JURISPRUDENCIA

Roj: SAP C 2605/2020 - ECLI: ES:APC:2020:2605

Id Cendoj: 15030370042020100440
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Coruña (A)
Sección: 4
Fecha: 18/11/2020
Nº de Recurso: 321/2020
Nº de Resolución: 440/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00440/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0004384
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000458 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Jose María
Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: FERNANDO MARIA ALVARO GRAIÑO
SENTENCIA
Nº 440/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

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ZULEMA GENTO CASTRO

En A CORUÑA, a dieciocho de noviembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000458 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2020, en los
que aparece como parte demandante-apelante, BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. SARA POUSA OLIVERA, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, y como
parte demandada-apelada, Jose María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA
MOREDA ALLEGUE, asistido por el Abogado D. FERNANDO MARIA ALVARO GRAIÑO, sobre RECLAMACION
DE CANTIDAD.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 28-11-2019,
la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moreda Allegue en la
representación que ostenta en autos de Don Jose María , asistido por el letrado Sra. Álvaro Graiño, contra
BANCO SANTANDER S.A, representado procesalmente por el Procurador Sra. Alonso Lois y asistido por el
letrado Sra. Robles Rodríguez, una vez el pronunciamiento jurisdiccional dictado con fecha 2-05-2017, por el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña en el procedimiento Ordinario nº 589/2016-A, que declaró
la nulidad de la cláusula suelo inserta en el otorgando cuatro del apartado novación modificativa en el
contrato de compraventa con subrogación hipotecaria y novación de 25-04-2008, DEBO CONDENAR Y CONDE
NO a la demandada, en virtud del dictamen pericial emitido por el Perito Economista Don Carlos Barbeito
Martínez, a reintegrar a la parte actora la suma de 5.192,21 euros por cantidades indebidamente abonadas por
dicha estipulación contractual desde la fecha de formalización del préstamo, 25-04-2008, hasta el 2-05-2017,
incrementada dicha suma en los intereses legales y preceptivos pertinentes sobre cada liquidación mensual
cobrada en exceso en aplicación de la cláusula suelo y hasta su completa y cumplida satisfacción, con
aplicación de lo dispuesto en el Art. 576 LEC, DEBIENDO ESTAR Y PASAR LAS PARTES POR DICHA CONDENA,
con imposición de las costas procesales a la entidad bancaria demandada."
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta
Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia
para resolución.
TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .
1. Precede al litigio la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de A Coruña de fecha 2 de
mayo de 2017, que en el marco del juicio ordinario Nº. 589/16 declaró la nulidad, por falta de transparencia
material y consiguiente abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable
en cada revisión anual al préstamo que don Jose María mantiene con BANCO SANTANDER S.A. (sucesora
de BANCO PASTOR S.A.) en los términos de la escritura de compraventa con subrogación y novación de fecha
25 de abril de 2008, núm. 898 del protocolo de la notaria de Ferrol doña Susana Mora Ferreiro. Por lo que de
los autos resulta, esa sentencia es firme.
2. En marzo de 2018 el Sr. Jose María presentó una nueva demanda contra BANCO SANTANDER S.A. cuyo
objeto es obtener la condena de la entidad demandada al pago de la suma de 5.192,21 € en la que cifra, con
sustento pericial, la obligación de restitución que incumbe al banco hasta el 2 de mayo de 2017; igualmente
solicitó la condena de la entidad demandada "al pago de los intereses legales correspondientes a las sucesivas
liquidaciones mensuales cobradas de más mediante la aplicación de la cláusula suelo que se decreta nula
hasta su efectiva satisfacción, siendo de aplicación a partir de la sentencia de primera instancia los intereses
del artículo 576 de la LEC".
3. Banco Santander S.A. contestó a la demanda con oposición, fundada exclusivamente en la excepción de
cosa juzgada por preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos con respecto a la reclamación
de cantidades por aplicación de la cláusula suelo.

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4. La sentencia que puso fin al litigio en primera instancia y que es ahora objeto del recurso de apelación estimó
íntegramente la demanda. El recurso de apelación del banco insiste en los mismos argumentos defensivos
que integraron su contestación a la demanda; cita en apoyo de su tesis la doctrina contenida en el auto de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017.
SEGUNDO.- Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos de derecho. Doctrina jurisprudencial.
Aplicación al caso.
5. El art. 400 de la LEC , bajo el título "preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", dispone:
"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos
o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de
interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones
complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a
la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los
hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en
otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
Por su parte, el art. 222.1 LEC norma que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o
desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en
aquélla se produjo"
6. La STS 189/2011, de 30 marzo, resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC, tras señalar que su
finalidad pretende que "el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida",
afirmando que su juego normativo se integra "(a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de
octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean
sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-;
(c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de
su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- "resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d)
por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».
7. La interpretación del precitado art. 400 LEC ha dado lugar a sendas líneas en la denominada jurisprudencia
menor. Una de ellas, bajo la consideración de que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los
hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no
ejercitadas, con las que exista una patente conexión al estar basadas en hechos idénticos.
Y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros
hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no
deducidas, porque, en su literalidad, el precepto no se refiere a ellas sino exclusivamente a la causa petendi; por
otra parte, siendo un precepto restrictivo de derechos ha de ser objeto de una interpretación de tal clase, bajo la
máxima "favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda". En definitiva, no es exigible al actor la acumulación
de acciones o pretensiones.
8. Esta última tesis es la que sigue la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art.
400 de la LEC, siendo manifestación de ella la STS 671/2014, de 19 de noviembre, cuando nos enseña que:
" El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el
demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la
demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores,
que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir
deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas".
En el mismo sentido dice la STS 531/2015, de 14 de octubre, (cuyos razonamientos reproduce la reciente STS
5/2020, de 8 de enero) que " lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre
), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3
de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ),
pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia
164/2011, de 21 de marzo )".
Por último, también en el mismo sentido, la STS 515/2016, de 21 de julio , proclama que el art. 400: " Extiende por
ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el
momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera

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así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente
una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un
proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".
9. La proyección de esta doctrina jurisprudencial, ya consolidada, al caso concreto obliga a desestimar el
recurso de Banco Santander S.A. En el primer juicio no se ejercitó acción alguna de remoción de efectos ligada
a la de nulidad de la cláusula suelo y, por consiguiente, el juzgado de Primera Instancia Nº. Dos de A Coruña
no se pronunció sobre ello en su sentencia de 2 de mayo de 2017. En este segundo juicio no se trata, por lo
tanto, de articular una pretensión idéntica sobre la base de un fundamento jurídico o fáctico diferente, sino
de una acción y pretensión nueva, que no ha sido antes ejercitada, aunque sostenida ciertamente en la cosa
juzgada de la sentencia anterior (efecto positivo).
10. La doctrina del auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Núm. 7/2017, de 4 de abril, que
la parte apelante invoca en apoyo de su recurso, se refiere a los presupuestos legales de una demanda de
revisión de sentencia firme ( Art. 509 y ss de la LEC). El auto del TS argumenta que una sentencia posterior
(en alusión a la del TJUE de 21 de diciembre de 2016, sobre la eficacia retroactiva de la declaración de
nulidad por abusiva de una cláusula predispuesta en contratos con consumidores) no tiene la consideración
de "documento recobrado" en el que pueda fundarse una demanda de revisión ni es, en general, presupuesto
válido de revisión de una sentencia firme salvo en el caso de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ( art. 510. 2 LEC y 5 bis de la LOPJ). En nuestro caso no se trata de revisar, entendida la
expresión en sentido amplio y no técnico, una sentencia firme anterior, sino de analizar una pretensión nueva,
que no formó parte del objeto procesal en el litigio anterior, con lo que la doctrina derivada del auto del TS no
es de aplicación al caso.
TERCERO.- Costas y depósito .
11. Al ser desestimado el recurso de apelación es procedente imponer a la apelante las costas de esta alzada
( artículo 398. 1 LEC).
12. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la
LOPJ, apartado 9).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER
S.A. contra la sentencia Nº. 617/2019, de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº. Siete de A Coruña, cuyos pronunciamientos confirmamos íntegramente.
Imponemos a la apelante las costas causadas en esta instancia.
Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del
Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su
admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y
leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración
de Justicia, doy fe.