PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

ESCUELA DE POSGRADO

“El derecho a la ocupación efectiva ¿forma parte del contenido

constitucional del trabajo en el ordenamiento laboral peruano? Alcances
y mecanismos de protección”

TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER

EN DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

AUTOR:

Elmer Noé Huamán Estrada

ASESOR:

César José Gonzales Hunt

Enero, 2020

i
 RESUMEN

La presente investigación aborda el estudio del derecho a la ocupación efectiva en el

ordenamiento jurídico laboral peruano y su encuadramiento al más alto nivel jurídico
como parte del contenido constitucional del derecho al trabajo. Por ello, en esta
investigación, empezaremos examinando como principal objetivo si, efectivamente, el
derecho a la ocupación efectiva tiene base constitucional en nuestro ordenamiento a
partir de la interpretación que los órgano de impartición de justicia y la doctrina han
perfilado sobre este derecho; luego, revisamos las limitaciones que, en la práctica,
suelen presentarse con relación a la ocupación efectiva; y, posteriormente, analizamos
las vías procedimentales (fiscalización laboral) y procesales (proceso de amparo y
proceso laboral) de protección del derecho a la ocupación efectiva.

Este estudio se justifica debido a la transcendía que reviste reconocer el rango

constitucional de un derecho, pues, de poseer dicho rango, la protección y alcances de
aquel adquiere un matiz que no ostentan otros derechos de rango legal o infralegal.
En tal sentido, hemos analizado las investigaciones propias de otros ordenamientos
jurídicos, como el español, en el que el reconocimiento constitucional del derecho a la
ocupación efectiva es una cuestión pacíficamente reconocida. Asimismo, hemos
escrutado posibles casos en los que este derecho podría verse afectado y, en ese
punto, revisamos una posible pauta metodológica para reconocer una afectación como
válida o inválida. Finalmente, el resultado de nuestra investigación es reconocer que el
derecho a la ocupación efectiva forma parte de la normativa constitucional en nuestro
país y, en tal sentido, merece el mayor nivel de protección jurídica y, a su vez,
mantiene eficacia hacia los particulares y el poder público.

ii
 ÍNDICE

RESUMEN .................................................................................................................... ii
ÍNDICE ........................................................................................................................ iii
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………1
CAPÍTULO I: EL DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA Y LA DETERMINACIÓN
DE SU RANGO CONSTITUCIONAL ............................................................................ 3
1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales .............................. 3
1.1. Importancia de los derechos fundamentales en el escenario jurídico actual .... 3
1.2. El contenido constitucional de los derechos fundamentales .............................. 6
1.3. Pautas para determinar el contenido constitucional de un derecho
fundamental ...................................................................................................................... 13
2. Contenido constitucional del derecho al trabajo. Delimitación actual .......... 15
2.1. El derecho al trabajo en las normas internacionales. ........................................ 16
2.2. Delimitación del contenido constitucional del derecho al trabajo por parte del
TC peruano ....................................................................................................................... 18
2.3. Delimitación por parte de la doctrina nacional del contenido constitucional del
derecho al trabajo............................................................................................................. 21
3. La ocupación efectiva: derecho y deber .......................................................... 24
4. El derecho a la ocupación efectiva ¿forma parte del contenido constitucional
del derecho al trabajo?............................................................................................. 27
4.1. Posición de la doctrina sobre el rango constitucional del derecho a la
ocupación efectiva............................................................................................................ 27
4.2. Posición de la jurisprudencia sobre el rango constitucional del derecho a la
ocupación efectiva............................................................................................................ 28
4.3. El derecho a la ocupación efectiva como efectivización de la dignidad humana
29
4.4. El derecho a la ocupación efectiva como contenido implícito de un derecho
constitucional preexistente .............................................................................................. 30
5. Relación del derecho a la ocupación efectiva con el ius variandi del
empleador ................................................................................................................. 32
6. Conexión del derecho a la ocupación efectiva con otros derechos
fundamentales .......................................................................................................... 35
7. Trascendencia de reconocer el rango constitucional del derecho a la
ocupación efectiva.................................................................................................... 36
CAPÍTULO II: LIMITACIONES AL DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA......... 38
1. Limitaciones administrativas ............................................................................ 38

iii
 1.1. Paralización de labores ordenado por la Inspección Laboral ante
incumplimientos en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo ................................ 39
1.2. Cierre temporal por incumplimientos tributarios................................................. 43
1.3. Otros cierres administrativos regulados en normativas especiales ................. 44
2. Limitaciones empresariales .............................................................................. 46
2.1. Suspensión perfecta de labores por causa fortuita o fuerza mayor ................. 46
2.2. Suspensión de labores por cursado de carta de preaviso de despido por la
comisión de falta grave .................................................................................................... 47
2.3. Suspensión de labores impuesta por el empleador o acordada entre las
partes 49
CAPÍTULO III: VÍAS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES DE PROTECCIÓN DEL
DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA................................................................ 51
1. Proceso de amparo............................................................................................ 51
1.1. Que se afecte el contenido constitucional del derecho fundamental ............... 51
1.2. Que la agresión del derecho a la ocupación efectiva sea manifiesta .............. 52
1.3. Que no exista una vía ordinaria igualmente satisfactoria que el proceso de
amparo .............................................................................................................................. 54
2. Proceso laboral .................................................................................................. 58
3. Procedimiento de fiscalización laboral ............................................................ 59
3.1. La fiscalización laboral como mecanismo de protección de los derechos
fundamentales laborales.................................................................................................. 60
3.2. Carácter de subsanable de la infracción por vulneración del derecho a la
ocupación efectiva............................................................................................................ 62
3.3. Suspensión de la fiscalización laboral en caso exista un proceso judicial en
trámite................................................................................................................................ 64
CONCLUSIONES ....................................................................................................... 66
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 68
NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL ......................................................... 74
JURISPRUDENCIA .................................................................................................... 76

iv
INTRODUCCIÓN

En la asesoría jurídico-laboral es común encontrarse situaciones en las que se

consulta si a un trabajador puede, de manera válida y sin incurrir en contingencia
alguna, otorgársele una licencia con goce de haber, lo cual, aparentemente, no
implicaría ninguna afectación ya que el trabajador, pese a que no va a prestar sus
servicios, sí va a continuar recibiendo una remuneración.

Aunque desde un plano teórico parezca esta situación que indicamos poco probable
de presentarse (¿qué empleador le pagaría un sueldo a un trabajador que no labora?),
la realidad nos ha mostrado que se llega a cuestionar la viabilidad de esta licencia en
ejemplos como los siguientes:

 Un trabajador que fue despedido es repuesto en un juicio laboral. Pero, al

momento de ser repuesto, no existe el puesto laboral que el trabajador
mantenía antes de su cese, o si existe lo asume en la actualidad otro
trabajador. Entonces, es complicado reponer al trabajador a su mismo puesto
de labores, por lo que se analiza la posibilidad de darle una licencia con goce
de haber mientras se encuentra o crea un puesto para él.

 Un trabajador mantiene una incapacidad para trabajar luego del plazo máximo
que la ley contemplada como período subsidiable (11 meses 10 días) pero
ninguna autoridad competente declara su invalidez permanente (que permitiría
que el empleador cese válidamente al trabajador) ni la AFP ni la ONP le
reconocen el derecho a una pensión. No obstante, el empleador no puede
mantenerlo en el limbo así que le otorga una licencia con goce de haber.

 La empresa atraviesa una crisis económica y no mantiene producción, pero,

ante la complicación que implica solicitar una suspensión justificada de labores
ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, decide darle licencia con
goce de haber a ciertos trabajadores ya que le resulta menos oneroso que
tenerlos en la empresa sin efectuar labor alguna.

En situaciones como estas, hay un hecho transversal que es el siguiente: el empleador

no va a asignarles trabajo efectivo a sus trabajadores, pero sí va a pagarles su
remuneración. Parecería, entonces, que el contrato de trabajo sería respetado ya que,

1
finalmente, el empleador cumpliría su obligación de pagar la remuneración pese a que
el empleador no cumpla con prestar sus servicios.

Consideramos que este análisis es insuficiente e ignora que, como parte de las
obligaciones que asume el empleador, existe una que consiste en brindarles trabajo
efectivo a sus trabajadores, es decir, utilizar de manera real la fuerza de trabajo que
ponen los trabajadores a su disposición.

Este deber del empleador tiene su contraparte en el derecho que tiene el trabajador a
que se le asigne trabajo efectivo, lo cual es denominado derecho a la ocupación
efectiva y es, precisamente, el objeto de estudio de la presente investigación, que
hemos estructurado de la siguiente manera.

En el primer capítulo, se analizará la importancia de los derechos fundamentales y su

contenido constitucional, para, luego, proceder a determinar el contenido constitucional
del derecho fundamental al trabajo a fin de revisar si, como parte del mismo, puede
insertarse al derecho a la ocupación efectiva.

En el segundo capítulo, se analizarán las limitaciones que, en la práctica, suelen

presentarse con relación a la ocupación efectiva. Específicamente, se analizarán las
limitaciones que provienen de la Administración Pública en situaciones en las que el
empleador incumple con normativa administrativa y se ordena el cierre o suspensión
de labores de la empresa, con lo que también se suspenderían las labores de sus
trabajadores; no obstante, consideramos que esa suspensión no debe, en ningún
caso, afectar el derecho a la remuneración de los trabajadores. También se analizan
las limitaciones que provienen de la decisión del empleador, que pueden o no contar
con el asentimiento del trabajador, pero que siempre deberán cumplir con una serie de
requisitos que detallamos en la parte final de este capítulo.

En el tercer y último capítulo, se analizan las vías procedimentales (fiscalización

laboral) y procesales (proceso de amparo y proceso laboral) de protección del derecho
a la ocupación efectiva, incidiendo en cuestiones especiales que, en cada de una de
estas vías, se presentan y que requieren ser analizadas por todo operador jurídico
antes de acudir a ellas.

2
CAPÍTULO I: EL DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA Y LA
DETERMINACIÓN DE SU RANGO CONSTITUCIONAL

En nuestro país, de la gama de derechos que ostenta el trabajador dependiente en

una relación laboral, el derecho a la ocupación efectiva, si bien encuentra
reconocimiento jurídico en una normativa sectorial 1 y forma parte del contenido del
Proyecto de Ley General de Trabajo2, no ha sido objeto de mayor análisis por parte de
nuestra doctrina y jurisprudencia; lo que ha llevado a que las partes de la relación
laboral desconozcan sus alcances y, en la práctica, se presenten ciertas
desavenencias al momento de determinar qué prácticas empresariales pueden
lesionar este derecho y cuáles resultan plenamente válidas.

Precisamente, esta deficiencia de aportes en relación con el análisis del derecho a la

ocupación efectiva, nos lleva a plantearnos interrogantes como las siguientes: ¿tiene
reconocimiento normativo este derecho a pesar de no encontrarse regulado de
manera expresa en nuestra normativa laboral? Y si lo tiene ¿cuál es el rango
normativo de este derecho? ¿Constitucional, legal, reglamentario?

Pues bien, en este primer capítulo de nuestra investigación, buscaremos determinar el

rango normativo del derecho a la ocupación efectiva, cuestión que resulta esencial
pues de ello dependerá el alcance que tenga este derecho y el grado de
vinculatoriedad que implica para el Poder Público y particulares.

1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales

1.1. Importancia de los derechos fundamentales en el escenario jurídico

actual

En nuestro ordenamiento jurídico, en la actualidad, existe una adscripción al modelo

constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho3. Una de las
particularidades de este patrón es que tanto los particulares como el Poder Público
están sometidos en su proceder al respeto de los derechos fundamentales. Así, “(l)os

1
Ver el artículo 7 literal d) de la Ley N° 26566, Ley del futbolista profesional.
2
Ver los artículos 37 numeral 1 y 50 numeral 1 del Proyecto de la Ley General de Trabajo.
3
Sobre el modelo de Estado Social en la Constitución de 1993, ver BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. La cláusula de Estado Social en la Constitución. Análisis de los derechos
fundamentales laborales. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011, pp. 122-136.

3
derechos fundamentales son una clase especial de derechos subjetivos cuya
diferencia específica estriba en su carácter fundamental” (Bernal, 2015, pág. 1571).

En el mismo sentido, se ha asegurado que los derechos fundamentales son “la

constitucionalización de una sucesión de exigencias de justicia que, expresadas como
bienes humanos, son correspondidos a la persona por ser tal” (Castillo, 2010, pág. 93).
De esta manera, “(a)l recogerse en la Constitución, el derecho lleva consigo como
resulta obvio su esencia, la cual conforma el contenido esencial del derecho
fundamental” (Castillo, 2010, pág. 102).

Sostiene la doctrina, en efecto, que “(l)os derechos fundamentales son los derechos
esenciales que se han cimentado y robustecido dentro de un ordenamiento
constitucional y que están conformados por las libertades, que, además de ser
derechos subjetivos que protegen la dignidad de la persona humana, son derechos
objetivos que dan solidez a la sociedad y el Estado” (Ortecho, 2006, págs. 25,26).

Debemos precisar que la Constitución, en el patrón de Estado Social y Democrático de

Derecho, “deja de concebirse como una mera realidad retorica para pasar a formularse
como una realidad normativa y, por lo tanto, efectivamente vinculante a sus
destinatarios: el poder político y los particulares” (Castillo , 2008, pág. 92). El texto
constitucional, entonces, como norma en la cúspide de la jerarquía normativa 4, “marca
la pauta de la posición y eficacia del resto de las fuentes del Derecho” (Cruz , 2008,
pág. 61)5.

4
En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha precisado que, en cuanto norma suprema
del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona
al resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o
materialmente contradigan las prescripciones constitucionales. Por ello que la Constitución
termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido, de
manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes
públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y
fidelidad. Ver: STC Exp. N. º 0014-2003-AI/TC.
5
Prieto Sanchiz ha señalado que el necoconstitucionalismo alude a una nueva cultura jurídica
que se desarrolla dentro del Estado Constitucional del Derecho y cuyos rasgos esenciales son:
a) el reconocimiento de la plena fuerza normativa de la Constitución; b) la rematerialización
constitucional, esto es, la incorporación al texto de un denso contenido material de principios y
derechos fundamentales que no solo regulan quién manda y cómo se manda (normas de
competencia y procedimiento) sino también en buena medida qué puede mandarse y no
mandarse (normas sustantivas); c) la garantía judicial de la Constitución a través de la justicia
ordinaria y constitucional; y d) la rigidez constitucional. En PRIETO SANCHIZ, Luis. Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales. Trotta, Madrid 2003, p. 101.

4
Una consecuencia de lo anterior, sino la más importante, es que los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución vinculan al poder político (eficacia
vertical) y a los particulares (eficacia horizontal)6. En tal sentido, deriva hoy un lugar
habitual, en el pensamiento jurídico (y político) más solvente, que la Constitución es
medida jurídica soberana, jurisdiccionalmente ajustable, que responde la restricción
del Poder para consolidar que éste, en cuanto procede del pueblo, no se imponga
implacablemente sobre la condición libre de los ciudadanos propios. Es decir, la
Constitución es la juridificación de la democracia, que debe ser captada así (Aragón ,
1998, págs. 163-169).

Pero no solo se exige al Poder Público y a los particulares, en este modelo, una actitud
abstencionista (de no lesionar los derechos fundamentales), sino que, como ha
señalado nuestro Tribunal Constitucional “(…) el Estado Social y Democrático de
Derecho promueva (…) la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
objetivos, lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del
Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal (…)
(Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005).

Ahora bien, para determinar el nivel de respeto y promoción que debe exigirse al
Poder Público y a los particulares en relación a los derechos fundamentales, es
necesario, previamente, determinar cuál es el contenido de dichos derechos; esto es,
su “contenido constitucional”, el cual no puede ser desconocido ni por el poder político
ni por los particulares.

En efecto, las dificultades que envuelven a los derechos fundamentales se solucionan

tomando en cuenta que entre cada uno de ellos representa un espacio jurídico
definitivo, o sea, que cada uno de ellos cuenta con un contenido constitucional que es
necesariamente el que autoriza a su titular a realizar una serie de acciones y, además,
es el que debe ser defendido mediante los procesos constitucionales. Asimismo, la
principal y primera labor con la que se encuentra quien toma la solución de estos

6
Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los
poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que
condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos,
además de contener amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un
marco muy renovado de relaciones entre el estado y los ciudadanos, sobre todo por la
profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales
derechos. CARBONELL SANCHEZ, Miguel. El canón neoconstitucional. Primera Edición
Bogotá 2010, Universidad Externado de Colombia, p. 161-162

5
inconvenientes es el de establecer el contenido constitucional de los derechos
fundamentales (Castillo , 2004, págs. 9-14); precisamente, a continuación,
procederemos a definir qué es el contenido constitucional de un derecho fundamental,
pauta fundamental para definir los alcances de un derecho de este rango.

1.2. El contenido constitucional de los derechos fundamentales

Sobre el contenido constitucional de los derechos fundamentales, resulta necesario

revisar qué han establecido normas constitucionales que han influido en la normativa
nacional. Por ejemplo, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania
(1949) establecía lo siguiente:

1. Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental

pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter
general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el
derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. (art.19).
2. “En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido
esencial” (art.19).

En España, la Constitución de (1978) indicaba que:

1. “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente

Titulo vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades (…)” (art. 53).

En la sentencia 11/2981, el Tribunal Constitucional Español se refirió al contenido

constitucional de los derechos fundamentales precisando lo siguiente:

Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o

posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como
pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que
pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello
referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones
inherentes en las sociedades democráticas. (…) se puede entonces hablar de una
esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del
contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y

6
 efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable,
lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección
(Sentencia Constitucional, 1981).

El Tribunal Constitucional peruano (TC), en un mismo sentido, ha precisado que:

[E]n efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción

de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su
determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes
constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de
dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005).

De lo indicado en las normas constitucionales y en pronunciamientos de tribunales

constitucionales como el peruano, podemos advertir que el reconocimiento del
contenido constitucional de un derecho fundamental es una pauta trascendental al
momento de definir sus alcances, cuestión necesaria para determinar en qué casos
existiría una lesión iusfundamental.

1.2.1. Teorías sobre el contenido esencial de los derechos

Acerca del contenido constitucional de los derechos fundamentales existen dos teorías
sostenidas por la mayor parte de la doctrina: la teoría absoluta y la teoría relativa.

a) Teoría absoluta

La teoría absoluta de los derechos fundamentales asevera que el derecho

fundamental tiene dos secciones. Una sección periférica y otra nuclear. La parte
nuclear seria la parte principal del derecho que no permite ser ni sacrificada, ni
restringida, ni limitada, porque de serlo así deduciría la violación del derecho mismo.
Esa parte es arbitraria para los receptores de los derechos fundamentales que, como
se conoce, lo es tanto los particulares como el poder público. Así, ni el Juez, ni el
Gobierno, ni el particular y ni el Legislador pueden restringir la parte fundamental del
derecho, la cual podrá ser inmolada, condicionada y delimitada en todo caso cuando
sea necesario para salvaguardar otro bien jurídico constitucional o derecho elemental
(Castillo, 2010, pág. 99).

7
Esta teoría apunta a la explicación del contenido principal de los derechos desde la
frase normativa que comprende el derecho. El contenido esencial en la teoría absoluta
es una magnitud establece, existiendo un límite que se resiste a toda prueba de
limitación. El contenido adyacente de los derechos no es imprescindible, lo que puede
deducirse que si esquematizamos el núcleo rígido como un circulo cuya circunferencia
conforma la frontera o el término que el legislador no puede pasar nunca, no obstante,
el anillo periférico surge como una zona de penetración libre por el legislador, en
consecuencia puede afectar en forma independiente dicho aro periférico, casualmente
en forma injusta o arbitraria (…) (Nogueira, 2005, págs. 15-64).

Como bien resume Castillo (2010, pág. 100), la teoría absoluta parte de elaborar un
concepto de derechos fundamentales que tiene los elementos siguientes: los derechos
fundamentales son preceptos de optimización, ya que tienen un contenido propenso a
expandirse infinitamente; pero en la medida que no es dable una tranquila convivencia
con base en derechos ilimitados, surge la obligación de refrenar la expansión y en tal
sentido reducir el contenido amplificado hasta llegar al punto que se haga viable la
convivencia humana. Entonces el derecho originalmente daría derecho a todo (sería
un derecho prima facie), pero su contenido exigible se determinaría luego de haberse
limitado sacrificado o lesionado el contenido constitucional de los derechos
fundamentales con los que se resistía7.

b) Teoría relativa

Sobre este teoría, Sánchez (2007) menciona que el contenido de los derechos
fundamentales no es fijo y predispuesto, sino que es identificable de manera casuística
en atención de las situaciones del caso.

Esta teoría sustenta la necesidad de rescatar, en la determinación del contenido

fundamental del derecho, la importancia de las otras normas que consideran bienes
jurídicos constitucionalmente resguardados. De esta forma, la teoría relativa del
contenido fundamental de los derechos, hace que los derechos se determinen en

7
En efecto, Alexy señala que los principios son mandatos de optimización que están
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las
jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas
opuestos. Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto
Garzón V., CEPC, Madrid 2002. p. 86

8
función a la valoración de los otros bienes jurídicos resguardarlos constitucionalmente
(Nogueira, 2005, págs. 15-64).

De acuerdo con la teoría relativa, el contenido fundamental es lo que se determina

luego de la ponderación de los derechos en relación con otros bienes constitucionales
jurídicos, buscando salvaguardar el derecho en toda su prolongación, por medio de un
equilibrio entre los intereses del pueblo y los derechos de los hombres (Nogueira,
2005).

Según Prieto,“(e)l concepto de contenido esencial de los derechos se constituye así,

en la teoría relativa, no sólo en un concepto indeterminado, sino más bien en un
concepto impredecible” (2000, pág. 439).

c) Críticas a las dos teorías

Como casi todo planteamiento en el ámbito del derecho, las dos teorías analizadas no
se encuentran exentan de cuestionamientos a su validez.

Así por ejemplo, Castillo (2002) nos dice que las dos teorías parten del hecho de
distinguir en todo derecho fundamental tanto una dimensión propia o subjetiva, como
otra institucional u objetiva. La primera de las señaladas teorías plantea que el objeto
de amparo de la garantía es solamente su ámbito de libertad o individual, o sea, el
derecho subjetivo primordial de cada persona, con las consiguientes capacidades de
actuación que ello implique. Por otro lado la teoría objetiva formula como objeto de
resguardo solamente la medida institucional u objetiva de los derechos fundamentales,
o sea, que no existirá inconstitucionalidad en una acción del Legislador, si ésta deja a
salvaguardo el derecho fundamental tomado como institución, aunque presuma la
ignorancia total del derecho principal individual.

En ese sentido, concluye este autor que si el contenido constitucional de los derechos
fundamentales efectivamente es una garantía, no debería sólo proteger una parte de
dicho contenido, sino que debe estar encaminada a la defensa tanto del ámbito
objetivo como subjetivo del mismo.

Por ello es que el error primordial que se indica en estas dos teorías, es partir de
aceptar que el derecho esencial pueda estar compuesto por un contenido (parcial o
total, conforme a que teoría se refiera) que pueda ser idóneo para el legislador,

9
abriendo la posibilidad de que el derecho esencial pueda ser vaciado de contenido y
desnaturalizado puesto, que finalmente, queda su contenido (parcial o total) a
disposición del legislador, a quien jamás le carecerá una justificación para limitar
derechos fundamentales (…) (Castillo, 2007, págs. 241,242 y 245 ).

En igual sentido, Cianciardo menciona que las dos teorías no toman en consideración
–o, al menos, no valoran suficientemente- la dimensión institucional de los derechos
fundamentales. Esto conlleva a la reducción de la función del contenido esencial en
aras de la constitucionalidad de las intervenciones legislativas limitadoras de los
derechos fundamentales. De modo que si para la consecución de alguna finalidad
constitucional se regula el ejercicio de un derecho fundamental, dicha regulación no
puede afectar el contenido esencial de ese derecho. El punto de partida es siempre,
por tanto, una relación entre bienes públicos, que constituyan finalidades a perseguir
por el legislador, y derechos fundamentales. El contenido esencial no servirá, desde
este entendimiento del problema, para un análisis de la relación de los diferentes
derechos entre sí (2000, págs. 273-274).

d) La tesis armonizadora

Coincidimos con autores como Serna y Toller o Castillo Córdova en cuanto buscan
una postura armonizadora que tome como punto de partida el hecho de que la
interpretación de los derechos constitucionales debe fundarse siempre en su armonía
y no en su aparente contradicción. En efecto, las teorías armonizadoras afirman que
“los criterios de solución a las diferentes controversias que involucren derechos
fundamentales, pasan necesariamente por la determinación del contenido jurídico
constitucional o esencial de los mismos” (Serna & Toller , 2000, pág. 37).

Castillo defiende con acierto que si la naturaleza es una unidad y los derechos
humanos son la traducción jurídica de una sucesión de mandatos de la naturaleza del
hombre y su dignidad, entonces no hay manera que aquellos derechos lleguen a ser
incompatibles entre sí; en cambio, si tales derechos son evidentemente derechos
humanos, la única forma que tienen de subsistir y de ser ejercitados es bajo una
afinidad armónica entre ambos. No solo porque así lo admite la naturaleza de la
persona humana, sino incluso porque esta así lo requiere para la consecución del
pleno desarrollo de la persona humana (2005, págs. 99-119).

10
En ese escenario, es posible aseverar que los derechos surgen ajustados entre sí y en
armonía con los componentes que constituyen el bien de la sociedad política en que
viven sus titulares; por ende, si los derechos son el término de la regla de coexistencia
entre los sujetos, los problemas entre estos no solo son eludibles sino que, en rigor,
son improbables (García O. , 2017).

García (2017) sostiene que si los derechos humanos son realidades

fundamentalmente no contrapuestas entre sí, entonces los denominados “conflictos”
entre derechos fundamentales no existen, en todo caso, son solamente supuestos.
Ningún derecho fundamental que verdaderamente sea tal puede reclamar y por
consiguiente legitimar un comportamiento que sea incompatible con el contenido de
otro derecho igualmente fundamental. En conclusión, el conflicto no puede suceder
entre los derechos fundamentales porque al no poder la naturaleza y dignidad
humanas generar exigencias contrapuestas, no logran tener los derechos
fundamentales un contenido que los haga contradictorios e incompatibles entre sí.

Por tanto, en la realidad de los casos concretos, los verdaderos conflictos no se dan
entre los derechos fundamentales o derechos constitucionales, sino que se verificaran
a nivel de las pretensiones de las partes que enfrentadas en un litigio, invoca cada una
de ellas un derecho fundamental diferente, como basamento o justificación de su
pretensión o interés (Castillo, 2005, pág. 112).

Es importante precisar lo que sostiene García (2017, págs. 37-38) cuando afirma que
en definitiva, la solución a los conflictos de derechos (que en realidad son conflictos de
pretensiones), no pasa por buscar una jerarquización de los mismos, sino que radicar
en buscar formas de compatibilidad que respeten el contenido esencial de cada uno
de los derechos, solucionando del modo más ajustado posible la controversia y
evitando que se vea frustrado el ejercicio legítimo de alguno de ellos (como pretenden
las posturas conflictivistas).

Por lo tanto, se trata de entender cada derecho desde su contenido esencial, es decir
“mirar hacia los límites internos de cada libertad en conflicto, hacia su naturaleza,
hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional” (Serna & Toller ,
2000, pág. 42).

Según lo que manifiesta Castillo (2010), el contenido de un derecho fundamental es un

contenido constitucional exclusivo y que es calificado de esta manera no para

11
diferenciarlo de un aparente contenido constitucional no primordial, sino para significar
que todo él surge del fundamento del derecho que se trate, esto quiere decir, de
aquello por lo que el derecho es el que es y no es un derecho distinto. Por establecer
la esencia del derecho, el contenido único y exclusivo no puede ser limitado ni
sacrificado, pues sacrificar la esencia de la cosa conjeturará su desaparición; o sea, el
sacrificio de la esencia del derecho fundamental supondría su transgresión.

Este contenido esencial o constitucional del derecho fundamental, que es uno sólo,
está conformado por una serie de atribuciones o facultades que tienen una finalidad
que ilumina y da sentido a su existencia y a su alcance. Tal finalidad es satisfacer una
necesidad o exigencia humana para permitir una mayor realización o
perfeccionamiento humano, de modo que el contenido esencial del derecho
fundamental estará compuesto por aquellos elementos que hagan posible la
consecución del bien humano que, se ha de insistir, no sólo es individual, sino también
social, y no sólo es material, sino también espiritual (Castillo 2004:149).

Esto obliga a considerar que el contenido constitucional de un derecho fundamental

necesariamente es un contenido limitado, no sólo porque la esencia es siempre
limitada precisamente porque permitirá la existencia de una determinada cosa, no de
todas las cosas o de cualquier cosa; sino también porque no es una esencia ilimitada,
sino guiada por una finalidad concreta, de manera que sólo conformará el contenido
esencial las atribuciones y facultades encaminadas a la consecución de esa finalidad
(Castillo, 2010, págs. 102-103). En base a lo indicado, el tema esencial o
constitucional de un derecho fundamental puede ser determinado como un contenido
delimitable, ilimitable, único y limitado (Castillo, 2010, pág. 94).

Por ello, es transcendental definir cuál sería el contenido constitucional del derecho al
trabajo para determinar si, como parte de dicho contenido8, encuentra acogida el
derecho a la ocupación efectiva; o, si, por el contrario, este es un nuevo derecho
fundamental o en realidad no tiene rango constitucional sino legal o infralegal.

8
Esta inserción del derecho a la ocupación efectiva como parte del contenido constitucional del
derecho fundamental al trabajo implicaría, tal como lo ha precisado la doctrina constitucional y
nuestro TC (STC Exp. 895-2001-AA/TC), reconocer un “nuevo contenido implícito de un
derecho fundamental expreso”. Ver sobre esta figura: CASTILLO CORDOVA, Luis.
“Justificación y significación de los derechos constitucionales implícitos”. En: Gaceta
constitucional, N° 05, Lima, 2008, pp. 31-48.

12
1.3. Pautas para determinar el contenido constitucional de un derecho
fundamental

Siguiendo a Castillo, debe señalarse que “el contenido constitucional de un derecho

fundamental, como no podía ser de otro modo, empieza a definirse desde el mismo
texto constitucional” (2005, págs. 31-48), es decir, hay que partir de lo que dispone la
Constitución sobre el derecho.

En efecto, de acuerdo con Rodríguez-Armas, hay que fijarse en la norma

constitucional, a ver si encontramos en ella las claves necesarias (ya que) al fin y al
cabo, la Norma Normarum es obra del legislador constituyente, por lo que, desde el
punto de vista de su legitimación, nos movemos dentro de ella en el tema de los
derechos fundamentales (1996, pág. 46).

Es inevitable asistir a la norma constitucional también porque una libertad pública o un

derecho fundamental en un Estado democrático de derecho no pueden tener una
naturaleza jurídica extra ni anticonstitucional, menos aún proteger unos intereses en
contra o ajenos del texto fundamental; de igual manera porque apoyara a determinar el
ámbito del contexto aludido y que es objeto de resguardo por la norma constitucional,
para distinguirlo de aquello que no puede considerarse comprendido en el mandato
por no pertenecer a lo que particularmente quiere resguardar (Castillo, 2010, pág.
146).

Según Castillo, recurrir al pasaje constitucional para precisar el contenido

constitucional de un derecho fundamental, representa, en primer lugar, recurrir a la
específica norma que acopia el derecho cuyo contenido se quiere determinar. Así, por
ejemplo, si nos corresponde establecer el contenido de la libertad de información,
tenemos que observar el numeral 4 del artículo 2 de la Constitución. O si de lo que se
trata es de fijar el contenido constitucional del derecho al trabajo, hemos de partir de la
revisión de lo que dispone el artículo 22 de esta norma (2005, pág. 146).

Luego de acudir al texto constitucional que recoge el derecho, en segundo lugar, es

necesario e inexorable acudir igualmente a aquellos otros dispositivos constitucionales
que están directamente relacionados con el derecho cuyo contenido se intenta
determinar por así exigirlo el principio de unidad constitucional (Castillo, 2005, pág.
146).

13
Como ha perfilado nuestro Tribunal Constitucional, el operador jurisdiccional debe
considerar que la Constitución no es una norma (en singular), sino, en realidad, un
ordenamiento en sí mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman
una unidad de conjunto y de sentido. Desde esta perspectiva, el operador
jurisdiccional, al interpretar cada una de sus cláusulas, no ha de entenderlas como si
fueran compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la
unidad de conjunto y de sentido, cuyo núcleo básico lo constituyen las decisiones
políticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente (…) (Sentencia del
Tribunal Constitucional, 2003).

Este principio de unidad prohíbe “(...) una interpretación aislada de cada derecho
fundamental –y de la norma constitucional en que se reconoce– que lo convierta en
contradictorio con otras normas constitucionales o que vacíe de contenido a éstas
últimas” (Martínez, 1997, pág. 68). Y es que las normas constitucionales no pueden
ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría
conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a
la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones
poseedoras de una lógica integradora uniforme (Sentencia del Tribunal Constitucional,
2003).

En el camino por determinar el contenido constitucional de un derecho fundamental se

deberá, en tercer lugar, como expresa Castillo (2005):

“(…) acudir a la norma internacional sobre derechos humanos vinculante para el Perú.
La determinación del contenido constitucional de un derecho pasa necesariamente por
lo que se haya dispuesto en la norma internacional vinculante para el Perú y la
jurisprudencia de los Tribunales internacionales que han interpretado y aplicado esa
norma internacional. Así lo ha dispuesto el Constituyente peruano en la IV Disposición
final y transitoria de la Constitución, y el legislador peruano (artículo V CPC) (pág. 147).

Pero el contenido constitucional de un derecho no sólo se define acudiendo al texto

normativo, sino que habrá que acudir igualmente, en cuarto lugar, a la naturaleza del
derecho mismo, es decir, aquello por lo cual el derecho es lo que es y no otro distinto,
en la medida que el contenido del derecho brota de la esencia misma del derecho.
Esta pauta hermenéutica exige que al momento en que nos preguntemos por el
contenido constitucional de un derecho, nos debamos preguntar necesariamente por la
finalidad del derecho mismo. ¿Cuál es la finalidad por la que se ha reconocido

14
constitucionalmente un derecho? Preguntarse por la finalidad del derecho es
preguntarse “por los bienes humanos que se intentan proteger con la libertad de que
se trata”, y sirve para determinar qué pretensiones o facultades calzan dentro del
contenido constitucional del derecho y cuáles quedan sin cobertura constitucional
(Castillo, 2005, pág. 147).

En definitiva, se deberá tener en cuenta que el establecimiento del contenido

constitucional del derecho solamente acaba por concretarse en función de las
situaciones del caso fijado. El contenido constitucional del derecho no puede ser
expresado de manera indeterminada como quien descubre una fórmula química o
física. El Derecho, por ende, no puede ser supeditado a los principios de la ciencia
exacta simplemente porque su materia es el comportamiento humano la misma que no
es viable clasificar en normas físicas inmutables (Castillo, 2005, pág. 147).

2. Contenido constitucional del derecho al trabajo. Delimitación actual

Como hemos visto previamente, para empezar a definir cuál es el contenido

constitucional del derecho al trabajo, se debe tener en consideración lo que ha
establecido la Constitución en sus disposiciones normativas sobre este derecho
fundamental.

Nuestra Constitución9 reconoce de manera específica el derecho fundamental al

trabajo en sus artículos 2° numeral 15; 22° y 23°. A partir de estos dispositivos
constitucionales y de las normas internacionales, que revisaremos brevemente, tanto
nuestro Tribunal Constitucional como la doctrina nacional, han intentado perfilar cuál
sería el contenido constitucional del derecho al trabajo.

Recurrimos a lo que han señalado ambos ya que son considerados protagonistas en la

escena de la determinación del contenido de los derechos fundamentales; por
consiguiente, resulta vital basarnos, sin duda, en la importante labor interpretadora del

9
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley”.
“Artículo 22°.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona”.
“Artículo 23°.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial
mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su
libre consentimiento”.

15
TC y a la no menos considerable tarea que asume la doctrina constitucional. Creemos
que a estos corresponde dilucidar, allí donde no lo hace la Magna Carta, sobre el
contenido esencial de un derecho o libertad (Rodríguez-Armas, 1996, pág. 76).

Precisaremos, por lo tanto, cuál ha sido la definición del contenido constitucional del
derecho fundamental al trabajo perfilada por ambos a continuación, haciendo un previo
repaso por las normas internacionales que se refieren al derecho al trabajo.

2.1. El derecho al trabajo en las normas internacionales.

Con la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada el 10 de

diciembre de 1948, y los pactos internacionales de 1966, se provoca una alteración
cualitativa en el Derecho internacional: un conjunto de derechos laborales son
comprendidos dentro de la distinguida relación de derechos humanos (Canessa, 2009,
pág. 349).

Según Canessa, “(…) La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo –

OIT (1919), la redacción de las primeras normas internacionales del trabajo —
convenios y recomendaciones—, el establecimiento de los procedimientos de control
de la OIT y la Declaración de Filadelfia (1944) tuvieron una gran influencia en la
redacción de la Declaración Universal” (2009, pág. 349).

Los derechos laborales incluidos en la Declaración Universal de Derechos humanos

son el derecho de acceso al trabajo, principio de igualdad y no discriminación, libertad
y elección del trabajo, remuneración equitativa y satisfactoria, limitación de la duración
del trabajo, jornada de trabajo, descanso y vacaciones, libertad de fundar sindicatos y
sindicarse10.

A nivel iberoamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida

también como Pacto de San José, fue adoptada en la Conferencia Interamericana
Especializada sobre Derechos Humanos, celebrada en la ciudad de San José de
Costa Rica durante el mes de noviembre de 1969. (Salvioli, 2004, pág. 108).

El Pacto de San José de Costa Rica se refiere principalmente a derechos de tipo civil y
político, circunstancia que motivó la adopción posterior del Protocolo de San Salvador,

10
Artículos 23 y 24 de la Declaración.

16
instrumento que complementa a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales (García V. , 2011, pág. 2),
entre los que se encuentran los derechos laborales.

En efecto, la Convención “establece expresamente la posibilidad de que se adopten

protocolos adicionales a la misma, a solicitud de un Estado Parte o de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos” (Salvioli, 2004, pág. 113).

Salvioli, al respecto, menciona que sobre la base de esta disposición, el 17 de

noviembre de 1998 la Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos reunida en El Salvador adoptó el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (también conocido como Protocolo de San Salvador) (2004, pág. 113).

El Protocolo reconoce como contenido del derecho al trabajo el de obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita
libremente escogida o aceptada. Un grupo de medidas tendientes a lograr el pleno
empleo, y brindar orientación vocacional y para el desarrollo de proyectos de
capacitación técnico-profesional, son identificadas por el Protocolo para hacer
plenamente efectivo el derecho al trabajo (Salvioli, 2004, pág. 115).

Según Salvioli, el Protocolo también señala que el derecho al trabajo implica el de

gozar de condiciones justas, equitativas y satisfactorias de empleo, las cuales
requieren una remuneración que asegure la subsistencia digna y decorosa para quien
trabaja y su familia; salario equitativo e igual por igual trabajo; estabilidad;
indemnización en casos de despido injustificado; derecho a la seguridad social e
higiene en el trabajo; limitación razonable de las horas de trabajo; derecho al
descanso; prohibición del trabajo nocturno o insalubre para menores de dieciocho
años (2004, pág. 115).

Evidentemente el enunciado de esta norma internacional que más se relaciona con el

derecho a la ocupación efectiva es el inciso c) de su artículo 7° en el que se establece
el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual
se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.
En efecto, una lesión al deber de ocupación efectiva implicaría un impedimento a la
posibilidad del trabajador de lograr una promoción o ascenso, marginándolo de

17
obtener mejoras en su puesto de labores, como desarrollaremos en las líneas
siguientes.

2.2. Delimitación del contenido constitucional del derecho al trabajo por parte
del TC peruano

Tal como señala Alexy, las órdenes constitucionales tienen un campo normativo
constituido por normas directamente instituidas y por normas adscritas. Las iniciales,
generalmente, tienen una estructura indeterminada o abierta que demanda ser
detallada para manejar efectivamente. Este planteamiento no se opone a la tesis
armonizadora del contenido constitucional de los derechos fundamentales, a la que
nos hemos aunado, en tanto como hemos señalado el contenido constitucional es un
contenido delimitable y, en tal sentido, lo que hace el tribunal a través de sus
interpretaciones es “delimitar” este contenido limitado (1993, pág. 61-63).

En esa línea, las normas adscritas del TC son concreciones de la norma directamente
determinada. Se conoce, en este caso, “de una norma constitucional que solo existía
in nuce en la disposición constitucional y que, una vez realizada la interpretación por
parte del Tribunal Constitucional, la norma resulta manifestada (exteriorizada) y, por
tanto, plenamente vinculante” (Alexy, 1993, págs. 61-63).

Las normas adscritas al ser concretizaciones de la norma constitucional directamente

determinada y no bifurcaciones de la misma, tienen su misma naturaleza, o sea son
además normas constitucionales. Sin embargo, no todos podemos producirlas, sino
que solamente tendrán esta facultad aquellos que pueden descifrar vinculantemente la
Constitución (Castillo, 2014, págs. 15-30), siendo el más importante de estos entes
autorizados a tal labor el Tribunal Constitucional11.

11
El Tribunal Constitucional tiene en el ordenamiento jurídico peruano la posición de supremo
controlador y supremo intérprete de la Constitución, por mandato expreso del artículo 201 de la
Constitución de 1993 que a la letra dice: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de
la Constitución”. Con base en las atribuciones del Tribunal Constitucional recogidas en el
artículo 202, es posible concluir que el mencionado Tribunal es el órgano de control de la
constitucionalidad de los actos públicos (tanto normativos, ejecutivos como judiciales) y
privados que contravengan la Constitución, en el fondo o en la forma. Así, se ha reconocido a
este Tribunal la posibilidad de derogar normas con rango de ley que contravengan la
Constitución; la posibilidad de invalidar en última instancia los actos públicos o privados que
contravengan el contenido constitucional de los derechos fundamentales; y la posibilidad de
anular decisiones y actuaciones públicas que signifiquen el ejercicio inconstitucional de
atribuciones y competencias de los órganos públicos. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Las

18
Por ello, autores como Smend, haciendo referencia al ordenamiento alemán – lo que
resulta predicable en el nuestro– señala que “en la práctica, la Ley Fundamental vale
tal como la interpreta el Tribunal Constitucional Federal” (1971, pág. 16).

Cuando el TC detalla algún componente de la esencia de la realidad jurídica

reglamentada en una disposición vaga y abierta, la está explicando, y al hacerlo le
concede un significado que se manifiesta en la disposición de una norma que no se
hallaba antes de la actividad concretizadora. De esta manera, el Tribunal, al demostrar
una disposición constitucional, está determinando la importancia de la naturaleza
jurídica y, por eso, está formando un Derecho de rango constitucional, y sus
sentencias que contienen las concretizaciones se convierten en fuente de Derecho
Constitucional (Castillo , 2011, págs. 23-38). En base a ello, es posible sostener, como
bien sostiene Castillo, que toda interpretación que formule el TC de la Constitución, es
una norma, la cual tendrá el rango de la norma directamente concretada a la cual se
adscribe (2014, pág. 28).

Sin embargo, esta afirmación no nos debe llevar a concluir que la facultad del TC de
crear normas adscritas con rango constitucional es ilimitada. De acuerdo con Carpizo
(Carpizo, 2009, pág. 51), todo poder constituido tiene y debe tener límites. El único
poder, en principio, jurídicamente ilimitado es el poder constituyente, e incluso este, si
persigue construir una constitución democrática, no puede desconocer ni infringir el
derecho internacional de los derechos humanos. Todo poder constituido, por
consiguiente, debe ser susceptible de ser controlado para que se aseguren las
libertades de las personas (págs. 758-759).

Nuestra actual Constitución establece que “el Tribunal Constitucional es el órgano de

control de la Constitución. Es autónomo e independiente (…)” (art. 201). Por su parte,
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (2004) establece que “el Tribunal
Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos
constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica
(…)” (art. 1).

exigencias de racionalidad al Tribunal Constitucional como controlador de la Constitución”, en

Gaceta Constitucional, Tomo 39, Marzo 2011, ps. 21-33

19
Asimismo, no debe olvidarse que la propia constitución ha dispuesto que “las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”12.

En palabras de Neves Mujica, lo que esta Disposición establece es que “si un precepto
de la Constitución reconoce un derecho, que es objeto de regulación también por un
tratado de derechos humanos, aprobado y ratificado por el Perú, aquel precepto se
interpreta de conformidad con dicho tratado” (1999, pág. 196).

En tal sentido, se puede señalar que el TC encuentra un primer límite en su labor

interpretadora, cuando se trata de derechos fundamentales, en la justicia
supranacional. En efecto, en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, los tratados de derechos humanos forman un bloque constitucional para
fines hermenéuticos. De algún modo el precepto constitucional se amplía,
incorporando al tratado de derechos humanos y a la jurisprudencia recaída sobre él
(Neves, 1999, pág. 201).

Un segundo límite es la propia constitución. La competencia del TC es

fundamentalmente encargarse del control y defensa de la constitucionalidad de actos y
leyes y toda actuación jurídica en general. En tal sentido, no se puede ir más allá de
las funciones que manifiestamente le instruye la misma Constitución y despojar
facultades de los poderes constituidos o del poder constituyente (Carpizo, 2009). Debe
obedecer y respetar las cláusulas pétreas que se encuentran contenidas en la
Constitución, es decir aquellas normas que “la propia Constitución señala, sin
ambigüedad alguna, en forma explícita y directa, que son intocables, que no se
pueden reformar ni alterar” (Carpizo, 2009, pág. 759). Pero, además debe acatar la
Constitución, o sea, a los valores y principios esenciales que individualizan a la Ley
Fundamental, aun cuando no estén explícitamente indicados. Una de las funciones
fundamentales del Tribunal es, por consiguiente, velar la obediencia a dichos
principios (Carpizo, 2009, pág. 51).

Como parte de dicha labor, en relación al contenido fundamental del derecho al

trabajo, nuestro TC ha establecido que:

12
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

20
 (….) [éste] implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer
caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política
orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar
que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un
desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del
derecho trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido
salvo por causa justa. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2012).

Asimismo, el TC ha establecido, adicionalmente al contenido constitucional antes

definido, lo siguiente:

Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la

libertad de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen
todas las personas “para elegir la profesión o el oficio que deseen”. Así, el Estado no
solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al
trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de
las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios
para su subsistencia. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005).

Como podemos ver, a partir de la revisión de estas sentencias del TC, el contenido
constitucional del derecho al trabajo estaría definido por los siguientes aspectos: a) el
derecho de acceder a un puesto de trabajo; b) el derecho a no ser despedido por
causa justa; y, c) la libertad de trabajo.

2.3. Delimitación por parte de la doctrina nacional del contenido

constitucional del derecho al trabajo

Para reconocidos autores del ámbito constitucional nacional, el derecho al trabajo

tiene dos dimensiones: una dimensión de libertad y una dimensión prestacional. En
virtud a la primera de estas dimensiones, el que ejerce este derecho ostenta la libertad
de elegir libremente acceder a un puesto de trabajo y permanecer en él.

Con respecto a la libertad de trabajo en el seno de una relación laboral, Neves (2002,
pág. 12) menciona que ésta se ejecuta en dos periodos: fase inicial y fase final. En la
fase inicial, el empleado ejecuta su libertad para determinar si labora o no, en qué
ámbito ha de trabajar, si lo realiza por cuenta ajena o propia y en este último asunto, al

21
servicio de quién ejecuta sus servicios. En la última fase, la libertad de trabajo le
concede el derecho a dejar la labor por su sola decisión.

También se ha dicho, en afinidad al contenido subjetivo, que la libertad de trabajo se

encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y, por esa razón, ambas
conceden definiciones parecidas, ya que las dos fundamentan la libre opción de
actividad profesional u ocupacional. El Tribunal Constitucional ha esbozado una
relación enunciativa de las medidas para el ejercicio de estas libertades. En el asunto
de la libertad de trabajo, ha fijado que debe realizarse teniendo en cuenta las
restricciones impuestas “por el orden público, la seguridad nacional, la salud y el
interés público”. Y, para la actividad empresarial, que debe ejercerse “en el interior de
las limitaciones fundamentales que se resultan de la preservación, moralidad, salud,
higiene o seguridad del medio ambiente” (Pacheco, 2010, págs. 761-788).

Y, respecto a la segunda dimensión, debe distinguirse, a su vez, un componente

doble: el derecho de acceso y por otro el derecho de permanencia. Como se ha dicho,
“el derecho al trabajo se dirige a promover el empleo de quienes no lo tienen y a
asegurar el mantenimiento del empleo de los que ya lo poseen” (Neves, 2002, pág.
12).

Este contenido significará que el Estado no se compromete a otorgar a las personas

un concreto puesto de trabajo, sino que se compromete a plantear y ejecutar políticas
dirigidas a promover la creación de puestos de trabajo. A esto lo ha obligado el
constituyente peruano y a esto se encuentra vinculado (Pingo, 2016, pág. 12).

En igual sentido, se ha señalado de acuerdo con Villavicencio, en relación a esta

dimensión prestacional, que el derecho al trabajo se manifiesta en dos facetas: pública
y privada. La primera gira alrededor de las obligaciones estatales de definición e
implementación de políticas públicas dirigidas a favorecer el acceso de los ciudadanos
a un empleo, en tanto que la segunda gira alrededor del derecho a conservar un
empleo determinado, salvo que se incurra en una causa justa de extinción (2013, pág.
316).

Ahora bien, es esta segunda y última faceta de la dimensión prestacional (esto, el

derecho de permanencia en el empleo), la que se ha vinculado con la “estabilidad
laboral”, la cual tendría dos facetas: la estabilidad de salida y la de entrada.

22
La estabilidad laboral de entrada se centra en el momento inicial de la relación laboral
y vincula la duración del contrato con la naturaleza de las labores. En tal sentido,
implica una relación causal entre la naturaleza permanente o temporal de las labores
para las que se contrata, con la duración indefinida o a plazo fijo del contrato que se
debe suscribir para llevarlas a cabo (Villavicencio, 2013, pág. 318).

El Tribunal Constitucional en la STC 01874-2002-AA/TC ha resaltado la vigencia de la

estabilidad laboral de entrada en el régimen jurídico peruano cuando sostiene lo
siguiente:

El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud
del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente
que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por
tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter
excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas
circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar.
Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos,
condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones
cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la
contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 denomina Contratos de Trabajo
Sujetos a Modalidad, se encuentra el llamado contrato temporal y el accidental-
ocasional. El primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden
ser satisfechas por el personal permanente de la entidad, y el segundo, cuando se
requiera la atención de necesidades transitorias distintas a las actividades habituales
de la empresa. Para ambos, la ley establece plazos máximos de duración, así como la
exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por
escrito. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2003).

Y, en relación a la estabilidad laboral de salida, se ha señalado que se ubica en el

momento final de la relación laboral, e implica la permanencia del vínculo laboral salvo
que se produzca una causa justa que permita terminarlo, de allí que tenga como
consecuencia la prohibición del despido arbitrario o injustificado, como exige nuestro
Tribunal Constitucional. De esta forma, la potestad del empleador para finalizar la
relación laboral se limita y pasa a considerarse un poder excepcional (Villavicencio,
2013, pág. 319).

23
Según la doctrina, la estabilidad de salida puede ser de dos clases: absoluta y relativa.
La primera obliga a que, ante un despido improcedente o injustificado, el trabajador
sea reincorporado en su puesto de trabajo. La segunda permite que, ante un despido
improcedente o injustificado, el empleador pueda no reponer al trabajador en su
puesto de trabajo. Entonces, la protección del trabajador será alternativa, o la
declaración del despido como nulo y la reanudación de la relación laboral sin que el
trabajador preste efectivamente servicios, a lo que se denomina estabilidad relativa
propia, o el pago de una indemnización al trabajador a cambio de la ruptura definitiva
del vínculo laboral, a lo que se llama estabilidad relativa impropia (Herrera, 2011, pág.
137)13.

3. La ocupación efectiva: derecho y deber

Sobre el derecho a la ocupación efectiva, Guanche Marrero (1993:25) ha señalado

que supone que el trabajador tiene derecho a que el empleador le asigne el trabajo
que corresponde a su puesto y funciones.

A día de hoy, se entiende de manera casi uniforme y según lo que manifiesta Blancas
Bustamante, que la inactividad forzosa del trabajador, derivada de la falta de
asignación de tareas o funciones específicas, salvo que esta obedezca a situaciones
objetivas, de carácter general y ajenas a la voluntad del empleador, es considerada
contraria al “derecho al trabajo” aún cuando ella no afecte la percepción del salario por
el trabajador. Por ello, la moderna doctrina del contrato de trabajo, atribuye a este,
cuando menos, una doble finalidad: la económica, que se satisface con el pago del
salario, y la humana y profesional, que solo puede cumplirse si a través del trabajo la
persona desarrolla sus capacidades y perfecciona su formación profesional. De allí
que el solo pago del salario a un trabajador a que se obliga a permanecer inactivo, no
satisface todos los fines del contrato de trabajo y vulnera, por consiguiente, el derecho
al trabajo (2003, pág. 101).

Es irrefutable que mediante la labor la persona amplia y afina sus conocimientos,

profundiza su especializacion y consigue experiencia en la profesion oficio u ocupacion
que practica, lo que finalmente significa que el desempeño constante y efectivo de un
trabajo es requisito fundamental de su proceso profesional (Blancas, 2003, pág. 100).

13
El artículo 27 de nuestra Constitución hace recaer en el legislador la obligación de otorgar la
adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario, sin predeterminar la o las
modalidades de dicha protección ni las características que permitan calificar a ésta como
adecuada.

24
Es por ello que cuando una persona somete su fuerza de trabajo -inescindible a su
propia persona- al poder de dirección de su empleador lo hace, independientemente
de la finalidad de percibir un pago por sus servicios, con el objeto de que las labores
que desarrolle le permitan mejorar su nivel profesional, lo que redunda finalmente en
su proyecto de vida mismo (De Lama, 2012, pág. 16).

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional al indicar que:

(…) (d)e allí que el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú consagra
el derecho a la integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, lo
que solo puede ser logrado a través de una actividad que permita desarrollar todas las
capacidades mentales y psíquicas innatas y para las que una persona está preparada.
No cabe duda que dicha actividad es el trabajo y, por ello, el artículo 22 del citado texto
Constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho que es base del
bienestar social y medio de realización de la persona, significando que en la relación
laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación
(artículo 26 de la Constitución Política del Perú) y sin que dicha relación laboral limite el
ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del
trabajador (artículo 23 de la Constitución Política del Perú). (Sentencia del Tribunal
Constitucional, 2006).

Pero la ocupación efectiva no es solo un derecho del trabajador, sino que, también,
pone de manifiesto el hecho de que las obligaciones del empleador no se agotan en el
pago de la remuneración. En ese mismo sentido, Montoya nos indica que:

[E]l trabajador está obligado al cumplimiento de su prestación; pero también tiene

derecho a que el empresario no obstaculice ni impida tal cumplimiento. Paralelamente,
el empresario no se libera de su débito por el puro hecho de pagar el salario convenido;
además está obligado a cuidar de que el trabajo pueda prestarse de modo efectivo. La
“ocupación efectiva” es, de este modo, un derecho del trabajador (…) con el que se
corresponde un paralelo deber del empresario a garantizarlo” (2009, pág. 404).

De manera más amplia, Grisolia puntualiza que junto con la cancelación de la

remuneración es uno de los deberes fundamentales del trabajador y conforma un
derecho del trabajador reclamar el otorgamiento de trabajo. Así,existe la obligación del
empleador de ofrecer trabajo apropiado - ocupación efectiva – a Ia función o categoría
que efectúa el trabajador. Si el empleador no le otorga ocupación, el trabajador puede

25
reclamarlo no bastando con que el empleador solvente el pago de la remuneración.
Resulta infundado y contrario a la buena fe no hacer utilidad de la fuerza de trabajo
que el trabajador pone a disposición del empleador. Y, en tal sentido, el deber de
ocupación incluye, a su vez, la obligación empresarial de otorgar las herramientas y la
materia prima necesarias y todos los instrumentos indispensables para el trabajo
(2005, pág. 663).

En referencia al régimen laboral de los artistas en el Perú, Arce ha indicado que el

derecho a la ocupacion efectiva, cuya raíz consitucional hay que buscarla en el
derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución), implica el deber correspondiente del
empresario a hacer lo posible para que el artista (trabajador) mantenga o ejercite
habitualmente sus específicas condiciones artísticas, así como para que gane
experiencia en su carrera y aumente su prestigio (2008, pág. 69).

Hay quienes han señalado también que este derecho genera para el empresario todas
aquellas obligaciones de hacer y no hacer que sean necesarias pura su satisfacción:
todo aquello que haga posible la efectiva prestación de servicios del trabajador Así
obliga al empresario a asignar al trabajador un puesto concreto de trabajo, dar las
órdenes e instrucciones concretas para su ejecución, proporcionar la información, los
útiles y las herramientas necesarias y cuidar que las circunstancias ambientales sean
las adecuadas para la efectiva prestación de seivicios De otra parte, el empresario
está obligado a eliminar aquellos obstáculos o impedimentos que repercutan en el
desarrollo de la actividad laboral (Martín, 1980, pág. 501).

Nosotros consideramos, en base a las definiciones de los autores antes esbozadas,

que el derecho a la ocupación efectiva dota de contenido al derecho fundamental al
trabajo al asegurarle al trabajador la raíz misma de este derecho que es, valga la
redudancia, tener un trabajo, pero no entendiéndolo como mantener una relación
laboral desde una perspectiva formal, sino desde una perpesctiva real y material. Es
decir, que, en devenir de la subsistencia de la relación laboral, el empleador le
encargue de manera efectiva a su trabajador una labor que hacer día a día conforme a
la naturaleza de sus funciones y al contenido del acuerdo contractual celebrado entre
las partes. En buena cuenta, este derecho a la ocupación efectiva llena de contenido a
la relación laboral misma y le da plena eficacia.

26
4. El derecho a la ocupación efectiva ¿forma parte del contenido constitucional
del derecho al trabajo?

Como hemos podido observar, tanto del desarrollo que ha efectuado el TC como la
doctrina que hemos reseñado anteriormente, consideramos -a manera de resumen
gráfico- que el derecho al trabajo tendría actualmente el siguiente contenido
constitucional:

4.1. Posición de la doctrina sobre el rango constitucional del derecho a la

ocupación efectiva

Sin embargo, pese a esta delimitación mayoritaria del contenido constitucional del
derecho al trabajo, existen autores que han señalado que, “(e)n efecto, si se sostiene
que este derecho garantiza el acceso a un empleo, genérico o específico, y una
protección contra ceses arbitrarios o injustificados, cabe sostener válidamente que
“brilla por su ausencia”, una perspectiva de aquel que parta del mismo transcurso,
devenir y subsistencia de la relación” (De Lama, 2012, pág. 16).

En un mismo sentido, se ha indicado que nuestra Constitución predica del trabajo que
es “base del bienestar social y un medio de realización de la persona” (Const. 93, Art.
22°), lo que conlleva asumir una perspectiva más amplia del trabajo, no solo como
factor esencial de la economía, sino, igualmente, como vehículo para que la persona

27
se «realice», esto es, despliegue sus capacidades, potencialidades e iniciativa, y,
asimismo, encuentre satisfacción en lo que hace, (…) lo que, en definitiva significa que
el desempeño efectivo y permanente de una ocupación es requisito esencial de su
desarrollo profesional (Blancas, 2003, pág. 810).

En ese mismo sentido, Elmer Arce precisa que:

[A] pesar de la desidia legislativa, (…) es la propia Constitución la que impone el deber
de ocupación efectiva al empresario. (…) cuando el artículo 1 de la Constitución señala
como prioridad del Estado de Derecho el respeto de la dignidad de la persona, está
protegiendo al trabajador de cualquier acto que rebaje su consideración social y que
obstaculice su realización personal. Además, según la doctrina, el derecho de
ocupación efectiva debe buscarse también en la constitucionalización del derecho al
trabajo (artículo 22)” (2013, págs. 405-406).

En este análisis, es interesante resaltar que a nivel de la doctrina española, en cuyo

ordenamiento jurídico el derecho a la ocupación efectiva sí encuentra reconocimiento
positivo a nivel legislativo, también se ha reconocido la transcendencia constitucional
que tiene este derecho cuando se indica que “la ocupación real y efectiva del
trabajador (…) pasa a convertirse en el presupuesto nuclear y existencial del derecho
al trabajo, cuya vulneración vaciaría de contenido y operatividad al mandato
constitucional. Es la ocupación efectiva la traducción jurídica, y hasta semántica, del
derecho constitucional al trabajo y forma parte de su contenido esencial” (Guanche,
1993, pág. 25).

En la misma línea, Palomeque y Álvarez, precisan que: “(…) es de tal importancia el

derecho a la ocupación efectiva para la dignidad y la carrera profesional del trabajador,
que es posible, sin ninguna violencia interpretativa, aunarlo con los objetivos
constitucionales que hacen del Derecho del Trabajo una disciplina jurídica igualadora y
compensadora de diferencias originarias” (2018, pág. 633).

4.2. Posición de la jurisprudencia sobre el rango constitucional del derecho a

la ocupación efectiva

Nuestra judicatura laboral habría, a nuestro parecer, acogido y reconocido el rango

constitucional del derecho a la ocupación efectiva; y así lo demostraría la Casación N°
3034-2012-LIMA, pronunciamiento emitido por la Corte Suprema, en el que se expuso
como ratio decidendi lo siguiente:

28
 DÉCIMO: Que, en el caso de autos, la demandante señala haberse sentido afectada en
su dignidad en tanto no se le asignaron funciones a realizar, las mismas que si bien se
ha señalado están especificadas en la Hoja de Descripción de cargo, sin embargo, no
se apareja medio de prueba de que el Jefe Inmediato le haya asignado una o algunas
funciones, menoscabando su dignidad, al crearle sentimiento de insatisfacción que
atenta a su buen equilibrio emocional, al mantenerla durante largos períodos de tiempo
sin realizar labor alguna, hecho contraproducente además para la institución.

UNDÉCIMO: Que, siendo el trabajo la base del bienestar social y un medio de

realización de la persona, garantizada en el artículo 22° de la Constitución Política del
Estado, los actos de la demandada resultan contrarios a la dignidad de la persona (…).

Verificando la validez de los aportes reseñados en el ámbito doctrinal y que, desde

nuestra perspectiva, han empezado a tener acogida en la vía jurisprudencial con él,
por ahora, aislado pronunciamiento de la Corte Suprema, hemos de precisar que nos
encontramos convencidos de que el contenido constitucional del derecho al trabajo en
nuestro país debe ser ampliado a fin de comprender, como parte de él, al derecho a la
ocupación efectiva.

4.3. El derecho a la ocupación efectiva como efectivización de la dignidad

humana

En efecto, en la medida que, como se ha visto, el concreto contenido constitucional de

un derecho fundamental no se encuentra reconocido expresamente en el texto del
dispositivo constitucional que recoge el derecho14, sino que es consecuencia de la
interpretación que del mismo formulen los encargados de ello y que, al tratarse de
bienes humanos, dicho contenido termina siempre de definirse en función a una
concreta realidad (Castillo, 2008, págs. 40-41), es perfectamente posible que el
derecho al trabajo ensanche su contenido constitucional a fin de lograr una mejor
satisfacción de necesidades y exigencias de los trabajadores.

En un punto anterior, habíamos señalado que, en relación con el derecho al trabajo, es

posible asegurar que es un derecho cuyo propósito es contribuir a la realización de la

14
El TC ha reconocido que pueden existir “contenidos nuevos de un derecho escrito”,
precisando que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad
de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones
sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional”.
Ver EXP. N. º 0895–2001–AA/TC, F. J. 5.

29
persona y a lograr de él un medio de supervivencia. Si éste es el objeto, en tal caso,
forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo el trato meritorio del
trabajador, con respeto incondicional a sus derechos fundamentales (Castillo, 2005,
pág. 147).

Como ya se ha señalado, es indiscutible que mediante el trabajo la persona

perfecciona y amplía sus conocimientos, “profundiza su especialización y adquiere
experiencia en la ocupación, oficio o profesión que desempeña, lo que en definitiva
significa que el desempeño efectivo y permanente de la ocupación es requisito
esencial de su desarrollo profesional” (Blancas, 2003, pág. 810).

En ese sentido, la negativa injustificada a asignar labores a determinado trabajador,

aun cuando se cumpla con el abono de la remuneración, es capaz de generar una
afectación en su dignidad e impedir su realización profesional plena, al hacer que se
sienta discriminado y excluido, por lo que devendría en una exigencia legítima el
reclamo de ocupación efectiva, más aun cuando nuestra Constitución (1993) señala
que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador” (art. 23).

4.4. El derecho a la ocupación efectiva como contenido implícito de un

derecho constitucional preexistente

El reconocimiento constitucional de un derecho no sólo puede ser expreso, sino que

puede ser igualmente tácito. Los derechos cuyo reconocimiento es sólo tácito han sido
denominados por el Tribunal Constitucional como derechos implícitos o derechos
innominados. Aunque también se encuentran reconocidos derechos constitucionales
que son considerados como contenido implícito de derechos constitucionales
expresamente reconocidos (…) (Castillo, 2005, pág. 145).

Así, por ejemplo, en la STC Exp. 03548–2003–AA/TC, de 28 de junio de 2004, el

Tribunal Constitucional, en relación al derecho de acceso a la justicia, señala “que se
trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el
inciso 3) del artículo 139° de la Constitución” (Sentencia del Tribunal Constitucional,
2004). De igual modo, en la STC 03861-2013-PA/TC, del 29 de octubre de 2014,
señala que el “derecho a gozar de licencia por maternidad constituye, claramente, un
contenido implícito de los derechos antes referidos (salud reproductiva, salud del

30
medio familiar), que se encuentra reforzado por la especial protección reconocida por
la Constitución a la madre trabajadora” (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2014).

En esa misma línea, señala Bidart Campos que cuando hablamos de derechos no
enumerados tenemos que afrontar una doble implicitud: la de los derechos que no
tienen norma de constancia, y la de muchos contenidos que confieren desarrollo a
derechos enumerados, y que van sumándose a los contenidos tradicionalmente
conocidos. En este último espacio de los contenidos implícitos siempre ponemos como
ejemplo el de la libertad de prensa que ya no puede limitarse a los medios gráficos,
sino que ahora acopla todos los que el avance tecnológico va aportando
aceleradamente; más la búsqueda, la recepción y la difusión de información hasta
cubrir cuanto la comunicación social pone en circulación en el circuito de la expresión
libre (2002, págs. 256-257).

Castillo define al nuevo contenido implícito de un derecho fundamental reconocido

como “el o los elementos conformantes del contenido que son fruto del
redimensionamiento del derecho humano y del bien humano que ésta detrás de todo
derecho humano, que ocurre en un momento determinado por el cambio de las
circunstancias o de las valoraciones sociales” (2008, pág. 41).

En tal sentido, consideramos posible concluir que el derecho a la ocupación efectiva

no se trata de un derecho nuevo sino de la reformulación del pre existente derecho
fundamental al trabajo, de una delimitación más de su contenido. Nos encontraríamos
entonces ante el reconocimiento de un nuevo contenido implícito -el derecho a la
ocupación efectiva- de un derecho fundamental reconocido como lo es el
derecho fundamental al trabajo.

Como ya hemos señalado anteriormente, apoyamos la teoría del contenido

constitucional único de los derechos fundamentales y con ello su característica de
contenido “delimitable” no estático, lo que significa, en palabras de Castillo, que el
legislador, el ejecutivo y el fuero judicial van perfilando con sus normas, actos y
sentencias el contenido constitucional del derecho fundamental en cada caso
concreto; la labor del poder político –en todo caso– es ir perfilando y sacando a la luz
esos contornos o fronteras internas e inmanentes del contenido de los derechos
fundamentales (2008, pág. 41).

31
Este contenido implícito del derecho al trabajo operaría como límite al ius variandi del
empleador, con suficiente entidad y trascendencia para ser alegado incluso en sede
judicial y dejar sin efecto decisiones unilaterales del empresario que impliquen una
inactividad profesional no deseada, sin que resulte necesario que el trabajador
afectado demuestre algún tipo de perjuicio por la decisión (Guanche, 1993, págs. 33-
34).

Consecuentemente, el derecho a la ocupación efectiva formaría parte del contenido

constitucional al trabajo como una faceta más de su dimensión prestacional debido a
la íntima transcendencia que mantiene con la protección de la dignidad del trabajo y
con su realización como persona, además de conectarse con otros derechos laborales
como la promoción y formalización profesional.

5. Relación del derecho a la ocupación efectiva con el ius variandi del

empleador

Respecto de la relación de trabajo, comparada con otras relaciones jurídicas, señala

Blancas que:

[L]a relación de trabajo se caracteriza y se diferencia de otras relaciones jurídicas que

también tiene por objeto la prestación de servicios personales por la nota de
subordinación o dependencia, conforme a la cual el trabajador presta sus servicios bajo
la dirección del empleador e inmerso dentro de la organización que este conduce. Ello
significa que corresponde al empleador disponer el uso de la fuerza de trabajo que el
servidor pone a su disposición en la forma que considere más adecuada o conveniente
para los fines de la organización. (…) En este sentido, en la relación de trabajo el
empleador dispone de un poder de dirección que lo faculta para administrar y dirigir el
factor trabajo según las necesidades empresariales. (2007, pág. 97).

Este poder de dirección, también conocido como ius variandi, es la potestad del
patrono para modificar, por necesidades empresariales, la prestación del trabajador.
De acuerdo con este concepto, el empresario racionaliza o planifica el trabajo,
mediante una estimación de la capacidad de cada operario, de las necesidades
permanentes y de la actividad productiva con relación al desenvolvimiento del
establecimiento (Cabanellas, 1988, pág. 600).

Para Grisolia, el poder de dirección del empleador se manifiesta como:

32
 [L]a potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante órdenes e
instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, según los fines y
necesidades de la empresa. Se trata de un poder jerárquico, ya que tiene su
fundamento en la desigual posición de las partes en el contrato, resultando su
contracara el deber de obediencia del trabajador. Debe ser ejercido con carácter
funcional y dentro de los límites legales y convencionales” (2005, pág. 291).

Este poder de dirección confiere, para Ardón Acosta, tres facultades que vendrían a
ser las siguientes: “facultad decisoria: entendida como la facultad de decidir
ejecutivamente, que también se conoce como decisiones ejecutivas; facultad de
ordenación: consistente en la facultad de dictar órdenes e instrucciones, sean las
funciones ordenadoras o instruccionales; facultad de control: que ha de ser la
capacidad de establecer medidas de control y vigilancia dentro del marco de la
empresa” (1999, pág. 54).

Existe acuerdo en que el poder de dirección no puede ser considerado ilimitado, por el
contrario, se encuentra sujeto a limitaciones. El propio artículo 9° de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral señala que debe enmarcarse dentro de
criterios de razonabilidad y en atención a las necesidades del centro de trabajo.

Blancas Bustamante refiere que estos límites del poder de dirección pueden ser
internos o funcionales y externos o jurídicos. Los límites internos, son los relativos al
carácter funcional y a la razonabilidad. Los primeros, significan que el poder de
dirección tiene el carácter de “función” en cuanto este es conferido al trabajador para
“la (auto) tutela y para la ejecución de su interés económico mercantil –el
perfeccionamiento del rendimiento económico productivo de las asistencias de trabajo
en el conjunto de su organización-”. En este aspecto, el poder de dirección acata a una
carencia social que, en este sentido, se fundamenta en el uso correcto de la fuerza de
trabajo, conduciendo y coordinando sus actividades, de tal forma que esta ayude, de la
manera más eficaz, a lograr los resultados y utilidades que todo inversionista espera
obtener al fundar una compañía (Blancas, 2007, pág. 113).

El poder de dirección no tiene más función que esta por lo que no puede ejercerse
para finalidad distinta, ajena al contenido propio de la conexión de trabajo, porque está
vinculada a dos personas dotadas de libertad e igualdad jurídica que, como personas y
ciudadanos, se encuentran relacionadas por vínculos de coordinación y no de
subordinación ni de su supraordenación. No le es licito, por ello, “extenderse,

33
indebidamente hacia aspectos propios de la vida de cada trabajador, ajenos a su
actividad laboral” (Blancas, 2007, pág. 107).

Así las cosas, de acuerdo con este límite la aplicación del poder de dirección sólo se
justifica cuando tiene por finalidad el uso adecuado de la fuerza de trabajo. En tal
sentido, una disposición unilateral del empleador que imponga una inactividad forzosa
a determinado trabajador y que no tenga justificación en el manejo adecuado del
personal disponible en la empresa, rebasaría esta limitación interna y por lo tanto sería
inválida por vulnerar el derecho a la ocupación efectiva.

Siguiendo a Blancas Bustamante, debemos analizar el otro límite interno que el poder
de dirección debe respetar que vendría a ser el relativo al contenido razonable de sus
decisiones, las cuales, por consiguiente, incluso las de carácter discrecional, deben
excluir la arbitrariedad. En este caso, el parámetro para juzgar la licitud del ejercicio de
dicho poder reside en el principio de razonabilidad, el cual, como lo señala Plá
Rodríguez, “(…) actúa como cauce, como límite, como freno de ciertas facultades cuya
amplitud puede prestarse a la arbitrariedad. Por ello, las decisiones del empleador
deben estar legitimadas por una causa objetiva y razonable, así como por el criterio de
proporcionalidad, especialmente cuando se ejerce el poder disciplinario” (Blancas,
2007, págs. 108-109).

En tal sentido, se vuelve a ver en este segundo límite que la no asignación de

funciones a un trabajador debe basarse en una causa justificante válida, esta decisión
no puede quedar a la sola discrecionalidad del empleador y, por lo tanto, no puede ser
utilizada como medio de hostilización o acoso para el empleado puesto que resultaría
inconstitucional.

Finalmente, Blancas Bustamante nos indica que los límites externos o jurídicos, son,
en cambio, aquellos que restringen el poder directivo del empleador desde “afuera”,
desde el ordenamiento jurídico, y lo obligan a sujetarse y a respetar las normas que
inciden sobre la relación laboral: la Constitución, las leyes, los convenios colectivos y
otras. Entre estos límites, el primer lugar corresponde a los derechos fundamentales
del trabajador, como tal, y como persona y ciudadano. (Blancas, 2007, págs. 108-109).

En tal sentido, el derecho a la ocupación efectiva se constituiría en un límite al poder

de dirección o ius variandi si es que aceptamos su naturaleza constitucional como
parte del contenido constitucional del derecho al trabajo. En esa misma línea, de

34
producirse esa inactividad forzada injustificada, el trabajador estaría habilitado para
calificarla e impugnarla como acto de hostilidad tanto en la vía judicial como en la vía
administrativa.

6. Conexión del derecho a la ocupación efectiva con otros derechos

fundamentales

En consonancia con esto último, se ha precisado, al estar íntimamente vinculado el

derecho al trabajo con otros preceptos y valores constitucionales, que “el derecho a la
ocupación efectiva puede encontrar, concurrentemente, apoyo en aquellos preceptos y
valores, configurándose, de esta manera, como un derecho tributario de diversos
preceptos constitucionales, todos ellos organizados en torno a la idea central de la
dignidad humana y del trabajo como medio de realización de la persona” (Blancas,
2003, pág. 812).

Por ejemplo, el derecho constitucional a la igualdad (artículo 2 inciso 2 CP), quedaría

transgredido ante una desocupación impuesta por la empresa. El trabajador que se
viera privado de su prestación material, legítimamente podría invocar el derecho a un
trato no discriminatorio respecto al resto del colectivo que mantiene unos niveles
correctos de ocupación y, presumiblemente, será en el campo de las relaciones
individualizadas donde se produzcan los mayores agravios al derecho, en un intento
de forzar al trabajador a una resolución del contrato no deseada.

En el terreno profesional, una desocupación del trabajador incide de manera directa

sobre sus posibilidades de promoción y formación profesionales, cuyo
desenvolvimiento solamente puede alcanzarse a través de la realización de un trabajo.
Las expectativas del trabajador a una mejora en su trayectoria profesional quedarían
gravemente afectadas, tanto en el sentido estático de la formación como en el sentido
dinámico de una promoción futura (Guanche 1993:37).

Finalmente, como se ha dicho, el derecho la ocupación efectiva encontraría también

conexión con otros derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución
como lo son el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1); el derecho “a la vida,
identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar
(…)” (Constitución Política del Perú, 1993) (artículo 2 inciso 1); entre otros.

35
Por lo tanto, una afectación del derecho a la ocupación efectiva sería pluriofensiva ya
que no solo atentaría contra el derecho fundamental al trabajo, sino que conllevaría a
la lesión de otros principios y derechos fundamentales y eso justificaría la invalidez de
dicha lesión por su evidente inconstitucionalidad.

7. Trascendencia de reconocer el rango constitucional del derecho a la

ocupación efectiva

Aunque pudiese parecer una mera disquisición doctrinal la discusión referida a

determinar si el derecho a la ocupación efectiva forma parte o no del contenido del
derecho al trabajo, y que por ende tiene rango constitucional, debemos resaltar que
esta cuestión reviste suma importancia cuándo se trata de establecer la vía
procedimental por la cual será tutelable este derecho, como procedemos a explicar.

Como bien señala la doctrina, el contenido constitucional o “esencial” de un derecho

fundamental reviste una mayor protección en el ordenamiento jurídico en relación con
el contenido no esencial o infraconstitucional (que puede ser contenido legal o
reglamentario). Así, como menciona Castillo el primero define al derecho mismo en la
medida que alude a la esencia del derecho; el segundo regula aspectos que no son
decisivos para la existencia y reconocimiento del derecho como tal, y en esa medida
tienen menos importancia y van recogidos en categorías normativas inferiores a la
Constitución (2010, pág. 113).

Cuando estamos frente a un contenido constitucional, “ni el Legislador, ni el Gobierno

ni el Juez y ni el particular pueden limitar la parte esencial del derecho” (Castillo, 2010,
pág. 99). Y en especial, respecto a los mecanismos de protección del contenido
constitucional y el infraconstitucional, “el amparo —como el hábeas corpus y el hábeas
data— está llamado a proteger de un derecho fundamental, sólo el contenido que se
coloque en el primer nivel, el que se corresponde con la esencia del derecho
fundamental. (…) Todo lo que quede fuera del ámbito constitucional o esencial pasa a
ser protegido a través de los procesos ordinarios, lo contrario «implicaría pretender
otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de
un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización” (Castillo,
2010, pág. 113).

Por ello, el hecho de que el derecho a la ocupación efectiva forme parte del contenido
constitucional al trabajo implica que ni el legislador (a través de una ley), ni el Poder

36
Ejecutivo (cuando reglamenta una norma) ni el Juez (cuando resuelve un caso)
puedan desconocer su contenido. En efecto, si el legislador, que es un poder
constituido, y por tanto limitado, suprimiera de su contenido esencial a un derecho
fundamental, lo derogara o lo vaciara de contenido, estaría rebasando sus
competencias, y realizando una auténtica función constituyente, al modificar o derogar
la cláusula constitucional en virtud del cual se reconoce un derecho fundamental. Y
porque el legislador ordinario no puede modificar la Constitución, sino siguiendo el
trámite de la reforma constitucional; y de no seguir tal trámite, su actividad limitadora
se encontraría al margen de lo establecido por el ordenamiento constitucional (Parejo,
1981, pág. 178).

Agregado a ello, ante una lesión del derecho a la ocupación efectiva, se habilita que el
trabajador pueda acudir al proceso constitucional de amparo a demandar el cese en la
afectación de este derecho de rango constitucional.

37
CAPÍTULO II: LIMITACIONES AL DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA

Luego de explicar las razones por las que consideramos que el derecho a la
ocupación efectiva tiene rango constitucional al constituir un (nuevo) contenido
implícito del derecho fundamental al trabajo, resaltaremos, en esta parte de nuestra
investigación, algunas limitaciones que sufre este derecho en nuestro medio y
verificaremos si ellas resultan válidas.

De la revisión de situaciones en las que este derecho puede verse limitado, creemos
que estas pueden clasificarse principalmente según el sujeto que las ejecute. Así, las
limitaciones pueden ser administrativas (impuestas por la Administración Pública) o
empresariales (dispuestas por el empleador); y ambas procedemos a detallarlas a
continuación.

1. Limitaciones administrativas

En la actualidad, existen una serie de situaciones en las que la Administración Pública

puede ordenarle a una empresa que suspenda temporal o definitivamente su actividad
empresarial debido al incumplimiento en alguna exigencia que la normativa impone
para funcionar válidamente o en aras de proteger algún bien jurídico que se encuentra
en riesgo con dicha actividad.

Como es evidente, con esta suspensión temporal o definitiva de la actividad

empresarial el empleador se encontraría imposibilitado de asignar labores a sus
trabajadores, lo que no necesariamente implica que no deba cumplir con el pago de
sus remuneraciones.

En este punto, somos de la idea de que el cierre de la actividad empresarial motivado

en un incumplimiento administrativo por parte del empleador, si bien puede justificar la
limitación del derecho a la ocupación efectiva de sus trabajadores mientras dure esa
situación, no justifica que, a causa de dicho incumplimiento, se limite también el
derecho fundamental de estos últimos a la remuneración.

La doctrina15 coincide con esta aseveración a partir de reconocer la doble condición

que ostenta el empleador como titular de los medios productivos y destinatario
inmediato de los beneficios económicos de la actividad empresarial que desarrolla.

15
Cfr. GUANCHE MARRERO, Alberto. Ob. cit., pp. 44-45.

38
Esta doble condición justifica que sobre el empleador recaigan los riesgos de la
actividad productiva y, por ende, a responder directamente de cualquier evento que
imposibilite al trabajador la prestación de sus servicios salvo que la misma sea
imputable al propio trabajador o se deba a un acontecimiento de fuerza mayor
autorizado por la Autoridad Administrativa Laboral.

En nuestro medio, hemos ubicado (probablemente existan ordenamientos sectoriales

que contemplen otros casos) las siguientes situaciones en las que se puede ordenar
un cierre definitivo o temporal de la empresa que conllevarían, como hemos señalado,
que se limite el derecho a la ocupación efectiva de los trabajadores del empleador
afectado con dicha medida. Analizaremos, a continuación, si dicha medida es
constitucionalmente válida.

1.1. Paralización de labores ordenado por la Inspección Laboral ante

incumplimientos en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo

En materia de fiscalización laboral, la Inspección del Trabajo 16 tiene la potestad de

ordenar la inmediata paralización o la prohibición de trabajos o tareas en una empresa
cuando compruebe que existen incumplimientos en la normativa de Seguridad y Salud
en el Trabajo que pongan en riesgo grave e inminente la seguridad y salud de los
trabajadores.

Esta paralización como se indica Ley General de Inspeccion del Trabajo (2006): “(…)
se entenderá en cualquier caso sin perjuicio del pago del salario o de las
indemnizaciones que procedan a los trabajadores afectados así como de las medidas
que puedan garantizarlo” (art. 15).

Como puede verse, en caso exista un riesgo grave y de alta probabilidad de que se
produzca una afectación a la seguridad y salud de los trabajadores en una empresa
debido al incumplimiento de esta última en la Gestión del Sistema de Seguridad y
Salud, la Inspección del Trabajo podrá paralizar el funcionamiento de la empresa, lo

16
Ver los artículos 5° numeral 5.6 y 15° de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley N°
28806; los artículos 96° literal h y 102° de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N°
29783; y el artículo 21° del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto
Supremo N° 019-2006-TR.

39
que conlleva a que esta última no pueda cumplir con su obligación de asignarle
labores a sus trabajadores.

Asimismo, mediante el Decreto de Urgencia N° 044-2019, publicado en el Diario Oficial

El Peruano17 el 02 de enero de 2020, se ha establecido que cuando se produzca un
accidente moral en un centro laboral, la Inspección del Trabajo ordenará el cierre
temporal de una unidad ecónomica o de un área de esta última, mientras dure la
fiscalización laboral. En dicho sentido, este cierre temporal tendrá las siguientes
características:

a) No afectará el pago de salarios y beneficios de los trabajadores del área cerrada

temporalmente.
b) El período de cierre temporal será considerado como período efectivamente
laborado para los trabajadores del área cerrada temporalmente.
c) No se pueden otorgar vacaciones durante el período de cierre temporal.
d) Puede dar lugar a que se fiscalicen otros centros de trabajo de la empresa.

Para analizar si este tipo de limitaciones (paralización intempestiva o cierre de centro

de trabajo) es constitucionalmente válida, recurriremos al test de proporcionalidad
desarrollado por el Tribunal Constitucional respecto del test de razonabilidad o
proporcionalidad de la siguiente manera:

[El test de proporcionalidad o razonabilidad] implica encontrar justificación lógica en los

hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto de los poderes públicos y
adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir
derechos. Como tal ha sido entendido como una herramienta para dilucidar el
contenido constitucional de los derechos fundamentales frente a una norma que los
reglamente o restrinja y constituye, a su vez, un criterio para la fundamentación de las
decisiones judiciales que versan sobre los mismos. De este modo opera como un
verdadero test mediante el cual se realiza un control de los actos normativos a fin de
dilucidar si son o no conformes a la Constitución y como una herramienta para brindar
razones de lo decidido. (STC N°0006–2003–AI/TC: Fundamento Jurídico 9).

Castillo respecto a la forma de aplicación de este test, señala que el principio de

proporcionalidad tiene una lógica y mecánica interna en la determinación de la
existencia de esa adecuada relación entre lo sacrificado y la finalidad del sacrificio,

17
Esta disposición, al 22 de enero del 2020, aún no tiene vigencia, ya que se espera el Decreto
Supremo que reglamente este cambio normativo.

40
que exige someter la medida o acto cuya proporcionalidad se pretende evaluar a un
triple juicio. Ese triple juicio está conformado por el juicio de idoneidad, el juicio de
necesidad y el juicio de proporcionalidad sensu estricto. Para que una medida sea
calificada de proporcionada o razonable, debe necesariamente superar cada uno de
estos tres juicios. Es decir, debe ser idónea, necesaria y proporcionada en sentido
estricto (2005, pág. 138).

En línea con lo expuesto, el Tribunal Constitucional agrega que los subprincipios de

idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación han de
emplearse sucesivamente. O sea, primeramente, se debe empezar investigando la
idoneidad de la medida; si la medida no es idónea, entonces, será inconstitucional. De
esta manera, no procederá analizarla bajo el tamiz del sub principio de necesidad. En
cambio, si el trato diferenciado -la intervención- fuera apto, corresponderá efectuar su
examen bajo el sub principio de necesidad. Si aún en este caso, el trato diferenciado
apruebe el examen bajo este principio, atenderá someterlo a evaluación bajo el
principio de proporcionalidad en sentido preciso o ponderación (Sentencia del Tribunal
Constitucional, 2005).

Bajo este razonamiento, debemos someter ahora la cuestión planteada, respecto a la

validez de la restricción del derecho a la ocupación efectiva por el cierre del
establecimiento ordenado por la Inspección Laboral, al primer sub principio o juicio de
idoneidad. Cianciardo ha indicado que por medio de él se evalúa si la medida dictada
por el Estado es capaz de causar su finalidad “(…) tras esta caracterización general se
esconde, en realidad, un control múltiple, que tiene varios aspectos: a) lo primero que
se exige de una medida es que tenga un fin, y que ese fin se encuentre entre los que
la Constitución permite perseguir al Estado; b) en segundo lugar, la medida debe ser
adecuada o idónea para el logro de ese fin. Es decir, debe ser capaz de causar su
objetivo (…)” (2004, pág. 62).

La finalidad del cierre temporal es proteger la integridad de los trabajadores en caso

exista un riesgo grave y de alta probabilidad de que se produzca una afectación de su
seguridad y salud en la empresa. Esta finalidad tiene un evidente sustrato
constitucional que puede ubicarse en el capítulo concerniente a los Derechos
Fundamentales de la Persona, en el que encontramos en el artículo 2° el derecho a la
vida de las personas y a su integridad física, norma que, a su vez, el sustento del
derecho a la seguridad y salud en el trabajo. Por consiguiente, la disposición supera
esta primera dimensión del sub juicio de idoneidad.

41
Analicemos, en segundo lugar, si la referida medida es adecuada para alcanzar este
objetivo. Si nos preguntamos si es posible que el impedimento de ingreso de los
trabajadores al local de trabajo que presenta un riesgo grave de afectación a su
seguridad y salud puede coadyuvar a preservar su vida y su integridad física, la
respuesta es, sin lugar a dudas, afirmativa. Entonces, podemos concluir igualmente
que también se supera este segundo elemento del juicio de idoneidad.

Pasemos ahora a verificar si es posible que la medida supere el sub principio de

necesidad. El Tribunal Constitucional ha señalado que:

[E]ste test tiene como finalidad principal verificar la existencia o no de medios

alternativos al elegido y, de haberlos, si son menos gravosos que este último. Se trata
del análisis de una relación medio-medio; esto significa que el juicio de necesidad
supone un proceso de comparación entre el medio elegido y aquellos que
hipotéticamente se hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin constitucional;
debiéndose entender que los otros medios disponibles al momento de la elección de la
medida también deben ser idóneos. Por tanto, el examen de necesidad del medio o
medida supone verificar la presencia de otros medios hipotéticos alternativos idóneos y
si son menos gravosos que el elegido. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2005).

De lo señalado, se puede inferir que para superar este análisis debemos primero
intentar encontrar otras medidas que sean igualmente eficaces para preservar la vida y
la integridad física de los trabajadores que laboren en un centro de trabajo expuesto a
riesgos graves. Al respecto, debemos señalar que, después de múltiples intentos, no
hemos logrado encontrar medidas que garanticen, con igual eficacia que la no
asistencia, la salud e integridad física de los trabajadores por lo que se debe concluir
que la suspensión de labores es una medida necesaria y por lo tanto supera este
segundo juicio o sub principio del test de proporcionalidad.

Ahora bien, respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, la denominada “Ley de

ponderación” de Alexy postula que “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o
de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro” (1993, pág. 161). También Juan Cianciardo señala que este
último juicio consiste en establecer si la disposición adoptada guarda una conexión
razonable con la finalidad que se procura obtener. Doctrinalmente se ha entendido que
esta conexión razonable debe estimarse teniendo en cuenta los pros y contras de la
medida por implementar (2004, pág. 76).

42
Veamos entonces cuál es el grado de afectación que la suspensión de labores por
riesgos para la seguridad y salud puede generar en el derecho a la ocupación efectiva
y el derecho al trabajo en general. En esa línea, consideramos que la afectación de
estos derechos constitucionales es proporcional al objetivo que se pretende con ello,
que es preservar la vida y la integridad física de los trabajadores. Incluso creemos que
es aún mayor el grado de satisfacción del derecho a la vida y a la salud que la
afectación al derecho a la ocupación efectiva, componente del derecho al trabajo, más
aún si se tiene en cuenta que la normativa es clara cuando excluye de esta limitación
al derecho fundamental a la remuneración, el que se mantiene intacto y, por tanto,
genera que el empleador se encuentre obligado al pago de la remuneración mientras
dure la suspensión de labores.

En consecuencia, si bien la paralización es imputable al empleador, quien de ser el

caso recibirá las sanciones pertinentes por sus incumplimientos, lo cierto es que
fácticamente será inviable obligarlo a asignar labores efectivas, por lo que
consideramos que en este supuesto la medida es proporcional y con esto supera el
test de proporcionalidad realizado.

1.2. Cierre temporal por incumplimientos tributarios

La Administración Tributaria tiene la facultad de ordenar el cierre temporal del

establecimiento en el que funciona una empresa cuando detecte ciertos
incumplimientos18 que establece la normativa tributaria. Su finalidad es impedir que el
sujeto infractor desarrolle actividades comerciales durante el periodo que dure la
sanción.

Con este cierre temporal se produciría una limitación al derecho a la ocupación

efectiva de los trabajadores de la empresa afectada con dicha medida, limitación que
se sustenta en el respeto de la potestad sancionadora de la Administración Tributaria y
en el principio de legalidad. En efecto, de acuerdo con TUO del Código Tributario
(1999), “la Administración Tributaria tiene la facultad discrecional de sancionar las
infracciones tributarias” (art. 82).

El Tribunal Constitucional ha señalado, en relación a este asunto, que la aplicación de

una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad

18
Artículo 183 del Código Tributario aprobado mediante Decreto Supremo N° 133-2013-EF.

43
sancionadora de la Administración. Como toda potestad en el contexto de un Estado
de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la
Constitución, de los principios constitucionales y en particular a la observancia de los
derechos fundamentales de la persona (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2003).

Sometamos esta restricción del derecho a la ocupación efectiva al test de

proporcionalidad a fin de verificar su constitucionalidad. Como hemos visto, se ha de
empezar por el sub principio o juicio de idoneidad. La finalidad del cierre temporal del
establecimiento por incumplimientos tributarios es impedir que el sujeto infractor
desarrolle actividades comerciales durante el periodo que dure la sanción con el ánimo
de que lo disuada de cometer nuevas infracciones, lo que se efectúa sobre la base de
la potestad sancionadora que tiene la administración pública. Al respecto, debemos
indicar que si bien esta medida puede tener un sustento legal con lo dispuesto en el
artículo 82° y 166° del Código Tributario, no encontramos sustento constitucional para
su ejecución, más aún cuando existen otras medidas menos invasoras del derecho
constitucional al trabajo como son la imposición de multas pecuniarias.

En tal sentido, consideramos que esta limitación al derecho constitucional a la

ocupación efectiva no tiene sustento constitucional válido y debiera ser variada por
una que soporte este análisis constitucional. Los trabajadores afectados con una
medida de esta naturaleza válidamente podrán impugnarla a través de la vía del
proceso de amparo por afectación de su derecho al trabajo.

1.3. Otros cierres administrativos regulados en normativas especiales

La Autoridad Municipal tiene, según la normativa vigente Ley Orgánica de

Municipalidades (2003), la facultad de “ordenar la clausura transitoria o definitiva de
edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento está prohibido
legalmente o constituye peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la
propiedad privada o la seguridad pública, o infrinjan las normas reglamentarias o de
seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros
efectos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario” (art. 49).

Asimismo, la Autoridad Sanitaria, según la normativa que regula su funcionamiento

Ley General de Salud (1997), tiene también la posibilidad de aplicar como medidas de
seguridad la “suspensión temporal del ejercicio de actividades de producción y

44
comercio (…)” y el “cierre temporal o definitivo de empresas o sus instalaciones” (art.
130).

La Autoridad Ambiental en el marco de la Ley General del Ambiente (2005) también

tiene como una de sus facultades sancionatorias la de ordenar la “paralización o
restricción de la actividad causante de la infracción” (inciso d), la “suspensión o
cancelación del permiso, licencia, concesión o cualquier otra autorización, según sea
el caso” (inciso e), o la “clausura parcial o total, temporal o definitiva, del local o
establecimiento donde se lleve a cabo la actividad que ha generado la infracción”
(inciso f) (art. 136).

La Autoridad Administrativa en Hidrocarburos en el marco de la Ley Orgánica de

Hidrocarburos (2007), en el ámbito de su función fiscalizadora y sancionadora, está
facultada a realizar el cierre temporal o definitivo, parcial o total de establecimientos o
Instalaciones de Hidrocarburos, disponer el retiro de las instalaciones, paralización de
obras, suspender definitiva o temporalmente las actividades u operaciones, cuando se
lleven a cabo actividades o existan condiciones inseguras que pongan en riesgo la
vida y/o la salud de los propios operadores y/o de la ciudadanía en general, así como
para evitar y prevenir daños al ambiente (art. 10).

De la revisión de toda esta normativa sectorial, podemos ver que subyace el mismo fin
lícito que se ha analizado en relación con la paralización de labores ordenada por la
inspección laboral, esto es, la preservación de la seguridad y salud de los
trabajadores, por lo que podemos concluir que la limitación resultaría siendo válida
debido a que existe un principio fundamental que la avala y que debe ser protegido.

Sin embargo, no debe dejar de mencionarse que la normativa que regula estas
medidas disciplinarias no ha regulado, como sí ha ocurrido en los casos anteriores,
qué sucede con el derecho a la remuneración de los trabajadores que no prestaran
sus servicios mientras dure el cierre temporal del negocio.

Pese a esta anomia legislativa, consideramos que el derecho fundamental a la

remuneración no podría verse limitado ya que, como hemos indicado anteriormente, la
prohibición administrativa de realización de actividades empresariales es originada por
el propio incumplimiento del empleador al no respetar la normativa correspondiente;
incumplimiento que no podría perjudicar a los trabajadores que, finalmente, sí han
cumplido con su obligación de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo.

45
En caso sucediera lo contrario, los trabajadores pueden hacer valer su derecho ante la
Autoridad de Trabajo o el Poder Judicial reclamando el pago de sus remuneraciones.

2. Limitaciones empresariales

En la práctica cotidiana, existen también limitaciones al derecho a la ocupación

efectiva (derecho a que me otorguen trabajo efectivo en plena relación laboral) que
son determinadas por el propio empleador y que deben ser revisadas a fin de
determinar sin son válidas y, por ende, respetuosas del derecho fundamental al trabajo
(del que forma parte la ocupación efectiva como contenido implícito de aquel derecho).

Algunas de esas limitaciones las encontramos en las siguientes situaciones:

2.1. Suspensión perfecta de labores por causa fortuita o fuerza mayor

La suspensión perfecta de labores ha sido regulada en el artículo 15 del Decreto

Supremo N° 003-97-TR y faculta al empleador a no cumplir con su deber de dar
ocupación efectiva a sus trabajadores y sobre todo a que no otorgue la remuneración
correspondiente hasta por un plazo máximo de 90 días, siempre que cumpla con el
procedimiento administrativo de autorización correspondiente y que estemos frente a
un caso fortuito o una fuerza mayor19.

En caso la Autoridad de Trabajo determine que no se está ante un supuesto de caso

fortuito o fuerza mayor, la normativa laboral establece que se “ordenará la inmediata
reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de
suspensión transcurrido” (art. 51).

En referencia al tema, el TC ha establecido que la suspensión perfecta de labores

prolongada más allá del plazo legalmente establecido resulta inconstitucional por
afectar el derecho fundamental al trabajo:

Por lo tanto este Colegiado considera que subsistiendo y estando vigente el vínculo
laboral entre las partes, la sociedad emplazada debe proceder a la inmediata

19
De acuerdo con lo establecido en el artículo 1315° de nuestro Código Civil vigente caso
fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.

46
 reincorporación del demandante, debido a que el procedimiento de suspensión
temporal perfecta de labores concluyó el 9 de agosto de 2008.

En caso contrario se estaría frente a una vulneración del contenido del derecho al
trabajo, toda vez que el propio empleador impide que el trabajador preste el servicio,
pese a existir vínculo laboral. Por tanto, comprobándose la negativa y omisión de la
empresa demandada de reincorporar al demandante, se ha producido la vulneración de
su derecho al trabajo. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2012).

En la misma línea, el TC también ha señalado que “supeditar el ejercicio del derecho

al trabajo de los recurrentes a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa
de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo15º del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, configura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe
asidero legal que ampare dicho acto por parte de la entidad demandada” (Sentencia
del Tribunal Constitucional, 2007).

Por lo tanto, una vez que la Autoridad Administrativa de Trabajo apruebe una
suspensión perfecta de labores por causa fortuita o fuerza mayor, el empleador puede
válidamente dejar de cumplir con su obligación de pagar la remuneración y brindar
trabajo efectivo a sus trabajadores al existir una causa que justifica dicha medida.

Sin embargo, si transcurrido el plazo legalmente establecido, el empleador no reanuda

el cumplimiento de dichas obligaciones, dicha conducta se convierte en vulneratoria
del derecho al trabajo pudiendo ser calificada como despido y habilitando al trabajador
para accionar en la vía que considere pertinente.

2.2. Suspensión de labores por cursado de carta de preaviso de despido por la

comisión de falta grave

El Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitivad

laboral, ha precisado que “(m)ientras dure el trámite previo vinculado al despido por
causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de
su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho
de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que
pudieran corresponderle (…)” (art. 31).

47
Como vemos, la norma otorga una facultad discrecional al empleador el que, ante la
sospecha de la comisión de una falta grave por parte del trabajador, puede
“exonerarlo” de asistir al centro de labores. Creemos que se trata de una medida
válida en tanto es admisible que quien tenga razones fundadas para creer que su
empleado ha cometido algún acto desleal que lo ha perjudicado y puede seguir
afectándolo, decida no permitirle el acceso a fin de preservar el buen funcionamiento
de la empresa. A su vez, esta exoneración sirve al trabajador para que pueda
dedicarse exclusivamente a la elaboración de sus descargos correspondientes.

En tal sentido, al existir duda sobre la integridad del trabajador resultaría legítimo que
el empleador restrinja el derecho de ocupación efectiva mientras dure el trámite previo
al despido o absolución, teniendo como límite siempre la razonabilidad de la medida
además de que, como señala la norma, si resulta estrictamente necesario para
garantizar el derecho de defensa, el empleador deberá permitir el acceso del
trabajador a la empresa. Obviamente el abono de la remuneración y demás derechos
y beneficios que pudieran corresponderle al trabajador durante este periodo, deben ser
garantizados.

Ahora bien, sobre el plazo que debe durar esta restricción la Corte Suprema ha
establecido en la Casación N° 011355-2014-LIMA, cuál es la correcta interpretación
del segundo párrafo del artículo 31 de la LPCL señalando que debe ser el siguiente:

Cuando en un procedimiento de despido, el empleador en uso de la facultad

establecida en el segundo párrafo del art. 31 de la LPCL (…) elegí por dispendar al
trabajador de su compromiso de ir al trabajo sin señalar un término para su
reintegración, se admitirá como máximo el concedido en la carta de imputación de
cargos, el mismo que será mayor a 06 días naturales y si se difiere el plazo para la
exposición de descargos, se estaría prorrogando al trabajador para no acudir a su
centro de trabajo con el deber de pagarle las remuneraciones y los otros beneficios y
derechos que pudieran compensarle por dicha etapa, debiendo terminar esta segunda
prórroga con la correspondiente misiva de despido o de absolución, según sea el caso.
En ninguna forma, el plazo para la exposición de descargos superara un plazo acorde a
la naturaleza de la falta atribuida. (Casación N° 11355-2014-Lima, 2015).

A esto habría que agregar que la norma establece, en su parte final, que en el
procedimiento previo al despido debe observarse el principio de inmediatez; por lo
tanto, si el referido procedimiento se prolonga de forma irrazonable sin que el
empleador emita carta de absolución o despido y se insiste en el no acceso, nos

48
encontraríamos frente a una afectación al derecho a la ocupación efectiva y al debido
procedimiento, pudiendo el trabajador impugnarlo como acto de hostilidad.

2.3. Suspensión de labores impuesta por el empleador o acordada entre las

partes

La suspensión de labores puede ser imperfecta o perfecta. Será imperfecta cuando se

suspende la obligación del trabajador de prestar sus servicios pero la obligación del
empleador de pagar la remuneración no se suspende; y será perfecta cuando ambas
obligaciones se suspenden.

Ahora bien, resulta necesario determinar, en caso la suspensión de labores no sea

permitida por la Autoridad Administrativa de Trabajo, si es posible que se ejecute en
casos distintos a los contemplados en la ley laboral (artículo 12 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR); por ejemplo, cuando por una necesidad operativa no se requiere
personal en cierta área de la empresa por determinados días o cuando no existe el
puesto de trabajo que ocupaba un trabajador que retorna a la empresa por mandato
judicial luego de haber sido cesado.

Nosotros creemos que tanto la suspensión perfecta como la imperfecta de labores que
se presente en supuestos distintos a los habilitados en la norma laboral, sea dispuesta
unilateralmente por el empleador o acordada entre ambas partes, implica una
limitación al derecho a la ocupación efectiva del trabajador ya que, como es evidente,
durante el tiempo que dure la suspensión el empleador no brindará trabajo efectivo a
sus trabajadores; y, debido a eso, debe exigirse que dicha limitación sea razonable
(que exista una causa que justifique la suspensión), temporal (90 días como máximo
como lo contempla el artículo 15 del Decreto Supremo N° 003-97-TR) y que cuente
con el asentimiento del trabajador.

Debemos precisar que, a pesar de que en el caso de la suspensión imperfecta de

labores no se afecte el derecho a la remuneración del trabajador (ya que el trabajador
sigue percibiendo su salario), la exigencia de los requisitos señalados en el párrafo
anterior también se debe presentar en este supuesto y así lo ha considerado el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que ha expuesto lo siguiente:

49
 Por ello, se debe aclarar que aunque la suspensión imperfecta no afecta directamente al
interés del trabajador de recibir su remuneración regular, esto no tendría por qué
acarrear que el empleador cuente con total libertad para establecer suspensiones de
labores sin justificación alguna, ya que con estas medidas podrían verse afectados otros
derechos como el derecho a la ocupación efectiva, el derecho a la igualdad, a la
formación profesional, y, en general, se podría afectar la dignidad del trabajador. Incluso,
se podrían afectar otros derechos de manera indirecta, como los derechos colectivos
(negociación colectiva, libertad sindical, y huelga) (…)20 (el resaltado es nuestro).

En tal sentido, creemos que el empleador, al momento de ejecutar suspensiones de

labores (perfectas o imperfectas) en situaciones distintas a las contempladas en la ley
laboral, debe llevarlas a cabo de manera razonable, temporal y, principalmente,
contando con el asentimiento del trabajador; de lo contrario, dicha suspensión
devendría en lesiva del derecho fundamental al trabajo (principalmente, del derecho a
la ocupación efectiva que, como hemos visto, forma parte de dicho derecho
fundamental) del trabajador afectado con dicha medida y, por ello, se podría reconocer
su invalidez por ser inconstitucional.

20
Ver el Informe N° 118-2013-MTPE/2/16.1 de la Dirección de Regulación y Supervisión del
Sistema de Inspección del Trabajo.

50
CAPÍTULO III: VÍAS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES DE PROTECCIÓN DEL
DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA

Luego de exponer algunos alcances sobre el reconocimiento del rango constitucional

del derecho a la ocupación efectiva y algunas situaciones en que este derecho puede
verse limitado, en este capítulo de nuestra investigación detallaremos cuáles vías
procedimentales y procesales le permitirán al trabajador obtener tutela frente a la
vulneración de tal derecho; siendo dichas vías las siguientes:

1. Proceso de amparo

Como hemos detallado anteriormente, el reconocer el rango constitucional del derecho

a la ocupación efectiva (como contenido implícito del derecho fundamental al trabajo)
habilita al trabajador afectado en dicho derecho a acudir al proceso de amparo para
obtener la reparación de su derecho al trabajo frente a esta vulneración.

Sin embargo, para esto, el trabajador, previamente, deberá tener en cuenta tres
exigencias propias del proceso de amparo:

1.1. Que se afecte el contenido constitucional del derecho fundamental

En efecto, el Código Procesal Constitucional (2004) señala lo siguiente:

“Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocad.
(…)”

Asimismo, indica esta norma procesal, que no procede el amparo en defensa de un

derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (art. 38).

Con respecto a la incorporación de esta causal de improcedencia, los escritores del

Código Procesal Constitucional expusieron que se trata de circunscribir el amparo a su

51
condición de proceso constitucional estrictamente referido a la protección de derechos
constitucionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales ordinarios
o especiales de otra índole. El fundamento de esta norma es corregir una grave
distorsión observada en la utilización e instrumentación indebida del amparo en los
últimos años; pues a menudo los litigantes recurrían a esta vía solo para sustentar una
pretensión que no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma
parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a
aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, o incluso estatutaria, que no
deben tutelarse por medio del amparo o que solo indirecta o lejanamente se respaldan
en la Constitución (Sosa, 2012, pág. 9).

En base a lo visto, consideramos que un eventual reclamo por la vía del proceso
constitucional de amparo vinculado a la vulneración del derecho a la ocupación
efectiva superaría este primer filtro puesto que como anteriormente lo hemos
precisado, el derecho a la ocupación efectiva forma parte del contenido constitucional
del derecho fundamental al trabajo.

1.2. Que la agresión del derecho a la ocupación efectiva sea manifiesta

Conforme al artículo 9º del Código Procesal Constitucional, en los procesos

constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las
actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración
del proceso (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2008).

El TC ha señalado que la ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se

deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad
de un derecho, como sucede en otros procesos, sino sólo se restablece su ejercicio
ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se
pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en
discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino,
incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia
del acto reclamado. Esto implica que la titularidad del derecho cuya vulneración o
amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o
dudosa (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2008).

52
En un mismo sentido se ha mencionado que la insuficiencia de estación probatoria en
los procesos constitucionales de amparo encuentra su enunciado justificatorio en la
interpelación de que el motivo constitucional de amparo no se encuentre sujeto a la
amplia discusión probatoria de las razones ante la jurisdicción ordinaria, en vigilancia a
la condición de tutela imperiosa que este tipo de proceso requiere. (Figueroa, 2012,
págs. 1-23).

De ahí que el amparo constituya un proceso en el que el Juez no tiene, en esencia,

que actuar pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto
reputado como lesivo, pues, en tanto vía de tutela urgente, este proceso requiere ser
rápido, sencillo y efectivo. Por ello, en el proceso de amparo se está a la prueba de
actuación inmediata, instantánea y autosuficiente que se adjunta cuando se demanda
o se contesta (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2008).

Debe tenerse presente que en los procesos de amparo no pueden dilucidarse

pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya
titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o
controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin
embargo, ello no impide que el Juez pueda solicitar la realización de actuaciones
probatorias cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la
ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo (Sentencia del
Tribunal Constitucional, 2008).

Por lo tanto, el hecho de que la norma señale que en el proceso de amparo no existe
etapa probatoria no significa que no se puedan presentar pruebas, sino que éstas
tienen que ser de actuación inmediata, preferiblemente documentales.

Así lo ha señalado también el TC cuando nos indica que si bien el artículo 9º del
Código Procesal Constitucional prescribe literalmente que no existe etapa probatoria
en los procesos constitucionales, no implicaría que no puedan aceptarse demandas en
las que se adjunte medios probatorios de actuación inmediata. Esto se debe a la
naturaleza de los procesos constitucionales, en los que no se pretende acreditar un
mejor derecho, sino establecer si determinado acto ha vulnerado algún derecho
constitucional (Resolución del Tribunal Constitucional, 2011).

En tal sentido, cuando se pretenda demandar por la vía del amparo una lesión al
derecho a la ocupación efectiva, el trabajador debe tener presente que la referida

53
vulneración debe estar adecuadamente demostrada, de ser posible a través de medios
documentales (memorandums, cartas, emails, etc), a fin de poder superar este
segundo filtro.

1.3. Que no exista una vía ordinaria igualmente satisfactoria que el proceso de
amparo

El artículo 5 inciso 2 de nuestro Código Procesal Constitucional (2004) ha precisado

que los procesos constitucionales no recibirán atención por parte de la justicia
constitucional cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus (…)”(art. 5).

Como hemos tenido oportunidad de señalar en otra investigación (2011), los escritores
que elaboraron el CPC manifiestan la razón de ser de este motivo de improcedencia
en el deficientemente uso que, en la práctica, se hizo del proceso de amparo antes de
la vigencia de esta norma. Así, la intención del anterior legislador era, pues, facilitar la
procedencia del amparo y del hábeas corpus, evitando que estas acciones fueran
declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el
pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por sometimiento al poder
político de turno) que existían “otras vías judiciales disponibles y más apropiadas (pág.
21).

Sin embargo, los creadores del CPC examinaron que si bien el propósito de la Ley Nº
23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) era meritorio y se asentaba en la práctica,
su adaptación, finalmente, trajo nuevos dilemas y dificultades. Con ese fin, dicha
norma proporcionó la ilícita utilización del amparo por varios litigantes, beneficiando su
carácter de proceso de tutela de urgencia, para la cuestión de asuntos que, en estricto,
no presumían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
o, siquiera, ni inclusive de un derecho directamente constitucional.

Este contexto buscó, por lo tanto, ser modificado a través de la instauración del motivo
de improcedencia contemplado en el artículo 5 inciso 2 del CPC, gracias al cual el
amparo será originario para la tutela de urgencia de un derecho constitucional a falta
de distintas vías judiciales concretas, equivalentemente satisfactorias y protectivas.

54
De este modo, el propósito del grupo de escritores del CPC era edificar en nuestro
sistema un amparo de orden residual, esto quiere decir, un sistema en el que el juez
constitucional ante una demanda de amparo (o hábeas data), debía revisar si en la
jurisdicción ordinaria existía un proceso so judicial equivalentemente satisfactorio que
el proceso constitucional, pues de producirse esto debía expresar improcedente dicha
demanda. Esto, aparentemente, causaría que los despachos judiciales no se vean
colmados de incontables demandas de amparo, escenario que sucedía hasta antes de
la circulación del CPC.

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de explicar la aplicación práctica

de esta previsión procedimental. Y lo ha hecho al resolver tres (3) casos en los que ha
perfilado supuestos en los que deberá reconocerse que existe una vía identicamente
satisfactoria. Estos están comprendidos en las sentencias emitidas en el Exp. Nº
01417-2005-AA/TC, Nº 0206-2005-PA-TC y N° 02383-2013-AA/TC. En estas
sentencias el Tribunal Constitucional ha instituido, por medio de la técnica del
precedente constitucional vinculante, que determinadas pretensiones no podrán ser
tuteladas por mediación del proceso de amparo, sino que deberían ser dilucidadas en
procesos judiciales que asumen las características de ser vías identicamente
satisfactorias.

La primera de las sentencias, la STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, publicada en la

página web del Tribunal Constitucional el 12 de julio de 2005, contempla un
precedente constitucional vinculante que señaló que algunas pretensiones que no se
encuentran vinculadas con el contenido constitucional del derecho fundamental a la
pensión serán atendidas por medio del proceso contencioso administrativo.

La segunda de las sentencias, la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, publicada en el

portal web del Tribunal Constitucional el 14 de diciembre de 2005, contempla
asimismo un precedente constitucional vinculante que establece que algunas
pretensiones conexas con los problemas que nacen en las relaciones del trabajo en el
régimen laboral privado como en el público corresponderán ser atendidas en el
proceso laboral y en el proceso contencioso-administrativo, correspondientemente.

Y, en relación a la tercera de estas sentencias, el TC estableció cuatro reglas para

analizar cuando una vía (específicamente, la vía del proceso abreviado laboral
regulada en la Ley N° 29497) es igualmente satisfactoria para la protección de
derechos constitucionales: i) Que la estructura del proceso sea idónea para la tutela

55
del derecho; ii) Que la resolución que se emita brinde tutela adecuada; iii) Que no
exista riesgo de que se produzca irreparabilidad; y iv) Que no exista necesidad de una
tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las
consecuencias.

Pues bien, sobre lo igualmente satisfactorio, según Castillo Córdova, se define desde
un punto de vista material, es decir, atendiendo al objeto de protección (la igual
protección del derecho constitucional que se obtendría a través del amparo), como
desde un punto de vista formal, es decir, atendiendo al mecanismo procesal previsto
para lograr el objeto de protección (la previsión de un proceso que asegure la igual
protección) (2006:293).

De estos dos criterios, podemos extraer algunas exigencias que permitan definir a una
vía procedimental específica como igualmente sastisfactoria.

Primero, que la vía judicial no debe servir solo para conseguir el resultado de salvación
del derecho constitucional afectado, sino que dicha salvación debe mantener una
relación de igual con la salvación que dispensa el proceso de amparo. La doctrina, al
respecto, ha señalado que “la sola existencia de una vía judicial como mecanismo de
protección de un derecho fundamental, no significa per se que la misma sea, en todos
los casos o supuestos igualmente satisfactoria, que la estrictamente constitucional.
Dicha vía, debe cuando menos y entre otras cosas, dispensar la misma dosis de tutela
o satisfacer con igual intensidad la pretensión reclamada” (Sáenz 2005:135).

Segundo, la vía judicial debe ser sumaria. No obstante, esta sumariedad, no

necesariamente exige que coincidan los plazos y las etapas procesales entre el
proceso de amparo y el proceso judicial ordinario. Basta “con una coincidencia
razonable, es decir, que suponga una pronta y oportuna respuesta del órgano judicial
para la salvación del derecho constitucional” (Castillo 2006: 295).

Tercero, la vía judicial debe ser una vía especialmente eficaz. Sobre este elemento,
hay que anotar que el proceso de amparo no sólo es idóneo para alcanzar la
protección de un derecho constitucional en un plazo corto, sino que, además, lo hace
de una manera especialmente eficaz. Esa especial eficacia se manifiesta en tres
situaciones (Castillo 2006: 296): a) en la posibilidad de plantear medidas cautelares; b)
en que permite reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de

56
violación de un derecho constitucional; y, c) en la pronta ejecución o actuación de la
sentencia firme.

Inicialmente, hemos distinguido que el proceso abreviado laboral configurado en la

Nueva Ley Procesal del Trabajo sí tiene estas tres particularidades. Nos autoriza que
se incluyan medidas cautelares con antelación de comenzado un proceso o dentro de
este, predestinadas a asegurar la eficacia de la transcendental pretensión. También, la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, con la finalidad de hacer más expeditiva la concesión
de una medida cautelar, ha señalado que se impone sin comprensión de la
contraparte.

Sin embargo, se debe analizar las materias que pueden ser tramitadas en el proceso
abreviado laboral para determinar si podría considerarse vía igualmente satisfactoria
en el caso de una vulneración al derecho a la ocupación efectiva. En efecto, el proceso
abreviado laboral puede ser iniciado ante el juez especializado de trabajo o ante el
juez de paz letrado laboral. En el primer caso, esto dependerá de un criterio
puramente material y, en el segundo, se tendrá en cuenta un criterio cuantitativo.

El artículo 2 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo menciona que el juez
de trabajo conocerá, por medio del proceso abreviado laboral, “la reposición cuando
esta se plantea como pretensión principal única” (inciso 2) y “las pretensiones relativas
a la vulneración de la libertad sindical” (inciso 3). Esta repartición de competencias
está, se puede observar, guiada por un juicio material y, asimismo, por la
contemplación de que estos dos asuntos guardan tal importancia que su tutela
requiere mecanismos breves y expeditivos.

En relación al criterio cuantitativo, el artículo 1 inciso 1 expresa que los juzgados de

paz letrados laborales conocen en el proceso abreviado laboral, las pretensiones
referidas a obligaciones de pago no mayores a cincuenta (50) Unidades de Referencia
Procesal (URP) producidas con motivo de la prestación propia de servicios de
naturaleza cooperativista, laboral o formativa, respectivas a detalles conexos o
sustanciales, inclusive posteriores o previos a la contribución efectiva de servicios.

Se puede apreciar, entonces, que el proceso abreviado laboral, que por sus
caracterísiticas sí podría ser vía igulamente satisfactoria, se ha previsto
exclusivamente para pretensiones de reposición, relativas a la libertad sindical o que
tengan contenido patrimonial y no superen las 50 URP.

57
En tal sentido, se corrobora que en ninguno de dichos supuestos se podría encuadrar
una pretensión de cese de la vulneración al derecho a la ocupación efectiva y,
consecuentemente, la vía para hacer valer este derecho sería la del proceso ordinario
laboral. Sin embargo, esta vía contiene una serie de actos y diligencias, además de
plazos más extensos que el proceso de amparo, por lo que no puede ser considerada
como una vía igualmente satisfactoria.

Po expuesto, es posible concluir que al no existir una vía igualmente satisfactoria, el

trabajador afectado en su derecho a la ocupación efectiva, tendría expedito el derecho
a recurrir al proceso de amparo.

2. Proceso laboral

Frente a una afectación al derecho a la ocupación efectiva, y en caso el trabajador

decida no recurrir al proceso de amparo (porque no se cumplen las tres exigencias
detalladas en el punto anterior), puede acudir, como se dijo, al proceso ordinario
laboral que regula la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, para reclamar el
cese de dicha afectación.

En este punto, debemos precisar que la afectación al derecho a la ocupación efectiva

constituye un acto de hostilidad21. Cabe recordar que el acto de hostilidad se produce
en el momento en que el empleador, con un determinado accionar, ocasiona al
trabajador algún perjuicio previsto en la norma pertinente.

En términos generales se considera como actos de hostilidad a aquellas conductas del

empleador que implican el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato
de trabajo y que pueden dar lugar a su extinción. Empero, en nuestra legislación
laboral, específicamente en el artículo 30° del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728°, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo N° 003-97-TR, se considera que no todos los incumplimientos de
obligaciones del empleador son considerados como actos de hostilidad, habiéndose
optado por una lista cerrada de conductas del empleador que pueden originar la
extinción de la relación laboral (Casación Laboral N° 16443-2014, 2015).

21
El acto de hostilidad en este caso estaría tipificado en el literal g) del artículo 30 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR que establece que “son actos de hostilidad equiparables al despido los
siguientes: (…) g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador”.

58
En efecto, en el Decreto Supremo antes citado se ha establecido que se consideran
actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

Artículo 30º.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con
el propósito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida
y la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

En este caso, una lesión al derecho a la ocupación efectiva del trabajador puede
perfectamente ser encuadrado en el supuesto previsto en el inciso g) del artículo 30
citado, dado que se trata de un acto que afecta la dignidad del trabajador. Por lo tanto,
el trabajador, frente a dicha hostilidad, puede, tal como lo establece la normativa
laboral, dar por extinguida la relación laboral (autodespido) y reclamar su
indemnización por despido arbitrario o demandar el cese del acto hostilizatorio.

En ambas situaciones, se deberá previamente emplazar por escrito a su empleador

imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no
menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta,
según sea el caso.

En el supuesto de que el trabajador, ante la negativa del empleador de enmendar su

conducta, opte por demandar en la vía laboral deberá, como se indicó, recurrir a la vía
del proceso ordinario laboral.

3. Procedimiento de fiscalización laboral

Finalmente, como última vía de protección de este derecho encontramos al

procedimiento administrativo de fiscalización laboral, a cargo de la SUNAFIL o las
Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo22.

22
Según las reglas de competencia señaladas en el Decreto Supremo N° 015-2013-TR, que
precisa el ejercicio de la función inspectiva de trabajo a cargo de los Gobiernos Regionales.

59
Esta competencia para fiscalizar y sancionar al empleador cuando lesione este
derecho permitirá que la Autoridad Inspectiva de Trabajo imponga la sanción por la
infracción muy grave contemplada en el artículo 25 numeral 25.14 del Decreto
Supremo N° 019-2006-TR23 que implicaría una multa que iría de 0.23 a 0.68 Unidades
Impositivas Tributarias (UITs) si la empresa fiscalizada es una microempresa; 0.77 a
7.65 UITs si la empresa fiscalizada es una pequeña empresa; y 2.25 a 45 UITs si la
empresa es una no MYPE (que no es ni micro ni pequeña empresa). En todos estos
casos, los rangos de multas serán precisados dependiendo del número exacto de
trabajadores afectados.

3.1. La fiscalización laboral como mecanismo de protección de los derechos

fundamentales laborales

Uno de los mecanismos que permite velar por el cumplimiento de la normativa laboral
es la inspección laboral24. Según el Convenio 81 de la OIT, ratificado por nuestro país
el 1 de febrero de 1960, la inspección del trabajo se encarga de: a) velar por el
cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la
protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión (…); b) facilitar
información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera
más efectiva de cumplir las disposiciones legales; y, c) poner en conocimiento de la
autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente
cubiertos por las disposiciones legales existentes (Convenio sobre la inspección del
trabajo, 1947).

Puede evidenciarse de este reconocimiento de la inspección del trabajo en la

normativa internacional, la importancia de este mecanismo de protección de la eficacia
de la normativa sociolaboral. Así, la Oficina Internacional del Trabajo ha señalado, con
acierto, que la inspección laboral es una parte esencial del sistema de administración
del trabajo, cuya función fundamental consiste en velar por la aplicación y promover el
cumplimiento efectivo de la legislación laboral. De los servicios de inspección depende

23
“Artículo 25.- Son infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos:
(…) 25.14 Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, así como cualquier otro acto que
afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales”.
24
Sobre el particular puede verse HUAMAN ESTRADA, Elmer; EGUSQUIZA PALACÍN, Beatty.
Cómo afrontar una Inspección de Trabajo. Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición:
Setiembre 2016. pp. 11-12

60
la eficacia de dicha legislación, ya que disponen de extensas facultades y funciones
cuyo ámbito rebasa ampliamente el campo de los procedimientos estrictamente
disciplinarios (Oficina Internacional del Trabajo, 2010, pág. 9).

Y, más específicamente, se ha reconocido esa íntima relación existente entre la

inspección laboral y el respeto de los derechos sociolaborales cuando se ha afirmado
que la existencia de un sistema eficaz de inspección del trabajo, capaz de enfrentar a
los retos de una sociedad y una organización productiva en constante cambio y de
creciente complejidad, es un elemento central para la promoción del trabajo decente.
Un sistema de inspección que funcione adecuadamente es vital para garantizar el
efectivo cumplimiento de la legislación laboral y la protección de los trabajadores y
trabajadoras (…) (Organización Internacional del Trabajo, 2010, pág. 5).

En un mismo sentido, se ha precisado que la administración del trabajo es un

instrumento que está disponibilidad de los gobiernos para conseguir las metas de
trabajo digno de la Organización Internacional del Trabajo, para fortificar la legislación
laboral, y también para otorgar resultados a las muchas dificultades complicadas que
afronta el universo del trabajo (…) (Casale & Sivananthiran, 2011, pág. 3)”.

Resulta, pues, bastante clara la importancia de los sistemas de inspección del trabajo
en la protección y búsqueda del trabajo decente, el respeto de la dignidad del
trabajador y la protección de los derechos fundamentales en el plano internacional y
nacional, más aún en el actual escenario en el que la globalización y la recesión
económica ha generado un aumento en la precarización del empleo. Por ello, estos
últimos cambios en el ámbito industrial y social, a escala nacional e internacional,
“requieren de los inspectores actuaciones en torno a nuevas prioridades, con
diferentes métodos de investigación y acción” (Vega 2013:9).

Por lo expuesto, concluimos que la ausencia de un Sistema de Inspección del Trabajo

o su existencia débil constituyen, pues, una barrera para conseguir el respeto de los
derechos laborales fundamentales -entre los cuales se encuentra el derecho a la
ocupación efectiva- en el mundo de las relaciones de trabajo. En nuestro país, desde
el año 2013, con la creación de la Sunafil y la reforma de la escala de multas, se ha
reformado el sistema inspectivo nacional; no obstante, consideramos que existen
puntos que aún no se han regulado adecuadamente para que podamos hablar de una
protección íntegra.

61
3.2. Carácter de subsanable de la infracción por vulneración del derecho a la
ocupación efectiva

La infracción administrativa cometida por el empleador cuando afecta el derecho a la

ocupación efectiva será subsanable si la afectación persiste, esto es, si aún no le da
trabajo efectivo al trabajador; pues, en caso ya haya cesado dicha afectación al haber
finalizado el vínculo laboral o al haber el trabajador recuperado su trabajo efectivo, la
infracción se habría tornado en insubsanable.

Definir el carácter de subsanable o insubsanable de esta infracción es sumamente

importante porque, de ser lo primero, el empleador podría remedir su conducta en el
trámite de la fiscalización laboral, pudiendo liberarse del pago de toda la multa si la
subsanación se realiza en la etapa inspectiva o pudiendo reducirla si la subsanación
se produce en las distintas etapas del procedimiento sancionador.

En cambio, si la infracción es insubsanable, el empleador no podrá –valga la

redundancia- subsanar la infracción y, por ello, no podrá acogerse a reducción alguna
de la multa, salvo la reducción automática a la que se verá beneficiado ope legis en
aplicación de la Ley N° 30222 (vigente para aquellas inspecciones que iniciaron antes
del 12 de julio del 2017).

Esta disquisición que hemos efectuado encuentra desarrollo normativo en lo

estipulado en el segundo párrafo del artículo 49 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR
Ley General de Inspección del Trabajo (2006), que establece lo siguiente:

“(…). Las infracciones son subsanables siempre que los efectos de la afectación del
derecho o del incumplimiento de la obligación, puedan ser revertidos (…)” (art. 49).

La norma antes reseñada precisa que una infracción será subsanable cuando, pese a
haber producido una afectación de un derecho laboral de los trabajadores, dicha
afectación puede ser revertida en sus efectos; es decir, se reconoce que la infracción
subsanable es aquella en la que ya se afectó un derecho del trabajador, pero, aún a
pesar de ello, los efectos de dicha afectación puedan ser revertidos.

Pensemos, por ejemplo, en el no pago de la gratificación de diciembre de 2016 de un

trabajador. Si en febrero de 2017 se fiscalizara el cumplimiento de esta obligación, y
se detectará que el empleador no ha cumplido con el pago de este beneficio en la
oportunidad correspondiente, se podrá advertir que en esta fecha ya se generó una

62
afectación al trabajador que no recibió su gratificación en la oportunidad
correspondiente.

En este sentido, debe precisarse, y así lo establece el artículo 49 del Decreto Supremo
N° 019-2006-TR, que una infracción será subsanable cuando los efectos de la
afectación o el incumplimiento pueden ser revertidos. En el ejemplo detallado en el
punto anterior, los efectos de la afectación o incumplimiento pueden ser revertidos, ya
que el empleador puede aún pagar la gratificación de diciembre 2016 debida al
trabajador.

En cambio, si se fiscalizará la existencia de un accidente mortal y se determinara que

la empresa fue responsable de dicho accidente, nos encontraríamos frente a una
infracción insubsanable ya que los efectos de la afectación (la muerte del trabajador)
no pueden ser revertidos (¿cómo revertir la muerte de un trabajador?).

Relacionado al análisis presente en esta investigación, la infracción por existencia de

un acto hostilizatorio por afectación a la dignidad del trabajador, consistente en la
lesión de su derecho a la ocupación efectiva, es una infracción subsanable siempre
que la situación mantenga sus efectos y, por ende, puedan ser revertidos. ¿Y cómo
serían revertidos? Pues otorgando trabajo efectivo al trabajador.

Entonces, queda claro que una infracción es subsanable no porque no se haya

afectado a un trabajador (siempre va a existir dicha afectación en toda infracción, por
eso es una infracción), sino porque existiendo afectación los efectos de dicha
afectación pueden ser revertidos, es decir, puede dejar de afectarse al trabajador o en
otras palabras, puede cesar y remediarse la afectación.

Asimismo, al momento de definir cuándo una infracción es subsanable se debe revisar

lo precisado en la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30222,
que ha indicado que la Inspección de trabajo privilegia la prevención y corrección de
las conductas infractoras. Así, durante un periodo de tres (3) años, desde la entrada
en vigencia de la citada norma (12 de julio del 2014) hasta la actualidad, se preferirán
las acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras.

En la misma línea se pronuncia el Decreto Supremo N° 010-2014-TR, cuando señala,

en sus artículos 2 y 3, la finalidad preventiva del Sistema de Inspección de Trabajo y
que, la consecuencia de la subsanación de infracciones laborales (dependiendo del
momento en que ello se ejecute), importan una respuesta favorable por parte del

63
aparato inspectivo, dando por concluido el procedimiento si dicha subsanación se da
antes de la emisión del acta de infracción.

3.3. Suspensión de la fiscalización laboral en caso exista un proceso judicial en

trámite

Ahora, ¿qué ocurriría si, en plena fiscalización laboral sobre una posible infracción
laboral por afectación a la ocupación efectiva, se toma conocimiento de que existe un
proceso de amparo o un proceso laboral en el que se cuestiona la existencia de dicha
afectación?

En este escenario, consideramos que nos encontraríamos frente a lo que, en una

investigación que hemos realizado anteriormente, hemos denominado “(…) proceso
judicial vinculado”, esto es, un proceso judicial en el que las materias, las partes y el
fundamento laboral sean los mismos que el procedimiento administrativo (Huamán,
2014, pág. 46).

Frente a esta situación, somos de la idea de que la suspensión del procedimiento

sancionador debería proceder como regla general siempre que exista un proceso
judicial “vinculado”. Los fundamentos para sostener la conclusión anterior son dos: a)
el reconocimiento de la supremacía del Poder Judicial por sobre la Administración
Pública (representada por Sunafil en lo que nos concierne); y, b) el respeto de la
seguridad jurídica.

Sobre la supremacía del Poder Judicial en contraposición a la Administración Pública,

creemos que ésta proviene de la facultad que tiene el primero de examinar las
acciones de la segunda (y no viceversa) en vista de que solamente las acciones del
primero están recubiertos de la calidad de cosa juzgada; y por ello consideramos que,
en caso ambos poderes estatales analicen una misma materia, debe ser la
Administración Pública la que suspenda su funcionamiento a esperas de que el Poder
Judicial resuelva el conflicto sometido al análisis de ambos.

Respecto al principio de seguridad jurídica, creemos que el mismo impide o rechaza la

existencia de pronunciamientos contradictorios por parte del Estado sobre una
controversia jurídica similar. En ese sentido, si una misma materia es analizada por la
Inspección del Trabajo y por el Poder Judicial, es factible que ambos arriben a
soluciones diferentes y hasta contradictorias. Al fin y al cabo, dichos entes actúan

64
como manfiestaciones del Estado, por lo que la contradicción provendría de una
misma fuente.

Sobre la base de estos dos principios, consideramos, a manera de colofon, que en

caso exista un proceso laboral y una fiscalización laboral, en las que en ambas se
analice una afectación a la ocupación efectiva, el segundo de estos mecanismos
deberá suspenderse a esperas del resultado de primero a fin de garantizar la
seguridad jurídica y la igualdad tanto del trabajador como del empleador.

65
CONCLUSIONES

1. Como parte del contenido constitucional del derecho fundamental al trabajo debe
reconocerse, con la calidad de nuevo contenido implícito, al derecho a la
ocupación efectiva, ya que esta trascendencia constitucional ha sido reconocida
por la doctrina (comparada y nacional) y por la Corte Suprema de Justicia de Lima.

2. Asimismo, el derecho a la ocupación efectiva no solo tiene rango constitucional por

formar parte del contenido del derecho fundamental al trabajo, sino que también
encontraría conexión con otros derechos fundamentales reconocidos en nuestra
Constitución como lo son el principio-derecho de dignidad humana; el derecho a la
vida, identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar; y el derecho a la igualdad; entre otros.

3. Resulta de trascendental importancia reconocer la jerarquía constitucional del

derecho a la ocupación efectiva, ya que esto implica que, al tener este rango, ni el
legislador (a través de una ley), ni el Poder Ejecutivo (cuando reglamenta una
norma o cuando ejecúta su potestad sancionadora) ni el Juez (cuando resuelve un
caso) puedan desconocer su contenido; y, además, ante una lesión de este
derecho, se habilita que el trabajador pueda acudir al proceso constitucional de
amparo a demandar el cese en la afectación de este derecho de rango
constitucional.

4. En la práctica cotidiana, se presentan limitaciones al derecho a la ocupación

efectiva que pueden ser administrativas (impuestas por la Administración Pública)
o empresariales (dispuestas por el empleador). Respecto a las primeras -que
acarrearían cierres temporales de la empresa debido a incumplimientos normativos
en los que incurra-, pueden ser impuestas por distintas Autoridades
Administrativas (inspectiva, tributaria, ambiental, municipal, etc.) y aunque resulte
válida la limitación que con ellas se produce del derecho a la ocupación efectiva, el
empleador no se libera de cumplir con el pago de la remuneración ya que el cierre
temporal es únicamente imputable a él.

5. En relación con las limitaciones empresariales provenientes de la voluntad del

empleador, encontramos las permitidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo
(en situaciones de caso fortuito y mayor) que justifican la limitación del derecho a

66
 la ocupación efectiva y también el derecho a la remuneración al encontrarse
basadas en una situación permitida por la ley.

6. Pero también existen otros casos en los que se produce una suspensión
(imperfecta o perfecta) de labores en supuestos distintos a los contemplados en la
ley laboral; y que para resultar válidos -al afectar el derecho a la ocupación
efectiva- exigirían que la suspensión sea: a) razonable, b) temporal y, c)
aceptada por el trabajador.

7. Finalmente, cuando se produzca una afectación del derecho a la ocupación

efectiva, el trabajador puede acudir al proceso de amparo (siempre que se afecte
el contenido constitucional de un derecho fundamental, dicha afectación sea
manifiesta y no exista una vía igualmente satisfactoria que el proceso de amparo);
al proceso ordinario laboral contemplado en la Ley N° 29497 (denunciando la
existencia de un acto de hostilidad); o al procedimiento de fiscalización laboral a
fin de que la empresa sea sancionada por la infracción muy grave contemplada
para cuando el empleador comete actos hostilizatorios y atentarios de la dignidad
del trabajador.

67
BIBLIOGRAFÍA

AA.VV.
2005 Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, dictámenes e índice
analítico. (Segunda ed.). Lima: Palestra

ALEXY, Robert.
1993 Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales.

ARAGÓN , M..
1998 La Constitución como paradigma. En U. N. México, El significado actual de la
Constitución (Primera ed., pág. 598). México: Instituto de Investigaciones
Jurídicas.

ARCE ORTIZ, Elmer.

2008 Régimen laboral de los artistas en el Perú. Lima: Palestra.

ARCE ORTIZ, Elmer.

2013 Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias (Segunda
ed.). Lima: Palestra Editores.

ARDÓN, V.
1999 El Poder de Dirección en la Empresa. San José: Editorial Investigaciones
Jurídicas S.A.

BERNAL PULIDO, Carlos

2015 Derechos Fundamentales. En J. Fabra, J. Fabra, & V. Rodríguez (Edits.),
Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho (Primera ed., Vol. 2, págs.
1571-1594). México: Universidad Nacional Autónoma de México.

BIDART, G.
2002. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el
Derecho Internacional. Revista Derecho y Sociedad.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos

2003 El derecho al trabajo en la futura constitución. Derecho PUCP(56), 795-824.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos

2007 Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo (Primera ed.).
Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos

2007 El acoso moral en la relación de trabajo (Primera ed.). Lima: Palestra Editores.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula de Estado Social en la Constitución.

Análisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011.

CABANELLAS, Guillermo
1988 Contrato de Trabajo. Parte general (Tercera ed., Vol. 4). Buenos Aires: Editorial
Heliasta.

CANESSA, M.

68
2009 Los derechos humanos laborales en el Derecho Internacional. Derecho
PUCP(63), 349-373. Obtenido de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/2984

CARPIZO, J.
2009 El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional. Boletín
mexicano de derecho comparado, 42(125), 735-794.

CARRILLO, M.
2011 La estabilidad de entrada y de salida como expresiones del principio de
continuidad una aproximacion desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano. Revista Latinoamericana de Derecho Social(12), 179-
186.

CASALE, G., & SIVANANTHIRAN, A.

2011 Los fundamentos de la administración del trabajo (Primera ed.). Ginebra:
Oficina Internacional del Trabajo.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2004. El contenido constitucional del derecho al trabajo y el proceso de amparo.
Asesoría Laboral: Revista especializada en derecho del trabajo, seguridad
social y recursos, 14(167), 9-14.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2008. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurispudencial (Primera ed.). Lima:
Palestra Editores.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2011 Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por
el Tribunal Constitucional. Gaceta constitucional: jurisprudencia de observancia
obligatoria para abogados y jueces(37), 23-38.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2002 Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble dimensión de los
derechos fundamentales. Revista de Derecho , 3(3), 25-53.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2004 El significado del contenido esencial de los derechos fundamentales. Foro
Jurídico, 149. Consulta 20 de enero de 2020.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/download/13783/14407/
0

CASTILLO CORDOVA , Luis.

2005 ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? Cuestiones
Constitucionales(12), 99-129.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2005 Algunas pautas para la determinación del contenido constitucional de los
derechos fundamentales. Actualidad Jurídica: información especializada para
abogados y jueces, 144-149.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2005 El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano. Revista Peruana de Derecho Público, 6(11), 127-151.

69
CASTILLO CORDOVA , Luis
2007. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima:
Palestra.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2008 Justificación y significación de los derechos constitucionales implícitos. Gaceta

constitucional.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2010 El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de

protección del amparo. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional(14),
89-118.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2014 Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, 15-
30.

CASTILLO CORDOVA , Luis

2014 Un precedente vinculante que fue norma constitucional. Gaceta constitucional-
Gaceta Jurídica.

CIANCIARDO, J.
2000 El conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona: EUNSA.

CIANCIARDO, J.
2004 El principio de razonabilidad: Del debido proceso sustantivo al moderno juicio
de proporcionalidad. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo De Palma.

CRUZ VILLALÓN , Jesús

2008 Compendio del Derecho del Trabajo (Primera ed.). Madrid: Tecnos.

DE LAMA LAURA, Manuel

2012. La ocupación efectiva como derecho y deber: algunas consideraciones e torno a
su tratamiento en el Derecho Laboral peruano. Gaceta Jurídica.

FIGUEROA GUTARA, Edwin

2012 El Proceso de Amparo: Alcances, Dilemas y Perspectivas. Revista de
Investigación Jurídica IUS.

GARCÍA, O.
2017 Constitucionalidad del tratamiento diferenciado que otorga el régimen de
jubilación minera en el Sistema Nacional de Pensiones. Tesis de licenciatura
en Derecho, Piura.

GARCÍA, V.
2011 Progresividad de los derechos humanos: El derecho a la salud. Universidad
Nacional del Sur. Bahía Blanca: Universidad Nacional del Sur.

GRISOLIA, J.
2005 Derecho del trabajo y de la seguridad social. Buenos Aires: Lexis Nexis.

GUANCHE, A.
1993 El derecho del trabajador a la ocupación efectiva. Madrid: Civitas.

70
HERRERA, Ricardo
2011 La estabilidad laboral de salida en las modificaciones a la Ley de Fomento del
Empleo. Ius et Veritas.

HUAMÁN ESTRADA, Elmer

2011 El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como vía
igualmente satisfactoria. Soluciones Laborales.

HUAMÁN ESTRADA, Elmer

2014 La suspensión del procedimiento de inspección laboral frente a la existencia de
un proceso judicial laboral “vinculado”. Soluciones Laborales.

HUAMÁN ESTRADA, Elmer

2019). El derecho a la ocupación efectiva en el derecho peruano. (F. Varela , Ed.)
Actualidad Laboral, 183.

MARCHAL, N.
2017 El Derecho comparado en la docencia y en la investigación. Madrid:
DYKINSON S.L.

MARTÍN, A.
1980 Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitución
Española. En Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución
AA.VV. . Madrid, España: Centro de Estudios Constitucionales.

MARTÍNEZ, A.
1997 La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de estudios constitucionales.

MONTOYA, A.
2009 Derecho del Trabajo (Trigésima ed.). Madrid: Tecnos.

NEVES, J.
1999 La cuarta Disposición Final y Transitoria de la constitución y los derechos
laborales. Ius et Veritas.

NEVES, J.
2002 Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo.
Derecho & Sociedad N° 137.

NEVES, J.
2002) Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso Telefónica. Asesoría Laboral N°
142.

NOGUEIRA, H.
2005 Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación,
Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. (C.
Contreras , Ed.) Revista Ius et Praxis, 11(2), 15-64.

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

2010 Administración e inspección del trabajo: Desafíos y perspectivas. La inspección
laboral en una encrucijada. Ginebra, Suiza.

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

71
2010 Las buenas practicas de la inspección del trabajo en Brasil: La prevención y
erradicación del trabajo infantil. Brasilia: Oficina Internacional del Trabajo.

ORTECHO, V.
2006 Los derechos humanos. Su desarrollo y protección (Primera ed.). Lima: BLG
Ediciones.

PACHECO, Luz
2010 Las vías procedimentales para la protección del derecho al trabajo y derechos
conexos. (S. Castañeda, Ed.) Comentarios a los precedentes vinculantes del
Tribunal Constitucional, 761-788.

PALOMEQUE, M., & Alvarez, M.

2018 Derecho del Trabajo. 18ª edición, Editorial Ramón Areces, Madrid, p. 633.
(Vigesimoséptima ed.). Madrid: Ramón Areces.

PAREJO, L.
1981 El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional
del 8 de abril de 1981. Revista Española de Derecho Constitucional, I(3).

PINGO, J
2016 Los pactos de exclusividad y no competencia contractuales y post
contractuales: inclusión o no en el régimen laboral privado. Tesis Profesional
de Derecho, Universidad de Piura, Piura.

PRIETO, L.
2000 La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades. Revista Derechos y Libertades, 5(8), 439.

ROBLES, C.
2008 Los límites al Tribunal Constitucional Peruano . Obtenido de Blog de Carmen
del Pilar Robles Moreno:
http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles/tag/tribunal-constitucional/

RODRÍGUEZ-ARMAS, M.
1996 El problema del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
doctrina española y su tratamiento en la jurisprudencia constitucional. Anuario
de la Facultad de Derecho. Universidad de La Laguna(13), 41-76.

SALVIOLI, F.
2004 La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema
interamericano de derechos humanos. Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 39, 109.

SALVIOLI, F.
2004 La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema
interamericano de derechos humanos. Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos N° 39.

SÁNCHEZ, R.
2007 El principio de proporcionalidad. México D.F., México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
SERNA, P., & Toller , F.

72
2000 La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa
a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley.

SMEND, R.
1971 Conferencia con motivo del décimo aniversario de la existencia del Tribunal
Constitucional Federal (Segunda ed.). Karlsruhe: Das
Bundesverfassungsgerich.

SOSA, J.
2012 La procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Constitucional, 262.

VILLAVICENCIO, A.
2013 El derecho al trabajo: en tránsito del despido libre al derecho constitucional
garantizado. Derecho PUCP(71), 309-339.

73
NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL

 Código Procesal Constitucional. (28 de Mayo de 2004). Ley N° 28237. Lima, Perú:
Diario Oficial El Peruano.

 Constitución de la República del Perú. (Noviembre de 2016). Artículo 201. Decima

Primera . Lima, Perú.

 Constitución Española. (27 de Diciembre de 1978). Artículo 53. Capítulo Cuarto:

De las garantías de las libertades y derechos fundamentales [Título I]. España:
Cortes Generales.

 Constitución Política del Perú. (29 de Diciembre de 1993).

 Convenio sobre la inspección del trabajo. (11 de Julio de 1947). Artículo 2 [Parte
I]. Convenio OIT 81. Ginebra, Suiza: Oficina Internacional del Trabajo.

 Texto Único Ordenado del Código Tributario. (19 de agosto de 1999). Artículo 82
[Capítulo III]. Decreto Supremo Nº 135-99-EF. Lima, Perú: Diario Oficial El
Peruano.

 Ley de Fomento del Empleo. (18 de Julio de 1995). Artículo []. Ley N° 26513.
Lima, Perú: Diario Oficial El Peruano.

 Ley de Fomento del Empleo. (18 de Julio de 1995). Artículo 51 [Título II]. Ley N°
26513. Lima, Perú: Diario Oficial El Peruano.

 Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (27 de Marzo de 1997). Texto

Único Ordenado del D. Leg. N° 728. Lima, Perú: Diario Oficial El Peruano.

 Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (21 de Marzo de 1997). Texto

Único Ordenado del D. Leg. N° 728. Lima: Diario Oficial El Peruano.

 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. (23 de Mayo de 1949).

Artículo 19: Restricción de los derechos fundamentales [Título I]. Bonn, Alemania:
Bundestag Alemán.

 Ley General de Inspeccion del Trabajo. (19 de Julio de 2006). Ley N° 28806.
Lima: Diario Oficial El Peruano.

 Ley General de Salud. (9 de Julio de 1997). Artículo 130 [Título Sexto]. Ley N°
26842. Lima: Diario Oficial El Peruano.

 Ley General del Ambiente. (15 de Octubre de 2005). Artículo 136: De las
sanciones y medidas correctivas [Título IV]. Ley N° 28611. Lima, Perú: Diario
Oficial El Peruano.

 Ley Orgánica de Hidrocarburos. (21 de Agosto de 2007). Artículo 10: Competencia

de OSINERGMIN [Título I]. Ley N° 26221. Lima, Perú: Diario Oficial El Peruano.

 Ley Orgánica de Municipalidades. (6 de Mayo de 2003). Artículo 49: Clausura

Retiro o Demolición [Título III]. Ley N° 27972. Lima: Diario Oficial El Peruano.

74
 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. (22 de julio de 2004). Artículo 1[Título I].
Ley N° 28301. Lima, Perú: Diario Oficial El Peruano.

 Nueva Ley Procesal del Trabajo. (13 de Enero de 2010). Artículo 51: Traslado y
contestación [Título II]. Ley N° 29497. Lima, Perú: Diario Oficial El Peruano.

75
JURISPRUDENCIA

 Sentencia Constitucional, N° 11/1981 (Tribunal Constitucional Español 8 de

Abril de 1981).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 1874-2002-AA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 19 de Diciembre de 2003).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 005-2003-AI/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 3 de Octubre de 2003).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 0008-2003-AI/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 11 de Noviembre de 2003).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N.° 2050-2002-AA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 16 de Abril de 2003).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 3548-2003-AA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 28 de Junio de 2004).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 3330-2004-AA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 11 de Julio de 2005).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 0048-2004-PI/TC, F.J. N° 05 (Tribunal

Constitucional Peruano 1 de Abril de 2005).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 1417-2005-AA/TC, F.J. 21 (Tribunal

Constitucional Peruano 8 de Julio de 2005).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N.° 045-2004-PI/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 29 de Octubre de 2005).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 9707-2005-PAlTC (Tribunal

Constitucional Peruano 23 de Febrero de 2006).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 9148-2006-PA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 13 de Noviembre de 2007).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 04762-2007-PA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 22 de Setiembre de 2008).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 00263-2012-AA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 22 de Octubre de 2012).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N.° 02710-2011-PA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 23 de Abril de 2012).

 Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 03861-2013-PA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 29 de Octubre de 2014).

 Resolución del Tribunal Constitucional, N.° 03042-2011-PA/TC (Tribunal

Constitucional Peruano 22 de Setiembre de 2011).

76
 Casación Laboral N° 16443-2014. (8 de Setiembre de 2015). Pago de
beneficios sociales e indemnización por despido arbitrario. Lima, Perú.

 Casación N° 11355-2014-Lima. (12 de Noviembre de 2015). IV Pleno

Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. Lima.

77