126 LAS TEOR1¡AS JURÍDICAS POSTPOS1TIVISTAS

Con Rorty, cuando percibe que la verdad no se descubre sino que se

fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad de-
mocrática y tolerante.
Con Laclau, cuando ,s ubraya el carácter contingente y precario de toda
objetividad y, en consecuencia, la historicidad del ser y el carácter dis-
cursivo de la verdad, como condiciones de la emancipación.
Con Luhmann, cuando aporta su refinado aparato analítico y devela
el carácter azarozo de la evolución social en el proceso de su diferencia-
CAPÍTULO X
ción funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad y la auto1ogía
del sistema y de los subsistemas sociales. ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO
Como se advierte, ' relaciones plurales y no siempre consistentes,
porque la teoría critica privilegia las turbulencias de la razón dialógica, a
la reductiva serenidad de la razón monol6gica. ,
I. ESTADO DE LA CUESTIÓN

V1I. CONSIDERACIONES FINALES En su ensayo "Sobre una teoría funcionalista del derecho" (Contri-
buciones a la teoría del derecho, Fernando Torres Editor, Madrid, 1980),
La teoría crítica e~ aún, según he tratado de mostrar, un proyecto Norberto Bobbio distinguía dos tipos de estudios en relación con el dis-
inconcluso y en desarrollo. Ninguno de sus seguidores está demasiado curso jurídico, uno de naturaleza estrucmral, en donde se describía la
convencido de que sea posible y ni siquiera deseable, que ella alcance una organización sistemática de las normas que componían un orden, sus ele-
constitución definitiva. Más allá de las tareas de sistematización de de- mentos lógicos y sus condiciones de decibilidad, completitud y consis-
sagregación, de ponnenorización que aun demanda, ¿su cristalización teó- tencia, siendo éste un enfoque predominante en la tradición positivista-
rica no resultaria contradictoria con su talante critico y abierto? analítica. Por el otro lado, estaban los estudios que el autor denominaba
Quizás alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideraci6n "funcionales", que procuraban indagar acerca de las finalidades sociales
que 'ya posee en los trabajos e investigaciones de juristas teóricos y dog- del derecho, su rol corno instancia de legitimación del poder y al mismo
mátICOS, aunque más no sea para discutir o rechazar sus conclusiones. Con tiempo como productor de orden y monopolizador de la violencia. La
ello, .habrá aportado a la constitución de un discurso de saber que, por su norma se tomaba relevante en esta perspectiva como un recursO para con-
propIa naturaleza, no puede ser sino vivo y controversia!. trolar el futuro y proveer de ese modo cierto uivel de certidumbre al ge-
He pretendido en estas notas describir en forma breve y esquemática, neralizar expectativas de conducta. Una idea que ya había adquirido no-
el desarrollo de los estudios teóricos criticos acerca del derecho, abarcando table desarrollo en las teorías sistémicas, en particular en la obra de Nicklas
temas muy diversos, cada uno de los cuales merecerían muchas más pági- Luhmann . En este punto Bobbio pensaba, abandonando su idea de asep-
nas. Expreso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en las sia en la teoría que ésta no sólo debía describir cómo el derecho era sino,
que, seguramente he incurrido y de las que resultaré responsable. Sólo pue- en clave crítica, defllli.r cómo debía ser.
d? alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes. Por otra parte, como En trabajos anteriores, de 1964 y de 1969, Bobbio se había detenido
dIjera ya en otro texto de similares características, al llevar a cabo la ta- en algunas cuestiones tales como las de las sanciones positivas o los fi-
rea, he tenido que reconstruir una historia y, carente de conocimientos es- nes promocionales del derecho, que insinuaban el desarrollo más com-
pecíficos, me asalta la duda de si habré sido fiel a los hechos o si ciertos pleto que encararla posteriormente en su ensayo "El análisis funcional del
efectos que he enlazado a,ciertas causas, no son sólo un resultado construi- derecho" publicado en la recopilación a cargo de Alfonso Ruiz Miguel
do ex post jacto . Sí así fuera deberá atribuirse no a una actitud deliberada, (Femando Torres Editor, Barcelona, 1980) y en el que no sólo fOlmula
sino a la fuerza con que el presente determina la aprehensión del pasado . . un prolijo inventario. de las principales cuestiones implicadas por este en-
128 LAS TEORtAS POSTPOSITIVISTAS "
• •"' 1 ANÁLISIS FUNCIONAL DEL D~RECHO 129
" ;
foque, sino que propone, además, una sistemática de las funciones y plan- La forma en que ciertos fines se persi~en está definjda por esos
tea la necesidad de integrar a los tradicionales análisis de corte estructu- mismos fines . La idea de forma o instrumento, en relación con la vida
ral. los provenientes de una perspectiva funcional. tal como lo hemos social, está prefiada de historicidad y es precis!unente a partir de su histo-
expresado anteriormente. ' . ricidad como puede aprehenderse su sentido. ¡.
En 1973 , también Joseph Raz había encarado el análisis de las fun- Si el derec;ho, y pongamos en cuestión d~sde ya que este fenómeno
ciones del derecho y propuesto una clasificación (Oxford Essays in Ju- sólo posea una dimensión normativa, tiene uri carácter instrumental, pa-
rispru.dence, University Press, reproducido en La autoridad del derecho, rece necesario interrogarse sobre qué tipo de :instrumento es, quiénes lo
UNA1vI). usan y para qué finalidades. I
Resultará interesante, segÚD creemos, comparar estos puntos de vis- Pese a la señalada renuencia positivista, lbs jusf1lósofos han intenta-
ta, DO sólo por el prestigio alcanzado por los autores citados, sino · tam- do siempre alguna respuesta o han trabajado lcon algún paradigma fun-
bién por la circunstancia de que pertenec.en a tradiciones intelectuales cional implícito. 'Pueden resultar interesantes e'p este sentido, las citas que
diversas, lo que hace más interesante el registro de los numeros'os P1JIltos de Pound, Fuller, Kelsen o Lewellyn, contien~ el trabajo de Raz,o las de
de contacto, existentes en sus respectivos enfoques. Summers, Recaséns Sicbes, Villiem Aubert, ~chur, etc., que se mencio-
Previamente es necesario formular algunos señalamientos. Como nan en el ensayo de Bobbio. I
sostiene Raz, esta noción ha sido descuidada por la filosofia juridica pe- Tradicionalmente se han privilegiado ciertas funciones : la de preve-
se a su obvia importancia. Qué razones explican que los jusfllósof9S del
siglo XX, de mayor prestigio, se hayan detenido exhaustivamente en
nir y reprimir los comportamientos desviados( poruna parte y la de im-
pedir el nacimiento de conflictos o en su cas;o, proveer medios para su
cuestiones como la completitud del orden jurídico o la distinción ; entre pacifica resolución, por la otra. .
regla y norma, y no se hayan formulado además prcguÍltas tan el~men­ Hoy se advierten otras finalidades, tan ifnportantes como las ante-
tales cuanto significativas, del tipo: ¿qué fines cumple el derecho; para riores y que también son servidas por el derec~o, tales como las de repar-
qué sirve, cuál es su utilidad o su función en una determinada estructura tir los recursos disponibles (función distributita) o atender al estímulo, a
social? ,.
la incentivación de ciertas conductas, atribuYrndo consecuencias jurídi-
Habrá que buscar la respuesta, quizás, en cierta tradición positi vista cas a la observancia de la ley y no exclusivamente a su inobservancia
(de Ihering a Kelsen) para la que la especificidad del derecho consiste en (función prom~ional, en ténninos bObbianosf'
su carácter instrumental, en la autonomía de una estructura respe¿'to de
cualquier fin específico. Se trataría de atender a la forma en que ciertos i
ftnes son perseguidos y no a los fines mismos, que pueden ser variados y TI. EL INTERÉS' ACTUAL DE UN ANÁLISIS FUNCItNAL
contingentes. Por otra parte los fmes en cuestión podrían también alcan- I
zarse por otros medios (religión, moral, usos, publicidad, etc.). . El creciente interés que la problemática!de las funciones despierta
Es claro que esta manera de pensar descansa en algunos presupues- en la actualidad, no puede explicarse adecuadamente sin mencionar los
tos que hoy están en crisis, tales como los de la pureza metódica o ~ idea esfuerzos que en este sentido han desarrunad~ las orientaciones socioló-
de que el fenómeno se agote en sus aspectos exclusivamente normativos gicas y antropológicas en el campo ' de la investigación jurídica, por una
o la noción de norma fundamental, como hipótesis gnoscológica fundante parte, y los aportes de la crítica marxista, por la otra.
del ordenamiento positivo. Los autores de orientación sociológica lhan centrado su atención,
Es también claro que el papel del derecho se aísla así, artificialmente, desde hace muchos años, en la relac~óD ez:¡tre fl der~cho y el cam?io so-
del quc cumplen otros discursos sociales que están con él entramados, cial para indagar, desde su perspectiva, SI es~e subslstema cumpha fun-
corno el de la politica o la ideología. Y si pensamos en el metadiscurso ciones exclusivamente conservatistas, o si, por el contrario impulsaba el
de naturaleza. cognitiva, aislados entonces los de la sociología general y progreso y la transformación del sistema social. Por su parte, los autores
la sociología jurídica, la antropología del mismo tipo, la economía,. la marxistas han insistido y desarrollado la idea ~e que el derecho, en cuan-
politología., la ética, etcétera. ¡; to ordenamiento coactivo, realiza la función tle asegurar y mantener las
 130 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 131

condiciones de dominación de la clase hegemónica, en cada formación cho? ¿Se agotan sus objetivos en el establecimient? de un univer~o finito
social dada.
de prohibiciones o además el derecho promueve, dIspone y organiZa con-
En este campo, sin embargo, es donde se registran novedades teóri- ductas sociales con sentido positivo?
cas de mayor envergadura a partir de los años 60, en buena medida tanto Las definiciones que tenemos a la mano son aún en extremo hetero-
por la influencia de la obra althusseriana, como por la relectura de la obra géneas y contienen equlvocos semánticos. . .
°
gramsciana. El reduccionísmo economicista político (reflejo de la estruc- En los párrafos que siguen intentaré exhibir de manera sl~tétlca, ~~s
tura, voluntad de la clase dominante) ha quedado severamente cuestiona- clasificaciones de Raz y Bobbio y a partir de ciertas observac.lOnes cntl-
do y se han abierto líneas más sistemáticas y coffi\)rensivas (de Cerroni a
'PO\l.\ant2.as 'i de Barce\ona. a Mi.aille). cas que ellas me sugieren, proponer algunos puntos de partida para el
. ' 1,
Otro argumento enderezado a destacar la importancia del análisis
.- , ~. análisis funcional que, a mi juicio, enriquecerán teóricamente sus futuros
funcional, radica en lo que algunos autores, Bobbio entre ellos, señalan desarrollos.
como característica del proceso de tránsito del Estado liberal al Estado
social de derecho o Estado de bienestar, en otras denominaciones. Lejos
de perder funciones, ese modelo de Estado adquirió nuevas y complejas lII. LA CLASIFICACiÓN DE JOSEPH RAz
responsabilidades, sea eIl la l'ealización de finalidades de interés común,
no resueltas en el seno de la sociedad civil (actividad subsidiaria), sea en Para este autor es preciso distinguir con claridad una clasificación
el desempeño de roles gestionarios, promotores y asegurativos . En tal en tomo a las funciones, de una clasificación 'referida a las normas, con-
contexto los instrumentos jurídicos y la finalidad de su uso, adquirieron o:. :" fusión que encuentra frecuente y que reprocha a Herbert L H~t autor del
entonces y vuelven a adquirir ahora con el refluj o de la ola neoconserva- . i.. que, sin embargo, se reconoce tributario. Desde su pers~ectlva, el tema
dora, significativa importancia. .;: :.:. de las funciones refiere específicamente a las consecuencIas del derecho,
. ,",
Pese a lo expresado hasta aquí, es aún ardua la tarea que le cabe a ', - sean ellas intentadas O efectivas. .. . ' .
un enfoque de índole funcional. En buena medida, por las muchas nove- Así las funciones socia/es del derecho deben dlstmgUIrse? s~stlene,
dades de naturaleza epistémica producidas en el ámbito de las ciencias en dos grandes grupos. El de las funciones directas y el de las mdlr~ctas .
sociales y jurídicas en las últimas dos décadas. En tal período, definido Las primeras son las que se cumplen cuando se obed~c~ o ~e aplica ~l
siempre con fatal arbitrio, a las tradiciones explicatívistasy/o compresi- derecho. Estas funciones directas, a su vez, pueden dlStlngulrse en prz-
vistas, se ha sumado una visión constructivista que, por lo demás, ofrece marias y secundarias. Las primarias afectan a la poblaciór; en general
diversas variantes: la del constlUctivismo radical, la del constructivismo (p. ej., el proveimiento de servicios de salud) '! pueden clasl.ficarse a su
social, etc. Estas últimas ponen en crisis el realismo cognitivo y el indi- vez en cuatro grandes rmalidades que ellas reabzan: a) preverur conduc~as
vidualismo metodológico a expensas de un nuevo y complicado entrela- deseables y obtener o promover conductas deseables;. b) proveer medIOS
zamiento de conceptos a cuya base están los aportes de la cibernética, la para la realización de acuerdos priv~os entre los partIculares; e) proveer
lingüística, la autopoiesis y la teoría de sistemas l. servicios y redistribuir bienes (servICIOS soclales); y, finalmente d) resol-
Por lo pronto ¿en qué nivel se instala este análisis? ¿Se trata de en- ver disputas no regladas . . , . . .
contrar notas específicas 'que corresponderían a cualquier organización A su turno las funciones secundanas tienen como finahdad contrlbu~
juridica? ¿Se trata de pen(i8r a las funciones desde la perspectiva del Es- al mantenimien~o del sistema, regulando, por ejemplo, la creación y aph-
tado o desde la sociedad civil? ¿Se trata de identificar fines intermedios cación del derecho. Éstas pueden agruparse en dos subconjuntos: a) las
o fines últimos del derecho? ¿Cómo definir, por otra parte, el objeto dere- destinadas a regular el funcionamiento de los órganos jurisdiccio~ales; y
b) las que regulan los procedimientos de cambio y transformaCIón del
I Ver TEUBNER, Günther, UEI derecho como sujeto epistémico. Hacia una episre- derecho. " A
mologJa constructivista del derecho", Doxa, Alicante, 1989, nro. 25. También, en este Por último queda por definir el papel de las fun,ci.ones mdlrectas.
volumen, "Ficción y verdad en la escena de') derecho".
través de ellas se generan actitudes, se estimulan opllllOnes o comporta-
 I
I
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ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 133
132 LAS TEORfAS POS'rPOS1TIV1STAS

mientos. Se trata de los objetivos que el derecho pretende alcanzar ~ricu1- V. PRlMEROS COMENTARIOS ¡
cando ciertos valores, reforzando o debilitando el sentido de autoridad,
propiciando la unidad nacional, etcétera, Como advirtiéramos al inicio de estas ¿otas, más allá de algunos
~atices de corte sistemático. los autores mencIonados proponen conside-
raciones semejantes sobre el tema. Ambos su})rayan el papel del derecho
IV. LAs CLASIFICACIONES DE NORBERTO BOBBto como orden intervinieute y planificador en la~ modalidades de existencia
concreta de la vida social y ambos aluden, aurque paradójicamente, a la
Si Raz se distingue por la simplicidad y orden de sus ideas -virtudes vez eluden, la farticulació.n de es~e papel con las instancias del poder, de
por cierto poco frecuentes- Bobbio, en cambio, se distingue por su fuer- la ideología y de la politlCa.
za argumentativa, por su admirable infonnación y por ciertajocundia me- Raz se detiene en la consideración de ~ funciones directas prima-
ridional que le pennite sugerir ideas, UDa tras otra en cada párrafo. Ello rias, relativas ~I proveimiento de servicios d,b redistrib~ción de bienes,
hace mucho más dificil esquematizar su pensamiento, Por de pronto pro- adjudicando iwplícitamente al derecho, un rol democratlzadorde las re-
pone una doble clasificación, Así, por una parte distingue entre funciones laciones políticas y económicas entre los hom,bres, sin descuidar a la vez
positivas, negativas y disfunciones. Son de la primer categoría aquellas SU costado conservatista, en el análisis de l~ funciones secundarias, en
que se dan cuando el derecho cumple con los fmes previstos, alcanzando cuanto destinaaas al mantenimiento del sistema. Como se verá más ade-
los objetivos que se proponían las normas oportunamente sancionadas. lante este doble carácter puede presentarse ciemo paradojal pero no ne-
Son, en cambio, negativas cuando esas finalidades no sólo no ·se alcan- cesar'iamente como contradictorio. Por fin, en la descripción de las que
zan sino que, al contrario, se obtienen otras de signo contradictorio. El denomina funciones indirectas, el autor señala elementos que son propios
autor pODe el ejemplo de las cárceles que, pensadas para la rehabilit8.ción del dominio de la ideología en el discurso jutídico.
del delincuente y su reinserciónen la vida social regular, se han transfor- Por su parte, Bobbio destaca las funcj~nes distributiva y prom 0-
mado en el más fenomenal fracaso de la modernidad, al configurar, a escala donal del derecho. En el último aspecto, prqpone el tránsito de un de-
mundial. un espacio de criminalización, de violencia, de envilecimiento. recho de la punición a un derecho de la or~nizaci6n, con papeles de
Por último, las disfunciones son las que se dan cuando el derecho alcan- prevención social y de asistencia, como su,*dáneos de los papeles es-
za de manera deficitaria, sólo a medias', los objetivos tenidos en cuanta al pecifica y exClusivamente represivos. En el ¡primer aspecto remarca la
tiempo de su sanción. tarea asignada al derecho, de distribuir los re~urso~ disponibles y .al ~a­
Por otra parte, el notable jurista turinés propone otra clasificáción cerIo denuncia las ideologías liberales de co~ fmlsecular que atnbwan
que guarda en este caso, como se comentará más adelante. notoria s~me­ a la eeonomíay a la "man~ invisible del merCado", el monopolio de esta
janza con la propuesta por Raz. En esta segunda, Bobbi~ diferencia las función. .
funciones tradicionales, que son las de a) evitar la conducta desviac,la; y Sin embargo, es en el !Ulálisis de las funciones positivas, negati.v~s.y
b) proveer medios para la resolución de conflictos, de otras funciones del de las disfunciones, donde producen los señalamientos a nuestro JWCIO
derecho que asocia a la emergencia del Estado Social de Derecho y que más interesantes. En efecto, en franca polé!nica con el funcionalismo
denomina distributivas. que tienen por finalidad la distribución de los sociológico de'tipo parsoniano, para el que las !funciones s6lo pueden te~er
recursos sociales, económicos y no económicos a través de la actividad carácter positivo, en tanto procuran la integración del sistema socl.al,
del Estado (bienes, empleo, educación, familia, salud, seguridad, trabajo) Bobbio exhibe la ideología conservadora de ~e pensamiento y .se ubIca
y promociona/es. Estas últimas asociadas a la idea de que el derechq no en 10 que, explicitamente, denomina una pe~pectiva crítica "por la que
sólo castiga sino que también premia, estimula la realización de ciertas entiendo -sostiene- cualquier teorla que se pÜmtee el problema de ver no
conductas al revés de limitarse nada más que a procurar impedir las; que ~olamente cómo funciona una sociedad, sino: también cómo no funciona
. considera disvaliosas. Lo hace a través de premios que alientan la: ob- ó como debería funcionar". i .
servancia de la norma. Son las que el autor mencionado llamó sanciones !a
..... La respuesta a la pregunta: sobre la ppsitividad ~e función del
positivas. ', derecho -agrega más adelante- puede ser t~talmente dIstmta (a la par-

l·
 134 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS
ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 135
soniana), si nos ponemos en el punto de vista no de la conservación sino
o la obligatio del derecho romano, es una institución similar a la legisla-
del cambio o incluso del cambio radical o revolucionario, que es el punto
da por nuestro ordenamiento positivo. Ello no pasa de ser un grave mal
de vista de toda teoria crítica de la sociedad. ¿Cuál es la relación del
entendido.
derecho con el cambio social? No hay dudas de que la función del dere-
Porque dicha institución aparece hoy, reinscripta en un entramado.de
cho no es solamente la de mantener el orden constituido, sino también la
múltiples determinaciones que le otorgan una interpretación y. una lógJCa
de cambiarlo, adaptándolo a las transformaciones sociales: tanto es así que
que la ha transformado. Es posible admitir que, en tanto técDlca de con-
todo ordenamiento regula la producción de nuevas normas para el reem- .:": trol social el derecho posea alguna especificidad propia, más allá de las
plazo de las viejas. ¿Pero es el derecho el instrumento apropiado para
variacione's históricas que correspondan a cada fomlación social. Pero ello
reformar la sociedad? ¿Cuáles son las razones por las que el derecho ha
no puede confundimos. Entre el derecho de los s.umerios y el ~erecho. de
sido siempre considerado más como un medio de conservación social que
las sociedades capitalistas contemporáneas, eXIsten tantas dlferencIas,
de innovación y de que el estamento de los juristas haya sido considera-
como las que existen entre las sociedades históricas que re.sp~cti~~~nte
do como un estamento de conservadores y no de reformadores? :1"0
los generaron. Una institución, como una norma o una pra~tIC~ Jundlca,
"Una respuesta a estas preguntas pondrá de manifiesto que el dere-
adquieren sentido en el sistema al que pertenecen. El derecho Jugo un p~pel
cho tiene, junto a una función positiva, también una función negativa que
difererite en el mundo antiguo, respecto del que jugó en la Edad Media o
es intrínseca a su propia naturaleza ... ".
del que juega en el mundo contemporáneo. Cada formación histórica. ha
Las citas transcriptas son elocuentes. Si es cierto que las clasifica- generado prácticas materiales y culturales heterogéneas, en las q~e CIer-
ciones expuestas exhiben todavía un cierto grado de precariedad, de ex-
tos discursos sociales adquirieron, según la etapa, un rol predommante o
cesiva generalidad, en las que no aparecen integrados niveles de análisis un rol subordinado respecto del resto de los otros discursos de la misma
a mi juicio insoslayables, ,como los que son propios de la historicidad por índole. Piénsese, por ejemplo, en la hegemonía del discurso religioso en
una parte y de las dimensiones del poder y de la ideOlogía por la otra, no la Edad Media.
es menos cierto que las tesis de Bobbio contienen muy ricas sugerencias. Es obvio que los autores que hemos tratado, están considerando las
Muchas de ellas sólo han podido insinuarse hasta aquí. Sobre algunas otras funciones del derecho, atendiendo a las car:l.cteristicas que éste posee en
volveré más adelante.
las actuales sociedades occidentales. Es más, habría que señalar, tal vez,
que se están refiriendo sólo a las sociedades cenU'ales o desarrolladas,
porque, ni en los países del Tercer Mundo ni en ,aquellos q~e h~ alcan-
VI. SEGUNDOS COMENTARIOS. UNA PERSPECTIVA CRíTICA:
zado un desarrollo intermedio o dependiente, sena sencIllo ldentIficar las
LA FUNCIÓN PARADOJAL DEL DERECHO
así llamadas funciones distributivas o promocionales.
1. Derecho e historia ¡'Hasta este punto es preciso determinar los marcos históricos del.
análisis que nos propongamos! Es decir, distinguiendo n.o sólo ~poc~ smo
también lugares o, en otros términos, asumiendo las dIferenCIas eXIsten-
La primera cuestión que importarla discutir es la posibilidad de un
tes entre diversas formaciones económico-sociales. De otro modo el aná-
análisis funcional, que prescinda de la detenninación primero y de la es-
lisis corre el riesgo de trivializarse.
pecificación después, del marco histórico correspondiente. En otros tér-
minos ¿será válido el intento de identificar notas que sean comunes a Que en las clasificaciones que hemos considerado, el referente his-
tórico sólo sea un dato implícito, es consecuencia, a nuestro entender, de
cualquier sistema juríclico con prescindencia de las características de la
formación económico-social, al que tal sistema corresponda? la conceptualización que en detmitiva se sustenta en relació~ con la na-
turaleza del objeto derecho. Es decir, con la idea, con la nOCIón, que ex-
Es cierto que algunas categorías jurídicas han sobrevivido a trans-
formaciones cruciales de las sociedades y que, en consecuencia, un aná- °
plicita implícitamente se tenga del derecho, la que operará como ~e~6.n
de fondo de cualquier análisis jurídico particular, en el caso, el analts.ls
lisis superficial de la cuestión, podría inducimos a pensar que el vinculum
de las funciones.
 136 LAS TEORtAS POSTPOSITIVlSTAS ANÁLISIS FUNCIONAL DEL D~CHO 137

Quien vea al derecho sólo como un conjunto de normas puede ha- discurso co~titutivo. en tanto asigna significJciones a los hechos y a las
llarse justificadamente inclinado a considerar lateralmente o a no ·con- palabras.
siderar, los correspondientes componentes históricos, aun cuando éstos Esta compleja operación social que prerhia o castiga otorga perso-
reingresen fatal y subrepticiamente en su propio discurso, como lo acre- neria y deslinda lo licito de 10 ilícito, dista de ser neutral. Está impregna-
ditan las distinciones precedentes. da de politicidad, de valoraciones y de intereses en conflicto Y adquiere
Desde la perspectiva de la teoria critica, en cambio, el derecho se direccionalidad en relación con las formas en!que se encuentre efectiva-
visualiza como una práctica social específica que expresa históricam~nte mente distribu~do. el poder en la sociedad. r
1.oS conflictos y temi.ones de l.oS grupos sociales que actúan en una;fOI~ Es en consecuencia un discurso ideológico, en la medida en que pro-
ll\a.ción social determinada. duce una representación imaginaria de los h~mbres respecto de sí mis-
. , De tal ~uerte que la variable hi~tórica concierne a la propia defini- mos y de sus relaci.ones con los otr.os hombres. Los estatuye como suje-
clon del fen~men~. En esta perspectiva pues, las funciones del derecho tos libres e iguales ocultando el código de sus ~fereDcias efectivas; declara
sólo pueden l~entJfic~rse acertadamente, en la medida en que se especifi- a las nonnas conocidas por todos, escamotean;d.o la realidad de un mono-
que la forma~J.ón socl~l de que se trate. Lo que correlativamente supone, polio del saber jurídico y un efecto de desco~ocimiento generado por el
recusar ~a utIhdad de Identificar notas generales y abstractas referidas a propio derecho. Es decir, es ideológico en U¡l medida en que oculta el
las fu~clones que el derecho cumpliría en cualquier tiempo, en cualquier sentido de las relaciones estructurales eSlablfridas entre los sujetos, con
espacIO, en cualquier cultura. la fmalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonfa social. Ese
ocultamiento es a la vez productor de consenso. El derech.o ordena pero
convence; impone pero persuade; amenaza péro disciplina. Cuando con-
2. Derecho e ideología dena la ilicitud, a la vez sacraliza la licitud q~eestablece. .
Es decir, que el derecho echa mano del par represi6n1ideologia. No
Introduzco aquí otra dimensión en el análisis de las funciones del es sólo violencia m.onopolizada, es también tfn discurso nOIUlalizador y
derecho: la dimensiÓn ideológica. disciplinario en el sentido foucaultiano. Me parece que este aspecto ha
. El tem~ de una te.o~a de,la ideología constituye una antigua preocu- sido poco relevado por la te.ona. Quizá por lello, B.obbio, que rechaza,
pacIón filosofica (de la 'Teona de los Idola" de Bacon para acá, pasando según hemos visto, las tesis de cierto funcion~ismo sociológico, recae en
por D~s~tt de Tracy, las elaboraciones ID81xistas, las de la sociología del él, al tratar el tema de las que deDomina disfu*ciones. En efecto, el ejem-
conoclmlento! la Escuela de Frankfurt, etc.) y ultimamente su trataniien- plo que toma es en este sentido paradigmático: el de las instituciones
to se ha enriqu~ido con el aporte de teonas psicoanalíticas, linguísticas, carce Iari as, II
postestructuralistas, etcétera. Llamadas ellas, contemporáneamente all menos, a reeducar y reso-
. Su relación c.on el derecho, sin embargo, no se encuentra aún sufi- cializaT al delincuente para devolver a la sdciedad un individuo útil y
cientemente desarrollada 2. ; "despatologizado", habria que concluir en qpe han fracasado Y que no
. En este aspect.o la teorí~ cr!tica ha puesto UDa especial atención 'Y ha cumplen la función para las qU.e han sido creadas.
mtentado subrayar la especIficIdad de esa relación. El derecho es una En Vigilar y castigar (Siglo XXI, 1976)) Michel Foucault despliega
práctica de l.os hombres, que s~ expresa a través de un discurso que es un formidable análisis de la punición Y en lds capítulos dedicad.os a los
m~s que palabras; que es tambIén comport8lnientos, símbolos, conoci- ilegalismos, muestra la vinculación estrecha, ~ntre estos últimos y la or~
mIentos. Es 10 que la ley manda, pero también lo que los jueces inter- ganización del poder sociaL Sostiene la existencia de un~ "economía de
pretan, los abo~ados argumen,tan, (.os litigantes declaran, los teóricos 'p ro- los ilegalismos" funcional a la forma 'de existencia del poder.
ducen, Jos legIsladores sanClOnan o los doctrinarios critican. y es' un "Seria preciso -dice- suponer entonces que la prisión y de UDa ma-
nera general los castigos, no están destinados:a suprimir las infracciones;
. ~ V:arios d.e los tnlbajos qUe integran este libro visitan el tema, con niveleS de a
sino más bien a distinguirlas, a distribuirlas, utilizarlas; que tienden n.o
anáhsls diferenCIados en extensión y profundidad. ' tanto a volver. dóciles a quienes están dispueftosa transgredir las leyes,
138 LAS TEORlAS POSTPOSJTIVISTAS ANÁLISIS FUNClONAL DEL DERECHO 139

sino que tienden a organizar la transgresión de las leyes en una táctica criterio reivindicativo. En otros términos, es en sí mismo un reflejo de
generaL. La penalidad sería entonces una manera de administrar los ile- ciertas situaciones de poder.
galismos, de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad Este aspecto se hace más nítido en las consideraciones de B~bbio.
a algunos, y hacer prisión sobre otros, de excluir a una parte y hacer útil ';' '. Ya hemos visto que desde su coneepción, el derecho debe cumplir una
a otra; de neutralizar a éstos, de sacar provecho de aquéllos. En suma, la funci6n en el cambio y la transformación de la sociedad. Hemos visto su
penalidad no 'reprimiría' pura y simplemente los ilegalismos; los 'dife- ' ~. :
rechazo de las tesituras conservatistas. Sostiene en su trabajo: "No es cierto
renciaría', aseguraría su economía general. Y si se puede hablar de una que el derecho llegue siempre con retraso o sea obstáculo al cambio: a
justicia de clase no es s610 porque la ley misma, o la manera de aplicarla ... veces llega con adelanto y entonces puede ser un element~ d~ desco~po­
:
,;... :

sirvan los intereses de una clase, es porque toda la gestión diferencial de sición de un tejido social tradicional y por tanto de cambJO ImprevIsto ...
los ilegalismos por la mediación de la penalidad, forma parte de esos El derecho actúa generalmente a través de normas generales y abstractas,
mecanismos de dominación". que se adaptan mal a la complejidad de las situaciones concretas y crean
Se coincida o no con su análisis, Foucault tiene la importancia de desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales: aún cuando el
señalar que ciertas instituciones, normas o prácticas cumplen una fun- juez tenga las mejores intenciones de hacer justicia, el fin se ha hecho a
ción distinta de la que "dicen" cumplir. Que se manifiestan ideológica- menudo imposible por la propia estructura de las normas jurídicas. Lo que
mente, es decir, en un doble juego de alusión y e1usión, de reconoci- el derecho consigue obtener tanto respecto a la conservacIón como ~l
miento y de desconocimiento. Así, creo, las dimensiones ideológicas de cambio, lo obtiene a través del buen funcionamiento del aparato coact1-
lo jurídico no pueden estll ausentes en la teorización de sus funciones. vo, pero al apoyarse en la fuerza el derecho contribuye a peIPe~ar un tipo
Las clasificaciones que hemos visto anteriormente parecen construidas de sociedad basado en relaciones de fuerza: es la más perfecta Imagen de
sobre la base para usar otra terminología de las funciones manifiestas la violencia de las instituciones o de la violencia institucionalizada, de
del derecho y no de sus funciones latentes. Parecen construirse sobre la una violencia cuya justificación está, en presentarse comO única respues-
base de lo que el derecho dice de sí mismo . Proponemos la necesidad ta adecuada a la violencia destructiva (pero ¿la violencia destructiva es
de atender también, a aquello que no dice, a aquello que enmascara y siempre injusta?)". Sus observaciones contienen también una directa re-
que oculta. ferencia a las relaciones de poder. .
Sin embargo, en mi opinión, una df(ficiente caracterización en el plano
teórico de la relaci6n poder-derecho, conduce a algunos ·equívocos o al
3. Derecho y poder: función paradojal
:. x menos opaca 10 que para la teoría crítica aparece como eje de una defini-
~, "

Para tennina!", creo necesario formular algunas consideraciones so~ ción funcional del derecho, esto es, su carácter paradoja!.
bre la relación entre el derecho y el poder. Es claro que tanto Raz como Adelantemos la idea para tratar luego de fundarla escuetamente. El
Bobbio están pensando en el poder e incluso en las formas en que éste se derecho en lo sustancial., cumple un rol formalizador y reproductor de
adapta o cambia en el seno de una sociedad determinada. Raz plantea como las rela~iones sociales establecidas, y a la vez, UD rol en la remoción y
función social directa y primaria del ordenamiento jurídico la de redis- transformación de tales relaciones. Cumple a la vez, 1illa función conser-
tribuir los bienes comunes y es evidente a qué se refiere. Dice: "Cuando vadora y reformadora.
una disposjci6n de refonna agraria es creada o cuando se vuelve obliga- Esta aparente contradicción se resuelve en la medida en que ~e ~es­
torio el reparto de utili~des de las empresas entre los trabajadores o cata para el análisis, el papel de la ideología y una concepcIón relaClOnlsta
cuando una disposición jurídica prescribe una forma obligatoria de dis- ~~~ .
tribuir la propiedad inmueble de las personas fallecidas, claramente, pro- El discurso del derecho es el discurso del poder. A través de el se
vee a la redistribuición de bienes". instituyen órganos, se consagran prerrogativas, se constituye a los suje-
Todo proceso social de redistribución de bienes tiene un fundamen- tos. A través de ese discurso se consagra, se sacraliza y se reconduce el
to político, importa acuerdos o concesiones o implica el triunfo de algún poder.
 . i 141
, ANALlS1S FUNCIONAL DEL DERECHO
140 LAS TEORÍAS POSTPOS1TIVISTAS

Pero el poder no es, como afirma Foucault, una cosa o uIi instrumento, Este aspecto paradojal del derecho y esta; teoría relaciorusta del po-
es una situación estratégica en lUla sociedad determinada donde h~y po- der, son un proficuo punto de partida, aquí apepas insinuado, para nuevas
der hay resistencia. La resistencia no es exterior sino interior a la rela- investigaciones juridicas y para una más compleja, y por ello mismo, más
ción de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin interesante tarea, en relación con la proble~ática de las func ~on~s .del
dominado y esta relación es cambiante, mutable, dialéctica, histórica. derecho. Problemática afortunadamente actualifada. porque en mi oplruón,
tratar sobre el derecho no es sólo tratar sobre ciertas formas , es, ante todo,
La violencia monopolizada por el Estado a través del derecho,: sus-
tenta las técnicas del poder y los mecanismos del consentimieJ;lto. P~ro el tratar sobre ciertos fines. I
poder es siempre una relación y no se expresa en actos de pura negatiyidad.
Por ello el derecho prohíbe pero permite, censura pero obliga a hablar.
En este sentido sostiene Poulantzas (Estado. poder y socialismo, ;Siglo \'
XXI): ..... Las clases dominadas no tropiezan con la ley s610 como barrera
de exclusión, sino también como asignaci6n por su parte del lug~ que
deben ocupar. Lugar que es también un espacio de inserción en la red
político social, creador de obligaciones pero también de derechos ..~ Las
acciones del tEstado que rebasan su simple papel represivo e ideol6gico,
como son sus intervenciones económicas y sobre todo, 'los compromisos
materiales impuestos por las clases dominadas a las clases dominantes una
de las razones decisivas del consentimiento se inscriben en el texto' de la
ley formando parte incluso, de su estructura interna La ley no se liIriita a
engafiar o enmascar<u", ni a reprimir. obligando a hacer algo o proh.~ién­
dolo: organiza y consagra también reales derechos de las clases domina-
das que comportan, inscriptos en ella, los compromisos materialeS; im-
puestos por las luchas populares a las clases dominantes". '
El papel del derecho. pues, depende de una relación de fuerzas ' en el
marco del conflicto social. En manos de los grupos dominantes, constitu-
ye un mecanismo de preservación y de reconducción de sus intereses y
finalidades, en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defen-
sa y contestación política. , I

La problemática de los "derechos humanos" felizmente potenciada

a partir de las luchas contra regímenes vesánicos, puede proporcionar
un ejemplo de lo que antes se ha expresado. Estas declaraciones de de-
rechos y garantlas, consagrados por las legislaciones modernas, laS más
de las veces con alcances puramente formales, pudieron ser mirados por
esto mismo, con cierto escepticismo. Mirados tan sólo como un discurso
legitimante y tranquilizador, que únicamente en aspectos muy pardales,
I
alcanzaba operatividad. Un discurso que prometía lo que precisamente no
otorgaba. Sin embargo, en situaciones de crisis, cuando los niveles del
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conflicto se acentúan, ese discurso meramente ideológico, se transforma
en una formidable herramienta de lucha, de denuncia, de resistencia a la
opresión. •.