JURISPRUDENCIA

Roj: SAP L 711/2020 - ECLI: ES:APL:2020:711

Id Cendoj: 25120370022020100560
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Lleida
Sección: 2
Fecha: 01/10/2020
Nº de Recurso: 941/2019
Nº de Resolución: 621/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ALBERT MONTELL GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:[email protected]
N.I.G.: 2512042120188027480
Recurso de apelación 941/2019 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 158/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Jose Pedro
Procurador/a: Ana Maria Suils Arcon
Abogado/a: JOSE MARIA DOMINGO NADAL
SENTENCIA Nº 621/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 1 de octubre de 2020
Ponente: Albert Montell Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 19 de septiembre de 2019 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario núm.
158/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación

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interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación del Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia de fecha 27/06/2019 y en el que consta como parte apelada
la Procuradora Ana Maria Suils Arcon, en nombre y representación de Jose Pedro .
SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Jose Pedro ; contra BBVA SA, y en consecuencia:
1. declaro la nulidad de la estipulación o Pacto relativo a los Intereses, en concreto, la cláusula que regula el
tipo de interés mínimo y máximo de la Escritura de subrogación y novación otorgada ante el Notario Don José
Manuel Villafranca Merce el 28 de julio de 2.005, y ordeno su eliminación del contrato.
2. condeno a la demandada a REINTEGRAR la cantidad pagada de más con motivo de la aplicación de la
cláusula "suelo" en el mencionado préstamo con garantía hipotecaria, desde la constitución del préstamo hasta
el momento que sede cumplimiento a la Sentencia, así como los intereses legales de dicha suma desde la
fecha de su devengo hasta la fecha de su devolución.
3. declaro la nulidad de la estipulación relativa a los gastos a cargo del prestatario contenido en la escritura
de préstamo suscrito el día 28 de julio de 2.005 y transcrita en el hecho tercero de la demanda, y ordeno su
eliminación del contrato.
4. condeno a la demandada a REINTEGRAR a la actora la suma de 706,80 €, así como los intereses legales de
dicha suma desde la fecha de su percibo hasta la fecha de su devolución.
Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso
de este procedimiento. [...]"
TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/10/2020.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales
aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La primera cuestión que plantea la demandada apelante es su falta de legitimación pasiva por
cuanto la nulidad por abusiva de la cláusula gastos se refiere a una escritura de compraventa con subrogación
del comprador en la posición del vendedor e inicial deudor hipotecario. Argumenta que aun cuando intervino
en su otorgamiento, sin embargo, la cláusula gastos se entiende entre comprador y vendedor pero no entre
prestamista y prestatario. Añade que la interpretación de la cláusula permite inferir que no se trata de una
cláusula financiera sino referida exclusivamente a la compraventa. Pues bien, sobre esta cuestión se ha
pronunciado el Tribunal Supremo, también respecto a un supuesto referido a la cláusula gastos, en su sentencia
de 15-6-20, en la que dice:
"2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva
en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser
parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta
jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.
La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico
pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por
lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.
A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone,
en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio
como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora
plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y
pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia
o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta
el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.
3.- Como afirmamos en la sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre:
"la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión
con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva,

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en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las
consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 21-10-2009, 177/2005, 28 de febrero de
2002). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica
la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005), lo que
exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea
el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa
y pasivamente".
4.- En el presente caso, la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación gastos incluida
en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad
demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo
hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de
nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió
necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme
a lo previsto en el art. 1205 CC y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida.
5.- Aunque en el suplico de la demanda y en el desarrollo de su fundamentación jurídica, como se ha observado
en la instancia, la parte actora insiste en denominar el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad
pretende, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que ese contrato es de compraventa con
pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular
del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca. Se plantea, por tanto, una
cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en que se inserta la cláusula objeto de
impugnación.
6.- La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la
interpretación del contrato formulada en la instancia (por todas, sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre), sin
que sea posible el mero planteamiento ante este tribunal de una interpretación alternativa a la efectuada por
la Audiencia Provincial ( STS de 18 de octubre de 2006).
Como indica la citada sentencia de esta Sala núm. 623/2010, de 13 de octubre, reiterando la de 30 de marzo
de 2007, "el objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos, quaestio
facti [cuestión de hecho], y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión
de Derecho]; el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo
del artículo 1281 CC ( STS de 30 de septiembre de 2003) y, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de
las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes ( STS de 28 de junio de 2004 ). El
artículo 1282 CC solo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible
aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes ( SSTS de 1 de febrero de 2001
y 20 de mayo de 2004)".
7.- En este caso, a la vista de dichos elementos fácticos fijados en la instancia, la interpretación realizada
por la Audiencia Provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus
cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la
relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo
hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada,
sino en una cláusula (la novena) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en
el que no intervino.
Como dijimos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, y reiteramos en otras posteriores, para que
una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es
necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la
"imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta
artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente,
como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato - ni, en consecuencia, pudo
imponer la cláusula litigiosa -, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este
caso, la promotora Pavidasa, S.L).
8.- La parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a
la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada en la instancia
tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido,
incurriendo así el recurso en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. La tesis argumentativa del recurso se
apoya en la afirmación de la intervención de la demandada en el contrato al que pertenece la cláusula litigiosa
por estar interesada en la subrogación que en el mismo se pactó, intervención negada por la Audiencia, tras
la correspondiente valoración del factum.

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A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una
tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación,
pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de
ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero;
669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero;
entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente
del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente al
sostener la intervención de la entidad bancaria en el negocio jurídico cuestionado, intervención que presupone
invocando su condición de "beneficiaria" de la novación subjetiva, y que contradice los hechos fijados en la
instancia.
9.- Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el art. 1205 CC, cuya infracción denuncia el
motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación
con el art. 118 de la Ley Hipotecaria (LH).
Este precepto dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:
"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo
se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación
personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su
consentimiento expreso o tácito".
Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo y
la subrogación en la carga hipotecaria está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento
como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203 y 1.205 CC), como
hipotecariamente ( art. 118 LH).
Este último precepto contempla, por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades
derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de
gravamen real inscrito ( art. 32 LH) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "La
hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor,
al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al art. 1876 CC. Así resulta
también de los arts. 126 LH y 685.1 LEC. Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad
del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial ( art. 685 LEC), ni el rango registral propio
de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.
Por otro lado, el art. 118 LH contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal
(préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado
de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera
como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo
de transmisión de la deuda.
Este régimen concuerda con el previsto en el art. 1205 CC, que, desarrollando lo previsto en el art. 1203.2º CC
(conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º Sustituyendo la persona del deudor"), dispone
que
"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el
conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".
10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia
núm. 590/2015, de 5 de noviembre, que "Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios
y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código
Civil".
Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación
del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de
asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente.
Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia núm.
162/2007, de 8 de febrero, que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras
deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por
manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que
de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".
11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación
obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la

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hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone
la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario
y el sustituto).
12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la
obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre
vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato
del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la "asunción
de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación
de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por
el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de
responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.
13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento
de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a
los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento
se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase
esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la
compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio
de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de
aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio
objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula,
total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó
la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la
formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la
legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para
impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y
otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa
con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de
la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación
modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del
capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras).
Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos
los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas
en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra
el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019,
de 16 de octubre."
Como puede observarse este es el supuesto que ahora nos ocupa en tanto que la entidad financiera fue parte
en la escritura notarial e intervino en la misma no solo para prestar su consentimiento a la subrogación del
comprador en el préstamo hipotecario concertado con la vendedora, sino que además en la propia escritura se
novaron las condiciones del préstamo inicialmente concedido a la vendedora, esencialmente en lo referente
al interés remuneratorio pactado. En consecuencia, la demandada está legitimada pasivamente.
SEGUNDO.- Cuestiona también la recurrente la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula gastos. No
obstante conforme a las sentencias TS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec.
5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente), hay que recordar que ya en ellas, se pone de manifiesto que
"En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo,
declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y
de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera
la operación.
A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y
las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora
Principado), cuando dice:
"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento
del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan
del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no
exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional

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podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos
favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar
una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total
de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor,
por otro.
"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente
grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado,
en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los
derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos,
o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva,
el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes
o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase
la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este
contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho
aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes
citada, apartado 71).
"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que
reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de
información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor
decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose
principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)".
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría
que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho
español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde
al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de
dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en
el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del
contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."
Considerando la normativa y jurisprudencia expuestas, que hemos seguido en esta Sala civil en nuestras
Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018
y rec. 157/2018, respectivamente), nº 176 de 3 de abril de 2019 (rec. 284/2018), y las nº 415 (rec. 855/2018),
nº 418 (rec. 902/2018), nº 419 (rec. 879/2018) y nº 425 (rec. 289/2018) todas ellas de 19 de septiembre de
2019, entre las más recientes, en el presente caso no se proporciona ningún elemento de prueba por la Entidad
bancaria respecto al hecho de que se produjera algún tipo de negociación o pacto entre las partes a fin de
distribuir entre ambas los gastos de otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, los honorarios
del Registrador y los de la gestoría (sin que conste que el consumidor haya tenido la oportunidad real de
elegir o de aceptar de común acuerdo con la acreedora la intervención de la correspondiente gestoría). Y en
la redacción de la cláusula de autos no se contempla tampoco la más mínima previsión de reciprocidad en la
distribución de los gastos, sino que todos y de la forma más genérica se atribuyen a la parte deudora, lo que
es contrario a las previsiones de la Disposición Adicional Primera LGDCU 1984 antes indicadas, conforme a la
jurisprudencia citada, de modo que compartimos el criterio expresado en la Sentencia apelada de estimar que
la totalidad de los gastos no pueden imponerse al prestatario de forma totalmente indiscriminada y genérica
como sucede en los términos de la cláusula impugnada por lo que dicha cláusula sería claramente abusiva,
todo ello conforme a la Disposición Adicional Primera II.14ª, V.22ª,c, V.23ª y V.24ª LGDCU 1984.
En relación con cómo deben pues distribuirse el pago de esos gastos, esta cuestión ha sido definitivamente
resuelta por las SSTS nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 antes citadas, que hemos seguido en nuestras
Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018
y rec. 157/2018, respectivamente), entre muchas otras más recientes.
Así, la STS, del Pleno, nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017) indica: "3.- La sentencia 705/2015, de
23 de diciembre, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de
un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en
defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente
al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

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A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor
gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen
entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de
la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al
consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en
procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada
caso los gastos e impuestos de la operación.
4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo
(contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como
dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, "el crédito garantizado con hipoteca (crédito
hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es
tratado jurídicamente de forma distinta".
Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del
ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo
hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del
pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley
de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser
aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC).
TERCERO.- Declarada la nulidad por abusiva de la cláusula gastos se queja la apelante que le haya sido
impuesta la devolución de los gastos correspondientes a la primera escritura, en tanto que se trata de la de
compraventa de la vivienda con subrogación hipotecaria, por lo que entiende que no debe devolver cantidad
alguna referente a la compraventa. Asiste la razón a la recurrente al indicar que no puede ser condenada a
reintegrar los gastos derivados de la escritura de compraventa, a pesar que ella misma sea parte interviniente
en la misma, por cuanto ninguna participación tiene con respecto a la compraventa de la vivienda, limitándose a
consentir a la subrogación del comprador en la posición del vendedor y, a la vez, deudor hipotecaria. La entidad
financiera no interviene ni como compradora ni como vendedora, solamente como prestamista que consiente
en la novación subjetiva en la posición de deudor hipotecario de los compradores en lugar de la promotora
vendedora. Por tanto, solamente pude ser condenada a reintegrar el importe de los gastos derivados de la
subrogación hipotecaria. Además, solo podrá serlo respecto a aquellas partidas de las facturas aportadas
al procedimiento en las que aparezca claramente desglosado el concepto correspondiente a la subrogación
hipotecaria, lo que excluye los referidos a la compraventa pero, además, todos aquellos que no puedan ser
atribuidos a uno u otro negocio jurídico por falta de especificación. Así, con respecto a la factura de la notaría,
se incluye el concepto de "Subrogación Hipoteca", con un importe de 151,77 €, y el de "novación préstamo",
por importe de 45,08 €, lo que hace un total de 196,85 €. En consecuencia, aplicando el criterio seguido en la
sentencia de instancia, que no ha sido apelado, corresponde a cada una de las partes contratantes asumir la
mitad, es decir, 98,42 €.
CUARTO.- Lo mismo sucede con respecto a la factura del registro civil, en donde se individualiza el concepto
de "subrogación hipoteca" por un importe de 92,05 €, y "modificación hipoteca" por 6,01 €, lo que hace un
total de 98,07 €. Esta cantidad debe ser satisfecha íntegramente por la entidad financiera apelante a tenor del
criterio establecido en la sentencia de primera instancia. Finalmente, con respecto al gasto de gestoría, en la
factura aportada no se distingue la parte correspondiente a la compraventa de la generada por la subrogación
hipotecaria, por lo que no es posible conceder cantidad alguna por este gasto ante su falta de individualización.
En resumen, pues, la demandada debe ser condenada a pagar la cantidad total de 196,49 € (98,42 € de notaría
y 98,07 € de registro).
QUINTO.- Finalmente es objeto de recurso el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, que
son impuestas a la demandada. Refiere la recurrente que en realidad estamos ante un supuesto de estimación
parcial y considera que no es aplicable la doctrina de la estimación sustancial. No obstante, debe estarse al
respecto a la argumentación de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015) que dice al
respecto: "el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y
al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al
presente se impongan al banco demandado", por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho
como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria "se produciría un efecto disuasorio inverso,
no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que
los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas". En el mismo sentido hay que resalar
que el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las
normas europeas "se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas
procesales" a raíz de la declaración de abusividad de una cláusula porque "crea un obstáculo significativo que

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 JURISPRUDENCIA

puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo". Por lo que desaparece
el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio
de la normativa protectora de consumidores.
SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar condena respecto al pago de
las costas causadas en segunda instancia ( arts. 394 y 398.2 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

FALLO
Estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en autos de procedimiento
ordinario 158/18, que revocamos, parcialmente, en su pronunciamiento cuarto, en el sentido que la cantidad
que BBVA debe reintegrar al demandante en concepto de gastos es de 196,49 €. No procede efectuar condena
con respecto a las costas causadas en segunda instancia.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos
efectos.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario
POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre
que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos
del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del
plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la
cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ
reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos
de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento
de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados
con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que
el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que
queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados
exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del
Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales
y garantía de los derechos digitales).
INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:
En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación
sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su
finalización:
- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo
electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario
obtener previamente la correspondiente cita.
- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y
utilizar el gel desinfectante en las manos.