Aspectos esenciales del poder por

representación en el Código Civil

peruano
Marco normativo

• Ley del Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008): art. 37.

• Código Civil: arts. 145, 149, 153, 155, 156 y 157.
• Código Procesal Civil: art. 75.

Palabras clave: Poder, Representación, Tribunal arbitral, Facultades arbitrales.

Introducción

El poder es una institución jurídica primordial del Derecho Civil peruano, por
cuanto su aplicación es ejercida de manera perfecta en una sociedad cada vez
más dinamizada por su crecimiento económico y con ello la constante escasez de
tiempo de las personas naturales y jurídicas. Por estas razones, se permite
delegar o apoderar diversas actividades personales, contractuales y procesales, lo
cual implica un ahorro de tiempo y dinero, generando el intercambio de relaciones
civiles y contractuales fluidas y con estricto respeto al principio de seguridad
jurídica.

El presente trabajo tiene por finalidad brindar algunas reflexiones generales del
poder por representación, según lo regulado en el Código Civil peruano, criterios
de algunos fallos establecidos por la Corte Suprema de la República y en forma
breve en lo pertinente a la Ley de Arbitraje, y a su vez otorgar importancia a la
aplicación en la práctica legal, para lo cual estaremos comentando algunas
casaciones y experiencias profesionales.
Con el ánimo de generar en los lectores especial atención en la figura del poder
por representación resaltaremos citas del trabajo del destacado profesor León
Hilario (2017), en el enigmático “Conde Drácula” y sus poderes:

Como el conde Drácula, sin apartarse de su castillo en Transilvania ni de la

compañía de sus cortesanas ni del arrullo de los aullidos de “los hijos de la noche”
pudo comprar una propiedad (a real estáte) en la lejana Londres, con el fin de
emprender, desde el corazón del imperio británico, su siniestro cometido de poblar
al mundo con sus congéneres, para así dominarlo. (p. 292)

Recuérdese que el objetivo del conde es comprar su primera casa en Inglaterra al

margen de toda intromisión de los circunstantes, para lo cual se sirve de la labor
de los solicitors, que le son deudores de estrictos deberes de confidencialidad, a
los cuales Stoker, con celo de persona entendida en estos menesteres, no deja de
hacer referencia. La meta puede alcanzarse siempre que Drácula, de acuerdo con
una práctica jurídíca del lugar donde realiza la adquisicion, se mantenga como
undisclosed principal, de modo que el tercero, que incluso podría conocer que el
agente actúa por cuenta de otro, no sabe de quien se trata, ¿se conseguiría este
fin en los ordenamientos regidos por el Derecho Civil, con el recurso a un contrato
de mandato sin representación? (p. 303)

El Código Civil regula el poder general y especial, bajo las pautas del artículo
155[1], en el que se expresa, de forma muy sencilla y concreta, el poder general,
la limitación exclusiva de cumplir con los diversos actos de administración y
estableciendo que para ejercer disposición de derechos patrimoniales, se requiere
que el poder pueda ser elevado a escritura pública, tal cual lo establece el artículo
156[2], el incumplimiento de tal formalidad ad solemnitatem deviene en una causal
de nulidad del acto jurídico, a su vez permaneciendo indispensable, se cumpla con
la debida diligencia de expresar de forma contundente y desprovista de cualquier
duda, sobre la identificación y condiciones bajo las cuales, el apoderado podría
disponer o gravar los bienes del poderdante (Vidal Ramos, 2017, pp. 183-184).

El poder, según el artículo 157[3], prescribe una obligación personalísima o intuitu

personae la cual exige que el apoderado, debe cumplir de manera personal las
facultades y/o obligaciones precisadas en el poder, y que no se contempla
posibilidad alguna, de que un tercero pueda pretender ejercer los derechos del
poderdante, salvo que exista en el poder una cláusula de delegación de facultades
y ejercicio simultáneo con coapoderados.

El artículo 167[4] exige de la autorización expresa para disponer, gravar, celebrar

transacciones, convenios arbitrales o cualquiera de otros actos jurídicos donde la
ley exija autorización literal, en un supuesto de incumplimiento se mantiene
vigente la posibilidad de interponer una acción de nulidad del acto jurídico ante la
falta de apoderamiento especial.

La representación directa sin poder, es aquella donde el representante actúa sin

previa autorización por el representado o habiéndose excedido de los poderes
recibidos de este. [Reyes Samanamu, (2015) citando a Betti] señala que la
representación sin poder se produce cuando el representante no respeta los
límites de los poderes otorgados, o se encuentra en conflicto de intereses con el
representado o la actuación se dio cuando la representación había finalizado
(límite temporal), o se comporta como representante sin haber sido nunca tal (pp.
449- 450).

I. La representación

García Amigo (1979) expresa que “la función económico-social” que cumple la
representación es de una importancia vital en el tráfico jurídico moderno. Y que fue
por esta misma función y por su utilidad práctica que la representación terminó por
imponerse.

Comentario relevante del autor: García Amigo sostiene que “la función

económico-social” que cumple la representación es de una importancia vital en el
tráfico jurídico moderno.
En la doctrina existen diversas acepciones sobre la representación, lo cual
obedece a los diferentes puntos de vista, siendo necesario conocer estos
conceptos o definiciones.
Tal como señala el profesor Torres Vásquez (2001) “Por la representación una
persona (el representante) sustituye a otra (el representado o dominus negotti o
principal o parte sustancial) en la celebración de un acto jurídico. El representante
manifiesta su voluntad por cuenta y en interés del representado. Con la
representación se amplían las posibilidades de obrar del representado, quien
puede celebrar varios actos jurídicos al mismo tiempo o sucesivamente en el
mismo lugar o en lugares diferentes” (p. 239).

El jurista español Díez-Picazo y Ponce de León (2004), puntualiza que: “La

Representación, por el contrario, atribuye al apoderado el poder de emitir una
declaración de voluntad frente a terceros en nombre del poderdante” (p. 421).

Comentario relevante del autor: La representación pertenece al negocio jurídico,

siendo esta una figura por la cual una persona denominada representante celebra
negocios en nombre y representación de otra persona, representado; generando
así en la esfera jurídica de este último, derechos y obligaciones.
Para el maestro León Barandiarán (1997), “En la representación se da una
distinción entre el sujeto que hace la declaración de voluntad y aquel sobre el que
recaen los efectos que el orden jurídico le reconoce” (p. 84).

En la perspectiva del doctor Vidal Ramírez, “[l]a facultad de representación puede

dar lugar a la sustitución del representado por el representante, quien deberá
actuar en su nombre y en su interés, configurando la representación directa,
también llamada representación de personas; o, puede dar lugar a la interposición
del representante entre el representado y el tercero contratante, actuando el
representante en nombre propio, pero en interés del representado, configurando la
representación indirecta, también llamada representación de intereses” (p. 282).

Así mismo, Ninamancco Córdova (2010), afirma que el poder de representación

legal es lo mismo que el poder de representación voluntaria. Por lo demás, es esta
la postura que acoge nuestro Código Civil al utilizar el término poder tanto para la
representación legal como para la representación voluntaria, y también al realizar
una clara aproximación entre ambos poderes de representación (p. 270). En
efecto, la segunda parte del artículo 145 del Código Civil peruano señala: la
facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley.
De lo anteriormente mencionado, podemos aportar que la representación
pertenece al negocio jurídico, siendo esta una figura por la cual una persona
denominada representante celebra negocios en nombre y representación de otra
persona, representado; generando así en la esfera jurídica de este último,
derechos y obligaciones.

1. El representado

El representado o dominus negotti fdueño del negocio) es el sujeto principal,

dueño o titular del derecho o interés que es gestionado por el representante; es la
persona en quien han de recaer, directa (si la representación es directa) o
indirectamente (si la representación es indirecta) los efectos del acto llevado a
cabo por el representante. Se le denomina “dueño del negocio o acto jurídico”. Es
pues quien se beneficiaría de las diversas actividades realizadas por el
representante, el mismo que podría ser a título gratuito u oneroso.

Cualquier persona puede ser representada por otra en la realización de sus actos
jurídicos, salvo que exista prohibición expresa, por ejemplo, el testamento no
puede ser otorgado mediante representante. Los incapaces y los ausentes
solamente pueden realizar actos jurídicos mediante sus representantes, es decir,
siempre son representados.

2. El representante

Es la persona que actúa por cuenta y en interés del representado; no ejerce un

derecho propio, sino un derecho que es del representado. El representante actúa
siempre por cuenta y en interés del representado, pero puede también actuar en
interés propio, cuando los efectos del negocio repercuten en el patrimonio  del
propio representante en virtud de una relación interna entre él y él representado.
Al representante que actúa en su propio interés se le llama “procurador in
rempropriam”.

3. El tercero
Es la persona con quien el representante celebra el acto jurídico que le ha
encomendado el representado.

Es necesario mencionar que se requiere el estricto ejercicio de la buena fe

contractual a fin de que el representado, el representante y el tercero, puedan
celebrar diversos actos jurídicos sujetos a derechos lícitos y desprovistos de
cualquier vicio de nulidad y la constante aplicación de la diligencia ordinaria
requerida.

III. La representación voluntaria

El fenómeno de la representación voluntaria implica el estudio de dos realidades

distintas, bien que funcionalmente unidas: el negocio de apoderamiento y los
negocios celebrados por el representante. Entendemos que, sin perjuicio de esta
conexión funcional, es conveniente estudiar por separado ambas realidades
jurídicas, para un más exacto análisis de las mismas, comenzaremos por el
apoderamiento (García Amigo, 1979, pp. 785-788).

El poder en el Derecho Privado es la facultad que tiene una persona para concluir
negocios en nombre de otra, produciéndose los efectos de tales negocios no para
quien los celebra, sino para el poderdante, siempre, naturalmente, que actúe en
los límites del poder. Como figura jurídica, este poder es representar una situación
subjetiva que tiene una dimensión estática o estructural y una dimensión dinámica
o funcional. Pero antes de examinar ambos aspectos vamos a determinar la
esencia jurídica, los caracteres típicos del poder de representación negocial, las
posiciones difieren:

a) El poder representación como capacidad jurídica o capacidad negocial; así,

para Von Thur, se trata de una ampliación de la capacidad negocial del
representante que excede de su propio radio de acción son esencialmente lo
mismo; para Beitzke el poder es una disminución de la propia capacidad negocial;
para Eichler, mediante el apoderamiento de otra persona, el poderdante enajena
una parte de la esfera de su personalidad; para Gautschi el poder es un acto de
disposición sobre la cantidad de obrar del poderdante, un permiso para usar la
capacidad de obrar ajena, visto desde el representante y representado,
respectivamente.

Comentario relevante del autor: El representante actúa siempre por cuenta y en

interés del representado, pero puede también actuar en interés propio, cuando los
efectos del negocio repercuten en el patrimonio del propio representante en virtud
de una relación interna entre él y el representado.
b) No muy diferente de esta concepción del poder de representación está aquella
otra que lo considera como un simple presupuesto de la eficacia del negocio
jurídico -Manigk-; por su parte, Staudinger-Riezler consideran que solamente el
representante concluye el negocio y no el representado: la voluntad negocial está
incompartida en el apoderado; el poder de representación es únicamente
presupuesto y límite de la eficacia de la voluntad negocial, sin que contenga en
forma alguna esa voluntad. Voluntad negocial y apoderamiento son fenómenos
jurídicos plenamente distintos. Pero ambas posiciones parecen criticables, pues,
como señala Muller-Freiefels, la capacidad de obrar o la negocial es algo sustraído
a la disposición de los particulares, siendo concedida imperativamente por el
ordenamiento jurídico.

c) El poder como derecho potestativo -Gestaltungsrecht- o derecho de formación

jurídica: así para Esser es la creación de un Gestaltungsrecht en nombre propio y
con efecto para el domini minus negocii. Pero cabe objetar que el derecho
potestativo es algo que se agota, se consume con su ejercicio, mientras que el
poder no se agota en su ejercicio, salvo que se conceda para un solo acto
concreto.

IV. La revocación del poder

El artículo 149 de nuestro Código Civil prescribe que el poder puede ser revocado
en cualquier momento. La palabra revocación viene del latín revocatio que quiere
decir nuevo llamamiento, dejar sin efecto una decisión. La revocación del
apoderamiento es un acto jurídico unilateral y recepticio. El poderdante puede
retirar los poderes, basado en la necesidad de ejercer personalmente su potestad,
o por haber perdido la confianza en el representante (Romero Montes, 2003, p.
132).
La revocación es un acto jurídico por el cual se extingue un acto unilateral
mediante la declaración de voluntad del propio autor de dicho acto. También
puede haber revocación de contratos que son actos bilaterales, por una de las
partes contratantes, en determinados supuestos comtemplados por la ley (Ibáñez,
2018, p. 37).

Por la revocación, a sola voluntad unilateral y recepticia del representando se

extingue el poder, salvo el pacto de irrevocabilidad. El representado puede revocar
el poder en cualquier momento a su arbitrio, sin necesidad de dar explicacion
sobre su decisión. La ley le confiere este derecho en resguardo de sus intereses.
La revocación puede ser hecha aun cuando la representación sea remureada. En
este caso, si el representante ya había dado comienzo a la gestión, el
representando deberá pagar los honorarios propocionalmente a los servicios
prestados (Torres Vásquez, 2001, p. 222).

La revocación es un modo de extinción de los actos jurídicos unilaterales, y en

algunos casos de contratos, en cuya virtud el autor de la declaración de la
voluntad, en los actos unilaterales, o una de las partes, en los contratos “retrae su
voluntad dejando sin efecto el cotenido del acto o la transmisión de algún derecho”
(Torres Vásquez, 2001, p. 38).

La revocación se fundamenta:

1. En que el representado es el dominus negotii (dueño del negocio); de él es el

interés en la gestión, de allí que el poder no puede ejercerse en contra de su
voluntad. Si ya no tiene interés en la realización del acto para el cual designó un
representante, pone fin a la representación revocando el poder (Torres Vásquez,
2001, pp. 356- 357).

Es por ello que la revocación, como sostiene Vidal Ramírez, es ad nutum,

depende de la simple voluntad del representado. Pero además es recepticio, por
cuanto sus efectos recaen en el representante y terceros que tengan interés en la
relación representativa (p. 236).
2. En la confianza que se encuentra en la base del poder. El representado al
otorgar el poder ha confiado en una determinada persona con base en su amistad,
a su calidad moral, profesional, etc., por lo tanto, en cualquier momento puede
retirarle la confianza revocando el poder.

3. En la relación intuito personas (personalísima) que genera el poder. La

revocación es un derecho ad nutum del representado, que puede ejercitarlo en
cualquier momento sin expresión de causa. Tiene efectos para el futuro (ex nunc),
interés en la gestión, de allí que el poder no puede ejercerse en contra de su
voluntad. Si ya no tiene interés en la realización del acto para el cual designó un
representante, pone fin a la representación revocando el poder.

Otro aspecto que podrá representar la culminación del poder, se manifiesta en la

extinción del poder por renuncia.

Al respecto, Rivas Caso (2017) establece: “en cuanto a la renuncia al poder, en el

civil law la doctrina considera a la misma como un supuesto de extinción de poder.
Esta extinción se da a través de un acto unilateral y recepticio. Todo ello se
fundamenta en que la ruptura de la relación de confianza entre representante y
representado es suficiente para que aquel pueda extinguir el poder a través de su
renuncia” (p. 222).

V. Irrevocabilidad del poder

El artículo 153 del Código Civil peruano prescribe que: “El poder es irrevocable
siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es
otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año”. La norma no
registra antecedente en el Código Civil de 1936 y se inspira en la propuesta de
Carlos Cárdenas Quirós a la Comisión Revisora.

Si el acto representativo interesa conjuntamente al representante y al

representado, o a este último y a un tercero, el representado no podrá revocar el
poder a su arbitrio. El poder irrevocable solamente podrá dejarse sin efecto por
mutuo acuerdo (consentimiento). El dominus debe abstenerse de realizar él mismo
o mediante un nuevo representante el acto para el cual otorgó poder y si lo hace
será responsable por los daños irrogados al representante o a los terceros
interesados (Torres Vásquez, 2001, p. 361).

Comentario relevante del autor: El fenómeno de la representación voluntaria

implica el estudio de dos realidades distintas, bien que funcionalmente unidas: el
negocio de apoderamiento y los negocios celebrados por el representante.
Así pues, “(…) por ser este interés común al del representante o al de un tercero,
en cuya atención se le otorgó al representante, la revocación del poder irrevocable
somete al poderdante a la indemnización de daños y perjuicios conforme a las
reglas de la inejecución de las obligaciones (artículo 1321) (Vidal Ramírez, p. 282).
De lo antes mencionado hay algo que me parece inexplicable, al asegurar que no
obstante un poder sea irrevocable, el representado puede revocarlo en cualquier
momento (solo estará obligado a responder por los daños y perjuicios si la
revocación del poder se los infiere al representante). De esto se puede inferir que
el otorgamiento del poder irrevocable esta demás en nuestro ordenamiento
jurídico, pues siempre será revocable, puede haber algo más ilógico.

La regla es la irrevocabilidad de los contratos, por lo que el derecho de revocar es

de carácter excepcional y opera únicamente en los casos expresamente
contemplados por la ley. En los supuestos que se prevé legalmente la posibilidad
de revocación del contrato, se plantea la cuestión de la validez del pacto de
irrevocabilidad que puedan convernir las partes.

En este aspecto Gonzales Loli (2005) expresa que solamente “en el interés de
alguien distinto al representado se puede justificar la irrevocabilidad del poder,
siendo más bien que no tiene sentido lógico alguno sustentarla en la especialidad
del acto o en la temporalidad limitada de apoderamiento”.

Por su parte, el profesor Morales Hervias responde a la siguiente interrogante:

“Entonces, ¿El artículo 153 del Código Civil regula la irrevocabilidad del poder? La
respuesta es negativa. Sustancialmente, la regulación de la norma corresponde al
impedimento de ejercer el derecho de desistimiento del mandante en el marco de
un contrato de mandato con representación a fin de proteger al mandatario o a los
terceros. El contrato de mandato, que produce la relación jurídica subyacente, es
el fundamento del llamado “poder irrevocable”. El contrato de mandato confiere un
“poder” al mandante a diferencia del negocio de apoderamiento que otorga un
poder al representado de carácter totalmente revocable. Correctamente es
apropiado denominar “impedimento del ejercicio del derecho de desistimiento” en
lugar de “poder irrevocable” en el marco de un contrato de mandato con
representación”.

VI. Resolución contractual sin poder

Por razones de confidencialidad, reservaremos los nombres de las partes

litigantes. Una universidad privada celebró un contrato de obra con el objeto de
que el contratista se encargue de la elaboración del expediente técnico y la
construcción de una edificación de cinco pisos del pabellón de la Facultad de
Enfermería. La universidad desembolso el 80 % de la contraprestación o pago de
partidas, mientras que el contratista efectuó un avance de la obra al 18 % de su
calendario.

La universidad, con diligencia, cumplió con expresar las observaciones a los

avances de la obra y anotar el cuaderno de obra, con lo cual habría justificado las
causales de resolución de contrato por defectos, retrasos y acumulación de
penalidades. El consejo
universitario autorizó al rector a fin de que pueda emitir y formalizar la carta de
resolución de contrato a la contratista, tal como estipulara el procedimiento de
resolución de contrato establecido en el contrato de obra.

La universidad, vía conducto notarial, notificó con la carta de resolución de

contrato a la contratista, expresando como causales diversos incumplimientos y
acumulación de penalidades, esta resolución es suscrita por el asesor legal de la
universidad.

La universidad interpone una demanda judicial por resolución de contrato, la que

mantiene como sustento el retraso, defectos y acumulación de penalidades, el
comitente contesta la demanda indicando la no existencia de tales
incumplimientos, sin perjuicio de no haber cumplido con el objeto del contrato,
manifiesta como defensa de forma, que la universidad no cumplió con el
procedimiento de resolución de contrato, por cuanto las facultades especiales
resolutorias correspondían al rector o salvo delegación expresa mediante poder
especial y delegación del consejo universitario, ratificando en su defensa que la
resolución del contrato de obra fuera efectuada por una persona o funcionario sin
facultades resolutorias contractuales.

Lamentablemente, para los intereses de la universidad, el asesor legal que

emitiera la resolución de contrato, careció del poder especial con facultades
resolutorias, lo cual devino en que la demanda sea declarada infundada y
confirmada por la Sala Civil en segunda instancia.

El caso comentando representa la falta de diligencia por parte de la universidad de

incumplir el procedimiento contractual pactado en el contrato, por cuanto
exclusivamente el rector de la universidad mantenía facultades resolutorias y se
evidencia falta de diligencia del asesor legal al dejar de solicitar un poder especial
facultándolo a realizar la resolución del contrato, lo cual hubiera revestido de
apoderamiento perfecto en la resolución del contrato.