíces el legislador muy excepcionalmente presume la mala fe y lo hace

83
cuando la condición constaba en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública
(Art. 1491).

Análisis de los Artículos 1490 y Art. 1491

Bienes Muebles: Art. 1490 “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.

La doctrina ha criticado la redacción del Art.por lo siguiente:

1) La disposición señala “el que debe”: el deudor de una cosa sujeta a condición resolutoria
no adeuda la cosa. El deudor compró una cosa, y puede ser poseedor o dueño de la misma,
pero sujeto a la amenaza de la resolución de su derecho, asume el riesgo de perder su derecho
por el evento de la condición. Debe decir el Art. “El que tiene o posee”.

2) El Art. dice “a plazo”, la redacción del artículo da a entender que el acreedor a plazo
tendría derecho a interponer acción reivindicatoria contra el tercero de mala fe. Es un error
señalar la expresión “plazo” porque al acreedor no se le ha hecho la tradición, no es dueño
de la cosa y no puede ejercer la acción reivindicatoria, llegado el día del plazo el acreedor
podrá pedir el cumplimiento del contrato. Por ejemplo el comprador en una compraventa
sujeta a plazo es el acreedor a plazo y estando pendiente el vendedor transfiere la cosa a un
tercero, si se siguiese la letra del ART 1490 podría decir que el comprador puede ejercer la
acción reivindicatoria y esto es un error porque no se le ha hecho tradición de la cosa y por
ende no es dueño ni poseedor; si el plazo se cumple va a existir un incumplimiento del
vendedor ya que no le puede entregar la cosa y por ende operará una condición resolutoria
tácita.

3) “Bajo condición suspensiva”. Al acreedor bajo condición suspensiva no se ha efectuado

tradición, no es dueño y no puede ejercer la acción reivindicatoria.

4) “La enajena”, a juicio de la mayoría de la doctrina el concepto "enajenación" debe

entenderse en un sentido restringido, solo como transferencia del dominio y no como
constitución de derechos reales o gravámenes. Respecto de bienes muebles los gravámenes
son el usufructo, la prenda y el uso. En todos ellos hay norma expresa que regula los efectos
que produce el incumplimiento de una de las partes y se extinguen por la resolución del
derecho del constituyente (Art. 2406 para la prenda, Art. 806 para usufructo y Art. 812 para
el uso).

Una correcta redacción para el Art.1490 sería: " si el que tiene o posee una cosa mueble bajo
condición resolutoria transfiere el dominio no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe"

84
Bienes Inmuebles: Artículo 1491: “si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”

1) “Si el que debe”, debiera señalar” “el que tiene o posee”.

2) Este Art. hace extensivos sus efectos no solo a la enajenación sino que también a la
hipoteca, al censo y a la servidumbre. La doctrina mayoritaria estima que es una
enumeración meramente ejemplar y, por lo tanto, alcanza el Art. 1491 a otros
gravámenes como el usufructo, el uso y la habitación. Aveliuk opina de la misma forma.
Una opinión minoritaria del Prof. González Von Marees estima que el Art. 1491 es una norma
excepcional y, por lo tanto, de aplicación restrictiva y por ello no se puede extender la
disposición a otros gravámenes que no están expresamente señalados en ella. Para los
gravámenes no mencionados en el art. 1491 regiría entonces el principio general: los
usufructos y el derecho de uso o de habitación siempre se extinguirán por la resolución del
derecho de quien los constituyó, aunque los titulares de tales derechos reales estén de buena
fe.

3) “la condición constaba”, no es necesario que la condición se exprese en el acto o contrato,

basta que ella aparezca de manifiesto en él.
Hoy la doctrina está de acuerdo en que la condición resolutoria tácita consta en el acto
o contrato, ya que constar es sinónimo de ser cierto y por ejemplo si en una compraventa
hay un saldo de precio pendiente es cierto, consta la condición resolutoria tácita, si el
comprador no paga el saldo de precio es cierto que el contrato podrá resolverse. Hay un
caso de excepción en materia de donación en el Art. 1432 Nº1 en que exige que la condición
resolutoria se exprese en el acto o contrato.

4) “Titulo respectivo”, esto es, el titulo primitivo u original, aquel que dio nacimiento al
derecho condicional. Esto explica la necesidad de examinar los títulos hasta completar 10
años cuando menos de posesión inscrita.

5) “Inscrito y otorgado por escritura pública” Este requisito busca la publicidad de la

condición, no se trata de una exigencia copulativa sino que disyuntiva, puede estar inscrito u
otorgado por escritura. Por ejemplo la servidumbre la constituyo por escritura pero no es
necesario inscribirla.

6) La constancia de la condición en el título ¿implica por sí sola la mala fe del tercero?

Aveliuk cree que no, toda vez que la buena fe se presume. Por lo tanto, el reivindicador
deberá probar la mala fe.

Tanto respecto del art. 1490 como el art. 1491, se ha concluido por la doctrina que tienen un
campo de aplicación limitado: son únicamente aplicables a la compraventa, al pacto de
retroventa y a la permuta (arts. 1873, 1876 y 1882).

85
Resolución y nulidad.
No debemos confundirlas.
1º La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores,
sin importar que estén de buena o mala fe (el artículo 1689 no distingue).
La resolución, en cambio, sólo afecta a los terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491).
2º Resuelto un contrato, por regla general no se adeudan los frutos percibidos pendiente la
condición (art. 1488). Excepcionalmente, en algunos casos se deben (por ejemplo, en la
compraventa, artículo 1875).
Pronunciada la nulidad, se deberán los frutos percibidos, aunque tomándose en cuenta para
medir la cuantía de la obligación de restitución, la buena o mala fe (art. 1687, inciso 2º).

2. Obligaciones a Plazo

1) Disposiciones aplicables:
Al igual que la condición el plazo puede derivar ya sea de acto jurídico entre vivos o mortis
causa, y así entonces esta materia se encuentra regulada en el título V del libro IV y en el
párrafo IV título IV libro III. En relación con lo que venimos señalando debemos citar los
Art. 1498 y Art. 1080, los que establecen la aplicación de las normas que regulan a las
asignaciones a plazo y a las obligaciones a plazo.

2) Concepto
El Art. 1494 señala que el plazo es la es la época que se fija para el cumplimiento de las
obligaciones.
Esta definición no es completa ya que solo se refiere al plazo suspensivo. Por otro lado el
Art. 1080 señala que las asignaciones a plazo o a días son aquellas cuyo goce actual o
extinción dependen del plazo. Esta definición abarca solo los efectos de la asignación a plazo
pero no explica en qué consiste ella.

En doctrina se define generalmente el plazo como aquel hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio o la extinción de un derecho (el plazo suspende el ejercicio del derecho,
el derecho ya existe. En la condición suspensiva, suspende el nacimiento del derecho).

3) Características
1) Futuridad.
2) Certidumbre

1) Futureidad:
Al igual que la condición el plazo es un hecho futuro, es decir, debe verificarse en el porvenir,
esto es, con posterioridad a la celebración del acto o contrato.

2) Certidumbre:
Importa que en el plazo no cabe dudas de que el hecho futuro va a suceder, es ineludible que

86
él llegará. Por lo tanto no existen los plazos fallidos y como el derecho del acreedor a plazo
existe desde el momento de la celebración del acto o contrato, solo se suspende solamente su
ejercicio.
Atendida esta última característica es que el derecho subordinado al plazo existe en forma
perfecta desde que se celebra el acto o contrato que le da origen y, por lo tanto, la modalidad
lo que hace es modificar su ejercicio.
En el plazo lo que importa es la certidumbre, aun cuando se ignore la oportunidad en que se
verificará el hecho futuro y cierto.

A esto se refiere el Art. 1081 el que distingue una serie de situaciones:

1) Los días ciertos y determinados: Esto es si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo.

2) El día puede ser cierto pero indeterminado; necesariamente va a llegar pero no se sabe
cuándo: Ejemplo la muerte.

3) El día puede ser incierto pero determinado, esto es, si puede llegar o no pero suponiendo
que haya de llegar se sabe cuando, por ejemplo día en que una persona cumpla 25 años,
y aquí lo que hay propiamente tal es una condición

4) Día incierto e indeterminado: No se sabe si va a llegar ni cuando, por ejemplo: Día que
una persona se case. Por esto de acuerdo con el Art. 1083 el día incierto e indeterminado
es siempre una verdadera condición y se sujeta a las reglas propias de este tipo de
modalidades.

La asignación limitada por plazos o días no necesariamente va a ser una asignación sujeta a
plazo, ya que ella en ciertas circunstancias podrá ser condicional, para distinguir una de otra
se dan reglas generales que dicen relación con la redacción de la cláusula.

1) Asignación “desde” un día es condicional, a menos que el día sea cierto y determinado
Art. 1084, 1085 y 1086. Ej.: te entregaré un auto desde el día en que me case.
(Condicional)

2) La asignación “hasta” un día es un plazo, a menos que el día sea incierto e indeterminado.
Art. 1087 y 1088.

4) Clasificación Plazos.

1) Expreso o Tácito
a) Expreso: es aquel que se establece en términos formales y explícitos a través de una
estipulación de las partes y constituye la regla general. El número 1 del artículo 1551 del
Código Civil alude a él.

b) Tácito: es aquel indispensable para cumplir con una obligación y se desprende de su propia

87
naturaleza, de la prestación o del lugar en que deba cumplirse, si es distinto de aquel en que
se contrajo. En efecto, hay ciertas obligaciones que, aunque no se estipule un plazo, lo
requieren por razones de distancia, de cosecha, de fabricación, etc.7 Al plazo tácito se refiere
el artículo 1551 número 2. Ejemplo:
- se contrata maquinaria para realizar una cosecha de ciertos productos agrícolas, la
que debe efectuarse necesariamente en determinados meses, y transcurren éstos sin que el
arrendador hiciera entrega de las maquinarias arrendadas;
- una cadena de multitiendas solicita a un proveedor de televisores duplicar las
unidades a entregar, en miras del próximo mundial de fútbol, y transcurre el mismo sin que
se hiciere entrega de los televisores adicionales.
- Si voy a importar de mercaderías para fijar día de la entrega habrá que considerar los
días que esta mercadería demora en llegar a Chile.

2) Fatal y No fatal.

a) Fatal.
Es fatal cuando llegado el día de su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que
debió haberse ejercido dentro del término señalado. Ejemplo: Art. 1879.

b) No fatal.
El plazo es no fatal si no obstante haberse cumplido el término el derecho aún puede ejercerse
valida y eficazmente. Art. 49: Da una regla en orden a cuando estaremos en presencia de un
plazo fatal y señala: “en” o "dentro de cierto plazo”

Por su parte el Art. 64 CPC señala que los plazos que ese código establece son fatales
cualquiera que sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la
actuación por parte del tribunal. Ejemplo: dictar sentencia en 60 días, es legal, pero NO
FATAL.
Los plazos para interponer recursos procesales son fatales, mientras que normalmente el
plazo para cumplir una obligación no lo es, porque el deudor puede cumplir a posteriori
(excepcionalmente por ejemplo, es fatal el plazo de 24 horas del pacto comisorio calificado,
artículo 1879).
Los plazos fatales se vinculan con la caducidad, mientras que los plazos no fatales con la
prescripción.

3) determinado, indeterminado

a) Determinado: Si se sabe cuando el mismo ocurrirá

b) Indeterminado: No se sabe esta circunstancia. El plazo más típico de este último es la
muerte de una persona que se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo.

4) Voluntario (Convencional), Legal, Judicial

7
agregado enero 2018, abeliuk
88
a) Convencional: Cuando ha sido establecido de común acuerdo por las partes o por el
testador en su testamento y como estamos en presencia de un elemento accidental del
acto jurídico constituye la regla general.

b) Legales: Establecidos por el legislador, y que, a diferencia de lo que ocurre en materia

procesal en materia civil no es fácil encontrarlos, ejemplo: Prescripción Art. 1879.

c) Judicial: Aquel establecido por el juez mediante resolución por él expedida. El Art. 1494
establece una regla muy importante; no puede el juez fijar un plazo sino en los casos
especiales en que las leyes así lo designen. El juez sí está facultado para interpretar el
plazo concedido en términos oscuros o vagos sobre cuya aplicación discuerden las partes.
Por excepción el juez puede fijar un plazo:
- Art. 904: plazo a poseedor vencido para que haga entrega de la cosa.

- Art. 1094: juez puede fijar el plazo en que deberá cumplirse el modo cuando el testador
no lo hubiere señalado.

- Art. 2201: cuando se hubiere estipulado que el mutuario pagará una vez que le sea
posible, el juez podrá atendidas las circunstancias fijar un término.

- Art. 378 inc. 2: Se faculta al juez para ampliar plazo que tienen tutores o curadores para
confeccionar el inventario.

5) Continuos y Discontinuos.

a) Continuos: Es aquel que corre sin interrumpirse por la interposición de días feriados
durante su transcurso y es la regla general en toda nuestra legislación salvo en el CPC
Art. 50 c.c.

b) Discontinuo. Es discontinuo cuando se suspende durante los días feriados, los que no se
toman en cuenta para el cómputo del mismo.

6) Suspensivo y Extintivo.

a) Suspensivo: Aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la

obligación pero no afecta la existencia del derecho

b) Extintivo: Aquel que por su cumplimiento extingue un derecho, es decir limita la duración
de la obligación.

5) Efectos del Plazo

1) Plazo suspensivo pendiente

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No afecta la existencia del derecho ni de la obligación correlativa, pero sí afecta el ejercicio
del mismo, su goce actual. Así se desprende del Art. 1084 inc.1
Del principio general que hemos comentado se derivan las siguientes consecuencias:

a) Principio fundamental: El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo.

Art. 1496 inc. 1.
b) No empieza a correr el plazo de prescripción ya que la obligación no es exigible. Art. 2514
inc. 2.
c) No puede operar la compensación legal. Art. 1653 Nº. 3.
d) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución Art. 1495 en este
caso lo que hay es una renuncia del plazo.
e) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
f) Deudor no puede antes del vencimiento del plazo estar constituido en mora.
g) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución.Art.1495
h) derecho y obligación sujeto a plazo es transmisible a los herederos

2) Plazo suspensivo cumplido:

a) La obligación se transforma en exigible, de manera tal que el acreedor está facultado para
exigir el cumplimiento de ella, y el deudor estará en la necesidad de satisfacerla.
b) Comienza a correr el plazo de prescripción y podrá operar la compensación legal.
c) El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el
cumplimiento de la obligación. Art. 1551 inc. 1 y 2. (Aforismo el tiempo interpela por el
hombre)

3) Plazo extintivo
Mientras el plazo extintivo esté pendiente el acto jurídico produce todos sus efectos normales
como si fuera puro y simple.
Una vez cumplido el plazo extintivo el derecho se extinguirá, este efecto se produce por el
solo ministerio de la ley sin necesidad de declaración judicial y opera sin efecto retroactivo
(ex nunc).

6) Extinción del plazo.

a) Vencimiento
Es la forma más normal en que se extingue el plazo y opera por la llegada del día, este
vencimiento en materia civil se sujeta a los Art. 48 y siguientes.

b) Renuncia del plazo

Está facultado para renunciar el plazo aquel en cuyo beneficio se encuentra establecido.
Normalmente va a aprovechar al deudor pero en ciertos casos va a ir en beneficio del acreedor
o de ambos a la vez. A este respecto el Art. 1497 señala que el deudor puede renunciar al
plazo a menos que el testador haya dispuesto o las partes hayan estipulado lo contrario o que
la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso

90
manifiestamente evitar. Se agrega que en el contrato de mutuo a interés se aplica lo dispuesto
en el Art. 2204.
La facultad de renunciar al plazo no es absoluta sino que tiene algunas limitaciones.

- Si la renuncia está expresamente prohibida por el testador o las partes (Aplicación Art. 12).
- Si la renuncia trae aparejada un perjuicio al acreedor que éste manifiestamente quiso evitar,
por ejemplo: me voy de viaje por dos meses y doy mi auto en comodato.
- Art. 2204. Establece que el mutuario podrá pagar toda la suma prestada aun antes del
término estipulado salvo que se hayan pactado intereses.
En esta situación debe considerarse que con posterioridad se dictó la ley 18010, sobre
operaciones de crédito de dinero, en la cual se establece con carácter de irrenunciable el
derecho del deudor de pagar anticipadamente el crédito cumpliendo los requisitos que señala
el Art. 10 de la ley 18010.

c) La caducidad del plazo

Puede ser convencional (nos remitimos a civil 1) o legal.
Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos que son previstos por la ley. En
general se trata de situaciones en las que esperar la llegada del plazo puede ocasionarle graves
perjuicios al acreedor.
El Art. 1496 dice que el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo si
no es:
- Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se
encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización.
Antes la norma decía: Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
La primera hipótesis se establecía mediante resolución judicial; correspondía al acreedor
probar la segunda.

- Al deudor cuyas cauciones, por un hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. En este caso la situación no es inevitable ya que el deudor puede
reclamar el beneficio del plazo mejorando o renovando las cauciones.
En la hipoteca existe una norma similar que es el Art. 2427, este artículo no exige que el
deterioro o pérdida de la caución sea por culpa del deudor, por lo tanto, puede también
provenir de un caso fortuito.

3) Obligaciones Modales

1) Reglamentación.
El c.c. no reglamenta las obligaciones modales limitándose en el Art. 1493 a señalar que las
disposiciones contenidas en el título IV libro III sobre asignaciones testamentarias modales
se aplican a las convenciones. Así, las obligaciones modales se rigen íntegramente por el
párrafo IV, título IV del Libro III (Art. 1089 y siguientes).

91
2) Concepto
El Art. 1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial es un modo y no una condición suspensiva, por ello
el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.

En doctrina se define el modo como aquel gravamen impuesto al beneficiario de una

liberalidad.
Es muy excepcional y casi exclusivo de las asignaciones testamentarias. También suele
estipularse en un contrato de donación. Ello porque en los otros contratos se suele estipular
condiciones o estipulaciones a favor de otro.
La obligación modal es aquella que impone al deudor la ejecución de ciertas obras o la
sujeción a ciertas cargas (artículo 1089).
Usualmente, se define el modo como una carga establecida en los actos jurídicos a título
gratuito con el propósito de limitar el derecho del adquirente.

Suele confundirse modo con la condición suspensiva, ello es tan común que el Art. 1089 se
ve obligado a distinguirlos señalando que el modo no suspende la adquisición de la cosa
asignada.

Para distinguirlos se dice que si para adquirir una cosa es necesario hacer algo estamos frente
a una condición y si la cosa se adquiere para que se haga algo estamos frente a un modo.
Ejemplo: Te lego mi fundo para que construyas una iglesia (modo); te lego mi fundo si
construyes una iglesia (condición). En todo caso, el modo no impide la adquisición del
derecho (art. 1089).

El modo es un gravamen y por ello es secundario respecto de la asignación, si el modo fuera

de igual valor o entidad que la asignación entonces sería una contraprestación.

3) Forma de cumplir el modo.

1) Se va a cumplir de la manera en que las partes lo hayan acordado, a falta de esta
estipulación podrá el juez determinar el tiempo y forma en que va a cumplirse consultando
en lo posible la voluntad de las partes y dejando al asignatario modal un beneficio que
ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada (Art. 1094). Esta
limitación de la “remuneración” no rige cuando el asignatario modal es un banco comercial.

2) Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario no impone obligación alguna, salvo

que lleve cláusula resolutoria (Art. 1092).

3) Si consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente
la persona que lo ejecute es transmisible a los herederos del asignatario (Art. 1095)

4) Si el modo es por su naturaleza imposible o inductiva a hecho ilegal o inmoral o concebido

en términos ininteligibles no valdrá la disposición. Art. 1093 inc.1

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5) Si el modo sin hecho o culpa del asignatario es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de la
disposición y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
(Art. 1093 inc. 2) (La condición no puede cumplirse por analogía lo que constituye una
diferencia con el modo, Art. 1484).

6) Si el modo sin hecho o culpa del asignatario se hace enteramente imposible subsiste la
asignación sin el gravamen (Art. 1093 inc. 3)

4) Modo con cláusula resolutoria

El Art. 1090 señala que en las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que
impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo.

Por su parte el Art. 1091 señala que para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es
necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.
Así, de acuerdo al Art. 1091 no existe una forma para poder obligar compulsivamente al
asignatario modal a ejecutar íntegramente el modo. Por ello el legislador faculta al testador
o a las partes para añadir en el modo una cláusula resolutoria, en realidad para añadir una
condición resolutoria que consiste en que se va a resolver la asignación en el evento que el
asignatario no cumpla con el modo.

Cabe señalar que el artículo 1090 no se aplica a las obligaciones modales estipuladas en un
contrato bilateral. En este caso, el incumplimiento supone una infracción al mismo y opera
por tanto la condición resolutoria tácita: el contrato se resolverá por no cumplirse el modo,
aunque no se haya estipulado expresamente una cláusula resolutoria. El artículo 1426, inciso
1º, en la donación, lo deja en claro: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en
la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a
cumplirlo, o para que se rescinda la donación.” En este caso, estamos ante lo que se ha
llamado una “donación con cargas”, y se trata de un contrato bilateral y no, como usualmente
ocurre con la donación, de un contrato unilateral. Cabe consignar también que la expresión
“rescinda” debe ser entendida más bien como “resuelva”. En efecto, el precepto no hace sino
reiterar la norma del artículo 1489, condición resolutoria tácita, y las dos opciones que allí
tiene el contratante diligente.

Alessandri cree que la cláusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias y en

los contratos unilaterales recibe el nombre de pacto comisorio y si se trata de un contrato
bilateral estamos en presencia de una condición resolutoria tacita. Claro Solar critica la
distinción, porque el modo, ya lo dice el Art. 1090, no es una condición y también porque la
clausula resolutoria requiere de una expresa manifestación de voluntad, a diferencia de la
condición resolutoria tácita.

Para constituir el modo, de acuerdo al Art. 1090 inc. 2, es necesario que el testador lo exprese.
Este requisito no se exige cuando el asignatario modal es un banco comercial ya que en
estas situaciones siempre se entiende incorporada la cláusula resolutoria.

93
Si hubiera que llevar a efecto la cláusula resolutoria se entregará a la persona en cuyo favor
se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto y el resto del valor de la cosa
asignada acrecerá a la herencia, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa (Art. 1096
inc. 1).

El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiere resultarle
de la disposición precedente (Art. 1096 inc. 2).

III. Efectos de la Obligación.

El deudor es libre para contraer la obligación pero no lo es para romperla o incumplirla. Si

se incumple la obligación el ordenamiento jurídico le entrega o dota al acreedor de un
conjunto de herramientas para poder exigir el cumplimiento íntegro de la obligación.

Así, desde el punto de vista del acreedor los efectos de las obligaciones constituyen el
conjunto de derechos que el legislador da al acreedor para poder exigir del deudor el
cumplimiento oportuno, íntegro y eficaz de la obligación (P. Rodríguez).

El c.c. denomina el título XII, libro IV (Art. 1545 y siguientes) “Del efecto de las
obligaciones”; este título regula también el efecto de los contratos. Existen otras
disposiciones del c.c. que también se refieren al efecto de las obligaciones, como el titulo 41,
Libro IV, Art. 2465 y siguientes, llamados “De la prelación de créditos”.

La doctrina clasifica en 3 grupos los efectos de las obligaciones:

1) El derecho del acreedor a pedir o exigir la ejecución forzada de la obligación.

2) El derecho del acreedor a pedir que se le reparen los perjuicios que le ha irrogado el
incumplimiento culpable del deudor.

3) Se confieren al acreedor ciertos derechos auxiliares, esto es, el conjunto de medidas que
la ley concede al acreedor para evitar que el patrimonio del deudor se menoscabe y pueda
quedar en condiciones de hacer imposible el pago de la deuda.

94
 I Ejecución forzada.

En el derecho romano la ejecución de la obligación recae sobre la persona misma del deudor
(manus injectio), el acreedor tenía la facultad de decidir sobre la vida o muerte del deudor.
Después se modera un poco la facultad del acreedor en el sentido que el deudor pasaba a
quedar al servicio del acreedor como esclavo.

También en el derecho romano se entrega al acreedor la posesión de los bienes del deudor a
fin de que pueda venderlos y pagar el crédito con el producto de la venta. Se pasa de un
sistema de ejecución en las personas a otro en los bienes.

En nuestra legislación hasta el 23 de junio de 1868 se mantuvo la prisión por deudas la que
fue derogada, sin perjuicio de lo cual quedan casos en que ésta aún se permite por ejemplo,
Art. 15 ley 14908 (pago pensiones alimenticias), Art. 1553 c.c., Art. 543 CPC que permite al
juez apremiar prudencialmente al deudor con 15 días de arresto o multa, y en los casos de
giro doloso de cheque, aunque en este último ejemplo existe un delito penal.

Derecho de Prenda General:

Cuando se elimina el sistema de prisión por deudas, lo que empieza a tener relevancia para
el acreedor es el patrimonio del deudor, es el patrimonio del deudor, no su persona, el que
queda afecto al cumplimiento de la obligación que había asumido y esa regla aparece
recogida en el Art. 2465, llamada "derecho de prenda general y toda obligación personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados
en el ART 1618. Todo el patrimonio del deudor queda sujeto a la garantía de pagar la deuda
del acreedor.

El concepto de “prenda” no está empleado en el término técnico que le da el Art. 2384, toda
vez que el derecho de prenda general es todo el patrimonio , no un solo bien, el que garantiza
el conjunto de las obligaciones del deudor y no una en particular. Se utiliza la expresión
prenda como una garantía, en el sentido que siempre que una persona esté sujeta a una
obligación todos los bienes que integran su patrimonio de alguna manera están garantizando
el cumplimiento de la obligación.

El derecho prenda general debemos situarlo sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre
bienes determinados. En el patrimonio de una persona hay siempre subrogación de bienes,
ello porque siempre están entrando y saliendo bienes del patrimonio, y por esto, en principio,
el derecho de prenda general no afecta la libre disposición de los bienes.

La forma en que se hace efectiva la obligación en el patrimonio del deudor está recogida en
el Art. 2469. En primer lugar los acreedores podrán exigir que se vendan los bienes con
excepción de los no embargables. En segundo lugar que con el producto de la venta se
satisfaga la obligación y tercero ese pago dependiendo del monto de la venta podrá ser que
se pague totalmente (si hay bienes suficientes) o a prorrata salvo que existan causas de
95
preferencia.

P. Rodríguez lo define como “la afectación por el solo ministerio de la ley de la totalidad de
los bienes embargables del deudor, al momento de contraer la obligación a fin de asegurar el
cumplimiento de la misma, facultando al acreedor para exigir su realización y hacerse pago
con las modalidades y preferencias consagradas en la ley. Agrega el mismo autor que sus
principales características son las siguientes:
a. Es universal
b. Constituye una garantía
c. Se funda en la igualdad entre los acreedores
d. No entraban las facultades de disposición ni de administración del deudor
e. Confiere un derecho de realización respecto del deudor incumplido (no afecta el
derecho de vender que tiene el deudor)

Análisis Art. 2465

1) "Toda obligación”: el derecho de prenda general existe sin importar la fuente de la cual
proviene la obligación.

2) Obligación personal: esta referencia no se hace en relación a los derechos personales y

reales, sino que para distinguirlo de aquellas situaciones en que la obligación nace por el
solo hecho de tener una cosa, por ejemplo el caso del tercer poseedor de la finca
hipotecada, donde la responsabilidad del tercer poseedor no se extiende a todo su
patrimonio, sino solo a la finca hipotecada.

3) Para “perseguir su ejecución”: la facultad que confiere este articulo tiene por fin ejecutar
forzadamente los bienes del deudor en la forma establecida en el Art. 2469, pero no
faculta al acreedor para hacerse pago directamente con los bienes del deudor, en la
mayoría de los casos debe haber una ejecución del bien y el acreedor se pagará con dinero.

4) “Sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, presentes o futuros”: Los presentes
son los que existen al momento de contraer la obligación y mientras ellos permanezcan
en el patrimonio del deudor, esto es una muestra de la importancia de la garantía real
(prenda o hipoteca) ya que por ello el acreedor tiene derecho de persecución del bien
objeto de la garantía en manos de quien se encuentre.
Los bienes futuros son las adquiriros después de que se contrajo la obligación.

5) El derecho de prenda general no abarca los “bienes inembargables“: principalmente

enumerados en los Art. 1618c.c. Y Art. 445 CPC.

1. Pago por acción ejecutiva

Requisitos ejecución forzada:

El legislador establece los procedimientos a través de los cuales el acreedor puede instar al

96
cumplimiento o ejecución forzada de la obligación.
1) Existencia de un título ejecutivo
Art. 434 CPC. Se caracterizan porque acreditan de un modo fehaciente la existencia de una
obligación. Ejemplo: Escritura pública.
A falta de título ejecutivo el acreedor podrá recurrir a las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva como lo son la confesión de deuda y el reconocimiento de firma. Si ellas fracasan
deberá probarse en un juicio ordinario de que existe la deuda y con una sentencia firme iniciar
la ejecución conforme a los procedimientos establecidos en los ART 231 y sgtes. O bien los
ART 434 y siguientes del CPC

2) Que la deuda sea liquida

Debe encontrarse determinada o ser determinable de acuerdo a los datos que el titulo
proporciona, para los efectos de determinar la obligación existe la “gestión previa de
avaluación”.

3) Obligaciones actualmente exigibles

La obligación no debe estar sujeta a condición suspensiva o a plazo que suspenda el
nacimiento o ejercicio del derecho.

4) Obligación no prescrita
De acuerdo al Art. 2515 la acción ejecutiva prescribe en 3 años desde que se ha hecho
exigible el cumplimiento de la obligación.

a) Ejecución de la Obligación " de dar". Art. 434 y siguientes CPC.

Se presenta la demanda ejecutiva ante el tribunal competente, el juez examina el título y si

cumple con los requisitos señalados despacha el mandamiento de ejecución y embargo,
mediante el cual se requerirá de pago al deudor y si éste no paga en el acto de la intimación
se le embargan bienes suficientes para hacer frente al capital, reajuste, intereses y costas. Los
bienes embargados quedan en poder de un depositario, que puede ser el, quien tiene la
obligación de ponerlos a disposición del tribunal.
El ejecutado podrá oponer alguna de las excepciones del Art. 464 CPC, si no opone
excepciones el mandamiento sirve de sentencia. Si las opone el juez podrá recibirlas a prueba
y dictar sentencia o no recibirlas y fallar de inmediato.

La sentencia puede ser "de pago" o "de remate"

- De pago: cuando la ejecución ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida.
- De remate: cuando es necesario recurrir a pública subasta para enajenar bienes del deudor
y con ello pagar el crédito.

b) Ejecución obligación de hacer:

Se presenta el problema de cómo cumplir estas obligaciones atendida su propia naturaleza,
por ejemplo un escritor que se obliga a escribir un libro e incumple con ello.

97
El Art. 1553 señala que si la obligaciones es de hacer y el deudor se constituye en mora podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a
elección suya.
1) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2) Que se le autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
Pero este cumplimiento por equivalencia no siempre es posible; sólo lo será cuando la
obligación sea susceptible de ejecutarse por otra persona, sin que resulten decisivas las
condiciones personales del deudor. En este último caso, sólo le queda al acreedor pedir
la indemnización de perjuicios.
3) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato
(indemnización compensatoria). A diferencia de los dos derechos anteriores, este no
puede ejercitarse ejecutivamente sino que debe tramitarse en juicio ordinario, ya que es
necesario determinar y avaluar la extensión del derecho del acreedor. Sólo
excepcionalmente la obligación de indemnizar perjuicios es líquida (cuando se estipuló
cláusula penal).

Comentarios:
- El acreedor siempre, cualquiera sea la vía que elija, tendrá derecho a exigir la
indemnización moratoria (Art. 1553 inc. 1).

- El apremio a que se refiere el Art. 1553 Nº 1 está reglamentado en el art.543 CPC en

virtud del cual el tribunal puede imponer al deudor una multa o arresto hasta por 15 días,
pudiendo repetir estas medidas. Este es uno de los casos en que subsiste la prisión por
deudas (otros casos, en las penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse
por prisión; contra los administradores de rentas fiscales; contra los tutores, curadores o
ejecutores testamentarios, respecto a la administración de los bienes que se les hayan
confiado; en la Ley número 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias y abandono de
familia).

- Si el hecho debido consiste en la suscripción de un documento por el deudor podrá

proceder a su nombre el juez que conoce de litigio previo requerimiento al deudor (Art. 532
CPC y Art. 671 inc. 3 C.C.)

- Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material el mandamiento de ejecución

contendrá una orden para que el deudor cumpla fijándole un plazo para dar inicio a los
trabajos.

c) Ejecución obligación de no hacer

Art. 1555

1) Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si

el deudor contraviene la obligación y no puede deshacerse lo hecho.

98
2) Pudiendo destruirse la cosa hecha y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo a la vista al momento de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella o autorizado
el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. (Por ejemplo, la demolición de
una edificación cuya ejecución supuso infringir una obligación de no hacer que se había
contraído con el propietario de un predio situado más atrás, en una ladera frente a la costa).

3) Si el objeto que se tuvo a la vista al celebrar el contrato puede obtenerse cumplidamente

por otros medios, será oído el deudor que se allana a prestarlo. Por ejemplo en vez de botar
la muralla se puede constituir una servidumbre de luz y vista.

4) El acreedor debe quedar de todos modos indemne.

5) Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor más remedio que

pedir la indemnización de perjuicios. Alessandri plantea el ejemplo de la contratación de un
artista para que se presente, exclusivamente, en tal teatro, prohibiéndole que actúe en otro
establecimiento, y dicho artista infringe la obligación de no hacer. Como es imposible
deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino que pedir la indemnización

En los casos del Art. 1555 el procedimiento ejecutivo solo tiene cabida cuando se trate de
destruir la obra hecha a condición de que en el titulo conste que la destrucción es posible y
además indispensable (Art. 544 CPC).

2. Cesión de bienes del deudor a sus acreedores

El Art. 1614 señala que la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de
todos los suyos a su acreedor o acreedores cuando a consecuencia de accidentes inevitables
no se halla en estado de pagar sus deudas.

a) Características:
1) Es irrenunciable ya que el deudor puede implorarla no obstante cualquier estipulación en
contrario (Art. 1615 parte final).

2) Beneficio universal; ya que una vez es efectuada la cesión ella afecta a todos los acreedores
y comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor salvo los inembargables
(Art. 1618).

3) Beneficio personal; ya que la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o

subsidiarios ni al que acepte la herencia del deudor sin beneficio de inventario (Art.
1623).

4) Revocable, toda vez que el deudor puede arrepentirse de la cesión antes de la venta de los
bienes o de cualquier parte de ellos y de sus frutos recobrando los que existan (Art. 1620).

5) De la cesión de bienes se excluyen los bienes no embargables.

99
6) El procedimiento a que se sujeta la cesión está regulado en la ley de procedimiento
concursal 20.720

b) Requisitos para que opere:

1) El deudor debe hallarse en estado de no poder pagar sus deudas.

2) La insolvencia debe provenir de accidentes inevitables, por hechos que no le sean

imputables al deudor el que debe estar de buena fe. A este respecto el Art. 1616 señala
que para obtener la cesión incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado
de sus negocios siempre que alguno de los acreedores así lo exija.

3) La cesión de bienes debe ser declarada judicialmente. El Art. 1615 parte primera señala
que la cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa.

c) Causales de oposición a la cesión de bienes por el acreedor.

El Art. 1617 dispone que los acreedores son obligados a aceptar la cesión, excepto los
siguientes casos:

1) Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes ajenos a

sabiendas.

2) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o cualquiera de los delitos señalados
en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal (delitos concursales y
defraudaciones).

3) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores. El Diccionario de la Lengua Española

define la “quita y espera” como la “Petición que un deudor hace judicialmente a todos
sus acreedores, bien para que estos aminoren los créditos o aplacen el cobro, o bien para
una y otra de ambas concesiones”

4) Si ha dilapidado sus bienes.

5) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios o se

ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

d) Efectos Cesión Bienes:

1) El deudor queda privado de la administración de aquellos bienes de que ha hecho cesión.

En todo caso el Art. 1621 reconoce que hecha la cesión de bienes podrán los acreedores dejar
al deudor la administración de ellos y hacer con él los arreglos que estimen convenientes
siempre que en ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes.

100
2) La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores sino
solamente la facultad de disponer ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. (Art.
1619 inc. final).

3) El deudor queda privado de disponer de sus bienes y los actos que ejecute después de la
cesión adolecen de nulidad (Art. 2467).

4) Se produce la caducidad de los plazos por la notoria insolvencia del deudor (Art. 1496).

5) El deudor queda libre de todo apremio personal. (Art. 1619 inc. 1).

6) Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos
(Art. 1619 no. 2).

7) Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de la deuda y el deudor
adquiere después otros bienes es obligado a completar el pago con estos. El Art. 254 de la
ley de quiebras disponía que el derecho conferido al acreedor en el Art. 1619 Nº 3 prescribe
en el plazo de cinco años contados desde que se haya aceptado la cesión.

8) Se autoriza al deudor para solicitar beneficio de competencia (Art. 1626 no. 6).

3. Prelación de Créditos

La prelación de créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan
el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

El Art. 2469 se refiere a la forma por la que el acreedor se hace pago de su crédito. De esto
se sigue que todo acreedor puede perseguir el cumplimiento de su crédito en todos los bienes
del deudor y por ello se originará, la prelación de créditos, cuando dos o más acreedores
entren en concurrencia, es decir, cuando dos o más acreedores pretendan hacer efectivos sus
créditos en el patrimonio de un mismo deudor.

Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión de saber cómo y en qué orden
deben ser pagados. En principio, todos los acreedores tienen derecho a ser pagados en
igualdad de condiciones. Todos ellos están, por regla general, en igual situación frente al
patrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato (par conditio creditorum); es decir, todos
los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de su crédito, cualquiera que sea la fecha en
que se haya originado o la naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir
conjuntamente a la distribución de los bienes del deudor para ser pagados íntegramente -si
los bienes son suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de
todos ellos. El artículo 2469 del Código Civil consagra tal principio.

101
Pero no obstante ser de carácter general el principio de igualdad jurídica en el reparto entre
los acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no están obligados
a someterse a esta regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes
del reparto. Estos son los titulares de un crédito que goza de preferencia. Constituyen por
ende una excepción al principio de la par conditio.

a) Los requisitos principales para que sean aplicables las normas sobre prelación de
créditos son:

1) Que existan varios acreedores.

2) Que el deudor carezca de bienes suficientes para poder pagar a todos sus acreedores.

Este segundo requisito es porque si el deudor tuviera bienes suficientes carecería de

importancia el orden y forma en que van a concurrir los acreedores ya que todos van a obtener
el pago de sus créditos.
Se ha criticado la ubicación normativa de esta materia (titulo 41, libro IV). Abeliuk sostiene
que la prelación de créditos debe estar dentro del título de los efectos de las obligaciones.

Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general, aplicándose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o más. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el
deudor haya estado declarado en procedimiento concursal o haya hecho cesión de bienes

b) Principios Fundamentales

1) Igualdad entre los acreedores: Se deduce de los Art. 2465 y 2469 y consiste en que la
facultad de perseguir los bienes del deudor compete a todos los acreedores en iguales
términos, de modo tal que con el producto de la realización de los bienes se pagará a todos
los acreedores íntegramente si hubiera bienes suficientes; y en caso de no serlos se les pagará
a prorrata en proporción a sus créditos.

Una excepción a este principio está en el Art. 2469 parte final, cuando indica “siempre que
no haya causas especiales para preferir ciertos créditos”, es decir, se va romper este principio
cuando exista una preferencia y estas pueden ser:
- Privilegios, o
- Hipotecas (Art. 2470 inc. 1).
La ley no reconoce otras causas de preferencias que éstas (Art. 2488).

Las preferencias son una excepción legal, requieren texto expreso de ley y como
consecuencia de esto ellas son de derecho estricto, se interpretan, por tanto, en forma
restrictiva y no es posible su aplicación por analogía.

102
Los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser
pagados con antelación a los demás, son los denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para
ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de
ellos en particular.

Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca.
La doctrina ha señalado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la
segunda se atiende a su fecha (salvo los créditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren
según la fecha de sus causas). Con todo, ambos se engloban bajo la denominación genérica
de “preferencias”

2) La preferencia es inherente al crédito: las preferencias forman parte del crédito mismo
y no están establecidas en función o beneficio de ciertos acreedores, sin perjuicio de lo cual
al momento de establecerlas el legislador ha considerado circunstancias de orden personal
Al ser inherente la preferencia al crédito, cuando éste es transferido o cedido la preferencia
sigue al crédito, pasa a la persona que haya adquirido el crédito a cualquier título, así lo
establece el Art. 2470 inc. 2., por ej.; cesión, subrogación

La preferencia no solo se extiende al crédito sino que también cubre los intereses de los
respectivos capitales (Art. 2491).
Nada impide sin embargo que el titular del crédito preferente pueda renunciar a su
preferencia, ya que tal preferencia está establecida en su exclusivo interés.

Abeliuk agrega dos principios pero limitados solo a los privilegios y no a las hipotecas:

1) El privilegio es una garantía pero no una caución: son una garantía por cuanto
constituyen una seguridad de que goza el crédito para su cobro pero no son una caución ya
que no estamos en presencia de una obligación accesoria en los términos del Art. 46 (salvo
en el caso de la prenda).

2) Los privilegios no son un derecho real; y por ello no confieren al acreedor el derecho de
persecución, con la excepción de la prenda.

c) Causales de Preferencia y Clases de Créditos

Los privilegios corresponden a la primera, segunda y cuarta clase de créditos.

Las hipotecas corresponden a la tercera clase de créditos, y existe una quinta clase de créditos
que se llama “créditos valistas, comunes o quirografarios”. (Art. 2489 inc. 1).

Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, éstas se
clasifican en generales y especiales. Las preferencias pueden ser especiales o generales.
- Son generales aquellas que se extienden a todos los bienes del deudor, así ocurre con

103
la primera y cuarta clase de créditos
- Son preferencias especiales aquellas que afectan solo a determinados bienes del
deudor, de manera tal que el acreedor no va a gozar de preferencia cuando persiga otros
bienes diferentes a aquellos que están afectos a esta preferencia especial. Son preferencias
especiales la segunda y tercera clase de créditos en las que la preferencia se hace efectiva, en
términos generales, sobre los bienes empeñados o hipotecados.

Por lo anterior si una preferencia especial resulta insuficiente para cubrir íntegramente el
crédito, por el saldo insoluto el acreedor no gozará de preferencia alguna, se incorpora
por tanto en la quinta clase de créditos (Art. 2490).

¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos preferentes? Se
produce en este caso una colisión entre los créditos que gozan de preferencia y que la ley
resuelve otorgando una protección especial a algunos de los créditos preferentes respecto de
los otros, estableciendo un orden de prelación.

Para los efectos de la prelación, el CC. Divide los créditos en cinco clases, de las cuales las
cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son créditos comunes u ordinarios (no
preferidos).

Primera Clase de Créditos: Se refieren fundamentalmente a créditos originados por el

procedimiento concursal de liquidación, la muerte o enfermedad del deudor, aquellos que
tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular es el Fisco. El Art. 2472 inc. 1 señala que
comprende lo que nacen de las causas que enseguida se enumeran:

1) Costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores.

Se refiere a las costas procesales (gastos del juicio) y personales (ej.: honorarios de los
abogados) que se hayan ocasionado en beneficio del total de los acreedores y que por tanto
hacen posible que todos ellos se paguen. Es decir, debe beneficiar a toda la masa de
acreedores, de suerte tal que permitan el pago de todos ellos.

2) Expensas funerales necesarios del deudor difunto

La causa de esto está en razones de humanidad y salubridad pública por cuanto tiende a
asegurar la sepultación de los difuntos. Estas expensas deben ser necesarias; quedan
excluidas las que parezcan exageradas atendida la condición personal del difunto.

3) Gastos de enfermedad del deudor.

Si la enfermedad hubiere durado más de 6 meses el juez fijara, según las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extiende la preferencia. Se incluye también gastos médicos, de
hospitalización, de medicina en general. En el origen el c.c. se refería a la última enfermedad,
distinción que fue luego abolida.

4) Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
deudor, los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación, de

104
realización del activo y los préstamos contratados por el liquidador para los efectos
mencionados.

5) Las remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares, la indemnización

establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo, y las cotizaciones
adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden por su intermedio,
para ser destinadas a ese fin.

El código del trabajo dice que gozan de este privilegio las remuneraciones adeudadas a los
trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones y demás aportes que corresponda
percibir a los organismos o entidades de previsión o seguridad social, los impuestos fiscales
devengados de retención o recargo y las indemnizaciones legales o convencionales de origen
laboral que corresponde al respectivo crédito.

La preferencia se extiende a los reajustes, intereses y multas y dentro del concepto de

remuneración del Art. 41 del código del trabajo para estos efectos se comprende también toda
compensación en dinero que deba hacerse a los trabajadores por concepto de feriado anual o
descansos no otorgados.

La indemnización establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo se
refiere a la indemnización correspondiente al trabajador debido a que el contrato de trabajo
termina cuando el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación.
Esta indemnización tendrá el límite de noventa unidades de fomento al valor correspondiente
al último día del mes anterior a su pago, considerándose valista el exceso.

6) Cotizaciones de seguridad social se incluyen las cotizaciones adeudadas a organismos

de seguridad social, así como los créditos del fisco en contra de las A.F.P por los aportes que
el fisco haya debido efectuar de acuerdo al Art. 42 DL 3500.
Este articulo supone que la rentabilidad mensual de un fondo de pensiones en un mes fuere
inferior a la rentabilidad mínima mensual señalada por la ley, en este caso es la
administradora la que debe enterar la diferencia al fondo y si esta no puede lo hace el fisco
originándose un crédito a su favor en contra de la administración y que goza de esta
preferencia.

7) Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante

los últimos tres meses. Estos artículos se refieren a aquellos indispensables para la
mantención del deudor y de su familia. Para los efectos del concepto de familia hay acuerdo
en aplicar la disposición del Art.815cc que está dentro del derecho real de uso y habitación

8) Indemnizaciones de origen laboral. Se trata de las indemnizaciones legales y

convencionales que corresponden a los trabajadores siempre que estén devengadas a la fecha
en que se hagan valer y hasta un límite de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de
servicio y fracción superior a 6 meses por cada trabajador con un límite de 11 años. Si
hubiere un exceso será considerados valistas.

105
Asimismo, la indemnización establecida en el párrafo segundo del número 4 del artículo 163
bis del Código del Trabajo estará sujeta a los mismos límites precedentemente señalados. Se
refiere al caso en que el contrato de trabajo termina en caso que el empleador fuere sometido
a un procedimiento concursal de liquidación y deba pagarse indemnización a personas que
estén gozando del fuero.
Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en este número, los límites
máximos indicados en los párrafos primero y segundo serán determinados de forma
independiente.

9) Créditos del fisco por los impuestos de retención y recargo.

La redacción de este número dio origen a discusión en orden a que el impuesto
copulativamente debía ser de retención y de recargo. Hoy la discusión está zanjada
jurisprudencialmente en el sentido que la exigencia no es copulativa.
Son impuestos de retención aquellos que el contribuyente debe descontar al efectuar
cualquier pago estando posteriormente obligado a enterarlo en arcas fiscales.
Así sucede por ejemplo con el impuesto único que grava a los trabajadores independientes,
con los dependientes y con los profesionales.
Son impuestos de recargo aquellos que el contribuyente puede trasladar a otros siendo el
ejemplo más típico el IVA.

En cuanto al origen de estos créditos se estiman que en ambos casos el contribuyente ha

actuado como recaudador fiscal de manera tal que los dineros que recarga no son de su
propiedad y de ahí entonces el origen del crédito y del privilegio.

Normas Comunes a los casos:

1) Se trata de un privilegio general, así el Art. 2473 parte primera dice que los créditos
enumerados s en el Art. precedente afectan a todos los bienes del deudor.

Como el heredero es continuador de la persona del causante los privilegios constituidos sobre
bienes de éste afectan también, de igual manera, los bienes del heredero salvo que se haya
aceptado la herencia con beneficio de inventario o que los acreedores gocen del beneficio de
separación. Art.2487 inc. 1

2) Privilegio personal; de manera tal que si el deudor enajena un bien de su patrimonio no

pueden los acreedores perseguirlo en poder del tercero. Así lo señala el Art. 2473 inc. 2 “los
créditos enumerados en el Art. precedente no pasaran en caso alguno contra terceros
poseedores”.
Si se acogiere una acción pauliana o revocatoria y vuelve el bien al patrimonio del deudor,
será posible sin embargo invocar el privilegio.

106
Concurrencia de acreedores con crédito de la primera clase:

a) Entre sí:

1) Los créditos de la primera clase prefieren entre sí de acuerdo al orden en que se encuentran
enumerados en el Art. 2472 sin importar la fecha en que se dio origen al crédito, así lo dispone
el Art. 2473 inc. 1.

2) Si concurren créditos de un mismo número ellos se pagan a prorrata siempre que los bienes
del deudor no sean suficientes para cubrirlos en forma íntegra (Art. 2473 inc. 1). Por ejemplo,
si hay tres créditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el tercero por $
1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor sólo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea
en $ 700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el segundo y $ 100.000.- para el tercero.

b) Con otros acreedores:

La regla general es que los créditos de primera clase se pagan con preferencia a todos los
demás créditos. No obstante lo anterior este principio se hace efectivo solo si los bienes del
deudor, excluidos los bienes empeñados o hipotecados, son insuficientes para el pago de los
créditos de la primera clase. En otras palabras, los créditos de la primera clase se pagan con
el patrimonio embargable del deudor, excluidos los bienes afectos a prenda o hipoteca
(Segunda y tercera clase) los que no son tocados en un primer momento.

Si realizados los bienes embargables del deudor no alcanzan ellos para pagar íntegramente
los créditos de la primera clase el déficit se paga con los bienes afectos a créditos de segunda
y tercera clase con preferencia a los privilegios e hipotecas que los afecten. 2476 y 2478 del
Código Civil

En armonía con lo anterior, dispone el artículo 75, en las normas de la Ley N° 20.720 respecto
del Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial de una empresa, que los acreedores
de la segunda y tercera clase -vale decir, acreedores prendarios e hipotecarios-, podrán ser
pagados sin aguardar las resultas de la liquidación de la empresa deudora, siempre que se
asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase si los demás bienes de la masa
no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras palabras, deberán garantizar, con la
suma resultante de la subasta del bien hipotecado o prendado, el pago de los créditos de
primera clase que en definitiva no se cubrieren con la subasta de los demás bienes del deudor.
Trata del Procedimiento Concursal de Liquidación previsto en la Ley N° 20.720, establece
el artículo 135 que los acreedores prendarios e hipotecarios podrán percibir lo que se obtenga
en la realización de los bienes respectivos, siempre que garanticen el pago de los créditos de
primera clase que hayan sido verificados ordinariamente o antes de la fecha de liquidación
de los bienes afectos a sus respectivas garantías, por los montos que en definitiva resulten
reconocidos.
Podría ocurrir que en un procedimiento concursal de liquidación, después de retirar el
acreedor prendario el producido de la subasta de la especie prendada, habiendo asegurado el
pago de los créditos de primera clase, los restantes bienes del deudor, en definitiva, no fueren

107
suficientes para satisfacer a éstos últimos créditos. En tal caso, el acreedor prendario deberá
restituir al liquidador el monto que fuere menester. Ahora bien, ¿qué ocurre si en el mismo
procedimiento concursal, también se había realizado una finca hipotecada, y el acreedor
hipotecario, al igual que el acreedor prendario, retiró en su momento el producido de la
subasta? En tal caso, se ha preguntado la doctrina si debe devolver primero a la masa el
acreedor hipotecario, considerando que su crédito preferente lo es de tercera clase, y sólo en
caso de no cubrirse el déficit con lo que restituya, deberá devolver lo que sea necesario el
acreedor prendario, que tiene un crédito preferente de segunda clase, o, por el contrario, entre
ambos no existe preferencia alguna para los efectos de la devolución, de manera que ambos
debieran restituir, a prorrata de sus créditos.
- Somarriva afirma que en el caso planteado, debe restituir primero el acreedor
hipotecario y después el acreedor prendario.
- Abeliuk: A falta de establecimiento de alguna, la regla general es la contribución a
prorrata.

Segunda clase de créditos:

Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que enseguida se
enumeran.

1) El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se debe por alojamiento, expensas y
daños.
Es necesario que los bienes sobre los cuales se hace efectiva esta preferencia sean de
propiedad del deudor y para ello el legislador estable una presunción simplemente legal en
el sentido que se presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en
la posada (Art. 2474 Nº 2 inc. 2) (altera carga de la prueba).

En la expresión “posadero”, debemos entender hoy fundamentalmente al “hotelero” o dueño

de un hotel, motel, pensión, u otro establecimiento similar

2) El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su

poder o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo
expensas y daños con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor. La ley presume
que son de propiedad del deudor los efectos acarreados de su cuenta (Art. 2474 Nº 2, inc. 2).

3) El acreedor prendario sobre la prenda

La razón de este privilegio se encuentra en que el deudor obtendrá créditos a consecuencia
de la seguridad que la prenda da.

Una diferencia importante entre este Nº 3 y los dos primeros consiste en que la prenda es
un derecho real y confiere el acreedor la facultad de perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. Para poder acceder a este privilegio el acreedor deberá ejercer acción real o
prendaría, ya que si ejerce la acción personal emanada del contrato principal garantizado por
la prenda y embarga otros bienes del deudor carecerá de preferencia para el pago.

108
Ejemplo:
Mutuo con un banco por 10 millones garantizado con prenda sobre un auto.
2 acciones:
- prenda (acción real)
- mutuo (acción personal)

Además de los casos del Art. 2474 gozan de privilegio de la segunda clase los siguientes
créditos:
1) Las prendas especiales. Como la prenda mercantil (artículos 813 y siguientes del Código
de Comercio); prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley número 4.287);
prenda sin desplazamiento (Ley número 20.190), etc., todas las cuales otorgan al acreedor
prendario la preferencia del artículo 2474 del Código Civil.
2) El acreedor que goza del derecho legal de retención sobre bienes muebles Art. 546 CPC
3) Se extiende también al precio de la cosa expropiada art 924 c.p.c
4) Se extiende a la indemnización por siniestro de la cosa empeñada art 555 c.com

Normas comunes:
1) Es un privilegio especial, es decir recae sobre ciertos bienes muebles de propiedad del
deudor, ya sean las cosas introducidas en la posada, las cosas acarreadas, las cosas empeñadas
o las cosas retenidas. A raíz de lo anterior si los bienes son insuficientes para pagar, los
créditos no gozan de garantía sobre el saldo insoluto y por el déficit pasan entonces a la quinta
clase de créditos Art. 2490.

2) Por regla general son personales, es decir, no pasan contra terceros, el acarreador y el
posadero gozan de la preferencia mientras los bienes permanezcan en su poder.
Por excepción en el caso del acreedor prendario (prendas especiales) como se trata de un
derecho real este privilegio puede hacerse efectivo aun cuando la cosa empeñada este en
poder de un tercero.

3) Estos créditos se pagan con preferencia a los demás con la excepción de los créditos de la
primera clase cuando los demás bienes del deudor son insuficientes para el pago Art. 2476.

4) Por regla general los créditos de esta clase no pueden entrar en concurrencia entre sí, ya
que el privilegio existe en la medida en que el bien se encuentre en poder del acreedor.

No obstante lo cual, la situación si se puede plantear con ocasión de la prenda sin

desplazamiento, de la Ley20.190, porque en ella la cosa sobre la cual se constituye la prenda
permanece en poder del deudor. Y como permanece en poder del deudor puede entrar en
conflicto con otros derechos o con otras prendas. Cuando entra en conflicto con otros
derechos la situación la regula el Art.22 de la Ley20.190 para el caso del arrendamiento. Se
señala que en este caso el arrendador puede ejercer su derecho legal de retención sobre bienes
del deudor constituidos en prenda sin desplazamiento solo cuando el contrato de
arrendamiento conste en escritura pública otorgada con anterioridad a la inscripción de la

109
prenda en el registro de prenda sin desplazamiento.
Si se constituyen dos o más prendas, ellas preferirán por el orden cronológico de sus
respectivas inscripciones en el registro de prenda sin desplazamiento. Art.16 de la Ley10.190.

Tercera clase de créditos

Comprende los hipotecarios, además de los hipotecarios deben agregarse:

1) El censo debidamente inscrito Art. 2480 inc. 1

2) Derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces cuando ha sido judicialmente
declarado e inscrito en el registro de hipotecas y gravámenes.

3) El derecho del aviador derivado del contrato de avío minero. El avío es un contrato en
virtud del cual una persona se obliga a dar o a hacer algo en beneficio de una explotación de
una pertenencia minera para pagarse solo con sus productos o con una cuota de ellos.

Normas Comunes:
1) Es una preferencia especial, es decir solo recae respecto de la finca hipotecada, de la finca
acensuada o de la finca retenida. Como consecuencia de lo anterior si realizado el inmueble
hipotecado sin que su producto sea bastante para pagar a los acreedores el déficit se pagara
como crédito valista art. 2490.

2) Es una preferencia real, es decir confiere el acreedor la facultad de perseguir el inmueble

en manos de terceros poseedores.

3) Para gozar de esta preferencia el acreedor debe ejercer la acción hipotecaria ya que si
ejerce la acción que emana del contrato principal garantizado con la hipoteca carecerá de la
preferencia.

4) Estos créditos se pagan con preferencia a los demás, a excepción de los créditos de la
primera clase cuando los bienes del deudor sean insuficientes para el pago íntegro de
ellos (Art. 2478 inc. 1). Si son varias las fincas hipotecadas los acreedores de la primera
clase deberán perseguir el pago de sus créditos en todas ellas y cada finca hipotecada
concurrirá proporcionalmente a su respectivo valor al pago de tales créditos Art. 2478 inc. 2.

5) Importante: ¿Cómo concurren? Si concurren varios acreedores de la tercera clase ellos

prefieren entre sí según el orden de sus fechas y si son de una misma fecha según el orden
de su inscripción. Art. 2477 inc. 2 y 3, Art. 24 Nº 4 y 27 del Reglamento Conservador de
Bienes raíces y Art. 2480 (respecto de los censos).

6) Concurso especial de acreedores hipotecarios.

Los acreedores hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas sin

110
aguardar el resultado del procedimiento concursal, en este concurso se pagarán primeramente
las costas judiciales causadas en él. Art. 2477 inc. 2 y 4.
Para que pueda abrirse el concurso de acreedores hipotecarios deben cumplirse dos requisitos
Art. 2479:
a) Los acreedores hipotecarios deben consignar lo necesario para el pago de los créditos
de la primera clase o deben caucionar su valor.
b) Deben restituir a la masa lo que sobrare después de cubierto sus créditos

7) Como se distribuye el déficit de los créditos de la primera clase entre los créditos de la
segunda y la tercera clase:

La mayoría de autores estima que la numeración hecha por el legislador indica una
preferencia y por lo tanto los créditos de la segunda clase prefieren a los de la tercera, de
manera tal que el crédito de la primera clase (su déficit) se paga primeramente con los bienes
hipotecados y luego con los empeñados.

Abeliuk discrepa de esta postura ya que a su juicio no pueden crearse preferencias que no
están expresamente contempladas en la ley y en consecuencia deberá volverse a la regla
general de la igualdad de los acreedores pagándose el déficit a prorrata de todas las
preferencias especiales.

Cuarta clase de créditos. Art. 2481 comprende:

1) Los del fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. El profesor
Hernán Larraín se pregunta acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones “recaudadores y administradores de bienes fiscales”, concluyendo que abarcan
no sólo a los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a
quienes ejerzan estas funciones de hecho, por ej. Un falso recaudador.
2) Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación y los de las
municipalidades iglesias y comunidades religiosas contra los recaudadores y administradores
de sus fondos.
3) Los de las mujeres casadas por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre
los bienes de éste, o, en su caso los que tuvieran los cónyuges por gananciales. El legislador
se refiere a la sociedad conyugal, régimen económico en el cual es el marido es quien
administra ordinariamente los bienes, tanto los propios como los de la mujer, administración
de la cual pueden emanar perjuicios los que originan un crédito que gozará de esta preferencia
El Art. 2484 se pone en el caso de los matrimonios celebrados en país extranjero (matrimonio
celebrado en extranjero debe ser subinscrito en Chile para efectos de optar por sociedad
conyugal. Art. 135in 2).
4) Los de los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueran
administrados por el padre o la madre sobre los bienes de estos.
5) Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra los respectivos tutores o
curadores.
6) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutores o curadores.
El Art. 511 fue modificado por la ley 5521 y por lo tanto esta preferencia se entiende

111
tácitamente derogada ya que cambio la redacción del referido Art. 511.

Normas especiales respecto de los números 3, 4, 5 y 6:

a) Extensión del privilegio

El privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer, hijo o pupilo contra el marido, padre
o madre o guardador, en razón de la gestión de sus bienes. Art. 2483 in. 1, además se extiende
a los derechos y acciones por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes
probándose los cargos de cualquier modo fehaciente Art. 2483 inc. 2.

b) Prueba del Privilegio

La prueba tendrá por finalidad acreditar los bienes cuya administración ha correspondido a
los administradores o representantes legales y en carácter culposo o doloso de la
administración.

Respecto de los medios de prueba:

1) Prueba de los bienes administrados: medios de prueba están señalados en el Art. 2483 inc.
1.

2) Respecto de la administración dolosa o culposa puede utilizarse cualquier medio de prueba

que lo establezca de un modo fehaciente. Art. 2483 inc. 2

3) Límites en materia de confesión: La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o

madre, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores (artículo
2485 del Código Civil).

Normas Comunes:
1) La característica general privilegios originados en la administración de bienes ajenos

2) Se trata de un privilegio general, es decir se extiende a todos los bienes del deudor, Art.
2486 y esta regla se extiende a los bienes del heredero del deudor Art. 2487 inc. 2.

3) Se trata de un privilegio personal, es decir, no da derecho contra terceros poseedores Art.

2486.

4) Concurrencia de créditos:

a) Que ocurre cuando concurren créditos de la cuarta clase con otros de diversas clases. El
crédito de la cuarta clase solo tiene lugar después de cubiertos los créditos de las 3 primeras
clases de cualquier fecha que estos sean Art. 2486.
b) Que ocurre cuando concurren diversos acreedores de la cuarta clase. El Art. 2482 señala
que los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de
las causas:

112
a) La fecha de nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos
número 1 y 2.
b) La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3 y 6.
c) La de nacimiento del hijo en el caso del número 4.
d) La del discernimiento, en la tutela o curatela, numero 5. Se llama “discernimiento” el
decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo).-

Crédito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Dispone el artículo 4º, inciso 4º de la Ley número 19.537 (publicada en el Diario Oficial con
fecha 16 de diciembre de 1997), que el crédito contra el copropietario de una “unidad” por
los gastos comunes correspondientes, gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil.
Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de pago de los demás créditos
de cuarta clase, apartándose del principio general de “las fechas de sus causas” (artículo 2482
del Código Civil).
De igual forma, es un crédito cuya contrapartida es una “obligación real”, pues como señala
el artículo 4º, inciso 4º, la obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes
seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisición. Nos encontramos ante un crédito “real”, no “personal”, de manera que no rige a
su respecto el artículo2486 del Código Civil.

Quinta clase de créditos: Son los Valistas o Quirografarios (del griego “kheir” -mano- y
“grafo”; alude al documento concerniente a la obligación contractual que no esté autorizado
por notario ni lleva otro signo oficial o público).
a. Normas generales:
i. Art.2489 la quinta clase de créditos comprende los créditos que no gozan de
preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada sin consideración a su fecha.
ii. De acuerdo a lo que hemos estudiado estos créditos pueden tener dos procedencias:
- Originaria: cuando el crédito nunca ha tenido preferencia
- Derivada: cuando el crédito ha tenido privilegio de la segunda clase o preferencia de
la tercera clase pero no alcanzaron a pagarse con los respectivos bienes, pasando el déficit a
integrarse a los créditos valistas de acuerdo con lo señalado en el Art.2490.

b. La subordinación de créditos: Materia regulada en el Art.2489inc3 a 7.

i. Concepto: Se trata esta de una institución incluida en nuestro código civil por la
Ley.20.190 del año 2007. Y se entiende la subordinación como aquel acto o contrato en virtud
del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar en forma total o parcial el
pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase presentes o futuros.
En el fondo estamos en presencia de una renuncia que hacen los acreedores subordinados del
derecho a exigir el cobro de esos créditos mientras aún no se encuentren íntegramente
pagados los acreedores antepuestos.
ii. Principales características:

113
- Se constituye por escritura pública o por instrumento privado firmado ante notario y
debidamente protocolizado.
- La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus
emisiones de títulos de crédito. En este último caso, dicha subordinación será irrevocable.
También lo será cuando la subordinación sea establecida unilateralmente por el acreedor que
acepta subordinarse.
- Comprende el capital e intereses, salvo cláusula en contrario.
- La subordinación es oponible al deudor en la medida que él haya comparecido al acto
o contrato o lo acepte por escrito con posterioridad, o bien si es notificado por un ministro de
fe, con exhibición del instrumento respectivo. Se transmite a los herederos y transfiere a los
cesionarios.
iii. Efectos:
- Si entre los créditos de la quinta clase figuraren algunos subordinados a otros, estos
se pagarán con antelación a aquellos.
- Si el deudor al cual le es oponible la subordinación la incumple, deberá indemnizar
perjuicios. Ello no obstante la acción de reembolso que proceda en contra del acreedor
subordinado.
- Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras se
encuentre vigente la subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no será computado
para los efectos de la prescripción de las acciones de cobro del crédito. Ello es razonable,
pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su vez debe pagar
primero a otro acreedor, el no subordinado. Si el acreedor subordinado falleciere, sus
herederos seguirán obligados a respetar la subordinación. Lo mismo ocurrirá, cuando el
acreedor subordinado cediere su crédito: el cesionario lo adquirirá en las mismas condiciones
en que lo tenía el cedente, y por ende, obligado por la subordinación

II Indemnización de Perjuicios

a) Concepto y fundamentos:
Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. Ordinariamente, cuando el deudor
no cumple su obligación o la cumple imperfecta o tardíamente, el acreedor es lesionado en
su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le habría reportado el cumplimiento
efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

Pablo Rodríguez la define como el derecho del acreedor con respecto al deudor para que
éste le pague una suma de dinero equivalente a lo que le habría valido el cumplimiento
íntegro y oportuno de la obligación.

Se trata entonces de un cumplimiento por equivalencia en el sentido de que el acreedor

obtiene económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación.
En caso de incumplimiento imputable del deudor, los derechos que puede hacer valer el

114
acreedor son:8

1º Obtener el cumplimiento forzado de la obligación con intervención de la autoridad.

Ello será posible siempre y cuando el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal caso
no habrá posibilidad de obtenerlo, y solo restará al acreedor exigir el siguiente derecho;
2º Demandar la indemnización de perjuicios que, ante la imposibilidad del
cumplimiento por naturaleza, se cumple por equivalencia, distinguiéndose entre la
indemnización moratoria y compensatoria.
3º El acreedor puede tener otros derechos, como solicitar la resolución del contrato,
como ocurre en los contratos bilaterales (art 1489) o negarse a cumplir su obligación
(excepción de contrato no cumplido)

La doctrina, en particular Abeliuk, encuentra tres fundamentos para la indemnización de

perjuicios.

1) Reparar: La forma en que el acreedor obtiene la reparación de los intereses que le han
sido lesionados.

2) Sancionar: Es una sanción civil a un acto ilícito y este acto ilícito está constituido por el
incumplimiento de la obligación.

3) Incentivar: Atendido el carácter de sanción busca también forzar al deudor al

cumplimiento voluntario de la obligación.

b) Naturaleza Jurídica:
En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicio existen dos grandes
corrientes:

1) Teoría Clásica:
Señala que la indemnización de perjuicios es la misma obligación que dejo de cumplirse pero
que ante el incumplimiento cambia de objeto. En este caso no habrá novación por cambio de
objeto, ya que la novación importa la extinción de la obligación antigua lo que de acuerdo a
esta tesis no sucede con la indemnización de perjuicios. Esta teoría es al que recoge nuestro
código tal y como se desprende del Art. 1672 inc. 1

2) Teoría Moderna:
La obligación de indemnizar los perjuicios es una nueva obligación que nace del hecho ilícito
del incumplimiento y esta nueva obligación que surge es análoga a cualquier otra obligación,
que surge de un hecho ilícito. En este sentido Abeliuk señala que, a lo menos
doctrinariamente, la indemnización de perjuicio debe ser considerada una nueva obligación
ya que se altera un elemento esencial de ella como es su contenido.

8
Agregado febrero 2014, las obligaciones, rene abeliuk
115
c) Clases de Indemnización
Puede ser:
a) Compensatoria
b) Moratoria

La indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y

que equivale a lo que habría obtenido el acreedor de haberse cumplido en forma íntegra
y perfecta la obligación. Por ejemplo se debe la entrega de un automóvil y el deudor lo
destruye culpablemente. El precio de éste es la indemnización compensatoria.

La indemnización moratoria es aquella suma de dinero que tiene derecho a recibir el

acreedor del deudor por los perjuicios que le ocasiono el retardo en el cumplimiento de
la obligación. La indemnización moratoria representa el beneficio que le habría reportado al
acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación por parte del deudor. Subsiste el objeto
principal de la obligación, pero el acreedor lo obtiene tardíamente. Ello permite, a diferencia
de la indemnización compensatoria, que la indemnización moratoria pueda ACUMULARSE
con la obligación principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto de la obligación, sino
que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habría obtenido de cumplirse
oportunamente la obligación. La acumulación puede operar con el cumplimiento de la
obligación principal o a una indemnización de perjuicios compensatoria.
El artículo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligación y la pena, cuando
“aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”: aquí, se permite acumular una
indemnización moratoria al cumplimiento de la obligación.
El artículo 1672 establece que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligación subsiste,
pero varía de objeto: el deudor debe el precio de la cosa e indemnización moratoria. Aquí, se
permite acumular una indemnización moratoria a una indemnización compensatoria.

¿Puede el acreedor, cuando deudor no ha cumplido, solicitar a su arbitrio la ejecución

forzada de la obligación o la indemnización de perjuicios compensatoria? ¿Puede elegir
una u otra, o la indemnización compensatoria sólo procede cuando la obligación es ya
imposible de cumplir?

Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer: no existe problema, el acreedor tiene la

opción de exigir el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios compensatoria ya
que así está previsto en los Art. 1553.y 1555. Es decir, en estos casos el acreedor puede
solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria aun cuando fuere posible el
cumplimiento forzado en naturaleza tal como fue pactado.

El conflicto se platea respecto de las obligaciones de dar, la mayoría de los autores estima
que el acreedor no tiene derecho a escoger de manera tal que mientras sea posible el
cumplimiento forzado deberá recurrir a él antes que a la indemnización compensatoria, y
procederá esta última cuando no fuese posible por el acreedor pedir el cumplimiento por
naturaleza. Para pensar de esta manera se dan los siguientes argumentos.

116
1) Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer se dijo expresamente, no sucedió lo
mismo con las obligaciones de dar.

2) Si se pudiera pedir una u otra cosa estaríamos frente a una obligación alternativa lo cual
constituiría la regla general pero resulta que en nuestro derecho la regla general está dado y
las obligaciones de objeto único.

3) Art. 1537 relativo a la cláusula penal; el legislador tuvo que decir expresamente y en esa
materia que el acreedor a su arbitrio podía optar por una u otra cosa.

4) ART 1489 ¿La acción de indemnización de perjuicios es una acción dependiente o

independiente del cumplimiento o resolución de la obligación? ¿Necesariamente debo
accionar por resolución o incumplimiento para pedir la indemnización o puedo solo pedir la
indemnización de manera independiente? Se ha entendido tradicionalmente que cuando el
ART 1489 contempla la indemnización de perjuicios ella está establecida como una acción
dependiente de la resolución o el cumplimiento.

En consecuencia, el acreedor sólo puede pedir el cumplimiento de la obligación, y en

subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir la obligación, puede exigir la indemnización de
perjuicios compensatoria.

Otros autores estiman que el acreedor está facultado para pedir a su arbitrio o el cumplimiento
o la indemnización de perjuicios compensatoria y dan los siguientes argumentos:

a) Art. 1553 no es excepcional sino que se trata de una norma de aplicación general.

b) Siempre que el deudor es constituido en mora se origina el derecho del acreedor a

solicitar indemnización de perjuicios.

c) Art. 1537 es una norma de carácter general ello porque la cláusula penal representa
precisamente la indemnización de perjuicios.

d) El Art. 1489 resuelve expresamente la cuestión respecto de los contratos bilaterales

confiriendo al acreedor una opción. La interpretación que se hace del ART 1489 ha
evolucionado y la CS admite que se ejerza la acción indemnizatoria:
- cuando el incumplimiento es mínimo o poco relevante,
- segundo cuando la relación contractual se haya agotado
- tercero cuando en el marco de la relación contractual se haya incurrido en un ilícito civil o
penal

117
¿Puede pedirse conjuntamente la indemnización compensatoria y el cumplimiento de
la obligación?

En efecto, cuando opera la indemnización compensatoria, la obligación infringida subsiste,

pero varía de objeto: la cosa debida se sustituye por la indemnización de perjuicios. Por ende,
si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnización de perjuicios
compensatoria), estaríamos ante un cumplimiento doble de la obligación: artículo 1537. La
CA de Santiago en un fallo del año 2000 estableció que la indemnización tiene carácter de
reparatoria y no puede constituir una fuente de enriquecimiento injusto. No es posible
acumular ambas peticiones ya que el acreedor estaría recibiendo un doble pago, originándose
en consecuencia un enriquecimiento sin causa.

Por excepción en el c.c. Se admite acumular ambas peticiones;

- en materia de cláusula penal (Art. 1537)
- el contrato de transacción (Art. 2463).

La razón de estas excepciones es que en ambos casos lo que se pide es la cláusula penal la
que es entendida como una garantía más que como una indemnización compensatoria.

Respecto de la indemnización moratoria, atendida su finalidad, no hay inconveniente para

acumular dicha indemnización con el cumplimiento forzado o con la indemnización
compensatoria.

Como conclusiones respecto de la indemnización compensatoria:

1º No admite acumulación de la obligación y de la indemnización, no pueden pedirse
“conjuntamente”, salvo en los mencionados casos excepcionales (cláusula penal y
transacción).
2º No admite, en las obligaciones de dar, el pedir “indistintamente” el cumplimiento de la
obligación o la indemnización, salvo en la excepción legal (cláusula penal, cuando el deudor
está en mora, artículo 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu).
3º Sí admite en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir “indistintamente” el
cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios.

d) Requisitos de la Indemnización de Perjuicios.

Ojo, los profesores también lo preguntan cómo requisitos de la responsabilidad contractual.
Responsabilidad en materia civil recordemos que es la necesidad de reparar perjuicios.

1) Incumplimiento de una obligación contractual

2) Que el incumplimiento sea imputable al deudor

3) Que el deudor se encuentre en mora.

4) Que existan perjuicios al acreedor derivados del incumplimiento de la obligación.

118
5) Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

6) Que no exista una cláusula en las obligaciones contractuales que exonere de

responsabilidades al deudor. (Se estudiará dentro de la imputabilidad)

P. Rodríguez define la responsabilidad contractual como “la imposición de una conducta de

reemplazo que surge cuando se ha dejado de cumplir o se ha cumplido imperfectamente una
obligación preexistente de carácter contractual y que tiene por objeto restaurar los intereses
afectados y reparar los perjuicios que pueden haberse seguido de ello.”

1) Que haya infracción de la obligación contractual

Habrá infracción en los tres casos del artículo 1556:
1º La obligación deja de cumplirse íntegramente.
2º La obligación sólo se cumple parcialmente.
3º La obligación se cumple tardíamente.

2) Que el incumplimiento sea imputable al deudor

El incumplimiento debe ser de responsabilidad del deudor, ya sea porque obró con dolo, es
decir no cumplió deliberadamente la obligación, o bien porque actuó con culpa, esto es,
en la actuación el deudor no emplea la diligencia o cuidado que le eran debidos.
No habrá imputabilidad en los casos liberatorios de responsabilidad siendo el más importante
el caso fortuito o fuerza mayor el que por regla muy general exime de responsabilidad.

a) Incumplimiento doloso
El dolo en materia civil consiste en la intención positiva de inferir injuria (daño) a la persona
o propiedad de otro Art. 44 final. Pablo Rodríguez distingue el dolo directo del eventual y el
directo corresponde a aquella conducta propia que se auto determina a conciencia de que ella
es ilegítima y con la convicción de que causara un daño injusto a otra persona. En cambio el
dolo eventual es aquel en que el agente se presenta solo como posible el resultado dañino.

En materia civil el dolo aparece en tres oportunidades.

- Como vicio del consentimiento es decir, aquella maquinación fraudulenta destinada a

inducir a otro a un acto jurídico.

- En la responsabilidad extracontractual como un elemento constitutivo el delito civil Art.

1437 Art. 2284.

- Como un factor de imputación en la responsabilidad contractual y cuya consecuencia es

agravar esa responsabilidad. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el
momento, o sea, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, y que consiste en
la intención positiva por parte del deudor de causar un daño al acreedor. Hay dolo o fraude

119
en el incumplimiento de una obligación, cuando el deudor no la cumple con el propósito
ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor. Por lo tanto, en dolo en materia de
responsabilidad contractual puede definirse como los actos u omisiones intencionales del
deudor para eludir el cumplimiento de su obligación. A diferencia del dolo como vicio del
consentimiento o de la voluntad, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones
es posterior al otorgamiento o celebración del acto o contrato. Por lo antes expuesto, el dolo
que incide en el cumplimiento de las obligaciones agrava la responsabilidad del deudor: éste
debe indemnizar no sólo los perjuicios directos previstos (como acontece si hay culpa), sino
también los directos imprevistos (artículo 1558). La misma responsabilidad tendrá el deudor
que incumplió a consecuencia de la culpa lata o grave, atendido a que se equiparan sus efectos
a los del dolo.
La circunstancia de que el dolo agrave la responsabilidad del deudor, se justifica, pues el
haber actuado de mala fe supone infringir el mandato contenido en el artículo 1546 del
Código Civil, en cuanto dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
De los perjuicios indirectos no responderá ni siquiera el deudor que incurrió en dolo o culpa
lata.

Fernando Fueyo plantea la llamada " teoría unitaria del dolo" en el sentido que el dolo es
un concepto general del derecho y por ello siempre es uno solo, esto es, la voluntad
consiente de producir un resultado injusto y dañoso, es decir el elemento clave de ese dolo
es el animus nocendi o animo de dañar. Los fundamentos de esta teoría son:
1- definición del art 44 cuadra con todas las situaciones en que el dolo se presenta (vicio,
agravante, cometer delito)
2- Porque el dolo obliga siempre a reestablecer la situación anterior a él (en vicio del
consentimiento procede la nulidad y en los otros casos indemnización de perjuicios)
3- Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas, por ejemplo: el dolo
no se presume.

Responsabilidad solidaria.
El artículo 2317, inciso 2º del Código Civil (ubicado en materia de responsabilidad
extracontractual), dispone que produce obligación solidaria de indemnización de perjuicios,
“todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”. Se ha entendido que esta disposición
apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario constituiría una inútil
repetición de la regla del inciso 1º del artículo 2317. En otras palabras, esta norma se
referiría al dolo como maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en
el cumplimiento de las obligaciones. Así, si varios contratantes infringen una obligación
común y media dolo en tal infracción, serán solidariamente responsables por los perjuicios
que el incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual.

Prueba del dolo

El dolo se prueba, no se presume salvo disposición expresa de la ley (Art. 1459). No obstante
estar ubicado dentro de los vicios del consentimiento, es una norma de carácter general. Lo
anterior, porque la ley presume la buena fe de los contratantes: artículo 707.

120
Se trata de una prueba difícil; se debe probar la intención de dañar por ello el acreedor por lo
general no imputará dolo sino que culpa, la que se presume. El acreedor va a imputar dolo
cuando quiera obtener algunos beneficios adicionales.
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las
limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.

Por excepción la ley presume el dolo por ejemplos en los siguientes casos:

a) El albacea, que lleva a efecto una disposición del testador que sea contraria a la ley será
considerado culpable de dolo Art. 1301.

b) Se presume dolo por el solo hecho del detener u ocultar un testamento Art. 968 no. 5.

c) Hay dolo en el que hace una apuesta si sabe de cierto que se va a verificar o se ha verificado
el hecho de que se trata Art. 2261.

d) Hay un caso especial medidas prejudiciales precautorias, Art. 280 CPC presunción
simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el plazo de 10
días, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.

e) Artículo 94, regla sexta: presunción simplemente legal.

f) Artículo 974, inciso 2º: presunción de derecho

g) Artículo 2510, regla tercera: presunción simplemente legal

h) Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. (Giro doloso de cheques)

La culpa lata se equipara al dolo

El ART 44 inc.2 define la culpa grave, negligencia grave o culpa lata y termina diciendo que
esta culpa en materias civiles equivale al dolo. La razón de esta disposición se encuentra en
la circunstancia que la culpa grave importa una actuación con tal grado de desidia, es decir
que no se ha empleado ni el más mínimo cuidado que solo puede concluirse que el deudor lo
que ha perseguido es deliberadamente eludir el cumplimiento de la obligación. Vial dice
como ejemplo que estoy obligado a entregar un auto pero lo estaciono en una cuadra conocida
por robo de autos, además con las llaves puestas y las ventanas abiertas, a tal grado es el
descuido que la actuación es dolosa, conscientemente se hizo todo lo posible para no entregar
la cosa. (Para entenderlo en palabras coloquiales sería casi comportarse como un imbécil).

¿Cuál es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que jurídicamente sean una misma
cosa, sino que SUS EFECTOS jurídicos son los mismos, o sea, que la responsabilidad del
deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo. La regla que rige la prueba en
materia de culpa no es modificada por la equivalencia aludida: será el deudor quien

121
deberá probar que no ha incurrido en culpa lata, y en ningún caso recaerá esta carga
en el acreedor, como acontece con el dolo, es decir, la culpa se presume. La equivalencia
no implica identificación de las instituciones.

Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilación de los efectos de la culpa grave al dolo, no
se produce en el artículo 1300, a propósito de los albaceas, quienes afrontan consecuencias
más severas si actúan dolosamente, y menos severas si actúan culpablemente, aunque
incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podrá solicitarse por los herederos
o por el curador de la herencia yacente su remoción, la responsabilidad será distinta según se
trate de la culpa grave o de dolo, pues en este último caso, el albacea, además de la remoción,
quedará sujeto a las siguientes sanciones:
se hará indigno de suceder al causante;
deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.

Efectos del Dolo

El dolo actúa como un agravante de los efectos de la Responsabilidad Contractual ya que en
este caso el deudor no solo responderá de los perjuicios previstos sino que también de los
imprevistos. Art. 1558 inc. 1.

El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

Sólo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia sea expresa. Hay una
doble condición: que se renuncie el derecho del acreedor que la ley le da por la ejecución de
un acto doloso por parte del deudor, y que la renuncia sea expresa (artículo 1465).

b) Incumplimiento Culposo

La culpa consiste en la falta de diligencia que emplea una persona en el cumplimiento de una
obligación o en la ejecución de un hecho. Si la culpa incide en el cumplimiento de una
obligación preexistente dará origen a la responsabilidad contractual, si la culpa incide en un
hecho delictuoso que no está precedido de un vínculo jurídico se originara responsabilidad
extracontractual.
Pablo Rodríguez la define señalando que la culpa es un reproche jurídico que se funda en un
error de conducta que consiste en no ejecutar la actividad que hipotéticamente habría
desplegado un modelo de persona cuidadosa y que tiene por objeto imputar al infractor las
consecuencias de sus actos.

Diferencias entre Culpa contractual y extracontractual

1) Contractual: hay vínculo jurídico previo entre las partes. La culpa extracontractual no,
siendo el hecho culpable el que genera el vínculo u obligación, que coloca al deudor en la
necesidad de indemnizar los daños.

2) La culpa extracontractual no admite graduaciones, porque toda culpa extracontractual,

122
cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a saber, la de
indemnizar todos los perjuicios. La culpa contractual admite graduaciones y la
responsabilidad del deudor será mayor o menor, según sea el grado de culpa de la que se
responda. Puede ser grave, leve o levísima. Esta diferencia se explica en el hecho que
tratándose de la culpa contractual, las partes pudieron prever las consecuencias que para ellas
podían derivarse del incumplimiento, regulando entonces el grado de diligencia de cada una.

3) La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca un
delito o un cuasidelito como fuente de una obligación, debe probar esa obligación, cual es la
comisión del hecho delictual o cuasi delictual. Vale decir, corresponde al acreedor probar
que el deudor actuó negligentemente. Tratándose de la culpa contractual, el incumplimiento
de la obligación se presume culpable. Vale decir, la culpa contractual se presume. Por ello,
tocará al deudor probar que actuó con la debida diligencia, y que el incumplimiento se debe
a un caso fortuito o fuerza mayor.

4) Para que la culpa contractual –tratándose de las obligaciones de dar y de hacer- de origen
a la indemnización de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido constituido en mora.
Tratándose de la culpa extracontractual, basta la ejecución del hecho ilícito y culpable, que
provoque perjuicios, existiendo una relación de causalidad entre la comisión del hecho y los
perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones de no hacer, donde basta la contravención a
la obligación

Cabe señalar que respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se

aplican las reglas de la culpa contractual (por ejemplo, arts. 2288, 2308, 256 y 391). En tal
sentido, Meza Barros señala que las reglas de la culpa contractual constituyen el derecho
común en esta materia. Así:
Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artículo 2288 establece que el agente
debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia;
Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artículo 2308 advierte que el comunero es
responsable hasta de la culpa leve;
Respecto de las obligaciones legales, el artículo 256 dispone que “El padre o madre es
responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve”;
La misma responsabilidad cabe al guardador, según se consigna en el artículo 391.
En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley sólo le impone responder
por culpa lata o grave (artículos 1748 y 1771).
La ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradación de la culpa a las obligaciones
legales.

Graduación de la culpa
Art. 44 señala que la ley distingue tres clases de culpa.

1) Culpa grave o lata

Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en

123
materias civiles equivale al dolo.
De esta definición, pueden deducirse las siguientes observaciones:
1° El Código alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que en ellos, el
individuo actuará con una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios;
2° El Código, sólo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas negligentes y
de poca prudencia (…) en sus negocios propios. O sea, un cuidado básico, mínimo, que
cumplen aún los individuos negligentes.
3º La culpa lata se equipara al dolo en cuanto a sus efectos.

Esta clase de culpa impone al deudor un cuidado menor, es decir, este responderá frente a la
máxima negligencia, de manera tal que el descuido del deudor es de tal magnitud que en
realidad está inspirado en el ánimo preconcebido de dañar y en consecuencia por esta razón
el legislador civil lo equipara con el dolo. La exigencia que se hace al deudor es menor, se le
imputa responsabilidad cuando este no ha sido capaz siquiera de mantener un grado de
diligencia mínimo. La responsabilidad se va a originar cuando exista un descuido mayúsculo,
cuando exista la máxima negligencia, como por ejemplo aquel que tira un objeto encendido
donde hay sustancias inflamables.

2) Culpa leve
Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. La pauta aquí es la conducta del “buen padre de familia”, considerado
como paradigma de hombre juicioso y diligente, entendidos como diligencia mediana.
Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata y por constituir la regla general, cada
vez que la ley alude a la “culpa” sin otra calificación, se refiere a la culpa leve. El inciso 3°
del artículo 44 del Código Civil define la culpa leve como “…la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.” Dos
observaciones cabe formular al efecto:
1° Alude el Código al cuidado ordinario, usual;
2° Que emplean los hombres, en sus negocios propios.

3) Culpa levísima
Es el que tiene un mayor grado de responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no sólo el
cuidado del que responde de culpa leve, sino que además el cuidado esmerado que un hombre
juicioso emplea en sus negocios importantes. Precisamente, el inciso 5° del artículo 44 la
define como “…la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes.” Tres observaciones se deducen de esta
definición:
1° La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia;
2° No se trata de la actuación de un hombre medio, sino de aquél juicioso;
3° No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.

Determinación del grado de culpa

¿Cómo saber si el deudor responde de culpa grave, leve o levísima? Para estos efectos el Art.

124
1547 inc. 1 efectúa una clasificación tripartita de los contratos según el beneficio que de ellos
reportan las partes. Muy importante. P. Rodríguez señala que toda la responsabilidad
contractual gira en torno a estas normas, ya que para él, la obligación es un deber de conducta
típico establecido en la ley, por lo que siempre debe analizarse el grado de culpa desplegado
por los contratantes. Según P. Rodríguez, la prestación proyectada por las partes al celebrar
el acto o contrato, puede alcanzarse o no, independientemente del cumplimiento de la
obligación. Esta es el objeto último de la obligación. Si la prestación no se realiza, se
presumirá el incumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que el obligado pruebe que ha
empleado la diligencia y el cuidado debido, caso en cual quedará exonerado de
responsabilidad. El Art 1547 además establece que “la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo”, por lo tanto, no incumple la obligación aquel que, no
obstante no haber logrado realizar la prestación, ha empleado la diligencia y cuidados
debidos. ¿Qué sucede si el deudor prueba haber empleado el cuidado debido y no se ha
alcanzado con ello la prestación descrita en la convención? Nadie puede exigir al deudor una
actuación diversa a aquella al cual se comprometió. Si realizando ese comportamiento no se
logra la prestación no hay responsabilidad

1) En los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor, el deudor responderá
de culpa grave o lata. Es decir la diligencia que debe emplear el deudor es mínima y ello se
justifica porque no obtiene ningún beneficio del contrato. Así sucede por ejemplo en el
contrato de depósito Art. 2222 inc. 2.

2) El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se celebran para el

beneficio recíproco de las partes, por ejemplo contrato de arrendamiento Art. 1939, 1979.

3) En los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio responderá de la culpa
levísima. Por ejemplo en el contrato de comodato Art. 2178,

Sin perjuicio de las reglas señaladas en definitiva quien calificará el grado de culpa de que
responde el deudor será el juez, quien va a apreciar la culpa en abstracto, es decir tendrá que
elaborar un modelo de hombre medio y sobre la base de ese modelo determina el grado de
culpa. No obstante aquello P. Rodríguez opina que igualmente para la creación de dicho
modelo se deben tomar en consideración circunstancias particulares del obligado (nivel
cultural, intelectual, etc.), de lo contrario se cometería una injusticia.

Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley permite que éstas
modifiquen en sus relaciones jurídicas, las normas del artículo 1547, como lo establece el
último inciso del mismo precepto. En ocasiones, es la misma ley la que impone al deudor
una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde, como sucede en el caso
del depósito necesario, caso en el cual la responsabilidad del deudor se extiende a la culpa
leve (artículo 2239), o como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual
la responsabilidad del deudor disminuye a la culpa leve (artículo 2179).
En cuanto a las partes, se requiere una estipulación expresa que modifique las normas del
artículo 1547, pudiendo incluso eximirse de responsabilidad al deudor, con un límite: no

125
puede estipularse que el deudor no responderá ni siquiera de culpa lata o grave, porque ésta
equivale al dolo en materia civil, y la condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito
(artículo 1465). Ello además reforzado por el hecho de que la obligación pasaría a ser
meramente potestativa de la voluntad del deudor y ellas las prohíbe el art. 1478 del C.C.
En síntesis, para determinar de qué grado de culpa ha de responder el deudor, debemos
atender:
1. A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.
2. A falta de estipulación, lo que dispongan leyes especiales, de haberlas.
3. A falta de estipulación y de normas especiales, habrá que estar a lo dispuesto en normas
del Código Civil, específicas de cada contrato o para ciertas instituciones.
4. A falta de estipulación en el contrato o de normas especiales, sean ajenas al Código o
propias de éste, debemos aplicar lo dispuesto en el artículo 1547, es decir, según si el contrato
beneficie a las dos partes o a una sola de ellas. Esta es la norma general y supletoria en esta
materia.

Debemos agregar que hay doctrina que sostiene que si el deudor responde de un determinado
grado de culpa, el acreedor respondería del grado diametralmente opuesto. Si el deudor
responde de culpa grave, el acreedor a su vez respondería de culpa levísima. Si el deudor
responde de culpa levísima, el acreedor respondería de culpa grave. Si el deudor responde de
culpa leve, el acreedor también respondería de culpa leve.9

Prueba de la culpa.

El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligación la diligencia y cuidado que

correspondan, de manera tal que el incumplimiento de la obligación hace suponer que el
deudor no empleó la diligencia y cuidado debidos. Por este motivo el Art. 1547 inc. 3, señala
que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (al deudor), es
decir el incumplimiento de la obligación se presume culposo. En similares términos lo
dispone el Art. 1671. Hay una alteración del onus probandi, ya que el acreedor deberá probar
que existe un contrato y que hay un incumplimiento, pero el legislador dice que en cuanto a
la diligencia debida ella le corresponde al que ha debido emplearla, lo normal es que el
acreedor debiera probar todos estos puntos. Entonces, se invierte la carga y el deudor deberá
desvanecer una presunción simplemente legal que consiste en que se presume que él actuó
de forma descuidada. Se refleja también en el ART 1671 que dice que siempre que la cosa
perece en poder deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya.
Importante: Existiría una excepción a esta regla: artículo 2158, inciso final, en el mandato.
En realidad, en este artículo no hay sino una aplicación de la regla general del artículo 1698,
porque si es el mandante quien alega la extinción de su obligación, es él quien debe probar
dicha extinción, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lógico es que deba
probarlo.

9
agregado enero 2018
126
c) Caso fortuito:

El Art. 45 C.C. señala que es el imprevisto a que no es posible resistir, y además señala
algunos ejemplos. En doctrina se define como un acontecimiento inesperado y no
imputable a la voluntad del deudor que exime de responsabilidad por la infracción de
la obligación.
En la doctrina extranjera se distingue de la fuerza mayor señalando a que el caso fortuito
deriva del hecho de la naturaleza y que la fuerza mayor es una consecuencia de los actos de
autoridad (por ejemplo, un acto de la autoridad política, que ordena cerrar las carreteras de
salida de una ciudad en la que reside el deudor). Esta distinción carece de importancia en
nuestro Derecho, donde se las concibe como sinónimos. Con todo, Rodríguez Grez advierte
que siendo la fuerza mayor una coacción de la voluntad de un individuo que, por imperio del
derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la autoridad dispone, el afectado debe
agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un recurso de protección)
que eventualmente le permitan impugnar el acto de la autoridad. En cambio, tratándose de
un caso fortuito, el afectado claramente no tiene ninguna posibilidad de atajar el hecho de la
naturaleza. De esta manera, concluye Rodríguez Grez, la fuerza mayor tiene un “sentido
jurídico”, mientras que el caso fortuito tiene un “sentido natural”

Los requisitos del caso fortuito son:

1) Ser un hecho extraño a la voluntad de las partes, completamente desligado de las

actividades de las partes y por ello no procede alegar caso fortuito cuando este ocurre durante
la mora del deudor ya que no están absolutamente desligados el caso fortuito y el actuar del
deudor.

2) Imprevisibilidad: esto es que ordinariamente no es posible calcular su ocurrencia.

La Corte Suprema ha fallado que el hecho es imprevisto cuando no hay razón especial para
crecer en su realización y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas
circunstancias habría podido evitar sus consecuencias. En este punto cobra relevancia el
grado de culpa de que responde el deudor, por cuanto al preguntarse el juez si el hecho es
imprevisible, debe hacerlo conforme a la graduación de la culpa que a ese deudor le
corresponde. En otras palabras si al construir ese modelo de conducta abstracto el deudor
debía representarse como probable ese determinado hecho que origino el caso fortuito

3) Imposibilidad de resistir el hecho imprevisto.

Será irresistible cuando no sea posible evitar sus consecuencias. Esta imposibilidad debe ser
absoluta y no se va a considerar caso fortuito la mayor dificultad en el cumplimiento de la
obligación. Ejemplo: persona encargada del transporte de cargas, hay huelga y puede cumplir
la función en tren. Esta imposibilidad debe ser permanente ya que si fuera temporal el deudor
deberá cumplir una vez que ha cesado..

127
Los efectos del caso fortuito son:

1) Reunidos los requisitos el deudor quedará absolutamente librado de responsabilidad

por el incumplimiento, por ello el Art. 1547 inc. 2, señala que el deudor no es responsable
del caso fortuito.

El caso fortuito, exime de responsabilidades al deudor y, a consecuencia de ello, se extinguirá

la obligación por la imposibilidad de su ejecución de acuerdo a lo previsto en los Art. 1670
y siguientes.

En igual sentido, el Art. 1558 inc. 2 dispone que la mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Por excepción no obstante haberse
configurado el caso fortuito el deudor no se eximirá del cumplimiento y será responsable.
Ello sucede en los siguientes casos.

1) Cuando las partes han estipulado expresamente que el deudor será responsable del caso
fortuito (Art. 1547 inc. 2).

2) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (Art. 1547 inc. 2).

3) Cuando el caso fortuito sobreviene estando el deudor constituido en mora (Art. 1547 inc.
2, parte 1). En este último caso y como contra excepción el deudor no será responsable del
caso fortuito cuando éste hubiere dañado la cosa de igual modo estando ésta en poder del
acreedor. (Art. 1547 inc. 2). Así, por ejemplo, cuando el deudor de una especie o cuerpo
cierto y el acreedor de la misma están domiciliados en un mismo sector de la ciudad, que
resulta inundado por la crecida de un río cercano, destruyéndose la cosa que el primero debía
entregar al segundo. Si dicha cosa se hubiere entregado oportunamente, la cosa igualmente
se habría destruido al encontrarse en el domicilio del acreedor

4) Aquellos casos en que la ley impone al deudor la responsabilidad por el caso fortuito:
● Pérdida de la Cosa debida: Artículo 1676, que dispone: “Al que ha hurtado o robado un
cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de
aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del
acreedor”.
● mandato: artículos 2152 (cuando por un pacto especial, el mandatario tomó sobre sí la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este
caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuación que en tal caso, son de cuenta del
mandatario “hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”); y 2153 (respecto de las especies
metálicas que el mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, “perecen
para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito”).
● Hipoteca: artículo 2427 del Código Civil, respecto de la pérdida o deterioro que pudiere
experimentar la finca hipotecada. Será indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un
caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario. Aún en el primer caso,
responderá el dueño de la finca hipotecada.

128
● Herencia: artículo 1267 del Código Civil, respecto del que ha ocupado la herencia de mala
fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos,
quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa
suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque
el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo
responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al
respecto, quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe, responde de
todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado
claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intérprete
hacerlo.
5° Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas: artículo 1550. Se sanciona aquí la mala fe del deudor.
6° El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deudor
(artículo 1486, inciso 1º y artículo 1820). En este caso, no nace el contrato y el deudor nada
podrá exigir al otro contratante.

Prueba caso fortuito

Corresponde al deudor, a quien lo alega: artículo 1547, 3º.
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandi del artículo
1698. Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el artículo 1674. De tal forma, probada
que sea la existencia de la obligación por el acreedor, corresponderá al deudor acreditar que
ésta se extinguió por caso fortuito.

d) Cláusula Modificatorias de Responsabilidad

Para que exista obligación de indemnizar perjuicios entre otras, es necesario que no exista
una cláusula de irresponsabilidad. En virtud del principio de autonomía privada y voluntad
contractual las partes son libres para prever o determinar la forma en que ellas responderán
por el cumplimiento contractual. Así, los contratantes están facultados para modificar la
responsabilidad que la ley les impone mediante la inclusión de cláusulas que alteran o
suprimen la responsabilidad del deudor (Art. 1547 inc. final y Art. 1558 inc. 3).

- Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor:

1) Es lícito pactar que el deudor responderá del caso fortuito (Art. 1673).

2) Es posible estipular que el deudor responderá de un grado de culpa mayor que aquel que
la ley le asigna. Así sucede por ejemplo en el contrato de depósito (Art. 2222 inc. 1)

3) Pactar que el deudor responderá de los perjuicios de una manera diferente que la señalada
en el Art. 1558, por ejemplo que responda de los perjuicios imprevistos. En los perjuicios
indirectos no habría causa, por eso para el profesor no se puede pactar. El profesor Orrego
piensan que si se podría pactar.

129
- Cláusulas que atenúan la responsabilidad del deudor:
1) Se puede disminuir el grado de culpa de que responde el deudor.
2) Limitar la suma de la indemnización de que responderá el deudor.
3) Algunos autores creen que se pueden disminuir los plazos de prescripción. Se da como
fundamento de esto el ART 1880 inc.1 donde el pacto comisorio prescribe al pacto estipulado
por las partes si no pasare de 4 años
4) Se discute si se puede alterar el Onus Probandi y pactar, por ejemplo, que el acreedor
deberá probar la culpa del deudor. La Corte Suprema falló que esta estipulación es nula
porque adolece de objeto ilícito ya que las normas relativas al Onus Probandi son de orden
público. Este fallo se ha criticado por:

1) Porque la presunción de culpa está recogida en el Art. 1547 y el inc. 4 de este artículo
permite precisamente a las partes alterar las reglas señaladas en la norma citada.

2) Porque no es extraña la modificación del Onus Probandi en materia contractual ya que,

por ejemplo, el legislador así lo recoge en el contrato de mandato (Art. 2158 inc. final).

3) Si es válido eximir de culpa al deudor (lo más) podrá también modificarse el Onus
Probandi (lo menos) (argumento a fortiori).

- Cláusulas de Irresponsabilidad:
Mediante la inclusión de esta cláusula en el contrato se libera al deudor de toda
responsabilidad para el evento de haber un incumplimiento, como se requiere de estipulación
expresa, su interpretación será restrictiva.

Por regla general, estas cláusulas son válidas en nuestro derecho, tal como por ejemplo lo
dispone el Art. 2015 inc. 2 referido al contrato de arrendamiento de transporte.

Por excepción estas cláusulas no serán válidas en los siguientes casos:

1) Cuando la ley expresamente las excluye, como sucede por ejemplo en materia laboral en
que no puede estipularse la irresponsabilidad del empleador por los accidentes del trabajo
que afecten a sus dependientes.
2) Cuando el daño ha afectado la persona ya que ella se encuentra fuera del comercio humano.
3) Las que exoneren de la culpa grave, la condonación del dolo futuro adolece de objeto
ilícito.
4) Las que limitan la responsabilidad de las empresas públicas de transporte (Art. 229 C.
Comercio).

130
e) Otras circunstancias que alteran el factor de imputación:10

a. El hecho de un tercero: hay un tercero que coloca al deudor en la imposibilidad de

cumplir su obligación. Los requisitos que deben concurrir son:
- El tercero debe ser independiente de la persona del deudor, puesto que el hecho del tercero
del cual depende el deudor, se considera un hecho propio del deudor. Art 1679.
- El deudor no puede haberse valido del tercero para no dar cumplimiento a la obligación
- La acción del tercero debe ser sobreviviente, imprevista y generar un obstáculo de tal
entidad para el cumplimiento de la obligación que el deudor no estará obligado a atajarlo.
Se asimila los efectos al caso fortuito. Una manifestación de esto se encuentra en el art
1677.

b. Hecho y culpa del acreedor: se trata de circunstancias en las cuales el acreedor

desarrolla una determinada conducta que coloca al deudor en la imposibilidad de cumplir
con su obligación. Son aquellos casos en que el acreedor coloca ciertas trabas para el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor. En materia extracontractual el juez
puede rebajar la indemnización si la víctima se ha expuesto imprudentemente al daño
según el art 2330 c.c., pero en materia contractual no existe norma una norma igual, pero
por aplicación de los principios generales debe llegarse a la misma conclusión. Mayores
detalles en la Mora.

c. La no exigibilidad de otra conducta o estado de necesidad: se trata de aquellos casos

en que se verifica un obstáculo para el cumplimiento de la obligación que no es imputable
al deudor y conforme al grado de culpa de que este responde, no se encuentra en
condiciones de remover. En materia contractual significaría dejar de cumplir para evitar
un mal mayor. No puede confundirse con el caso fortuito puesto que no implica una
imposibilidad absoluta sino un sacrificio para el deudor; éste pudo cumplir, pero a costa
de un daño para él, semejante a la teoría de la imprevisión. Se puede dar por ejemplo el
caso del art 2178 n3 interpretado a contrario sensu, puesto que este artículo hace
responsable al comodatario por el caso fortuito cuando ha preferido deliberadamente
salvar su cosa en vez de la dada en comodato. Esta norma es excepcional puesto que el
comodatario responde de culpa levísima. A contrario sensu, en todos los otros contratos
que no sean comodato, frente a esta situación el deudor no respondería.

d. La ausencia de culpa: El 1547 in3 impone la prueba de la diligencia o cuidado a quien

ha debido emplearla y el caso fortuito a quien lo alega. ¿Le basta al deudor acreditar la
debida diligencia para eximirse de responsabilidad, o debe acreditar el caso fortuito? En
el primer caso el deudor acredita la ausencia de culpa, en el segundo un hecho externo
imprevisto que le impide cumplir. La corte suprema ha resuelto que basta con acreditar
la falta de culpa, sin que sea necesario acreditar el caso fortuito. Un argumento sería el
art 1670 que establece sin distinción alguna la extinción de la obligación del deudor si la
especie o cuerpo cierto perece. El 1672 agrega que si ha ocurrido por culpa o durante la

10
Agregado febrero 2014, las obligaciones, rene abeliuk
131
 mora del deudor, la obligación subsiste pero varía de objeto. Por lo tanto, si no ha hay
mora o culpa, volvemos a la aplicación del art 1670 y la obligación queda extinguida.

e. La teoría de la imprevisión

El asunto es determinar si por circunstancias posteriores al momento en que se celebró el

contrato, las que no pudieron ser previstas por los contratantes al momento de su
otorgamiento, resulta que el cumplimiento de la obligación tal como fue estipulada exige al
deudor un sacrificio desproporcionado. “¿Puede o tiene derecho el deudor a exigir a un
tribunal que revise las estipulaciones contractuales y las modifique?

En este caso no estamos en presencia del caso fortuito, ya que éste importa una imposibilidad
absoluta y en la teoría de la imprevisión hay posibilidad de cumplimiento, pero mucho más
oneroso.

El origen de la teoría es en el derecho canónico en el que se contempla que en toda

convención va envuelta generalmente la cláusula "rebus sic stantibus", esto es, que las partes
están obligadas a cumplir con la obligación mientras se mantengan las circunstancias
previstas al momento de contratar.

Detrás de esta cláusula está velar por la equidad en las prestaciones contractuales y por ello
a la teoría de la imprevisión particularmente en Italia, se le llama teoría de la excesiva
onerosidad sobreviviente.

En nuestro derecho, como regla general, no se acepta la teoría, ello fundado en el principio
de la intangibilidad del contrato y que se traduce en la fuerza obligatoria de la convención en
la forma establecida en el Art. 1545.

El principio de seguridad del contrato vela porque el contratante tenga la seguridad de que
bajo cualquier supuesto él va a obtener el cumplimiento de la obligación, es decir, el deudor
debe cumplir con su palabra lo que responde a la cláusula "pacta sund servanda" (lo pactado
obliga) no pudiendo el deudor eximirse de su obligación sino por acuerdo de las partes o por
causa legal.

Al menos doctrinariamente los requisitos para que proceda la teoría de la imprevisión son:

1) Que el contrato contenga una prestación que deba cumplirse en el tiempo, es decir, que se
trata de un contrato de tracto sucesivo o en que la obligación esté sujeta a un plazo.

2) Que las prestaciones sufran alteraciones a consecuencia de circunstancias posteriores al

momento de la celebración del contrato y que no pudieron ser previstas.

3) Que las circunstancias imprevistas impongan al deudor una contraprestación

desproporcionada que rompa el principio de la conmutatividad, y por esta razón no procede

132
la teoría de la imprevisión respecto de los contratos aleatorios.

4) Que el mayor gravamen no sea consecuencia de la mora del deudor.

3) Constitución del deudor en mora:

Para que el deudor sea obligado a indemnizar es necesario que sea constituido en mora (Art.
1557).

Igual idea se recoge en el Art. 1538 en materia de cláusula penal; que es una avaluación
convencional de los perjuicios.

De estos Arts. se concluye que la mora es requisito de la indemnización de perjuicios cuando

se trate de una obligación positiva (dar o hacer); en el caso de las negativas basta el hecho de
la contravención.

La mora se define como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido

al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

Para otros autores es el retardo en el cumplimiento de la obligación, imputable al deudor y

que subsiste después de la interpelación del acreedor.

De estos conceptos se sigue que son diferentes el retardo y la mora. El primero es

simplemente la tardanza en el cumplimiento de una obligación que ya es exigible; en la mora
a ese retardo se une el requerimiento del acreedor, por eso se dice que el retardo es solo una
situación de hecho. Con la mora se convierte en una situación de derecho o jurídica. Ejemplo:
Si se vende una cosa y la obligación del vendedor es pura y simple pero queda pendiente la
entrega de la cosa, y transcurre una cantidad de tiempo considerable habría retardo pero no
mora. La mora se configuraría por la notificación de la demanda deducida por el comprador
para que el vendedor proceda a entregar la cosa conforme al artículo 1551 numeral tercero.

Requisitos:
1) Se debe tratar de una obligación positiva, ya que si fuera negativa basta la sola
contravención. La obligación además debe ser liquida (estar determinada).

2) Debe existir retardo en el cumplimiento de una obligación que es actualmente exigible.

P. Rodríguez define la exigibilidad como una ritualidad jurídica por la cual puede perseguirse
compulsivamente el cumplimiento de la obligación.

3) El retardo debe ser imputable al deudor. Por ello el Art. 1558 inc. 2 señala que la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Si bien se entiende lo que la norma significa, la forma de redacción es impropia ya que señala
“la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito” y en realidad frente al caso fortuito no

133
habrá mora ya que la fuerza mayor extingue la obligación.

4) Que el acreedor interpele al deudor. (Con la salvedad que si se estipuló plazo para el pago,
la sola llegada de éste supone una interpelación automática por parte del acreedor).

5) Que el acreedor haya cumplido con su obligación o se encuentre llano a cumplirla en

tiempo y forma debida.

Interpelación del Acreedor:

Es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que hay un retardo en el
cumplimiento de la obligación y que esa tardanza le ocasiona perjuicios al acreedor. Es
decir, por regla general la interpelación supone un acto positivo del acreedor por medio del
cual se trasforma el simple retardo en mora.

La ley entiende que mientras no se ha efectuado la interpelación, el incumplimiento no irroga

perjuicios al acreedor.
El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelación por el acreedor, para
constituir en mora al deudor. En dicho precepto, el Código Civil adopta el principio de que
la estipulación de un plazo importa suficiente interpelación, es una interpelación anticipada.
A falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una interpelación
formal, recurriendo a los tribunales.
Las diferentes clases de interpelación están recogidas en el Art. 1551 el cual trata tres clases:

1. Contractual Expresa, en el Nº 1

2. Contractual Tácita, en el N º 2

3. Extracontractual o Judicial, en el Nº 3

1) Interpelación Contractual Expresa:

El deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado
salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
Se llama interpelación contractual expresa porque han sido las partes las que han acordado
un plazo determinado para el cumplimiento de la obligación y se le suele reconocer por un
aforismo jurídico; “el tiempo interpela por el hombre”. Así, con la llegada del plazo previsto
simultáneamente se van a producir 3 consecuencias

- Se va a hacer exigible la obligación

- Va a existir retardo, y

- el deudor se va a constituir en mora.

La expresión “termino estipulado” (Art. 1551 Nº. 1) significa plazo pactado o convenido, es

134
decir el plazo debe provenir de un acto jurídico bilateral, de manera tal que si por ejemplo
el término ha sido fijado en un testamento (acto jurídico unilateral) no vamos a estar en el
caso del Art. 1551 Nº1, toda vez que el plazo no será el estipulado.
Este mismo Art. señala que en ciertos casos, no obstante, haber un plazo estipulado será de
todos modos necesarios requerir al deudor para constituirlo en mora. Se señalan como tales
casos excepcionales los arts:
- 1949 (que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligación de
restituir la cosa)
- 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos reconvenciones
de pago al arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en caso de mora de un
período entero en el pago de la renta). El inciso 1º del artículo 10 de la Ley número 18.101,
sobre arrendamiento de predios urbanos, dispone: “Cuando la terminación del arrendamiento
se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del
Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se
practicará en la audiencia de contestación de la demanda.”

2) Interpelación Contractual Tácita:

El deudor está en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
En este caso, hay también una estipulación de plazo, pero no expresa, sino presumida por la
naturaleza de la obligación. La finalidad que las partes han perseguido al contraer la
obligación está manifestando claramente que ella no puede ser cumplida útilmente y en forma
beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada época, de manera que si el
deudor no la cumple, originará un perjuicio al acreedor. En este caso, basta entonces que el
deudor haya dejado pasar la época en la cual la obligación pudo cumplirse útilmente, para
que quede constituido “en mora” sin necesidad de requerimiento judicial del acreedor.
Por ejemplo un agricultor compra un número de sacos para la cosecha y el deudor, una vez
terminada la cosecha, no ha entregado aun el número de sacos comprados. Esto ya no le
sirve al agricultor.
En verdad, en estas obligaciones existe también un plazo estipulado, tácito esta vez (art.
1494: “el indispensable para cumplirlo”).

3) Extracontractual o Judicial
En los demás casos el deudor estará en mora cuando ha sido judicialmente requerido por el
acreedor. Se trata de la regla general, la ley se refiere a “los demás casos” es decir, hay
interpelación judicial cuando no exista plazo expreso ni tácito.
Quedan comprendidas en este numeral:
● Las obligaciones puras y simples, o sea aquellas en que no se señala plazo;
● Las obligaciones que tienen un plazo legal;
●las obligaciones condicionales;
● Las obligaciones testamentarias;
● Las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha
cumplido oportunamente.

135
En todas estas obligaciones, constituirá en mora al deudor la demanda formal que el
acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligación. Asimismo, pondrá en
mora al deudor la demanda en que se pida la resolución del contrato.
Abeliuk cree que "reconvención judicial" en esta materia es cualquier actividad judicial del
acreedor que indique su intención de reclamar por el retardo.
Hay otros autores que lo entienden como interposición de una demanda judicial. Esta deja
fuera las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

La mora purga la mora

El Art. 1552 señala que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte o no que se allana
a cumplirlo en la forma o tiempo debidos. Es decir, aunque se haya estipulado un plazo o
requerido al deudor, éste no se encontrará en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor,
no ha cumplido o está pronto a cumplir su obligación recíproca. Recibe también el nombre
de “excepción de contrato no cumplido o exceptio non ad implete contractus”
Este Art. es una excepción al Art. 1551 y obedece a que en los contratos bilaterales la causa
final es la obligación correlativa y por ende si no se cumple el acto no tiene causa. Un ejemplo
está en el ART 1826 inc.3 con respecto a la compraventa

Los Requisitos para que sea aplicable el Art. 1552 son:

- Estar en presencia de un contrato bilateral (obligaciones reciprocas).

- Las obligaciones reciprocas deben cumplirse simultáneamente.

- Que el contratante que opone la excepción haya cumplido o este llano a cumplir (la corte
suprema ha resuelto que el deudor esta llano a cumplir cuando ha dado principio a la
ejecución de la obligación). En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya
cumplido su obligación correlativa. Basta que esté pronto o llano a cumplirla.

Efectos de la Mora:

1) Impone al deudor la obligación de indemnizar los perjuicios (Art. 1557 y Art. 1537).

2) Hace responsable al deudor del caso fortuito que sobreviene durante la mora, salvo que
estando la cosa en poder del acreedor esta hubiere perecido de igual modo (Art. 1547 y Art.
1672).

3) El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pasa a ser del deudor alterándose la regla
general en orden a que el riesgo es del acreedor (Art. 1550).

Mora del Acreedor:

El acreedor se resiste sin causa justificada ni razón legal a recibir del deudor la cosa debida.
A juicio de Abeliuk se puede reconocer una triple graduación de la intervención del acreedor

136
en el incumplimiento: 11
1- Que este incumplimiento se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor, es decir,
el acreedor intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el cumplimiento. En este
caso, debe considerarse al deudor exento de responsabilidad y además puede cobrarle al
acreedor los perjuicios que haya sufrido por la acción dolosa o culpable. Así ocurre por
ejemplo en el artículo 2015 in2 en el contrato de transporte si hay vicios en la carga.
2- Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, situación que habitualmente se
denomina mora del acreedor. En la mora del acreedor no juega la culpa y el dolo de éste,
basta que la negativa a recibir el pago sea injustificada no obstante el pago cumpla con todos
los requisitos. Según Abeliuk no debe confundirse la mora del acreedor con la excepción de
contrato no cumplido, puesto que esta ultima se aplica a los contratos bilaterales cuando el
otro contratante no esta llano a cumplir. En la mora del acreedor no hay incumplimiento por
parte de éste a una obligación suya, sino resistencia ilegítima al cumplimiento del deudor.
3- Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración del acreedor. Por
ejemplo: el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el pago, por ej.: cuando se
estipula que debe dirigirse al domicilio del deudor a cobrar. Si no concurre al lugar del pago,
no habrá mora del deudor. Otro caso es en el contrato de promesa, puesto que las dos partes
deben cooperar para la celebración del contrato definitivo.

El legislador trata aisladamente la mora del acreedor en los Art. 1548, 1552 (a juicio de
algunos), 1558, Art. 1680, Art. 1827. De estos Art. se sigue las siguientes conclusiones:

1) Para que el acreedor esté en mora no basta la sola renuencia sino que es necesario además
que el deudor le haya ofrecido la cosa. No ha expresado la ley cómo debe hacerse la oferta,
pero parece lógico que se verifique de acuerdo al art. 1600, pago por consignación. Por lo
tanto, para la mayoría de los autores se estima que el acreedor esta en mora de recibir cuando
se ha hecho cualquier ofrecimiento por parte del deudor, aún extrajudicial, puesto que el 1680
señala “después que la especie o cuerpo cierto ha sido ofrecida al acreedor”, sin exigirse
ninguna calidad especial a la notificación.

2) Un efecto de la mora del acreedor es que disminuye la responsabilidad del deudor ya

que este responderá de culpa grave o dolo (Art. 1680 y Art. 1827).

3) Un segundo efecto es que el acreedor será obligado a indemnizar los perjuicios que se
hayan ocasionado al deudor. Así, por ejemplo, si el acreedor se niega a recibir productos
perecibles, y el deudor se ve en la necesidad de arrendar un frigorífico para evitar su deterioro
o pérdida. Art 1827

4) Del 1558 puede indirectamente basarse una defensa para el deudor en caso de mora del
acreedor, pues dicho precepto solo lo hace responsable de los perjuicios que son una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado el cumplimiento. Si hay mora del acreedor, los perjuicios derivan de la actuación

11
Agregado febrero 2014, las obligaciones, rene abeliuk.
137
de éste.

4) Existencia de los perjuicios

A. concepto: Es toda disminución efectiva o potencial del patrimonio del acreedor y todo
menoscabo de carácter personal que sufra el mismo se incluye daño patrimonial o extra
patrimonial o moral. Pablo Rodríguez la define como el menoscabo o detrimento real o
virtual que experimenta el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento de
una obligación emanada de un contrato y de la inejecución de la prestación convenida.

B. qué se indemniza:
a. Daño emergente: es la disminución real y efectiva del patrimonio como consecuencia
del incumplimiento de la obligación
b. Lucro cesante: privación de una legítima ganancia a la que se aspiraba a consecuencia
del cumplimiento de la obligación
c. Daño moral: indemnización de aquellos aspectos extra patrimoniales que no pueden
ser avaluados en dinero, no es compensatoria sino que satisfactiva.

C. prueba de los perjuicios: ART 1698 la prueba le corresponderá al acreedor que los reclame.
Hay ciertos casos en que no es necesario probar el perjuicio (excepcionalísimos) en que el
legislador ha liberado al acreedor de la carga de probar los perjuicios:
a. Clausula penal ART 1542
b. Avaluación legal de los perjuicios cuando se reclaman intereses ART 1559 y ART
1552 nº2

D. requisitos del daño indemnizable:

b. Debe ser cierto
c. Directo
d. Avaluable en dinero:
e. Encontrase acreditado:
f. No debe estar reparado:
g. No puede provenir por regla general de un hecho de la víctima:
h. Avaluación de los perjuicios:

E. Determinación o Avaluación de los Perjuicios

Consiste en determinar el valor en dinero que deberán asignársele a los perjuicios que se
hayan irrogado al acreedor. Esta avaluación puede ser hecha por el legislador, las partes o
por el juez y de ahí se seguirá su clasificación en avaluación legal, convencional o clausula
penal y en avaluación judicial:

1) Avaluación Legal
2) Avaluación Judicial

138
3) Avaluación Convencional

1) Avaluación Legal.
Es una materia que principalmente está regulada en dos cuerpos normativos, en el ART 1559
CC y en la ley 18.010. De acuerdo al Art. 1559 inc. 1 la determinación legal de los perjuicios
solo tiene lugar en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero.
El legislador parte de la base que el dinero tardíamente pagado ha privado al acreedor del
interés proveniente de su capital. Por ejemplo la obligación del arrendatario es pagar la renta
durante los 5 primeros días del mes, pero si lleva meses sin pagar se aplicara el ART 1559 y
la indemnización de los perjuicios se va a traducir en que se debe pagar la renta (capital) más
un interés que corresponde a la indemnización de los perjuicios moratorios.

Por otro lado en las obligaciones de dinero no existe la indemnización compensatoria ya

que ésta consiste precisamente, en la suma de dinero que equivale al cumplimiento
íntegro de la obligación (sería un absurdo reemplazar dinero por dinero). En estas
obligaciones siempre estamos en presencia de la indemnización moratoria, tal como se
desprende del Art. 1559 inc. 1, al referirse “la indemnización de perjuicios por la mora”.

- Características de la avaluación legal:

1º Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque se aplica
sólo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de cláusula penal. Es excepcional,
porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo de obligación: sólo a las de dinero
en su origen.
2º Corresponde a indemnización moratoria únicamente. En efecto, la indemnización
compensatoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligación. Esta
transformación requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En el caso que
nos ocupa, además del capital adeudado (objeto de la obligación, que por ende, dado que es
una suma de dinero, no puede ser motivo de “compensación” alguna), deberán pagarse
intereses por la mora (art. 1559).
3º Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el acreedor que
sólo cobra intereses, no necesita probar perjuicios, queda exonerado de la prueba. Constituye
esta característica una excepción a las reglas generales (art. 1559 número 2).
El monto de la indemnización está constituido por tasas fijas, equivalentes a porcentajes
sobre el capital adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes o legales.
4º Los perjuicios se representan aquí con un equivalente en el hecho: “intereses”.
5° El interés regulado en el artículo 1559 es el interés moratorio aplicable a toda obligación
de dar dinero que, como ya vimos, no es lo mismo que una operación de crédito de dinero,
toda vez que esta última es un contrato.
Aplica el 1559 por ejemplo a la mora del comprador de pagar el precio, al arrendatario en
mora de pagar la renta, a la mora del deudor en restituir la suma de dinero prestada, etc. Esto
sin perjuicio del interés convencional que pueden pactar las partes por autonomía de la
voluntad. Por ejemplo: en un préstamo de dinero se puede pactar interés por el uso de ese
dinero, y además, el deudor puede verse expuesto a pagar interés por la mora en su

139
restitución.
En resumen podemos distinguir en una relación contractual intereses convencionales,
intereses moratorios (artículo 1559) e intereses pactados como pena en caso de
incumplimiento (art 1544).12

- Monto de los intereses que debe el deudor:

Hay que distinguir entre el régimen general aplicable a todas las operaciones de dinero (Art.
1559) y la normativa especial a la cual están sujetas ciertas operaciones de dinero llamadas
por ley “operaciones de crédito de dinero” (Ley 18.010).

- Régimen General:
El Art. 1559 Nº 1 señala que se siguen debiendo los intereses convencionales si se ha pactado
un interés superior al legal o empiezan a deberse los intereses legales en el caso contrario(es
decir, si se ha pactado un interés inferior al interés corriente), quedando sin embargo en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen las cosas de los intereses corrientes en
ciertos casos.

El Art. 19 de la ley 18.010 señala que se aplicara el interés corriente en todos los casos en
que las leyes u otras disposiciones se refieren al interés legal o al máximo bancario. Es decir,
el “interés legal” equivale en realidad al interés corriente, conforme al art. 19 de la Ley
número 18.010, sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero. Establece dicho
precepto que se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario. De este modo el Art. 1559
Nº1 se encuentra tácitamente derogado en lo referente al interés legal, expresión que
quedó en desuso, pasando a ser el interés corriente y en consecuencia la ley 18,010 el
régimen general aplicable a toda operación de dinero. En otras palabras, hoy solo
debemos referirnos al interés corriente.

- Ley 18.010:

Importante: Esta ley fue modificada por la ley nº 20.715 de 13 de diciembre de 2013, que
entró en vigencia el 14 de junio de 2014. Solo a modo ilustrativo se expone el antiguo
articulado.

El Art. 1 define las operaciones de crédito de dinero como aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquel en que se celebra la convención."
Importancia fundamental: El mutuo es un contrato real ya que se perfecciona por la
entrega. En cambio las operaciones de crédito de dinero no siempre son contratos
reales. El Art. 2 definía el interés señalando que en las operaciones de crédito de dinero
constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier
titulo por sobre el capital o sobre el capital reajustado según el caso, y no constituyen

12
Modificado enero 2018
140
intereses las costas procesales o personales.
Este artículo fue modificado agregando que se entiende por tasa de interés de una operación
de crédito de dinero reajustable o no reajustable en su caso.

Artículo 2°- En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la
relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital.

En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por
tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma
definida en este inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

Desde un punto de vista civil el interés es un fruto civil (Art. 647).

Para los efectos de pactar el interés rige el principio de autonomía de la voluntad sujeto a
ciertas limitaciones:

1) Solo pueden estipularse intereses de dinero; los intereses se devengan día por día y para
los efectos de esta ley los plazos de meses son de 30 días y los de año de 360 días (Art.
11).

2) En las operaciones de crédito de dinero la gratuidad no se presume y, salvo disposición

de ley o pacto contrario, estas operaciones devengan intereses corrientes calculados sobre
el capital o sobre el capital reajustado en su caso.

3) En las operaciones la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar

por escrito, sin esta circunstancia será ineficaz en juicio (Art. 14). La sanción es de
carácter procesal en el sentido de que si no se cumple con esta formalidad por vía de
prueba serán ineficaces en juicio, es decir, inoponibles por falta de prueba.

4) Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni

imputarse al capital (Art. 15).

Clases Intereses:

1) Corriente: El artículo 6 lo define como el promedio ponderado por montos de las tasas
cobradas por los bancos establecidos en Chile (antes de la modificación se agregaba además
a las instituciones financieras), en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de
las comprendidas en el artículo 5º.
Este interés es determinado por la Superintendencia de bancos e instituciones financieras.

141
(Art. 6 inc. 1, 2 y 3). Las tasas respectivas se publican en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente, y tienen vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Este inciso se modificó agregando además que se publican en la página web de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras.

2) Interés Máximo Convencional:

- Antes de la modificación: Límite máximo de interés que se permite estipular el que
no puede exceder del 50% del interés corriente que rija al tiempo de la convención (Art. 6
inc. 4), es decir, este es aquél que excede en un 50% al interés corriente que rige al
momento de la convención, o sea, el interés corriente más su 50%. Interés corriente es
1%, el máximo convencional será 1,5%. ¿Qué sucede si en los hechos las partes estipulan un
interés superior al máximo convencional?

De acuerdo al Art. 8 se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda del máximo
convencional y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al tiempo de
la convención (Lo que hay es una conversión del acto jurídico nulo), y penalmente se
configura el delito de usura.

- Después de la modificación:

Régimen General de Interés Máximo Convencional: No podrá estipularse un interés que

exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés
corriente que rija al momento de la convención, según determine la Superintendencia para
cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija al
momento de la convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales.

Régimen Especial de Interés Máximo Convencional para Operaciones de hasta 200 UF:
Para las operaciones de crédito de dinero por montos de hasta 200 UF ( $4.600.000 aprox),
por plazos igual o superior a 90 días, no podrá estipularse un interés cuya tasa exceda a la
tasa de interés corriente que rija al momento de la convención para las operaciones de crédito
de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e
inferiores a 5.000 unidades de fomento y por plazos mayores o iguales a noventa días,
incrementada en un término aditivo cuyo valor será de:
a) 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50 unidades de
fomento.
b) 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos iguales o
inferiores a 50 unidades de fomento.

Régimen Especial de Interés Máximo Convencional para Pensionados con créditos con
descuento por Planilla: En las operaciones de crédito de dinero cuyo mecanismo de pago
consista en la deducción de las respectivas cuotas directamente de la pensión, el interés
máximo que podrá estipularse será la tasa de interés corriente para operaciones en moneda
nacional no reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 unidades de fomento

142
y por plazos iguales o mayores a 90 días, incrementada en 7 puntos porcentuales sobre base
anual.
Este régimen especial rige para aquellos créditos cuyo descuento por planilla se efectúa de
acuerdo a la ley N°18.833 o por un acuerdo, ya sea: (i) por existir entre la entidad pagadora
de pensión y la entidad otorgante de crédito un convenio para efectuar las referidas
deducciones y siempre que el descuento haya sido autorizado por el pensionado; y (ii) por
ser la misma entidad pagadora de pensión la que actúa en calidad de acreedor en la respectiva
operación de crédito de dinero (caso de los créditos de las Compañías de Seguros a
pensionados de renta vitalicia).

¿Qué sucede si en los hechos las partes estipulan un interés superior al máximo
convencional? Artículo 8°- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en
el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter.

* Qué intereses deben pagarse.

Del art. 1559 número 1, se desprenden las siguientes reglas:
1º Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de “mora”, o si se ha
expresado que se cobrarán intereses sin especificarlos o si se han estipulado en una tasa
inferior al interés legal. Esta última norma, es doblemente excepcional:
i) porque altera el principio de que el contrato ha de interpretarse en favor del deudor; y
ii) porque altera el principio de la fuerza obligatoria del contrato o “ley del contrato”, pues el
acreedor queda facultado para cobrar intereses mayores a los pactados.

2º Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con la limitación del
“máximo convencional”.

3º Si los intereses convencionales son inferiores al interés legal, se debe éste último (norma
protectora de los derechos del acreedor).

4º Si los intereses estipulados superan el máximo permitido, entra en juego el art. 2206: se
rebaja el interés al interés corriente.

En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales (corrientes), corren sólo
sobre la deuda líquida, según la opinión dominante. Con todo, algunos autores sostienen
que sería más valedero hacer devengar intereses a la deuda, aún desde que era ilíquida.
Operaría aquí con efecto retroactivo, desde el momento que era exigible la deuda. De otro
modo, se estaría perjudicando al acreedor, sobre la base de un aprovechamiento injusto del
deudor.
Cuando se trata de una deuda líquida, los intereses podrían correr desde el simple retardo,
desde la reconvención judicial o desde la sentencia que declare la obligación. La doctrina
está en favor del pago de intereses desde el simple retardo, desde el momento de ser
exigible la suma de dinero adeudada, única manera de cautelar los intereses del

143
acreedor y de evitar la injusticia que significa condicionar su derecho a formalidades
que sirven para proteger el comportamiento ilícito del deudor. Por lo demás, se agrega
que no hay que perder de vista que se trata de una liquidación de perjuicios legal, mínima y
prudente, que no admite nuevas reducciones por la vía de interpretaciones “pro-debitori”,
pro-deudor.
* Extensión del pago de intereses como indemnización de perjuicios.
Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses por la “mora” se agota la
indemnización de perjuicios proveniente del pago atrasado de una suma de dinero. Conforme
a esta tendencia, con el pago de intereses deben entenderse indemnizados todos los perjuicios.
Otros autores estiman que la conclusión anterior no es acertada, porque en muchos casos va
a contradecir el fondo sustantivo de la indemnización de perjuicios, que busca el
restablecimiento efectivo del desequilibrio ocasionado por el incumplimiento del deudor.
Podría cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la resultante por concepto de
intereses, pero con una salvedad: tendrá que rendirse la prueba respectiva por quien los alega,
vale decir, por el acreedor. Así se desprende de la segunda regla del art. 1559.

- Operaciones de crédito sin plazo (Art. 13)

En ellas solo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta
regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista.

- Pago Anticipado (Art. 10)

En primer lugar establece una regla general y es que el pago anticipado puede ser convenido
libremente entre el acreedor y el deudor. En el inc.2 establece una situación especial en virtud
de la cual pueden anticiparse los pagos de obligaciones que no superen las 5.000 UF aun en
contra de la voluntad del acreedor y en la medida que se cumplan con las exigencias ahí
contempladas. Finalmente el ART establece que es un derecho irrenunciable para el deudor.

- Prueba del Pago de Interés (Art. 17 y 18)

Si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses y el reajuste.
El recibo por los intereses correspondientes a tres periodos consecutivos de pago hace
presumir que los anteriores han sido cubiertos.

- Que interés debe el deudor (Art. 16)

El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligación
debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese
retardo salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un interés
superior.

- Prueba de los perjuicios (Art. 1559 inc. 2).

El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, basta el
hecho del retardo. Por la sola circunstancia del retardo el legislador presume que se han
originado perjuicios al acreedor. Es una presunción de derecho.
La expresión “retardo” está mal empleada ya que por tratarse de una obligación de dar, y tal

144
como lo exige el Art. 1559 inc. 1, será necesario haber constituido al deudor en mora, es decir
no basta el solo retardo.

- Anatocismo.
Es el interés que producen los intereses devengados, que están impagos y se han añadido al
capital desde el día en que debieron pagarse. Corresponde al interés calculado sobre intereses
capitalizados. También se designa por “anatocismo” el pacto mismo que da lugar al cobro de
intereses que tienen por fuente otros intereses. Por ejemplo tengo un capital de 1.000 con un
interés del 10% que es de 100; por tanto si no pago deberé 1.100 a la misma tasa del 10% y
por tanto se le aplicara el interés sobre el interés.
El Art. 1559 Nº 3 señala que los intereses atrasados no producen intereses. El Nº. 4 del Art.
agrega que la regla anterior se aplica a todo especie de renta, cánones y pensiones periódicas.

Respecto de las operaciones de crédito de dinero (por ejemplo el mutuo) el Art. 2210
prohibía expresamente la posibilidad del anatocismo. Este Art. fue derogado por la ley
18.010 cuyo Art. 9 señala que podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación con las limitaciones que el mismo Art.
establece.

2) Avaluación Judicial
Aquella determinación de los perjuicios que hace el juez y corresponde a la regla general ya
que la avaluación legal se aplica solo a las operaciones de dinero y la convencional exige
estipulación de las partes.
Esta forma de avaluación exige que se inicie un juicio destinado a cobrar perjuicios el que
generalmente será un juicio ordinario, sin perjuicio del caso previsto en el Art. 173 CPC en
relación al Art. 235 regla 6 del CPC, en virtud de los cuales se reconoce al demandante la
facultad de discutir la especie y monto de los perjuicios en la etapa de cumplimiento o
ejecución de falta o en un juicio diverso. Es decir, El CPC permite al respecto dividir la
discusión en dos etapas: permite discutir en un juicio la procedencia de la obligación de
indemnizar los perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la discusión acerca de la
naturaleza y monto de los perjuicios.

Clasificación Perjuicios:

1) Directos o Indirectos: Ello según si son o no una consecuencia inmediata del

incumplimiento de la obligación. Esta clasificación se estudia con un ejemplo de Pothier
en el tratado de las obligaciones y dice que un agricultor compró una vaca que estaba
enfermo y ese animal enfermo contagió a todos los demás de ese fundo y ello hizo que la
producción agrícola disminuyera en términos relevantes, lo cual hizo que el acreedor
cayera en una depresión y lo llevare a suicidarse ¿Cuál es el daño directo? Se estima que
llega hasta el contagio o muerte de los demás animales que estaban en el predio, el resto
de los daños serian indirectos toda vez que consecuencialmente no emanan de forma
inmediata del incumplimiento contractual.

145
2) Previstos o Imprevistos: esta clasificación se realiza conforme a si los perjuicios pudieron
o no ser previstos por las partes al tiempo de celebrarse la convención con el cuidado y
diligencia debidos. El ejemplo es que un sujeto se sube en un ferrocarril y en su equipaje
llevaba una serie de objetos valiosos y durante el trayecto le es robado el equipaje por lo
que demanda a la empresa de transporte pidiendo la reparación del daño incluyendo los
objetos valiosos. La sentencia condeno a la empresa de transportes por el solo valor de la
maleta, declarando que rechazaba la indemnización del valor de los objetos valiosos
porque es imprevisto que una persona viaje con esos objetos sin dar aviso a la empresa a
objeto de que ella pueda adoptar los resguardos que sean necesarios.

3) Patrimonio o Extra patrimoniales: Dentro de los perjuicios patrimoniales encontramos el

daño emergente y el lucro cesante y teniendo ello en cuenta se define como toda disminución
efectiva que sufre el patrimonio de una persona y que es avaluable en dinero o que es derivado
de la ausencia del incremento que directa y necesariamente se habría producido de haberse
cumplido la obligación. El extra patrimonial o daño moral corresponde a todo aquel atentado
que se efectúa sobre ciertos bienes jurídicos de la persona que no son avaluables en dinero y
que por ende desde esta perspectiva no integran su patrimonio. Así sucede en un atentado
contra la dignidad o el honor. Modernamente esta definición se ha ampliado en el sentido de
entender por daño moral la afectación de todo interés extra patrimonial de un sujeto.

¿Qué perjuicios se indemnizan?

De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el daño emergente como el
lucro cesante. Exceptúense los casos en que la ley sólo permite indemnizar el daño
emergente.
Estos conceptos giran en torno a la pérdida que sufrió o la ganancia de que se privó al
acreedor.
El DAÑO EMERGENTE es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor a
consecuencia del incumplimiento de la obligación o del cumplimiento imperfecto o tardío de
ella. Es la disminución real del patrimonio que el acreedor sufre por el incumplimiento de la
obligación. Se le llama “daño emergente” precisamente porque es algo que sale o emerge del
patrimonio.
El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el cumplimiento
efectivo, íntegro y oportuno de la obligación. Viene a ser la privación de la ganancia que el
acreedor habría obtenido si la obligación se hubiere cumplido.

El daño emergente, puesto que representa una disminución cierta y concreta del patrimonio
del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante tiene una prueba más compleja ya que
hay que acreditar una eventualidad, y por ello la ley en ciertos casos limita la indemnización
solo al daño emergente, así sucede por ejemplo en el contrato de arrendamiento Art. 1930 y
1938.

DAÑO MORAL: el ART 1556 produjo un problema grande de interpretación respecto a si

en materia contractual era posible indemnizar además el daño moral. La jurisprudencia en
forma decidida cambia aproximadamente en el año 2000, ya que antes no había

146
indemnización del daño moral en responsabilidad contractual. Arturo Alessandri Rodríguez
entendía al daño moral como la reparación del dolor, tomando una expresión latina del
Pretium doloris, en que el precio del dolor no se puede derivar de la obligación civil de un
daño reparable, asilándose en el tenor literal del ART 1556 según el cual la indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, no habiendo más capítulos
reparatorios que aquellos indicados en la disposición y se comparaba el ART 1556 con una
disposición del título XXXV del libro IV del CC en el ART 2329 dentro de la responsabilidad
extracontractual que dice “todo daño” que incluye todos los rubros indemnizatorios. Sin
embargo, cambió en la jurisprudencia, señalando que el ART 1556 emplea la voz daño y el
sentido natural y obvio de esa expresión de acuerdo con la RAE es “todo detrimento,
perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, de manera tal que esa privación incluye tanto bienes
materiales (daño emergente y lucro cesante) como también bienes inmateriales (daño moral)
Sentencia de la CS nº3017-2006. Hoy en día no cabe duda alguna que se incluye la
indemnización del daño patrimonial y extra patrimonial, por lo que se ha superado la
interpretación restrictiva del ART 1556.

Límite a la Regla del Art. 1556

Como principio general la indemnización debe abarcar todos los perjuicios que el acreedor
ha sufrido, es decir, la indemnización debe ser completa.
Esta regla general tiene una limitación en el Art. 1558 ya que en definitiva para determinar
que perjuicios deberá indemnizar el deudor será necesario averiguar si el incumplimiento de
la obligación fue culposo o doloso. De esta disposición (Art. 1558) se concluye que por
regla general se indemnizan los perjuicios previstos y directos; y si hubo dolo además
se indemnizan los perjuicios imprevistos.
Los indirectos no se indemnizan nunca, ni aun cuando las partes lo hayan establecido en las
llamadas cláusulas modificatorias de responsabilidad. , esto por la falta de relación de
causalidad.

3) Avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal:

1) Concepto y generalidades:

Art. 1535 define la cláusula penal como “aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar de retardar la obligación principal”. La doctrina la define como aquella en
virtud de la cual las partes determinan convencional y anticipadamente el monto de los
perjuicios a que tendrá derecho de cobrar el contratante diligente respecto del que ha
incumplido la obligación.

De las dos definiciones antes señaladas se concluye que la cláusula penal cumple tres
funciones.

1) Es una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.

147
2) Sirve para sancionar una obligación.

3) Es una pena civil. Se llama precisamente “cláusula penal”, porque es una pena o castigo
con que se amenaza al deudor para el evento de su incumplimiento.

De estas tres funciones se desprenden los principales beneficios que el acreedor obtiene al
estipular una cláusula penal:

1) El acreedor se libera de probar los perjuicios Art. 1542.

2) Constituye una caución personal

3) Se evita la discusión acerca del monto de los perjuicios.

4) Da al acreedor una acción de la que carecería de no haberse pactado. En efecto, el

acreedor de una obligación natural tiene acción contra los terceros que caucionan
dicha obligación con cláusula penal (art. 1472), careciendo de dicha acción contra el
principal obligado. Con todo, si la cláusula penal se hubiere pactado simultáneamente
con la obligación principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cumplimiento
de ésta, tampoco habrá acción contra el que se obligó accesoriamente.

5) Se puede pactar al nacer la obligación o con posterioridad pero siempre antes del
incumplimiento.

6) Diferencia con la indemnización de perjuicio: El objeto de la cláusula penal puede ser una
obligación de dar o hacer. En cambio en la indemnización de perjuicios es siempre una
obligación de dar (entregar suma de dinero).

2) Naturaleza jurídica:

1º Es una obligación accesoria, tanto porque depende de una obligación principal, cuanto
porque asegura su cumplimiento.

2º Es una obligación accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto,

consistente en el incumplimiento de la obligación principal. Es una condición suspensiva,
expresa, potestativa y negativa.

3) Características.

a) Es condicional: Para exigir el cumplimiento de la pena es necesario que previamente se

verifique una condición que consiste en que la obligación principal no se cumpla, es decir el
hecho futuro consiste en el incumplimiento del deudor.

148
b) Es accesoria: Por tratarse de una caución la cláusula penal accede a una obligación
principal; a la que garantiza de manera tal que no puede existir cláusula penal sin obligación
principal. A consecuencia de lo anterior la nulidad de la obligación principal acarrea la de la
cláusula penal pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal
Art. 1536 inc. 1, en el mismo sentido la obligación accesoria prescribe junto con la obligación
a que accede Art. 2516.

- Dos situaciones Especiales del Art. 1536:

a) Promesa de hecho ajeno:

Está regulada en el Art. 1450
Ejemplo: "A" se compromete con "B" a que "C" le venderá su casa.
Art. 1536 inc. 2: Establece que cuando uno promete por otra persona imponiéndose una pena
para el caso de no incumplirse por ésta lo prometido valdrá la pena aunque la obligación
principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. A y B habían
estipulado una pena, esta pena valdrá aun cuando la obligación principal sea nula por falta
de consentimiento de la tercera persona. Sugiere que estamos frente a una excepción frente
a la regla general del Art. 1536 inc. 1.
Pero en realidad no estamos frente a excepción alguna porque de acuerdo al Art. 1450 si el
tercero no ratifica no habrá obligación alguna ya que lo que la pena está garantizando es la
promesa del prometiente en orden a que un tercero dará, hará o no hará alguna cosa.
La pena no garantiza la obligación de C. sino la de A con B. Es decir, A se obliga a un hecho
propio, obtener que C consienta.

b) Estipulación a favor de otro: Art. 1449

Hipótesis: "A" y "B" estipulan una prestación a favor de "C". Por ej.: A se compromete con
B a que éste venderá la casa a C, quien será el beneficiario. "C" podrá demandar el
cumplimiento cuando haya aceptado la estipulación.
Art. 1536 inc. 3 señala: “Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un
tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido”.

En la estipulación por otro intervienen tres personas:

a. Estipulante
b. Prometiente
c. Beneficiario

Cuando en la estipulación por otro se pacte una cláusula penal van a existir dos obligaciones.

- La de B con C (prometiente con beneficiario)

- La de B para con A; consistirá en el pago de una pena para el evento de que el prometiente
no cumpla con la estipulación a favor del tercero o beneficiario.

149
La pena garantiza la obligación de A con B, obligación que adoptó B de cumplir con la
estipulación a favor de un tercero (Obligación Principal no hay excepción al Art. 1536 inc.
1).

c) Divisibilidad
La pena será divisible o indivisible según lo sea la naturaleza de la obligación principal a la
cual accede, por este motivo si el deudor cumple solamente una parte de la obligación
principal, y el acreedor acepta tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal. Art.1539 en relación al
1541.
El Código se pone en el caso de que fallezca el deudor y que sus herederos deban pagar la
pena. Distinguimos:
● Si la obligación principal era divisible (por ejemplo, el pago de una suma de dinero), la
pena se dividirá entre los herederos de la misma manera que la obligación principal, es decir,
a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, si un heredero no cumple la
obligación en la cuota que a él le empece, el acreedor podrá demandarlo por su parte de la
pena, pero no a los restantes herederos que no han contravenido la obligación.
● Pero, si no obstante haber sido divisible la obligación principal, las partes habían estipulado
indivisibilidad de pago y garantizado la misma con la pena, el acreedor podrá exigir el
pago íntegro de la pena a aquél de los herederos que ha impedido el pago total de la
obligación, y a los restantes herederos, su respectiva cuota (quedándole a salvo a éstos su
acción de reembolso en contra del heredero infractor).
● Si la obligación principal era indivisible por naturaleza, operarán las mismas reglas
consignadas para el caso anterior.

4) Requisitos para hacer exigible la cláusula penal:

1) Incumplimiento imputable al deudor.

2) Si la obligación es positiva el deudor deberá estar constituido en mora y si es negativa

basta con el solo hecho de la contravención. Art. 1538.

3) No será necesario acreditar que el incumplimiento ha producido perjuicio. Art. 1542.

* Exigibilidad de la cláusula penal.

Debemos examinar desde qué momento la cláusula penal es exigible. Acontece ello una vez
que el deudor ha sido constituido en mora, o una vez que el deudor contraviene una
obligación de no hacer.
Si la obligación es positiva (de dar o de hacer), la pena se debe desde el momento en que el
deudor incurre en mora; si la obligación es negativa (de no hacer), desde que el deudor
contravenga la obligación.
De lo expuesto, podemos afirmar:
1º La estipulación de una cláusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la

150
ejecución forzada de la obligación. Por el contrario, el art. 1537 lo permite expresamente.

2º El deudor puede exonerarse de la obligación principal, ofreciendo pagar ésta o la pena,

pero será el acreedor quien escoja si recibe una u otra.

5) Acumulación de Peticiones:
a) Obligación Principal
b) Pena
c) Indemnización compensatoria
d) Indemnización moratoria.

En el contrato hay dos obligaciones que son la obligación principal y la pena, entonces cabe
preguntarnos si ¿Puede el acreedor pedir ambas? ¿Deberá escoger solo una? ¿Puede elegirla
a su arbitrio?

1) Antes de constituirse el deudor en mora.

No puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la
obligación principal Art. 1537 parte primera Art. 1551 inc. 1.

2) Constituido el deudor en mora.

Adquiere el acreedor un derecho alternativo para demandar la pena o el cumplimiento de la
obligación principal a su arbitrio Art. 1537 segunda parte. Se trata de una excepción a la regla
general, como vimos al estudiar la indemnización compensatoria, pues el acreedor debe pedir
en lo principal el cumplimiento de la obligación principal (o la resolución del contrato) y
subsidiariamente la indemnización compensatoria.

3) Por excepción.
El acreedor puede acumular la pena y la obligación principal Art. 1537 parte tercera, así va
a suceder:
a) Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, es decir indemnización
moratoria.
b) Cuando se hubiese estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la
obligación principal (estipulado expresamente la obligación principal más pena,
representativa de indemnización compensatoria).
c) También podrá pedirse conjuntamente la obligación principal y la pena, cuando dicha
acumulación es autorizada expresamente por la ley, como acontece a propósito de la
transacción (art. 2463).

4) No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios a menos de haberse

estipulado así expresamente, pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena Art. 1543. Puede ocurrir que los daños sufridos superen los que las
partes previeron y avaluaron. En tal hipótesis el acreedor, si pretende que se le indemnicen
perjuicios por la vía ordinaria, debe desentenderse de la cláusula penal. No puede demandar
el pago de la pena y luego suplementariamente, pedir indemnización de perjuicios por la vía

151
ordinaria. Lo anterior, salvo estipulación expresa en contrario.

6) Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.

Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligación. Aunque el acreedor no está
obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, el deudor tiene derecho a obtener
que se rebaje proporcionalmente la pena: art. 1539.

En un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1878, se concluye que la rebaja se hará

en la forma discrecional que indique el tribunal. 13Sin embargo, en voto especial, se previene
que la rebaja de la pena debe ser proporcional a la parte de la obligación principal que ha sido
cumplida, no pudiendo el tribunal hacer esa rebaja a discreción.

7) Exoneración de la prueba de los perjuicios.

Al estipularse cláusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los perjuicios se
han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el daño sea ínfimo o inexistente, hechos que no
liberan al deudor de su obligación de pagar la pena (art. 1542). Como se establece en un fallo
de la Corte de Santiago de 1958, habiéndose estipulado una pena por el incumplimiento,
resulta superfluo investigar siquiera si dicho incumplimiento ocasionó perjuicios al
acreedor.14

8) Cláusula Penal Enorme:

Puede suceder que la pena convenida resulte excesiva con relación al monto de la obligación
principal, situación que traerá aparejado un enriquecimiento inusitado, excesivo del acreedor,
lo que romperá la conmutatividad de las obligaciones. El Art. 1544 estableció la posibilidad
de corregir o resolver la enormidad de la cláusula penal en tres casos:
1) En los contratos conmutativos
2) En el mutuo
3) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

La doctrina estima que el Art. 1544 es una excepción (restrictiva) por tres motivos:
1) Constituye una limitación a la libertad contractual
2) Porque se refiere y resuelve solo las situaciones antes referidas.
3) Porque constituye una excepción a los Arts. 1542 y 1545.

1) Contratos Conmutativos: (Art. 1544 inc. 1)

Cuando por el pacto principal una de las partes se obliga a pagar una cantidad determinada
como equivalente de lo que la otra debe prestar y la pena consiste así mismo en el pago de
una cantidad determinada, podrá pedirse que se reduzca de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera incluyéndose esta en él.
Ejemplo:
Venta de un auto de $1.000.000 que no es entregado por el vendedor y las partes habían

13
microiuris
14
microiuris
152
estipulado una pena de $3.000.000. Obligación principal multiplicada por 2= 2.000.000.
Diferencia con la pena: 1.000.000. La pena se deberá rebajar a 2.000.000

En doctrina se discute acerca de la frase “incluyendo ésta en él”:

Hay dos interpretaciones:
Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Claro Solar, y Fueyo),
que estima que la pena no puede exceder del doble de la obligación principal. De esta forma,
si la obligación principal fuere de $ 10.000.000.-, la pena no podría superar los $ 20.000.000.-
Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligación principal fuere de $ 10.000.000.-, la
pena podría llegar a $ 30.000.000.-, pues correspondería al doble de la obligación principal,
más la obligación principal

2) Contrato de Mutuo (Art. 1544 inc. 2 y 3).

Se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.
El Art. 8 Ley 18.010 se tendrá por no escrito todo pacto de interés que exceda al máximum
convencional, en tal caso se reducirán del interés corriente que rija al momento de la
convención.
El profesor Iñigo de la Maza comenta lo siguiente:
En el mutuo la limitación queda determinada por el límite del interés convencional. Sobre
esto es necesario formular algunas precisiones. La primera tiene que ver con la relación del
inciso tercero del artículo 1544 con la regla del artículo 2.206. En el primer artículo si se
excede el interés máximo permitido estipular la sanción es que se reduce hasta alcanzar al
máximum del interés permitido de estipular (máximo convencional). En el segundo si excede
la medida que el mismo artículo contempla –una mitad del que se probare haber sido el interés
corriente al momento de la convención, se reduce al interés corriente. El problema se presenta
porque el interés corriente y el máximo convencional no son actualmente una misma cosa,
¿por cuál se debe optar? Si se tiene en consideración únicamente el Código Civil la respuesta
es que no es necesario optar toda vez que la regla del artículo 2.206 se aplicaría a los intereses
por el uso del dinero y la del 1.544 a aquellos moratorios.
La ley Nº 18.010, sin embargo, fija una regla diversa. En su artículo 8 junto con indicar qué
intereses debe entenderse como excesivo, dispone que la sanción frente a éste es la reducción
al interés corriente, fijado por el artículo 6º de la misma ley. ¿Cómo se aplica respecto de los
intereses penales fijados por las partes? La respuesta, siguiendo Abeliuk, es que allí se debe
distinguir según si el mutuo queda o no regulado por la ley Nº 18.010. Si la respuesta es
afirmativa, la regla del artículo 8 prefiere a aquella del artículo 1.544. La razón es que esta
ley regula, precisamente, los mutuos de dinero y su artículo octavo se refiere a “todo pacto
de intereses que exceda el máximo convencional”, sin distinguir si se trata de intereses por
el uso del dinero o penales. Si la respuesta es negativa, recibe aplicación la regla general en
el caso de los intereses penales pactados a propósito del mutuo, esto es, la del artículo 1.554.
En segundo lugar respecto al máximum, es actualmente es fijado por el artículo 8º de la ley
Nº 18.010, con prescindencia de que el mutuo sea sobre dinero o sobre otra especie fungible.

3) Obligaciones de Valor Inapreciable o Indeterminado (Art. 1544 inc. 2 y 4)

Se deja a la prudencia del juez moderarlo, cuando atendidas las circunstancias pareciere

153
enorme. En ellas, la ley no ha podido fijar un máximo hasta el cual pueda llegar la pena, y de
ahí que haya dejado entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando según las
circunstancias, la pena parezca enorme.
- En un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de
arrendamiento quedó fijada en $ 300.000.-, y la multa por cada día de atraso en la restitución
del inmueble se estableció, a partir del sexto día, en $ 160.000.-, sin perjuicio de continuarse
con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una cláusula penal enorme. Esta
cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro ordenamiento jurídico,
siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del Código Civil que permite
al tribunal morigerar sus efectos mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia
de una sanción que las partes quisieron establecer, para el evento de retardo en la restitución
del inmueble arrendado.
- En otra sentencia del máximo tribunal, de agosto de 1986, se subraya que una multa
por el incumplimiento de un contrato que resulta igual a la suma que debería pagarse por su
cumplimiento es sin duda excesiva y, dada la naturaleza del contrato, debe reducirse de
acuerdo con el último inciso del art. 1544 del Código Civil.
- En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, en un fallo de
mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art. 1544 al deudor no puede hacerse
valer dentro de las excepciones del art. 464 del Código de Procedimiento Civil, como se
desprende del texto de dicho artículo. Por consiguiente, es indispensable que el perjudicado
con una pena que estima desproporcionada deduzca la acción correspondiente en contra del
acreedor.
- La jurisprudencia también ha puntualizado que el derecho a pedir la reducción de la
pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta el interés individual de los deudores
sino un objeto de conveniencia pública.
- La Corte Suprema en octubre de 1994, destaca que la ley no ha prohibido que la
indemnización por daño moral pueda invocarse fuera del ámbito de los delitos o
cuasidelitos: por el contrario, los arts. 544 (responsabilidad de los tutores o curadores), en
relación con el 539 y el 1544, todos del Código Civil, posibilitan esa clase de reparaciones
de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las
convenciones.
- Se ha fallado que era excesiva la pena estipulada entre un abogado y su cliente en que
éste se obligaba a pagarle al profesional la mitad de su cuota hereditaria en el evento de
revocarle el patrocinio que la había conferido.

5) Relación de causalidad.
Debe existir un nexo o relación inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre
(acción u omisión) y el evento o daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el
daño no se habría verificado sin aquel acto, premisa necesaria para la verificación del daño.
En el Código Civil, esta exigencia se desprende de los artículos 1556 (“…ya provengan…”)
y 1558 (“…los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa…”). Una
consecuencia de lo anterior, es que no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera por
haberse incumplido la obligación dolosamente.

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PRINCIPALES TENDENCIAS: Son muchas las teorías que se han forjado para poder
explicar el vínculo causal, son dos las más relevantes o recurridas
a. Conditio sine qua non o Teoría de las equivalencias de las condiciones:
b. Teoría de la causalidad adecuada: Se estudiará más en detalle en responsabilidad
extracontractual. Un ejemplo sirve para hacerse una idea. Un sujeto en una riña callejera
golpea al otro en la cara, la víctima cae y llega una ambulancia, lo suben en ella y el chofer
de la ambulancia se encuentra bajo los efectos del alcohol, sin darse cuenta pasa un semáforo
con rojo, lo chocan y muere el paciente que iba en la ambulancia. Si se siguiera la teoría de
la equivalencia de las condiciones, el sujeto que golpeó sería culpable de la muerte porque
en el análisis del vínculo causal todos los hechos tienen una misma relevancia. En cambio,
en la teoría de la causalidad adecuada se parte del supuesto que no todas las circunstancias
que rodean un determinado acontecimiento, tienen la misma relevancia, hay unas que
causalmente son las adecuadas para producir el daño y en este caso claramente el golpe no
lo es.

III Derechos Auxiliares del Acreedor

A) Concepto:
Todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables, están afectos al derecho
de prenda general del acreedor. Ello explica el interés que tienen los acreedores, en orden a
que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario, se acreciente en lo
posible, mientras pende el cumplimiento de la obligación
Estos derechos tienden a obtener el cumplimiento por especie o en equivalencia a fin de
evitar:
- la disminución maliciosa del patrimonio.
- o su falta de incremento por el desinterés del deudor.

P. Rodríguez: Son medidas conservativas y de seguridad que el legislador confiere al

acreedor a fin de mantener afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de sus
obligaciones.

B) Derechos auxiliares propiamente tales:

Los Derechos Auxiliares del acreedor se agrupan en:

1) Medidas conservativas.

2) Acción oblicua o subrogatoria.

3) Acción paulina o revocatoria.

4) Beneficio de separación.

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1) Medidas conservativas:
a) Concepto:
“Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor evitando que
salgan de su poder los bienes que lo integran de manera que estos pueden estar en posición
de servir el cumplimiento de la obligación”.
A juicio de Pablo Rodríguez existe un principio general de derecho en orden a que siempre
que exista un interés comprometido, su titular tiene derecho a que se dispongan las medidas
conservativas que le permitan asegurar el cumplimiento de la obligación. Lo relevante que
sea un principio general de derecho es que no es un requisito o indispensable que exista una
disposición expresa que así lo establezca, no hay una disposición que diga que el comprador
puede pedir una medida en contra del deudor, pero como es un principio general es evidente
que lo puede hacer. Es evidente tener en cuenta que el presupuesto de la medida conservativa
es el interés, por lo tanto esta medida se puede decretar aun antes al nacimiento de la
obligación. Como por ejemplo el acreedor sujeto a una condición suspensiva.

Las medidas conservativas no tienen un título especial, están diseminadas a lo largo del c.c.:

* Art. 1222: guarda y aposición de sellos.

* Art. 1240: declaración de herencia yacente.
* Art. 1255: facción de inventario.
* Arts. 761, 1078 y 1492: el fideicomisario, el asignatario por causa de muerte y el acreedor
condicional pueden impetrar medidas conservativas.
* Arts. 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401: el embargo y el derecho legal de retención que
compete al poseedor vencido, al comprador, al arrendatario, al arrendador, al mandatario y
al acreedor prendario.
* Arts. 273 y 290 del C.P.C.: medidas prejudiciales y precautorias.

b) Medidas que se pueden solicitar:

1) Medidas Precautorias (Art. 290 CPC) que son el secuestro de bienes, el nombramiento de
un interventor, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y
contratos.

2) Derecho legal de retención, entre otros, en los siguientes casos:

2. a) Art. 800, Usufructuario.

2. b) Art. 914. Poseedor vencido.

2.c) Vendedor mientras no se le pague el precio Art. 1826

2.d) Arrendador y el arrendatario Art. 1937 y Art. 1942

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 2.e) Mandatario Art. 2292

2.f) Acreedor prendario o prenda tácita (Art. 2401)

3) En materia sucesoria puede solicitarse la guarda y aposición de sellos Art. 1222 y Art. 872
al Art. 876 CPC, la declaración de herencia yacente (Art. 1240). Si el heredero no acepta la
herencia nadie se preocupará de los pagos de las deudas y otras cosas, por lo que se puede
pedir que se declare la herencia yacente al cual se le nombrará un curador de la herencia ART
1240. Además se contempla la facultad de asistir a la facción de inventario y representar lo
que se estime del caso cuando fuere inexacto (Art. 1255).

2) Acción Oblicua
a) Concepto:
“Consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor
para incorporar al patrimonio de éste bienes en los cuales hacer efectivo el crédito”. Entre
los bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuentran los derechos y acciones, que
aunque son cosas incorporales, no por ello dejan de ser bienes; ahora bien, como los arts.
2465 y 2469 no distinguen entre bienes corporales e incorporales, éstos últimos también se
ven afectados por el derecho de prenda general de los acreedores. En el evento que el deudor
no quiera ejercer voluntariamente determinadas o ninguna de las acciones y derechos de que
es titular, la ley permite a los acreedores ejercerlas: art. 2466.
El objeto de este derecho auxiliar es, entonces, obtener que el acreedor se subrogue en el
lugar del deudor para ejercitar a nombre de éste las acciones o los derechos que le
corresponden al deudor y que éste, por negligencia o con el ánimo de perjudicar a sus
acreedores, no quiere ejercer, imposibilitando incorporar a su patrimonio determinados
bienes.
La ley chilena sólo autoriza la subrogación del deudor por el acreedor en aquellos derechos
y acciones del primero que se refieren a bienes embargables. Por ello, no tiene lugar respecto
a derechos extrapatrimoniales, como los de familia, ni en general sobre aquellos derechos
que no pueden ser objeto de persecución por el acreedor.

Se le llama con cierta imperfección, “acción subrogatoria ya que ella indica que el acreedor
se pone en la situación jurídica de su deudor lo que le permite ejercer la acción que a éste le
corresponde. El acreedor por ejemplo no es parte de un contrato de arrendamiento y para
estos efectos pasa a ocupar el lugar del arrendador. Sin embargo, hay que tener claro que
no debe confundirse la acción oblicua o subrogatoria, con el pago con subrogación del
art 1608 y siguientes. También toma el nombre de “indirecta” para distinguir de acciones y
derechos que le corresponden al acreedor en un carácter de tal.

b) Casos previstos en la ley:

A diferencia del c.c. francés el nuestro no contempla una norma especial que regula la acción

157
oblicua y por esto la doctrina estima que solo podrá ejercerse en aquellos casos expresamente
previstos en la ley.
Los que son:

a) Derecho de prenda, usufructo y retención.

El Art. 2466 inc. 1 dispone que sobre las especies identificables que pertenecen a otras
personas por razón del dominio y existan en poder del deudor insolvente conservaran sus
derechos los respectivos dueños sin perjuicios de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor como usufructuario, prendario o del derecho de retención que le
concedan las leyes, en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.

La primera parte de esta disposición deja establecido que; entre los bienes que se encuentren
en poder del deudor pueden existir algunos que sean de dominio de un tercero “quienes
conservaran sus derechos en ellos”.

Por lo tanto en este caso la acción oblicua solo podrá ejercerse respecto del derecho de
usufructo, prenda y retención.

Se excluye del ejercicio de la acción oblicua, por ser de carácter personalísimo el usufructo
del marido sobre bienes de la mujer, el usufructo del padre o madre sobre bienes del hijo
sujeto a patria potestad y el derecho real de uso y habitación Art. 2466 inc. 3.

b) Contrato de Arrendamiento
Art. 1965; si por el acreedor del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa
arrendada subsistirá el arriendo y se substituirá el acreedor en los derechos y obligaciones
del arrendador. En el evento de existir adjudicación del inmueble se aplicará Art. 1962.
Art. 1968 “La insolvencia del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El
acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del
arrendador”.
En el primer caso, los acreedores se subrogarán en el crédito que el arrendador tenga en
contra del arrendatario por las rentas impagas; en el segundo caso, los acreedores se
subrogarán en el derecho del arrendatario a mantener vigente el contrato de arrendamiento.

c) Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero Art. 1677.

Aunque por haber perdido la cosa se extinga la obligación podrá exigir el acreedor que se le
cedan los derechos y acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha
parecido la cosa. Es discutible la acción oblicua; porque lo que hay es una cesión (es propia,
hay tradición de derecho) de acciones previstas por la ley.

d) Repudio de una donación, herencia o legado.

Art. 1238 señala que “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación

158
no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el
sobrante subsiste”.

Ejemplo: Donante hace una donación al donatario. Este último tiene acreedores y repudia la
donación. Mediante autorización judicial el acreedor podrá aceptar por el donatario.

Art. 1394: No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la
condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para
sustituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si
lo hubiere, se aprovechará el tercero.

c) Requisitos de la Acción Oblicua:

1) El crédito debe ser actualmente exigible. Es decir, no esté sujeto a condición suspensiva,
porque en tal caso, el acreedor sólo tiene derecho a impetrar medidas conservativas. En
cuanto al crédito sujeto a plazo, hay discusión en la doctrina: según algunos, el acreedor a
plazo podría ejercitar la acción subrogatoria, porque tiene interés evidente en que la
obligación se cumpla (Alessandri y René Jorquera); otros, le niegan este derecho, atendido
el supuesto de que debe tratarse no sólo de un crédito cierto, sino también actualmente
exigible (Meza Barros y Ramos Pazos).
2) El deudor debe rehusar o descuidar el ejercicio de sus derechos
3) La actitud del deudor debe originar perjuicios al acreedor. Si el deudor posee bienes
suficientes para satisfacer íntegramente sus obligaciones, no habrá perjuicio
4) En ciertos casos la sustitución deberá ser autorizada por el juez Art. 1238 – 1394.
5) Debe tratarse de actos patrimoniales, no opera en actos de familia.
6) Necesita de texto expreso de ley.

d) Efectos:
Los acreedores ejercerán una acción del deudor de manera tal que el resultado debiera ser el
mismo que si la ejerciera éste, y a consecuencia de ello los resultados que se obtienen del
ejercicio de la acción oblicua ingresan al patrimonio del deudor y con ello se beneficiarán
todos los acreedores del deudor.

Por excepción, el ingreso será provisional, solo ingresará al patrimonio del deudor para
pagarle al acreedor que ejerció la acción volviendo luego el bien al destino original. Ello se
aplica en la aceptación de la herencia repudiada por el deudor Art. 1238 y en la sustitución
de los derechos condicionales del deudor Art. 1394.

3) Acción Pauliana:
a) Concepto:
“Aquella acción que el legislador concede al acreedor para revocar los actos ejecutados por
el deudor en fraude de sus derechos” (Alessandri)
Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecución de los
acreedores. Para evitar el daño que por ello puede ocasionárseles, los acreedores disponen de

159
la acción pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto
las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes
enajenados.
De tal forma, la finalidad ulterior de la acción pauliana o revocatoria es la misma de la acción
oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor. Se refiere a ella el art.
2468. Se llama “revocatoria”, porque mediante ella se obtiene la revocación de los actos
ejecutados por el deudor, y se llama “pauliana” porque fue el pretor Paulo el que la introdujo
en el Derecho Romano.

Respecto de este deudor insolvente el legislador distingue dos periodos de tiempo. El primero
de ellos es el posterior a la apertura del concurso y el anterior a ese momento. La primera
situación esta trata en el ART 2467 según el cual son nulos todos los actos ejecutados por
el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de que ha abierto concurso
a los acreedores. Es decir, si enajena bienes después del concurso no es acción pauliana
porque habrá acción nulidad. En cambio con anterioridad a la apertura del concurso se aplica
el ART 2468 que contempla la acción Pauliana, en cuyo inciso 1 se señala que en cuanto a
los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las
reglas siguientes.

El supuesto de la acción Pauliana es que el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados

a perjudicar la garantía general del Art. 2465. “Maliciosamente” se utiliza en el sentido de
que el deudor está en conocimiento de su precaria situación económica. De lo expuesto se
desprende que la acción pauliana, a diferencia de la oblicua, corresponde a los acreedores
personalmente, es una acción que les es propia, es una acción directa, que está en el
patrimonio de los acreedores; les pertenece, en su condición de víctimas de un hecho ilícito
del deudor, que exige reparar el daño causado y que da acción para ello.

b) Las principales diferencias entre Acción Pauliana y Oblicua.

i) En la acción oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del deudor, que
no ha hecho ingresar en su patrimonio ciertos bienes (hay culpa, por ende); en cambio, en la
acción pauliana, es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes de su patrimonio, el
fundamento de la acción (hay dolo).

ii) Cuando se ejerce una acción oblicua, generalmente se trata de hacer ingresar bienes que
nunca han estado en el patrimonio del deudor, como el caso de una herencia o donación que
el deudor se niega a aceptar; por su parte, la acción pauliana busca reincorporar bienes que
el deudor hizo salir fraudulentamente de su patrimonio.

iii) Los bienes obtenidos en virtud de la acción oblicua aprovechan a todos los acreedores del
deudor; en cambio, la acción pauliana sólo aprovecha a los acreedores que la han ejercitado.

iv) La acción pauliana es una acción directa, que pertenece por derecho propio a los
acreedores, como consecuencia del ilícito civil que el deudor ha cometido; en cambio, en la

160
acción oblicua o subrogatoria, los acreedores están ejerciendo una acción que compete al
deudor, actúan en su nombre y representación.

v) En cuanto a la prescripción de las acciones, la acción pauliana prescribe en el plazo de un

año, contado desde el acto o contrato; en el caso de la acción subrogatoria, no hay una sola
regla, pues la prescripción será la que corresponda en cada uno de los casos en que le ley
admite la acción oblicua.

Vi) Según vimos, parte de la doctrina considera que no es posible deducir la acción oblicua
si el crédito no fuere actualmente exigible. Tratándose de la acción pauliana, puede intentar
la acción el acreedor a plazo, pues la insolvencia del deudor, hará caducar el plazo.

c) Principales Características de la Acción Pauliana.

- Directa: Le corresponde al acreedor.
- Personal: Deriva de la relación crediticia del acreedor y del deudor.
- Patrimonial: por lo tanto puede renunciarse, transferirse y transmitirse.
- Tiene un plazo breve de prescripción y ella no se suspende.
El Art. 2468 N º 3 señala que su prescripción es de un año contado de la fecha del acto o
contrato. Si se ejerce la acción revocatoria de la ley de procedimiento concursal la
prescripción es de 2 años.
- Es una acción subsidiaria, en el sentido de que en forma principal el acreedor deberá recurrir
a las otras acciones que el ordenamiento jurídico le consagra para los efectos de obtener el
pago de la obligación a través de otros modos.

d) Naturaleza Jurídica

1) Acción de Nulidad. Art. 2468

Se dice que el Art. 2468 Nº 1 y 2 utiliza la expresión “rescindir” termino que en nuestro
derecho se asimila a la nulidad relativa.
Se critica esta postura por:
a) La rescisión es una sanción que no es sinónimo de nulidad relativa, sino que tiene un
significado más amplio, como privación de efectos de un acto jurídico. Así por ejemplo
rescisión de la lesión enorme, la que no es consecuencia de una acción de nulidad.

b) Aparece claramente que no estamos frente a una acción de nulidad, ya que si analizamos
el Art. 2467 dice “son nulos” en cambio el Art. 2468 no utiliza esta expresión.

c) La revocación, a diferencia de la nulidad solo deja sin efecto el acto impugnado en aquella
parte que es perjudicial para el acreedor que intento la acción subsistiendo en lo demás el
acto.

d) La acción Pauliana supone dolo respecto de un tercero que puede ejercer la acción ( el
acreedor) en cambio en los vicios del consentimiento el dolo lo sufre una de las partes de la

161
convención.

2) Acción Indemnizatoria:
El fraude Pauliano al ser un acto ilícito da lugar a la responsabilidad civil y por ello a la
indemnización de perjuicios (El actuar malicioso del deudor es el fraude Pauliano) en este
caso en particular la indemnización adopta una forma especial que consiste en la privación
de efectos del acto ejecutado por el deudor en forma maliciosa.

3) Inoponibilidad
Tesis mayoritaria. El acto es válido entre las partes pero el tercero puede desconocer esa
validez privándolo de efectos solo a su respecto.

e) Legitimación Activa
- Puede ser ejercida por todos los acreedores o por cualquiera de ellos en forma indistinta.
- Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto que se pretende revocar, pueden
intentar la acción pauliana. Los acreedores que tienen un crédito posterior, no pueden invocar
el perjuicio, porque este se produce cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el
acreedor tenía en vista al contratar o los que adquiera su deudor con posterioridad.
- Asimismo, puede intentar la acción el acreedor a plazo (art. 1496 número 1, la insolvencia
del deudor es una causal de caducidad del plazo).
- ¿Es necesario que el deudor esté declarado en procedimiento concursal o haya hecho cesión
de bienes para ejercer la acción?
No es necesario que nos encontremos ante los hechos mencionados. La circunstancia de que
el art. 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesión de bienes, tiene
por objeto señalar o demostrar la diferente situación jurídica que ante el Derecho tiene los
actos ejecutados por el deudor antes y después del concurso. Pero el art. 2468 no ha
pretendido decir que sólo puede intentarse la acción pauliana cuando el deudor está declarado
procedimiento concursal o haya hecho cesión de bienes, debido a que el fundamento de la
acción es el fraude o perjuicio a los acreedores, y este igualmente podría producirse no
obstante no haber concurso o cesión de bienes.

f) Requisitos para Ejercerla

1) Actos que se pueden impugnar.
Art. 2468 se refiere a “actos o contratos” de manera que el campo de acción es
extremadamente amplio y abarcara todos los actos voluntarios del deudor.

2) Oportunidad en que deben haberse otorgado los actos que se van a impugnar.
Art. 2468 inc. 1; se trata de los actos ejecutados con anterioridad a la cesión de bienes o a la
apertura del concurso.
Se ha planteado si es un requisito, para ejercer la acción, que el deudor esté sometido al
procedimiento concursal de liquidación. Se dice que no por la distinción del Art. 2467 y Art.
2468, el Art. 2467 se pone en la situación posterior y el Art. 2468 en casos anteriores.

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3) Requisitos respecto del Acreedor
Art. 2468 Nº 1 y 2 exige que el acreedor haya sufrido un perjuicio, es decir que a raíz del
acto celebrado por el deudor este se encuentre imposibilitado de pagar al acreedor. El deudor
tendrá que caer en insolvencia o aumentarla a consecuencia del acto impugnado.
Un acto causa perjuicio a los acreedores, en este contexto, cuando ocasiona la “insolvencia”
del deudor o aumenta una insolvencia preexistente. En otros términos, cuando se produce
una disminución en el patrimonio del deudor, en forma tal que los demás bienes que quedan
en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al acreedor o acreedores. En efecto,
“insolvente”, según el Diccionario de la Lengua Española, es aquél que no tiene con qué
pagar sus deudas.
Dos requisitos se exigen a su vez respecto de la insolvencia:
+ Debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción pauliana. Por lo tanto, no serán
atacables por medio de esta acción, los actos del deudor, si a pesar de la enajenación, conserva
bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones.
+ La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor,
que se intenta revocar.
Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor, y por ello se afirma que la acción
pauliana es subsidiaria, los acreedores sólo pueden recurrir a ella cuando les sea imposible
obtener el pago de sus créditos por otros medios. Atendiendo al primer requisito, se concluye
también que no son susceptibles de acción pauliana:
- los actos que únicamente dejen de enriquecer al deudor, ya que en realidad dichos actos no
suponen una disminución del patrimonio, sino que dejan de incrementarlo. Serían objeto de
acción oblicua.
- Tampoco pueden ser atacados por esta acción, los actos que recaigan sobre bienes
inembargables, porque aquí no hay perjuicio al derecho de prenda general de los acreedores.
- Se ha fallado que no es susceptible de ser impugnado por esta vía la repudiación de una
herencia, porque para ello tiene otra acción que es la oblicua

Este primer requisito tiene un carácter objetivo.

4) Requisitos del deudor:

El deudor debe actuar con dolo y mala fe. La mala fe en esta materia tiene un nombre especial
y se le denomina fraude pauliano que consiste en que el deudor ha obrado con conciencia
de estar perjudicando a sus acreedores, es decir el celebra un acto o contrato conociendo el
mal estado de sus negocios.
Como en nuestro derecho ni el fraude ni la mala fe se presumen, la carga de la prueba recae
en el demandante en orden a acreditar que el deudor actúo conociendo el mal estado de sus
negocios.

5) Respecto de terceros que resultan beneficiados con el acto o contrato

El c.c., siguiendo el derecho romano, distingue entre actos onerosos y gratuitos.
- Si un acto es gratuito la mala fe debe concurrir exclusivamente en el deudor, es decir es
indiferente la buena o mala fe del adquiriente (Art. 2468 Nº 2). Si el tercero ha recibido del

163
deudor una liberalidad, la revocación del acto no le causará en realidad una pérdida, sino que
le privará de una ganancia
- Si el acto es a título oneroso se requiere que ambas partes estén de mala fe, tanto el deudor
como el tercero adquiriente (Art. 2468 Nº 1).
El principio general, entonces, es que la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes
de buena fe, a título oneroso.

Puede suceder que al intentarse la acción pauliana, la cosa enajenada por el deudor se
encuentre en manos de un tercero, a quien a su vez aquél que contrató con el deudor se la
enajenó. ¿Afectan las consecuencias de la acción pauliana a este subadquirente de la cosa?
El c.c. nada dijo acerca de la situación del subadquirente, este es aquel cuyos derechos
emanan del que celebró el acto con el deudor.
Para resolverlo la doctrina da las siguientes reglas.

1) Si el tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción Pauliana tampoco lo
estará el subadquiriente.

2) Si el tercero que contrató con el deudor estaba afecto a la acción Pauliana ello sucederá
también con el subadquiriente.
De tal forma, la acción pauliana procederá contra el subadquirente a título gratuito, siempre
que haya mala fe del deudor y perjuicio a los acreedores; no afectará a los subadquirente a
título oneroso, de buena fe.

3) Para Alessandri, la respuesta la obtenemos de lo preceptuado en los arts. 2468 y 1681 y

siguientes. Las mismas reglas que rigen la “rescisión” (como sinónimo de nulidad) en todos
los actos jurídicos, deben ser aplicadas a los terceros subadquirente, y como la nulidad
judicialmente declarada da acción contra terceros poseedores,

g) Efectos de la Acción Revocatoria

En términos generales la Acción Pauliana dejara sin efecto el acto o contrato impugnado
hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores que han ejercido la acción. “El
bien vuelve provisoriamente de patrimonio del deudor, se le hace pago al acreedor y en el
resto vuelve al tercero”.

Este efecto es doblemente relativo:

1º No aprovecha al deudor, sino que sólo a los acreedores. No beneficia al deudor a expensas
del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera que si pagado el
crédito del acreedor queda un saldo del producido del bien, vendido por ejemplo en
subasta, dicho saldo será para el tercero y no para el deudor; de lo contrario, el fraude del
deudor se revertiría en su favor, lo que es inadmisible.
2º La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte en la
instancia (por lo demás, respecto de la nulidad, el art. 1690 consagra el mismo principio).

164
h) Prescripción de la acción pauliana.
De acuerdo al número 3 del art. 2468, prescribe en un año, contado desde la fecha del acto o
contrato. Como se trata de una prescripción de corto tiempo, no se suspende y corre contra
toda persona (artículo 2523).

I) Las acciones revocatorias concursales. En las disposiciones del capítulo VI de la Ley N°

20.720, que trata “De las acciones revocatorias concursales”, cabe tener presente los artículos
287, 288, 290 y 291.
Los dos primeros artículos, aluden a los actos ejecutados o contratos suscritos por Empresas
Deudoras (personas jurídicas).
El artículo 290, a la revocación de los actos ejecutados o de los contratos celebrados por una
Persona Deudora (persona natural).
El artículo 291, es una disposición común para ambos casos, y establece el plazo de
prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria.

El artículo 287, consagra una hipótesis de “revocabilidad objetiva”, cuyas únicas exigencias
son: que se trate de actos realizados dentro del año inmediatamente anterior al inicio del
respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación, o dentro de los dos
años inmediatamente anteriores, si el acto fuere celebrado a título gratuito o con una Persona
Relacionada a la Empresa Deudora, y que haya ocasionado perjuicio a la masa de acreedores.
El artículo 288, contempla una hipótesis de “revocabilidad subjetiva”, pues además de
haberse realizado el acto jurídico dentro del plazo sospechoso, exige mala fe del tercero que
contrata con la Empresa Deudora y que el acto cause un perjuicio a la masa o altere la
posición de igualdad que deben tener los acreedores en el concurso. En este caso, el plazo
cubierto por la acción revocatoria es mayor: dentro de los dos años, inmediatamente
anteriores al inicio del respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de
Liquidación.

El artículo 290, por su parte, se refiere a la revocación de los actos ejecutados o de los
contratos celebrados por una Persona Deudora, con antelación a los Procedimientos
Concursales de Renegociación o de Liquidación de sus bienes. Tales actos jurídicos
susceptibles de ser revocados, son aquellos que se hubieren celebrado dentro del año
inmediatamente anterior al inicio de los mencionados procedimientos, o incluso dentro de
los dos años anteriores, si lo hubiere celebrado a título gratuito o con Personas Relacionadas
a la Persona Deudora. El precepto, en sus tres primeros incisos, establece una especie de
“revocabilidad objetiva”, y en su inciso final, una “revocabilidad subjetiva”, remitiéndose a
la acción pauliana del Código Civil, que exige acreditar mala fe del tercero que contrata con
el deudor, si se trata de contratos celebrados a título oneroso.

El artículo 291, según se expresó, es una disposición común aplicable tanto a los actos y
contratos de las Empresas Deudoras como de las Personas Deudoras, señalando el plazo de
prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria: la acción
prescribirá en el plazo de un año, contado desde la Resolución de Reorganización, de
Liquidación o de Admisibilidad, según corresponda, y se tramitará con arreglo al

165
procedimiento sumario. Se entablarán en interés de la masa y se deducirán en contra del
Deudor y el contratante.

4) Beneficio de Separación
Art. 1378
a) Concepto:
Es el que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes
del causante no se confundan con los del heredero, de manera tal que los acreedores del
causante puedan pagarse preferentemente.
Heredero representa al causante, en la realidad se confunden ambos patrimonios. Este
beneficio persigue mantener ambos patrimonios separados, de manera que se paguen
preferentemente los acreedores del causante. De no impetrarse este beneficio, el patrimonio
del causante y el del heredero pasarán a ser uno solo, con el peligro consiguiente para los
acreedores del causante, en el caso que el heredero tenga a su vez demasiadas deudas
De este modo se trata de una medida de precaución cuya finalidad es conservar el patrimonio
del causante deudor para que no se confunda con el patrimonio del heredero y en
consecuencia estamos frente a una excepción al principio de unidad del patrimonio.

b) Titulares de este Beneficio

Art. 1378: Concede el beneficio de separación a los acreedores hereditarios y testamentarios
(es decir del causante).
- Acreedores hereditarios: Aquellos cuyos créditos se originan en vida del causante.
- Acreedores testamentarios: El crédito tiene su origen en el testamento mismo.

No es requisito que el crédito sea inmediatamente exigible, de hecho el Art. 1379 permite
que el crédito esté sujeto a plazo o a condición. De acuerdo al Art. 1381 no son titulares
del beneficio de separación los acreedores del heredero (solo los del causante).

c) Requisitos:
1) Debe ser solicitado por los acreedores del causante.
2) Los créditos no deben estar prescritos.
3) Los acreedores no deben haber reconocido como deudor al heredero.
4) No deben haberse confundido los bienes de la sucesión ni tampoco deben haber salido
bienes del patrimonio del causante.
5) Si hubiese bienes raíces la resolución que concede el beneficio de separación debe
inscribirse en el registro conservatorio.

d) Efectos
1) Los acreedores hereditarios que gozan del beneficio se pagan primero en los bienes
sucesorios hasta satisfacer íntegramente sus créditos.

2) Si hubiere un sobrante éste podrá ser perseguido por los acreedores del heredero y por los

166
acreedores del causante que no gozaban del beneficio de separación (Art. 1382).

3) Agotados los bienes del difunto los acreedores hereditarios y testamentarios del causante
podrán perseguir el pago de sus créditos en los bienes de él o los herederos pero los
acreedores de estos , de los herederos, podrán oponerse hasta que hubieren sido íntegramente
satisfechas sus deudas (Art. 1383).

4) Los acreedores del causante que gocen del beneficio de separación podrán dejar sin efecto
los actos de disposición del heredero efectuados dentro de los 6 meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión (Art. 1384).

5) Casos en que no tiene lugar el beneficio de separación: art. 1380.

1º Cuando el crédito del acreedor prescribió.
2º Cuando el acreedor reconoció al heredero como deudor.
3º Cuando los bienes de la sucesión ya salieron de manos del heredero o se confundieron con
el patrimonio de éste, siendo imposible reconocerlos.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.

- Abeliuk: Todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales una obligación deja
de producir efectos jurídicos.

- P. Rodríguez: Actos o hechos jurídicos que tienen por objeto liberar al deudor de la
prestación a que se haya afecto respecto del acreedor.

La principal enumeración de los modos de extinguir las obligaciones está en el Art. 1567 y
recoge 11 modos de extinguir obligaciones. Enumera 10, y el 1567 inc. 1 incluye al mutuo
disenso).

Además de los 11 casos del Art. 1567 existen otros:

12) La dación en pago.

13) La muerte del acreedor o deudor en los contratos intuito persona.

14) El plazo extintivo.

15) La imposibilidad en la ejecución.

16) La revocación, que opera principalmente en el mandato.

167
1. Clasificación

1) El pago y los demás.

El pago se distingue de los otros modos de extinguir en cuanto equivale al cumplimiento de
la obligación tal como fue concebida desde un comienzo. En cambio los demás modos, si
bien extinguen la obligación, ella no se cumple como originalmente fue pensada.

2) Atendiendo el grado de satisfacción que obtiene el acreedor.

2.a) Modos de extinguir en los cuales el acreedor satisface su derecho; ya sea con la
prestación de lo que se debe o con otra análoga, como sucede con el pago, la dación en pago,
la compensación y novación.

2.b) Hay otros modos de extinguir que liberan al deudor de la obligación sin procurar al
acreedor beneficio alguno. Ejemplo: Remisión de la deuda, perdida de la cosa debida,
prescripción extintiva.

2.c) Se incluyen también aquellos modos de extinguir que atacan el vinculo obligacional
mismo, de manera que la obligación se va a extinguir por vía consecuencial, así sucede por
ejemplo con la nulidad o con el evento de la condición resolutoria.

3) Según su fuente: así hay algunos que operan por el solo ministerio de la ley como la
confusión adoptando una misma persona la calidad de acreedor y deudor; también un caso
de compensación legal. Otros modos requieren de un acuerdo de las partes y por ende una
declaración de voluntad, como por ejemplo el pago, la novación que requiere del animus
novandi.

4) Según su ámbito de aplicación: existen los modos comunes porque son aplicables a toda
la gama de obligaciones como por ejemplo la novación. Otros en cambio operan respecto de
modos particulares como por ejemplo la muerte solo opera de obligaciones que provengan
de contratos intuitu personae.

I. Mutuo Disenso o Mutuo Consentimiento

1) Concepto
Art. 1567 inc. 1
Lo define como una convención en que las partes interesadas siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo consienten en dar la obligación por nula.
El mutuo disenso es una manifestación de dos principios fundamentales.

1) De la autonomía de la voluntad.
En el sentido de que si las partes son libres para celebrar todo tipo de convenciones no hay
razón alguna para que no puedan dejar sin efecto la que los liga. El Art. 1545 es la principal
manifestación de la autonomía de la voluntad, también recoge el mutuo disenso en la parte

168
final.

2) Las cosas se deshacen del mismo modo como se hacen.

Si la voluntad da nacimiento a la obligación esa misma voluntad puede extinguir la
obligación.

El Art. 1567 inc. 1 termina señalando “consienten en darla por nula”. La expresión “nula”
constituye no es del todo feliz, ya que esta obligación que se está extinguiendo por el mutuo
consentimiento es válida y no adolece de causal de nulidad. Lo que el legislador quiso señalar
es que la obligación se tendría por no contraída.

2) Requisitos:
1) Ambas partes deben ser capaces de disponer libremente de lo suyo, es decir, se requiere
capacidad de ejercicio.
2) La obligación que se rescilia debe ser una obligación válidamente contraída, no puede
tratarse de derechos irrenunciables, ni tampoco debe afectar materias de orden público, como
el matrimonio. Ojo que en el divorcio de común acuerdo no es el acuerdo de voluntades el
que disuelve el matrimonio, sino que es la sentencia judicial que declara el divorcio.
3) La obligación no debe encontrarse íntegramente cumplida, ya que en caso contrario no
habría nada que dejar sin efecto. En la práctica, sin embargo, es frecuente observar
resciliaciones de contratos de compraventa cuyos efectos se cumplieron íntegramente, y los
conservadores de bienes raíces no suelen hacer mayor cuestión sobre el punto. Con todo, en
el contrato que se rescilia, debiera existir al menos una obligación no totalmente cumplida al
momento de la resciliación.
Otro punto que se ha prestado a discusiones, dice relación con si es o no necesario, practicar
una nueva inscripción registral, cuando se rescilia un contrato de compraventa recaído en un
inmueble. La mayoría de los Conservadores, practica una nota marginal en la última
inscripción, recobrando vigencia la inscripción precedente, o sea, la del vendedor, atendido
el tenor del artículo 728 del Código Civil, que no exige practicar una nueva inscripción,
cuando la inscripción es cancelada “por voluntad de las partes”.
4) Como se trata de una convención deben concurrir los requisitos de existencia y validez.
5) Consentimiento debe mirar directamente la extinción de la obligación (dirigido
directamente a eso).

3) Efectos de la resciliación.

- Efectos respecto de terceros. La resciliación produce efectos únicamente para el

futuro, respecto a terceros. Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea
resciliado o destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los derechos
constituidos en favor de terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que
media entre la celebración del contrato y su resciliación, subsisten, porque la voluntad
de las partes no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de los terceros. Así,
por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida
por el comprador no se verá afectada.

169
 - Efectos entre las partes. La resciliación produce los efectos que las partes quieran
atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonomía de la voluntad. Por ello,
si ellos quieren atribuirle a su resciliación efecto retroactivo, no se ve inconveniente
en que así lo establezcan. 15

II. El pago o solución

1) Concepto y generalidades:
El Art. 1568 dispone que el pago es la prestación de lo que se debe. En otras palabras es el
cumplimiento de la obligación en la forma en que ella se encuentra establecida. Nuestro
código utiliza como sinónimos “pago” y “solución” esta última viene del latín "solvere" que
significa desatar, es decir la obligación ata al deudor y el pago lo libera.
- Hay que precisar que si bien en términos de uso común se relaciona el pago con las
obligaciones de dar como “pago una suma de dinero”, jurídicamente hablando en derecho el
concepto de pago es más amplio, porque involucra tanto las obligaciones de hacer como por
ejemplo un abogado que defiende un pleito; como en las obligaciones de no hacer como por
ejemplo un comerciante que se obliga a no competir en un sector y tiempo determinado. No
debemos restringir el concepto de pago a su concepto de uso común. Paga todo aquel que
cumple una obligación de dar, hacer o no hacer.
- El pago es una convención; esto es un acto jurídico bilateral ya que supone la voluntad
de ambas partes: accipiens o acreedor y el solvens o deudor y esta convención tiene una
particularidad que es que está destinada a extinguir las obligaciones. El pago no es un
contrato porque su fin no es crear derechos y obligaciones, sino que a extinguirlos.
- En las obligaciones de dar el pago hace también las veces de tradición ya que importa
la transferencia del dominio. Por ejemplo en la venta de un auto el que entrega el vehículo
no solo cumple con su obligación extinguiéndola, sino que también está transfiriendo el
dominio.
- El pago presupone la existencia de una obligación llamada a extinguirse que, en
definitiva, constituye la causa de pago, el motivo del porque el deudor paga. Si falta la
obligación preexistente el pago no tendrá causa y podrá exigirse su restitución. No importa
si la obligación es civil o natural. Ambas van a servir de causa del pago.

2) ¿Quién puede pagar? Art. 1572 al Art. 1575.

El principio general: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente, por regla
general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo realiza (artículo 1572). Por lo tanto
puede pagar el deudor o cualquier persona a su nombre, aun sin su conocimiento o
contra su voluntad y aun a pesar del acreedor.

Por excepción: Si la obligación es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado en

15
agregado enero 2018, rene ramos
170
consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor.
Del Art. 1572 se sigue que el pago puede ser hecho por distintas personas:

a) Por el deudor principal o directo de la obligación.

b) Por otras personas interesadas en extinguir la obligación.

c) Por un tercero extraño, sin relación ni con el acreedor ni con el deudor.

a) Pago efectuado por el deudor

El concepto del deudor se toma en un sentido amplio, es decir, no solo como la persona física
sino que también se incluye a los herederos del deudor, a su legatario, cuando el causante
le ha impuesto la obligación de extinguir el crédito o cuando tiene responsabilidad
subsidiaria, y al mandatario o representante legal del deudor.
No se incluye al cesionario porque en nuestro derecho no existe la cesión de deudas.

El efecto que produce el pago efectuado por el deudor directo es el de la extinción de la

obligación sin que, por regla general, queden pendientes efectos jurídicos de ninguna
naturaleza. Excepción:
- En el mandato el mandante (deudor) podrá estar obligado a restituir los dineros que
utilizó el mandatario.
- Si un heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá
repetir en contra de los restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la parte que les
corresponda en la obligación pagada por el primero (artículo 1354).

b) Pago efectuado por una persona interesada.

Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo en la obligación pero si éste no paga
podrán ser perseguidas por el acreedor, razón por la cual tienen un interés manifiesto en la
extinción de la obligación. Así sucede con el fiador, con el codeudor solidario o tercer
poseedor de la finca hipotecada.

Efecto del pago efectuado por un tercero interesado:

Se extingue el vínculo jurídico que existe entre el acreedor y el deudor pero queda
subsistiendo la relación jurídica entre el tercero interesado y el deudor produciéndose una
subrogación legal. El tercero interesado que pagó pasa a ocupar el lugar jurídico del
acreedor. Art. 1522, Art. 1610 N°3, Art. 2429 inc. 2.

c) Pago efectuado por un tercero extraño a la obligación.

El tercero extraño que paga la obligación puede hacerlo por distintos motivos o de distintas
formas:

1) Con el consentimiento expreso o tácito del deudor.

En esta situación hay un mandato y se llama “diputación para el pago" (hay acuerdo entre

171
deudor y tercero). El efecto que produce el pago efectuado por un tercero extraño con el
consentimiento expreso o tácito es el de extinguir la obligación entre el acreedor y el deudor
pero subsiste la relación jurídica destinada a que el tercero obtenga el reembolso de lo que
empleó en el cumplimiento de su encargo.

¿Cuántas acciones existen por parte del tercero?

Tiene dos acciones para elegir:
1) Ejercer la acción que emana del contrato de mandato para obtener el reembolso de lo que
hubiera gastado en el cumplimiento del encargo Art. 2158 Nº 2 y 4.
2) Subrogarse en el acreedor Art. 1610 Nº 5 (Acción Subrogatoria) y ejercer las acciones
que a éste le competen y gozar de las garantías que este tenía. Goza de las acciones que este
tenía tanto en el crédito como en la garantía.

Para optar por una u otra, hay que considerar que la acción subrogatoria traspasa los derechos
y privilegios prendas e hipotecas de que era titular el acreedor, lo que no sucede con la actio
mandati. ART 1612.

2) Pago sin conocimiento del deudor.

En este caso se va a originar el llamado “cuasicontrato de agenda oficiosa” el que consiste
en actuar a nombre y por cuenta de otra persona sin tener poder para representarla Art. 2286.
En esta situación una vez que paga el tercero extraño no se origina subrogación y se extingue
la obligación con respecto al acreedor surgiendo a su vez una acción de reembolso a fin de
que el deudor le restituya al tercero lo que éste hubiere desembolsado. En todo caso el 1573
no excluye posibilidad de que exista subrogación convencional.

3) Pago efectuado contra la voluntad del deudor.

En esta situación el deudor no ha consentido expresa ni tácitamente en el pago, ni tampoco
lo ha ignorado sino que por el contrario lo ha prohibido. En esta situación el código contiene
dos disposiciones que han dado lugar a un debate por parecer contradictorias.
Art. 1574: En virtud del cual el que paga contra la voluntad del deudor no tiene derecho para
que el deudor le reembolse lo pagado a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
acción.
Art. 2291 inc. 1: Señala que el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición
del interesado no tiene demanda contra él sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil y existiere la utilidad al tiempo de la demanda.
Contradicción
Art. 1574 niega toda posibilidad de acción al tercero.
Art. 2291 se concede acción para el evento que exista una utilidad.

Opiniones Doctrinarias:
- Leopoldo Urrutia:
Señala que si el pago es útil al acreedor se aplica el Art. 2291 y en cambio si no fuera útil se
aplicara el Art. 1574. Será útil por ejemplo cuando estaba ad portas la ejecución, no será útil
cuando estaba prescrita la acción.

172
Se critica la solución de Urrutia ya que se funda en una distinción que el legislador no hace
y se contra argumenta diciendo que mediante esta postura se logra evitar un enriquecimiento
sin causa.

- Bahamondes:
Dice que para ver que norma aplicar, Art. 1574 o Art. 2291, hay que tener presente el contexto
de la situación:
- Si el tercero efectúa un pago aislado o un pago único se aplicará el Art. 1574.
- Si el pago está dentro del contexto de la administración de 1 o más negocios del deudor:
aplicare Art. 2291 inc. 1.
Esta tesis es compartida por P. Rodríguez.

- Luis Claro Solar:

Dice que no hay contradicción entre ambas disposiciones.
Art. 1574: Dispone que el tercero no tiene acción en contra del deudor.
Art. 2291: No dispone que lo pagado por el tercero deba reembolsarse, y agrega que lo que
el Art. 2291 contiene es la llamada “actio in rem verso” cuya finalidad es impedir que otra
persona se haga más rica sin que exista justa causa para ello. No se refiere a la acción de
reembolso sino a la actio rem verso.
En la Acción de reembolso se exige el total, todo lo que he gastado. En la Actio in rem verso
se exige solo lo que ha hecho más rico al deudor, cantidad que puede ser menor a lo que
desembolsó el tercero.

- Abeliuk:
Debe primar el Art. 2291 por encontrarlo más justo y por responder a un principio general
del derecho cual es evitar el enriquecimiento sin causa.

3) Requisitos del Pago en las Obligaciones de dar:

El pago en las obligaciones de dar, desde un punto de vista jurídico equivale a la tradición y
por lo tanto la solución deberá cumplir con los requisitos propios de la tradición
(Concurrencia de dos partes / consentimiento tradente y adquiriente, titulo translaticio de
dominio, entrega de la cosa).

1) El pago debe hacerlo el dueño: el Art. 1575 inc. 1 dispone que el pago en que deba
transferirse la propiedad no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada
o la paga con el consentimiento del dueño.
Esta disposición señala que en esta situación el pago “no es válido” con lo cual está
sugiriendo que si el pago no lo realiza el dueño adolece de nulidad, pero en la tradición si el
tradente no es dueño de la cosa la tradición es válida pero inoponible al verdadero dueño (ej.
Art.1815). Entonces como nadie puede transferir más derechos de los que es titular la
tradición efectuada por quien no es dueño no va a transferir el dominio pero va a transformar
al acreedor en poseedor , de manera que concurriendo los demás requisitos legales este podrá
adquirir el dominio por prescripción Art. 682 y Art. 683.
En consecuencia si paga quien no es el dueño, el pago es válido pero deja a salvo los derechos

173
del verdadero dueño mientras estos no se extingan por prescripción.
Por lo tanto:
El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había recibido,
la cosa que no fue apta para solucionar la obligación.
El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea
verdaderamente dueño.
En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alias acta” y conserva su
dominio. Podrá por ende reivindicar la cosa pagada (arts. 898 y 1815).

2) Quién paga debe tener capacidad de enajenar.

Art. 1575 inc. 2 dispone que tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad,
sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. El la tradición la facultad de enajenar
y la capacidad de ejercicio es fundamental desde el momento que el ART 670 exige que por
una parte concurra la facultad e intención de trasferir el dominio, de ahí que la capacidad de
ejercicio sea un elemento fundamental en la tradición.

3) El pago debe cumplir con las formalidades legales:

Como en este caso el pago equivale a la tradición deberá cumplirse con el Art. 679 y por lo
tanto si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación no se transfiere el dominio
sin ellas. A consecuencia de ello si el pago de la obligación consiste el al tradición de un bien
raíz de acuerdo al ART 686 inc.1 será necesario la inscripción del título en el registro del
conservador.

Excepción a estos requisitos:

El pago de cosas consumibles: Art. 1575 inc. 3 señala que cuando la cosa pagada es fungible
y el acreedor la ha consumido de buena fe se valida el pago aunque haya sido hecho por el
que no era dueño o no tuvo facultad de enajenar. El Acreedor va a estar de buena fe cuando
ignora que quien efectúa el pago no es el dueño o carece de capacidad para enajenar. Esto
significa que lo que no podría hacer el tercero dueño de la cosa es ejercer la acción
reivindicatoria en contra del accipiens.

Discusión:
Al ser el Art. 1575 inc. 3 una norma excepcional no va a tener aplicación la presunción de
buena fe del Art. 707 y, en consecuencia, el acreedor tendrá la carga de probar su buena
fe.

4) A quién debe hacerse el pago

Importa determinar a quién debe hacerse el pago ya que si el deudor paga a quien no
corresponde ese pago no extingue la obligación y por tanto podrá verse obligado a pagar
nuevamente al verdadero acreedor.
Del Art. 1576: Se sigue que puede pagarse:
- Al acreedor, o
- a sus representantes, o
- al poseedor del crédito.

174
a) Pago efectuado al acreedor:
Art. 1576 inc. 1 parte primera
Esta norma señala que para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo, bajo
cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular.
En consecuencia se va a incluir al acreedor físicamente hablando, sus herederos, sus
legatarios y los cesionarios.

Por excepción el pago efectuado es nulo en los siguientes casos: Art. 1578:

1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes (porque es incapaz o porque aún

siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de la mujer casada en
sociedad conyugal), salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688.

Estamos frente a una manifestación del principio general de protección a los incapaces. La
contra excepción que contiene el mismo caso está referida a la situación en que el incapaz se
ha hecho más rico, ello sucederá cuando el pago ha sido necesario o, no siendo necesario las
cosas subsistan y el incapaz quiera retenerlas. En consecuencia lo que esta contra excepción
persigue es evitar un enriquecimiento injusto.

2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. En realidad lo que se

embarga es el crédito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago. El
acreedor tampoco podrá oponer su crédito en compensación a otro crédito (art. 1661).
Finalmente, si el crédito se enajena, habrá objeto ilícito (art. 1464 número 3).

3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto

concurso.

b) Pago hecho al representante del acreedor:

Art. 1576 inc. 1 segunda parte, dispone que para que el pago sea válido debe hacerse:
- O a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por el acreedor.
- O a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

En consecuencia esta representación podrá ser legal, judicial, convencional. Art. 1576 inc.
1.

a) Representación Legal (Art. 43). Respecto del pago el Art. 1579 amplia los casos de
representación legal a los siguientes:
- Tutores y curadores por sus respectivos representados.
- Los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto.
- Los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas.

175
- Los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos, en iguales términos.
- Los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las
respectivas comunidades o establecimientos.
- Las demás personas que por ley especial estén autorizadas para ello, así sucede por ejemplo
con el síndico quien va a representar al fallido.

b) Representación Judicial.
Alude a esta situación el Art. 1576 inc. 1 y Art. 1579 última línea y se tratará de aquellas
personas que el juez designe para recibir el pago. Así sucede por ejemplo con el secuestre
Art. 290 y Art. 291 CPC, con el depositario judicial, o con el administrador pro indiviso
designado judicialmente a falta de acuerdo entre las partes.

c) Representación Convencional.
Esta tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato para recibir el pago. Éste tiene el
nombre de “diputación para recibir el pago” y está regulada en los Arts. 1580 a Art. 1586
los que en forma bastante genérica corresponden a una aplicación de las normas del mandato.

- Formas de esta diputación:

De acuerdo con el Art. 1580 la diputación para recibir el pago puede conferirse de diferentes
maneras:

1) Por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor.
2) Por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.
3) Por un simple mandato comunicado al deudor.

- Mandato Judicial
Art. 1582
EL poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le
faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda. Es decir se va a requerir de una especial
autorización para percibir, regla que es concordante con lo dispuesto Art. 7 inc. 2 CPC.

- Capacidad
En la diputación para el pago, el pago hecho al diputado se reputa hecho al mismo acreedor
y por lo tanto no importa la capacidad del apoderado sino que quien tiene que gozar de
capacidad de ejercicio tendrá que ser el acreedor. A consecuencia de este principio el Art.
1581 debe relacionarse con Art. 2128 que dispone que el diputado puede ser una persona que
al tiempo de conferirse el encargo no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de
tenerla. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o
diputado para recibir el pago, puede ser un menor adulto.

- Delegación del Mandato:

En principio, la facultad de recibir por el acreedor es indelegable salvo expresa autorización
del acreedor (Art. 1583).

176
- Término de la Diputación:
Causales:
1) Por muerte del diputado ya que el mandato es un contrato intuito persona y en
consecuencia la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o diputada
por él para este efecto a menos que lo haya expresado así el acreedor, en el mismo sentido se
encuentra Art. 2163.

2) Por la revocación.
Por excepción a las reglas generales en materia de contratos y por tratarse de un acto jurídico
en que la confianza tiene un rol preponderante el mandato puede terminar por la revocación
o declaración unilateral del mandante Art. 2163 no. 3. Esta facultad del mandante tiene
ciertas limitaciones hay ciertos casos en que no procede revocación de la diputación para
recibir el pago:

a) La persona designada por ambos contratantes para recibir no pierde esta facultad por la
sola voluntad del acreedor (Art. 1584). Como contra excepción el acreedor puede ser
autorizado por el juez revocar el encargo en todos los casos en que el deudor no tenga interés
en oponerse a ello. Se justifica en este caso que el acreedor no pueda revocar el mandato,
pues éste fue otorgado también por el deudor.

b) Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo o a un tercero, el pago hecho a

cualquiera de los dos es igualmente valido y no puede prohibir el acreedor que se haga el
pago al tercero Art. 1585. Como contra excepción el acreedor podrá prohibir el pago al
tercero cuando antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor o pruebe que
existe justo motivo para tal prohibición.

3) Inhabilidad del Mandatario. Art. 1586

La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber
hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las
causas que hacen expirar un mandato.

c) Pago hecho al poseedor del crédito.

Art. 1576 inc. 2 señala que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. Es
aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo. Se presume aquí que es culpa del
acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro ocupe su lugar (es un caso de error
común, que no vicia el acto jurídico, en este caso, el pago). Se trata ésta de una disposición
excepcional en la cual se recogen la teoría de la apariencia y del error común toda vez que el
pago se hace a quien no tenía derecho a recibirlo, razón por la cual en principio el pago no
es válido.

177
Pero sucede que como el deudor se encontraba de buena fe, toda vez que se encontraba frente
a la persona que estaba en posesión del crédito el legislador valida el pago ya que el deudor
no tenía medios para saber que no estaba en presencia del acreedor.

Este es el único Art. del c.c. Que se refiere a la posesión del crédito o de los derechos
personales y ello es excepcional ya que la posesión está referida a los derechos reales. En
todo caso la posesión del crédito no habilita al poseedor para adquirirlo por prescripción, y
otros estiman que este art es el fundamento para alegar la prescripción adquisitiva de los
derechos personales.

Para que en esta situación la paga sea eficaz, se requiere:

A) Debe haber posesión de crédito por el falso acreedor:
El accipiens, esto es, quien recibe debe estar en posesión del crédito esto es debe tratarse de
un acreedor que parece tal sin serlo, el caso por ejemplo un heredero putativo. Debe además
tenerse presente que lo que el legislador está exigiendo es la posesión jurídica, no la
tenencia material del título justificativo del crédito,

b) Buena fe del deudor: Esta buena fe consistirá en la convicción íntima del deudor en orden
a que está haciendo el pago al verdadero acreedor. Como la buena fe se presume
corresponderá al verdadero acreedor probar su ausencia para así entonces poder dirigirse en
contra del deudor y cobrar el crédito.

Ejemplos
- Herederos o legatarios designados como tales en el testamento y que consiguieron la
posesión efectiva. Luego el deudor paga a estos la deuda que tenía con el causante y
luego aparece que el testamento fue revocado, o fue declarado nulo. Son falsos
herederos o legatarios
- Se paga al cesionario del crédito y posteriormente se deja sin efecto la cesión por
nulidad

Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo. Art. 1577

En los casos en que el pago no se ha hecho a una de las personas antes mencionadas o a que
le ha faltado alguno de los requisitos que señala la ley, dicho pago no extinguirá la obligación
ante el verdadero acreedor (aforismo el que paga mal paga dos veces) por excepción ese
pago va a ser válido en los siguientes casos:
1) Si el acreedor pudiendo legítimamente hacerlo ratifica el pago de un modo expreso o
tácito. Esta ratificación opera con efectos retroactivos inc. 2 del Art. 1577 dice que este pago
se mirará como válido desde el principio.

2) Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito como heredero del acreedor o bajo otro
título cualquiera.

5) Lugar, época y gastos del pago.

178
Importa determinar el lugar donde deberá efectuarse el pago para fijar la competencia del
tribunal Art. 135 COT.

1. Donde
Para determinar dónde debe efectuarse el pago en los Arts. 1587 al Art. 1589 el legislador
efectúa una seria de distinciones:
a) Si hay convención el pago deberá efectuarse en el lugar designado en ella. Art. 1587.
b) Si no se ha convenido el lugar, es necesario efectuar una nueva distinción.
b.1) Si se trata de una especie o cuerpo cierto: Se hará el pago en el lugar en que dicha
especie exista al momento de contraerse la obligación Art. 1588 inc. 1.
b.2) Si se trata de otras cosas: pago se hará en el domicilio del deudor Art. 1588 inc.
2.

Si hubiere cambio de domicilio, Art. 1589, el pago se hará en el lugar en que sin esta mudanza
correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

2. Época:
El pago debe realizarse cuando la obligación se ha tornado exigible, esto es, inmediatamente
de celebrada la convención si ella es pura y simple o bien una vez llegado el termino o
cumplida la condición si la obligación es a plazo o condicional.
Ejemplo Art. 1826 inc. 1

3. Gastos:
Art. 1571 señala que los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor sin
perjuicio de lo que se estipulare y de lo que el juez ordenare para las costas judiciales.
Hay un caso de excepción: Art. 1604, pago por consignación dispone que las expensas de
toda oferta y consignación valida serán a cargo del acreedor.

6) Como debe hacerse el pago.

En esta materia existen dos requisitos comunes que deben concurrir para que el pago sea
válido:
1) La adecuación del pago a la obligación.
2) Integridad e indivisibilidad del pago.

Con posterioridad estudiaremos los requisitos específicos que deben concurrir atendida la
naturaleza de la obligación, es decir, si estamos en presencia de una obligación de "especie
o cuerpo cierto" o si se trata de pagar una suma de dinero.

A. Requisitos comunes del pago

1) Adecuación del pago a la obligación.

El pago se hará bajo todos respectos en conformidad a la obligación sin perjuicio de lo que
en casos especiales dispongan las leyes Art. 1569 inc. 1.

179
Como consecuencia de lo anterior, el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que
lo que se le deba ni aun pretexto de ser igual o de mayor valor la ofrecida. Art. 1569 inc.2.
En todo caso nada impide que el acreedor y el deudor consientan en que la obligación se
satisfaga con una prestación diversa de la pactada originalmente, caso en el cual estaremos
frente a otro modo de extinguir las obligaciones que se llama dación en pago. Por excepción
hay casos en que el acreedor puede terminar recibiendo una cosa distinta de la debida así
sucede por ejemplo:

- En las obligaciones facultativas.Art.1505

- En el Art. 1093 si el modo sin hecho o culpa del asignatario es solamente imposible en la
forma prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga.
- La obligación de pagar un legado de cosa ajena (artículos 1106 y 1107).

2) Integridad e indivisibilidad del pago:

Como el pago debe adecuarse al tenor de la obligación es necesario que además el pago sea
total, esto es, debe cumplirse con la obligación y con sus accesorios de manera que el deudor
satisfaga íntegramente la obligación, de lo dicho el Art. 1591 desprende dos reglas:
1) El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba salvo
convención en contrario o disposición de la ley.
2) El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Las dos reglas referidas se dan en el contexto de una relación entre un acreedor y un deudor;
si estuviéramos frente a una obligación con pluralidad de sujetos ella se dividirá. Si la
obligación fuere simplemente conjunta o mancomunada ella si dividirá de manera tal de
permitir a cada acreedor demandar su cuota o parte en la deuda siendo cada deudor obligado
a satisfacer la parte que le corresponda Art. 1511 y Art. 1526.

No se aplica el principio de integridad e indivisibilidad si se trata de una obligación con

pluralidad de sujetos siendo esta además simplemente conjunta o mancomunada, en tal
situación estamos frente a una excepción al principio de integridad del pago; la obligación se
dividirá pudiendo el acreedor solo exigir su cuota y no el total de la obligación. En cambio,
habiendo solidaridad o indivisibilidad de pago de manera que cada acreedor pueda demandar
el total de la obligación, cada deudor esté obligado a satisfacerla íntegramente

Tampoco se va a aplicar el principio de integridad e indivisibilidad cuando concurran entre

unos mismos acreedores y deudores diferentes deudas ya que cada una de ellas podrá ser
satisfecha separadamente, así lo señala el Art. 1594, además contiene un ejemplo.

Existen además otras excepciones al principio de indivisibilidad del pago las que de acuerdo
a su fuente pueden clasificarse en

1. Excepción Convencional:
En este caso se puede pactar en la obligación que el pago podrá hacerse en forma fraccionada.
Así si la obligación es de pagar a plazos el pago se entenderá dividido en partes iguales a

180
menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada
plazo Art. 1593.
2. Excepción de Carácter Legal:
1) Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios podrá el juez
ordenar mientras se decide la cuestión el pago de la cantidad no disputada.
Ejemplo: Acreedor demanda por $10, 000,000
Deudor reconoce que debe $3, 000,000
Juez puede aceptar que se paguen $3, 000,000
Respecto de los otros 7.000.000 se sigue discutiendo.

2) En caso de procedimiento concursal de liquidación o cesión de bienes: el pago

Se verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realización de los
Bienes.

3) La compensación: ya que las deudas reciprocas entre el acreedor y el deudor se extinguen

hasta concurrencia de la de menor valor y en consecuencia el acreedor de la obligación de
mayor valor recibe solo una parte de su crédito.

4) El cuarto caso se produce en el llamado “pago con beneficio de competencia” en virtud

del cual se autoriza al deudor para no pagar más de lo que buenamente pueda dejándole al
deudor lo necesario para una modesta subsistencia (Art. 1625).

B) Requisitos específicos del pago

De acuerdo a la naturaleza de la obligación.

1) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto Art. 1590.

a) El acreedor está obligado a recibir la especie o cuerpo cierto en el estado en que ella se
encuentre.

b) Si la cosa se ha deteriorado por el evento de un caso fortuito o por fuerza mayor el

acreedor deberá soportar ese deterioro lo que constituye una aplicación de la regla general de
la teoría de los riegos del Art. 1550.

c) Si el deterioro proviene de un acto causado por un tercero, es válido el pago de la cosa en

el estado en que ella se encuentre pero el acreedor podrá exigir al deudor que le ceda las
acciones para dirigirse en contra del tercero autor del daño.

d) Si el deterioro proviene de un hecho o culpa del deudor, o ha sido causado por alguna
persona de la que éste es responsable, o ha sucedido con posterioridad al momento en que
el deudor ha sido constituido en mora y no se trate de aquellos casos en que el caso fortuito
hubiere deteriorado la cosa también estando ella en poder del acreedor habrá que distinguir.
d.a) Si el deterioro es de importancia: el acreedor podrá pedir la rescisión del contrato

181
y la indemnización de perjuicios. Erróneamente, la ley habla de “rescisión del contrato
d.b) Si el deterioro no pareciere de importancia o el acreedor prefiere llevarse la
especie se concederá solamente la indemnización de perjuicios.

2) Pago en las obligaciones de Género:

Se aplican los principios contenidos en los artículos 1509 y 1510.

1) El acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo.

2) Deudor queda libre de la obligación entregando cualquier individuo del género con tal que
sea de una calidad a lo menos mediana.
3) La pérdida de algunas cosas del género no extingue las obligaciones.

3) Pago en las obligaciones de dinero: El pago en las obligaciones de dinero puede revestir
dos formas:

1) Pago simplemente en dinero (pensando en moneda de curso legal).

2) Pago en moneda extranjera (ley 18.010)

1) Pago simplemente en dinero:

El hoy derogado Art. 2199 del c.c. establecía un principio fundamental al señalar “si se ha
prestado dinero solo se debe la suma numérica expresada en el contrato”. Es decir bajo el
imperio de esa disposición el pago se hacía según el valor nominal de la moneda
prescindiendo del valor real de ella, es decir sin considerar que por efectos de la inflación la
moneda se deprecia perdiendo su valor adquisitivo.

DL 455 (1974): reguló por primera vez las operaciones de crédito de dinero y derogó el Art.
2199.

El DL 455 fue derogado a su vez por la ley 18.010 en cuyo Art. 3 se dispone que en las
operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no sea parte alguna
institución bancaria podrá convenirse cualquier forma de reajuste
Mediante la creación del reajuste lo que se persigue es reconocer la pérdida del valor
adquisitivo que sufre la moneda a consecuencia de la inflación, las partes pueden libremente
pactar cualquier forma de reajuste.

Se puede utilizar por ejemplo la variación que experimenta el precio del oro, petróleo, o del
quintal de trigo, si las partes nada dicen el reajuste se aplicará de acuerdo a la variación que
experimente el IPC de acuerdo al Instituto Nacional de Estadísticas. También lo que suele
ocurrir es que la obligación se exprese en unidades de fomento y de este modo ella al
expresarse al momento del pago en pesos contendrá ya la depreciación de la moneda.

Nos remitimos a lo analizado en las obligaciones de dinero y en las obligaciones de valor.

182
2) Obligaciones Moneda Extranjera:
Por bastante tiempo no existía una regla especial en cuanto a la forma en que debía efectuarse
el pago en moneda extranjera y por consiguiente, aplicando el principio de adecuación al
pago, en la obligación dicha obligación tenía que ser solucionada en la misma moneda. Esta
situación varió con la entrada en vigencia del Código de Comercio en cuyo Art. 114 se
señalaba que en las obligaciones en moneda extranjera el pago debía hacerse en su
equivalente en moneda nacional al momento de cumplir con la obligación.

Hoy este tema está tratado en la ley 18.010, en los Artículos 20 y siguientes. El Art. 20 señala
que las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su
equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día de pago.
Adicionalmente el Art. 24 señala que en las obligaciones expresadas en moneda
extranjera para pagarse en moneda nacional no podrá pactarse otra forma de reajuste
que la que llevan implícita. Es decir, no podrá sujetar el dólar a la variación que experimente
el IPC, ya que el dólar lleva implícito el reajuste de acuerdo a lo que sucede en su país.

7) Prueba del pago.

El deudor tendrá la carga de la prueba por cuanto será él quien alegará la extinción de la
obligación por haber operado el pago. Podrá utilizar todos los medios de prueba, con la
limitación a la prueba de testigos del art 1708 y siguientes.
El Art. 119 del Código Comercio le confiere al deudor que paga el derecho de exigir un
recibo, recibo que tendrá el mérito de probar la liberación de la deuda.
Adicionalmente a este recibo la ley contiene un conjunto de presunciones simplemente
legales en virtud de las cuales se presume el pago de la obligación y por consiguiente alteran
la carga de la prueba.

Estas presunciones son:

1) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses se presumen
éstos pagados. Art. 1595 inc. 2.

2) En los pagos periódicos la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos

hará presumir los pagos de los anteriores periodos siempre que hayan debido efectuarse entre
los mismos acreedor y deudor Art. 1570.

3) El finiquito de una cuenta hará presumir el pago de las anteriores cuando el comerciante
que ha dado el finiquito arregla sus cuentas en periodos fijos Art. 120 C. Comercio.

4) Art. 17 y 18 de la Ley 18.010.

8) Imputación del pago:

Se define como la determinación de la deuda que debe considerarse extinguida entre varias

183
cuando el pago no es suficiente para extinguirlas todas. El proceso de la imputación al pago
me va a permitir saber cuál de las varias obligaciones queda solucionada por el pago del
acreedor.

Debo $1, 000,000 por capital

Y $200,000 por intereses
Pago $200.000
¿Dónde imputo los $200,000?

Requisitos para que se verifique la imputación:

1) Que entre el acreedor y el deudor existan varias obligaciones en las cuales estos sujetos
deben ocupar el mismo lugar jurídico. No importa que se trate de una obligación principal y
de sus accesorios, ejemplo capital e intereses.

2) Deben ser obligaciones de una misma naturaleza. Ejemplo: Todas de dinero.

3) El pago efectuado por el deudor debe ser insuficiente para extinguir todas las obligaciones
y sus accesorios.

La imputación del pago puede ser hecha por:

a. el deudor,
b. el acreedor, o
c. por la ley,

En ese orden.

a) Imputación del Deudor:

El deudor tiene la prioridad de elegir qué deuda, entre las varias que tiene con el mismo
acreedor, solucionará por medio de ese pago.

Este derecho de elegir, que tiene el deudor, tiene ciertas limitaciones establecidas en la ley
son:

1) Si se deben capital e intereses el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo

que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. (Art. 1595 inc. 1) (Conviene
pagar intereses por el anatocismo).

2) Si hay una deuda devengada y otra que no lo está, el deudor debe imputar el pago a la
devengada, salvo el consentimiento del acreedor Art. 1596 segunda parte. El deudor no podrá
imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que son actualmente exigibles,
a menos que el acreedor consienta en ello

3) El deudor no puede imputar el pago a una obligación que con él se satisfaga solo
parcialmente antes que a otra que se extinga por completo (recoge el principio de integridad

184
del pago Art. 1591).

b) Imputación o Elección del Acreedor:

Si el deudor no imputa el pago a ninguna obligación en particular el acreedor podrá hacer la
imputación en la carta de pago y si el deudor la acepta no le será licito reclamar después Art.
1596 parte final. La ley en este caso no establece limitaciones ya que la imputación va en
beneficio de quien la hace; del acreedor.

c) Imputación Legal:
Ella tiene lugar si ninguna de las partes ha imputado el pago y se sujeta a las reglas siguientes:

1) Se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
2) Si todas las deudas estaban devengadas se imputará a la que el deudor eligiere.
Estas dos reglas están en el l Art. 1597.
3) Se aplica la regla del Art. 1595 inc. 1 en el sentido de que si se adeuda el capital e intereses
la imputación se hará primeramente a los intereses.

9) Modalidades del Pago

1. El pago por consignación

2. Pago por subrogación

3. Pago con beneficio de competencia.

4. Dación en pago.

1) EL PAGO POR CONSIGNACION

Concepto:
El deudor no solo tiene el deber de cumplir con su obligación sino que también tiene el
derecho de hacerlo a fin de extinguir el vínculo jurídico que lo ataba al acreedor, de manera
tal de evitar las consecuencias negativas que trae consigo el incumplimiento de la obligación.
Por ejemplo se evita que opere la condición resolutoria tácita, se evita que el pago devengue
intereses.

En este mismo sentido el Art. 1598 dispone que para que el pago sea válido no es menester
que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es válido aun contra la voluntad
del acreedor mediante la consignación.

Abeliuk: Define el pago por consignación como aquel que se efectúa con las formalidades
legales ante la negativa o no comparecencia o incertidumbre del acreedor. Es decir los
casos en que procede el pago por consignación son:

1) Por la negativa o repugnancia del acreedor a recibir.

185
2) Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y tiempo que
corresponda.
3) Por la incertidumbre acerca de quién es la persona del acreedor.

El procedimiento que se sigue en el pago por consignación tiene dos etapas:

1) La oferta:
- Real
- Verbal

2) Consignación:
- el depósito
- la calificación

1) LA OFERTA:
Es el acto por medio del cual el deudor manifiesta al acreedor su intención de pagar. La
oferta, por regla muy general, es un requisito indispensable en el pago por consignación y
por ello el Art. 1600 inc. 1 señala “la consignación debe ser precedida de oferta”.

La expresión “debe” es imperativa; no queda el arbitrio del acreedor efectuar o no la oferta.

La oferta puede ser:
- Real: Mostrando la cosa con que se va a pagar.
- Verbal: sin necesidad de mostrar el objeto de la prestación

En nuestro derecho prima la oferta verbal ya que en el Art. 1600 Nº. 5 parte segunda se
dispone que para la validez de la oferta no será menester la presentación material de la cosa
ofrecida.

En cuanto a la forma de hacer la oferta es necesario distinguir:

a) Si el acreedor está presente, o
b) Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar o
c) No es habido o hay incertidumbre acerca de su persona.

a) Si el acreedor está presente en el lugar: se aplican las normas generales recogidas en el

Art. 1600.
B y c) Demás casos: Se aplicará el Art. 1602.

a) Requisitos de Fondo de la Oferta Común (con el acreedor presente).

1) La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar (Art. 1600 Nº 1).

2) La oferta debe ser hecha al acreedor, si éste es capaz de recibir el pago, o a su legítimo

186
representante (Art. 1600 Nº. 2)

3) Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva es necesario que haya expirado el

plazo o se haya cumplido la condición.
- Por excepción si la obligación es a plazo la oferta podrá también hacerse en los dos
últimos días hábiles del plazo (Art. 1600 Nº. 3) No pasa lo mismo con la condición
suspensiva porque en la condición suspensiva la obligación no existe mientas no se verifica
condición, y si se paga, hay pago de lo no debido.

4) Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (Art. 1600 Nº 4)

* Requisitos de forma de la Oferta Común o General.

1) Esta oferta la debe efectuar

- un notario o
- receptor judicial

Ley dice “competentes”, esto es, que tengan jurisdicción en el lugar en que se efectúa la
oferta. La actuación de estos funcionarios no requiere de previo decreto judicial. En las
comunas en que no exista notario hará sus veces el oficial de Registro Civil donde deba
efectuarse el pago Art. 1600 Nº 5.

2) Para los efectos de la Oferta el deudor pondrá a disposición del funcionario competente
una minuta de lo que debe con los intereses vencidos si los hay, y los demás cargos líquidos,
comprendiendo en esta minuta una descripción individual de la cosa ofrecida. Art. 1600 Nº.
5

3) El funcionario va a extender un acta de oferta en la cual va a copiar la minuta previamente

entregada por el deudor.

4) Con el acta de la oferta se va a dirigir donde el acreedor o su representante, va a ofrecer el

pago de la obligación con intimación de recibirlo y dejará constancia en el acto de la respuesta
del acreedor con su firma si puede firmar (Art. 1600 Nº7).

5) Si la obligación es en moneda extranjera el deudor acompañará a la minuta un certificado

de un banco de la plaza, otorgado con no más de 2 días de anticipación a aquel en que se
efectúe la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio
vendedor de la moneda extranjera adeudada (Art. 23 ley 18.010).

b y c) Formas de la oferta en el caso del Art. 1602.

Art. 1602 se refiere al caso en que el acreedor o su representante no tienen domicilio en el
lugar en el que debe efectuarse el pago, o no ha sabido o hay incertidumbre acerca de la
persona del acreedor.

187
En esta situación se aplica el Art. 1600 Nº 1, 3, 4, 5, 6. La diferencia con la oferta común
está en que la oferta en esta situación en concreto se hace al tesorero comunal respectivo
quien se limitará a tomar conocimiento de ella estando facultado el deudor para proceder a
la consignación en la forma que veremos más adelante.

Hay ciertos casos en que no es necesaria la oferta:

1) Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.

2) Si el acreedor deduce cualquiera otra acción que puede enervarse mediante el pago de la
deuda.

En ambos casos bastará que la cosa debida, con los intereses vencidos si lo hay y demás
cargos líquidos se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de
las formas que señala el Art. 1691 sin necesidad de oferta previa.
En este caso la suficiencia del pago será calificada por el mismo tribunal en dicho juicio Art.
1600 inciso final.

3) Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma
obligación. Las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta
bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. Art 1601 inc.5

2) LA CONSIGNACION:
El Art. 1599 la define como el depósito de la cosa que se debe hecho a virtud de la
repugnancia, por no comparecencia del acreedor a recibirla o de la incertidumbre acerca de
la persona de éste y con las formalidades necesarias en manos de una tercera persona.

Una característica importante de la consignación consiste en que, al igual que en la oferta no

es necesario decreto judicial previo para su realización. Art. 1601 inc. 3.

En la consignación existen dos etapas:

2.a) El depósito mismo.

2.b) Notificación al acreedor y calificación de si esta consignación ha sido suficiente para
extinguir la obligación.

DEPÓSITO:
- Ante quien se puede depositar lo debido:

1) En la cuenta corriente del tribunal competente cuando la obligación sea de dinero, así
sucederá, por ejemplo, en los casos en que no es necesaria la oferta. Art. 1600 inc. Final y
Art. 1601 inc. 5. Ej.: me demanda el banco por no pagarle, puedo pagar directamente en el

188
tribunal. El Art. 1601 inc. 6 señala que será juez competente para los efectos de este Art. el
de letras del lugar en que debe de efectuarse el pago.

2) En la tesorería comunal o en un banco u oficina del banco del Estado de Chile, o en feria,
martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago según sea la
naturaleza de la cosa ofrecida.Art.1601 inc.1 . Ej.: si debo una especie o cuerpo cierto.

3) El depósito puede efectuarse también en poder de un depositario nombrado por el juez

competente. En muchos casos el depositario es un notario.

- Actividad del Acreedor:

Hasta este momento el acreedor no tiene intervención de ninguna especie. El Art. 1601 inc.
4 señala que en el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno
del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación y por consiguiente no se
dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor.

- Tramites posteriores al depósito:

1) NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR
Hecha la consignación el deudor le pedirá al juez competente que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor con intimación de recibir la cosa consignada. Art. 1603 inc. 1.
Frente a la notificación el acreedor puede adoptar dos actitudes:
a) Aceptar la consignación: en este caso queda pagada la obligación.
b) Puede rechazar el pago o guardar silencio y en ambos casos se entiende rechazada la
consignación y deberá procederse a calificar la suficiencia del pago.

2) CALIFICACIÓN DE SUFICIENCIA DEL PAGO.

La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda
promovido por el acreedor o por el deudor ante el tribunal que sea competente según las
reglas Generales. (Art. 1603 inc. 2). No obstante lo dicho, y en atención a lo dispuesto en el
inc. 3 del Art. 1603, en la práctica será el acreedor quien deberá entablar el juicio para
calificar la suficiencia del pago. El juicio que corresponde será el que haya promovido o
promueva el acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligación o la resolución del
contrato, o bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o
se haga alguna declaración derivada de tal extinción, como la cesación de las cauciones.
La calificación importa el ingreso de una nueva demanda, va a estar destinada precisamente
a la calificación del pago.
En efecto, si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 días hábiles (es un caso
excepcional, la regla general en el Código Civil es de días corridos, artículo50) contados
desde la fecha en que haya sido notificado de la consignación la circunstancia de existir juicio
en el cual deba calificarse la suficiencia del pago el juez que ordenó la notificación lo
declarará suficiente a petición del deudor y ordenará alzar las cauciones sin más trámite. Es
decir, el acreedor debe promover un juicio de calificación. De lo contrario, se expone a que

189
declaren suficiente el pago. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán
apelables solo en lo devolutivo Art. 1603 inc. 3. Es decir, si se deduce apelación, no paraliza
la tramitación del juicio en primera instancia.

En todo caso el juez podrá prorrogar hasta por 30 días el plazo antes señalado si por causas
ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor. Esto se debe a que se
entenderá haber juicio desde que se ha notificado la demanda de calificación.

- Gastos en el pago por consignación. Art. 1604

Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor. Este Art.
constituye una excepción a la regla general en materia de pago, ya que los gastos son de cargo
del deudor, Art. 1571, la razón de esto es que ha sido el acreedor quien, con su negativa a
recibir el pago, ha originado los gastos.

- Efectos de la consignación:
1) El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación. Hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día
de la consignación. La extinción de la obligación se verifica en el día en que se produce
la consignación

2) El inciso 2º del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación es a
plazo o bajo condición: la oferta debe haberse efectuado a más tardar el día siguiente hábil al
vencimiento de la obligación, para que ésta se tenga por cumplida oportunamente. En esta
situación el deudor quedara obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al
cuidado de la cosa hasta la consignación Art. 1605 inc. 2.

- Retiro de la Consignación
1) Mientras la consignación no ha sido aceptada por el acreedor o el pago declarado
suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la
consignación y una vez retirada ella se mirará como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores (Art. 1606).

2) Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida, puede todavía retirarse la

consignación siempre que el acreedor consiente en ello. En este caso la obligación se mirará
como del todo nueva, los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella y el acreedor
no conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad de las partes
se renovaren las hipotecas precedentes se inscribirán ellas de nuevo y su fecha será la del día
de la nueva inscripción (Art. 1607).
Hay una verdadera novación, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y
codeudores y el acreedor perderá los privilegios y garantías de su crédito primitivo.
Abeliuk discrepa toda vez que la novación supone una obligación primitiva destinada a
extinguirse, y en este caso no hay obligación primitiva puesto que ya se extinguió con el
pago.

190
2) PAGO POR SUBROGACION
a) La subrogación en general
En términos amplios la subrogación es la sustitución de una cosa o una persona por otra cosa
u otra persona que pasa a ocupar la misma situación jurídica que la anterior. De esta
definición se sigue que la subrogación puede ser:
1. Real
2. Personal

1. Real:
La ley no trata sistemáticamente la subrogación real, no obstante lo cual hay diferentes
disposiciones en que se refiere a ella.
1. Cuando el inmueble de propiedad de uno de los cónyuges es subrogado a otro adquirido
durante el matrimonio a título oneroso. Art. 1727 inc. 1.
2. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor la obligación del deudor
subsiste pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnización al
acreedor. Art. 1672 inc. 1.
3. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
ejercitar sobre ésta los privilegios o hipotecas constituidas sobre aquella. Art. 555 Código
Comercio. Es decir, producido el siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la cosa
asegurada. Lo mismo acontecerá, si se produce una expropiación de un inmueble hipotecado,
teniendo derecho a la correspondiente indemnización el acreedor hipotecario.

b) Subrogación personal.
En el derecho privado la subrogación personal opera en diversas instancias o materias como
por ejemplo,
- en la acción oblicua o subrogatoria
- el heredero respecto del causante Art. 1097
- en el pago por subrogación.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extraño o el propio
deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligación se extingue respecto del
acreedor, pero se crea una relación jurídica entre el que hizo el pago o prestó el dinero para
ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podrá ejercer por quien pagó, las acciones
emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prestó el dinero, la acción
emanada del mutuo. Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de
la insolvencia del deudor. Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga, si ocupa
el lugar del acreedor, porque en tal caso se le cede el crédito con las cauciones que
garantizaban el pago. Ello se logra mediante la subrogación

El Art. 1608 dispone que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a
un tercero que le paga. Se critica esta definición primero por un aspecto formal; ya que no
da claramente a entender en qué consiste la subrogación y porque utiliza la expresión
“transmisión” la que nuestro código utiliza más bien en la sucesión.

191
Pablo Rodríguez, la define como al prestación hecha por un tercero de lo debido por el deudor
en virtud de lo cual este tercero adquiere todos los derechos que corresponden al acreedor
respecto del deudor.
Una definición correcta es “Ficción jurídica en virtud de la cual un crédito pagado con el
dinero suministrado por un tercero queda extinguido respecto del acreedor pero se reputa
subsistir íntegramente con sus accesorios en manos de ese tercero para asegurarle la
restitución de lo que pago”. No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero
o el deudor, sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, aún pagando el deudor
con dineros ajenos, opera la subrogación por ejemplo en el caso del 1610 n6.

De este concepto podemos deducir los siguientes elementos del pago por subrogación:

1) Se paga una deuda ajena por un tercero, pago que extingue la deuda respecto del acreedor.

2) El tercero debe pagar con fondos propios. Por eso, el mandatario del deudor que paga con
dineros del mandante no se subroga. Distinto sería si lo hace con fondos propios del
mandatario.16

3) Subsiste el crédito con sus accesorios.

4) El tercero pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el acreedor.

5) Estamos frente a una ficción jurídica.

En cuanto a las distintas clases de subrogación personal el Art. 1609 dispone que se subroga
un tercero en los derechos del acreedor o en virtud de la ley o en virtud de la convención del
acreedor. Es decir en cuanto a la fuente de la subrogación puede ser:
1. Legal
2. Convencional (es más bien una cesión de créditos).

Esta diferencia entre subrogación legal y convencional importa para la forma en que se va a
constituir o producir la subrogación, pero carece de relevancia en cuanto a sus efectos ya que
en ambos casos de subrogación ellos son los mismos. Art. 1602.

Otra clasificación de la subrogación es en cuanto a la forma en que ella opera:

1. Forma total
2. Forma parcial
Por ejemplo el tercero paga la deuda que en parte le es ajena y en parte le es propia.; operará
la subrogación solo en aquella parte que le es ajena.

1. Subrogación personal legal o pago por subrogación legal:

16
agregado enero 2018, abeluk
192
1610 “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun en contra de la voluntad del
acreedor en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:”
- Los principales casos de subrogación legal están en el Art. 1610.
- La doctrina está de acuerdo en que no estamos en presencia de una enumeración
taxativa, no obstante lo cual por ser una situación excepcional siempre se requerirá de texto
de ley. En efecto, el artículo 87 de la Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré, dispone:
“Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los derechos del
portador emanados del documento. El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre
de la persona que le hizo el pago”.
- No pueden crearse por analogía.
- Por el hecho de operar por el solo ministerio de la ley la subrogación legal es
generalmente consensual. Solo el caso del Art. 1610 Nº. 6 en que se exigen una serie de
solemnidades.

Casos de subrogación legal:

1) Art. 1610 Nº 1: del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca.

Los requisitos para que opere esta subrogación son:

1) El tercero que paga debe ser necesariamente un acreedor.

2) Este tercer acreedor que paga debe hacerlo a un acreedor de mejor derecho.

3) Este mejor derecho debe consistir en una causa de preferencia, esto es, un privilegio o una
hipoteca.
El objeto que persigue esta forma de subrogación es mejorar la situación del derecho del
acreedor que paga. Por ejemplo a este acreedor que paga puede serle más beneficioso esperar
un tiempo para la ejecución de los bienes. Respecto del patrimonio del deudor fallido existen
acreedores de primera clase, hipotecarios y valistas; el acreedor hipotecario compra el crédito
al de primera clase.

2) Art. 1610 Nº2:

A. Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado:

Requisitos para que este caso opere:

1) El tercero debe comprar: título translaticio de dominio en la compraventa. Es la

compraventa de un inmueble hipotecado

2) El pago que hace el tercero debe ser hecho a un acreedor hipotecario de la finca comprada.

193
3) A diferencia del c.c. francés, no se exige como requisito que con el precio o con parte de
él se pague al acreedor hipotecario.

4) No es requisito para que opere esta subrogación el que se deduzca una nueva acción
hipotecaria en contra del comprador sino que la subrogación operará siempre por cualquier
otra acción que intente despojarlo del predio.
Ejemplo:

Como explica Abeliuk, es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago
del precio o parte de él, de la deuda hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una
propiedad en $ 400 y el comprador paga el precio con $300 al contado que entrega al
vendedor, y con $100 haciéndose cargo del pago de la deuda hipotecaria de éste. La operación
resulta conveniente para el vendedor, porque es más fácil encontrar un comprador si éste
debe desembolsar menos dinero, y para el adquirente, porque compra una propiedad de
mayor valor, haciéndose cargo de una deuda que puede ser de largo o mediano plazo.
Posteriormente de haber pagado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la
propiedad, que es reivindicada por un tercero que acredita ser el legítimo dueño; aquél en
virtud del derecho a la evicción puede exigir al vendedor la devolución de los $300, y además
se ha subrogado al acreedor hipotecario en la hipoteca que pagó. La solución es de bastante
justicia para el comprador que pagó el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque
la hipoteca puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes Raíces, pero en virtud
de la subrogación se la entiende vigente.17

Objeto fundamental del Art. 1610 Nº 2 en proteger al comprador del inmueble que ha pagado
la hipoteca y que posteriormente se ve privado por cualquier causa de su dominio.

B. Segundo caso:
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situación muy curiosa. Para
explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un
inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de éstas, sólo tres se purgaron
(conforme a lo dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil y en el artículo 492 del Código
de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porque no se notificó al
acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el
patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsistió, demanda al
actual propietario, momento en el cual las hipotecas que éste pago reviven en él y deben
pagárseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri que estamos ante una situación
anormal, porque un individuo es acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el
autor citado: “Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene interés en serlo, mientras
el inmueble está en su poder. Pero la subrogación presenta interés y tiene utilidad cuando al
actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una evicción en el inmueble, porque
entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los
créditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pagó se paga de ellas cuando la

17
modificado enero 2018, abeluk
194
propiedad se saque a remate.”
El comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las hipotecas
que ellos tenían, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Más aún, nuestra
jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores
hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, éste siempre puede invocar
dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.

Este caso es excepcional porque:

- El legislador acepta que una persona sea acreedora de una finca hipotecada de su propiedad.

- Porque la hipoteca no se extinguió junto con la obligación principal, sino que se mantuvo
vigente para garantizar las nuevas obligaciones.

3) Art. 1610 Nº 3: del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
En este caso el tercero o es codeudor solidario o ha accedido a ella mediante una fianza.
- Si se trata de un codeudor solidario, se subrogará en los derechos del acreedor y en
relación con la forma cómo va a dirigirse en contra de los otros codeudores deberemos
distinguir si era un codeudor interesado o no interesado ART 1522. Si es interesado se
subrogan los derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de los codeudores solo por la
parte o cuota que cada uno de ellos tenga en la deuda. Si este codeudor solidario que paga no
es interesado, el legislador lo asimila a un fiador y en este caso se subroga en los derechos
del acreedor y puede dirigirse en contra de los demás codeudores por el total de la obligación.
- Si el que paga es el fiador, será titular de dos acciones;
- Será titular de la acción subrogatoria del ART 1610 nº3
- Será titular de la acción de reembolso del ART 2370, si hubieren varios
fiadores y uno paga de más de lo que le correspondía, el ART 2378 contiene un caso
de subrogación especial.

4) Art. 1610 Nº 4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas
de la herencia.
Requisitos para que este caso opere:
1) Que el heredero goce del beneficio de inventario.
2) Que el heredero pague una deuda de la herencia.
3) Que el heredero pague con bienes propios.

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de

las obligaciones hereditarias y testamentarias sin hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado Art. 1247. Esta situación consiste en que fallece el causante y por
ejemplo tiene dos herederos, al tiempo de solicitar la posesión efectiva, solicitan al tribunal
que la otorgue con beneficio de inventario. Esto significa que los acreedores del causante
solo podrán pagarse con los bienes del difunto. Pero el caso de esta disposición, es que no
obstante existir el beneficio de inventario, uno de los herederos de todas formas paga con
bienes propios a uno de los acreedores del causante y en este caso se verifica la subrogación,

195
que le permitirá a este heredero recuperar el dinero demandando al resto de la sucesión. Si el
heredero paga con un bien propio, que está fuera del beneficio de inventario, se subroga en
el acreedor y puede cobrar a los demás.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesión, pasa a concurrir en la sucesión del difunto
como heredero y como acreedor.

5) Art. 1610 Nº 5: Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente
el deudor
Art. 1610 Nº5 debe relacionarse con Art. 1572 en el sentido de que el pago puede hacerlo
cualquier persona a nombre del deudor situación en la cual estamos en presencia de un
mandato. El mandatario que pago tendrá dos acciones.

1. Acción que emana del mandato: que se le rembolsen los gastos

2. Acción subrogatoria: Subroga al acreedor, se va a subrogar también en los accesorios del
crédito

6) Art. 1610 Nº 6: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en
escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Dos particularidades:
- Este caso es solmene de otros cinco consensuales.
- En este caso quien paga es el deudor, pero el tercero le prestó dinero a aquel.

Requisitos para que opere este caso de subrogación legal:

1) Un tercero le presta dinero al deudor para que pague. Hay contrato de mutuo que se
perfecciona por la entrega, es decir, es un contrato real. Pero para que pueda utilizarse este
derecho a subrogarse, este mutuo debe constar por escritura pública.

2) El mutuo debe celebrarse por escritura pública y en ella debe señalarse que el dinero que
se ha prestado se destinará al pago de esa obligación en concreto.

3) Debe dejarse constancia del pago también por escritura pública y en ella debe indicarse
que el pago se hizo con los dineros prestados.

4) Tanto el préstamo como el pago pueden constar en una misma escritura pública.

Tercero que prestó dinero 2 acciones:

1. La que emana del mutuo (recobrar dinero prestado)

2. Acción subrogatoria; se subroga en acreedor.

196
Otros casos de subrogación legal
Además de los casos del Art. 1610.
1) El tercer poseedor de la finca hipotecada que paga el acreedor se subroga en sus
derechos Art. 2429. El tercer poseedor no responde de la deuda garantizada con hipoteca,
pero por el carácter de real de ésta puede verse obligado a pagarla, y en tal caso, el 2429 in2
se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.

Precisiones:
- Dueño que hipoteca su bien raíz puede transferirlo
- Si hay una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá 2 acciones:
- Acción personal contra el deudor
- Acción real contra el poseedor del inmueble hipotecado
- Tercero paga se subroga en derechos del acreedor y puede demandar al deudor.

Diferencia del Art. 1610 con Art. 2429:

Art. 1610: Titulo es compraventa
Art. 2429: Puede ser un adquirente a otro título distinto la compraventa en que el tercero
entre en posesión del inmueble hipotecado. Si el adquirente en este caso fuese un comprador,
también queda incluido en el 1610 n2

2) El que constituyo hipoteca sobre un bien propio para garantizar una obligación
ajena.

3) Cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena no
tendrá derecho de repetición contra él que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el
deudor las acciones del acreedor. Art. 2295 inc. 2.
En tal evento el ART 2295 inc.2 señala que este tercero que pago por error se subroga por
los derechos que tiene el acreedor en contra de su deudor.

2) Subrogación Convencional
Es aquella que opera en virtud de una convención entre el acreedor y el tercero que le paga
cuando no ha operado la subrogación legal. Por ejemplo Art. 1573 “el que paga sin el
conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que este le reembolse lo pagado y no se
entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor” no puede haber una
subrogación legal, pero si una convencional.
El Art. 1611 señala que se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor
cuando éste recibiendo de un tercero el pago de la deuda le subroga voluntariamente en todos
los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor. La subrogación en este caso
está sujeta a la regla de la cesión de derechos y deberá hacerse en la carta de pago.

Requisitos para que se produzca la subrogación convencional:

1) Que el pago sea efectuado por un tercero ajeno a la obligación.

197
2) Debe existir consentimiento del acreedor, no se exige consentimiento del deudor.
3) La subrogación convencional debe coincidir en el tiempo con el pago de la deuda, dice la
ley “recibiendo de un tercero el pago de la deuda” y en ese momento se debe verificar la
subrogación,
4) La subrogación debe constar en la carta de pago o recibo, es decir, estamos en presencia
de un acto jurídico solemne. Debe constar en el recibo extendido por el acreedor por medio
del cual da cuenta de haberse pagado la deuda.
5) Debe sujetarse a las reglas de la cesión de créditos Art. 1901 a Art. 1904. Entre las partes
de la cesión se perfecciona con la entrega del título pero para que sea oponible al deudor
es necesaria la notificación o aceptación de este.

EFECTOS DE LA SUBROGACION:
*El Art. 1612 inc. 1 señala que la subrogación, tanto legal como convencional , traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así
contra el deudor principal como contra cualquier tercero obligado solidaria o
subsidiariamente a la deuda.*

- Así entonces el tercero que paga pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el
acreedor, adquiriendo sus derechos con todos sus accesorios, es decir hay un cambio en el
sujeto activo de la obligación, pero ella se conserva en lo demás idéntica. Así por ejemplo el
tercero que paga pasará a tener la calidad del contratante y podrá ejercer las acciones que en
dicha calidad le correspondían al acreedor.

- Se ha planteado el problema de si para el traspaso de la hipoteca de que gozaba el

acreedor al tercero que le pagó es necesaria una nueva inscripción en el conservador de bienes
raíces.
La doctrina mayoritariamente dice que no se requiere inscripción para que el tercero adquiera
el derecho real de hipoteca:

1) Porque no estamos frente a una tradición ya que el modo de adquirir dominio del derecho
real de hipoteca será la ley.

2) Ni el Art. 1612 ni el reglamento del conservador bienes raíces exigen esta inscripción.

En todo caso es recomendable efectuar esta inscripción no como tradición, sino para otros
fines como mantener la historia de la propiedad raíz.

- También se discute si en virtud del Art. 1612 se traspasan al tercero los derechos de
carácter personal de que gozaba el acreedor. A comienzos del siglo pasado la CS falló un
caso en que un tercero se subrogó en los derechos de un banco y este banco en virtud de una
ley vigente en ese tiempo, tenía derechos a cobrar intereses extremadamente altos. Por tanto
cuando el tercero subrogante demanda al deudor lo hace cobrándole aquellos intereses. La
CS falló que ese privilegio la ley solo se lo había concedido a los bancos y por ende el tercero

198
no se podía subrogar en ellos

Se ha criticado un fallo de la corte porque:

- Porque el ART 1612 no hace la distinción entre los privilegios personalísimos y los demás
- Privilegios son siempre inherentes al crédito. Así por ejemplo el crédito de la cuarta clase
es eminentemente personal, se configura en atención a la persona del acreedor y no por eso
deja el privilegio de ser inherente al crédito.

- El solvens conserva sus propias acciones. El subrogado, además de la acción

subrogatoria, en muchas ocasiones tendrá una acción personal en contra el deudor, derivada
de la relación que lo une a este (por ej. la fianza). La subrogación no hace perder estas últimas,
de manera que el solvens puede optar por una u otra. Ejercerá por ejemplo la acción personal
propia si ella goza de garantías, y no el crédito en que se ha subrogado. O si, como la
subrogación no interrumpe la prescripción que está corriendo, está prescrita la obligación que
pago y en cambio se encuentra vigente la acción personal.18

- El solvens puede renunciar a la subrogación producida, incluso a la legal, puesto que

está establecida en su propio beneficio. Las partes pueden de igual forma limitar sus efectos.
El acreedor puede hacerlo por si solo en la convencional y el solvens debe aceptarlo, puesto
que puede el acreedor negarle totalmente la subrogación por el aforismo quien puede lo más
puede lo menos. Sin embargo, en la legal no podría hacerlo el acreedor puesto que opera de
pleno derecho y aun contra su voluntad, pero no hay inconveniente en que lo hagan de común
acuerdo el solvens y el accipiens, puesto que si el solvens puede renunciarla, con mayor razón
pueden limitarla, por ej.: señalando que no se traspase una hipoteca.19

Subrogación Parcial
Habrá subrogación parcial cuando el acreedor recibe del tercero solo el pago parcial de su
crédito. En este caso el crédito tiene dos titulares que es el acreedor original por el saldo
insoluto de la deuda y en segundo lugar por el tercero que pagó. En todo caso el acreedor
primitivo tiene un derecho de pago preferente respecto del tercero que se subroga. Art. 1612
inc. 2. Como en esta situación se podría plantear un conflicto entre los derechos del acreedor
original y el tercero. El ART 1612 inc.2 señala que si el acreedor ha sido solamente pagado
en parte podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que solo ha pagado una parte del crédito.
El ART 1613 se pone en el supuesto que varias personas le haya n prestado dinero al deudor
para el pago de una deuda como el ART 1610 nº6. En este caso el ART 1613 establece que
no habrá preferencia entre ellas, cualquiera que hayan sido las fechas de los diferentes
préstamos o subrogaciones.

Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogación.

El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes; por eso no se
le llama simplemente “pago” sino “pago efectivo”; se extingue efectivamente el vínculo

18
Agregado febrero 2014, las obligaciones, rene abeliuk
19
Agregado febrero 2014, las obligaciones, rene abeliuk
199
obligatorio.
El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera “relativa”, no
extingue la deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago. La deuda
continúa vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Sólo cambia
la persona del acreedor.

Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.

La novación opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligación que
media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que mediaba entre éste
y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novación cambia el acreedor y cambia
también la obligación.
En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la
misma: varía el acreedor pero no cambia la obligación. La diferencia apuntada tiene capital
importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la obligación
primitiva, que subsisten mediando pago con subrogación (art. 1612) y se extinguen mediando
novación, por regla general (artículos 1640 a 1645).

Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.

Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a) En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo ahora
como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
b) El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e
hipotecas (artículos 1612 y 1906).
c) La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.

En cuanto a sus diferencias:

a) La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
cesionario y le sirve de título un contrato de compraventa, donación, etc.
Respecto del pago con subrogación, hay que distinguir según se trata de subrogación legal o
convencional. La subrogación legal no requiere la voluntad del acreedor y se produce aún
contra esa voluntad. La subrogación convencional sí requiere del consentimiento del
acreedor.
b) En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se le hayan cedido. En
cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del
acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la
fianza, el mandato o la agencia oficiosa, según el caso.
c) La cesión de créditos es siempre solemne (el artículo 1903 indica las solemnidades).
Tratándose del pago con subrogación, no lo es en el caso de la subrogación legal, por regla
general (sí lo será en el caso del número 6 del artículo 1610); y sí lo es en el caso de la
subrogación convencional.
d) Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte del
crédito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogación, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente por

200
el saldo de su crédito.
e) En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo
caso, se hace responsable de la existencia del crédito (artículo 1907). Por eso se dice que el
cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía.
En la subrogación no hay tal acción de garantía. Con todo, si no existe el crédito, el subrogado
podrá demandar al subrogante por pago de lo no debido.

3) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.

a) Concepto y Generalidades:
El Art. 1625 dice que el beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan dejándoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia según su clase y circunstancias
, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.
P. Rodríguez: se trata de una especie de derecho de alimentos que el acreedor concede al
deudor, unido ello a la concesión de un plazo.

Principales Características

1) Es una excepción al Principio de integridad del pago ello por cuanto el acreedor no va a
recibir el total de la prestación.

2) Es un derecho personalísimo y en consecuencia no puede cederse, transferirse ni

transmitirse.

3) Tiene carácter alimenticio.

b) Beneficiarios del beneficio de Competencia

Taxativamente señalados en el Art. 1626 el cual comienza indicando que el acreedor es
obligado a conceder este beneficio a las siguientes personas:

a) A sus descendientes o ascendientes no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna

de las clasificadas entre las causales de desheredamiento.
Es decir, el acreedor va en socorro de sus ascendientes o descendientes necesitados, y las
causales de desheredamiento están en el Art. 1208.

b) A su cónyuge no estando separado judicialmente por su culpa. No procede el beneficio

cuando la separación ha sido culpa del cónyuge, cuando ha realizado una grave ofensa a los
deberes y obligaciones del matrimonio ART 26 de la ley de matrimonio civil.

c) A sus hermanos siempre que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una de
las ofensas referidas en el Art. 1208.

d) A sus consorcios en el mismo caso, pero solo en las acciones reciprocas que nazcan del

201
contrato de sociedad. El contrato de sociedad que regula el c.c. es de sociedad de personas,
por lo tanto se trata de un contrato intuito persona donde importa la persona del socio y la
confianza mutua que ellas se tengan.

e) Al donante pero solo en cuanto se trata a hacerle cumplir la donación prometida. Esta
disposición debe relacionarse con el Art. 1417

f) Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha
adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión. Solo están obligados a
conceder el beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo. Requisitos de este caso:
1) Deudor haya hecho cesión de bienes.
2) Que se le persiga por deudas anteriores a la cesión, en los bienes adquiridos después de
ella
3) Que el deudor este de buena fe. En este caso la buena fe se va a entender como aquel
cuya situación de insolvencia proviene de hechos que no le son imputables, es decir, de
accidentes inevitables.

c) Carácter alimenticio del beneficio de competencia

La esencia de este beneficio es permitir que el deudor subsista modestamente y, atendida esta
finalidad, en un sentido amplio existe una evidente relación entre el concepto jurídico de
alimentos y el beneficio de competencia. A tal punto llega esta similitud que el Art. 1627
expresamente dispone que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un
mismo tiempo debiendo el deudor elegir.

La gran diferencia entre el beneficio de competencia y el derecho de alimentos:

- La ley 14.908 de pago de pensiones alimenticias, establece ciertos apercibimientos;
lo que es discute si se le puede aplicar al beneficio porque son de derecho estricto

- los alimentos se ejercen a través de la interposición de una demanda judicial, el

beneficio de competencia se hace valer como excepción.

d) Efectos del beneficio de competencia

a. Los acreedores ven limitado su derecho a exigir el cumplimiento total de la
obligación. El límite será aquello que el deudor pueda buenamente cubrir
b. Se verifica un pago parcial de la obligación, por lo que ella no se ha extinguido y por
eso el ART 1625 señala que deberá “devolverlos” con lo cual quiere significarse que tendrá
que pagar el saldo de la obligación. Esta última situación la determina el juez. Algunos
piensan que el plazo debe ser como máximo de 5 años aplicando por analogía el ART 244 de
la ley de quiebras.

202
4) DACION EN PAGO

1) Concepto:
P. Rodríguez lo define como un modo de extinguir las obligaciones mediante el cual se hace
entrega al acreedor de una cosa distinta de la debida.
Claro Solar: es un acto en que el deudor da al acreedor en ejecución de la prestación a que
está obligado y con el consentimiento del acreedor una prestación diversa.

Características:
- La dación en pago constituye una excepción al principio de adecuación del pago a la
obligación, ya que la obligación no se va a cumplir en la forma originalmente establecida.

- La dación es una convención ya que supone el acuerdo de voluntades de ambas partes

con el objeto de extinguir la obligación. Este acuerdo de voluntades es vital en la dación en
pago, ya que de faltar el pago será nulo por infringir el Art. 1569 (adecuación).

- Además jurídicamente la dación en pago es un título translaticio de dominio y

por ende para transferir dominio se requiere tradición.

- Nuestro código no reglamento de manera orgánica la dación en pago sin embargo hay
una serie de disposiciones que la tratan:
- Art. 2382
- Art. 1913 en materia de cesión de derechos litigiosos.
- Obligaciones facultativas, ya que la cosa que se debe in facultatis solutione no corresponde
propiamente tal a lo debido. P. Rodríguez dice que en las obligaciones facultativas hay
también una especie de aceptación anticipada de la dación en pago.

- Cabe precisar que la dación en pago no debe confundirse con el pago por
equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, y que no requiere
consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones modales).

2) Requisitos
Para que se produzca la dación en pago

1) Se requiere la existencia de una obligación primitiva que puede ser civil o natural. Esta
obligación primitiva sirve de causa al pago y por tanto si falta habrá pago de lo no debido.

2) Debe existir diferencia entre la prestación debida y la cosa que sirve para extinguir la
obligación.
A juicio de P. Rodríguez, fundado en el principio de autonomía de la voluntad, podría ocurrir
que la prestación debida fuera una obligación de hacer y que se convenga en dar en pago un
bien raíz. Abeliuk apoya esta tesis siempre que la ejecución de la dación en pago sea
inmediata ya que si la ejecución se prolonga en el tiempo estaremos frente a una novación.

203
Por ejemplo: Un abogado le debe una suma de dinero a una persona y la paga obligándose a
defender a esa persona en un juicio. Como obligación de hacer se prolonga en el tiempo dice
Abeliuk que estaremos en presencia de una novación.

3) Consentimiento del acreedor y del deudor, ya que se trata de una convención.

4) Capacidad de las partes

Deudor: Debe ser dueño de la cosa o bien obrar con el consentimiento del dueño, además
necesita tener facultad de enajenar. Art. 1575
Acreedor: Debe estar dotado de facultades para administrar Art. 1578.

5) En caso de ser necesario deberá cumplirse con las solemnidades legales.

6) Debe existir Animus Solvendi, esto es, la intención de extinguir una obligación anterior.

3) Naturaleza Jurídica de la Dación en pago.

1) Como una compraventa (Troplong)
Se postula en este caso que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa respecto
del objeto de la dación en pago en virtud de esta compraventa el acreedor pasa a ser deudor
del deudor de la obligación primitiva por el precio de la venta produciéndose así entre ellos
una compensación.

Se critica esta postura por diferentes motivos:

a) Se dice “es artificial” porque en la voluntad de las partes nunca ha estado la intención de
celebrar una compraventa.
b) Se limitaría la dación en pago solo a las obligaciones en dinero, ya que solo el dinero
puede servir de precio en la compraventa.
c) Porque de acuerdo al Art. 1876 se prohíbe la compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente. De seguirse esta tesis también se prohíbe la dación en pago lo
cual no está contemplado en nuestro ordenamiento (es válida).
d) En la dación en pago no procede la lesión enorme, la que sí procede en la compraventa.

2) Como una novación (Alessandri)

La novación consiste en la sustitución de una nueva obligación a otra que queda por tanto
extinguida. Entonces dice Alessandri que en la dación en pago el efecto que se produce es el
mismo que la novación, porque en definitiva la obligación se cumplirá de una manera
diferente a la previamente establecida. Se sostiene que hay una novación por cambio de
objeto.

La única diferencia, señala Alessandri, es que en la novación la nueva obligación que se

contrae es para cumplirse con posterioridad, en cambio en la dación en pago surgía una nueva
obligación la cual duraría solo un breve instante, instante que será aquel que medie entre el
acuerdo del acreedor y del deudor y el perfeccionamiento de la dación. Si bien esta nueva

204
obligación que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en pago, ha vivido sólo un instante,
un minuto si se quiere, el instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa misma cosa;
pero el hecho de que esta nueva obligación que viene a reemplazar a la antigua haya vivido
un instante, no altera la naturaleza jurídica de la operación, ni obsta para que sea una
verdadera novación por cambio de objeto

Conclusión: De entenderse la dación en pago como novación, la obligación primitiva se

extingue por novación y la nueva obligación que surge de la novación se extingue por pago.

Se critica esta postura por los siguientes motivos.

a) Técnicamente hablando en la dación en pago no nacen obligaciones sino que se extinguen,
en cambio en la novación necesariamente nace una segunda obligación.
b) En la dación en pago hay animus solvendi, en la novación hay animus novandi, esto es,
la intención de variar uno de los elementos de obligación.
c) Se produce un problema con la evicción de la cosa dada en pago.
La evicción consiste en la privación de una cosa por sentencia judicial. En la novación si se
produce la evicción de la cosa dada en pago no revive la obligación primitiva ni sus
accesorios ya que ellos se encuentran irremediablemente extinguidos Art. 1645.
El Art. 2397 referido la dación en pago y a la fianza expresamente señalada que en la fianza
la evicción de la cosa dada en pago no revive la fianza por encontrarse ella irrevocablemente
extinguida Art. 2382.
Para la doctrina que considera la dación en pago como una novación por cambio de objeto,
las consecuencias en caso de evicción, son las siguientes: la evicción sobreviniente no
puede revivir el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dación
en pago. El acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios
que la privación de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantías de ninguna clase, porque
las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crédito primitivo se extinguieron
junto con éste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecería confirmar la tesis que reputa la
dación en pago una verdadera novación. No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza
Barros no ve en el caso del art. 2382 una confirmación de la doctrina de la novación,
señalando:
a.- La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligación
principal. La extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación: art. 1647.
b.- El art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la evicción
renaciera el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha quedado
irrevocablemente liberado con la dación en pago.
c.- La disposición no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador, quien no
puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dación en pago le
habría privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y de
repetir en su contra.

d.- Se ha interpretado que si el legislador solo en la fianza expresamente señaló que la

evicción de la cosa no revive la obligación primitiva debe concluirse, a contrario sensu, que

205
en los demás casos en que opere la dación en pago la evicción de la cosa hace revivir la
obligación primitiva.

3) Como modalidad de pago. (Claro Solar)

La dación en pago no es más que el pago con una ligera variante, por lo cual simplemente
debe considerarse como una modalidad del mismo y por lo tanto en todo lo no resuelto por
la ley en la dación en pago se aplicaran, en subsidio, las disposiciones en relación al pago.
“Ligera variante”: Es la excepción al principio de adecuación del pago a la obligación.
Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las mismas reglas que al pago.
Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del deudor sino
de un tercero que la reclama, la dación en pago no habría sido eficaz para extinguir la
obligación y por tanto renacería la obligación primitiva con sus accesorios.
Cabe advertir que en el derecho nacional, en los últimos años la dación en pago ha sido
tratada como una modalidad del pago y no como una novación, aunque no es pacífico en
doctrina. Abeliuk adhiere a la postura de la novación. En efecto, dispone el artículo 1792-22,
en relación al régimen de participación en los gananciales, que “Los cónyuges, o sus
herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en
los gananciales. Renacerá el crédito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el
cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”

4) Individualidad propia de la dación en pago como un cumplimiento de la obligación por

equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor.20

4) Efectos de la dación en pago.

Como la dación en pago equivale al cumplimiento de la obligación, se extinguirá la
obligación. Si la dación en pago fue solo parcial subsistirá la obligación primitiva y sus
accesorios por el saldo insoluto.
Abeliuk cree que no habría inconveniente en ejercer la acción pauliana contra de la dación
en pago si ha sido dada en fraude a los acreedores.

¿Qué pasa si el acreedor sufre evicción de la cosa? Por ejemplo el deudor entrega una cosa
de la que no era dueño y posteriormente el acreedor es notificado de una acción
reivindicatoria. Ello no afecta la validez de la dación en pago pues los actos sobre bienes
ajenos en nuestro derecho por regla general no son nulos, sino que inoponibles al verdadero
propietario.
Prácticamente la mayoría de la doctrina estima que el deudor debe amparar al acreedor evicto
y aplacarían por analogía las de la compraventa; justamente fue uno de los principales
motivos para la asimilación de la dación en pago a una compraventa, pero ella resulta
innecesaria, porque no se discute actualmente que hay obligación de garantía o de amparar
en todo traspaso oneroso, y se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la

20
agregado enero 2018, Abeliuk.
206
reglamentó, únicamente porque en ella nació.
Entonces el problema es determinar ¿qué pasa con la obligación primitiva, si ella renace o
no? ¿Podrá el acreedor ejercer no solo la acción de garantía sino también la emanada de la
obligación primitiva que se dio por extinguida con la dación en pago?
1. En la fianza no renace la obligación primitiva por el artículo 2382.
2. ¿Qué ocurre con los demás accesorios? Para los que sostienen que la dación en pago es
novación, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios. Para quienes piensan que es
una modalidad del pago, la obligación primitiva si renace por aplicación del artículo 1575 ya
que el pago no sería eficaz, y si no es eficaz, no ha extinguido ni la obligación principal ni
sus accesorios.21

5) Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.

La dación en pago presenta semejanzas con las obligaciones facultativas y con la novación.
Sin embargo, es posible distinguir entre cada una de estas figuras:

a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el contrato,
para extinguir su obligación con otra cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos
ante una obligación facultativa (artículo 1505).

b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al
segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata de
una dación en pago (artículo 1569, inciso 2º, interpretado a contrario sensu).

c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le
ofrece al segundo satisfacer la obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta
a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la obligación primitiva
–pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue, sustituyéndose por una nueva
obligación –pagar con un automóvil-, operando entonces una novación objetiva, por cambio
de objeto. Nótese que la petición del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que
se mantuvo inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habría operado
una dación en pago.

IV. La Novación

1. Concepto:
El Art. 1628 define la novación como la substitución de una nueva obligación a otra anterior
la cual queda por tanto extinguida.

21
Agregado enero 2018, Abeliuk.
207
En otras palabras, lo que ocurre en la novación es que la primera o antigua obligación se
extingue, deja de producir sus efectos y surge o nace una nueva obligación. Podría decirse
entonces que el pago, en este caso, consiste en hacer nacer una obligación distinta de la
primitiva y por ello desde ese punto de vista la novación es una fuente de obligaciones. De
hecho, por ejemplo el Art. 1630 se refiere al “contrato de novación”.

La extinción de la obligación primitiva y el nacimiento de otra nueva son dos actos

intrínsecamente relacionados entre sí, es decir la creación de la nueva obligación tiene por
causa la extinción de la obligación antigua.

2. Requisitos

1) Debe existir una obligación destinada a extinguirse.

Si la novación consiste en la sustitución de una nueva obligación por otra es obvio que ello
supone la existencia de una obligación primitiva que se extinguirá. A este respecto el Art.
1630 dispone que para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación
primitiva como el contrato de novación sean válidos a los menos naturalmente. El requisito
es que la obligación primitiva sea válida no importa si ella es civil o natural.

¿Qué ocurre si la obligación primitiva es condicional? Art. 1633

- Si la antigua obligación pende de una condición suspensiva y la nueva obligación
es pura y simple no hay novación mientras esté pendiente la condición. No debe olvidarse
que mientras se encuentra pendiente la condición suspensiva no existe un derecho.
- Si la condición falla no habrá novación, y lo mismo ocurre si antes del
cumplimiento de la condición se extingue la obligación antigua.
- Si se cumple la condición la obligación se reputará haber sido pura y simple de
manera tal que habrá novación desde la celebración del contrato de novación.
- Si las partes al celebrar el segundo contrato convienen en que el primero quede desde
luego abolido sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente se estará a la voluntad
de las partes, Las partes de común acuerdo han dejado sin efecto el primer acto jurídico
(obligación sujeta a condición suspensiva) por tanto no hay novación puesto que no están
relacionadas la primera con la segunda obligación y la primera obligación no existe, operó
una resciliación

¿Qué ocurre si la primitiva obligación adolece de nulidad?

Debemos examinar las causas que determinan la nulidad. En efecto, las obligaciones
naturales señaladas en los números 1 y 3 del art. 1470, pueden ser novadas, no obstante
adolecer de nulidad. Art. 1630. Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la
novación puede importar una ratificación tácita (art. 1695).

2) Creación de una nueva obligación.

De acuerdo al Art. 1630 la nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente. Si la
segunda obligación fuere declarada nula por sentencia judicial ejecutoriada la novación
adolecerá también de nulidad y, en consecuencia, revivirá la primera obligación.

208
Si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva no habrá novación mientras no
se cumpla con la condición, si falla la condición la novación quedara frustrada Art. 1633.

3) Diferencia sustancial entre ambas obligaciones

Para poder hablar de una “nueva obligación” es necesario que exista una diferencia sustancial
en cuanto a los elementos esenciales de la obligación primitiva y de la nueva obligación.

Estos elementos son:

- El objeto
- La causa
- El acreedor
- El deudor

Elementos esenciales que se deducen de la clasificación de novación que efectúa el Art. 1631.
La diferencia de elementos secundarios en la obligación, tales como el lugar y la época del
pago, no son bastantes para producir novación.

4) Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de la antigua obligación toda vez que la novación
implica una renuncia de los derechos de quien era titular en virtud de aquella obligación. El
deudor va a contraer una nueva obligación y, en consecuencia, necesitará ser capaz de
obligarse, puesto que no debe olvidarse que la novación es también un contrato. Sin embargo,
como el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente, pueden novar
los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se trataría sólo
de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los disipadores interdictos, a
juicio de otros: artículo 1470 número 1). Por lo tanto, basta que el deudor sea capaz de
contraer una obligación natural.

- Poder para novar

El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello o no tiene
la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda
Art. 1629, esta disposición debe relacionarse con los Art. 2132 y 2133. Alessandri opina que
en el caso que el mandatario tenga la libre administración de los negocios del mandante podrá
novar solo aquellas obligaciones que se encuentran dentro del giro ordinario de su mandante.

5) Intención de Novar o Animus Novandi

El propósito de sustituir la nueva obligación por la antigua debe ser manifestado de una
manera clara y precisa por los interesados. Si así no se hace no habrá novación. La novación
importa una renuncia de derechos y la renuncia no se presume; debe manifestarse expresa o
tácitamente.
- Formas de Manifestar esta intención. Art. 1634

a) Puede ser que las partes manifiesten expresamente esta voluntad.

209
b) Puede ser que aparezca indudablemente que la intención ha sido novar porque la nueva
obligación envuelve la extinción de la antigua. Manifestación tacita.

c) Si no aparece la intención de novar se mirarán las dos obligaciones como coexistentes y

valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esta parte los privilegios y cauciones de la primera Art. 1634 inc. 2. Se dice
que en este caso se produce una "yuxtaposición" de obligaciones.

Hay algunas excepciones a las reglas antes señaladas:

1) En la novación por cambio de deudor la manifestación de voluntad del acreedor

debe ser expresa en orden a dar por libre al primitivo deudor. Art. 1635 primera parte.
El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente ánimo de novar,
porque el tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple
diputado para el pago. En todo caso hay autores que sostienen que la forma de expresar esta
voluntad no requiere de términos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de
las partes quede de manifiesto la intención del acreedor de dar por libre al primitivo deudor.
22

2) En el caso de los documentos al portador dados en pago no se requiere expresar ninguna

voluntad. Artículo 125 del Código de Comercio. “Si se dieren en pago documentos al
portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de
sus derechos para el caso de no ser pagados”. 23

3) Artículo 12 de la ley de Letra de Cambio, pagaré y cheque. Artículo 12.- El giro,

aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones
jurídicas que les dieron origen, no producen novación.24

3. Formas de Novación
Del Art. 1631 se sigue que la novación puede ser objetiva o subjetiva.

1. Es Objetiva:
Cuando el cambio incide en la obligación misma pudiendo revestir dos formas,
a) por cambio de objeto, o
b) por cambio de causa.

2. En la Subjetiva:
El cambio incide en el sujeto activo o sujeto pasivo de la obligación, de manera tal que puede
revertir dos formas:

22
Agregado enero 2018, rene ramos.
23
Agregado enero 2018
24
agregado enero 2018
210
a) Cambio de acreedor
b) Cambio de deudor.

1. NOVACION OBJETIVA:

a) Novación por cambio de Objeto:

De acuerdo al Art. 1631 Nº 1 la novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva
obligación a otra sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. De este modo será necesario,
para que haya novación, que el deudor se obligue a cumplir una prestación diversa que varíe
el objeto de la obligación.
Lo importante es que esta variación debe alterar sustancialmente los términos de la
obligación, si solo estamos en presencia de una modificación accidental no habrá novación.
Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en un plazo de
6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración
del contrato que originó la deuda, las partes convienen que cuando ésta se haga exigible, el
deudor pagará transfiriéndole al acreedor un automóvil de cierta marca, modelo, año, etc.
Nótese que la estipulación debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse éste,
aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había
comprometido el deudor, no estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.

El Código se ha dedicado a esclarecer algunos casos que podrían prestarse a confusión.

1) La simple mutación del lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios prendas o
hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios
pero sin nuevo gravamen. Como se mantienen los privilegios prendas e hipotecas y la
responsabilidad de los deudores la antigua obligación no se ha extinguido. No hay novación.

2) Variación del plazo. Vamos a distinguir entre su ampliación y su reducción.

2.1) La ampliación. Art. 1649

La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor, salvo que los dueños o fiadores de esos otros bienes accedan
expresamente a la ampliación. (Art. 1649). Por ej.: las ampliaciones de deuda concedidas por
los bancos a sus deudores no constituyen novación. Importante: este art no hace referencia a
los obligados solidariamente, por lo que subsiste la solidaridad al no operar la novación.

2.2) Reducción del Plazo.Art.1650

Tampoco le mera reducción del plazo constituye novación, pero no podrá reconvenirse a los
codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.

2.3) No hay novación si la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una

211
especie, género o cantidad a la primera. En este caso los codeudores solidarios o subsidiarios
solo serán obligados en aquello en que ambas obligaciones convienen Art. 1646.

2.4) ¿Qué ocurre si se estipula una cláusula penal? Art. 1647.

En principio la estipulación de una cláusula penal no altera la prestación debida ya que la C.
Penal tiene por objeto asegurar su cumplimiento.
El Art. 1647 distingue dos situaciones:

1) La primera en que se pacta una pena, es decir, una segunda obligación que consiste en el
cumplimiento de una pena para el evento de no cumplirse la primera, que será exigible junto
con la primitiva. En este caso no habrá novación toda vez que subsistirá la primitiva
obligación. En todo caso los terceros (Ejemplo Fiador, Codeudor solidario) no son afectados
por la pena, su responsabilidad alcanza solo a la obligación primitiva.

2) Si en el caso de infracción solo es exigible la pena se entenderá haber novación desde el

momento en que el acreedor la exige, extinguiéndose, en consecuencia, los privilegios e
hipotecas y liberándose los terceros.

b) Novación por cambio de Causa

En este Caso permanece invariable el objeto debido pero cambia o varía la causa de la
obligación.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su
acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la
misma compraventa, el comprador suscribe un pagaré en favor del vendedor, con expreso
ánimo de novar, obligándose a pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal
caso, la obligación de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novación,
naciendo una nueva obligación, cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un
mutuo, documentado en el citado pagaré. No hay novación objetiva por cambio de objeto,
porque se debe lo mismo –una suma de dinero-, pero sí hay novación objetiva por cambio de
causa, pues la causa jurídica en virtud de la cual el deudor está obligado al pago, no es un
contrato de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novación será muy
útil, pues con ella, desaparece la condición resolutoria pendiente, de manera que los
terceros que adquieran la cosa, no se verán expuestos a perder su dominio, por
aplicación de los artículos 1490 y 1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a
condición resolutoria.

Ojo muy importante: tener presente lo que señala el artículo 12 de la ley 18.092 sobre letra
de cambio y pagaré.
Artículo 12.- El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación.
El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligación
o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado.

A su vez, el artículo 107 de la misma ley señala que “En lo que no sean contrarios a su

212
naturaleza y a las disposiciones del presente título son aplicables al pagaré las normas
relativas a la letra de cambio”.

Por lo tanto, en el mismo ejemplo planteado respecto de la compraventa y mutuo de dinero,

si no se expresa el ánimo de novar al suscribir el pagaré, no hay novación.25

Se discutió en doctrina si el c.c. recoge la novación por cambio de causa, ya que no aparece
con claridad en el Art. 1631 Nº 1. Se estima que sí la recoge, basándose en la opinión de
Claro Solar quien se funda en dos argumentos.
1) Ejemplos de Bello.
2) Términos Amplios en que está redactado el Art. 1631 Nº 1; no permite descartar que
nuestro ordenamiento no recoja la novación por cambio de causa.

c) Novación por cambio de Acreedor.

El Art. 1631 Nº1 señala que la novación puede efectuarse contrayendo el deudor una nueva
obligación respecto de un tercero y declarándose en consecuencia libre de la obligación
primitiva el primer acreedor. Requisitos:
a.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos,
el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesión
del crédito o a consecuencia de una subrogación. Pero en estos casos, la obligación no varía
y por ende no hay novación: art. 1632, inciso 2°.
b.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá
verse privado de su crédito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogación
legal, pero jamás en la novación por cambio de acreedor. El Art. 1632 se encarga de precisar
que no debe confundirse la novación con la diputación para recibir o para pagar ni con el
pago por subrogación...

c.- Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos, sin que medie su consentimiento.

Por ejemplo, A debe 50 a B, y por una convención se acuerda que A los pague a C.

No tiene mayor utilidad esta forma de novación. Lo que con ella se persigue se puede obtener
en forma más simple, mediante una cesión de créditos, o con un pago por subrogación, que
no requieren de la voluntad del deudor.
Puede tener importancia esta forma de novación cuando el antiguo acreedor B es a su turno
deudor del nuevo acreedor C. En tal caso, B se desliga de dos obligaciones, una en que
figuraba como sujeto activo acreedor de A y en la otra actuaba como sujeto pasivo deudor de
C. Pero esta forma de novación supone, al mismo tiempo, dos novaciones: una por cambio
de acreedor y una por cambio de deudor, porque el deudor de C era B y en virtud de la
novación pasa a serlo A.
En la práctica se suele presentar esta forma de novación en la compraventa , como si por

25
Agregado marzo 2017
213
ejemplo B ha vendido una casa a A en 300 y A paga el precio con 200 al contado , y
haciéndose cargo de una deuda de B con C por 100, aceptando C a A como su nuevo deudor,
operando una doble novación que extingue la deuda de A con B de pagar el saldo de precio
de la compraventa, y la de B con c por los 100, quedando subsistente la de A de pagar los
100 a C. La importancia está en que si A no le paga a C, no se puede pedir la resolución de
la compraventa pues la obligación de pagar el precio quedó extinguida por novación, pero
solamente opera si C consiente en dar por libre al primitivo deudor B expresamente, pues en
caso contrario no habría novación y podrá exigirle los 100 a B (su deudor), o a A, que se ha
comprometido a pagar por B.26

d) Novación por cambio de deudor.

Art. 1631 Nº 3: señala que la novación puede efectuarse sustituyéndose un nuevo deudor al
antiguo que en consecuencia queda libre. Normalmente el nuevo deudor lo es del primitivo
de manera tal que éste le solicita que cumpla con su obligación de esta forma. La novación
por cambio de deudor puede ser de diversas clases tal como se desprende del Art. 1631 inc.
Final.

Para el acreedor tiene importancia ya que no dará lo mismo una persona u otra como deudor,
y así puede acontecer que una el antiguo deudor sea muy solvente y cumplidor y el nuevo
deudor no lo sea. En ese caso, el acreedor no aceptará al nuevo deudor. También puede darse
el caso inverso.

Clases de Novación por cambio de Deudor:

1) La delegación:
Habrá delegación cuando la novación por cambio de deudor se lleva a cabo con el
consentimiento del primitivo deudor (Art. 1631 inc. final).
En este caso las partes:
- el delegante (primitivo deudor),
- el delegado (nuevo deudor),
- el delegatario (acreedor).

A su vez la delegación puede ser:

a) Perfecta
b) Imperfecta

a) La delegación perfecta:
Se produce cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, caso en el
cual habrá novación (Art. 1635). Si el acreedor no libera al deudor primitivo según las
circunstancias, el nuevo deudor será un fiador, un codeudor solidario o un simple
diputado para el pago según parezca desprenderse del tenor o espíritu del acto.

26
agregado enero 2018, Abeliuk.
214
b) La delegación será imperfecta cuando el acreedor no ha liberado al primitivo deudor,
caso en el cual no habrá novación Art. 1635 segunda parte.

2) Expromisión:
La Expromisión se produce cuando no hay consentimiento del primitivo deudor sino solo del
acreedor y del nuevo deudor.

La Expromisión puede ser:

a) Propiamente tal
b) Adpromisión

a) Propiamente tal: Cuando el acreedor libera al primitivo deudor, caso en el cual hay
novación.

b) Adpromisión: cuando el acreedor no libera al primitivo deudor, situación en la cual no hay

novación.

En consecuencia producen novación:

- La delegación perfecta
- La Expromisión propiamente tal.

En la delegación imperfecta y en la Adpromisión el tercero (nuevo deudor) podrá ser

considerado como un diputado para el pago, como un fiador o como un codeudor
solidario según aparezca del espíritu o tenor del acto.

De lo señalado se concluye que los requisitos para que proceda la novación por cambio del
deudor, además de los generales ya estudiados son:

1) Consentimiento del Nuevo deudor:

En caso que falte este consentimiento no hay novación sino solamente cesión de acciones del
delegante a su acreedor regulándose los efectos del acto según las reglas de la cesión de
acciones. Art. 1636.

2) Consentimiento del acreedor en liberar al primitivo deudor:

Este caso es excepcional desde el punto de vista de la manifestación del Animus Novandi ya
que debe ser expresa Art. 1635.

3) No es un requisito el consentimiento del deudor primitivo ello porque se aplican las reglas
del pago en el sentido de que se podrá novar con, contra o sin la voluntad del primitivo
deudor.

4. Efectos de la Novación

215
a) Regla General y Principal efecto que trae la novación: Consiste en la extinción de la
obligación primitiva y en el nacimiento de una nueva obligación diversa, diferente desde
un punto de vista sustancial a la anterior.

b) Extinción de los accesorios de la deuda primitiva: Por aplicación del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal extinguiéndose la obligación primitiva se extinguen
también sus accesorios. Distintos casos:
b.1) Art. 1640 de cualquier modo que se haga la novación quedan por ello extinguidos
los “intereses” de la primera deuda.
b.2) Art. 1641 de cualquier modo que se haga la novación los “privilegios” de la
primera deuda se extinguen.
b.3) Art. 1642 inc. 1 de cualquier modo que se haga la novación las prendas e
hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior.

b.4) Cesan las cauciones personales y por ello el Art. 1645 señala que la novación
libera a los codeudores solidarios Art. 1645 en relación al Art. 1519.
b.5) Desde que opera la novación cesa la mora.
b.6) Desde que opera la novación se extinguen las modalidades a que estaba afecta la
obligación primitiva.
b.7) Desde que opera la novación cesa la obligación de conservación si la obligación
primitiva era de especie o cuerpo cierto.

- Reserva de Accesorios
Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepción, modifiquen
los efectos señalados. Por ende, pueden convenir que continúen debiéndose intereses, que las
prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligación; que la obligación nueva
cuente con la garantía de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligación
extinguida. En todo caso, deberán consentir también los garantes que han constituido
cauciones reales o personales. Sin embargo, la reserva de los privilegios no está permitida.
De hecho el Art. 1641 no utiliza las expresiones “si lo hubiera consentido”. La reserva de
accesorios no se extiende a los privilegios porque ellos son inherentes a los créditos y, por
tanto, deben ser creados por ley, y por ello, a excepción de la prenda, no pueden crearse
convencionalmente. No se pueden reservar privilegios, si se pueden reservar las prendas e
hipotecas (porque son convencionales) Art. 1642.

- Reserva de Prendas e Hipotecas

La importancia que tiene la reserva de la hipoteca es que la preferencia de esta caución real
se determina por la fecha de su inscripción y, por lo tanto, la fecha de la hipoteca
reservada será la de su inscripción primitiva. La reserva debe ser contemporánea de la
novación.

Requisitos para que se produzca la reserva de hipotecas:

1) Es necesario que el deudor y acreedor convengan expresamente en la reserva del Art. 1642

216
inc. 1.
- Si la prenda o hipoteca ha sido constituida por un tercero será menester que éste
acceda expresamente a la segunda obligación Art. 1642 inc. 2
- También puede suceder que en la primera obligación existan codeudores solidarios y
que uno de ellos haya garantizado la obligación con hipoteca y que sea el otro codeudor
solidario el que pacte la novación, a este respecto el Art. 1643 inc. 2 señala que tampoco vale
la reserva.
- Si la novación opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios la reserva no
puede tener efecto sino relativamente a éste.
- Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a
pesar de toda estipulación contraria, salvo que estos accedan expresamente a la segunda
obligación.

2) La reserva debe afectar el mismo bien hipotecado o empeñado. El Art. 1643 inc. 1 señala
que si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener
efecto sobre los bienes del nuevo deudor ni aun con su consentimiento. En términos
simples, la ley quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a
otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores
hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan perjudicarse.
Por ej. Suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer grado;
y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca de la
propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar en el
inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que
irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo deudor
(artículo 2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como
consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las
prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.

3) La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior. El Art. 1642 inc.
3 señala que tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más en la
primera. Así por ejemplo, si la primera deuda no producía intereses, y la segunda sí; la
hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.

En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepción a los principios generales en orden a
que las cauciones, accesorias de la obligación que se extingue, debieran extinguirse con ella.
Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la obligación
principal, para asegurar la obligación nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas
prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligación caucionan la nueva obligación.

- Renovación de las Prendas e Hipotecas

Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de las prendas e hipotecas:
art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitución de nuevas prendas e
hipotecas. La reserva de las prendas e hipotecas solo pueden tener lugar cuando se cumplen
los requisitos antes vistos. En virtud de la libertad contractual nada impide que las partes

217
convengan en garantías para la nueva obligación las que serán consideradas como nuevas
garantías (Art. 1644) y por lo tanto, se considerará la nueva fecha.

- Insolvencia Sobreviniente del nuevo deudor Art. 1637

El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo no tiene después acción contra él
aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia. Esta es la regla general de la cual tiene las
siguientes excepciones.
a) Que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente.
b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública o conocida del deudor
primitivo.

- Efectos especiales de la Delegación

La delegación es la sustitución de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegación es el hecho de que el nuevo deudor sustituya
al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien toma la iniciativa en la operación,
quien ha propuesto al acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar.
Cabe consignar que la delegación es uno de aquellos actos abstractos o carentes de causa, en
lo que se refiere al vínculo que ahora existirá entre el delegado y el acreedor. No existe una
causa entre ambos, sino que en las relaciones que el acreedor tenía con el delegante.
Personas que intervienen en la delegación: tres personas:
+ El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el primitivo
deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.
+ El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la orden o
accede a la petición que le impone o formula, respectivamente, el primer deudor.
+ El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitución de un deudor
por otro.

1) Caso en que el delegado (nuevo deudor) creía ser deudor del delegante (primitivo deudor),
sin serlo:

En la novación por cambio de deudor el delegado normalmente se obliga porque cree ser
deudor del delegante, por ejemplo: A compra a B un inmueble haciéndose cargo de una deuda
hipotecaria a favor de C. A (delegado) es deudor de B (delegante) del precio de la
compraventa y toma a su cargo la obligación de pagar la deuda hipoteca (novación por
cambio del deudor).
¿Qué ocurre si el delegado no era deudor del delegante?
La respuesta la da el Art. 1638; el que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo
era, y promete al acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al
cumplimiento de la promesa pero le queda a salvo de su derecho contra el delegante
para que pague por él o le rembolse lo pagado.

2) Caso en que el delegante (antiguo deudor) no era deudor del delegatario (acreedor):
No puede haber novación en este caso porque no hay obligación a extinguir (antigua

218
obligación), puesto que ya se extinguió.
El Art. 1639 dispone que el que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era no
es obligado al acreedor y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda se haya para
con el delegante en el mismo caso que si la deuda fuera verdadera. Le queda a salvo su
derecho contra el delegante para la restitución o rembolso de lo indebidamente pagado.

Acá hay un pago de lo no debido con una particularidad que consiste en que le pago lo realiza
un tercero. Por esto Abeliuk cree sería factible, ya no en virtud del art. 1638 sino de acuerdo
a las reglas generales que el delegado exigiera al delegatario la restitución del pago de lo
debido.

V. Remisión o Condonación de la Deuda.

1. Concepto:
Es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago
de su crédito.

2. Características:
1. Modo de extinguir en que el acreedor no recibe nada a cambio
2. La remisión es una renuncia de derecho pero especial, toda vez que se exige el
consentimiento del beneficiado por ella.
3. Debe ser hecha a título gratuito. La gratuidad es esencial, porque en caso contrario
podremos estar ante una dación en pago, una transacción o una novación, por ejemplo.

3. Clasificación
1. De acuerdo al origen
a) Testamentaria: Si el origen es el testamento recibe el nombre de " legado de condonación"
Art 1128- 1130. Se entiende revocada la remisión si el testador cobra judicialmente su crédito
o acepta el pago que se le ofrece
b) Convencional: Si fuera un acto entre vivos como se exige consentimiento estaríamos frente
a una convención; no es un contrato ya que la remisión extingue derechos y obligaciones.

2. Remisión que constituye donación y Remisión que no importa liberalidad

Art.1653; la remisión que procede de mera liberalidad está en todo sujeta a las reglas de las
donaciones entre vivos, y en consecuencia necesitará insinuación en los mismos casos que lo
requiere la donación.
Art. 1397: Hace donación el que remite una deuda

Por regla general la remisión es una donación, esto ocurre en la gran mayoría de los casos.
Por excepción no constituye donación cuando es a título oneroso. Por ejemplo si el acreedor
renuncia a su crédito porque tiene un interés propio comprometido en la renuncia y no solo
la intención de beneficiar al deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal

219
que el deudor le pague de inmediato una mayor.27

Consecuencias:
a.- Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que condona: 1652 (artículo
1388 en el mismo sentido)
b.- El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir
créditos inmuebles de sus representados y para condonar créditos muebles requieren
autorización judicial: artículos 255 y 402.
c.- No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones
(artículos 1391 y 1392).
d.- La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por hechos
ofensivos que harían al deudor indigno de sucederle (artículo 1428). Tales conductas son,
fundamentalmente, las señaladas en el artículo 968 y siguientes.
e.- La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que en las donaciones
(artículo 1401 y artículo 1653).
f.- La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (artículo 1400,
inciso 2º).

3. Voluntaria y Forzada
a) Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a renunciar a
su crédito.
b) Forzada: excepcionalmente en los procedimientos concursales regulados en la Ley N°
20.720, que conlleven la remisión parcial de los créditos.

4. Remisión Total o Parcial.

a) Total: cuando el acreedor renuncia íntegramente al crédito y a sus accesorios

b) Parcial: cuando el acreedor solo condona una parte de la deuda o los accesorios
subsistiendo el capital. La remisión forzada necesariamente debe ser parcial.

5. Expresa o Tácita
La regla general es que sea expresa, ello es a consecuencia de un principio en materia de
donación en cuanto a que ella no se presume, Art.1393
Puede haber remisión tácita cuando de ciertos hechos del acreedor es posible deducir
razonablemente su intención de renunciar al crédito.

Art. 1654:
Hay remisión tácita
- cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación. La entrega
del título debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y
debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y espontánea.

27
Modificado 2018, abeluk
220
- cuando el acreedor destruye el título
- cuando el acreedor cancela el título en el cual consta la obligación
No es necesario que el título destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la
presunción también opera si el acreedor conserva en su poder el título cancelado o destruido.
Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y con ánimo de
extinguir la deuda.
La expresión "título" se utiliza en el sentido de documento que da cuenta de una deuda. La
palabra "cancelación" es un signo que el documento ya ha sido pagado, quitándole su
efectividad para dar inicio al cobro de un documento.

Los tres casos que contiene este Art. son presunciones simplemente legales y en consecuencia
el acreedor será admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación no fue voluntaria
o que no fue hecha con ánimo de remitir la deuda.

4. Requisitos de la Remisión.

1. Capacidad de disposición.
El art. 1652 señala que la condonación de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor
es hábil para disponer de la cosa objeto de ella. Art. 1388, en el mismo sentido

2. Consentimiento
Como la remisión en la mayoría de los casos es una donación y esta es un contrato se
necesitará del acuerdo de voluntades de ambas partes. En materia de formación del
consentimiento la donación presenta una particularidad toda vez que el consentimiento se
entenderá perfeccionado una vez que le es notificada la aceptación al donante. Art. 1412

3. No se puede remitir una deuda en favor de personas incapaces. Art. 1391- 1392

4. El padre de familia y el guardador están sujeto a ciertas restricciones. Arts. 402,403 y 256

5. Si el crédito que se remite es de una suma superior a 2 centavos la condonación deberá ser
precedida de la insinuación

6. Si la deuda consiste en la entrega de un bien raíz deberá otorgarse por escritura pública
inscrita. Art.1400

5. Efectos
- La condonación pone término a la existencia del crédito y sus accesorios salvo que
sea remisión parcial y el acreedor haya limitado los efectos de la condonación
- La remisión de un accesorio no importa la remisión de la deuda principal, por este
motivo la remisión de la prenda o hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.
Art 1654 inc. 2
- Solidaridad: si el acreedor remite el crédito a todos los codeudores solidarios se

221
extinguirá la obligación respecto de todos, pero si lo condona a uno de ellos puede siempre
cobrar la deuda a uno de los restantes con reducción de la parte condonada. Art. 1518

VI. Compensación
1. Concepto:
P. Rodríguez: Modo de extinguir obligaciones que se produce cuando dos personas son
acreedoras y deudoras recíprocamente y reuniéndose las determinadas condiciones legales se
extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor. El c.c. no definió este
modo de extinguir. El art. 1655 señala que "Cuando dos personas son deudoras una de otra,
se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos
que van a explicarse".

La gran ventaja de la compensación es que se evita un doble pago. La compensación se

diferencia de la confusión en que ésta última extingue una sola obligación y en que en ella
hay un solo acreedor y un solo deudor.

La compensación puede ser:

1. Legal
2. Voluntaria o Facultativa
3. Judicial

1. C. Legal:
Opera de pleno derecho desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones
previstas en la ley, aun sin conocimiento de las partes .Art. 1656 inc.1

Los Requisitos para que exista son:

1) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras.
El art. 1657 dispone que para que haya lugar a la compensación es necesario que ambas partes
sean recíprocamente acreedoras y deudoras. No basta para que las partes tengan una de otra
las calidades de deudor y acreedor la circunstancia de que concurran por medio de un
codeudor solidario o subsidiario sino que es indispensable que sean personalmente
acreedoras y deudoras, por obligaciones propias.
Esta exigencia trae las siguientes consecuencias:

- El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el

acreedor deba al fiador. Art. 1657 inc.2. Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad
de obtener el pago en los bienes del deudor, la obligación del fiador no es exigible, y la
exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensación legal. El fiador forzado
a pagar por la vía de la compensación quedaría por ello privado del beneficio de excusión, lo
que es inadmisible.
- Requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador no puede oponerle por vía de
compensación lo que el tutor o curador le deba a él. A contrario sensu, el guardador
perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en compensación los créditos que el pupilo
222
tenga en contra del acreedor.
- Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda en los créditos
de sus codeudores contra el acreedor, salvo que éstos se lo hayan cedido.

A esta regla de la reciprocidad la ley ha establecido excepciones para los casos del mandato
y cesión de créditos.

1. Art. 1658: El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de
éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el
mandante dará por firme la compensación. A la inversa, el mandatario no puede oponer a sus
propios acreedores los créditos del mandante, salvo autorización de éste.
Art. 2147: el mandato debe ejecutarse de la forma más beneficiosa para el mandante, es un
principio general.

2. Art. 1659. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho
de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario (nuevo
acreedor) los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente (antiguo
acreedor).
Inc. 2: Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los
créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.

2) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

El Art. 1656 Nº1 dispone que ambas deudas deben ser de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad. La fungibilidad está referida a que las cosas que
se deben recíprocamente acreedor y deudor, deben ser intercambiables , es decir deben tener
igual poder liberatorio.
De este requisito se desprende que no habrá lugar a la compensación cuando lo que se deba
sea una especie o cuerpo cierto o cuando estamos en presencia de una obligación de
hacer o de no hacer.

3) Las obligaciones deben ser liquidas

Así lo dispone el Art. 1652 Nº. 2; una obligación es líquida cuando existe certidumbre en
cuanto a su existencia y a su cuantía. Se incluyen también aquellas deudas que pueden
liquidarse mediante simples operaciones aritméticas de acuerdo a los datos que el mismo
título suministra. Art. 438 CPC.

4) Ambas deudas deben ser actualmente exigibles. Art. 1656 Nº 3.

La exigibilidad es una ritualidad del derecho que permite iniciar el cumplimiento forzado de
una obligación.
No son exigibles las obligaciones naturales y aquellas obligaciones sujetas a una condición
suspensiva o a un plazo suspensivo.
223
Art. 1656 inc. Final dispone que las “esperas” concedidas al deudor impiden la
compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor.
Las “esperas” son una convención mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la
obligación vencida o prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia, puesto que este es un beneficio
que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple abstención de
cobrar la deuda.

5) Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.

El Art. 1664 dispone que cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar ninguna
de las partes puede oponer la compensación , por excepción puede oponerse la excepción de
compensación cuando ambas deudas sean de dinero y que el que opone la compensación
tome en cuenta( se haga cargo) de los costos de la remesa

6) Ambos créditos deben ser embargables

Este requisito se explica desde el momento que los créditos inembargables quedan fuera del
derecho de prenda general que tienen los acreedores respecto de su deudor. Un caso de crédito
inembargable está en Art. 1662 inc. 2 referido a los alimentos.

7) La compensación no puede oponerse en perjuicio de terceros.

Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago
o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos estos casos se
lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razón no es admisible la
compensación legal.
Así lo señala el Art. 1661 inc. 3, el mismo Art. en el inciso 2 contiene un ejemplo: embargado
un crédito no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante por ningún crédito
suyo adquirido después del embargo. Porque perjudicaría al tercero. Por tanto, y no obstante
el embargo, el deudor podrá compensar los créditos adquiridos con anterioridad, puesto que
la compensación obró de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crédito se había
extinguido por la compensación y el embargo resulta inoperante.
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito que este
acreedor tiene contra su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor
los créditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo
pudiera hacer haría ilusorio el embargo. Pero si el crédito que el deudor ha adquirido contra
su acreedor lo ha sido antes del embargo, entonces si puede oponerse la compensación,
porque cuando se practicó el embargo el crédito en realidad no existía, dado que la
compensación opera de pleno derecho.

8) La compensación debe ser alegada

Si bien la compensación legal opera de pleno derecho es necesario que ella sea alegada ante
el juez que conoce del juicio ya que el juez no podría declararla de oficio y porque debe fallar
conforme el mérito del proceso. En todo caso la sentencia que se dicte será declarativa o de

224
mera certeza, es decir ella va a reconocer que ha operado la compensación pero no la va a
constituir, es decir no se va a originar la compensación a consecuencia de la sentencia. La
compensación en consecuencia, debe oponerse como una excepción en el juicio o como
demanda reconvencional.
Art. 1660: dispone que sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley
el deudor que no la alegare ignorando un crédito que puede oponer a la deuda conservara
junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad.

Casos en que no procede la compensación legal. Art. 1662

1) No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño

ha sido injustamente despojado.

2) No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de un depósito o de un

comodato, aun cuando perdida la cosa solo subsista la obligación de pagarla en dinero. En
otras palabras el depositario y el comodatario a quienes se demanda la restitución de la cosa
en depósito o en comodato (cuerpo cierto) no pueden excusarse de restituirla alegando una
compensación con otros créditos que ellos hayan tenido en contra del depositante o
comodante.

3) No podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia

o fraude. La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado
judicialmente determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la compensación.

4) No puede oponerse la compensación a la demanda de alimentos no embargables. En este

mismo sentido el Art. 335 señala que el que debe alimentos no puede oponer al demandante
en compensación lo que el demandante le deba a él. Se justifica este caso, por el carácter
asistencial que tienen los alimentos, pues está en juego un interés superior al puramente
patrimonial, cual es la subsistencia de una persona.

Debemos tener presente los artículos 335 y 1662: este último precepto restringe la aplicación
del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones alimenticias
forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece que las pensiones
alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.

EFECTOS:
1) Como opera la compensación legal
El Art. 1656 inc. 1 señala que la compensación se opera por el solo Ministerio de la ley y aun
sin conocimiento de los deudores. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a quien se demanda
una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio, demostrándose
la existencia de su crédito contra el actor. Por este motivo Abeliuk señala que la
compensación corresponde a un pago forzoso que ha sido impuesto por la ley y que no
necesita de la voluntad de las partes toda vez que para que opere bastaran con que concurran

225
los requisitos legales.
Como consecuencia de lo anterior el desprende lo siguiente:

1) La compensación puede operar entre incapaces.

2) La sentencia que se dicte será declarativa o de mera certeza. Por ende, los efectos
de la compensación constatada judicialmente se retrotraen al momento en que concurrieron
los requisitos legales.

3) No se necesita de una manifestación de voluntad de las partes.

4) Basta con que concurran los requisitos legales.

Efectos Propiamente tales:

El Art. 1656 inc. 1 dispone que por la compensación se extinguen recíprocamente las deudas
hasta la concurrencia de sus valores.
- Si ambas obligaciones son de idénticos valores ellas se extinguirán totalmente.
- Si ellas son desiguales se extinguirá solo la de menor valor subsistiendo la otra con
deducción del importe de la menor.
- La extinción de la deuda extingue igualmente sus accesorios. Si una deuda se ha
extinguido parcialmente subsistirán íntegramente las prendas e hipotecas, esto sucede
porque ellas son indivisibles.
- Cuando hay muchas deudas compensables deben seguirse para la compensación las
mismas reglas que para la imputación del pago.

Renuncia de la Compensación
La compensación está establecida en el interés exclusivo de las partes y en consecuencia por
aplicación del Art. 12 ella es renunciable. Esta renuncia puede operar antes o después que la
compensación se haya producido. La renuncia puede ser:
1. Expresa
2. Tacita
Son casos de renuncia tacita:
- La aceptación de la cesión de créditos sin hacer reserva Art. 1659 inc. 1.
- La no alegación de la compensación Art. 1660.

Compensación Voluntaria o Facultativa

Es aquella que opera con el acuerdo de voluntad de las partes cuando no ha podido verificarse
la compensación legal por haber faltado alguno de los requisitos exigidos por la ley en su
caso.

Para que se verifique la compensación voluntaria es necesario el consentimiento de ambas

partes o a los menos la voluntad de aquella parte en cuyo beneficio se ha establecido el
requisito cuya omisión impide que opere la compensación legal. Así, por ejemplo, el origen

226
del crédito puede ser el obstáculo a la compensación. En el caso del depósito, art. 1662, se
impide al depositario compensar su obligación de restituir la cosa depositada. Sin embargo,
como la norma está establecida en interés del depositante, éste puede compensar su crédito
contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662, con sus deudas para con
éste.
En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría renunciar al plazo, para
oponer la compensación.
Si la compensación voluntaria opera por un acuerdo de voluntades recibe el nombre de
compensación convencional, si solo concurre la voluntad de una parte se llama compensación
facultativa.

Compensación Judicial
Ella se produce cuando el acreedor demanda al deudor por una obligación liquida y el
demandado tiene contra el actor un crédito ilíquido entonces el demandado mediante la
interposición de una demanda reconvencional pedirá que el crédito sea liquidado
produciéndose entonces la compensación desde que ella sea declarada por sentencia judicial
ejecutoriada. La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del
fallo judicial que la declara.

VII. La Confusión.
A) Concepto:
El Art. 1665 dispone que cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago.
Diferencia con compensación: Confusión una sola deuda compensación más deudas.

Abeliuk:
Modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor
se reúnen en una misma persona. Agrega que este modo de extinguir las obligaciones es
una consecuencia del principio de que nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo.

La confusión no solo opera en el ámbito de las obligaciones sino que también en otras
instituciones como por ejemplo:

- Fideicomiso: al confundirse la calidad del único fideicomisario con la del único fiduciario.

- Usufructo: se extingue por la consolidación del usufructo con la propiedad. Art. 806 inc. 4.
- Servidumbre, se extingue por confusión o sea por la reunión perfecta e irrevocable de ambos
predios en manos de un mismo dueño (Art. 885 no. 3)

- Prenda, la prenda civil se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al

acreedor por cualquier titulo Art. 2406.

227
- La sociedad anónima se extingue cuando se reúnen todas las acciones en una misma mano.
Art. 103 Ley 18046.

- La comunidad termina por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona Art. 2312 inc. 1.

B) Clases de Confusión:

1. Por acto entre vivos o Por causa de muerte: Esta distinción apunta a la fuente de la cual
emana la confusión.

- Entre vivos: por ejemplo podrá producirse la confusión por la cesión del crédito que
hace el acreedor a su deudor o por la cesión del derecho real de herencia que comprende el
crédito.

- Por causa de muerte: cuando el acreedor es heredero del deudor y viceversa o cuando
un tercero es heredero de ambos.

2) Total o Parcial

Esta clasificación apunta a que las calidades de acreedor y de deudor pueden referirse a la
totalidad de la deuda o a una parte de ella. El Art. 1667 señala que si el concurso de las dos
calidades (Acreedor y Deudor) se verifica solamente en una parte de la deuda no hay lugar a
la confusión ni se extingue la deuda sino en esa parte. Esta disposición debe relacionarse con
el Art. 1357.

C) Efectos de la Confusión
Art. 1665.
La confusión extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago, es decir se extinguirá
la deuda principal y sus accesorios.

El legislador adicionalmente se ha referido a ciertos casos en concreto.

1) La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza, pero la confusión

que extingue la fianza no extingue la obligación principal Art. 1666.

2) Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en la deuda Art. 1668 inc. 1

3) Si hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el
primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crédito. Art. 1668 inc. 2.

228
4) Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden
con las deudas y créditos hereditarios

VIII. Perdida de la Cosa que se debe

1) Conceptos generales:
Este modo de extinguir responde a la aplicación de un principio general de derecho en el
sentido de que " a lo imposible nadie está obligado" es decir, si la prestación que constituye
el objeto de la obligación se torna física, moral o legalmente imposible la obligación se
extingue.

Se critica el nombre que recibe este modo de extinguir ya que da la idea que estará referido
solo a la obligación de dar (cosa que se debe) pero en realidad su ámbito de aplicación es
mayor ya que corresponde a la llamada “imposibilidad en la ejecución” la cual se extiende
también a las obligaciones de hacer y no hacer.

Ejemplo: Si una persona está obligado a pintar un cuadro y queda ciego se extingue por
imposibilidad en la ejecución. Para demostrar que la imposibilidad en la ejecución es
aplicable también a las obligaciones de hacer y no hacer se cita Art. 531 CPC el cual contiene
como excepción a la ejecución de las obligaciones de hacer la imposibilidad absoluta de
ejecutar la obra convenida.

Abeliuk define la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las

obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace para
éste imposible cumplir con la prestación debida.

Sin perjuicio de lo dicho la mayor aplicación de este modo de extinguir se encuentra en las
obligaciones de dar y en particular en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto,
caso en el cual la imposibilidad en la ejecución recibe el nombre de perdida en la cosa que
se debe.
Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género, para que la
obligación se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del
género, en otras palabras, debe tratarse de un género limitado. Art. 1510.

2) Que es la perdida de la cosa.

Cuando estamos en presencia de pérdida de la cosa Art. 1670.

1) Cuando el cuerpo cierto que se debe se destruye.

Este caso no debe restringirse solo al aniquilamiento material de la cosa. Se entenderá
también que la cosa se destruye cuando hubo una pérdida de la aptitud de la cosa para el
objeto que según su naturaleza o por la convención se destina Art. 1486 inc. 3. Ejemplo:
Caballo de carrera cojo.

229
2) Cuando ella deja de estar en el comercio; por ejemplo un inmueble expropiado.

3) Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe, en el evento que la cosa reaparezca se

aplicará Art. 1675.

3) Efectos de la pérdida de la cosa que se debe.

El principal efecto que trae aparejada la imposibilidad en la ejecución: Consiste en que la
obligación deja de existir, pudiendo surgir dos posibilidades.

1) Que se extinga la obligación sin responsabilidad para el deudor.

2) Que se extinga la obligación pero quedando el deudor afecto a responsabilidad, es decir

a indemnizar los perjuicios.

1) Extinción de la obligación sin responsabilidad para el deudor:

Para que se produzca esta situación deben concurrir los siguientes requisitos:

1) La pérdida de la cosa no debe ser imputable al deudor, como sucede por ejemplo:
- Con el caso fortuito el que por regla general exime de responsabilidad al deudor Art.
1547.
- Lo mismo sucede cuando la cosa perece en poder del deudor pero durante la mora del
acreedor en recibirla y siempre que no pueda imputársela al deudor culpa grave o dolo Art.
1680.
- También sucede lo mismo si la cosa perece por obra de un tercero del cual el deudor
no es legalmente responsable Art. 1679.

2) La pérdida de la cosa debe ser total.

Toda vez que si fuera parcial el acreedor estará obligado a recibirla en el estado en
que se encuentre (Art. 1590 inc. 3).

2) Extinción de la obligación con responsabilidad para el deudor.

Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor la obligación del deudor
subsiste pero varia de objeto, el deudor será obligado al precio de cosa y a indemnizar los
perjuicios (Art. 1672).

Esta situación se va a producir en los siguientes casos:

1) Si hay culpa o dolo del deudor Art. 1672 inc. 1.

2) Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable Art.
1679. Importante: esta norma permite hacer responsable a quienes infringen un deber de
cuidado en los casos de responsabilidad contractual. En responsabilidad extracontractual hay

230
norma expresa art 2320.

3) Si la cosa perece a consecuencia de un caso fortuito estando el deudor constituido en mora

y siempre que ese caso fortuito no hubiere afectado la cosa encontrándose está en poder del
acreedor Art. 1672 inc. 2.

4) Si el deudor se ha hecho responsable en todo caso fortuito o de alguno en particular Art.

1673.

5) Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente
ignoraba la obligación, caso en el cual se deberá solamente el precio sin la indemnización de
perjuicios. Ejemplo Heredero que destruye la cosa ignorando que su causante había asumido
la obligación de entregarla a un tercero.

6) Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le será permitido alegar que la cosa ha
parecido por caso fortuito aunque que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo
cierto en poder del Acreedor Art. 1676.

7) Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor. Se extingue también la

obligación. Se asimila por la ley esta situación al caso fortuito. El deudor, en todo caso,
debe ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero, para la indemnización
del daño causado. El acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artículo
1677.

4) Reaparición de la cosa
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla, para cumplir
así su obligación. Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba podrá reclamarla
el acreedor restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio Art. 1675, puesto que
si no restituye el precio recibido habría enriquecimiento sin causa.
El precepto parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravío, y se vio, en
consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como indemnización compensatoria, y
los perjuicios por la mora; en tal situación el acreedor puede optar entre retener la
indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso sólo podrá
conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó el retardo sufrido, pero deberá
devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, el acreedor puede reclamar la cosa
extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnización, ya que el retardo no fue imputable.

5) Reglas probatorias. Art 1674

- El acreedor debe acreditar la existencia del vínculo contractual. Una vez acreditado este
hecho, se presume que la pérdida fue culpable. Art. 1671
- Se altera la carga de la prueba: El deudor deberá probar:
- Que la pérdida no fue por hecho o culpa suya, sino que por caso fortuito.
- Que empleó todo su deber de diligencia y cuidado (obligaciones de medios

231
y de resultados)
- Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habría
ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor.

IX. Prescripción Extintiva.

1) Ubicación normativa
Título XLIII, Libro IV c.c. ultimo título del c.c. al igual que en el c.c. francés.
En este título 42 se regula conjuntamente la prescripción adquisitiva y extintiva y consta de
4 párrafos:

1) Reglas generales

2) Prescripción adquisitiva

3 y 4) Prescripción extintiva.

Se ha dicho que Bello trató conjuntamente ambas formas de prescripción por tres motivos:

1) Por que tienen reglas comunes.

2) Porque el más importante de ambas es el transcurso del tiempo.

3) Apuntan a un mismo interés público, esto es, la estabilidad en las relaciones jurídicas.

2) Fundamentos de la Prescripción Extintiva.

Es una institución sumamente criticada se dice que ella ampara una situación poco correcta.
Sin perjuicio de ello la prescripción es una institución recogida en todas las legislaciones por
los siguientes motivos:
1) Apunta a lograr la estabilidad en las relaciones jurídicas saneando a través del transcurso
del tiempo situaciones irregulares.
2) Porque si ha transcurrido un tiempo prudente y el acreedor no ha manifestado su intención
de cobrar el crédito es de presumir que lo abandona.
3) Se estima que es una sanción a la negligencia del acreedor.

3) Concepto
Art. 2492 Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
Tanto el Art. 1567 Nº 10 como el Art. 2520 se refieren a la prescripción como un modo de
extinguir las obligaciones. Esto es incorrecto toda vez que la prescripción extingue las
acciones y derechos. Así lo señala la definición del Art. 2492. La prescripción trae como
consecuencia que el acreedor carezca de los medios de compeler al deudor al cumplimiento

232
de la obligación, es decir, queda privado de acción.
Antecedente para decir que no extingue obligaciones:
- Art. 1470 Nº2: Obligación subsiste como obligación natural.
- En estos términos se ha manifestado la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, al señalar en sentencia de 3 de septiembre de 1999 lo siguiente: “Doctrina.
Lo que se extingue con la prescripción extintiva es el derecho o acción del acreedor
para exigir el cumplimiento, mas no se extingue por ella, la obligación misma, siendo
precisamente por ello que el art. 2514 del CC se refiere a que es la prescripción “que
extingue las acciones y derechos ajenos”, la que exige solamente cierto lapso de
tiempo durante el cual “no se hayan ejercido dichas acciones”. La más clara de las
manifestaciones del contenido de todos estos principios es la vertida en la norma del
art. 1470, nº 2 del citado Código.”

4) Paralelo de la Prescripción Extintiva con otras instituciones

1. P. Extintiva y P. Adquisitiva.

a) Semejanzas:
1) Ambas tienen un mismo fundamento cual es el de obtener estabilidad jurídica.
2) Ambas tienen un elemento fundamental en común como es el transcurso del tiempo.
3) Ambas tienen instituciones comunes como la interrupción, la renuncia., suspensión.
4) La p. adquisitiva es al mismo tiempo extintiva de la acción que correspondería entablar a
cuya persona en cuya contra se ha prescrito.

b) Diferencias:
1) La finalidad: una es un modo de adquirir dominio, la otra es un modo de extinguir derechos
y obligaciones.
2) La p. extintiva solamente exige cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido
las acciones Art. 2514.
3) La p. extintiva opera tanto respecto de los derechos reales cómo de los personales. La
adquisitiva solo de los reales.

2. Alegación de la prescripción: El art. 2493 señala: “El que quiera aprovecharse de la

prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Muestra de ello es la
jurisprudencia señala: “Conforme al art. 2493 del mismo texto legal, el que quería
aprovecharse de la prescripción debe alegarla y no puede el juez declararla de oficio. La labor
del juez, es comprobar que la prescripción haya efectivamente operado, atendido el complejo
carácter del instituto, desde que en el caso particular de que se trate pudo haber existido
perfecta y eventualmente tanto alguna causal de suspensión como alguna de interrupción de
la prescripción.”
Esta regla es consecuencia, además, del sistema adoptado por el CPC, que, como regla
general, veda a los jueces proceder de oficio y les obliga a ajustar sus fallos a las cuestiones
233
que les hayan sido “expresamente sometidas a juicio por las partes” (art. 160 del CPC).

Sin embargo, esta regla no es absoluta ya que excepcionalmente el juez puede y debe declarar
la prescripción en los siguientes casos:

- Con arreglo al art. 442 del CPC, el juez ante quien se deduce una demanda ejecutiva
deberá examinar el título y “denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres
años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible”.
- La regla no rige en materia criminal, para la prescripción de la acción y la pena.

3. Renuncia a la prescripción: Corresponde decidir al deudor si aprovecha o no la

prescripción, así el art. 2494 establece que: “la prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente; pero sólo después de cumplida”.

Esta renuncia podrá ser expresa o tácita. Expresa, es la que se hace en términos formales y
explícitos; y tácita la que se ajusta a los términos del inciso 2º del citado art: “Renúnciese
tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor”. (Implican renuncia tácita por ejemplo los abonos a las
deudas; el pago de intereses; la petición de un plazo al acreedor).

En cuanto a la oportunidad de la renuncia, ello es posible sólo después de cumplida. No se

admite la renuncia anticipada, y en caso de producirse adolecería de nulidad absoluta. Si se
permitiera la renuncia anticipada, la prescripción dejaría de desempeñar su misión de interés
público.

Para renunciar a la prescripción se debe tener capacidad para enajenar y así lo exige el art.
2495.

5) Requisitos de la Prescripción.

1) Que la acción sea prescriptible

La regla general es que todas las acciones y derechos son prescriptibles y en consecuencia
pueden extinguirse a través de este modo. La imprescriptibilidad constituye la excepción
dentro de nuestro ordenamiento jurídico y requiere de una ley que así lo declare, son
imprescriptibles por ejemplo:

a) La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320 (contra
excepción: acción a que se refiere el artículo 206).
b) La acción para pedir la destrucción de una obra nueva que corrompe el aire o lo hace
conocidamente dañoso Art. 937.
c) La acción de nulidad de matrimonio Art. 48 Ley Matrimonio Civil salvo las
excepciones señaladas
d) La acción de partición Art. 1317. Mientras dure la indivisión, la acción de partición

234
podrá entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros
quedarían impedidos de solicitar la partición. En otras palabras, estarían obligados a
permanecer en la indivisión. La comunidad sin embargo, puede tener término porque una
persona -comunero o extraño- adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa
común. Con la salvedad que para una parte de la doctrina, ello sólo podría acontecer
tratándose de un tercero y no de un comunero, porque entre comuneros no correría
prescripción. Refutando tal posición se dice que no correrá prescripción adquisitiva mientras
los comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que
alguno de los comuneros posee el bien común en forma exclusiva, desconociendo el derecho
de los demás, podría adquirirlo por prescripción.
La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y servir para consolidar
un estado de indivisión. En otras palabras, la acción de partición no se extingue por
prescripción extintiva. Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad
extinguirá la acción de partición por vía consecuencial.
e) La acción de divorcio (artículo 57, Ley de Matrimonio Civil).
f) La acción del comprador, para citar de evicción al vendedor (artículo 1843 del Código
Civil).
g) La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la
sociedad conyugal.
h) La acción de demarcación y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga el dominio.

-¿Qué sucede con las excepciones?

En principio las excepciones son generalmente imprescriptibles ello porque la excepción
constituye una reacción frente a la demanda del acreedor y por lo tanto mientras esa demanda
no existe faltan los presupuestos de la p. extintiva, como son la inactividad de la persona en
una cuya contra se prescribe. En otras palabras mientras no se entabla la demanda, el
demandado no tiene oportunidad para ejercer su excepción.
Hay ciertas situaciones en que la excepción puede ser también ejercida como acción y
entonces sí prescribirá. Ejemplo: la nulidad.

2) Que la prescripción no esté interrumpida.

La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los
fundamentos de la prescripción e impiden en consecuencia que esta tenga lugar básicamente
porque cesa la inactividad de las partes. El Art. 2518 señala que la prescripción puede
interrumpirse:
Natural o
Civilmente

a) Interrupción Civil
Opera por actos emanados del acreedor y en concreto la prescripción se interrumpe
civilmente por la demanda judicial salvo los casos del Art. 2503. (Art 2518)
- El artículo 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer
su crédito. Se requiere demandar.

235
- Tampoco interrumpen la prescripción diversas gestiones judiciales que no merecen el
calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de preparación de la vía ejecutiva,
las diligencias para notificar al deudor la cesión de un crédito, etc.
- Pero no basta con la sola interposición de la demanda. Esta debe ser notificada
(artículo 2503 Nº 1).
- Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que
la incompetencia del tribunal ante el que se presentó la demanda sea o no inconveniente para
la eficacia de la interrupción de la prescripción. Ramón Meza Barros adhiere a la segunda
opinión, señalando que por lo demás, el artículo 2518 no excluye la demanda ante juez
incompetente.

b) Interrupción Natural
Opera o deriva de actos del deudor, estos actos del deudor muestran en forma inequívoca que
este no tiene la intención de aprovecharse de la prescripción Art. 2518 inc. 2 señala que se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa,
ya tácitamente.
A diferencia de la interrupción civil la natural es distinta si se trata de p. adquisitiva o
extintiva:
- P. Adquisitiva: Se produce a raíz de una situación de hecho que impide la ejecución
de actos posesorios.
- P. Extintiva: Es el reconocimiento de la deuda.

La interrupción natural de la p. extintiva en el fondo corresponde a una renuncia de la

prescripción, pero no es propiamente tal una renuncia porque ésta última para que sea válida
necesita que haya transcurrido íntegramente el tiempo (el plazo). La interrupción natural sería
una especie de “renuncia a la prescripción en curso”.

Efectos de la Interrupción (de ambas)

Se produce un efecto doble ya que detiene el transcurso de la prescripción que está corriendo
y hace perder todo el tiempo que ya ha transcurrido. Por regla general estos efectos son
relativos y por este motivo el Art. 2503 inc. 2 señala que solo puede alegar la interrupción
quien ha interpuesto el recurso correspondiente.
La interrupción quita toda eficacia al tiempo corrido; de esta manera, una vez que han cesado
los efectos del acto interruptivo, se abrirá un nuevo término. El tiempo anterior se pierde
definitivamente y no se puede sumar, por tanto, al que se inicie una vez que hayan terminado
los efectos de la interrupción

En el mismo sentido el Art. 2519 señala la interrupción que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros. Son excepciones a esta regla de la relatividad de la
interrupción de la prescripción:
1. La solidaridad Art. 2519.
2. La indivisibilidad Art. 1529.

236
3) Que la prescripción no esté suspendida
Opera de igual modo la suspensión de la adquisitiva que la de la p. extintiva. Se basa en el
principio “en contra del que está impedido para actuar no corre plazo”

La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico establecido a favor de ciertas

personas en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya.

En cuanto a los beneficiarios; la prescripción que extingue las obligaciones se suspende a

favor de las personas enumeradas en los números 1 y 2 del Art. 2509. (Importante: no se
suspende la prescripción extintiva a favor de la herencia yacente puesto que se encuentra
enumerado en el 3)
- La prescripción se suspende a favor de los incapaces; aunque dotados de un
representante legal que vele por sus intereses, ha preferido el legislador concederles el
beneficio de la suspensión para que la negligencia de tales representantes no sea motivo de
que pierdan sus derechos por la vía de la prescripción.
- En cuanto a los efectos de la suspensión, ésta no hace perder el tiempo transcurrido.
El curso de la prescripción se detiene, cuando cesa la causa de la suspensión, puede seguir
corriendo útilmente el tiempo. Se cuenta al deudor el tiempo transcurrido antes de que
sobrevenga la causa de suspensión y este tiempo podrá sumarse al que transcurra con
posterioridad a la cesación de esta causa, para completar el plazo de prescripción.
- No detiene indefinidamente el curso de la prescripción, hasta que cese la incapacidad
del acreedor. Art. 2520 inciso 2º. El límite es de 10 años.

4) La prescripción debe ser alegada.

La p. extintiva opera de pleno derecho en el sentido que ella se produce una vez que ha
transcurrido el término establecido por la ley pero necesita ser alegada ya que el juez no
puede declararla de oficio. En todo caso vamos a estar en presencia de una sentencia
declarativa y no constitutiva, es decir, la sentencia se limitara a constatar que la prescripción
ha operado.

A este respecto el Art. 2493 dispone que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla, el juez no puede declararla de oficio.

Dos excepciones a este requisito:

1) La acción ejecutiva: Art. 442 CPC.

2) Prescripción de la acción penal y de la pena Art. 102 CP.

- ¿Quién puede alegar la prescripción?

- Art. 2493 Se refiere “al que quiera aprovecharse de la prescripción”. Por lo cual se
quiere indicar que todo deudor puede beneficiarse de ella, tanto el deudor principal como los
deudores solidarios o subsidiarios. Podrán invocar legítimamente la prescripción los terceros

237
que hayan hipotecado o empeñado bienes propios en garantía de una deuda ajena, cauciones
que se extinguen, como consecuencia de la extinción de la obligación caucionada. Así el Art.
2496 señala que el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor.

- En nuestro Derecho, no es lícito invocar la prescripción a los acreedores del deudor.

El ejercicio por los acreedores de las acciones y derechos del deudor procede sólo en los
casos establecidos por la ley. (Acción oblicua o subrogatoria)

- No podrían alegarla los acreedores del deudor, ya que el ejercicio de las acciones y
derechos de estos por los acreedores requieren texto de ley (acción oblicua o subrogatoria)

¿Cómo se alega la prescripción?

Por Regla General estamos en presencia de una excepción perentoria es decir, son aquellas
excepciones que están directamente encaminadas a destruir la acción del demandante Art.
310 CPC.
Esta excepción perentoria tiene una particularidad en el sentido que ella podrá oponerse
durante toda la secuela del juicio hasta:
- la citación para oír sentencia en primera instancia
- vista de la causa en segunda instancia.

Se discute en doctrina si el deudor puede alegar la prescripción como acción. Se ha fallado

por la Corte Suprema que ello es posible siempre que el deudor justifique un interés, por
ejemplo si el deudor había constituido una hipoteca en garantía de una obligación prescrita y
luego quiere enajenar el bien raíz podrá el alegar la prescripción a fin de desprenderse del
inmueble, libre de gravámenes.

5) Transcurso del Plazo

1) Como se computa el plazo

De acuerdo con lo previsto en el Art. 48 y las reglas sobre los plazos contenidas en los Arts.
48 a 50 se aplican también a la prescripción y en consecuencia los plazos serán de días
corridos (se incluyen los feriados) y se cuentan hasta la media noche de ultimo día del plazo.

2) Desde cuando se cuenta el plazo

En conformidad al Art. 2514 inc. 2 el tiempo se cuenta desde que la obligación se ha hecho
exigible. En consecuencia si la obligación es pura y simple el plazo se cuenta desde que la
obligación se contrae. Si fuera condicional o sujeta a plazo: desde el momento que se cumple
la respectiva modalidad y se fuera una obligación de no hacer o negativa desde la
contravención. Excepciones a la Regla General del Art. 2514 inc. 1.

1) El plazo de la prescripción de la acción resolutoria que proviene del pacto comisorio

se cuenta desde la fecha del contrato Art. 1880.
2) La acción Pauliana prescribe en el plazo de un año con todo de la fecha del acto o

238
contrato Art. 2468 no. 3.
3) Acción de reforma del testamento prescribe en cuatro años contados de la fecha en
que los interesados tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios (Art.
1216).
4) La acción proveniente de un delito o cuasidelito civil en materia de representación
extracontractual prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la perpetración del
hecho. Art. 2332
5) Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe en 4 años contados
desde la fecha del contrato.

3) ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción previstos en la ley?

Se plantean dos argumentos a una respuesta negativa:
1) Dentro de los argumentos de la p.extintiva hay uno que es de orden público cual es la
estabilidad en las relaciones jurídicas y en consecuencia no puede quedar la prescripción al
arbitrio de las partes.
2) Ello implicaría una renunciada anticipada de la prescripción con lo cual se estaría
infringiendo el Art. 2494 inc. 1.

En general la doctrina estima que los argumentos antes señalados son válidos solo en cuanto
a que las partes por regla general no pueden ampliar los plazos de prescripción. Por ejemplo
si se estipula que será 100 años no hay duda que se está renunciando. No se acepta que las
partes amplíen los plazos, no obstante lo cual hay casos de excepción, por ejemplo la ley
permite a las partes ampliar del plazo de p. de la acción redhibitoria (art.1866)

Respecto de la disminución de los plazos de p. no hay inconveniente que partes lo pacten

toda vez que no va a haber una renunciada anticipada a la prescripción y porque se logrará
en menos tiempo la finalidad de dar estabilidad a las relaciones jurídicas.

Por ejemplo esta deducción de los plazos de p. esta recogida

Art. 1880 en el pacto comisorio
Art. 1866
Art. 1885 pacto de retroventa.

Desde un punto de vista del plazo la prescripción admite clasificación:

Prescripción de:
- Largo tiempo .
- Corto tiempo

Se refleja en los párrafos 3 y 4, título XVII, libro IV

a) Prescripción de Largo Tiempo

1) Acciones Personales: En estos casos el derecho prescribe como consecuencia de la

prescripción de la acción, toda vez que el único modo de obtener el cumplimiento de la

239
prestación en forma coercitiva es mediante el ejercicio de la acción y en consecuencia si está
ya no existe porque prescribió se sigue que por la misma razón se extinguió también el
derecho. Art. 2515 señala que este tiempo es en general de tres años para las acciones
ejecutivas y de cinco para las ordinarias. Esta es la regla general y en consecuencia se
aplica siempre que no exista una norma legal diversa.
Agrega el inc. 2 Art. 2515 que la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso
de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

La obligación accesoria prescribe conjuntamente con la obligación principal así el Art. 2516
señala que la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a que acceden.

2) Acciones Reales: El dominio y los demás derechos reales no se extinguen normalmente

por su no ejercicio, es decir no se extinguen por prescripción. El derecho de dominio se pierde
por la prescripción adquisitiva que opera a favor del poseedor y contra el dueño. A
consecuencia de esto, la acción reivindicatoria no se extingue, no prescribe por su no
ejercicio, si no que se extinguirá la acción reivindicatoria por la pérdida del derecho de
dominio que ella protegía. En este sentido el Art. 2517 señala que toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la p. adquisitiva del mismo derecho.

- De lo que llevamos dicho concluimos que el plazo de la prescripción de la acción

reivindicatoria será variable y va a depender de la forma en que el poseedor adquiere por
prescripción el dominio que detentaba su dueño. El Plazo puede ser de 2, 5 a 10 años
dependiendo si es mueble o inmueble regular o irregular.

- Las reglas antes vistas se aplican también al derecho real de herencia y a la acción de
petición de herencia las que se extinguen por la p. adquisitiva del respectivo derecho
normalmente en el plazo de 10 años Art. 2512 Nº1 salvo heredero putativo a quien se ha
otorgado la posesión efectiva de la herencia caso en el cual prescripción es de 5 años Art.
1269.

- El derecho de usufructo puede adquirirse por prescripción y entonces se extinguirá

para su titular Art. 766 inc. 4, Art. 806 no. 5.

- Lo mismo sucede con el uso y habitación Art. 812; en el caso de las servidumbres
ellas pueden adquirirse por prescripción de 5 años. En el caso de las Servidumbres por caso
excepcional pueden extinguirse por prescripción de tres años.

b) Prescripción de Corto tiempo

Ella se estudia distinguiendo:
- Prescripciones presuntivas de pago: 2521 a 2523
- Otras del 2524

I. Prescripciones Presuntivas de Pago

240
Estas prescripciones, a excepción de la acciones del fisco por impuestos, se fundan en una
presunción de pago. Se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen una
cierta relación de conocimiento personal entre acreedor y deudor, por lo que por este motivo
u otros el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos y así no será frecuente pedirle
comprobantes de pago al almacenero a quien se compran habitualmente las provisiones. Por
lo tanto, la ley presume que se han solucionado en términos breves. De ahí los plazos cortos
de prescripción.

a) El Art. 2521 inc. 2 señala que prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados,
procuradores, médicos y cirujanos, los de directores o profesores de escuela o de colegio, y
en general de los que ejercen cualquier oficio liberal. Son profesiones liberales aquellas en
que se despliega un esfuerzo predominantemente intelectual que demandan estudios
especiales a menudo prolongados y que requieren de un título profesional. Otros agregan que
no se requiere título oficial para quedar incluido en el precepto, a menos que la ley lo
disponga expresamente como en las profesiones indicadas en el artículo. Por ejemplo un
perito caligráfico, en cuanto a sus honorarios por el peritaje, puede quedar incluido.

b) Las compras al menudeo. Art. 2522 inc. 1: Dispone que prescribe en un año la acción de
los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al
menudeo. La venta al menudeo es la de escasa cuantía o volumen, o la que es al por menor,
es decir, la que se efectúa directamente al consumidor.

c) Acciones por servicios que se prestan accidentalmente: Art. 2522 inc. 2 Señala que
prescribe en un año la acción de toda clase de personas por el precio de servicios que se
prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos,
etc.

d) Acciones del Fisco por Impuestos. Art. 2521 inc. 1 señala que prescribe en tres años las
acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase
de impuestos. La regla anterior tiene dos excepciones:
- Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración no se hubiera
presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
- Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si no se hubiere
solicitado la liquidación provisoria o definitiva del impuesto.

- Suspensión e Interrupción de la prescripción presuntiva de pago

Suspensión: Art. 2523 inc. 1 dispone que Las prescripciones mencionadas en los dos
artículos precedentes corran contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna.
Ej.: si el abogado que debe cobrar honorarios cae en demencia, no se suspenderá en su favor
el plazo de 2 años.

Interrupción:
De acuerdo al inc. 2 del Art. 2523 estas prescripciones se pueden interrumpir:
1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor.

241
Algunos sostienen que debe referirse solamente a los documentos señalados en el numeral,
descartando por ejemplo una carta del deudor solicitando prórroga. Abeliuk opina que
cualquier reconocimiento de deuda es suficiente.
Respecto del plazo concedido por el acreedor, la ley no exige que conste por escrito.
2. Desde que interviene requerimiento (demanda judicial). Respecto a lo dicho en el número
2 del artículo 2523, se ha fallado que se refiere al requerimiento extrajudicial, pues si hay
demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artículos 2503 y 2518. En todo caso
hay fallos para ambos lados.

En ambos (1 y 2) casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.

3. Adicionalmente es posible agregar un tercer caso 201 C. Tributario, desde que interviene
notificación administrativa del giro o liquidación.

A esta interrupción se le aplican las reglas generales ya vistas para la regla de largo tiempo
pero cuando opera uno de los dos casos señalados en el Art. 2523 se produce un efecto
especial que se llama intervención de la prescripción Art. 2523 inc. Final.

Intervención de la Prescripción
Efecto especial que solo opera cuando se interrumpe la prescripción presuntiva de pago en la
forma prevista en el Art. 2523. Una vez interrumpida la prescripción de corto tiempo se
pierde el plazo que ha transcurrido y comenzara a correr un nuevo plazo que será ahora
el de la prescripción de largo tiempo ("En ambos (1 y 2) casos sucede a la prescripción
de corto tiempo la del artículo 2515"), porque ha quedado claro que no ha habido pago
y entonces se pierde el fundamento de esta clase prescripción de corto tiempo que se
llama de pago. Art. 2523 inc. Final

II. Prescripciones Especiales

Art. 2524 Señala que las prescripciones de corto tiempo a que estén sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos se mencionan en los títulos respectivos y
corren también contra toda persona salvo que expresamente se establezca otra regla. Ejemplo
de prescripciones especiales:

i) Artículo 928 (6 meses, acción de despojo violento);

ii) Artículo 1866 (6 meses, acción redhibitoria en las ventas de muebles);
iii) Artículo 920 (un año, acciones posesorias);
iv) Artículo 1869 (un año, acción para pedir la rebaja del precio por existir vicios
redhibitorios);
v) Artículo 1216 (cuatro años, acción de reforma del testamento);
vi) Artículo 1885 (cuatro años, acción derivada del pacto de retroventa);
vii) Artículo 2332 (cuatro años, para perseguir la responsabilidad civil por un delito o
cuasidelito);
viii) Artículo 2468 (un año, acción pauliana o revocatoria);

242
ix) Artículo 1896 (cuatro años, para demandar la rescisión por lesión enorme)

Interrupción
Se rige por la regla general y no se aplica la intervención de la prescripción y en
consecuencia si ha operado una interrupción de la prescripción, la nueva que empiece a correr
será también de corto tiempo.

Suspensión
En la prescripción especial de corto tiempo, no procede por regla general la suspensión ya
que ella corre en contra de toda clase de personas.
Existen algunas excepciones:
- Acción de N.relativa Se suspende a favor de los incapaces Art. 1691 y Art. 1692.
- La acción de reforma de testamento también se suspende a favor de los incapaces Art. 121

4.- Prescripción y caducidad.10

Si bien ambas se asemejan en que producen la extinción de una acción (la prescripción) y de
una acción y un derecho (la caducidad) por la inactividad de su titular durante un cierto plazo,
no debemos confundirlas. Como señala una sentencia, la caducidad es la pérdida de la
facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal. Lo
que caracteriza la caducidad es que estamos ante un plazo fatal, dentro del cual si el derecho
no se ejerce, se extinguirá ipso iure.

El Código Civil no regula de manera sistemática la caducidad, pero contempla varias

hipótesis de la misma. Así, por ejemplo:
● Artículo 191 a 194, respecto de la repudiación del reconocimiento de la filiación no
matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador del hijo, o por los herederos del
hijo).
● Artículos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnación de la paternidad matrimonial
(por el propio marido; por sus herederos; por el representante legal del hijo incapaz; o el
propio hijo).
● Artículos 217 y 218, respecto de la impugnación de la maternidad (por el marido de la
supuesta madre, la misma madre supuesta, por los verdaderos padre o madre del hijo, por el
verdadero hijo, por el que pasa por tal, o por cualquiera persona a quien la maternidad
aparente perjudique actualmente).
● Artículo 1216, respecto de la acción de reforma de testamento. Para Pablo Rodríguez Grez
señala que se trata de una acción sujeta a caducidad. Afirma que la razón para darle este
carácter es la expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro de los
cuatro años contados desde el día...”. Tiene presente que la acción de reforma de testamento
no puede intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento del
testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de
oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos respectivos existe
constancia evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la forma que la ley
establece. Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado

243
para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de prescripción, ciertamente
que la acción caduca y no prescribe.
● Artículo 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la cosa vendida, cuando
al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado un pacto de retroventa.

En cuanto a las diferencias entre la prescripción y la caducidad, pueden señalarse las

siguientes:
1. La prescripción extingue acciones, mientras que la caducidad extingue tanto las acciones
como los derechos que pretenden invocarse o ejercerse a través de aquellas.
2. La prescripción debe ser alegada (artículo 2493). La caducidad opera por el solo ministerio
de la ley, al extinguirse el plazo fijado para invocar o ejercer un derecho. Por lo tanto, el juez
no podrá por regla general declarar de oficio la prescripción, mientras que no sólo podrá sino
que deberá declarar de oficio la caducidad, si tal fuere el caso.
3. Los plazos de prescripción están supeditados a la eventualidad que pueda operar la
interrupción o la suspensión; los plazos de caducidad son fijos e invariables, sin que operen
a su respecto la interrupción o la suspensión. Una consecuencia de lo anterior será que
tratándose de un plazo de caducidad, se entenderá que el derecho se ejerce con la
interposición de la acción, aunque ella se notifique con posterioridad a la extinción del plazo.
Tratándose de la prescripción, en cambio, la mayoría de la doctrina ha entendido que para
que se produzca la interrupción civil de la misma, no sólo es necesario interponer la acción
dentro del plazo, sino que también notificarla antes de que éste expire (artículo 2503).
4. La prescripción puede renunciarse (artículo 2494). No ocurre lo mismo en el caso de la
caducidad, ya que no está en juego sólo el interés individual, sino el de toda la colectividad,
en cuanto a la necesidad de consolidar los derechos.

TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES.

La obligación tiene dos aspectos, uno Activo y uno Pasivo:

A) Activo: Es aquel que le corresponde al acreedor para quien la obligación constituye un

Derecho personal o crédito.

De acuerdo al artículo 578 Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.

B) Pasivo: Es aquel que corresponde al deudor para quien la obligación es una deuda o carga.

Esta materia tiene su principal aplicación, en los contratos de tracto sucesivo.

244
Los contratos, en cuanto a su ejecución, pueden ser de 3 clases:

• Ejecución Instantánea
• Ejecución Diferida.
• Tracto Sucesivo: Es aquél en que las obligaciones van surgiendo y se van
extinguiendo a lo largo del tiempo. Ejemplo: arrendamiento, surge la obligación de
pagar mensualmente la renta, y se extingue la obligación que con el pago mensual de
esta.

Transmisión de las Obligaciones

Es el traspaso de las obligaciones por causa de muerte.

No se discute que por causa de muerte puedan transmitirse tanto los derechos personales o
créditos como las obligaciones. Ello obedece a que la muerte de una persona no constituye
una causal de extinción del vínculo jurídico y esto porque se dice que el causante continúa
en la persona de sus herederos.

La Transmisión puede ser:

1. A Título Universal
2. A Título Singular

1) Transmisión a Título Universal: Articulo 951 del código civil: “El título es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto “.

A su vez, el Art. 1097 señala: Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.

Por esta última frase se dice que la persona del causante continua, porque lo representan.

Debe tenerse presente que en esta materia las deudas pueden

Ser:

a) Hereditarias
b) Testamentarias

245
 a) Deudas Hereditarias: Aquellas que tenía el causante en vida y son las que se
transmiten.

b) Deudas Testamentarias : Aquellas que se constituyen por el testamento mismo,

Articulo 1097 inciso 2º ;
“los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”

En conclusión à Todas las deudas del difunto pasan por el ministerio de la ley a sus
herederos quienes deberán cumplirlas. Se excluyen aquellas obligaciones intransmisibles,
como por ejemplo aquellas que importan una actitud personal del deudor u otras como la del
usufructuario, ya que el usufructo se extingue por la muerte de éste. Hay ciertas instituciones
que alteran estas reglas como sucede con el beneficio de inventario.

2) A Título Singular: El Artículo 951 del código civil señala que el título es singular cuando
se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos; o en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo, tres vacas…”

A su vez el artículo 1104 señala que los asignatarios a título singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: No representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.

Lo anterior es sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria que ellos puedan tener y de la

que provenga de la acción de reforma del testamento.

En conclusión à los legatarios están en una situación completamente diversa a los

herederos, ya que el legatario no es continuador de la persona del causante, es decir; no se
confunden los patrimonios del causante con el del legatario. Por este motivo el legatario
adquiere, por sucesión por causa de muerte, un crédito cuando este sea expresamente legado
por el causante, y a su turno no será responsable de las obligaciones del “de cujus” sino
cuando éste se las haya impuesto expresamente en el testamento.

(Es por esto que no hay legados en la sucesión intestada)

Transferencia de las Obligaciones.

Consiste en el traspaso de las obligaciones por acto entre vivos.

Nuestro código recoge expresamente la cesión de los créditos. (Artículos 1901 y siguientes),
246
en cambio el código no trata de la cesión o asunción de deudas.

Por este motivo la doctrina ha afirmado, mayoritariamente, que en nuestro derecho no existe
la cesión o asunción de deudas y ello por cuanto en el vínculo que constituye la obligación
la persona del deudor reviste la mayor de las importancias toda vez que en definitiva el valor
del crédito depende de quien se obliga (de cuál es su capacidad para cumplir una determinada
obligación, es distinto demandar a Juan Soto que a Angelini)

La cesión de deudas no constituye novación ya que éste es un modo de extinguir las

obligaciones naciendo un nuevo vínculo jurídico, en cambio en la cesión el vínculo se
mantiene traspasándose tal cual, con sus mismas garantías y accesorios.

Con todo, nuestro código recoge ciertos casos de cesión de deudas:

Cesión de Deudas Legal:

- Art. 1962 : Impone a quien adquiere la cosa arrendada, en los casos expresamente
señalados en la ley , la obligación de respetar el arriendo, de manera tal que el adquiriente
pasará a ocupar el lugar del arrendador y por lo tanto será responsable de las obligaciones
que a éste incumbirían.

- Art.1968: el acreedor mediante la acción oblicua o subrogatoria pasa a ocupar el lugar del
arrendatario asumiendo las obligaciones que le correspondían.

En la doctrina moderna se ha ido dejando atrás la idea de que en nuestro derecho no existe
cesión de deudas, se dan los siguientes argumentos:

1. En virtud del principio de la libertad contractual no se ve impedimento alguno para que las
partes pacten una cesión de deudas ya que en ello solo hay involucrado intereses particulares.

2. Mandato sin representación: El mandatario puede actuar a nombre propio, radicándose los
efectos en él, no obstante debe transferir éstos efectos a su mandante traspasando así una
deuda.

3. Artículo 1700 inc. 2: Reconoce la transferencia de obligaciones.

El “contra argumento” (o crítica a este argumento) es que esta disposición solo rige en la
sucesión por causa de muerte.

4. La cátedra estima que la circunstancia que en el código no se regule la cesión de deudas

no impide que ella exista, más aun si nuestro derecho se rige por el principio de la autonomía
de la voluntad, y no hay envueltas normas de orden público.

247
Ahora bien, para que la cesión de deudas produzca plenamente sus efectos será necesario
contar con el consentimiento del acreedor y manifestar expresamente que no hay animus
novandi (se evita que opere la novación).

Para la cátedra si no se cuenta con el consentimiento del acreedor por analogía podría
aplicarse el artículo 1635 del código civil y entender que el tercero o “deudor dos” es solo un
diputado para el pago o que se ha obligado solidaria o subsidiariamente según aparezca en el
espíritu del acto.

248