Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Universidad del Perú. Decana de América

Dirección General de Estudios de Posgrado

Facultad de Derecho y Ciencia Política
Unidad de Posgrado

Problemática del uso de la Cámara Gesell en los delitos

de violación sexual de menores como medio de prueba

TESIS

Para optar el Grado Académico de Doctor en Derecho y Ciencia

Política

AUTOR
Carlos Alfredo ESCOBAR ANTEZANO

ASESOR
Dr. Silfredo Jorge HUGO VIZCARDO

Lima, Perú

2021
Reconocimiento - No Comercial - Compartir Igual - Sin restricciones adicionales

https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/
Usted puede distribuir, remezclar, retocar, y crear a partir del documento original de modo no
comercial, siempre y cuando se dé crédito al autor del documento y se licencien las nuevas
creaciones bajo las mismas condiciones. No se permite aplicar términos legales o medidas
tecnológicas que restrinjan legalmente a otros a hacer cualquier cosa que permita esta licencia.
Referencia bibliográfica

Escobar, C. (2021). Problemática del uso de la Cámara Gesell en los delitos de

violación sexual de menores como medio de prueba. [Tesis de doctorado,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Política,
Unidad de Posgrado]. Repositorio institucional Cybertesis UNMSM.
 Metadatos complementarios

Datos de autor

Nombres y apellidos Carlos Alfredo Escobar Antezano

DNI
06117328

URL de ORCID “—“

Datos de asesor

Nombres y apellidos Silfredo Jorge Hugo Vizcardo

DNI
08377880

URL de ORCID https://orcid.org/0000-0002-6996-2721

Datos de investigación

E.1.2 INVESTIGACIÓN EN DERECHO

Línea de investigación
PÚBLICO

No aplica.
Grupo de investigación

Sin financiamiento.
Agencia de financiamiento
Lugar País: Perú Departamento: Lima Provincia:
Lima Distrito: La Molina Calle: Santa Cruz de
Tenerife 384
Ubicación geográfica de la investigación Coordenadas geográficas:
12° 06’ 12.5460 “S 76° 56’ 38.1912” O
-12.103485, -76.943942

Año o rango de años en que se realizó la

2014 -2018
investigación
URL de disciplinas OCDE 5.05.02 -- Derecho penal
https://purl.org/pe-repo/ocde/ford#5.05.02
5.05.01 – Derecho
https://purl.org/pe-repo/ocde/ford#5.05.01
 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
(Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA)
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UNIDAD DE POST GRADO

ACTA DE EXAMEN DE GRADO DE DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

En la ciudad de Lima, a los veinte días del mes de mayo del año dos mil veintiuno, siendo las
diecisiete horas, bajo la Presidencia del Dr. José Félix Palomino Manchego, con la asistencia de los
Profesores: Dr. Pablo Wilfredo Sánchez Velarde, Dr. Germán Small Arana, Dr. Silfredo Jorge Hugo
Vizcardo y Dr. Víctor Mario Amoretti Pachas, Jurado Examinador y el postulante al Grado Académico de
Doctor en Derecho y Ciencia Política, Mg. Carlos Alfredo ESCOBAR ANTEZANO, procedió a hacer la
exposición y defensa pública virtual de su tesis titulada “PROBLEMÁTICA DEL USO DE LA CÁMARA
GESELL EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES COMO MEDIO DE
PRUEBA”.

Concluida la exposición, se procedió a la evaluación correspondiente, habiendo obtenido la siguiente

calificación:
Aprobado con calificación de bueno con la nota de dieciséis (16)

A continuación, el Presidente del Jurado recomienda a la Facultad de Derecho y Ciencia Política se le

otorgue el Grado Académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política al Mg. Carlos Alfredo ESCOBAR
ANTEZANO.

Se extiende la presente Acta en dos originales y siendo las dieciocho horas con veinte y cinco minutos,
se dio por concluido el acto académico de sustentación virtual.

Dr. José Félix PALOMINO MANCHEGO

Presidente
Profesor Principal

Dr. Pablo Wilfredo SÁNCHEZ VELARDE Dr. Germán SMALL ARANA

Jurado Informante Miembro
Profesor Principal Profesor Principal

Dr. Silfredo Jorge HUGO VIZCARDO Dr. Víctor Mario AMORETTI PACHAS
Asesor Jurado Informante
Profesor Principal Profesor Emérito
 Dedicatoria:

A mi familia por impulsar seguir estudiando

3
 Agradecimiento:

A la función de juez que te obliga a buscar la verdad

4
Palabras clave: Problemática Cámara Gesell violación sexual menores

Resumen: La experiencia de magistrado, ha permitido apreciar que la mera

instalación de la “Cámara Gesell”, como fundamental “mecanismo” de

recaudación del testimonio del menor de edad, víctima de abuso sexual no

“garantiza” la disminución de las posibilidades “revictimizantes”, que puedan

afectar de manera perniciosa y aflictiva al menor agraviado. La Cámara

Gesell, como se viene aplicando, resulta “un proceso formalista o protocolar

del proceso penal”, concebido para mejorar el sistema legal y no se vulnere

“los derechos fundamentales”, afectando el respeto a la “dignidad de la

víctima”. Desde el punto de vista jurídico, se requiere la adecuación a la

realidad nacional, implementación e interpretación normativa que permita, de

manera idónea, “la actuación profesional del psicólogo forense, así como la

implementación del ambiente, la dinámica en la aplicación del protocolo y la

construcción de más Cámaras Gesell en el país”.

Este es el marco en el que desarrollamos nuestra investigación, que tiene

por finalidad establecer si el Estado Peruano ha cumplido con incluir

debidamente, dentro de su normatividad interna, la “implementación de la

Cámara Gesell”, como un “instrumento técnico” especializado, para la toma

de declaración de los menores afectados por violación sexual, dentro de un

marco garantista y protector, de conformidad con los estándares

internacionales, determinar cuál es la naturaleza jurídica del aporte

probatorio, que emana su utilización en el contexto de la actividad probatoria

dentro del proceso penal peruano, si es efectiva para evitar o reducir

5
eficazmente su revictimización, así como también identificar las condiciones

que dificultan y/o impiden un adecuado nivel de éxito en la implementación y

utilización de la Cámara Gesell, como un efectivo medio especializado y

técnico, para la investigación de delitos sexuales contra menores”.

Key words: Trouble Chamber Gesell rape minors

Abstract: The personal experience as a magistrate has allowed me to

appreciate that the single installation of the Gesell Chamber, as the main

judicial instrument for the collection of information, does not guarantee the

reduction of the “revictimizing” consequences, since they still persist

perniciously, determining that the Gesell Chamber is, much to our dismay,

“only a formalistic or protocol process of the criminal process”, and instead of

improving the legal system, the fundamental rights continue to be violated,

transgressing the respect for the dignity of the victim. From the legal point of

view, the adaptation, implementation and regulatory modification is required

that allows, in a more timely and appropriate manner, the professional

performance of the forensic psychologist, as well as the environment,

infrastructure, dynamics in the application of the protocol and the

establishment of more Gesell Chambers in the Peruvian country and thus

avoid "revictimazión", with a view to disappear or at least minimize its effects,

and tend to a healthy balance between the need of the victim and those of

the judicial system as a whole.

And this is precisely the framework in which we carry out our investigation,

which aims to establish whether the Peruvian State has complied with

properly including, within its internal regulations, the implementation of the

6
Gesell Chamber, as a technical and specialized instrument, for the

declaration of minors affected by sexual rape, within a guarantee and

protective framework, in accordance with international standards, determine

what is the legal nature of the probative contribution, which emanates its use

in the context of the probation activity within the process Peruvian criminal

law, if it is effective in preventing or effectively reducing its revictimization, as

well as identifying the conditions that hinder and / or prevent an adequate

level of success in the implementation and “use of the Gesell Chamber, as

an effective specialized” and technical means, to the investigation of sexual

crimes against minors ”.

7
 INDICE

Dedicatoria

Palabras claves – Resumen

Key words – Abstract

TITULO: “PROBLEMÁTICA DEL USO DE LA CAMARA GESELL EN LOS

DELITOS DE VIOLACIÓN DE MENORES COMO MEDIO DE PRUEBA”

“INTRODUCCIÓN”

PARTE UNO – DISEÑO METODOLÓGICO

1. “EL PROBLEMA”
1.1 “Descripción de la realidad problemática”
2. “FORMULACIÓN DEL PROBLEMA”
2.1 “Problema general”
2.2 “Problemas específicos”
3. “FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS”
3.1 “Hipótesis general”
3.2 “Hipótesis específicas”
4. “OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN”

4.1 “Objetivo general”

4.2 “Objetivos específicos”
5. “JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN”
5.1 “Justificación teórica”
5.2 “Justificación práctica”
6. “CONTRIBUCIÓN A RESOLVER EL PROBLEMA”
7. “METODOLOGÍA Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN”
7.1 “Metodología de la investigación”
7.2 “Técnicas de investigación”

8
PARTE DOS - MARCO TEÓRICO

1. MARCO DE INVESTIGACIONES PREEXISTENTES

1.1 Antecedentes Nacionales
1.2 Antecedentes Internacionales
2. DETERMINACIÓN Y ELECCIÓN DE LAS PRINCIPALES
CORRIENTES TEÓRICAS EXPLICATIVAS DEL PROBLEMA
2.1 Derecho constitucional
2.2 La coerción procesal penal
2.3 Política criminal
2.4 La teoría del delito
2.5 La teoría de la pena
3. MARCO NORMATIVO

PARTE TRES - ESTRUCTURA DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

“CAPITULO I”
“FUNDAMENTOS GENERALES DEL DERECHO PENAL,
EL DELITO Y LA IMPUTACIÓN”

1. “Concepto, fines y legitimación del Derecho penal”.

2. “El Derecho penal y sus perspectivas futuras”
3. “Modernización y el expansionismo punitivo”
4. “El delito y su conceptualización”
5. “La aplicación de las penas y su finalidad”
6. “La instrumentalización política del Derecho penal”
7. “El Derecho penal y su óptica valorativa y finalista”
8. “El Derecho penal y su carácter represivo y preventivo”
9. “La imputación penal: El encuadramiento típico”

“CAPITULO II”
“EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD E
INDEMNIDAD SEXUAL”

9
1. “Violación: Antecedentes históricos”
2. “Concepto de violación”
3. “El bien jurídico protegido: Evolución”
4. “Libertad e indemnidad sexuales: Conceptualización”
5. “Marco de protección jurídico-penal”
6. “El abuso sexual como manifestación de la violencia contra la mujer y
los integrantes del grupo familiar”
7. “El abuso sexual como expresión de la violencia contra los menores”
8. “Revictimización de la menor víctima de abuso sexual”
9. “Procedimientos especiales en caso de violación sexual”
10. “Imprescriptibilidad de la respuesta penal en los delitos sexuales”
11. “Cadena perpetua en los delitos sexuales”
12. “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”.

“CAPITULO III”

“EL PROCESO PENAL: PERSECUCIÓN Y PRUEBA

DE LOS DELITOS SEXUALES”

1. “Conceptualización y fines del Proceso Penal”

2. “La función jurisdiccional y su concepto”
3. “Características y poderes que emanan de la jurisdicción”
4. “Derecho al debido proceso”
5. “Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”
6. “La acción penal y su concepto”
7. “Titular de la acción penal y sus clases”
8. “La imputación necesaria”
9. “La actividad probatoria en materia penal”
10. “La prueba penal: conceptualización”
11. “Conceptos aplicados a la prueba”
11.1 “Objeto de prueba”
11.2 “Elemento de prueba”
11.3 “Órgano de prueba”
11.4 “Medios de prueba”

10
11.5 “Fuentes de prueba”
11.6 “Finalidad de la prueba”
11.7 “Valoración de la prueba”
12. “Principios probatorios”
12.1 “Principio de necesidad y libertad de la prueba”
12.2 “Principio de originalidad, unidad y pertinencia de la prueba”
12.3 “Principio de comunidad de la prueba”
12.4 “Principio de contradicción de la prueba”
12.5 “Principio de publicidad de la prueba”
12.6 “Principio de inmediación en la actividad probatoria”
13. “Prueba anticipada y prueba preconstituida”
14. “Apreciación de la prueba en materia sexual”
15. “Actuación de la prueba científica del ADN”
16. “Valoración de la prueba pericial en materia sexual”

“CAPITULO IV”

“INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA CAMARA GESELL

COMO MEDIO DE PRUEBA EN LOS DELITOS SEXUALES
CONTRA MENORES”

1. “Proscripción de la violencia sexual contra menores”

2. “Conceptualización: Utilidad de su instrumentalización”
3. “Antecedentes de su implementación normativa”
4. “Naturaleza jurídica”
5. “El menor como víctima y testigo”
6. “La entrevista única “
7. “Valor probatorio de la entrevista”
8. “Ventajas y desventajas de la utilización de la Cámara Gesell”
8.1 “Aseguramiento del interés superior del niño”
8.2 “Protección de la integridad y dignidad del menor”
8.3 “Protección del menor contra la revictimización”
9. “Problemática de su implementación”
10. “Análisis de la Sentencia de Casación N° 21-2019/Arequipa”

11
PARTE CUATRO TOMA DE POSTURA Y CONSECUENCIAS

1) “Contrastación de las hipótesis: Toma de postura”

1.1 “Hipótesis general”
1.2 “Hipótesis específicas”
2) “Conclusiones”
3) “Propuesta de solución del problema: Recomendaciones”
4) “Consecuencia de la implementación de la propuesta”
5) “Beneficios que aporta la propuesta”

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANEXO 1: Datos recabados del Ministerio Público y del

Poder Judicial.

12
 “INTRODUCCIÓN”

En su esencia teórica, el Derecho penal es un conjunto normativo

punitivo, que busca con la sanción del delito, prevenir, proteger y finalmente
resocializar, conforme al postulado constitucional (art. 139.22 C.E.) y de
conformidad con el principio general contenido en el art. I del Título
Preliminar del C.P. Así, “Desde la perspectiva de un concepto general, el
Derecho penal está constituido por un conjunto de normas que definen las
conductas prohibidas, que se configuran como infracciones criminales y que
imponen como consecuencia penas o medidas de seguridad”. De acuerdo
con “García Pablos de Molina”, “El Derecho penal puede definirse, desde un
enfoque dinámico y sociológico, como uno de los instrumentos del control
social formal a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema
normativo (las leyes penales) castiga con sanciones negativas de particular
gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas desviadas
más nocivas para la convivencia (delitos y faltas), procurando de este modo
la necesaria disciplina social y la correcta socialización de los miembros del
grupo” (“2009, p. 1”).

Al respecto precisa “Roxín” que, “el Derecho Penal se compone de la

suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias
de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad,
las que se constituyen en el punto de referencia común a todos los
preceptos jurídico-penales, lo que significa que el Derecho Penal en el
sentido formal es definido por sus sanciones. Si un precepto pertenece al
Derecho Penal no es porque regule normativamente la infracción de
mandatos o prohibiciones <pues eso lo hacen también múltiples preceptos
civiles o administrativos>, sino porque esa infracción es sancionada
mediante penas o medidas de seguridad (por ello es que se propugna
acuñar el nombre de: Derecho Penal y de medidas” (“T. I, 1997, p. 41”).

13
 Apreciamos en consecuencia que el “Derecho penal” define
materialmente y sanciona las “conductas prohibidas”, determinado mediante
tipos penales la materialidad y subjetividad del evento delictivo, con miras a
que con respeto al “principio de legalidad” y el “debido proceso”, como
principios punitivos fundamentales, se aplique con justicia, equidad y
proporcionalidad, “las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión del
delito”, sea la “pena o la medida de seguridad”.

Es así que, contemporáneamente se evidencia en nuestro medio

social, tanto a nivel de la capital, como a nivel del interior, la proliferación de
atentados contra la sexualidad, dentro de los cuales se revelan con especial
gravedad, los que corresponden a los delitos de “violación de menores”, que
constituye a no dudarlo, un ilícito execrable, absolutamente reprochable y
mediante el cual se agravia fundamentales derechos humanos de los
menores, que así ven lesionada su indemnidad sexual, con secuelas de
orden psico-fisiológico, familiar, social y de toda índole que lamentablemente
los deja “estigmatizados” y “recortados” en sus posibilidades de vida digna
futura.

Esta situación determina como correlato, una efectiva respuesta del

Estado, que debe proporcionar a la víctima en este caso, la seguridad de un
tratamiento adecuado, acorde a su condición de menor, sobre la base de las
normas internacionales sobre protección del “interés superior del niño y
adolescente”; poniendo a disposición los más adecuados medios para la
investigación y persecución penal del agente y velar por el debido
tratamiento de la víctima, a la que debe asegurar y garantizar un adecuado
acceso a la justicia, evitando innecesarios padecimientos, agravios,
integridad y dignidad como efectos secundarios “revictimizadores”, que
serían absolutamente contraproducentes y trastocarían la esencia protectora
del “sistema penal”.

Es como consecuencia de la exigencia internacional, sobre todo la

referida a la obligación estatal de la preservación de los “derechos
fundamentales del niño y de los adolescentes”, que se hizo exigencia y

14
obligación por parte del Estado, de implementar la adopción y ejecución de
estrategias y procedimientos investigatorios, que no atenten contra el
derecho de defensa, pero que procuren la aplicación de procedimientos
modernos y técnicos, dirigidos por profesionales idóneos para la toma de
declaraciones de los menores víctimas de abuso sexual. Y es que el uso de
la tecnología es esencial para la optimización de la captación de esta
prueba, que resulta de suma importancia a los efectos investigatorios; la
utilización de personal especializado, apoyado por medios audiovisuales e
instrumentos idóneos, permite la realización efectiva y lo más cercano
posible a la verdad de la declaración testimonial del menor. En este sentido,
la implementación y la utilización de la Cámara Gesell constituye un gran
avance para evitar la “revictimización” de los menores agraviados

Advertido así, la utilización de la Cámara Gesell denota sus

ventajas por cuanto no desconoce los derechos del imputado, quien siempre
goza de la “presunción de inocencia” y las garantías procesales a que tiene
derecho; y con respecto a la víctima, el aseguramiento de sus
fundamentales derechos. Sin embargo, nos percatamos que existen
circunstancias negativas que van en contra de su utilización; la falta de
condiciones adecuadas de infraestructura, carencia de personal calificado,
deficiencia en las condiciones logísticas y de tecnología, se representan
como circunstancias que determinan notorias dificultades no solo en Lima,
sino en todo el territorio nacional.

La experiencia de magistrado, nos ha permitido apreciar que la

Pericia Cámara Gesell, como “principal instrumento judicial de recaudación
de información”, no asegura de ninguna manera la disminución de las
“consecuencias revictimizantes”, siguen perniciosos, son la base de
sentencias erróneas, muy a nuestro pesar, “tan solo un proceso formalista o
protocolar del proceso penal”, y en lugar de mejorar el sistema legal, vulnera
los “derechos fundamentales”, afectándose el respeto a la “dignidad de la
víctima”. Desde el punto de vista jurídico, se requiere la adecuación,
implementación y modificación normativa que permita, de manera más
oportuna e idónea, la “actuación profesional del psicólogo forense”, así como

15
el mejoramiento de los ambientes, la infraestructura, la dinamicidad de la
aplicación del “protocolo” y también la implementación de más “Cámaras
Gesell” en el país y se evite así la “revictimazión”, con miras a desparecer o
minimizar sus efectos, y propender a un adecuado equilibrio entre la
“necesidad de la víctima” y las del “sistema judicial” en su conjunto.

El marco en el que desarrollamos nuestra investigación, tiene por

finalidad establecer si el Estado peruano ha cumplido con incluir dentro de
su normatividad interna, la “implementación” de la “Cámara Gesell”, como un
instrumento “técnico” y especializado, para la “toma de declaración de los
menores afectados” por violación sexual, con observancia del garantismo y
protección del menor, de conformidad con los estándares internacionales,
determinar cuál es la naturaleza jurídica del aporte probatorio, que emana su
utilización en el contexto de la actividad probatoria dentro del proceso penal
peruano, si es efectiva para evitar o reducir eficazmente su revictimización,
así como también identificar las condiciones que dificultan y/o impiden un
adecuado nivel de éxito en la implementación y utilización de la Cámara
Gesell, como un efectivo medio especializado y técnico, para la investigación
de delitos sexuales contra menores”.

Para ello, en una primera parte desarrollamos el tema del

“planteamiento y descripción del problema y la realidad problemática”,
pasando a postular el “problema general” y los “problemas específicos”,
definiendo también la “hipótesis general” y las “hipótesis específicas”. Nos
preocupamos también en precisar los “objetivos de la investigación”, tanto
generales como específicos, la “justificación de la investigación”, la
determinación del “marco teórico”, los “antecedentes del problema”, el
“marco normativo” y la “metodología y técnicas de investigación”.

En una segunda parte definimos la “estructura del trabajo de

investigación”, que hemos dividido en cuatro Capítulos. En el primero
desarrollamos teóricamente los “fundamentos generales del derecho penal,
el delito y la imputación”, donde, entre otros supuestos, realizamos el estudio
del “concepto y fines del derecho penal”, su “legitimación social”, “el delito y

16
su conceptualización”, “el derecho penal y su óptica valorativa y finalista”, así
como y la “imputación pena y el encuadramiento típico”. En el Segundo
Capítulo procedemos al estudio del “Derecho penal y la protección de la
libertad e indemnidad sexual”, donde, entre otros temas, desarrollamos la
conceptualización de la “libertad e indemnidad sexuales”, el “abuso sexual”
como manifestación de la “violencia contra la mujer, los menores y los
integrantes del grupo familiar”, la “revictimización del menor víctima de
abuso sexual”, los “procedimientos especiales en caso de violación sexual”,
etc. El Capítulo III refiere al estudio del “Proceso Penal: persecución y
prueba de los delitos sexuales”, estudiando así, lo referente a la
“conceptualización y fines del proceso penal”, la “función jurisdiccional y su
concepto”, el “derecho al debido proceso”, la “actividad probatoria en materia
penal”, la “prueba penal su conceptualización” y su “valoración”, los
“principios probatorios”, “actos de investigación y actos de prueba”, la
“prueba anticipada y prueba preconstituida”, “apreciación de la prueba en
materia sexual” y la “valoración de la prueba pericial en materia sexual”. El
Cuarto y último Capítulo desarrolla el tema de la “instrumentalización de la
Cámara Gesell, como medio de prueba en los delitos sexuales contra
menores”, avocándonos al tratamiento de su “conceptualización y utilidad de
su instrumentalización”, los “antecedentes de su implementación normativa”,
su “naturaleza jurídica”, “la entrevista única y su problemática”, el “valor
probatorio de la entrevista”, las “ventajas y problemas de la utilización de la
Cámara Gesell”, la “problemática de su implementación”, “los límites del acta
de entrevista” y los “criterios de exclusión para el uso de la sala de
entrevistas”.

En la parte final del trabajo nos definimos en nuestra “toma de

postura y consecuencias”, procediendo al trabajo de “contrastación de las
hipótesis”, la determinación de las “conclusiones”, “propuesta de solución del
problema a modo de recomendaciones”; especificando las “consecuencia de
la implementación de la propuesta” y los “beneficios que aporta la
propuesta”.

17
PARTE UNO – DISEÑO METODOLÓGICO

1. “EL PROBLEMA”

1.1 “Descripción de la realidad problemática”

La perpetración de un delito de naturaleza pública, como lo es el de

violación sexual, determina como efecto necesario e inmediato, la
“obligación persecutoria del Estado”, cuya “titularidad” y “representación” es
asumida por el “Ministerio Público”. Es así que, conforme a nuestra
normatividad, le corresponde al “fiscal en lo penal”, “constituirse en el titular
de la acción penal y en razón de ello, asume la función de motivar la
actuación jurisdiccional ejercitando la denuncia penal”. “Para ello, y en
salvaguarda del fundamental principio constitucional de defensa y como
celoso guardián de la legalidad, para hacer uso de tal atribución, deberá, en

18
primera instancia, realizar una labor de imputación adecuada, que ha de
implicar una eficiente labor de tipificación; adjunto a ello, una efectiva y
técnica labor de investigación que aporte al juzgador los elementos
probatorios necesarios para la posterior determinación judicial de la
responsabilidad penal”.

Posteriormente corresponderá al Poder Judicial, bajo la premisa del

“principio del debido proceso”, la trascendental labor de constatar la
culpabilidad del sujeto imputado; lo que sólo podrá realizarse, desde la
óptica garantista, mediante una debida y adecuada actividad probatoria.
Sobre todo en el caso de agresiones sexuales contra menores, en cuyos
casos, el Estado tiene la doble misión de hacer valor su derecho y
preservarlos de posibles “revictimizaciones”.

Y es que el “abuso sexual de menores” es actualmente la

manifestación más grave del maltrato hacia los niños y niñas en nuestro
país, que contemporáneamente se constituye en un serio problema social,
que ha adquirido significativa vigencia en nuestra convulsionada y peligrosa
realidad. Esta forma de “extremo maltrato infantil” resulta en suma
mayormente reprochable, ya que revela su gravedad sobre todo por la
traumática experiencia a la que es sometida la víctima, que además le
ocasiona sufrimiento e inclusive la posibilidad de daño psicológico y el
potencial recorte de su posibilidad de desarrollo social y familiar a futuro; y
es que justamente, con respecto a ellos, lo que el sistema penal resguarda
es la indemnidad sexual, entendida como el derecho que a futuro le debe ser
asegurado al menor, para que pueda desarrollar su sexualidad de manera
normal.

No obstante ello, la experiencia reciente de nuestro país, con

respecto al tratamiento procesal de este delito, que violenta la esencia
misma de los menores, demostraba un tratamiento no muy técnico y hasta a
veces discriminatorio y lesivo a la identidad y humanidad de ellos. Y es que
en el desarrollo del proceso penal, el menor era objeto de diversas pericias y
formas de declaración, que más bien producían en él efectos

19
contraproducentes e inclusive traumáticos, generándose a sí una nefasta
“revictimización”, ya que eran objeto de múltiples interrogatorios (sin la
puridad técnica que requiere el tratamiento psicológico de los menores),
afectándose en consecuencia, su intimidad, su integridad e incluso su
personalidad, sometiéndolo al miedo, la zozobra y al trauma de revivir los
eventos violentos por él sufridos. La deficiencia del tratamiento de los
menores, para obtener de ellos los elementos probatorios necesarios, en
muchos casos traía como consecuencia la negativa del menor a declarar, el
no recordad debidamente, el mentir por vergüenza e incluso negar la
agresión sexual por diversos motivos, como el temor con respecto a su
violador o incluso la presión familiar, teniéndose en cuenta que en muchos
casos, el agente agresor forma parte de su grupo familiar cercano.

Es como consecuencia de la exigencia internacional, sobre todo la

referida a la obligación estatal de la preservación de los “derechos
fundamentales del niño y de los adolescentes”, que se hizo exigencia y
obligación por parte del Estado, de implementar la adopción y ejecución de
estrategias y procedimientos investigatorios, que no atenten contra el
derecho de defensa, pero que procuren la aplicación de procedimientos
modernos y técnicos, dirigidos por profesionales idóneos para la toma de
declaraciones de los menores víctimas de abuso sexual.

Tal exigencia necesariamente se asienta sobre la base de

normativizar la utilización de la tecnología en la búsqueda e incorporación al
proceso de las declaraciones que pueda aportar el menor agraviado como
medio de prueba. Y es que el uso de la tecnología es esencial para la
optimización de la captación de esta prueba, que resulta de suma
importancia a los efectos investigatorios; la utilización de personal
especializado, apoyado por medios audiovisuales e instrumentos idóneos,
permite la realización efectiva y lo mas cercano posible a la verdad de la
declaración testimonial, del menor, evitando su interrupción y de manera
controlada, casi sin que el menor se de cuenta o perciba la presencia de los
sujetos procesales participantes, quienes se constituyen en observadores
externos, pudiendo realizar cualquier tipo de consulta u observación,

20
respetando el “principio de defensa” (lo ideal es que en la sala especial solo
permanezca el menor y el profesional idóneo para tomar la declaración, ya
que la presencia de otras personas podría condicionar o tergiversar el relato
del agraviado). En este sentido, la implementación y la utilización de la
Cámara Gesell constituye un gran avance para evitar la “revictimización” de
los menores agraviados

Advertido así, la utilización de la Cámara Gesell denota sus

ventajas por cuanto no desconoce los derechos del imputado, quien siempre
goza de la “presunción de inocencia” y las garantías procesales a que tiene
derecho; y con respecto a la víctima, el aseguramiento de sus
fundamentales derechos. Sin embargo, nos percatamos que existen
circunstancias negativas que van en contra de su utilización; la falta de
condiciones adecuadas de infraestructura, carencia de personal calificado,
deficiencia en las condiciones logísticas y de tecnología, se representan
como circunstancias que determinan notorias dificultades no solo en Lima,
sino en todo el territorio nacional.

Esto por cuanto el valor y la idoneidad de la información, que se

pueda obtener, se ve minimizada en la medida que quien realiza la
entrevista no acredite la experiencia, el conocimiento y la especialización
profesional necesaria para obtener la declaración del menor afectado. De
este modo, el éxito de la obtención de la prueba testifical, dependerá en
principio, de la pericia del entrevistador; y entre otros factores, la
“colaboración” del “entrevistado”, el tiempo transcurrido desde la realización
del hecho delictivo, el “tipo de entrevista” y las condiciones logísticas y
técnicas adecuadas, para que la “Cámara Gesell” cumpla con su cometido.

La experiencia personal como magistrado, nos ha permitido

apreciar que la “sola instalación de la Cámara Gesell, como principal
instrumento judicial de recaudación de información, no garantiza la
disminución de las consecuencias ‘revictimizantes’, puesto que éstas aún
siguen persistiendo perniciosamente, determinando que la Cámara Gesell
sea, muy a nuestro pesar, tan solo un proceso formalista o protocolar del

21
proceso penal, y en lugar de mejorar el sistema legal, se siga vulnerando los
derechos fundamentales, trasgrediendo el respeto a la dignidad de la
víctima”. (opinión personal)

Desde un punto de vista estrictamente legal, resulta necesario

que los “actuales dispositivos legales” sirvan para adecuar, implementar y
modificar la “actuación profesional del psicólogo forense”; y en igual sentido,
permitan optimizar los ambientes, la infraestructura, y dinamicidad en la
“aplicación del protocolo”, así como la implementación de más “Cámaras
Gesell” en todo el territorio del país, para de este modo disminuir en lo
posible aquellos factores que puedan incidir en la “revictimazión”, que debe
ser necesariamente “minimizada”, a efecto de lograr un necesario “equilibrio”
entre la necesidad de la víctima y las del propio “sistema judicial”.

2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

2.1 Problema general

¿” El Estado peruano ha cumplido con incluir dentro de su normatividad

interna, la implementación de la Cámara Gesell, de conformidad con los
estándares internacionales”?.

2.2 Problemas específicos

¿” Cuál es la naturaleza jurídica de la utilización de la Cámara Gesell, en el

contexto de la actividad probatoria dentro del proceso penal peruano”?

22
¿” La utilización de la Cámara Gesell como instrumento técnico, para lograr
la declaración de los menores agraviados por violación sexual, resulta
idónea a los efectos investigatorios y reduce eficazmente la revictimización”?

¿” La implementación y la utilización de la Cámara Gesell, como medio

especializado y técnico para la investigación de delitos sexuales contra
menores, ha demostrado un adecuado nivel de éxito en nuestro sistema
penal”?.

3. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS

3.1 Hipótesis general

H. “El Estado peruano ha cumplido con incluir dentro de su normatividad

interna, la implementación de la Cámara Gesell, como un instrumento

técnico y especializado, para la toma de declaración de los menores

afectados por violación sexual, dentro de un marco garantista y protector, de

conformidad con los estándares internacionales”.

3.2 “Hipótesis específicas”

H.1. “La entrevista en Cámara Gesell, es una diligencia judicial que en los

casos en que el menor haya sido agraviado por violación sexual, permite

registrar su declaración referencial en calidad de prueba anticipada”.

H.2. “La entrevista en Cámara Gesell, es una diligencia judicial especializada

y técnica, orientada a registrar la declaración o testimonio del menor

23
agraviado por violación sexual, que se constituye como un medio efectivo

para esclarecer la verdad de los hechos y reducir eficazmente su

revictimización”.

H.3. “En nuestro sistema, la implementación y la utilización de la Cámara

Gesell, que debería constituirse como un efectivo medio especializado y

técnico, para la investigación de delitos sexuales contra menores, adolece

de una serie de problemas, que dificultan y/o impiden ostensiblemente un

adecuado nivel de éxito como medio de prueba”.

4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

a. Objetivo general

“Establecer si el Estado peruano ha cumplido con incluir debidamente,

dentro de su normatividad interna, la implementación de la Cámara Gesell,
como un instrumento técnico y especializado, para la toma de declaración de
los menores afectados por violación sexual, dentro de un marco garantista y
protector, de conformidad con los estándares internacionales”.

b. Objetivos específicos

i. “Realizar un estudio de la evolución y fundamentos

teóricos, de la utilización de la Cámara Gesell, como
medio de obtención de elementos probatorios”.
ii. “Determinar cuál es la naturaleza jurídica del aporte

24
 probatorio, que emana de la utilización de la Cámara
Gesell, en el contexto de la actividad probatoria dentro
del proceso penal peruano”.
iii. “Comprobar que la entrevista en Cámara Gesell, se
constituye en una diligencia judicial especializada y
técnica, orientada a registrar la declaración o testimonio
del menor agraviado por violación sexual, como un
medio efectivo para esclarecer la verdad de los hechos y
reducir eficazmente su revictimización”.
iv. “Identificar las condiciones que dificultan y/o impiden
ostensiblemente, un adecuado nivel de éxito en la
implementación y utilización de la Cámara Gesell, como
un efectivo medio especializado y técnico, para la
investigación de delitos sexuales contra menores.
v. Proponer las modificaciones legislativas que resulten
necesarias”.

5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

a. Justificación teórica

“Nuestra investigación se justifica, ya que con ella pretendemos

demostrar teóricamente, la pertinencia y necesidad de la utilización de la
Cámara Gesell en nuestro sistema probatorio penal, para la averiguación
técnica y oportuna de la realidad de los hechos de violentación sexual
recaídos sobre menores, máxime si tenemos en consideración que nuestra
realidad social nacional evidencia una preocupante realidad que tiene que
ver con la proliferación aleve de atentados contra la sexualidad, dentro de
los cuales se revelan con especial gravedad, los que corresponden a los
delitos de “violación de menores”, que constituye, como ya lo dijimos, un

25
ilícito absolutamente reprochable mediante el cual se lesiona fundamentales
derechos humanos de los menores, que ven así lesionada su indemnidad
sexual, con secuelas de orden psico-fisiológico, familiar, social y de toda
índole que lamentablemente los deja “estigmatizados” y “recortados” en sus
posibilidades de vida digna futura.

Ante ello, se requiere necesariamente una efectiva respuesta del

Estado, que no solo debe proporcionar a la víctima la seguridad de un
tratamiento investigatorio adecuado, acorde a su condición de menor, sobre
la base de las normas internacionales sobre protección del “interés superior
del niño y adolescente”; poniendo a disposición los mas adecuados medios
para la investigación y persecución penal del agente y velar por el debido
tratamiento de la víctima, a la que debe asegurar y garantizar un adecuado
acceso a la justicia, evitando innecesarios padecimientos, agravios,
integridad y dignidad como efectos secundarios “revictimizadores”.

Así, la implementación y la utilización de la Cámara Gesell

constituye un gran avance para evitar esa aludida “revictimización” de los
menores agraviados, por lo que el uso de la tecnología es esencial para la
optimización de la captación de esta prueba, que resulta de suma
importancia a los efectos investigatorios; la utilización de personal
especializado, apoyado por medios audiovisuales e instrumentos idóneos,
permite la realización efectiva y lo más cercano posible a la verdad de la
declaración testimonial del menor. “Sin embargo la realidad nos está
demostrando que existen circunstancias negativas que van en contra de su
implementación y utilización, que tiene que ver en esencia, con la falta de
condiciones adecuadas de infraestructura, carencia de personal calificado,
deficiencia en las condiciones logísticas y de tecnología, que conforme a
nuestra experiencia personal como magistrado, se representan actualmente
como circunstancias que determinan notorias dificultades no solo en Lima,
sino en todo el territorio nacional”.

“En este sentido, nos planteamos como objetivos

fundamentalmente el establecer si el Estado peruano ha cumplido con incluir

26
debidamente, dentro de su normatividad interna, la implementación de la
Cámara Gesell, como un instrumento técnico y especializado, para la toma
de declaración de los menores afectados por violación sexual, dentro de un
marco garantista y protector, de conformidad con los estándares
internacionales, determinar cuál es la naturaleza jurídica del aporte
probatorio, que emana su utilización en el contexto de la actividad probatoria
dentro del proceso penal peruano, si es efectiva para evitar o reducir
eficazmente su revictimización, así como también identificar las condiciones
que dificultan y/o impiden un adecuado nivel de éxito en la implementación y
utilización de la Cámara Gesell, como un efectivo medio especializado y
técnico, para la investigación de delitos sexuales contra menores”. Luego de
este necesario estudio, procederemos a proponer las modificaciones
legislativas que resulten necesarias”.

b. Justificación práctica

“También la investigación tiene justificación de carácter práctico,

puesto que implicará analizar en su dimensión pragmática, diversos casos
en los que se han instrumentalizado la utilización de la Cámara Gesell, para
el registro de las declaraciones referenciales de los menores víctimas de
violación sexual, como medio de prueba que se han dado en nuestro orden
interno, que han determinado decisiones judiciales diversas y controvertidas,
sobre la temática presentada y que es objeto de investigación, denotándose
con ello una muestra clara de la necesidad de un estudio profundo, sobre los
conceptos que asientan la necesidad de la normativización adecuada de la
utilización de este instrumento técnico y especializado”.

“El análisis práctico nos permitirá también establecer, si el Estado

tiene en el contexto de su política penal, los medios o recursos necesarios
para lograr una adecuada protección de los derechos de los menores
afectados por la violencia sexual, en el contexto de la investigación criminal,
27
con apego al debido proceso y a la protección de sus fundamentales
derechos constitucionales”.

“En ese sentido, la presente investigación adquiere su

justificación práctica, por la necesidad de requerirse una regulación
adecuada sobre la implementación y utilización de la Cámara Gesell, que
denote sus ventajas y posibles desventajas. Que permitan no desconocer los
derechos del imputado, quien siempre ha de gozar de la ‘presunción de
inocencia’ y las garantías procesales a que tiene derecho; y con respecto a
la víctima, el aseguramiento de sus fundamentales derechos y la
proscripción de los efectos revictimizantes”.

6. CONTRIBUCIÓN A RESOLVER EL PROBLEMA

“Como ya dejamos expresado, nuestra investigación, tiene por

finalidad realizar un estudio de tipo dogmático teórico para determinar si el
tratamiento normativo de la utilización de la Cámara Gesell como medio
técnico y especializado, de obtención de una prueba tan importante para los
fines investigatorios, como lo es declaración referencial del menor que ha
sido objeto de violación sexual. Como ya expresamos, tal exigencia
necesariamente se asienta sobre la base de normativizar la utilización de la
tecnología en la búsqueda e incorporación al proceso de las declaraciones
que pueda aportar el menor agraviado como medio de prueba”.

“Por ello, pretendemos la perspectiva de que el uso de la tecnología

es esencial para la optimización de la captación de esta prueba, que resulta
de suma importancia; Al efecto, se manifiesta sumamente relevante la
utilización de personal especializado, apoyado por medios audiovisuales e
instrumentos idóneos, que permitan la realización efectiva y lo más cercano

28
posible a la verdad, de la declaración referencial del menor agraviado, de
manera técnica, controlada y especializada. Constatándose como
consecuencia de ello, que la implementación y la utilización de la Cámara
Gesell constituye un gran avance para evitar la ‘revictimización’ de los
menores agraviados”.

“Advertimos así que la utilización de la Cámara Gesell denota sus

ventajas, por cuanto asegura la intangibilidad de los menores y no
desconoce los derechos del imputado, quien siempre goza de las garantías
procesales que les son reconocidas por el ordenamiento legal. No obstante
ello nos percatamos que existen circunstancias negativas que van en contra
de su utilización; la falta de condiciones adecuadas de infraestructura,
carencia de personal calificado, deficiencia en las condiciones logísticas y de
tecnología, se representan como circunstancias que determinan notorias
dificultades para su implementación y utilización”.

“La investigación proporcionara los datos necesarios para

constatar que el valor y la idoneidad de la información, que se pueda
obtener, de la declaración referencial de los menores agraviados, se vería
afectada e incluso cuestionada, si quien realiza la entrevista no tenga la
suficiente experiencia y la especialización profesional adecuada para tal
efecto. De este modo, el éxito de la obtención de la prueba testifical,
dependerá en principio, de la pericia del entrevistador; y entre otros factores,
la colaboración del entrevistado, el tiempo transcurrido desde el evento
delictivo, el tipo de entrevista y las condiciones logísticas y técnicas
adecuadas, para que la Cámara Gesell cumpla con su finalidad. Todo ello
para determinar los posibles vacíos y deficiencias normativas, con miras a
proponer soluciones y posibles modificaciones legislativas”.

“Es así que teniendo en perspectiva los objetivos planteados como

premisa de nuestra investigación, nuestro trabajo se fundamenta
principalmente en la necesidad de reorientar y afianzar, el conocimiento
teórico de la evolución y la realidad actual de la utilización de la Cámara

29
Gesell, basado en los más modernos principios penales orientados a la
protección de los fundamentales derechos de los menores, de la persona
humana y de la sociedad en general; para orientar la labor de la docencia, la
producción legislativa, el conocimiento de la doctrina y la interpretación
judicial, que por la trascendencia del tema en estudio, requiere una
necesaria profundidad, para establecer un mejor conocimiento por parte de
discentes, docentes y operadores legislativos y judiciales”.

“Por ello, los beneficios que aporta nuestra propuesta están

directamente relacionados a contribuir con la labor docente y operativo-
judicial, dando a conocer los logros de nuestro trabajo de investigación a
efecto de determinar el necesario debate jurídico, que permita la posibilidad
del mejoramiento de nuestra legislación y el aporte de nuevos conocimientos
teóricos y de legislación comparada”.

7. “METODOLOGÍA Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN”

a. “Metodología de la investigación”

“En la presente investigación, que corresponde a una tesis de tipo

jurídica no experimental, se utilizarán los siguientes métodos”:

a) “El método comparativo, con la finalidad de establecer las identidades,

similitudes y diferencias entre el delito en estudio, con respecto a nuestro
país y aquellos en los que se tipifiquen formas delictivas similares”.
b) “El análisis y síntesis, que permitirá apreciar las relaciones internas y
externas del ilícito a fin de apreciar sus elementos constitutivos”.
c) “El método descriptivo-explicativo, que será aplicado a los fenómenos
socio jurídicos observables del delito en estudio”.

30
 d) “El método inductivo-deductivo, a fin de manejar adecuada y
objetivamente la información que se recopile para fundamentar la
investigación”.

b. Técnicas de investigación

“Utilizaremos las siguientes técnicas de recolección de datos”:

a) “Observación. Sobre la realidad y los sucesos sociales y jurídicos,

relevantes con respecto a los problemas de investigación”.
b) “Fichaje de libros y revistas especializadas en la materia de investigación”.
c) “Búsqueda en internet, que permitirá la recolección de datos bibliográficos,
doctrina internacional y derecho comparado”.

PARTE DOS - MARCO TEÓRICO

1. MARCO DE INVESTIGACIONES PREEXISTENTES

1.1 Antecedentes Nacionales

a) Fuentes de búsqueda:

- Universidad Cesar Vallejo

31
 - Universidad Nacional Daniel Alcides Carrión
- Universidad Inca Garcilaso de la Vega
- Universidad Alas Peruanas

b) Resultado de la Búsqueda: Se logró identificar cuatro Tesis

vinculadas a nuestro tema de investigación

(2019) Autor: Estebes Castillo, Yoe Luis Tesis: “Tesis de Maestría”

Título: “Archivamiento de los casos por el delito de violación sexual y la
existencia de Cámara Gesell en la localidad de la víctima, San Martín,
periodo 2018”.
Universidad César Vallejo

Resumen: “La investigación titulada Archivamiento de los casos por el delito

de violación sexual y la existencia de cámara gesell en la localidad de la
víctima, San Martin periodo 2018; tuvo como como objetivo general
determinar la relación entre el Archivamiento de los casos por el delito de
Violación sexual y la existencia de cámara gesell en la localidad de la
víctima, San Martín, periodo 2017. La muestra estuvo conformada por 127
expedientes; asimismo el instrumento de recolección de datos fue una guía
de análisis documental. El aspecto metodológico el tipo de investigación fue
básica, el nivel de fue correlacional y el diseño correspondió a no
experimental. Los resultados demostraron que, de un total de 127
expedientes analizados, se observó que, en 56 de estos expedientes que
fueron archivados por imposibilidad de incorporar nueva información, 53
expedientes fueron desarrollados sin la presencia de la cámara gesell, y en 3
de estos no, de igual manera, en 41 casos archivados por inculpabilidad, 37
fueron desarrollados sin la presencia de la cámara gesell y en 4 de estos no
lo fuero. Se concluye que los archivamientos de los casos por el delito de
violación sexual se relacionaron significativamente con la existencia de la
cámara gesell en la localidad de la víctima, San Martin; afirmación que fue
sustentado a partir de la aplicación de la prueba estadística Chi – Cuadrado;
puesto que el valor de Significancia asintótica (bilateral) fue 0,000 < 0,05; es

32
decir menor al margen de error. De esta forma se contrasta hipótesis de
investigación. Existe una relación significativa entre el Archivamiento de los
casos por el delito de Violación sexual y la existencia de cámara gesell en la
localidad de la víctima, San Martín periodo 2018”.

Fuente:
http://renati.sunedu.gob.pe/handle/sunedu/663237

(2019) Autor: “Reyes Huaricapcha, Blanca Nieves”.Tesis: “Tesis de

pregrado” Título: “La entrevista de menores por maltrato psicológico en
cámara Gesell y su influencia en la eficacia del debido proceso, en la Corte
Superior de Justicia Pasco-2018”.
“Universidad Nacional Daniel Alcides Carrión”

Resumen: “El presente trabajo de investigación tiene como propósito

establecer la asociación entre las variables Entrevista Única en la Cámara
Gesell y el Debido Proceso, sostiene que la Entrevista Única de Cámara
Gesell deba discurrir en estricta observancia del Debido Proceso. Se deberá
tener en cuenta que el Debido Proceso subsume varias garantías, esto es,
se le otorga la categoría de un derecho continente, en razón que comprende
diversos derechos fundamentales de orden procesal, como son el derecho a
la presunción de inocencia, derecho a la información del estado del proceso,
derecho de defensa , derecho a un proceso público, derecho a la libertad
probatoria, derecho a la debida motivación de las sentencias o resoluciones,
derecho a la cosa juzgada, derecho a ser oído. El trabajo fue de tipo
descriptivo correlacional, la población de estudio fue de 50 y la muestra de
estudio fue 50 y la muestra fue de 20 operadores de derecho
respectivamente. Los instrumentos utilizados fueron: encuesta para
establecer la correlación entre la Entrevista Única en Cámara Gesell y el
Debido Proceso, diseñado por la autora de la tesis, del mismo modo, el
cuestionario fue elaborado por la autora del trabajo de investigación con la
contingencia de juicios de expertos. Los resultados fueron: existe un grado

33
de correlación significativa entre las variables de estudio con un coeficiente
de contingencia de C= 0,83 y con una significancia estadística: Prueba de
hipótesis de Tn= 6.225”.

Fuente:
http://renati.sunedu.gob.pe/handle/sunedu/429059

(2019) Autor: Yip Avellaneda, Paolo Franco; Tesis: Tesis de pregrado:

Título: “Actuación deficiente del procedimiento de la entrevista única en
cámara Gesell como prueba anticipada para evitar la victimizacion
secundaria en los delitos contra la libertad sexual en menores de edad en la
provincia de Piura”.
“Universidad Inca Garcilaso de la Vega”

Resumen: “El presente trabajo de investigación esta direccionado a

determinar y establecer ciertas deficiencias en la aplicación o en la
utilización de la entrevista única en cámara Gesell, en delitos contra la
libertad sexual en agravio de menores; con la finalidad de evitar la
victimización secundaria, ya que, se da muchos de estos casos en la
provincia de Piura; por otro lado se desarrolló la presente de acuerdo a la
estructura con la información necesaria y complementaria teniendo como
punto de partida el problema, los objetivos, las hipótesis, las variables,
justificación y delimitación en la primera parte. En la segunda parte se
desarrolló el marco teórico, recolectando diversos tipos de información
relacionado con la prueba, los menores de edad, la retractación de menores
de edad, los operadores de justicia (Poder Judicial, Ministerio Publico y
Policía nacional del Perú), el procedimiento para uso de la cámara Gesell, la
prueba anticipada y la prueba preconstituida; y la última parte es la
metodología de la investigación. En definitiva, el núcleo del trabajo es la
utilización correcta de la entrevista única en cámara gesell, para que pueda
ser utilizada como prueba anticipada y así buscar no tener que revictimizar a
los menores que sufren algún tipo de delito contra la libertad sexual”.

34
Fuente:
http://renati.sunedu.gob.pe/handle/sunedu/523274

(2014) Autor: Chuis Grandes Hammer Yovani: Tesis: Tesis de pregrado

Título: “La cámara Gesell y las sentencias en los delitos violación de la
libertad sexual - actos contra el pudor en menores de catorce años, en el
distrito del Cono Norte en el año 2013”.
Universidad Alas Peruanas

Resumen: “La presente investigación denominada la cámara Gesell y las

sentencias en los delitos de violación de la libertad sexual – actos contra el
pudor en menores de catorce años, en el distrito Judicial del Cono Norte, en
el año 2013, tiene como objetivo demostrar el grado de valoración de este
medio de prueba y como es aplicado dentro de un proceso. Se ha evaluado
aspectos legales en referencia a la aplicación de la cámara Gesell y
aspectos técnicos de los que intervienen en este ambiente. El método de
investigacion es descriptivo, de diseño no experimental de corte transversal,
descriptivo correlacional. La muestra estuvo constituida por los médicos del
área de medicina legal, abogados litigantes y aperadores del derecho.
Mediante la técnica del a encuesta se elaboró y aplico un cuestionario para
recoger información sobre la cámara Gesell y las sentencias en los delitos
de violación de libertad sexual- actos contra el pudor en menores de catorce
años. El presente trabajo trata de establecer como se incorpora y analiza el
medio de prueba (cámara Gesell) en los delitos violación de la libertad
sexual – actos contra el pudor en menores de catorce años. Se pretende
analizar problemas puntuales como por ejemplo si en los supuestos en los
que el agraviado este inducido por una tercera persona y brinde un relato
para perjudicar al imputado, se llegaría a determinar a través de los ex ames
correspondiente si este menor está siendo inducido o no, dado que, en este
tipo de delitos, se llega a tener como único elemento de cargo la declaración
de la víctima. Finalmente, existe relación directa positiva alcanzando un

35
resultado del estadístico de prueba R de Ch2 el resultado de correlación se
muestra con un índice de 0.977, es decir 97.7%, con un índice de libertad
de, 023 ó 2.3% con lo que validamos nuestra hipótesis alterna que sugiere
que los medios de prueba actuales son susceptibles de error para
determinar la responsabilidad del imputado e los delitos de actos contra él
pudo en menores de catorce año, en el distrito judicial del Cono Norte, en el
año 2013, dado que es el medio de prueba sustancial que ayudara a formar
convicción en el juez para determinar la culpabilidad o la inocencia del
imputado”.

Fuente:
http://renati.sunedu.gob.pe/handle/sunedu/705563

1.2 Antecedentes Internacionales

a) Fuente de Búsqueda: Internet

b) Resultado de la Búsqueda: Se logró identificar…. Tesis

vinculadas a nuestro tema de investigación

(2011) Autor: Erika Daniela Bravo Dueñas: Tesis: Tesis de pregrado

Título: “La implementación de la cámara de gesell como medio alternativo
para la no revictimización en el proceso penal ecuatoriano”.
“Universidad Internacional Sek Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”.
Ecuador.

Resumen: “Este trabajo trata acerca de la Cámara de Gesell, que son dos
habitaciones con una pared divisoria en la que un espejo unidireccional de
gran tamaño, permite ver lo que ocurre en una de las habitaciones desde la
otra, pero no al revés. Las habitaciones de la cámara de Gesell están

36
perfectamente acondicionadas para el efecto, y la persona que realiza las
entrevistas en una de las habitaciones es un psicólogo quien tiene un
micrófono para receptar las preguntas que le hacen el fiscal, o los abogados
desde la otra habitación, a fin de que el busque la manera mas adecuada
para preguntar a la víctima para que esta no se sienta interrogada. La
implementación de la cámara de Gesell como medio alternativo para la no
revictimización en el Proceso Penal Ecuatoriano, es un mecanismo de
soporte del sistema procesal que genera garantías y derechos a las
víctimas, en esta tesina la propuesta es que no sea solo para las víctimas de
abuso sexual, como comúnmente se usa, sino para todo tipo de delitos que
merezcan su uso como es el caso de testigos presenciales de un hecho
delictivo, narcotráfico, pandillas y violencia intrafamiliar. Desde el punto de
vista legal, lo que se pretende hacer con el uso de la cámara de Gesell, es
evitar que las víctimas sean revictimizadas en el proceso penal, protegiendo
su integridad y reservando su testimonio. La aplicación de la cámara
permite que las víctimas por una sola vez rindan su testimonio, y que no
tengan que enfrentarse con el agresor en el juicio, al tomar sus versiones
libres de los hechos, de forma confidencial, adecuada y segura, se garantiza
al afectado la no revictimización al no tener que comparecer a lo largo del
proceso en reiteradas ocasiones. Lo cual ayudaría a una recuperación más
pronta de las víctimas, como de sus familias, y poder reconstruir sus vidas
nuevamente luego de tan duro golpe. La cámara de Gesell ya existe en el
Ecuador, pero no se la utiliza como debería, muchos funcionarios de la
fiscalía y policía judicial, no conocen que es la cámara de Gesell”.

Fuente:
http://repositorio.uisek.edu.ec/bitstream/123456789/531/1/TESIS%20GRAD
O%20ERIKA%20BRAVO.pdf

(2017) Autor: Del Águila Blanes, Arantxa: Curso Académico [2016-2017]

Título: “Cámara gesell: una herramienta para reducir la victimización
secundaria en menores víctimas de delitos sexuales”
“Universidad de Alicante España. Facultad de Derecho”

37
Resumen: “El presente trabajo fin de grado, nace tras el propósito personal
de poder unir y complementar mis conocimientos en la rama de la educación
social y los actuales en criminología, con la búsqueda de un equilibrio entre
la eficaz labor del poder judicial en su función de aplicación de las normas
jurídicas en la resolución de conflictos, y la petición de las víctimas de no
aumentar más su sufrimiento con situaciones de victimización secundaria,
tras su paso por el sistema judicial. En concreto de las victimas más
vulnerables, como son en este caso las menores víctimas de delitos
sexuales. Siendo mi principal propósito, evitar los efectos de este tipo de
victimización. Con ello se pretende poner de manifiesto la necesidad de
crear un mecanismo en el cual el menor no tenga que pasar por ese proceso
de victimización secundaria, realizándose así una primera y única
declaración, con todas las garantías procesales (publicidad, contradicción e
inmediación), además de no tener que pasar por el momento del juicio oral,
el cual crea un gran impacto para los menores, ya que si para los mayores
no familiarizados con el mismo nos resulta una situación estresante, más
para un menor de edad; todo esto sin olvidar la posibilidad de verse con el
supuesto agresor en el momento de la declaración. Es cierto que este
trabajo está enraizado en la ciencia victimológica, pero en mi opinión, no es
un asunto aislado, sino que son varias las disciplinas que deben estar
implicadas en la prevención de la victimización secundaria en este ámbito. Y,
sobre todo, deben de trabajar conjuntamente para poder conseguir una
respuesta eficaz. La metodología empleada en el mismo ha sido la
observación documental, la asistencia a las ciudades de justicia de Alicante
y Elche, así como a las vistas y la realización de varias entrevistas
semiestructuradas con Dña. Rosa Ruiz Gutiérrez (coordinadora de proyectos
de la Asociación Vínculos Infantiles), D. Alberto Andrés Cánovas (psicólogo
y coordinador del Punto de Encuentro de la Asociación Vínculos Infantiles) y
varios operadores jurídicos de las citadas ciudades de justicia. Todo ello,
para poder reflexionar sobre el fenómeno a tratar, conociendo la legislación
que trata sobre ello, tanto a nivel internacional, como nacional. Y la utilidad
de la herramienta que se empieza a emplear en España, para minimizar

38
dicha victimización, llamada Cámara Gesell o más común conocida en el
territorio nacional como Sala Amigable. Asimismo,
dar a conocer dos ejemplos de asociaciones que las utilizan, ADIMA en
Andalucía y Vínculos Infantiles en Alicante”.

Fuente:
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/67235/1/CAMARA_GESELL_UNA_
HERRAMIENTA_PARA_REDUCIR_LA_V_DEL_AGUILA_BLANES_ARANT
XA.pdf

(2015) Autor: Cadena Ramírez, María Belén: Tesis: Tesis de Maestría

Derecho Procesal: Título: “Procedimientos y aplicación de la cámara de
Gésell en el Ecuador, en relación al testimonio anticipado (urgente) en los
delitos de violación”.
“Universidad Andina Simón Bolívar. Sede Ecuador. Área de Derecho”

Resumen: “En el presente trabajo se desarrolla el testimonio anticipado

(anteriormente denominado testimonio urgente) realizado a las presumibles
víctimas en los procesos penales en la investigación (anteriormente
denominada indagación previa) en el delito de violación, en la cámara de
Gésell, para determinar si en su recepción existen vulneraciones a los
derechos de la víctima y del procesado. La motivación principal de esta
temática, radica en la innegable importancia y beneficio de los testimonios
en cámara de Gésell para la protección de los derechos de la víctima, y
celeridad procesal; sin embargo, no se puede dejar de lado la protección de
los derechos de la o el sospechoso”. “Se abordan temas primordiales que
permitirán esclarecer estas características, respecto al testimonio anticipado-
urgente tomado en cámara de Gésell, que al ser un medio probatorio en
materia penal, sugiere el análisis del tipo de sistema penal que se encuentra
vigente en el Ecuador, que es de vital importancia para determinar los
medios probatorios que en materia penal en el Ecuador deben servir de
fundamento al juez para emitir su sentencia, en adición con la utilización de

39
medios tecnológicos, que han ayudado a perfeccionar dichos medios
(cámara de Gésell). En virtud de lo cual, se podrá establecer el enfoque
ecuatoriano respecto a la protección de los derechos de las partes
procesales involucradas en un proceso penal, y si la innovación de medios
probatorios en el Ecuador, responde o no a la realidad ecuatoriana en razón
del sistema penal vigente, o en su defecto a una realidad de un país distinto.
Por tanto, se desarrolla y analiza lo expresado por la normativa tanto del
derogado Código de Procedimiento Penal, del Código Orgánico Integral
Penal, y del procedimiento establecido por el Consejo de la Judicatura en el
Ecuador, en el uso de la cámara de Gésell para la recepción de testimonios
anticipados de víctimas de delitos de violación, así como el valor que tiene
esta prueba testimonial para la determinación de una sentencia condenatoria
por parte de las y los administradores de justicia”.

Fuente:
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/4741/1/T1760-MDP-Cadena-
Procedimientos.pdf

2. DETERMINACIÓN Y ELECCIÓN DE LAS PRINCIPALES

CORRIENTES TEÓRICAS EXPLICATIVAS DEL PROBLEMA

2.1 Derecho constitucional

“Como ya hemos tenido la oportunidad de definir, el Derecho

Constitucional se inserta dentro del sistema de las ciencias jurídicas, como
una rama especial que, si lo apreciamos en su contexto, se sitúa como el
‘eje fundamental’ de todas las demás, ya que cierto es que la ‘Constitución’
se constituye en la norma primigenia, fundamental que da razón y validez a

40
las demás normas del sistema de legislación interna de los países. Y es que
la Constitución es fuente primaria del ordenamiento jurídico, es norma
superior que legitima y fundamenta el ordenamiento de los poderes del
Estado”.

“La Constitución es un documento político-jurídico en el que sus

elementos centrales y su identidad comprenden el conjunto del articulado, a
través de lo que denominamos ‘modelo político’. El objeto de una
Constitución es doble: De un lado organiza el ejercicio del poder en el
Estado; desde este punto de vista puede afirmarse que ella establece las
reglas de juego de la vida constitucional. De otro lado, la Constitución
consagra los principios que sirven para la acción de los órganos del poder
público; desde este punto de vista, ella refleja determina filosofía política
(podría decirse que este aspecto es el fondo de una Constitución, aquí se
plantean los principios que deben inspirar la acción de un Estado y el
funcionamiento de los órganos de poder público. Estos principios son fijados
generalmente por las ‘declaraciones de derechos’ que se incluyen en casi
todas las constituciones)”. (Hugo Vizcardo 2016, p. 95)

Es a decir de Zelada Bartra “una disciplina científica del Derecho,

que tiene como objeto de investigación la vida constitucional de la sociedad,
en esa línea de ideas, organiza los poderes públicos del Estado, sus modos
de designación, sus atribuciones y las mutuas relaciones entre gobernantes
y gobernados; por esta razón, se puede afirmar que el Derecho
Constitucional constituye el encuadramiento jurídico del fenómeno político,
dentro del Estado Constitucional Democrático de Derecho” (2014, p. 23)

2.2 La coerción procesal penal

“El proceso penal se erige como la única y exclusiva vía de

realización de la pretensión punitiva del Estado”. En tal sentido Peña
Cabrera Freyre indica que “en el marco del Estado de Derecho, la pena
como resorte más coactivo del sistema sancionador, sólo puede

41
materializarse a través de un procedimiento con todas las garantías. Un
debido proceso implica entonces que la persecución penal pueda
efectivizarse, a fin de que la justicia pueda concretarse mediante la sanción
punitiva. La Justicia Material para que pueda consolidarse debe imponer las
sanciones que comprende el ordenamiento jurídico-punitivo, de no ser así,
las normas penales se constituirían en un mero simbolismo que en nada
coadyuvarían al fortalecimiento del Estado de Derecho” (2014, p. 13).

“Para el eficaz desarrollo del proceso penal es necesaria la

inmovilización de determinadas personas o cosas, en relación con el
cumplimiento de los fines del proceso. Pueden referirse a las personas -
actos de coerción personal- o a las cosas -actos de coerción real-. La
coerción penal -comprende a ambas- es limitación de la libertad física de
una persona o de la disponibilidad de ciertas cosas de esas personas, todo
con finalidad procesal” (García Rada 1984, p. 151).

“La actividad procesal que se realiza para descubrir la verdad

concreta y aplicar la ley penal sustantiva puede verse obstaculizada por
actos del imputado o de terceros que pretenden rehuir el juicio o distorsionar
la actividad probatoria; ante este peligro procesal, el Estado pone en
movimiento la actividad cautelar que tiene como fin impedir que el imputado
en libertad dificulte la investigación penal. Las medidas coercitivas son
medios de naturaleza provisional y excepcional para asegurar los fines del
proceso penal, su duración está en función del peligro procesal y para
concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pública, en forma
directa como en los casos de detención o en forma de apercibimiento”
(Cubas Villanueva 2015, p. 428).

Se trata pues, de un necesario recorte de “derechos

fundamentales” que se hace en aras de la investigación judicial. “Los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados
relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser
restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las
garantías previstas en ella (art. 253.I). Los derechos fundamentales se

42
constituyen en la base medular del Sistema Jurídico-Estatal, constituyendo
un límite en la actividad persecutoria de las agencias estatales. En tal
medida, las medidas de coerción no pueden afectar, limitar o restringir, sólo
en la dimensión estrictamente necesaria para alcanzar sus fines. Estas
medidas de coerción no podrán gravar al imputado en su dignidad, en tanto,
su adopción deberá sujetarse a las garantías previstas en el orden jurídico
internacional, marco normativo que es parte del derecho positivo nacional,
tal como se consagra en la Ley fundamental” (Peña Cabrera Freyre 2014, p.
16).

Al respecto, la norma procesal (art. 253 CPP), establece los

“principios y finalidades de las medidas de coerción procesal”:

1. “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los

Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán
ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las
garantías previstas en ella”.
2. “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización
legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre
que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de
convicción”.
3. “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para
prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o
de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.

2.3 Política criminal

“Conocimientos teóricos que serán de mucha utilidad para nuestro

trabajo de investigación, ya que entre nuestros objetivos está la

43
determinación del origen de la necesidad fáctica de la creación del delito en
estudio. En este sentido, sus fundamentos teóricos permitirán conocer el
conjunto de criterios empleados o a emplear por el Estado, en el tratamiento
de la criminalidad ya que cada ordenamiento jurídico-penal responde a una
determinada orientación político-criminal y expresa una determinada política
criminal”.

De esta manera “la política criminal propugna modelos de regulación y

adopta decisiones sobre ellas, en una constante revisión de las posibilidades
de mejora de la justicia penal, sobre la base de los resultados que aporta la
criminología y la crítica del sistema punitivo vigente. Si se utiliza el modelo -
demasiado simplificado, pero gráfico- de la estructura tridimensional del
Derecho, que distingue en él una dimensión de norma, otra de hecho y una
tercera de valor, cabría decir que la Dogmática jurídico-penal se ocupa del
Derecho penal como norma, la Criminología como hecho, y la Política
criminal como valor. Se trata de un planteamiento sin duda excesivamente
esquemático y posiblemente incorrecto si se entiende al pie de la letra,
puesto que ninguna disciplina que estudie el Derecho penal puede dejar de
tener en cuenta que el mismo es siempre y a un tiempo norma, hecho y
valor; pero puede resultar pedagógico si, hecha esta advertencia, se
pretende únicamente señalar que cada una de las tres dimensiones del
Derecho indicadas constituye el centro de interés respectivo de las tres
disciplinas que estudian al Derecho penal” (Mir Puig, 1996, p. 17).

“Sobre este tema, merece especial referencia la posición asumida por

Gunther Jakobs, para quien el delito es una amenaza a la integridad y a la
estabilidad social en cuanto representa la expresión simbólica de una falta
de fidelidad al derecho. Entiende a la pena como integración-prevención en
el sentido que su función primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma
y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad
(prevención positiva) de manera que la prevención especial, es decir, la
reeducación del sujeto no es la función principal sino apenas un efecto
posible y esperable producido por la pena” (Cit. Hugo Vizcardo 2016, p.
179).

44
 2.4 La teoría del delito

“Cuyos lineamientos teóricos nos permitirán realizar el estudio

dogmático del delito objeto de tratamiento, desde la perspectiva de la
determinación del comportamiento típico, la antijuricidad de la acción y
fundamentalmente la culpabilidad que expresa el sujeto de la acción; lo que
permitirá a su vez sentar las bases de una adecuada imputación objetiva”.

Conforme al aporte de Javier Villa Stein, “la teoría general del delito
comprende un conjunto de proposiciones sistemáticas organizadas que
pretenden explicar la naturaleza jurídica del hecho punible. Es un constructo
epistémico que facilita la definición conceptual y el análisis secuente del
delito como conducta humana compleja e inaceptablemente transgresora de
la norma estatal prohibitiva o imperativa. La teoría del delito desde luego, no
obstante su carácter abstracto, persigue como toda teoría que se precie de
tal, una finalidad práctica consistente en facilitar la determinación precisa del
universo de conductas que son cierta e inconfundiblemente contrarias al
orden jurídico social, cuantificar la intensidad de la contrariedad y aplicar con
enérgica prudencia la contingencia sancionadora que el estado liberal y
democrático de derecho, tribunales de justicia mediante, considere oportuno
y necesario conforme determinada racionalidad política criminal” (2014, p.
241).

“La teoría del delito es un instrumento conceptual para determinar

si el hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal
previsto en la ley. La ciencia del derecho penal es una ciencia práctica y la
teoría del delito tiene también una finalidad práctica. Su objeto es, en este
sentido, establecer un orden racional y, por lo tanto fundamentado, de los
problemas y soluciones que se presentan en la aplicación de la ley penal a
un caso dado. La teoría jurídica del delito es, en consecuencia, una
propuesta, apoyada en un método científicamente aceptado, de cómo

45
fundamentar las resoluciones de los tribunales en materia de aplicación de la
ley penal” (Bacigalupo 1989, p. 67).

“La teoría general del delito se ocupa de las características comunes

que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el
caso concreto una estafa, un homicidio o una malversación de caudales
públicos. Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por
las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato es otra
cosa que una estafa o un hurto; cada uno de estos delitos presenta
peculiaridades distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta
gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen
unas características que son comunes a todos los delitos y que constituyen
la esencia del concepto general de delito. El estudio de estas características
comunes corresponde a la teoría general del delito, es decir, a la parte
general del derecho penal; el estudio de las concretas figuras delictivas, de
las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., a
la parte especial”. (Muñoz Conde 1984, p. 1)

2.5 La teoría de la pena

Al respecto, “Bacigalupo”, refiere que “la materia del tema de las

consecuencias jurídicas propias del Derecho penal, se puede caracterizar
como la teorización en esta rama del Derecho, de los puntos de vista que
consideran al Derecho penal como un instrumento al servicio del valor
justicia, frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir
prioritariamente al valor utilidad. La primera concepción guarda una mayor
relación con la moral, mientras que la restante se vincula más con la política
social. El enfrentamiento radical de estos puntos de vista, dio lugar a partir
del último cuarto del siglo pasado, a la llamada lucha de escuelas, que no es
en verdad otra cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes
del Derecho penal. Mientras la llamada escuela clásica mantuvo el criterio
legitimante de la justicia a través de las “teorías absolutas” de la pena, la

46
escuela positiva proponía como único criterio el de la utilidad expresándolo
por medio de las ‘teorías relativas’ modernas de la pena” (1989, p. 11).

“Esta oposición de fundamentos legitimantes vincula la

cuestión de la pena con la concepción del Estado y con los poderes penales
de este. En general, se puede decir que la escuela clásica concebía los
poderes penales del Estado de una manera más estrecha que la escuela
positiva. La idea de ‘defensa social’ permitía a esta última justificar la
intervención del Estado con el poder penal allí donde los clásicos carecían
de la posibilidad de hacerlo. En la actualidad la orientación del Derecho
penal se expresa en el intento de sintetizar estos dos puntos opuestos. El
criterio utilitario es aceptado en razón que mitiga el rigor del principio de
justicia (por ejemplo, en la condena condicional y en la libertad condicional) y
sólo en parte en lo que resulta ser más riguroso que este (por ejemplo,
mientras se admite con diferente intensidad según los ordenamientos
jurídicos, la agravación de penas para el reincidente y habitual, no se da
cabida en general, a la sentencia indeterminada)”. (Hugo Vizcardo 2016, p.
207) “Nuestro Código punitivo atribuye a la pena función preventiva,
protectora y resocializadora (Art. IX del Título Preliminar)”.

3. MARCO NORMATIVO

Nuestro trabajo tendrá como referente las siguientes normas:

“Ley N° 30364”: “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra

las mujeres y los integrantes del grupo familiar”.

“Ley N° 30920”: “Ley que declara de interés público y prioridad nacional la

implementación progresiva de Cámaras Gesell en todas las fiscalías
provinciales penales, de familia o mixtas de las provincias de los distritos
fiscales y juzgados de familia de los distritos judiciales del país, a fin de

47
garantizar la actuación oportuna de las diligencias que sirvan como medios
probatorios idóneos en los procesos judiciales y evitar la revictimización en
los casos de violencia sexual, familiar y trata de personas”.

“Decreto Supremo N° 0092016-MIMP”: “Reglamento de la Ley N° 30364,

Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar”.

Art. 155 y s.s. del C.P.P.: “La actividad probatoria en el proceso penal
peruano”.

Art. 173 del C.P.: Delito de violación de menores.

PARTE TRES - ESTRUCTURA DEL TRABAJO DE

INVESTIGACIÓN

“CAPITULO I”

“FUNDAMENTOS GENERALES DEL DERECHO PENAL,

EL DELITO Y LA IMPUTACIÓN”

48
 1. Concepto, fines y legitimación del Derecho penal.

Como ya es sabido, en la doctrina general se establece una

“conceptualización formal” del Derecho penal, al que se considera en
esencia, como una rama o parcela especializada del sistema jurídico
general; concretamente, se entiende como tal, al “conjunto de normas
jurídicas” que prevén y determinan los comportamientos establecidos como
delitos y les asignan como consecuencias jurídicas “penas o medidas de
seguridad” que les son atribuidos al autor del hecho luego de la
comprobación judicial de su responsabilidad en el marco de un “debido
proceso”.

De esta manera, no dice Luzón Peña, “cuando se trata de formular el

concepto de Derecho penal, de dar una definición del mismo y de fijar sus
límites, lo primero que conviene aclarar, para evitar equívocos, es que con
frecuencia se utiliza dicha expresión en diversos sentidos: Normalmente se
designa con ella al Derecho penal objetivo, pero a veces se alude al
<<derecho penal subjetivo>>. Y si en unas ocasiones se emplea el término
como equivalente a sector o rama del ordenamiento jurídico, en otras se
hace referencia a la disciplina científica del Derecho penal y no al objeto de
dicha ciencia” (2016, p. 59).

A decir de Zaffaroni, “el uso de la expresión derecho penal es

equívoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del
saber del derecho penal, que es la ley penal. La imprecisión no es inocua,
porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con legislación
penal (acto del poder político) y, por ende, derecho penal con poder punitivo,
que son conceptos que es menester separar nítidamente, como paso previo
al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero. La
referencia a la intencionalidad de los seres humanos y, por ende, de sus

49
necesarias perspectivas limitadas, no debe confundirse con la negación
misma del conocimiento racional y, menos aún, de la realidad del mundo:
ninguna disciplina particular puede usurpar la función de la ontología,
pretendiendo la aprehensión de los entes como realidad en sí” (2000, p. 33).
“Desde la perspectiva de un concepto general, el Derecho penal está
constituido por un conjunto de normas que definen las conductas prohibidas,
que se configuran como infracciones criminales y que imponen como
consecuencia penas o medidas de seguridad”. De acuerdo con García
Pablos de Molina, “El Derecho penal puede definirse, desde un enfoque
dinámico y sociológico, como uno de los instrumentos del control social
formal a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema
normativo (las leyes penales) castiga con sanciones negativas de particular
gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas desviadas
más nocivas para la convivencia (delitos y faltas), procurando de este modo
la necesaria disciplina social y la correcta socialización de los miembros del
grupo” (2009, p. 1).

“El Derecho penal trata las conductas conminadas con pena en

cuanto a sus presupuestos y consecuencias; se ocupa por tanto del objeto
propiamente dicho, de la <<materia>> de la justicia penal y se denomina por
ello también <<Derecho Penal Material>>. Este Derecho Penal Material debe
delimitarse de otros campos jurídicos emparentados, que sólo junto con el
Derecho penal regulan legalmente todo el campo de la justicia penal y que
hacen del hecho, el autor y la persecución penal el objeto de los esfuerzos
legislativos y científicos. Los más importantes de esos campos jurídicos
vecinos son el Derecho Procesal Penal, el Derecho de la medición de la
pena, el Derecho Penitenciario, el Derecho Penal Juvenil y la Criminología”
(“Roxin, 1997, p. 44”).

“Tradicionalmente suele distinguirse el Derecho penal en subjetivo y

objetivo. En su perspectiva subjetiva, tradicionalmente se entiende como el
<<derecho>> de castigar (ius puniendi); aunque modernamente ya no se
concibe como <<derecho>>, sino como <<potestad punitiva>>. El ius
puniendi faculta al Estado a conminar la ejecución de ciertos hechos (delitos)

50
con penas; y, en el caso de su comisión, a imponerlas y ejecutarlas (es el
poder jurídico que permite al Estado a crear y a aplicar el Derecho Penal
objetivo <criminalidad primaria y criminalidad secundaria>). En esta noción
está contenido el fundamento filosófico del Derecho penal. Por otro lado, en
sentido objetivo, el Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas,
establecidas por el Estado, que determinan los delitos y las penas. Esta
noción contiene el fundamento del Derecho penal positivo. Por esta razón es
que Von Liszt lo definía como el conjunto de las reglas jurídicas establecidas
por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como legítima
consecuencia” (Hugo Vizcardo 2016, p. 42).

“Como producto de la evolución de la doctrina y de las legislaciones, a

estas nociones tradicionales se ha agregado, por su importancia de carácter
esencialmente preventivo, el concepto de <<medida de seguridad>>. Así
pues, se llegó a proponer que el Derecho penal en su aspecto subjetivo,
tendría que definirse como el derecho del Estado a determinar, imponer y
ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad; y, en su
sentido objetivo, como el conjunto de normas establecidas por el Estado que
determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad con que
aquellos son sancionados. En así que el Derecho penal se constituye en
aquella parte del ordenamiento jurídico, que determina las características de
la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad” (Loc. cit.).

“Pero el Derecho penal no se encasilla en este dualismo conceptual,

ni en nociones puramente normativas, su influencia abarca otros aspectos
fundamentales, que se relacionan con los mecanismos sociales de control y
la conjunción de normas y reglas para la aplicación de las consecuencias
jurídicas a que haya lugar ante la infracción de las mismas. En tal sentido el
Derecho penal tiene incidencia tanto en el ordenamiento social como en el
ordenamiento jurídico”.

Por otro lado, si atendemos a una concepción más moderna, el

Derecho penal, éste se ha de constituir como un “medio de control social”,

51
por cuanto es de apreciarse que “forma parte integrante de los mecanismos
sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos
individuales en la vida de relación social”. Es así que, según lo precisado por
Bacigalupo, “el Derecho penal comparte su tarea con la ética y la moral,
aunque no puede identificarse con estas. El control social comprende
aquellos mecanismos y modelos socio culturales, mediante los cuales el
Estado ejerce su dominio sobre los individuos que componen una sociedad
dada, buscando superar las tensiones o controversias que los puedan
aquejar, tratando así de erradicar los elementos conflictivos potenciales que
puedan amenazar los intereses comunes, propiciando una mejor convivencia
social” (1989, p. 76).

“Efectivamente, a través de los sistemas de control social se imponen

límites al comportamiento de los integrantes del grupo social para permitir el
buen funcionamiento de las relaciones sociales y mantener sus formas de
vida (política y económica) y su cultura” (“Zugaldía Espinar” 1993, p. 29). El
control social es “el conjunto de los recursos de que dispone una sociedad
determinada para asegurarse la conformidad de los comportamientos de sus
miembros a un conjunto de reglas y principios establecidos, así como las
formas organizadas con que la sociedad responde a sus transgresiones. En
otras palabras, el control social es el conjunto de medios o instrumentos
utilizados en una sociedad para asegurarse un orden social determinado”
(López Barja de Quiroga 2004, p. 24).

Apreciado así, no cabe duda que el “control social” se constituye en

una “condición esencial de la vida de relación social”, capaz de asegurar el
“cumplimiento de las expectativas estatales de controlar, orientar y planificar
la vida en común”. De ello, como bien indica Bustos, “se deduce que el
control social influencia los límites de la libertad humana en sociedad y es
también un instrumento de enculturación y socialización de sus miembros,
por lo que no hay alternativa al control social, lo que ha llevado a decir a
Muñoz Conde, que es inimaginable una sociedad sin control social” (1982, p.
11). “El control social se representa así, con una cobertura muy amplia
generando una diversa influencia en la población. Puede estar oculto o

52
disimulado (normas educativas, terapéuticas, religiosas, de familia,
costumbres, etc., pero otras veces se presenta explícito (sistema penal). Se
pueden diferenciar así formas de control social formal e informal” (Frister
2011, p. 132).

2. El Derecho penal y sus perspectivas futuras

Desde la perspectiva teórica contemporánea, se abre paso en el

contexto del “conocimiento doctrinario general”, que la legitimación de la
intervención punitiva, que trae como correlato final la grave consecuencia de
la penalidad, para la solución de los “conflictos sociales”, tiene que ser
completamente “imprescindible”, "necesaria", “puesto que de otra manera la
pena constituiría una lesión inútil de derechos fundamentales”. “Si el
Derecho penal se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su
justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir
para evitar delitos. Así, el principio de necesidad conduce pues, a la
exigencia de utilidad, lo que plantea la controvertida cuestión de si realmente
el Derecho penal sirve para evitar delitos”. (Hugo Vizcardo 2016, p. 53).
Planteamiento que correlativamente a inducido a algunos tratadistas a
“propiciar la posibilidad de la abolición del Derecho penal” (“por
abolicionismo se conoce una corriente de la criminología moderna o crítica,
que como su nombre lo indica, propone la abolición no solo de la cárcel, sino
de la totalidad del sistema de la justicia penal”. Martínez Sánchez,1990, p.
13).

“Si el Derecho Penal de una sociedad democrática se legitima

en tanto en cuanto previene la realización de hechos delictivos, es lícito
llegar a la conclusión de que el recurso al Derecho penal (y a la pena)
deviene en ilegítimo desde el mismo momento en que se demuestre que es
inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna” (“Zugaldía
Espinar 1993, p. 240”).

53
 “La necesidad de orientar la intervención punitiva del Estado
hacia un Derecho penal mínimo (minimización de la respuesta jurídica
violenta contra el delito) constituye una afirmación que, a fuerza de ser
repetida por todos los sectores doctrinales, empieza a correr el riesgo de
convertirse en un tópico desprovisto de contenido concreto. Sin embargo,
existe consenso en torno a la idea de que el Derecho penal debe ser la
última ratio (el último recurso) de la política del Estado para la protección de
los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que
puedan sufrir. El denominado Derecho penal mínimo no significa que no
deba haber Derecho Penal; no significa que debamos prescindir del poder
punitivo del Estado. Es ésta, ciertamente, una idea ya antigua, y fue
Radbruch el que expresaba que lo ideal no era un <<Derecho Penal mejor,
sino algo mejor que el Derecho Penal>>. Esto es, lo ideal sería asegurar las
libertades sin restringir ninguna. Pero eso, hoy por hoy, no parece posible.
Debemos, pues, contentarnos con aspirar al Derecho penal mínimo, esto es,
a las mínimas intervenciones posibles para conseguir tutelar el máximo de
bienes jurídicos necesarios para asegurar las libertades de los ciudadanos”
(Loc. cit.).

En cuanto a lo anteriormente referido. El profesor “García

Cavero”, indica que “en el debate actual, acerca del destino del Derecho
penal, hay que atender al mismo fundamento del jus puniendi, el mismo que
según indica el autor, presupone la necesidad del Derecho penal en la
sociedad actual, de manera tal que si el Derecho penal no fuese necesario,
entonces no habría manera de fundamentarlo materialmente. Si bien las
tesis mayoritarias sostienen la necesidad del Derecho penal, la discusión
comienza al momento de precisar cuál es esa función social imprescindible.
Podría decirse que, en esencia, las posiciones doctrinales discurren entre
dos líneas de pensamiento. Por un lado está la corriente mayoritaria que
entiende que el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos, entendidos
éstos como situaciones fácticas valoradas positivamente; o, la vigencia de
las expectativas normativas defraudadas por los hechos socialmente
perturbadores. Con independencia de esta discusión sobre la legitimidad del

54
Derecho penal, el hecho es que ambas posturas, pese a sus diferencias,
consideran necesaria la existencia del Derecho penal en la sociedad actual”
(“2008, p. 72-73”).

De esta manera, coincidimos con el profesor español Miguel

Polaino, cuando expresa que “sin pretender intentar vislumbrar el futuro del
Derecho penal (si acaso lo tuviere), hay que apreciar su desarrollo en las
últimas décadas a efecto de determinar su adecuación a las modernas
sociedades de riesgo y las nuevas tecnologías (avances genéticos,
energías, internet, etc.), que podría determinar la necesidad de un Derecho
penal de dos o más velocidades” (2005, p. 38). Así, “desde la perspectiva del
<<Derecho penal deseado>>,puede decirse que el Derecho penal se
caracteriza por un anhelo o una tendencia progresiva a la racionalización de
la intervención penal. En este contexto, el programa que ofrece el Derecho
penal deseado (el sistema penal del futuro) puede resumirse, muy
someramente, en las siguientes perspectivas de lege ferenda”:
a) “La necesidad de una intervención limitada y limitadora del sistema
punitivo: minimización cuantitativa de la intervención penal (o sea,
minimización de los costes sociales que la pena comporta)”.
b) “La ampliación de las garantías para los ciudadanos: maximización de la
prevención (es decir, maximización de los beneficios)”.
c) “La eliminación de medios coercitivos inidóneos para la prevención del
crimen” (Loc. cit.).

3. Modernización y el expansionismo punitivo

Expresión que, desde la perspectiva teórica actual, revela una

preocupante situación del derecho punitivo, que inversamente a lo
aconsejado, pretende la proliferación de un sistema penal sobre
criminalizado e intervencionista. De esta manera apreciamos que
actualmente, la orientación “generalizada” de la teoría propugna la
necesidad de “reconducir la intervención punitiva del Estado hacia un

55
Derecho penal mínimo, garantista y democrático”. Pero como bien indica
“Silva Sánchez”, “esta expresión empieza a correr incluso el riesgo de
convertirse en un tópico desprovisto de contenido concreto, de modo similar
a lo acontecido con la famosa –y deformada- frase de Radbruch relativa a la
sustitución del Derecho penal por algo mejor que éste. En efecto, poco
parece importar, a este respecto, que no se tenga muy claro donde se hallan
los límites de tal Derecho penal mínimo, que, en puridad, según algunas
interpretaciones del mismo, conceptualmente tampoco se halla muy lejos de
las propuestas que, entre otros, realizara Beccaria hace dos siglos” (“2006,
p. 1-2”).

Y es que como bien lo afirma el maestro español, “la defensa

del denominado <<minimalismo penal>>, se ha asociado en los últimos
tiempos, sobre todo a las posturas defendidas por los seguidores de la
Escuela de Frankfurt, quienes se orientan a la defensa de un modelo ultra-
liberal del Derecho penal, propugnando su restricción a un Derecho penal
básico, cuyo contenido tendría que ver solamente con las conductas
atentatorias contra la vida, la salud, la libertad y la propiedad; abogando
siempre por el mantenimiento de las máximas garantías en la ley, la
imputación de la responsabilidad y el proceso” (Loc. cit.).

Siendo pues evidente la necesidad del replanteamiento penal

y la proyección a la minimización punitiva, apreciamos un sentido inverso en
la teoría. Y ello lo advierte García Pablos de Molina, cuando nos dice que
“no obstante, el citado proceso de racionalización del Derecho Penal y la
acusada tendencia a la mínima intervención de éste en los conflictos
sociales que dicho proceso comporta, no es uniforme, homogéneo -lineal-, ni
constante. Por el contrario, sufre toda suerte de vicisitudes, retrocesos,
interrupciones y paréntesis, quiebras significativas” (“2009, p. 166”).

“En efecto, es posible advertir en los últimos tiempos, que la

proclamada <<retirada del Derecho penal>> hacia instancias minimizadoras,
no ha surtido el efecto esperado y muy por el contrario, se aprecia en la
actualidad una suerte de estrategia transformadora del control social, que se

56
aparta de los postulados reduccionistas de la presión penal, permitiendo la
intervención de otras instancias operativas del control social, que pretenden
suplir la mentada <<ineficacia del control social formal>>, utilizando métodos
y técnicas más opresoras, que operan dentro e incluso fuera de los
márgenes de la justicia penal, lo que de hecho determina inexorablemente,
más presión penal, más control y más intervencionismo punitivo” (Polaino
Navarrete 2005, p. 38).

“Pero desde un análisis político-criminal puede inferirse,

también un creciente protagonismo de la intervención del Derecho Penal que
poco tiene que ver con la proclamada <<intervención mínima>> de éste. Me
refiero al inequívoco proceso neocriminalizador que se observa en el ámbito
de lo que la Criminología denomina <<delincuencia expresiva>>: medio
ambiente, calidad de vida, ordenación del territorio, patrimonio artístico,
histórico y cultural, salud pública, actividad socioeconómica y empresarial,
mercado y consumidores, etc. De modo que mientras el <<núcleo duro>> del
viejo Derecho Penal de siempre sigue orientándose a una Política Criminal
de mínima intervención –y, desde luego, no renuncia a su impronta
garantista-, se observa un movimiento neocriminalizador de signo contrario,
inspirado por el principio de máxima intervención, cuando se trata de
proteger con figuras y técnicas de nuevo cuño, ciertos intereses y bienes
jurídicos, por lo general supraindividuales, que emergen con fuerza
arrolladora en la sociedad postindustrial” (“García Pablos de Molina 2009, p.
167”).

En razón de todo lo dicho, el profesor Zugaldía manifiesta que

“esta situación ha dado cabida a la identificación, en el seno de la doctrina, a
un movimiento de <<modernización del Derecho penal>>, que se muestra en
esencia, como un fenómeno cuantitativo de expansión de la parte especial
del derecho punitivo formal, que tiene que ver con un notable incremento del
catálogo delictivo en la legislación comparada (sea codificada o en leyes
especiales), la sobre criminalización de algunos tipos tradicionales y la
ampliación del ámbito de la imputación” (1993, p. 240).

57
 Por ello, el profesor Gracia Martín, sostiene que “a partir de
estos datos formales cabría, pues, entender por Derecho penal moderno al
conjunto integrado por las nuevas figuras delictivas añadidas a las
legislaciones penales y por las modificaciones –o agravaciones- de las
tradicionales, con el fin, en todos los casos, de extender la intervención
penal a conductas y a ámbitos de la realidad social del presente que estaban
excluidos de la punibilidad en el sistema tradicional de la Parte Especial, o
bien, en su caso, para dispensar a determinados hechos tradicionalmente
punibles un tratamiento penal más severo cuando concurren determinadas
circunstancias a las que en el presente se atribuye un significado
especialmente relevante desde el punto de vista penal” (“2004, p. 723”).

“Se aprecia pues, un evidente movimiento neocriminalizador,

que privilegia la máxima intervención penal, en desmedro de garantismo y la
mínima intervención, y que incluye un fuerte componente simbólico que
sobredimensiona las exigencias de la prevención general, cuyo destinatario
es la delincuencia expresiva de nuestro tiempo, que se expresa en la
criminalidad organizada, delincuencia socioeconómica, contra el medio
ambiente, tráfico ilícito de drogas, Secuestro y extorsión, Terrorismo,
sicariato, etc.”. “En este contexto es de apreciarse que, como factor común,
la nueva legislación se encuentra plagada de singularidades, que tienen que
ver con: Imprecisa delimitación de la materia de prohibición, presencia
desmedida de elementos normativos, sistemática anticipación de la tutela
penal y del momento consumativo del injusto, proliferación de figuras de
peligro, etc. El desmedido afán intervencionista del legislador penal,
conduce, por otra parte, a la creación de figuras delictivas innecesarias, e
incluso contraproducentes; a la perturbadora superposición de tutelas,
penales y extrapenales (mercantiles, administrativas, civiles, etc.), que olvida
la subsidiaridad del Derecho Penal y la distinta naturaleza de uno y otro
ilícito; y a un rigor penológico desproporcionado, que ya no podrán mitigar
derogados beneficios penitenciarios” (“García Pablos de Molina 2004, p.
168”).

58
 “Pues bien, frente a tales posturas doctrinales en efecto no es
nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante
en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos
penales así como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar
en el marco general de la restricción, o la <<reinterpretación>> de las
garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal
penal. Creación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de los espacios de
riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de
imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no
serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con
el término <<expansión>>” (Silva Sánchez 2006, p. 5).

“El Derecho penal moderno no es completamente homogéneo

en sus contenidos nos dice Gracia Martín”: “Como ámbitos particulares de
manifestación de aquél, describe Hirsh, tenemos los relativos a los riesgos
del progreso científico y técnico, a la protección de nuevos bienes jurídicos
universales o colectivos, y a los nuevos contextos y formas de realización de
la criminalidad tradicional. En ese contexto, y conjuntamente con los ámbitos
mencionados, es posible identificar también como manifestaciones
particulares del derecho penal moderno, el denominado Derecho penal del
riesgo y la inseguridad social, el nuevo Derecho penal económico y del
medio ambiente, el Derecho penal de la empresa y el Derecho penal como
resultado de la globalización” (2012, p. 724 y ss).

4. El delito y su conceptualización

Hablar y tratar de definir lo que es el “delito”, determina uno de los

ámbitos mas trascendentales y tortuosos de la doctrina penal. Y es que el
delito corresponde a un comportamiento, que a decir del ordenamiento
jurídico, se representa como desvalorado por ser típico, antijurídico y
culpable (hay voces teóricas que adicionan también a este concepto la
punibilidad). En tal sentido, para Villavicencio Terreros “el delito es una

59
conducta típica, antijurídica y culpable. La tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en delito.
Estos niveles de imputación están ordenados sistemáticamente y
constituyen la estructura del delito. Para imputar el hecho, cuando se
constata la presencia de las dos primeras características (tipicidad y
antijuridicidad) se denomina injusto a la conducta que las ofrece. En
consecuencia, lo injusto es una conducta típica y antijurídica. Pero la
presencia de lo injusto no es suficiente para imputar un delito, pues además,
resulta necesario determinar la imputación personal (culpabilidad), es decir,
si el sujeto debe responder por lo injusto (sujeto culpable)” (2006, p. 227).

Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el

legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio de
legalidad, conocido por el aforismo latino nullum crimen sine lege, que rige el
moderno Derecho penal […] que impide considerar como delito toda
conducta que no haya sido previamente determinado por una ley penal”
(2015, p.216)

De acuerdo a lo expresado por Peña Cabrera Freyre, se entiende al

delito “como un hecho (acción u omisión) penalmente antijurídico y
personalmente imputable. La antijuridicidad penal supone la tipicidad penal y
la ausencia de causas de justificación. Y, la imputación personal requiere
que el hecho penalmente antijurídico (injusto penal) sea imputable a una
infracción personal de la norma primaria a un sujeto penalmente
responsable. En la categoría del injusto penal se enjuicia la acción típica
concreta, incluyendo todos los elementos concurrentes en la situación
concreta, conforme a los criterios de prohibición y de permisión. Es decir, el
injusto penal vendría a ser la conducta punible, en otras palabras un
comportamiento humano desvalorado que ha ingresado al ámbito de
protección de la norma y que al no encontrarse en conflicto con otros
intereses jurídicos de orden superior se le califica como merecedor de pena.
Sólo aquellas conductas humanas típicas (nullum crimen sine lege) que no
se encuentran justificadas por el ordenamiento jurídico pueden ser pasibles

60
de una pena o de una medida de seguridad. El injusto contiene, pues, acción
y tipo: sólo las acciones pueden ser típicas” (2009, p. 185).

Observamos pues al respecto, que el primer requisito que se tiene del

concepto del delito, es la necesaria existencia de un comportamiento
humano, sea de comisión o de omisión. De este requisito, nos dice Cerezo
Mir, “deducimos que no pueden constituir delito el mero pensamiento
(cogitationis poenam nemo patitur), ni la mera resolución delictiva no puesta
de manifiesto por hechos externos, ni una simple disposición de ánimo o
talante (Gesinnung)” (2006, p. 389).

Pero la determinación del concepto de lo que es el delito no deviene

de manera automática o naturalística, se requiere para ello un “instrumento
teórico” que nos permita, bajo supuestos estrictamente técnicos, dilucidar, en
el caso concreto, qué debe entenderse por delito. Para ello surge en la
doctrina la denominada “teoría del delito”, que aporta el estudio de las
características comunes de la conducta humana a considerar como delito.
“Estos lineamientos teóricos nos permitirán realizar el estudio dogmático del
delito objeto de tratamiento, desde la perspectiva de la determinación del
comportamiento típico, la antijuricidad de la acción y fundamentalmente la
culpabilidad que expresa el sujeto de la acción; lo que permitirá a su vez
sentar las bases de una adecuada imputación objetiva”.

Por ello, bien nos dicen Muñoz Conde y García Arán, que “la primera
tarea a la que se enfrenta la Teoría General del Delito es la de dar un
concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe
tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en
consecuencia, con una pena. Para ello se debe partir del Derecho penal
positivo. Todo intento de definir el delito al margen del Derecho penal vigente
es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión o
moral” (2015, p. 215).

Por su lado, Villa Stein señala que “la teoría general del delito
comprende un conjunto de proposiciones sistemáticas organizadas que

61
pretenden explicar la naturaleza jurídica del hecho punible. Es un constructo
epistémico que facilita la definición conceptual y el análisis secuente del
delito como conducta humana compleja e inaceptablemente transgresora de
la norma estatal prohibitiva o imperativa. La teoría del delito desde luego, no
obstante su carácter abstracto, persigue como toda teoría que se precie de
tal, una finalidad práctica consistente en facilitar la determinación precisa del
universo de conductas que son cierta e inconfundiblemente contrarias al
orden jurídico social, cuantificar la intensidad de la contrariedad y aplicar con
enérgica prudencia la contingencia sancionadora que el estado liberal y
democrático de derecho, tribunales de justicia mediante, considere oportuno
y necesario conforme determinada racionalidad política criminal” (2014, p.
241).

“La teoría del delito es un instrumento conceptual para determinar

si el hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal
previsto en la ley. La ciencia del derecho penal es una ciencia práctica y la
teoría del delito tiene también una finalidad práctica. Su objeto es, en este
sentido, establecer un orden racional y, por lo tanto fundamentado, de los
problemas y soluciones que se presentan en la aplicación de la ley penal a
un caso dado. La teoría jurídica del delito es, en consecuencia, una
propuesta, apoyada en un método científicamente aceptado, de cómo
fundamentar las resoluciones de los tribunales en materia de aplicación de la
ley penal” (Bacigalupo 1989, p. 67).

“La teoría general del delito se ocupa de las características comunes

que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el
caso concreto una estafa, un homicidio o una malversación de caudales
públicos. Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por
las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato es otra
cosa que una estafa o un hurto; cada uno de estos delitos presenta
peculiaridades distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta
gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen
unas características que son comunes a todos los delitos y que constituyen
la esencia del concepto general de delito. El estudio de estas características

62
comunes corresponde a la teoría general del delito, es decir, a la parte
general del derecho penal; el estudio de las concretas figuras delictivas, de
las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., a
la parte especial”. (Muñoz Conde 1984, p. 1)

5. La aplicación de las penas y su finalidad

Como ya hemos tenido la oportunidad de apreciar, se le atribuye al

“Derecho Penal una función represiva” por cuanto “interviene para reprimir o
sancionar el delito ya cometido”. Pero esta “función represiva”, nos dice
Quintero Olivares, “va siempre acompañada de una función preventiva, pues
con el castigo del delito se pretende, al mismo tiempo, impedir también que
en el futuro se cometa por otros o por el mismo delincuente. Las carencias
propias de nuestro sistema penal, la crisis de valores, la ausencia de un
Derecho penal específico para jóvenes delincuentes y la antitécnica y
facilista costumbre de sobre criminalizar conductas, propiciando la
agravación indiscriminada de la pena como prácticamente única respuesta al
fenómeno delincuencial, se constituyen en los obstáculos principales de
nuestro sistema punitivo para llevar a cabo una buena función preventiva”
(2000, p. 41).

“La represión punitiva debe ajustarse también a la exigencia de

proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la gravedad de la
pena, con la que el mismo se conmina y la exigencia de proporcionalidad
concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del hecho cometido. El
principio de proporcionalidad, en sentido estricto, obliga a ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica; en
nuestro sistema se encuentra expresado sustantivamente en el Artículo VIII
del T. P. del Código penal, que establece que <<la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho>> (con la excepción expresada
en la misma norma, en el sentido que lo preceptuado no rige en caso de

63
reincidencia ni de habitualidad del agente en el delito)” (Hugo Vizcardo 2016,
p. 207).

De esta manera, confirmamos que el “Derecho penal” fundamenta

su ”naturaleza obligatoria” en la “amenaza de las sanciones que contiene”.
Ahora bien, conforme a su fundamento general, la pena, como
“consecuencia de la comisión de un delito”, “no es sino el instrumento
empleado por el Derecho, es decir, por las normas, para la consecución de
sus fines”. “Por eso la expresión <<fines de la pena>> no deja de ser
inexacta, en realidad, bajo esta denominación nos referimos al fundamento o
justificación de la pena, a su esencia y a cómo actúa sobre los ciudadanos”
(Fiandaca y Musco 2006, p. 97).

“La finalidad de la pena no es otra que la señalada al Derecho

penal: la tutela de valores e intereses con relevancia social. Se entiende que
la verdadera función de la pena no es la retribución, sino el mantenimiento
del orden jurídico: en otros términos la protección de la sociedad contra las
acciones de los individuos que ponen en peligro su existencia o su desarrollo
y -en tal sentido- la defensa social”. La “imposición de una pena”, indica
“Roxin”, “sólo está justificada allí donde el comportamiento prohibido
perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y pacífica, de los
ciudadanos y no sean adecuados para impedirlo otras medidas jurídicas y
político-sociales menos radicales” (1997, p. 32). Para el profesor de la
universidad de Münich, “el Derecho penal sólo puede asegurar el orden
pacífico externo de la sociedad y que más allá de esto no está legitimado ni
es adecuado para la educación moral de los ciudadanos, la tendencia hacia
la liberalización y la separación entre el Derecho penal y la moral determina
cada vez con mayor influencia la marcha de la reforma” (1997, p. 28).

Al respecto, “Bacigalupo” refiere que, “la materia del tema de

las consecuencias jurídicas propias del Derecho penal, se puede
caracterizar como la teorización en esta rama del Derecho, de los puntos de
vista que consideran al Derecho penal como un instrumento al servicio del
valor justicia, frente a los que lo entienden como un instrumento que debe

64
servir prioritariamente al valor utilidad. La primera concepción guarda una
mayor relación con la moral, mientras que la restante se vincula más con la
política social. El enfrentamiento radical de estos puntos de vista, dio lugar a
partir del último cuarto del siglo pasado, a la llamada lucha de escuelas, que
no es en verdad otra cosa que una disputa en torno a los principios
legitimantes del Derecho penal. Mientras la llamada escuela clásica mantuvo
el criterio legitimante de la justicia a través de las <<teorías absolutas>> de
la pena, la escuela positiva proponía como único criterio el de la utilidad
expresándolo por medio de las <<teorías relativas>> modernas de la pena”
(1989, p. 11).

“Esta oposición de fundamentos legitimantes vincula la

cuestión de la pena con la concepción del Estado y con los poderes penales
de este. En general, se puede decir que la escuela clásica concebía los
poderes penales del Estado de una manera más estrecha que la escuela
positiva. La idea de <<defensa social>> permitía a esta última justificar la
intervención del Estado con el poder penal allí donde los clásicos carecían
de la posibilidad de hacerlo. En la actualidad la orientación del Derecho
penal se expresa en el intento de sintetizar estos dos puntos opuestos. El
criterio utilitario es aceptado en razón que mitiga el rigor del principio de
justicia (por ejemplo, en la condena condicional y en la libertad condicional) y
sólo en parte en lo que resulta ser más riguroso que este (por ejemplo,
mientras se admite con diferente intensidad según los ordenamientos
jurídicos, la agravación de penas para el reincidente y habitual, no se da
cabida en general, a la sentencia indeterminada)” (Loc. cit.). “Nuestro Código
punitivo atribuye a la pena función preventiva, protectora y resocializadora
(Art. IX del Título Preliminar)”.

“En tal sentido, la exposición tradicional del fundamento

(contenido) y fines de la pena, nos lleva al análisis de una justificación
autónoma separada de la justificación de la imposición de la pena misma. En
torno a esta cuestión surgieron ya en la antigüedad las llamadas teorías de
la pena, cuyas polémicas llegan hasta nuestros días y cuyo conocimiento es
indispensable para la comprensión de los modernos problemas que plantea

65
el Derecho penal recuerda la existencia de las teorías absolutas y relativas”
(Fernández Carrasquilla 1995, p. 231).

Las teorías absolutas o de la retribución, plantean que el sentido

de la pena ha de consistir en la “retribución justa, es decir, en imponer al
delincuente un mal que corresponda al grado de su culpabilidad” (López
Barja de Quiroga 2004, p. 22). “Según el fundamento de estas teorías, la
pena no perseguía finalidad alguna, sino que tenía como misión la mera
retribución: se castigaba al ciudadano porque había cometido un delito y en
la medida en que lo merecía. Para ellas, la pena sería legítima si se
constituye en la retribución de una lesión cometida culpablemente (el
fundamento de la pena sería exclusivamente la justicia o la necesidad
moral). Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si esta es
justa, en tal sentido, la pena <<necesaria>> sería aquella que produzca al
autor un mal (disminución de derechos), que compense el mal causado
libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento
jurídico de la misma, siendo sólo legítima la <<pena justa>>, aunque no sea
útil. En tal sentido, una pena útil, pero no justa, carecería de legitimidad. En
esta teoría la pena se libera de toda finalidad, y parte de su sustento
descansa en el reconocimiento del estado como guardián de la justicia
terrena y del conjunto de ideas morales vigentes en la sociedad,
considerando la situación de libre albedrío en que se encuentra el ser
humano, y por consiguiente, también su capacidad de auto determinarse”
(Jescheck 1981, p. 96).

Por otro lado, “las teorías relativas, o de la prevención por el

contrario, sustentaban que la imposición de una pena, persigue otras
finalidades diferentes a la de la propia realización de la justicia. Procuraban
legitimar la pena orientándola a la obtención de un determinado fin, siendo
así su criterio legitimante, la <<utilidad>> de la pena. Si este fin consiste en
la intimidación de la generalidad del conglomerado social, es decir, en inhibir
los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de
una teoría preventivo-general de la pena. Si por el contrario el fin consiste en
obrar sobre el autor del delito cometido, para que no reitere su acto,

66
estaremos ante una teoría preventivo-especial o individual de la pena” (Hugo
Vizcardo 2016, p. 202).

“Así, señalaba Feuerbach que si se persigue un fin de

prevención general; la pena es una amenaza con la que se conmina a los
ciudadanos para que se abstengan de delinquir; para que la amenaza
funcione es necesaria la efectiva ejecución de la misma. Se trata, pues, de
evitar que la generalidad de los ciudadanos cometa delitos. Como puede
verse, absolutamente en nada se diferencia esta posición, de la mantenida
por los partidarios de la moderna teoría de la motivación. Sobre todo a partir
del auge de las teorías sistémicas, se viene subrayando otro aspecto que
permite hablar de prevención general integradora o positiva, frente a la
intimidatoria o negativa, que sería la anterior. Mediante la aplicación de la
pena a un delincuente, los demás ciudadanos recuperan su confianza en la
vigencia de las normas (lo que redunda en beneficio del sistema); la
conducta delictiva o desviada supone el cuestionamiento de la aludida
vigencia, que se afirma con la aplicación de la consecuencia jurídica.
Tampoco esta concepción parece excesivamente innovadora, sin que llegue
a apreciarse en qué se diferencia de la tesis hegeliana, y sin que se alcance
por qué ésta es retributiva y aquélla preventiva” (Loc. cit.).

6. La instrumentalización política del Derecho penal

Como ya tuvimos oportunidad de apreciar, el “Derecho penal” se

constituye en “una instancia más del control formal”, que “reacciona” y se
“materializa” contra los “comportamientos desviados” que afectan los más
fundamentales intereses sociales denominados “bienes jurídicos”, mediante
el instrumento de la sanción (penas) o las medidas de seguridad. Así, “dado
que el sistema penal pretende la seguridad y estabilidad del sistema social a
través del sometimiento del individuo a ciertas pautas y modelos de
conducta que impone coercitivamente, no puede extrañar que suela
identificarse la función del Derecho penal con la consecución y

67
mantenimiento de dicha actitud individual; por ello corresponde al Derecho
penal asegurar la conformidad de los ciudadanos hacia aquellas normas que
persiguen, precisamente, la protección de bienes jurídicos”. (Luzón Peña
2016, p. 87)

Así, conforme lo aprecia “García-Pablos de Molina”, “en doctrina suele

distinguirse entre <<función instrumental>> y <<función simbólica>> del
Derecho Penal. La primera es la genuina, la que legitima a la norma jurídico-
penal, y consiste en la protección efectiva de los bienes jurídicos a través del
efecto disuasorio que las conminaciones legales (y la eventual aplicación de
estas) produce en los infractores potenciales. La segunda, la función
<<simbólica>> es el efecto psicológico que la prohibición genera en la mente
de los políticos, del legislador y de las personas en sociedad
(autocomplacencia y satisfacción en los primeros; confianza, tranquilidad, en
estos últimos), que nada tiene que ver con la pretendida defensa de los
bienes jurídicos. Se trata pues, de política de gestos de cara a la galería y a
la opinión pública (se produce así, en la opinión pública, la ilusoria impresión
tranquilizadora de un legislador atento y decidido que satisface a todos,
aunque realmente no se prevengan con eficacia los delitos que se tratan de
evitar)” (“2009, p. 145”).

En tal sentido, al abordar la temática del “Derecho penal simbólico”,

nos adentramos en un aspecto del “lado oscuro de la utilización del Derecho
penal”, que de esta manera “ya no se refiere al fin de prevención general,
sino que se instrumentaliza para servir a la defensa de un sistema social”
(“status quo”). De esta manera, “el ordenamiento punitivo se pone al servicio
de los gobernantes, quienes lo utilizan para legitimar su desempeño,
introduciendo en la sociedad la idea de que están cumpliendo con una eficaz
actuación preventiva”. En tal sentido, “se distorsiona la finalidad del Derecho
penal, que de esta manera ya no se concibe como protector de bienes
jurídicos, sino como instrumento legitimador del poder o la ocultación de
deficiencias en la política social, que se pretende burlar mediante el amparo
del Derecho penal”. (posición personal)

68
 “De acuerdo a ello, es de apreciarse que a través de esta
manipulación política del Derecho penal se trata de alcanzar un consenso de
mayorías, la confirmación de una ideología de la <<defensa social>> y la
posterior legitimación de determinadas medidas represivas (ejemplo de ello
lo tenemos las campañas desatadas con ocasión del fenómeno terrorista, la
criminalidad organizada, etc.). En definitiva, el Derecho penal simbólico se
estructura en base a un engaño, en el que las funciones latentes prevalecen
sobre las manifiestas y sólo sirven para demostrar una pretendida
<<fortaleza del Estado>>” (Hugo Vizcardo 2016, p. 82).

De esta manera, señala “Serrano-Piedecasas”, “en contra de

cualquier función simbólica debe exigirse el máximo respeto al principio de
protección de bienes jurídicos evitando, asimismo, la llamada función
ideológica de los bienes jurídicos” (1999, p. 16). Como respuesta a ello, el
profesor “Cancio Meliá”, anota que “particular relevancia corresponde en
este contexto, en primer lugar, a aquellos fenómenos de neo-criminalización
respecto de los cuales se afirma que tan sólo cumplen efectos
<<simbólicos>>. Quien pone en relación al ordenamiento penal con
elementos ‘simbólicos’ puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la
dureza muy real y nada simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a
persecución penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado.
En este sentido hay que subrayar que la idea que ronda la cabeza al común
de los ciudadanos, y también al común de los juristas, es que el Derecho
Penal sirve para algo, es decir, que cualquiera que sea la teoría de la pena
que se utilice, se parte de la base que se satisface con la existencia del
sistema penal un fin, que se obtiene un resultado, aunque sólo sea <en el
caso de las teorías retributivas> la realización de la justicia” (2000, p. 20).

“Desde una perspectiva crítica, concretamente, desde la

<<criminología crítica>>, se crítica precisamente toda existencia de un
sistema penal, y, en particular, desde el así llamado enfoque del labeling
approach, se han subrayado los elementos simbólicos presentes en el
ordenamiento penal: la tesis central de esta definición es precisamente que
el crimen no es una realidad preexistente, sino que se crea en un proceso de

69
<<interacción simbólica>> (conducta desviada y reacción social), se atribuye
socialmente la etiqueta de <<crimen>>. Pero también ciertas explicaciones
más tradicionales, más <<jurídicas>> del fenómeno penal no pueden
concebirse, en realidad, sin componentes de carácter que podemos
denominar <<simbólico>>. Entonces ¿qué es lo que quiere decirse con la
crítica al carácter simbólico, si toda la legislación penal necesariamente
muestra características que podemos denominar simbólicas?” (“Cfrme:
García Pablos de Molina 1999, p. 773 y ss”).

La “función simbólica” que también puede desempeñar el Derecho

penal, nos dice “García Pablos de Molina”, “resulta especialmente llamativa
en momentos de crisis económica, social y política; y suele incidir, sobre
todo, en la denominada criminalidad <<expresiva>> (narcotráfico, terrorismo,
etc.), traduciéndose en la creación de tipos penales o mecanismos de
agravación innecesarios y en la derogación de los principios generales que
aseguran al Derecho penal. En épocas de crisis y convulsiones sociales
existe el riesgo de que se desvirtúe la función instrumental del Derecho
penal, porque la crisis genera miedo e inseguridad, y tales sentimientos
colectivos suelen manipularse interesadamente. La política criminal es
suplantada, entonces, por una ciega e inexorable política penal de inútil y
desproporcionado rigor, que sólo se sustenta en la <<ira>> de la ley y la
<<ejemplaridad>> del castigo. En momentos de crisis, todo Código penal
corre el peligro de cumplir más una función <<simbólica>> que
<<instrumental>>: en lugar de reflejar y exteriorizar el consenso social cuya
tutela le legitima, termina siendo un sutil e impropio mecanismo para
recabarlo, para concitarlo” (2009, p. 148-149).

7. El Derecho penal y su óptica valorativa y finalista

De conformidad con el “principio de mínima intervención, se

establece que al Derecho penal sólo le corresponde acoger parcelas del

70
injusto general, discriminando y escogiendo teleológica y valorativamente su
objeto de protección jurídica en relación a los derechos de mayor
importancia social, a los que determina y unge como bienes jurídicamente
protegidos, por tanto, se asigna al Derecho penal una doble finalidad
preventiva y protectora”. “En toda sociedad existen pautas, valores y
vehículos para perseguirlas, que forman parte de la conciencia jurídica
ciudadana ya arraigados, por ejemplo: fidelidad, respeto, obediencia, vida y
trabajo. Objetivo del Derecho penal es, entonces, proteger ese conjunto
esencial de valores, por ejemplo, prohibiendo su desconocimiento y
sancionando a quien lo viola. Antes que vigilar la integridad de los bienes
jurídicos legalizados, corresponde al Derecho penal velar por la incolumidad
de la conciencia jurídica comunitaria” (Pérez Pinzón 2005, p. 181).

Es así que desde la óptica que aporta la realidad política

contemporánea, el marco referencial para la vigencia del sistema penal,
surge y se correlaciona necesaria y directamente con la específica “visión y
contenidos del modelo de Estado democrático, del respeto al hombre y a sus
derechos fundamentales, de la coexistencia del pluralismo étnico y cultural
de la nación, etc.”; pues “no cabe duda que los valores del sistema político
constitucional y la vida social nacional, son los fundamentos que determinan
“el marco de valores propios para el sistema punitivo”.

Por otro lado el Derecho penal es también finalista, pues es de

apreciarse que su sistemática “está encaminada a la tutela de aquellos
intereses socialmente prevalentes, sea de naturaleza particular o
concerniente a las instituciones o al Estado”. De específica forma, la
protección que el sistema punitivo asegura a estos derechos fundamentales
que son los bienes jurídicos, tiene como objeto el asegurar a las personas en
particular y a la comunidad en general, las condiciones necesarias y
fundamentales para la convivencia pacífica, igualitaria y con dignidad.

“El carácter finalista del sistema penal conlleva de la misma forma la

seguridad de las garantías mínimas que tiene la persona vinculada al
proceso penal; y precisamente el Derecho penal objetivo se identifica

71
también como un límite de contención al uso desbordado del poder punitivo,
así como un marco de seguridad que debe observar el operador jurídico del
sistema penal” (Gómez López, Jesús 2001, p. 103).

8. El Derecho penal y su carácter represivo y preventivo

La doctrina en general en unánime al establecer que, como

característica principal, el Derecho penal fundamenta y consagra su
“obligatoriedad” en la amenaza de “las sanciones que contiene”. Por lo dicho
se puede afirmar que el Derecho penal, que históricamente subsiste como
derecho punitivo, no ha perdido su “carácter sancionatorio”. “No obstante
ello, modernamente ya no es concebido como pura reacción punitiva-
vindicativa, sino que desde la perspectiva de una connotación
eminentemente <<motivacional>>, se le asigna una doble finalidad
preventivo-protectora, que actualmente denota su humanización y
caracteriza al Estado social y democrático de derecho. Es justamente por
ello que el artículo I del Título Preliminar de nuestro Código penal, establece
que las normas punitivas tienen como objeto la <<prevención de delitos y
faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad>>”
(Ferre Olive 2010, p. 91).

“Por ello, y para justificar y legitimar la función de tutela y

protección de la sociedad, asignada al Derecho Penal, éste ha de propender
la protección de aquellos intereses sociales fundamentales, que por su
importancia deban merecer la protección punitiva. Se trata de la protección
de los denominados <<bienes jurídicos>>. Pero además de ello, para que el
Derecho penal pueda intervenir, con sus graves consecuencias, en la
solución o manejo de los conflictos sociales, ha de ser absolutamente
imprescindible, <<necesario>>, puesto que de otra manera la pena
constituiría una lesión inútil de derechos fundamentales” (Loc. cit,).

72
 Así, “el Derecho Penal tiene una función represiva en tanto
interviene para reprimir o sancionar el delito ya cometido. Pero esta función
represiva va siempre acompañada de una función preventiva, pues con el
castigo del delito se pretende, al mismo tiempo, impedir también que en el
futuro se cometa por otros o por el mismo delincuente”. “Las carencias
propias de nuestro sistema penal, la crisis de valores, la ausencia de un
Derecho penal específico para jóvenes delincuentes y la antitécnica y
facilista costumbre de sobre criminalizar conductas, propiciando la
agravación indiscriminada de la pena como prácticamente única respuesta al
fenómeno delincuencial, se constituyen en los obstáculos principales de
nuestro sistema punitivo para llevar a cabo una buena función preventiva”
(Quintero Olivares 2000, p. 41).

“La represión punitiva debe ajustarse también a la exigencia de

proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la gravedad de la
pena, con la que el mismo se conmina y la exigencia de proporcionalidad
concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del hecho cometido. El
principio de proporcionalidad, en sentido estricto, obliga a ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica; en
nuestro sistema se encuentra expresado sustantivamente en el Artículo VIII
del T. P. del Código penal, que establece que <<la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho>> (con la excepción expresada
en la misma norma, en el sentido que lo preceptuado no rige en caso de
reincidencia ni de habitualidad del agente en el delito)” (Hugo Vizcardo 2016,
p. 207).

“Por otro lado y como misión atribuida por el Estado,

corresponde al Derecho penal proteger la convivencia humana en sociedad.
Dado que el orden social no puede asegurar por sí solo la convivencia
humana en la comunidad, requiere completarse, perfeccionarse y reforzarse
por medio del orden jurídico” (Cfme. Bajo Fernández 2015, p. 37).

“El poder punitivo del Estado no puede ser utilizado de

cualquier forma y medida para proteger la convivencia humana en la

73
sociedad. El Derecho Penal debe, ciertamente, contribuir a superar el caos
en el mundo y a contener la arbitrariedad de los hombres por medio de una
consciente limitación de su libertad; pero sólo puede hacerlo de forma
compatible con el nivel cultural general de la Nación”. “El Derecho Penal sólo
puede asegurar la protección de la sociedad garantizando la paz pública,
respetando la libertad de actuación del individuo, a la vez que defendiéndola
de la violencia ilegítima, y actuando con arreglo al principio de justicia
distributiva (iustitia distributiva) en caso de infracciones importantes”
(“Jescheck 1981, p. 5”).

“En tal perspectiva el Derecho Penal únicamente puede

imponer limitaciones cuando ello resulte absolutamente indispensable para
la protección de la sociedad, en cuyo caso la norma penal se constituye en
la <<ultima ratio>> que como herramienta corresponde utilizar al Estado
mediante el legislador. Al mismo tiempo, con la evitación de graves
arbitrariedades, ha de procurar al individuo una esfera dentro de la cual
pueda decidir con libertad y realizar sus decisiones según su criterio”. (Loc.
cit.) “El Derecho penal no sólo limita, pues, la libertad, sino que también crea
libertad”.

9. La imputación penal: El encuadramiento típico

La imputación penal es uno de los aspectos mas relevantes en el

desarrollo de la actividad punitiva del Estado, requiere una labor de
“encuadramiento típico”, sumamente delicada y fundamentalmente
garantista. Mediante la imputación se enrostra al delincuente por el delito
cometido y se estructura el andamiaje de la actividad persecutoria.

Como lo establece “Peña Cabrera Freyre”, “es sabido que a

través de la imputación, al inculpado se le atribuye haber perpetrado un
hecho punible, una conducta revestida de delictuosidad, por haber –
aparentemente-, lesionado y/o puesto en peligro un bien jurídico –

74
penalmente tutelado-, esto quiere decir, que el primer examen que debe
realizar el operador jurídico, es si la descripción fáctica que constituye el
soporte de la denuncia, se adecúa formalmente a los contornos típicos de la
figura delictiva en cuestión” (“2014, T. I, p. 159”). Precisa asimismo el
referido autor, que “en palabras de Bacigalupo, la comprobación de la
subsunción típica de los hechos relatados en la denuncia o querella es, en
principio, una operación abstracta, es decir, que no requiere verificar si los
hechos realmente han ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la
presunción de inocencia exige que antes de comenzar la instrucción
respecto de los hechos se practique necesariamente una verificación seria y
cuidadosa de la tipicidad de los mismos”. (Loc. Cit.)

En este sentido, “Oré Guardia” afirma que “en el sistema nuestro se

apunta a que la imputación sea concreta, por lo que se exige el máximo
esfuerzo para definir ex ante los contornos de la tipicidad de la conducta del
imputado, de tal manera que en la práctica se produce una suerte de
adelantamiento de la futura tipicidad; nos está pidiendo que se determine en
el momento postulatorio del proceso, la responsabilidad o irresponsabilidad
penal del imputado, sino el delito y los hechos por los cuales será procesado
a lo largo de todo el proceso penal” (“2011, p. 120”).

Desde una perspectiva semántica, “imputar” significa “atribuir la

realización de una conducta delictiva a una persona”. En otras palabras,
“imputar” es “dar sentido”, y en su caso, significado al comportamiento
realizado por un sujeto. Así, la “imputación es necesaria cuando se
comunica al imputado que el hecho descrito de modo suficiente por la
autoridad se adecua a lo estipulado en el tipo penal objeto de incriminación y
le es atribuible en calidad de autor o partícipe, fundado en elementos de
convicción que así lo respalde”. Al respecto, la “STC N° 03987-2010-
PHC/TC” ha señalado que: “En resumen el derecho a ser informado de la
imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho
concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC Nº 8125-
2005-PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC Nº 06079-2008-PHC/TC); iii)

75
La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC Nº 5325-2006-
PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC)”.

En razón a ello, no cabe duda que se le asigna al “principio de

legalidad” una fundamental y primerísima función, ya que como “postulado
fundamental del Derecho penal moderno”, constituye entre los demás
derechos punitivos fundamentales, una de las garantías de mayor relevancia
histórica. De esta manera “el principio de legalidad, como conquista humana,
es fruto de la ilustración; en ella encuentra su fundamento político que se
materializará con la implantación del Estado surgido de la Revolución
Francesa. Por eso, inicialmente es garantía del ciudadano frente al Estado;
en ese sentido, originariamente la reivindicación legalista aparece como
expresión de una oposición al denominado antiguo régimen, con su tantas
veces explicada carga de arbitrariedad, abusos penales, etc.” (“Quintero
Olivares y otros 2000, p. 266”). De acuerdo al mandato Constitucional:
“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionada con pena no prevista en
la ley (artículo 2, Inc. 24, literal d). En igual sentido, el artículo II, del Título
Preliminar de nuestro Código penal, establece que: “Nadie será sancionado
por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de
su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella”.

Indica Mir Puig que “en su sentido contemporáneo el principio de

legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social, y
presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la
que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El
ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en
virtud de un pacto -contrato social- en el que asegura su participación y
control de la vida política de la comunidad” (“1996, p. 275”). “Una de las
principales características del principio de legalidad es el de orientarse a
crear seguridad jurídica, más aún si se la entiende como un valor y fin del
orden jurídico referido a la realización de una función de organización y de

76
una función de realización. La primera función se vincula a la ventaja que
ofrece a los ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los
tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al
azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situación jurídica
dada, que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito”
(“Urquizo Olaechea 2000, p. 35”).

No cabe duda en consecuencia que hoy en día, el “principio de

legalidad” se constituye también en “postulado de garantía”, ya que como
bien apunta Quintero Olivares, “no es sólo una exigencia de seguridad
jurídica, que determina la posibilidad del conocimiento previo de los delitos y
las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá
verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita
el pueblo. Exige la necesidad de fijar, en cada estructuración típica, todos los
elementos que deben acompañar al comportamiento punible. Así, el tipo
debe establecer nítidamente los sujetos activos y pasivos, la acción u
omisión, el objeto jurídico y los aspectos materiales y subjetivos (lex stricta).
Así, el postulado nullum crimen nulla poena sine lege, pasó a constituirse en
el más importante componente de la perspectiva formal del Estado
democrático de derecho y a inspirar las legislaciones más vanguardistas y
consideradas democráticas” (2000, p. 71).

“CAPITULO II”

“EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD E

INDEMNIDAD SEXUAL”

1. Violación: Antecedentes históricos

77
 Históricamente “la violación”, siempre ha sido comprendida como una
execrable conducta trasgresora, que involucra y comprende el “acceso
carnal” realizada “contra la voluntad de la víctima agraviada”, que siempre ha
merecido “el repudio social y el reproche legal”. Desde la perspectiva de la
evolución histórica, es posible apreciar que las legislaciones más antiguas,
se ocuparon de su punición, con la aplicación de severísimas penas, que
iban desde el destierro, la tortura, la mutilación e incluso la muerte.
Apreciamos así que en la Babilonia antigua, el “Código de Hammurabi”
sancionaba “draconianamente” la violación, que en esos tiempos fue
considerada como una conducta sumamente reprochable y considerada
agravada, puesto que agraviaba no solo a la víctima de forma directa, sino
que su efecto nocivo se “proyectaba” también al conglomerado social. En
igual sentido, la historia nos muestra que en tiempos antiguos, primaban
“criterios místicos y de completa sujeción a la divinidad”, que eran
manifestaciones muy propias de la época, por lo que “la violación” era
entendida incluso como una “conducta que agraviaba a los mismos dioses”,
por lo que en general se castigaba este hecho con la “pena de muerte” (“el
garrote y el ahorcamiento público fueron muy comunes para efectivizar el
castigo”).

Al respecto de lo dicho, apreciamos en el recuento histórico, que “el

‘derecho hebreo’ era mucho más ‘drástico’, pues contenía penas
verdaderamente sanguinarias y absolutamente ‘desproporcionadas’. En
dicha legislación se extendían los efectos de la responsabilidad, incluso a
terceros que no participaron en el acto de violación. Se llegaba inclusive al
extremo de sancionar con la “muerte” al violador, haciendo extensiva dicha
pena incluso hasta a sus familiares más cercanos. En Roma, encontramos
que conforme a lo normado en el ‘Digesto’ (Ley V, Título VI), se castigaba
hasta con la pena de muerte, a los que con la intención de violación, ejercían
violencia para lograr el ‘acceso sexual o carnal’, no interesando la condición
del estado civil de casada o soltera de la víctima. Por otro lado, la violación
fue conocida en el Derecho Romano como el nombre de estupro violento’
(‘stuprun violentum’). El Derecho Canónico sancionaba también la violación,
introduciendo una rara forma de discriminar la imposición de la pena a

78
imponerse. De esta manera, la pena de muerte se imponía en cuanto la
violación se realizaba sobre una mujer, con respecto de la cual se
mancillaba su ‘virginidad’ produciéndose su ‘desfloración’. Pero,
curiosamente, si la violación se producía sobre una mujer que ya no tenía la
condición de virgen, la pena a ejecutarse se hacía más leve.

“Observamos, de acuerdo a lo que la historia muestra, que la violación

siempre ha sido objeto del más profundo reproche, siendo que en la
antigüedad, así como en la edad media (e incluso muy adentrada la edad
moderna), la respuesta punitiva era fundamentalmente la pena de muerte.
En España, el Fuero Juzgo castigaba al noble con 100 azotes y al siervo a
morir quemado en caso de ser autores de violación. El Fuero Viejo de
Castilla sancionaba con pena de muerte a quien forzara a una mujer, fuera o
no virgen. También las partidas amenazaban con pena de muerte al hombre
que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o religiosa o
yaciere con alguna de ellas por fuerza” (Fontán Balestra 1994. p. 59).

“En el incanato, la violación se sancionaba de distintas formas, como

por ejemplo, la expulsión del pueblo, el linchamiento, entre otras y sólo se
aplicaba la pena de muerte para los reincidentes. Durante la época colonial,
en el Perú tuvo vigencia la legislación ibérica de la época, que se aplico de
manera absolutista y discriminatoria (la cifra negra de la criminalidad
aumenta ostensiblemente debido al abuso y flagelo de los cuales eran
víctimas nuestros indígenas)” (García del Rio 2004, p. 5). En nuestro país,
durante la república, el C.P. de 1863, tipificaba en su “Libro Segundo”,
“Sección Octava” (“De los delitos contra la honestidad”), Título II, los “delitos
de violación, estupro, rapto y otros delitos”, disponiendo que: “El que viole á
una muger empleando fuerza ó violencia, ó privándola del uso de los
sentidos con narcóticos ú otros medios, sufrirá penitenciaría en primer grado
[…]. En la misma pena incurrirá el que viole á una vírgen impuber, aunque
sea con su consentimiento; ó á una muger casada haciéndole creer que es
su marido” (art. 269).

79
 Nuestro C.P. de 1924, tipificaba lo que históricamente fueron
denominados: “delitos contra la libertad y el honor sexuales”, dentro del
contexto típico genérico de los “delitos contra las buenas costumbres”, “los
cuales se ubican a su vez en el Título I de la Sección Tercera, del Libro
Segundo de dicho cuerpo normativo”. “Por su parte, el legislador de 1991,
quita de la tipicidad todo tipo de referencia o exigencia de orden moral o
ético, circunscribiendo la violación como atentatorio de la libertad sexual”
(“Su tratamiento actual se sitúa en el Libro Segundo, Título IV, bajo el
membrete genérico de ‘delitos contra la libertad’, Capítulo IX: violación de la
libertad sexual”).

2. “Concepto de violación”

En su concepto más generalizado, “la violación puede definirse como

la conducta consistente en tener acceso carnal violento o con víctima a la
que la ley penal considera incapacitada para consentir sexualmente” (Tiegui
1983, p. 166). En un sentido de connotación más amplia, nos dice Lama
Martínez, “la violación puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o
procurado mediando violencia o sin el consentimiento de la víctima. Al decir
‘sin consentimiento de la víctima’, la doctrina pretende comprender todas las
hipótesis conductuales en las cuales la ley penal presupone juris et de jure la
incapacidad absoluta de consentir (los menores de cierta edad); y también
aquellas otras en las que la víctima se encontraba incapacitada, por su
estado mental, de dar razonadamente tal consentimiento o psicofísicamente
imposibilitada para resistir” (2003, p. 27).

Ahora bien, teniendo en consideración nuestra realidad normativa y

de conformidad con la “modificación legislativa, introducida mediante Ley
28251” (8 de junio de 2004), “se entiende por violación el acceso carnal, no
deseado, no permitido o imposible de tenerse por aceptado, sea por vía
vaginal, anal o bucal o realizado mediante otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras

80
vías”. Teniendo como punto de partida tal “concepto genérico de violación”,
podemos identificar válidamente una clasificación sistemática de las diversas
conductas típicas que integran el “catálogo delictivo de la violación”. De esta
manera, si es el caso de menores o adultos “imposibilitados de consentir”,
cobran vigencia las denominadas “modalidades de violación presunta”. Por
otro lado, si tal acceso carnal se logra instrumentalizando el engaño,
tenemos el delito de “seducción”. Así también complementan esta
“estructura” las modalidades en las que el agente “utiliza violencia o grave
amenaza, para obligar el acceso carnal”.

3. “El bien jurídico protegido: Evolución”

Es de apreciarse, como así lo demuestra nuestra evolución histórica

con respecto a los “atentados contra la sexualidad”, que nuestro sistema se
basa en una extensa y “arraigada tradición moralista”, que se extiende
incluso hasta nuestra “época colonial”. Así, “conforme lo indica el profesor
“José Hurtado Pozo”, se aprecia un marcado sistema estratificado,
dependiente de una concepción religiosa y moral discriminadora de la mujer”
(2000, p. 23). “El Código penal de Santa Cruz, vigente en el Estado Sud-
Peruano de la confederación Peruano-Boliviana (1836-1838), influenciado
principalmente por el C.P español de 1822, el Código Napoleónico de 1810 y
el derecho histórico español implemento ‘un sistema normativo de gran
contenido moral’, que a decir de “Caro Coria y San Martín Castro”,
“determinó la presencia de un catálogo de moralidad sexual donde sólo el
hombre podía realizar los comportamientos punibles de ‘abusos
deshonestos’, teniendo como víctima principalmente a la mujer, sólo el varón
menor de edad (impúber) podía ser objeto de delito sexual” (2000, p. 59).

A esta tradición evidentemente desigualitaria, se añadió la de ofrecer

mayor protección a la mujer “honesta” frente a la “pública conocida por tal”,
dada la “desaprobación social (moral) de su conducta pública”. Se
sancionaba, por ejemplo, “el abuso de una mujer honesta (previéndose

81
como circunstancia atenuante que la violentada fuere mujer pública,
conocida por tal” <Art. 421>), la “seducción con cópula carnal de una mujer
honesta mayor de la edad de la pubertad y menor de 17 años” (“Art. 422”),
“el abuso deshonesto de una mujer no ramera, conocida como tal mediante
matrimonio fingido, previéndose como especial atenuante si fuere mujer
pública conocida como tal” (Art. 568), entre otras “conductas típicas”.

“El Código penal de 1863 tipificaba, en su Libro Segundo, Sección

Octava (De los delitos contra la honestidad), Título II, los delitos de
‘violación, estupro, rapto y otros delitos’, disponiendo que: El que viole á una
muger empleando fuerza ó violencia, ó privándola del uso de los sentidos
con narcóticos ú otros medios, sufrirá penitenciaría en primer grado […]. “En
la misma pena incurrirá el que viole á una vírgen impuber, aunque sea con
su consentimiento; ó á una muger casada haciéndole creer que es su
marido” (Art. 269). Es de apreciarse, del contenido normativo de este código,
que el legislador de la época, influenciado todavía por la legislación y
doctrina ibérica, mantuvo en sus disposiciones un marcado contenido
moralista”, y como bien aprecian “Caro Coria y San Martín Castro”, “la
discriminatoria concepción unilateral de la agresión sexual (hombre-autor vs.
Mujer-víctima, salvo en el delito de sodomía)” (Ob. cit. p. 60).

Asimismo, “aunque se dejó de lado la diferencia entre ‘mujer honesta’

y ‘mujer pública’, con mayor casuística se condicionó el grado de tutela
según la mujer fuera ‘virgen’, ‘doncella’, ‘casada’ o ‘viuda, ‘honestas’. Ello se
aprecia en la definición de los comportamientos punibles, al sancionar por
ejemplo la violación de una virgen impúber (aún con su consentimiento), o a
una mujer casada fingiendo el autor ser su marido (Art. 269), el estupro de
una virgen mayor de 12 y menor de 21 años, mediante la seducción (Art.
270), o la sodomía (Art. 272)”.

“El Código penal de 1924, denota un evidente alejamiento de la fuente

española, ya que era evidente la influencia helvética que nutria sus
fundamentos normativos (El profesor Hurtado Pozo, en su libro ‘ley
Importada’, denota la influencia que el Código Maurtua recibió del Proyecto

82
Suizo de 1918). Este Código histórico recogía los así llamados ‘delitos contra
la libertad y el honor sexuales’, dentro de la rúbrica genérica de los ‘delitos
contra las buenas costumbres’, los cuales fueron ubicados a su vez en el
Título I de la Sección Tercera del Libro Segundo de dicho texto punitivo. Este
cuerpo normativo penal tampoco logró sacudirse completamente del
contenido moralista que siempre caracterizó a los delitos sexuales. Ello se
aprecia desde la perspectiva misma del nomen iuris utilizado: ‘Delitos contra
la libertad y el honor sexuales’. Se hacía referencia indicativamente también
a los conceptos de ‘buenas costumbres, ‘conducta irreprochable’, etc.
Asimismo, no se consideraba como sujeto pasivo del delito ni a la mujer
casada dentro del matrimonio, ni al varón”.

“Por su parte, el legislador patrio de 1991, con evidente influencia del

Código de Maurtua (1924), que al final su fuente directa, y por tanto, de
manera indirecta, el proyecto Suizo de 1918, ‘se preocupa en quitar de la
tipicidad todo tipo de referencia o exigencia de orden moral o ético,
circunscribiendo la violación como atentatorio de la libertad sexual’ (Su
tratamiento actual se sitúa en el Libro Segundo, Título IV, bajo el membrete
genérico de ‘delitos contra la libertad’, Capítulo IX “violación de la libertad
sexual’. No obstante, una visión general a los delitos sexuales, permite
apreciar cierto rezago de ‘fundamentos moralizadores’, como cuando se
utilizan las expresiones: seducción (Art. 181), ofensas al pudor público
(Capítulo XI), obsceno (Art. 183), pudor (Art. 183), etc”.

De esta manera, nuestro sistema penal vigente, sitúa como “objeto

jurídico de protección”, a la “libertad sexual”, “pero esta noción queda
todavía corta de cara a la amplitud del contenido normativo protector, ya que
no comprendería in extensu, la protección de la indemnidad o incolumidad
sexual” (Hugo Vizcardo 2018, p. 63).

4. Libertad e indemnidad sexuales: Conceptualización

83
 Es de apreciarse que “tanto en la doctrina como en la legislación, ha
quedado suficientemente establecido, que el objeto de tutela penal en los
atentados contra la sexualidad, corresponde a la preservación de la
intangibilidad de un atributo personalísimo como lo es la libertad sexual. El
análisis del objeto de tutela, a esta época, carece de mayor complejidad
tanto por la superación de criterios de antaño, vagos e imprecisos, que
presididos por un fuerte contenido moralizador (sentimiento de decencia y
moralidad, inviolabilidad carnal, honestidad, ofensa al honor sexual, etc.), no
alcanzaron a desentrañar la genuina protección de esta importante parcela
de la libertad individual, como por el carácter inconfundible del bien que hoy
se resguarda en este arquetipo de conductas: la libertad sexual, entendida
como la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el solo imperio
de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la
comunidad de su propio sexo con libertad de elegir, aceptar o rechazar las
pretensiones que se produzcan en la esfera de su sexualidad” (Hugo
Vizcardo 2018, p. 63 – 64).

En tal sentido, se advierte que la esencia de este “atributo de tan

importante realización personal” se centra en la facultad que tiene cada
individuo de poder “decidir, soberanamente”, sobre la realización o en su
caso, sobre la “tolerancia de sus funciones venéreas”, conforme a su propia
y personal decisión valorativa, acerca de la posibilidad de rechazar o no,
todo tipo de “actos de injerencia ajena”, que evidencien “supuestos de
violencia o intimidación externa”, que comprometan sus “atributos y
potencialidades sexuales” y se comprometa “el libre ejercicio de su
autonomía individual y su propia capacidad de decisión”.

Es así que resulta comprensible que el sistema penal cuide de no

“entrometerse en estadios tan íntimos de la personalidad del individuo como
son los que atañen al sexo y a su dinámica”. De esta manera, el Derecho
penal explícitamente se “desentiende” de la opción que se le reconoce al
individuo, considerando su libre facultad de decidir de “hacer o no uso de las
atribuciones que corresponden a su ámbito sexual”. La “autodeterminación”
de poder decidir y “elegir” el contenido de su actividad sexual, el destinatario

84
de tal función y las preferencias de su intimidad, son “facetas plenas y
subjetivas de la persona”, que no deben tener significancia ni relevancia
penal, mientras que no se afecten o menoscaben tal derecho fundamental.

Sin duda, refiere “Díez Ripollés, “la libertad sexual se ha consolidado

como el objeto de protección que justifica las investigaciones jurídico
penales en las prácticas sexuales de los ciudadanos. Con su tutela no se
aspira simplemente a garantizar a toda aquella persona que posea la
capacidad de autodeterminación sexual su efectivo ejercicio, sino que el
objetivo es más ambicioso: se quiere asegurar que los comportamientos
sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de
libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se interviene con la
pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad. Ello
explica que no haya obstáculo en hablar de que el Derecho penal tutela
también la libertad sexual de aquellos individuos que no están
transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los
contactos sexuales con ellos. En suma, pasan a ser objeto de atención del
Derecho penal todas aquellas conductas que involucren a otras personas en
acciones sexuales sin su voluntad” (1999. p. 217-218).

“Es pues, la libertad sexual individual, como se ha señalado por todos

los autores que se han ocupado repetidamente de la materia, el bien o
interés que se ha de adecuar a la protección del delito en estudio. En
definitiva, respeta y preserva el legislador el derecho que tiene el ser
humano de copular o de agotar las formas imaginables del placer erótico con
la persona que su voluntad señale, el de negarse a ejecutar las funciones de
su sexo con quien no fuera de su agrado y aún, el de prescindir en términos
absolutos de toda actividad genésica” (Hugo Vizcardo 2018, p. 65). A decir
de Jorge E. Buompadre, “la integridad sexual como bien jurídico penalmente
protegido, importa un segmento de un bien más general: la libertad personal,
entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a
ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su
consentimiento en una relación sexual. Así, la libertad sexual se manifiesta
como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación

85
en el ámbito de su sexualidad. La libertad sexual se ve amenazada en el
preciso momento en que un tercero involucra a otra persona en un contexto
sexual sin su consentimiento” (2014. p. 369).

Así, de esta manera, podemos identificar que en este contexto,

surgen como “aspectos integrantes” del bien jurídico objeto de protección,
“elementos positivos y negativos”. “Así, desde la perspectiva positiva, la
libertad sexual posee un sentido dinámico, que asegura la libre disposición
de la sexualidad sin mayor limitación que el derecho ajeno (en cuanto a la
elección de la pareja y el tipo de relación). En su acepción negativa, la
libertad sexual asume una posición pasiva, que determina la posibilidad de
poder rechazar proposiciones no deseadas respecto a la realización de
ciertos actos de naturaleza sexual o a la asunción de una clase de relación
sexual. La libertad sexual en sentido negativo se vincula con la facultad de
rechazar toda agresión o comportamiento, o con el consentimiento inválido o
viciado, a otro en un contexto sexual determinando que no se desea”
(“Castillo Alva 2002, p. 26”).

“La libertad sexual se configura como una concreción de libertad

personal, autonomizada a partir de la variable atinente a la esfera social en
la que se desenvuelve, la propia de los comportamientos sexuales. El
concepto de libertad sexual propuesto es coherente con la idea, plenamente
asentada, de que los bienes jurídicos protegen situaciones o relaciones de la
realidad social, y no meros derechos o facultades subjetivos o, dicho de otro
modo, intereses sociales y no simples pretensiones subjetivas” (Morales
Prats – García Alberó 1996, p. 228).

Observamos de esta manera, que la “elección” de la “libertad sexual

como objeto de tutela del Derecho penal sexual”, se “relaciona” con una
“determinada percepción” de lo que se entiende como la “realización sexual
en la vida humana” y de la “función que le corresponde desempeñar al
Derecho penal en este contexto”. En el “primer sentido”, se consigue esta
percepción sobre una base valorativa específica y claramente definida de la
“sexualidad”, que se adquiere por constituir ello una de las “dimensiones

86
vitales”, íntimamente relacionadas con los “planteamientos de auto-
realización personal del individuo”. Este contexto valorativo determina el
acerto, de que no ha de ser extraño que el Derecho penal, que como ya
dijimos, debe ser considerado “garantista y protector”, que ha de tener como
misión, entre otros, “la protección del libre desarrollo de la personalidad”,
tenga como objetivo predeterminado, “reaccionar punitivamente”, contra
aquellos actos que afecten la libertad de la decisión de la persona a la
“realización libre del ejercicio de su sexualidad”.

“Pero, conforme a las ideas formuladas originariamente por la doctrina

italiana y desarrollada posteriormente por algunos autores españoles, en
determinadas hipótesis de los delitos sexuales no pueden afirmarse que se
proteja la libertad sexual en cuanto que la víctima carece de esa libertad o,
aún si fácticamente la tuviera, se considera por el legislador irrelevante.
Estiman estos autores que la libertad sexual presupone, ‘libertad valorativa’
que es, la capacidad cognoscitiva y volitiva en el sujeto pasivo, capacidad
referida al significado y trascendencia del acto sexual y del consentimiento
que eventualmente pueda prestar a él. De ello deriva que, donde falte esa
capacidad, faltará también la libertad sexual que, por tanto, no podrá ser
violada ni menoscabada” (Hugo Vizcardo 2018, p. 66).

Por el término “libertad sexual”, nos refiere “Diez Ripollés”, “se

entiende aquél bien jurídico por el cual toda persona ejerce la actividad
sexual en libertad, es decir, la autonomía del desenvolvimiento en el ámbito
de su sexualidad, pero como ha quedado anotado, es de apreciarse que
existen personas que aún no pueden hacer empleo de dicha libertad de
ejercicio de la actividad sexual, o si ostentándola de hecho, el legislador ha
preferido prohibirla” (1985, p. 52).

En tal sentido, tenemos los supuestos delictivos de “naturaleza

sexual” contra menores (“generalmente de 14 años”), en cuyos casos, no
obstante que estos puedan brindar algún tipo de aceptación, ello no tiene
relevancia ni validez jurídica alguna; o cuando la víctima pueda estar privada
de razón, y en razón de ello le es imposible comprender la naturaleza del

87
acto el carácter sexual al que se enfrenta, no se presentará por consiguiente
libertad sexual alguna.

En efecto, en estos específicos supuestos no se puede decir que se

proteja la “libertad sexual”, sino que en estos supuestos especiales, se
tendrá que hacer referencia al concepto de “indemnidad o intangibilidad
sexual”, como “bienes jurídicos objeto de tutela penal”, de aquellos que aún
no pueden “ejercer su sexualidad en forma libre”, pero que a futuro si lo
podrían hacer (“sea el caso de menores o de adultos o de incapaces
mentales”), por ello, el Estado debe constituirse como celoso guardián de la
protección de su sexualidad, con la finalidad de “evitar que sean
manipulados o sometidos a abusos, atentando de esa forma su normal y
pleno desarrollo sexual”. En esta consideración, que “Bramont Arias Torres y
García Cantizano” señalan que “hay comportamientos dentro de la categoría
de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la
libertad sexual, en la medida en que la víctima carece de esta libertad, o aún
si la tuviera fácticamente, ha sido considerada irrelevante” (2004, p. 43).

Así, a esta altura de lo dicho, queda claramente conceptualizado que

la “indemnidad sexual” corresponde a un “derecho prevalente”, que se
atribuye a favor de los menores, en salvaguarda de la protección de la
intangibilidad que el Estado debe “brindar a una esperanza o expectativa a
futuro, de la posibilidad que ellos deben tener de un normal ejercicio de su
sexualidad”; “derecho ‘espectaticio’ que se vería afectado por conductas,
violentas o no, que tergiversen la noción que a futuro debería tener los
menores de su propia sexualidad, sometiéndolo a contactos sexuales que su
propia razón no está en la posibilidad de entender con plenitud”. (2018, p.
64)

Surge así pues, la “necesidad de un control penal efectivo, que

proscriba decididamente las tratativas sexuales, incluso las que puedan ser
permitidas por los menores, asegurándoles la protección de la intangibilidad
sexual, que por derecho les corresponde, surgiendo así en la doctrina, el
concepto de ‘violación presunta’, en cuyo caso se entiende que por el

88
escaso desarrollo psico-físico, que presentan los menores de corta edad, lo
que ha de presumirse es la violentación de su indemnidad sexual”. (Loc.
cit.)

5. “Marco de protección jurídico-penal”

En nuestra sistemática punitiva, se asegura la protección de la

“libertad sexual e indemnidad sexual”, en las normas contenidos en el
“Capítulo IX” (“Violación de la libertad sexual”), Título IV (“Delitos contra la
libertad”), del “Libro Segundo” (“Parte Especial”), de nuestro “Código
Penal”:

“Violación sexual” ........................................................................................ Art. 170

“Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de

resistir” ……………………………………………………………………Art. 171

“Violación de persona en incapacidad de dar su Libre

consentimiento”...………………………………………………………...Art. 172

“Violación sexual de menor” ……………………………………………Art. 173

“Violación sexual de menor seguida de muerte o lesión grave”….Art. 173-A

“Violación de persona bajo autoridad o vigilancia”…………………Art.174

“Violación sexual mediante engaño”…………………………………..Art.175

“Actos de connotación sexual o libidinosos sin consentimiento”………Art.176“

Actos de connotaciones sexuales o libidinosas sin consentimiento en agravio de

menores”………………………………………………………………….Art. 176- A

89
“Acoso sexual”……………………………………………………………Art. 176-B

“Chantaje sexual” ...................................................................................... Art. 176-C

“Formas agravadas” …………………………..…………………….……..Art. 177

“Responsabilidad especial”…….……..…….……………………….…….Art. 178

“Tratamiento terapéutico” ......................................................................... Art. 178-A

En tal sentido, podemos sistematizar el estudio de estos

comportamientos delictivos, atendiendo a la siguiente clasificación:

1) “Violación sexual: Su forma básica y modalidades agravadas”.

2) “Violación de menores: Su forma básica y modalidades agravadas”.

3) “Violación sexual en incapacidad o imposibilidad de resistir”.

4) “Violación con abuso de autoridad o vigilancia”.

5) “Violación sexual mediante engaño”.

6) “Atentados contra el pudor de adultos y menores”.

7) “Obligación alimentaria y sometimiento a tratamiento terapéutico”.

6. “El abuso sexual como manifestación de la violencia contra la

mujer y los integrantes del grupo familiar”

A esta altura de la realización social nuestra,” la violencia contra la

mujer es esencialmente una violación a los derechos humanos, que se
caracteriza por ser altamente extendida y sistemática”. De acuerdo con la
“Organización de las Naciones Unidas” (ONU): “es una práctica que afecta a
todas las sociedades en el mundo y constituye uno de los principales
obstáculos para lograr la equidad de género, no distingue límites de edad,
nivel socioeconómico, educación o religión. Es todo acto de violencia sexual

90
que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la
vida pública como en la vida privada, e incluida la violencia doméstica, los
delitos cometidos por cuestiones de honor, los crímenes pasionales, las
prácticas tradicionales nocivas para la mujer, incluida la mutilación genital
femenina y el matrimonio forzado” (Asamblea General ONU, 2006).

“De esta manera, podemos entender la violencia contra la mujer como

una forma de discriminación que impide a las mujeres alcanzar su pleno
desarrollo personal, económico y social, que además ha perjudicado durante
generaciones a un sinnúmero de familias y comunidades al propiciar y
reforzar otras formas de violencia en la sociedad” (ONU, 2006), al
entenderse también como problema social, este tipo de extrema violencia ha
pasado preocupantemente del plano privado al público; y en ese sentido, los
Estados lo han asumido como una responsabilidad social, de justicia y de
salud pública”.

“La violencia en sociedad es la utilización de la fuerza por un individuo

o grupo, institucionalizada o no, ejercida para someter a otro individuo o
grupo, eliminando su libre consentimiento si hubiere resistencia y/o
induciéndolo a comportamientos no personalmente elegidos. La violencia en
sociedad, por lo tanto, es producida y soportada por los seres humanos
dentro de una organización social específica” (Cit. “Escuela de investigación
del tráfico ilícito de drogas 2001, p. 38”).

En igual sentido, cabe citar la conceptualización consignada por la

“Comisión Nacional Permanente de Educación para la Paz (CPEP 1989)”,
según la cual “la violencia es el uso abierto de la fuerza, con el fin de obtener
de un individuo o grupo (social, económico, político, cultural, familiar,
nacional) algo en lo que éste no quiere consentir libremente”. Además, el
texto agrega que “el uso de la fuerza de unas personas o grupos de
personas contra otras tiene distintas finalidades: obtener poder político,

91
económico, cultural o social; atacar los bienes y la libertad humana
ejerciendo dominación; o para alcanzar fines particulares”.

Al efecto, consideramos de suma importancia, reconocer que la

“violencia” es un problema globalizado de la sociedad; “por ejemplo, en lo
que respecta a la salud pública, los actos violentos deterioran la salud de la
víctima y enraízan en el ejecutor hábitos dañinos; por ello, la violencia debe
ser considerada como un problema que tiene múltiples perspectivas,
englobando lo social, legal, la salud pública y la educación, ya que todas
estas consideraciones intervienen en el cuadro de violencia”.

“Además todo acto de violencia desconoce los derechos humanos de

las personas e implica una actitud de desdén y falta de caridad cristiana,
revela incomprensión de los valores personales del prójimo y desinterés en
sus condiciones vitales. Las situaciones que atentan contra la integridad y
derecho de las personas afectan, en primer lugar, al propio agente,
disminuyendo su calidad humana, y generan en él una conciencia de culpa
que los aleja de sus congéneres más y más respecto de quienes la sufren, la
violencia es también deshumanizante, pues afecta su dignidad e inhibe su
desarrollo, provocando en la persona, su familia, medio laboral, educativo y
social, daños físicos y psicológicos que muchas veces son irreversibles, lo
cual influye en su potencial como ser humano. Por lo tanto, la generalización
que muestra la violencia en el país, que afecta todo los segmentos y
contrapone a los grupos sociales, que está presente en las relaciones
intersexuales, formando parte de las concepciones respecto de la vida para
ambos sexos, afectando a los peruanos en todas sus edades y niveles
socioeconómicos, es una realidad fundamental preocupante y que está
rodeada de conflictividad” (Hugo Vizcardo 2018, p. 99).

De esta manera, se constata que “la violencia social está

directamente vinculada con el proceso de constitución histórica de la
sociedad. El grado, forma e intensidad que toma proviene de situaciones
políticas, culturales, económicas, religiosas, raciales, en síntesis, sociales. Si
éstas son internalizadas como injustas para la mayoría de la población y

92
vividas como formas de violencia que la estructura ejerce sobre el ser
humano, la aceptación y el consenso social serán extremadamente precarios
y se estará en presencia de una sociedad estructuralmente violenta. Es
decir, la violencia social será de tal grado de intensidad que se convertirá en
violencia estructural; es decir, una sociedad sobre la cual se ha instalado la
violencia como sistema y en la que, inevitablemente, se genera respuestas
sociales violentas. A partir de ello es que la Comisión Especial sobre las
Causas de la Violencia y Alternativas para la Pacificación Nacional (1989),
brinda la siguiente definición: la violencia social es la que se expresa, en
diversos grados y múltiples formas, entre los individuos y grupos, producto
de circunstancias sociales que, al permanecer y reproducirse históricamente,
estructuran y caracterizan a una determinada forma de organización social
que mediatiza la potencial realización de sus miembros” (Cit. Escuela de
investigación del tráfico ilícito de drogas 2001, p. 39-40).

Podríamos concluir que: “la violencia social es toda forma no

saludable de resolución de conflictos, caracterizado por la existencia de un
desequilibrio de poder, manifestándose en diferentes formas e intensidades,
las cuales van a generar un daño y un costo social. La violencia contra la
mujer puede manifestarse de diversas formas, sin embargo las expresiones
más recurrentes son las física, sexual, psicológica y económica. Según van
cambiando las sociedades y disminuye la aceptación de ciertos usos o
costumbres discriminativos hacia la mujer, algunas de estas expresiones de
violencia cobran mayor importancia o la pierden” (ONU, 2006).

“Cuando la violencia es física, esta puede comprender desde

bofetadas, puñetazos, estrangulaciones y patadas hasta golpes con diversos
instrumentos, el uso de fuego o ácidos para causar dolor y daños profundos.
Si la violencia es sexual, esta se focaliza principalmente a través de las
violaciones y, si es del tipo psicológico o emocional, esta puede abarcar
amenazas, comentarios degradantes, lenguaje sexista y comportamiento
hostil o humillante contra la mujer”.

93
 “En el caso de la violencia económica, esta se ejerce esencialmente a
través de privaciones económicas, más o menos rigurosas, según el grado
de dependencia económica de la mujer hacia el hombre. Debe indicarse que
las mujeres padecen de este tipo de violencia, cuando es el hombre quien
provee los recursos para la manutención de la familia, y por tanto, cuando
éste decide recortar o suspender el apoyo económico, el impacto afecta
directamente al bienestar de la mujer y su descendencia. Si bien los tipos de
violencia antes indicados son los más extendidos, existe entre algunos
grupos culturales tradiciones excesivamente perjudiciales para las mujeres,
como son el matrimonio precoz y forzado o la mutilación genital femenina
(ONU 2006)”. “Otras prácticas infligidas por la familia incluyen el heredar a la
esposa, cuando la mujer enviudese y es obligada por la familia a casarse
con el hermano de su esposo, o al quedar sola es explotada por otros
miembros de la familia” (datos obtenidos en visita al “Centro de la Mujer
Peruana Flora Tristán”).

Algunas de estas nocivas prácticas se aprecian “ampliamente

extendidas en el mundo”, pudiéndose citar casos, como el de la “mutilación
genital femenina”, la cual se visibiliza principalmente en el “continente
africano”, en “Asia” y el “Medio Oriente”, o la “costumbre de heredar esposa”
que se aprecia algunas sociedades del “África meridional”.

“El resultado más lamentable y extremo de la mayor parte de estos

tipos de violencia es el homicidio de mujeres por causa de su género. Estos
homicidios, o también llamados feminicidios, no son eventos aislados que se
suscitan de forma imprevista, sino que son la consecuencia última de
prácticas culturales discriminativas y denigrantes contra la mujer, es la
conclusión de un continuo de violencia hacia ellas. Una característica en
común a todos estos tipos de violencia contra la mujer es que ésta proviene,
en la mayoría de casos, de quienes son mas cercanos a la mujer, es decir,
su familia. Cuando es aún niña o adolescente, la violencia es ejercida por el
padre, pero cuando la mujer ha crecido, el principal responsable es la pareja
o compañero íntimo. De hecho, la violencia infligida por la pareja está tan
generalizada en todos los países de América Latina y el Caribe, que la

94
mayoría de encuestas señalan entre la cuarta parte y la mitad de las mujeres
han sufrido alguna vez violencia por parte de su pareja o esposo” (Reyna
Alfaro 2011, p. 256).

Al efecto, se hace necesario precisar que “si está tan extendida la

práctica de la violencia por parte del compañero o pareja es debido a una
masculinidad construida en una cultura de inequidad entre el hombre y la
mujer, de autoafirmación basada en el poder y en el control de las
relaciones, así como en una escasa o nula capacidad para comunicar
emociones o sentimientos” (“Fernández 2005, p. 135”). De tal manera que,
“la violencia contra la mujer es un problema integral y multi-causal, que si
bien puede manifestarse de muy diversas formas -sea violencia física,
sexual, etc.- tiene el mismo sustento en todos los casos, pues se basa en la
hegemonía de una cultura de signo patriarcal y machista, la cual afecta y
condiciona de por vida tanto a hombres como a mujeres en el mundo” (loc
cit.).

En el caso nuestro, la norma que regula tal tipo de violencia es la “Ley

N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar), y su Reglamento D.S. N° 009-
2016-MIMP”. Al efecto, Ley N° 30364, establece que lo que busca el sistema
es “…prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el
ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y
contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran
en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas,
niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con
discapacidad”. Para ello establece “mecanismos, medidas y políticas
integrales de prevención, atención y protección de las víctimas, así como
reparación del daño causado; y dispone la persecución, sanción y
reeducación de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las
mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio
pleno de sus derechos” (Art. 1°). En consecuencia, la Ley “establece
casuísticamente en su artículo 8, los tipos de violencia contra la mujer y los
integrantes del grupo familiar, los que enumerativamente son”:

95
a) “Violencia física. Es la acción o conducta, que causan daño a la
integridad corporal o a la salud. Se incluye al maltrato por negligencia,
descuido o por privación de las necesidades básicas, que hayan
ocasionado daño físico o que puedan llegar a ocasionarlo, sin
importar el tiempo que se requiera para su recuperación”.
b) “Violencia psicológica. Es la acción u omisión tendiente a controlar o
aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla,
insultarla, estigmatizarla o esteriotiparla, sin importar el tiempo que se
requiera para su recuperación”.
c) “Violencia sexual. Son acciones de naturaleza sexual que se cometen
contra una persona sin su consentimiento o bajo coacción. Incluye
actos que no involucren penetración o contacto físico alguno.
Asimismo, se consideran tales la exposición a material pornográfico y
que vulnera el derecho de las personas a decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva, a través de amenazas,
coerción, uso de la fuerza o intimidación”.
“Es toda conducta con connotación sexual realizada por
cualquier persona, aprovechando la situación de especial vulneración
de las niñas, niños o adolescentes, afectando su indemnidad sexual,
integridad física o emocional, así como la libertad sexual de acuerdo a
lo establecido por el Código Penal y la jurisprudencia de la materia.
No es necesario que medie violencia o amenaza para considerar la
existencia de violencia sexual (Artículo 4.5, Reglamento de la Ley
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar N° 30364)”.
d) “Violencia económica o patrimonial. Es la acción u omisión que se
dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o
patrimoniales de cualquier persona, a través de”:
1. “La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus
bienes”.

96
 2. “La pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación
indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores, derechos patrimoniales”.
3. “La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer
sus necesidades o privación de los medios indispensables para
vivir una vida digna; así como la evasión del cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias”.
4. “La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de
un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de
trabajo”.

“La violencia económica o patrimonial es la acción u omisión que

ocasiona daño o sufrimiento a través de menoscabar los recursos
económicos o patrimoniales de las mujeres por su condición de tales o
contra cualquier integrante del grupo familiar, en el marco de relaciones de
padre, responsabilidad, confianza o poder en especial contra las niñas,
niños, adultos mayores o personas con discapacidad” (Artículo 4.8,
“Reglamento de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, N° 30364”).

“El concepto de violencia social afecta los actos ejecutados por seres
humanos en sus relaciones sociales. La utilización de la fuerza por un
individuo o grupo, institucionalizado o no, contra otro individuo o grupo para
someterlo, eliminando su libre consentimiento, atentando contra sus
derechos fundamentales si hay resistencia y también induciéndolo a
comportamientos violentos” (Cit. “Escuela de Investigación del Tráfico Ilícito
de Drogas 2001, p. 37”).

“Como ya ha quedado establecido, la violencia contra las mujeres y

los integrantes del grupo familiar, son expresiones de esa violencia social
que contemporáneamente nos aqueja. Al efecto, el Estado tiende su marco
protector buscando prevenir, sancionar y erradicar este tipo de violencia
focalizada y en tal sentido, nuestra realidad demuestra que este especial tipo
de violencia que socialmente se cierne, fundamentalmente contra las

97
mujeres, se expresa en un contexto de dominación”… y, por ello, “merece
una protección penal reforzada” (Fundamento jurídico N° 7, Acuerdo
Plenario N° 5-2016/CIJ-116). “Y esto se expresa en nuestro sistema en las
diferentes normas de la parte general, parte especial y procesal, que han
introducido al sistema modalidades de agravación, aplicación de las penas,
modalidades delictivas y formas procesales, en la búsqueda de mejores
formas de contención de este tipo de criminalidad”.

7. El abuso sexual como expresión de la violencia contra los

menores

El “abuso sexual infantil constituye actualmente un grave problema de

salud pública”, que indudablemente genera una victimización que en gran
parte permanece oculta e integra un gran sector de la cifra negra de la
criminalidad, ya que la mayoría de estos hechos no son comunicados ni
denunciados a la autoridad. Consiste en introducir al menor en actividades
sexuales que todavía no puede comprender por su todavía escaso desarrollo
psico fisiológico, lo que determina su incapacidad para dar un
consentimiento válido, por carecer de un “nivel evolutivo de madurez
adecuado”.

Como consecuencia de lo dicho, al hallarse el menor en esta tan

temprana etapa de su desarrollo, se convierte en una víctima especialmente
vulnerable, por cuanto todavía vive en una situación de dependencia
respecto a los adultos, quienes muchas veces resultan ser sus agresores.
Su nulo o precario conocimiento sobre la realidad del abuso que lo victimiza,
lo convierte en la víctima ideal (al respecto es de tenerse en cuenta que “la
Victimología del desarrollo se ocupa del impacto de la victimización sufrida
en la infancia y la adolescencia a lo largo de la vida, bajo la hipótesis de que
ese impacto es relevante” <Herrera Moreno 2006, p. 35>)

98
 Además, todo acto de violencia, como la que ocasiona el abuso
sexual a los menores, “desconoce los derechos humanos de las personas e
implica una actitud de inmisericordia y desprecio por la humanidad y sus
derechos. Las conductas que atentan contra la integridad y derecho de las
personas, y especialmente contra los menores, evidencian una disminución
de su calidad humana, y generan en el agente un efecto deshumanizante.
Por el lado de la víctima se afecta su dignidad e inhibe su desarrollo,
provocando en la persona y en su entorno social y familiar, daños físicos y
psicológicos que muchas veces son irreversibles”. (Hugo Vizcardo 2018, p.
99) “Por lo tanto, la generalización que muestra la violencia en el país, que
afecta todos los segmentos y contrapone a los grupos sociales, que está
presente en las relaciones intersexuales, formando parte de las
concepciones respecto de la vida para ambos sexos, afectando a los
peruanos en todas sus edades y niveles socioeconómicos, es una realidad
fundamental preocupante y que está rodeada de conflictividad” (Loc. cit.).

En el caso nuestro, la norma que regula tal tipo de violencia es la

“Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes del grupo familiar), y su Reglamento D.S. N°
009-2016-MIMP”. Al efecto, Ley N° 30364, establece que lo que busca el
sistema es “…prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia
producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición
de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se
encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física
como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas
con discapacidad”. Para ello determina “mecanismos, medidas y políticas
integrales de prevención, atención y protección de las víctimas, así como
reparación del daño causado; y dispone la persecución, sanción y
reeducación de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las
mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio
pleno de sus derechos” (Art. 1°). Define la “violencia sexual” como “las
acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su
consentimiento o bajo coacción. Incluye actos que no involucren penetración
o contacto físico alguno. Asimismo, se consideran tales la exposición a

99
material pornográfico y que vulnera el derecho de las personas a decidir
voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, a través de
amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación”. “Es toda conducta con
connotación sexual realizada por cualquier persona, aprovechando la
situación de especial vulneración de las niñas, niños o adolescentes,
afectando su indemnidad sexual, integridad física o emocional, así como la
libertad sexual de acuerdo a lo establecido por el Código Penal y la
jurisprudencia de la materia. No es necesario que medie violencia o
amenaza para considerar la existencia de violencia sexual (Artículo 4.5,
Reglamento de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes del grupo familiar N° 30364)”.

Uno de los derechos básicos y fundamentales que se reconoce a

la persona, que con carácter general aparecen expresa o implícitamente
reconocidos en la normatividad internacional, así como en las legislaciones
internas de los diversos Estados de la órbita democrática, es el “derecho a la
dignidad”; derecho fundamental que se constituye en un mínimo inalienable,
que todo ordenamiento debe asegurar en el contexto de la vigencia de un
sistema constitucional y democrático de Derecho. En concordancia con ello,
nuestra Constitución consagra que toda persona tiene “derecho a la vida, a
su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar […]”
(art. 2.1 CE).

“El derecho a la dignidad comprende el respeto a la víctima y la

necesidad de brindarle un trato adecuado, tomando en consideración la
situación particular de cada sujeto. Por ello, la ponderación de las medidas a
adoptar en éste ámbito han de tomar en consideración diversos factores,
entre ellos, como se señala en el art. 68 del ECPI y se ratifica en la regla 86
de las RPPrCPI, la edad, el género y la salud, así como la índole del crimen,
en particular cuando éste entrañe violencia sexual o por razones de género,
o violencia contra niños, sin que, en todo caso, las medidas especiales que
se adopten puedan redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de
un juicio justo” (Sanz Hermida 2009, p. 53)

100
 El artículo 2° de la Declaración de los Derechos del Niño, establece
que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades
y servicios dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental y moral, espiritual y socialmente de forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Ha
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño”. Conforme a lo establecido en la
“Convención sobre los Derechos del Niño”, “los Estados partes respetan los
derechos enunciados en la presente convención y aseguran su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión pública, o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de
sus padres o de sus representantes legales” (art. 2.1.). “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. Los Estados parte se comprometen a asegurar al
niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin tomaran todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas” (art. 3).

8. Revictimización de la menor víctima de abuso sexual

La referencia a “víctima del delito”, siempre resulta en un

concepto controversial y problemático. Surge así una álgida discusión al
respecto, donde se discute quién en realidad se puede constituir en víctima;
si esta condición sólo la puede tener la persona física o no. Al efecto. “Ni
siquiera existe consenso en la doctrina científica sobre la posibilidad de
operar con un concepto unitario de víctima, pues, a juicio de algunos, la
realidad criminal lo impediría, siendo numerosas las implicaciones,

101
criminológicas y político-criminales, que derivan de las respectivas
acepciones del término ‘víctima’. A la oportuna delimitación del concepto de
víctima no ha colaborado, desde luego, el frívolo manejo de algunas
expresiones o desafortunadas extraídas de su contexto (‘crímenes sin
víctima’, etc.) ni la progresiva ampliación del significado originario de dicho
concepto de víctima, que amenaza con desvirtuarlo e inutilizarlo” (García
Pablos de Molina 1999, p. 121).

“El concepto originario de víctima nace y se perfila en el seno de la

‘pareja criminal’; esto es, la doctrina acuña el mismo analizando la
interacción de los dos miembros del binomio: ‘delincuente-víctima’. Por ello,
inicialmente no hay más víctima que la persona humana, la persona física.
Los primeros estudios trataron de poner de relieve que aquélla no es un
mero objeto, pasivo y fungible, sino un sujeto; un sujeto que configura el
hecho criminal, el autor del mismo y contribuye a su propia victimización”
(Umbarila Rodríguez 2013, p. 34).

“De este concepto de víctima como sinónimo de persona natural que

experimenta subjetivamente con malestar o dolor una lesión objetiva de
bienes jurídicos participan diversos autores. Pero es una acepción restrictiva
que dejaría fuera de toda consideración victimológica una rica y grave gama
de comportamiento criminales dirigidos contra personas jurídicas o intereses
supraindividuales. Una vez superado, además, el microscópico ámbito de la
pareja criminal y los prejuicios psicologicistas de los primeros estudios
victimológicos, evidenció su insuficiencia, su estrechez. No puede discutirse
que las organizaciones, la sociedad misma, el Estado o la comunidad
internacional pueden ser también víctimas de delitos. Ciertos hechos
criminales, por su propia naturaleza, lesionan o ponen en peligro bienes e
intereses cuyo titular no es la persona física, porque trascienden a ésta. Ello
no significa, desde luego, que existan delitos ‘sin víctima’; significa que en
estos campos de la criminalidad (criminalidad financiera de cuello blanco,
etc.), la aceptación tradicional de ‘víctima’, muy restrictiva, carece de
operatividad, dado el proceso de ‘despersonalización’, ‘anonimato’ y

102
‘colectivización’ de la víctima que se ha producido en los mismos” (Serrano
Maíllo 2004, p. 288).

Juan Bustos y Elena Larrauri, en uno de sus trabajos sobre

victimología, plantean lo siguiente: “este estado de la cuestión y el
agotamiento de la vía causal es lo que hace que el planteamiento positivista
se dirija, con bastante razón e imaginación, hacia un aspecto olvidado en la
discusión criminológica, no así en la penal: la víctima del delito.
Evidentemente, desde un punto de vista ‘positivista’, en el sentido de lo útil,
si desaparecieran las víctimas, ya que parece que no pueden desaparecer
los delincuentes, ciertamente desaparecería la actividad criminal, los
delincuentes actuarían en el vacío. Y con ello también se haría realidad la
antigua pretensión positivista del desaparecimiento del Derecho Penal y del
sistema penal en su conjunto (la actividad policial judicial, la judicial criminal,
la penitenciaria). Es esta la razón de que los primeros estudios
victimológicos tengan un carácter claramente positivista; se trata de indagar
sobre las causas biológicas, antropológicas y sociales que llevan a la
configuración del homo víctima. El mismo planteamiento que se usó con el
delincuente se vuelve a emplear ahora con la víctima. La determinación de
las causas permitiría lograr su supresión y, con ello, impedir la existencia de
víctimas, o bien, si no se alcanza la meta preventiva, al menos se obtiene su
resocialización. Ahora bien, habría causas insuprimibles, dados los términos
actuales de la investigación criminológica, por tanto, también estaríamos
ante sujetos a quienes de algún modo habría que inocuizar” (1993, p. 4 y
ss).

También es frecuente la deliberación entre “ofendido y perjudicado”.

Nosotros entendemos que el “concepto de ofendido” generalmente se
destina al sujeto pasivo del delito; mientras que con el término perjudicado
se identifica a quien o quienes soportan también las consecuencias dañosas
del hecho delictuoso.

“Por su parte los defensores de la concepción amplia del concepto

de víctima, sostienen que dicho concepto debe abarcar no solo al

103
directamente ofendido por el delito, sino también a los terceros perjudicados.
Coincidimos con esta última postura por lo que, el concepto de víctima del
delito sobre el cual se debe basar el contenido y tratamiento de sus
derechos humanos, debe cobijar a los titulares del bien jurídico protegido por
la norma, pero no exclusivamente a ellos, pues hay otras personas o grupos
que se ven perjudicados directa o indirectamente con la conducta criminal y
que tienen los mismos derechos de quienes han sufrido la agresión directa
para ser atendidos en sus necesidades y expectativas con independencia de
la relación que tengan con los victimarios y del enjuiciamiento, acusación o
condena que se produzca en contra de estos últimos” (Fernández Pérez
1995, p. 227).

El Código Procesal Penal le “da el status de un sujeto procesal a la

víctima dentro del proceso, y además, le amplía el reconocimiento de
derechos en contraste con la normativa adjetiva anterior, en suma se
revaloriza a la víctima en el nuevo sistema procesal penal” (Villegas Paiva
2013, p. 89). Así, en el artículo 94° “se le reconoce una serie de derechos
buscando la mejor solución al conflicto penal, de modo que todos quienes
tengan legítimo interés en el proceso vean tutelados sus derechos y
satisfechas sus expectativas, como son: El derecho a un trato digno y
respetuoso, el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y al Debido
Proceso, Derecho a la Intimidad, el Derecho a la Información Veraz, el
Derecho a ser escuchado en el proceso, derecho a la defensa, derecho a la
verdad, derecho a la protección integral, derecho a la asistencia, derecho a
la reparación integral”. (Loc. cit.)

Por otro lado, el denominado “proceso de victimización” viene a ser es

el conjunto de circunstancias, situaciones o modos mediante los cuales un
sujeto es victimizado y convertido así en víctima. En ese sentido Villegas
Paiva nos dice que “la víctima de un delito padece una serie de afecciones a
sus derechos que provienen directamente del hecho delictivo y otros que se
derivan de su intervención en el sistema penal. Y aún puede padecer otros
más que se derivan de los anteriores. Todos estos daños son sumamente
graves y es preciso que las personas que fungen como operadoras de

104
justicia provean asistencia y atención a la víctima, y se encuentren
plenamente conscientes de estos daños, a fin de generar una intervención
que proteja integralmente sus derechos. Este proceso se da en distintos
niveles” (2013, p. 62):

“Victimización Primaria: Es la que se produce directamente por

parte del victimario contra su víctima durante la ejecución del hecho delictivo,
donde se inflige a la persona el daño físico, psíquico, sexual o material,
según el delito cometido. Victimización Secundaria: Es considerada la más
negativa, pues se produce por el propio sistema que victimiza a quien se
dirige precisamente a dicho sistema para buscar protección. En contacto con
la administración de justicia o la policía las víctimas experimentan muchas
veces el sentimiento de estar perdiendo el tiempo o malgastando su dinero;
otras sufren, incomprensiones derivadas de la excesiva burocratización del
sistema o simplemente son ignoradas. A ello se le sumaba que la víctima se
hallaba frecuentemente desamparada frente a las agresiones o
intimidaciones del imputado. Cuando una víctima acude a los órganos de
justicia, generalmente no recibe una atención adecuada, no recibe una
asistencia inmediata, no es informada debidamente sobre el proceso, y en
ocasiones no recibe un trato respetuoso ni equitativo, en suma es maltratada
por el sistema legal (Loc. cit.). La Victimización Terciaria: Según Beristain
Ipiña, procede principalmente de la conducta posterior de la misma víctima,
a veces emerge como resultado de las vivencias y como consecuencia o
‘valor añadido’ de las victimizaciones primaria y secundaria precedentes”
(2008, p. 287).

A decir de Matos Quezada, “el proceso de victimización es el conjunto

de situaciones, circunstancias o mecanismos mediante los cuales una
persona es victimizada, o sea, es convertida en víctima. Se da en distintos
niveles”:

A. “Primera victimización”. “También denominada victimización

primaria; es la victimización propiamente dicha; que se refiere a todo
proceso referido al delito. Cuando una persona se convierte en víctima

105
 por otra persona, ya sea por la comisión u omisión, dolosa o culposa de
un hecho punible”.
B. “Segunda victimización”. “Conocida mejor como la doble
victimización, así como también victimización secundaria. Trata
esencialmente del proceso que se da en su encuentro con los controles
formales; llámese policía, administración de justicia (Poder Judicial,
Ministerio Público), abogados. Técnicamente a partir de aquí hablamos de
la sobre victimización”.
C. “Tercera victimización”. “Llamada también victimización terciaria; es
aquel proceso que se da en su encuentro con los controles informales
conectados a su propia historia de vida (barrio, trabajo, núcleo familiar,
amigos, medios de comunicación, sociedad, etc.”
D. “Cuarta victimización”. “Es el cuarto nivel de victimización, el cual es
producido por la víctima a sí misma, al ver que ha sido sobre victimizada
por los controles formales e informales. Tenemos el caso del suicidio”
(Matos Quezada 2016, p. 82).

Señalado todo esto, cuando el menor es abusado sexualmente sufre

una serie de consecuencias traumáticas, que revelan en él “sentimientos de
tristeza y desamparo”; “cambios bruscos de ánimo, irritabilidad y rebeldía,
temores, ansiedad, vergüenza, conductas agresivas, rechazo figuras de
autoridad, etc.“ Y en el ámbito de la justicia penal, sufre adicionalmente
nuevas vivencias y condiciones traumáticas, propias de las limitaciones y
carencias de nuestro sistema punitivo, que lamentablemente lo lleva a un
nuevo proceso de “revictimización”.

La “revictimización” a decir de Hugo Vizcardo, se puede

conceptualizar como “la reiteración de una victimización y que apunta a la
reproducción de una situación de victimización anterior. Por lo tanto, la
‘revictimización’ es una repetición de violencia contra quien ha sido
previamente víctima de alguna agresión. Sin embargo, la palabra ha
adquirido una connotación diferente, sirve ahora para referirse en especial a
las vivencias de maltratos sufridos por los menores y sus familiares en el

106
curso de intervenciones institucionales después de la denuncia de un abuso
sexual u otra violencia” (2018, p. 46).

Justamente para disminuir la “revictimización” de las víctimas

menores de edad objeto de abuso sexual, se hace necesario que el proceso
sea oportuno y pronto, con apego estricto al respeto de los derechos que
toda víctima debe tener y en estos casos, atendiendo siempre al “interés
superior del niño”. Así, “las diligencias judiciales deben realizarse con
absoluta privacidad y con el auxilio de peritos especializados en la materia;
el niño. Niña o adolescente víctima debe ser informado adecuadamente
sobre el motivo y las circunstancias de las diligencias en las que participan”;
se deben formular adecuadamente interrogantes relacionados con la
“materia investigada”, que sean “claras”, “directas”, de “estructura sencilla” a
las que la víctima pueda responder sin dificultad. Por ello, para la toma de la
declaración de la víctima, se recomienda la utilización de la Cámara Gesell,
con presencia de profesionales especializados que minimicen los efectos
nocivos de la “revictimización”.

9. Procedimientos especiales en caso de violación sexual

Como ya hemos tenido la oportunidad de establecer, en nuestro caso,

la norma que regula este tipo de violencia es la “Ley N° 30364” (“Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar”), y su “Reglamento D.S. N° 009-2016-MIMP”.
Normas que buscan como finalidad declarada “prevenir, erradicar y
sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado
contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del
grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de
vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños,
adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. Para
tal efecto, establece mecanismos, medidas y políticas integrales de
prevención, atención y protección de las víctimas así como reparación del

107
daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los
agresores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo
familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus
derechos” (Art. 1° de la Ley).

Y es justamente con esta finalidad que el Capítulo V del reglamento

(Arts. 57 al 63), se ocupa de establecer “los procedimientos especiales que
se deberá observar en caso de violación sexual en el marco de este tipo de
violencia”.

“Así, en casos de violación sexual la víctima será trasladada al

Instituto de Medicina Legal o en su defecto, al establecimiento de salud, para
su inmediata atención y la práctica de un examen médico y psicológico
completo y detallado por personal especializado, ofreciéndole que sea
acompañada por alguien de su confianza si así lo desea. En todos los
establecimientos de salud se ha de garantizar la atención de urgencia y
emergencia de la víctima. Asimismo, se dispone el registro adecuado en la
historia clínica de todo lo observado, a fin de preservar las pruebas, para
posteriormente trasladar a la víctima al establecimiento que permita su
evaluación especializada, adjuntando la información inicial. El examen
médico debe ser idóneo al tipo de agresión denunciada por la víctima y
evitar procedimientos invasivos y revictimizadores. Independientemente del
medio empleado, se recurre a la evaluación psicológica para apoyar la
declaración de la víctima. La víctima debe recibir atención médica y
psicológica tanto de emergencia como de forma continuada si así se
requiere, siguiendo un protocolo de atención cuyo objetivo es reducir las
consecuencias de la violación sexual”.

“Las prendas de vestir de la víctima y toda otra prueba útil, pertinente

y complementaria a su declaración, deberá ser asegurada, garantizando la
correcta cadena de custodia y aplicando las disposiciones que promueven la
conservación de la prueba. Todos los establecimientos a nivel nacional
deben contar con las y los profesionales capacitados en dicho proceso de
custodia y recojo de pruebas para la atención en salud de casos de violación

108
sexual, quienes de considerarlo necesario gestionarán la inmediata
derivación o traslado para el análisis correspondiente”.

Se establece así, que “en casos de violencia sexual, las y los

operadores de justicia se guiarán por los siguientes principios”:
1. “El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la
víctima cuando la fuerza, amenaza de fuerza, coacción o aprovechamiento
de un entorno coercitivo han disminuido su capacidad para dar un
consentimiento voluntario y libre”.
2. “El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la
víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre”.
3. “El consentimiento no puede inferirse del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la supuesta violación sexual”.
4. “La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o
de un testigo no pueden inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento
anterior o posterior de la víctima o de un testigo”.

“En los supuestos de retractación y no persistencia en la declaración

incriminatoria de la víctima de violación sexual, el Juzgado evaluará el
carácter prevalente de la sindicación primigenia, siempre que ésta sea
creíble y confiable. En todo caso, la validez de la retractación de la víctima
deberá ser evaluada con las pautas desarrolladas en los acuerdos plenarios
de la materia”.

10. Imprescriptibilidad de la respuesta penal en los delitos sexuales

La naturaleza pública del Derecho penal y el ius puniendi que es

atribución ineludible e impostergable del Estado, determinan que éste asuma
titularidad con respecto a la “persecución y sanción del delito”. De esta
manera, como bien indica Peña Cabrera “…el Derecho penal sólo adquiere
concreción a partir del proceso penal, de ahí su interdependencia funcional
en el marco del Estado de Derecho. En efecto, el derecho a penar surge

109
como una necesidad indispensable en una sociedad imperfecta como la de
los hombres, a fin de tutelar los intereses o valores más fundamentales,
tanto para el individuo como para la sociedad” (2009, p. 1075).

Surge de esta manera “la obligación persecutoria del Estado”, que en

materia penal es asumida por el Ministerio Público y el Poder Judicial. Así,
“la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes” (Art. 38 C. E.). “Esta función tan trascendental debe realizarse
teniendo como premisa la justicia, la celeridad y sobre todo el respeto de los
derechos fundamentales de la persona en sociedad, tanto desde la
perspectiva de la víctima como del agente del delito, quien conforme al
mandato constitucional tiene también derecho a su vida, a su integridad
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar” (Art. 2.1 C.E.).
“Siendo que al efecto también la Constitución garantiza todo tipo de
derechos que se funden en la dignidad del hombre” (Art. 3 C.E.).

De esta forma, es que tradicionalmente se ha esgrimido como

argumento, que por “razones humanitarias, si el Estado no ha sido diligente
y proactivo en la persecución del delito o en cuanto a la aplicación de la
pena impuesta, en una especie de mea culpa, pierde su derecho a
efectivizar la respuesta punitiva por el paso del tiempo, señalándose que no
es humano mantener a una persona fugado y en sobre salto constante, que
lo someta a condiciones de estrés y nerviosismo ante el peligro de perder su
libertad”. Y además “[…] con el paso del tiempo resulta inútil e inoportuno el
ejercicio de la función represiva, ya que las exigencias de prevención
general que rigen la represión de los delitos han desaparecido. Así lo
demuestra la experiencia: las exigencias de prevención se debilitan
gradualmente hasta desaparecer totalmente” (Giovanni Fiandaca y Enzo
Musco 2006, p. 808).

“Se admite modernamente que el fundamento de la prescripción es

político criminal, pues hace innecesario el castigo habida cuenta del tiempo
transcurrido y además este mismo transcurso dificulta la actividad probatoria.

110
Finalmente, se añade un criterio de seguridad jurídica” (Villa Stein 2014, p.
614). En este sentido, Roy Freyre fundamenta la legitimación de la
procedencia de la institución de la “prescripción” teniendo en cuenta que “la
sociedad tiende a olvidar paulatinamente la incidencia del delito, la
aplicación tardía de la pena carece de eficacia y/o ejemplaridad, el
transcurso del tiempo tiende a la corrección del delincuente, es una forma de
auto sanción por no efectivizar el ius puniendi, el tiempo hace que los
medios de prueba se debiliten o desaparezcan, la transformación del
delincuente, operada por el transcurso del tiempo, impide calcular la pena a
imponerse, o tener seguridad acerca de la eficacia de su ejecución” (Roy
Freyre 1997, p. 50). “Su justificación no se encuentra en la imposibilidad de
generar determinados efectos futuros castigando los hechos pretéritos, como
pretenden los planteamientos basados en la función de la pena, sino por la
falta de lesividad de tales hechos: los acontecimientos que forman parte del
pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de
contenido lesivo que justifique su sanción” (Cit. Acuerdo Plenario N° 8-2009-
CJ-116).

“Los fundamentos de permisibilidad y acatamiento de los efectos de la

prescripción, tanto del ejercicio de la acción penal como de la aplicación de
la pena, están normados en nuestra ley punitiva (Título V del Libro Primero;
Arts. 78 al 91 C.P.). Están sujetas a condicionamientos temporales
ordinarios y extraordinarios”.

“Pero contemporáneamente surgen posiciones contrarias a estos

postulados permisivos del ‘olvido’, y propugnan más bien fundamentos de
imprescriptibilidad basados en la necesidad de garantizar los derechos
vulnerados y en relación a la gravedad del daño infringido a bienes jurídicos
de relevancia fundamental” (Hugo Vizcardo 2018, p. 111). En este sentido,
no obstante nuestra ya consabida “tradición permisiva a la admisión de la
prescripción y sus efectos”, inicialmente mediante la Ley N° 30650, nuestro
legislador ha comenzado a alinearse en “la senda de la imprescriptibilidad”,
“así, para el caso de los delitos que afectan al Estado, procedió a modificar
el artículo 41 de la Constitución”: “El plazo de la prescripción de la acción

111
penal se duplica en caso de los delitos cometidos contra la Administración
Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o servidores
públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en los
supuestos más graves, conforme al principio de legalidad”.

De esta manera mediante la Ley N° 30838 (04-08-18), se modifica el

Código Penal, para el artículo 88-A, que dispone que entre otros, en caso de
los “delitos de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al
pudor público” (“Títulos IX, X y XI del Título IV, del Libro Segundo del C.P.”),
“la pena y la acción penal son imprescriptibles”.

“Los partidarios de esta radical medida manifiestan que la

imprescriptibilidad de los delitos sexuales, tiene como finalidad garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación
(Art. 44 C.E.). De esta manera la medida resulta idónea para optimizar los
principios y valores que se persiguen, ya que la prescripción de la posibilidad
de la acción persecutoria del Estado y en su caso la debida oportunidad para
la aplicación de la pena, actúan como incentivo para los autores, que saben
que obstaculizando la justicia o fugándose y dejando pasar el tiempo,
pueden lograr la impunidad. Siendo de esta manera que la prescripción
como límite al poder punitivo, se ha convertido en un arma eficaz para lograr
la impunidad, por lo que resulta necesaria su revalorización a los efectos de
la consecución de los fines propuestos por la política criminal del Estado”
(Hugo Vizcardo 2018, p. 112).

“Al respecto, apreciamos que la legitimación constitucional de la

imprescriptibilidad, requiere necesariamente de la observancia del principio
de proporcionalidad, que in strictu sensu, requiere que la afectación del
derecho sea menor que la satisfacción de la medida. Para realizar este
fundamental análisis, es necesario tener como punto de inicio, la
determinación de que los delitos sexuales involucran la afectación de
derechos constitucionales fundamentales, lo que a decir de quienes

112
suscriben la aplicación de esta medida, si permite justificar su incorporación
normativa y su acreditación constitucional”.

“Por otro lado, la imprescriptibilidad permite afianzar el derecho a la

búsqueda y esclarecimiento de la verdad de los hechos, la garantía de la
prevención en cuanto a la proscripción de la repetición delictiva y el
aseguramiento de la reparación civil de la víctima. Pero no hay que dejarnos
engañar por los efectos políticos de la incorporación de esta forma de
imprescriptibilidad, ya que con ello el Estado no hace sino revelar su
inoperatividad e ineficacia en cuanto a su obligación persecutoria y
resocializadora; y apelando a criterios meramente simbólicos introduce esta
medida tan extrema, que por los fundamentos expuestos para su
permisibilidad, podría estar atentando contra el sistema penal garantista que
enarbola nuestra Constitución, convirtiendo esta medida en una forma de
castigo inhumano e injusto de carácter perpetuo que afecta la misma
condición humana” (Hugo Vizcardo 2018, p. 112).

11. Cadena perpetua en los delitos sexuales

Conforme a los “postulados preventivo generales de naturaleza

negativa, enarbolados por el legislador como mecanismo para fortalecer la
prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”
(Ley N° 30838), desde una perspectiva eminentemente “simbólica”, se ha
echado mano a una “evidente sobre criminalización, donde prima como
mensaje político la aplicación de la pena de cadena perpetua, como si esa
fuera la solución óptima para combatir este fenómeno social”. Lo cierto es
que peligrosamente nos dejamos llevar hacia un “peligroso derecho penal
del enemigo”, con “renuncia por parte del Estado”, de su obligación
preventivo - resocializadora y fomentando de hecho un “Derecho penal más
vindicativo”.

113
 “La adopción de la cadena perpetua en nuestro sistema punitivo,
determinó, en su momento, la inclusión de una sanción verdaderamente de
‘muerte en vida’, porque básicamente implica someter al condenado a un
confinamiento de por vida (pena intemporal), negándole de manera absoluta
no solo su libertad sino que le niega su propia naturaleza humana. La
cadena perpetua en el fondo importa la neutralización del sentenciado, como
ser humano al encerrarlo de por vida en un establecimiento penitenciario,
con un propósito meramente inocuizador, que sólo evidencia la inclusión de
uno de los aspectos más criticados del derecho penal del enemigo. Esta
pena entra en abierta contradicción con los postulados constitucionales que
informan sobre la finalidad de la pena y del sistema penitenciario, y colisiona
además con fundamentales principios universales de derechos humanos,
por lo que es repudiada por la ciencia penitenciaria, por cuanto no cumple
los postulados de resocialización y de readaptación, ya que no implica
tratamiento ni posibilidad de reinserción social”.

“Consideramos perniciosa la ampliación de la posibilidad de su

aplicación, ya que deja abierta la posibilidad de una utilización indiscriminada
y evidentemente sobre criminalizadora de este tipo de sanción, que se cierne
como una amenaza anti técnica y anacrónica, que desvirtúa los postulados
humanitarios y resocializadores de un sistema penal que se precie de
democrático, humanitario y equitativo. Actualmente la pena de cadena
perpetua se haya severamente cuestionada por su ilegitimidad. Así, la
Sentencia del Tribunal Constitucional (sobre Exp. No 010-2002-AI/TC Lima,
de fecha 3 de enero del 2003 <y en igual sentido, la Sentencia N° 0965-
2004-HC/TC, del 14 de enero de 2005>), que declara inconstitucionales
diversas normas referidas al delito de terrorismo, se pronuncia declarando
que tal pena no sólo resiente al principio constitucional previsto en el inciso
22) del artículo 139 de la Constitución, que consagra el principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad, sino que también es contraria a
los principios de dignidad de la persona y de libertad”.

114
 “En primer lugar, la cadena perpetua es contraria al principio de
libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye
una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que,
en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar
con la anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está
obligado a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de
los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de
Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya podido infringir.
Por ello, tratándose de la limitación de la libertad individual como
consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal
Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe
contener límites temporales”.

“En segundo lugar, nuestro máximo Tribunal Constitucional, considera

que detrás de las exigencias de ‘reeducación’, ‘rehabilitación’ y
‘reincorporación’ como fines del régimen penitenciario, también se encuentra
necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (Art.
1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador
penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos
puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se
persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada
uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo,
por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía”.

“Igualmente es de considerarse que en el ámbito penitenciario, la

proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de
realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de
determinados bienes jurídicos – penales pueda reincorporarse a la vida
comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual,
cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no
se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la
cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina
considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual –

115
porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la
necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación”.

“El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al

interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una
determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo
mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser
negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al
lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse
latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad.
El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga
un límite temporal, aniquila tal posibilidad”.

“Como antes se ha expresado, no sólo anula la esperanza de lograr la

libertad. También anula al penado como ser humano, pues lo condena,
hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal,
sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a
los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo
desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en si misma
considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado
Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla, aún en el
caso que el penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad, haya
pretendido destruirlo o socavarlo”.

“Todo ello determinó que el Tribunal Constitucional, en una sui

generis sentencia de ‘mera incompatibilidad’, considerara que corresponde
al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos
que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de
culminación. Para estos efectos señala que cabe tener presente que, para
supuestos análogos, como es el caso de la cadena perpetua en el Estatuto
de la Corte Penal Internacional, ya se ha visto la posibilidad de revisar la
sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años.
Así, el legislador nacional puede adoptar medidas de semejante naturaleza,
a fin de contrarrestar los efectos inconstitucionales de no haberse previsto

116
una fecha de culminación con la pena de cadena perpetua. En este sentido,
debe recordarse que el Estatuto en referencia forma parte del derecho
nacional, al haber sido ratificado mediante Decreto Supremo No 079-2001-
RE, y el contempla la posibilidad de disponer la reducción de la pena, la que
puede efectuarse sólo después de que el recluso haya cumplido las dos
terceras partes de la pena o 25 años de prisión en el caso de la cadena
perpetua”.

“Por otro lado, también el legislador nacional puede introducir un

régimen legal especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera
que se posibilite la realización efectiva de los principios de dignidad de la
persona y resocialización. Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación
italiana, que, con el objeto de que la cadena perpetua pueda ser
compatibilizada con los principios de resocialización y de dignidad de la
persona, a través de la ley No 663 del 10 de octubre de 1986 ha posibilitado
que, luego de 15 años de prisión, el condenado pueda acceder al beneficio
de la semilibertad y, luego, a la libertad condicional. Similar situación sucede
en la mayoría de países europeos y también en algunos latinoamericanos,
como en el caso argentino, donde la pena de cadena perpetua en realidad
no es ilimitada, esto es, intemporal, pues como dispuso la ley No 24660, el
reo condenado a cadena perpetua goza de libertad condicional a los 20
años, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de
semi libertad que pueden obtenerse a los 15 años de internamiento. Incluso,
puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores
importantes al momento de establecer los límites temporales”.

“En definitiva, el Tribunal Constitucional consideró en su sentencia,

que el establecimiento de la cadena perpetua sólo es inconstitucional si no
se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios
penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena
intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una
ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al
cabo de treinta años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces
estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias”.

117
 “Esta resolución de la máxima instancia constitucional, resultó
vinculante para el Estado, que mediante Decreto Legislativo No 921 (18 de
enero del 2003), en uso de atribuciones delegadas por el Poder Legislativo
para la revisión de la legislación antiterrorista, procedió a establecer el
régimen jurídico de la cadena perpetua en la legislación nacional. En tal
sentido, conforme al artículo 1 del referido D. Leg. 921, la pena de cadena
perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de
privación de libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de
Ejecución Penal”.

Asimismo, “el artículo 4 del acotado D. Leg., incorpora un Capítulo V,

bajo la denominación ‘Revisión de la Pena de Cadena Perpetua’, en el Título
II “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, estableciendo las
pautas normativas procedimentales a seguirse, las mismas que se
establecen en los términos siguientes”:

12. “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”.

“Artículo 59-A. Procedimiento”:

1) “La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de

parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de
libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena,
ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de
quince días organice el expediente que contendrá los documentos
consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que
en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físicos, mental y
otros que considere pertinentes”.

2) “Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, se correrá traslado de

todas las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil,

118
 a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan las pruebas que
consideren pertinentes”.

3) “En audiencia privada que se iniciará dentro de los diez días

siguientes de cumplido el plazo al que se refiere el inciso anterior, se
actuarán las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional
hubiera dispuesto, se examinará al interno y las partes podrán
formular sus alegatos orales. La resolución de revisión se dictará al
término de la audiencia o dentro de los tres días siguientes”.

4) “El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla

cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en
consideración las exigencias de la individualización de la pena en
atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del
interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del
tratamiento penitenciario”.

5) “Contra la decisión del órgano jurisdiccional procede, dentro de los

tres días recurso impugnatorio ante el superior. El expediente se
elevará de inmediato y de correrá vista fiscal dentro de veinticuatro
horas de recibido. El dictamen se emitirá dentro de diez días y la
resolución que absuelve el grado se dictará en igual plazo”.

6) “Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena,

después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de
oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento”.

“CAPITULO III”

119
 “EL PROCESO PENAL: PERSECUCIÓN Y PRUEBA
DE LOS DELITOS SEXUALES”

1. Conceptualización y fines del Proceso Penal

En el contexto del sistema penal, el Derecho penal sustantivo se

instrumentaliza para determinar y precisar cuáles son los comportamientos
catalogados como prohibidos, determinándose taxativamente las conductas
consideradas como delitos, a los que se le conmina con una sanción punitiva
(o medida de seguridad), como medio para poder reestablecer el orden
social alterado por su perpetración. Como consecuencia de ello, si el
individuo realiza la conducta prohibida y quebranta de esta manera la ley
penal, el Estado asume como obligación la de sancionarlo mediante la
instauración de un debido proceso.

Al efecto de cumplir el Estado con tal fundamental obligación, nos dice

el maestro García Rada, “el medio legal para la aplicación de la ley penal,
está contenido en el Derecho Procesal Penal. Entre la violación de la norma
y la aplicación de la sanción, existe un camino a recorrer: el proceso penal,
que tiene como finalidad establecer la existencia del delito y la persona de su
autor. Producido el hecho, no se aplica inmediatamente la ley penal; es
necesario que previamente se establezca en forma debida, si lo ocurrido es
realmente delictuoso -es decir, si la ley penal lo tipifica como delito-, si no se
encuentra prescrito y si el presunto autor, es el responsable. Tal es la
finalidad del proceso penal” (1984, p. 9).

Y es que el proceso penal se constituye en una especie del proceso

jurisdiccional en general. Por ello bien nos dice Cuello Iriarte que “el proceso
judicial, en consecuencia, entendido como método, es la secuencia lógica y
ordenada de pasos (actos procesales) que permite llegar a los fines que le
son propios y cumplir su función; un proceso penal en un Estado social de
derecho, visto en esta perspectiva, supone la realización de una serie de

120
actos procesales, orientados hacia cuatro fines básicos, a saber: a) Lograr
una aproximación razonable al conocimiento de la verdad; b) Respetar los
derechos fundamentales de los individuos involucrados en el proceso; c)
Resguardar los intereses sociales en juego; d) Flexibilizar, cuando es del
caso, las normas de derecho sustancial” (2008, p. 493)

A decir de Asencio Mellado, “solo puede entenderse el proceso penal moderno, p

como medio de resolver los conflictos de esta naturaleza” (Asencio Mellado
2008, p. 21).

Por ello Roxin es claro al precisar que “el derecho de penar está
hoy reservado al Estado. De este monopolio del poder penal en el Estado
resultan las tres tareas que, con cierta espontaneidad e inevitabilidad, fueron
asignadas al Derecho procesal penal. Pues si el Estado prohíbe, por
principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la
edad media, entonces nace para él, como reverso de una misma moneda, la
obligación de velar por la protección de sus ciudadanos y de crear
disposiciones que posibiliten una persecución y juzgamiento estatales del
infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva
del procedimiento. Este desarrollo, con el cual, a partir de la supresión del
derecho de venganza privada, surgieron los Derechos penal y procesal
penal modernos, tuvo consecuencias muy benéficas para la libertad y
seguridad del individuo. Por otra parte, no se debe ignorar, sin embargo, que
el aumento de poder que el Estado recibió a través de la trasmisión de la
violencia penal puede significar también un gran peligro para aquel que,
siendo quizá inocente, ha caído en sospecha. Por ello, con la aparición de
un derecho de persecución penal estatal, surgió también, a la vez, la
necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal”
(2000, p. 2).

Como ya hemos precisado, siendo el punto de partida la obligación

estatal de persecución del delito, debe cumplir su misión con sujeción a la
norma y al respeto de los derechos fundamentales de la persona. Por ello,
enseña Cubas Villanueva, “el objeto principal del proceso penal es investigar

121
el acto cometido trasgrediendo la norma positiva vigente, por ello debe ser
confrontado con los tipos establecidos en la ley penal, para hacer efectiva la
pretensión punitiva del Estado. Entonces, el proceso tiene un fin mediato y
otro inmediato, el primero está dirigido a la realización del Derecho penal
que tiende a la defensa social contra la delincuencia y el fin inmediato está
encaminado a la aplicación de la ley penal al caso concreto” (1998, p. 13).

Florencio Mixán Mass define al Derecho Procesal Penal, como

“disciplina jurídica especial encargada de cultivar y proveer los
conocimientos teóricos y técnicos necesarios para la debida comprensión,
interpretación y aplicación de las normas jurídico-procesales-penales
destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación de un procedimiento
penal, que, a su vez, según la verdad concreta que se logre, permita al juez
penal determinar objetiva e imparcialmente la concretización o no del jus
puniendi” (1990, p. 10). El Derecho Procesal Penal es, por tanto, según
Sánchez Velarde, “una disciplina jurídica que ha adquirido autonomía
científica, legislativa y académica, que se sustenta en principios
fundamentales del Derecho, con objetivos y funciones predeterminadas, que
regula no sólo los actos para acceder a la justicia penal y los que conforman
el procedimiento para la comprobación del ilícito y la responsabilidad del
autor limitando el poder punitivo del Estado en la aplicación del jus puniendi,
sino que también regula la forma de intervención de los sujetos procesales y
la organización judicial penal” (2004, p. 49).

2. La función jurisdiccional y su concepto

De acuerdo con lo manifestado por Gimeno Sendra, “el Estado asume

la función jurisdiccional, esto es, la función de decir el derecho, cuando se
presenta un conflicto entre los particulares o cuando se trata de eliminar una
incertidumbre jurídica. Se dice que la jurisdicción es un poder – deber del
Estado. Es un poder porque el Estado ha monopolizado la función de dirimir
las controversias, ante la renuncia que han efectuado los justiciables al uso

122
de la fuerza y, además, hace uso del ius imperium si es que se opone
resistencia a lo resuelto por el órgano jurisdiccional” (1981, p. 32).

En nuestro sistema, conforme a lo establecido por la Constitución, el

medio instrumentalizado por el Estado, para resolver los conflictos entre los
particulares e incluso con el mismo Estado, es el proceso; y la institución
constitucionalmente legitimada para administrar justicia es el Poder Judicial,
que institucionalmente está jerárquicamente organizada y sus miembros
dotados de “jurisdicción”, que legitima la facultad para decidir el derecho
(“entendemos a la ‘jurisdicción’ como la facultad de administrar justicia que
tiene el Estado a través del órgano jurisdiccional representado por sus
jueces. Se entiende como el derecho y el deber de ejercitar la justicia y
consiste preferentemente en la aplicación del derecho objetivo al caso
concreto. La función jurisdiccional es el poder-deber del Estado político
moderno, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante organismos
adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares
y entre éstos y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico”
<Pérez, Álex 2002, p. 67>).

Devis Escheandía nos dice que, en estricto sentido, “por

jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia, emanada
de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la
realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad individual y del
orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para
obtener la armonía y la paz sociales. Es la soberanía del Estado, aplicada
por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia,
principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la
libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición
de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, mediante
la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados
procedimientos y mediante decisiones obligatorias” (1984, Tomo I, p. 73 y
77).

123
 “Los jueces, que son los integrantes del Poder Judicial, resuelven los
conflictos utilizando el proceso, como mecanismo y sus resoluciones
definitivas tienen la fuerza de no poder ser removidas por ningún otro juez, ni
ninguna otra autoridad. La resolución que dicta un juez que adquiere la
calidad de cosa juzgada debe ser acatada, no sólo por las partes
intervinientes en el proceso, sino por todas las autoridades judiciales y no
judiciales, sin que exista la posibilidad de que lo resuelto pueda ser
modificado” (Chamorro Bernal 1994, p. 87)..

“La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional es una

garantía constitucional, de tal manera que los justiciables deben acudir sólo
al órgano jurisdiccional en busca de tutela, porque no existe otra autoridad
que pueda dirimir su controversia o eliminar una incertidumbre jurídica y,
como hemos señalado, la fuerza que está dotada la función jurisdiccional
obliga a las partes y a todos en general al acatamiento de la decisión”
(Vesconi 1984, p. 103). “La jurisdicción es la función estatal que tiene el
cometido de dirimir los conflictos entre los individuos para imponer el
derecho. Como su etimología lo expresa, significa <<decir el derecho>>
(juris dictio) aunque, en la concepción más moderna, no sólo es eso (juzgar)
sino también ejecutar lo juzgado. Así, la potestad jurisdiccional es el poder-
deber de imponer la norma jurídica resolviendo los casos concretos con el fin
de lograr la paz social mediante la imposición del derecho. Naturalmente que
en su realización satisface intereses privados (y derechos subjetivos) al
cumplir dicha función pública” (Vesconi 1999, p. 99).

3. Características y poderes que emanan de la jurisdicción

Habiendo establecido los fundamentos conceptuales de la

jurisdicción, Devis Echandía precisa sus características, estableciendo que
la jurisdicción “es autónoma, puesto que cada Estado la ejerce
soberanamente, y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no
pueden ejercerla, como porque cada Estado la aplica con prescindencia y

124
exclusión de los otros y debe ser independiente, frente a los otros órganos
del Estado y a los particulares. Es también única, es decir, que sólo existe
una jurisdicción del Estado, como función, derecho y deber de éste; pero
suele hablarse de sus varias ramas para indicar la forma como la ley
distribuye sus ejercicio entre diversos órganos y funcionarios especializados,
para el mejor cumplimiento de sus fines” (2004, Tomo I: p. 75).

En opinión de Carrión Lugo, “la jurisdicción tiene las siguientes

características: a) la jurisdicción es un función. El juez tiene poderes, pero
también deberes, como órgano del poder público; b) la función la realiza el
Estado a través del órgano competente (órgano jurisdiccional); c) la
jurisdicción se realiza por medio de un proceso: d) el objeto de la jurisdicción
es decidir conflictos jurídicos que no se hayan solucionado mediante la
autocomposición o autotutela; e) no toda función jurisdiccional supone la
existencia de un conflicto; f) el elemento específico de la jurisdicción es sus
carácter sustitutico; g) el fin principal de la jurisdicción es la realización y
actuación del derecho” (2000, p. 58).

“Para Aldo Bacre (citado por Hinostroza 2004, p. 14), las

características de la jurisdicción son las siguientes”:

a. “Es un servicio público, en cuanto importa el ejercicio de una función

pública”.
b. “Es primaria: Históricamente, inicia la actividad jurídica del Estado; el Juez
nace antes que el legislador”.
c. “Es un poder-deber: Del Estado, que emana de la soberanía, que se
ejercita mediante la actividad del Poder Judicial. Es un poder, porque el
Estado ha asumido el monopolio de la fuerza impidiendo la autodefensa de
los derechos, quienes estarán tutelados por el mismo Estado. Pero, además,
es un deber, porque al eliminar la razón de la fuerza por la fuerza de la razón
a través de la sentencia de un tercero imparcial, no pueden dejar de cumplir,
los órganos encargados de administrar justicia, con su misión de juzgar”.

125
d. “Es inderogable: Tratándose de un poder-deber que emana de la
soberanía, los particulares carecen de la potestad de disponer de ella; la
jurisdicción es en este sentido inderogable”.
e. “Es indelegable: El ejercicio de la jurisdicción es intransferible en forma
absoluta: la persona a quien el juez delegará el ejercicio de la jurisdicción
sería un no-juez, y sus actos ‘inexistentes’, jurídicamente hablando”.
f. “Es única: La jurisdicción es una función única e indivisible”.
g. “Es una actividad de sustitución: No son las partes las que deciden quién
de las dos tiene razón en un concreto conflicto, sino el órgano jurisdiccional,
representado por el juez”.

Según lo precisado por Devis Echandía de la jurisdicción emanan

los siguientes poderes: (2004, Tomo I, p. 79-80):

a. “Poder de decisión. Por medio de este poder dirimen con fuerza

obligatoria la controversia, o hacen o niegan la declaración solicitada, cuyos
efectos en materia contenciosa vienen a constituir el principio de la cosa
juzgada”.
b. “Poder de coerción. Con éste se procuran los elementos necesarios para
su decisión (oficiosamente o a solicitud de parte, según sea el caso),
removiendo los obstáculos que se oponen al cumplimiento de su misión. Sin
este poder, el proceso perdería su eficacia y la función judicial se reduciría a
mínima proporción”.
c. “Poder de documentación o investigación. sea decretar y practicar
pruebas, que ocasiones va unido al anterior”.
d. “Poder de ejecución. Se relaciona con el de coerción, pero tiene su propio
sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aun de la fuerza
contra una persona, no persigue facilitar el proceso, sino imponer el
cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que éste se derive de una
sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese
mérito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de ejecutar lo
juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, que es el imperium de la
concepción clásica. Es indispensable, porque de nada serviría el proceso, si
obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado”.

126
 Es posible también establecer hasta cinco elementos integrantes
de la función jurisdiccional, que Morales Godo refiere son representativos de
otras tantas aptitudes o potestades del juez para el cumplimiento de su
misión de administrar justicia; “y se las menciona siguiendo el orden
temporal en que, esquemáticamente, éste las utiliza: notio, vocatio, coertio,
iuditium y executio: a. Notio. Es la aptitud judicial de conocer en el asunto de
que se trate, de conocer en la causa; b. Vocatio. Es la aptitud de convocar a
las partes, de llamarlas, de ligarlas a la empresa procesal, sometiéndolas
jurídicamente a sus consecuencias; c. Coertio. Es la aptitud de disponer de
la fuerza para obtener el cumplimiento de las diligencias decretadas durante
la tramitación del proceso. d. Iditium. Es la aptitud de dictar la sentencia
definitiva que decida el conflicto; la aptitud judicial más importante, porque se
refiere al acto de juicio hacia el cual se encamina toda la actividad procesal,
del juez y de las partes, y de sus respectivos auxiliares. e. Executio.
Igualmente que la coertio, la executio consiste en la aptitud judicial de
recurrir a la fuerza; pero se diferencia de aquélla en que se refiere a la fuerza
necesaria para el cumplimiento de la sentencia definitiva, y no a las
diligencias decretadas durante el desarrollo del proceso” (2005, p. 163).

4. Derecho al debido proceso

Al respecto, tendremos que precisar en principio, que “el derecho a un

debido proceso, es un derecho consustancial al ser humano cuyos orígenes
históricos se remonta a Inglaterra en el año 1215, cuando en la Carta Magna
promulgada por el Rey Juan de Inglaterra, se incorporó la garantía de que
nadie sea juzgado sin previo proceso, ante un juez competente y aplicando
las leyes vigente: <<ningún hombre libre deberá ser arrestado o detenido en
prisión o desprovisto de su propiedad o de ninguna forma molestado; y no
iremos en su busca ni enviaremos por él, salvo por el juzgamiento legal de
sus pares y por la ley de la nación>>” (Quiroga 2003, p. 127).

127
 “El debido proceso, por lo tanto, aparece como un conjunto de
principios de carácter suprapositivo y supranacional, cuya legitimación es
sobre todo histórica, pues proviene de la abolición del procedimiento
inquisitorial, de la tortura como medio de prueba, del sistema de prueba
tasada, de la formación de la convicción del juez sobre la base de actas
escritas en un procedimiento fuera del control público. Es como la noción
misma del Estado democrático de derecho, un concepto previo a toda
regulación jurídico positiva y una referencia reguladora de la interpretación
del derecho vigente” (Cuello Iriarte 2008, p. 612).

“En sus inicios el concepto de debido proceso estaba casi restringido

a ser una mera garantía procesal, con él se intentaba frenar las
arbitrariedades judiciales como por ejemplo evitar detenciones arbitrarias,
confiscación de bienes; de allí que se admita que nadie podía ser privado de
su vida, patrimonio y su libertad sin un debido proceso legal, la
jurisprudencia y la doctrina se encargaron de desarrollar este concepto, para
llevarlo a constituirse en un derecho constitucional, fundamental y humano
del cual no debe estar desprovisto ningún sujeto de derecho en la sociedad
contemporánea. En el caso nuestro este principio se consagra como uno
relacionado con la función jurisdiccional, estableciéndose en el inciso 3°, del
artículo 139 de la Constitución, como principio y derecho de la función
jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.

“La doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso tiene dos

vertientes, la primera de orden procesal (iter procesal) que incluye las
garantías mínimas que el sujeto de derecho como parte debe tener en un
proceso, aquí encontramos el derecho al juez natural, derecho de probar,
derecho a impugnar, derecho a doble instancia, derecho a ser oído, derecho
de defensa, etc. La otra vertiente de la institución está referida al derecho a
exigir una decisión justa (aspecto sustantivo)” (Linares 1989, p. 26 y 27).

“El derecho a un debido proceso, es una manifestación procesal, es

aquel que pertenece a todo sujeto de derecho y le permite estar en aptitud
de exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbres sean resueltos

128
respetando las garantías mínimas, a través de una decisión objetivamente
justa y eficaz; aun cuando no necesariamente favorable a sus intereses.
Comparte además la posición de que el derecho a un debido proceso es un
derecho fundamental, pues constituye un elemento esencial u obligatorio en
toda sociedad que se enmarque dentro de un Estado de Derecho, en tanto
garantiza la dignidad de quienes la conforman y asegura que la solución de
sus conflictos o incertidumbres contribuya a la convivencia pacífica” (Arrarte
2001, p. 56). Para Aníbal Quiroga “el derecho al debido proceso legal no
solo tiene aplicación a los asuntos judiciales, sino también a todos los que se
desarrollen en el seno de una sociedad y que supongan la aplicación del
derecho a un caso concreto por parte de la autoridad y del que se deriven
consecuencias intersubjetivas, lo que deben llevarse a cabo con el
cumplimiento de requisitos esenciales de equidad y razonabilidad, que se
encuentran comprendidos entre la mayor parte de las garantías
constitucionales de la administración de justicia” (2003, p. 128).

“Según el Tribunal Constitucional (Pleno Jurisdiccional N° 0023-2005-

PI/TC) se destacan las siguientes características principales del debido
proceso:

a. “Es un derecho de efectividad inmediata: Es aplicable directamente a

partir de la entrada en vigencia de la Constitución, no pudiendo entenderse
en el sentido que su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria
voluntad del legislador, sino a un razonable desarrollo de los mandatos
constitucionales”.
b. “Es un derecho de configuración legal: En la delimitación concreta del
contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideración lo
establecido en la respectiva ley”.
c. “Es un derecho de contenido complejo: no posee un contenido que sea
único y fácilmente identificable, sino reglado por la ley conforme a la
Constitución. Al respecto, el contenido del derecho al debido proceso no
puede ser interpretado formalistamente, de forma que el haz de derechos y
garantías que comprende, para ser válidos, no deben afectar la prelación de
otros bienes constitucionales”.

129
 5. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Las relaciones intersubjetivas de las personas en sociedad pueden

acarrear una serie de conflictos que para su solución son puestos a
conocimiento y arbitrio del sistema judicial. Ante el clamor popular para la
solución de estos conflictos, el Estado tiene la obligación de poner en
ejecución los mecanismos necesarios para resolverlos, otorgando tutela
jurídica, tanto al demandante (quien pretende) y al demandado (quien
ejercita su defensa como destinatario de la pretensión). En nuestro caso este
principio se consagra como uno relacionado con la “función jurisdiccional”;
así, en el inciso 3°, del artículo 139 de la Constitución, se establece como
principio y derecho de la función jurisdiccional, “la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”.

“Este derecho a la tutela que debe otorgar el Estado al solucionar

conflictos tiene dos vertientes, una antes del proceso y la otra dentro del
proceso; por la primera ha entendido la doctrina más autorizada que es la
estructura normativa e institucional que genera el Estado para que quien sin
estar involucrado en un conflicto de intereses tenga los mecanismos y
normas necesarias para acceder al Estado en busca de tutela, el Estado
entonces debe preparar (prescindiendo si será utilizado o no)
anticipadamente un sistema normativo e institucional para que de
presentarse el conflicto existan pautas predeterminadas para que el
ciudadano común pueda acceder al servicio de justicia en busca de tutela
jurídica. En el segundo extremo encontramos a la exigencia de tutela jurídica
en un proceso concreto, es decir en este caso el conflicto desembocó en un
proceso, por haberse producido una crisis de colaboración, y en este estadio
el Estado debe proporcionar las garantías mínimas a los sujetos del proceso
para lograr la tutela que anhelan, esto implica que se le debe conceder a las
partes un conjunto de derechos que configuren un soporte concreto para
desarrollar su actividad en el proceso” (De Bernardis 1995, p. 370).

130
 “La tutela jurisdiccional es un derecho constitucional, derecho
fundamental, derecho humano (y no un mero derecho procesal) que en un
proceso le corresponde al que pretende (actor, demandante, etc.) y al
pretendido (demandado, emplazado, reo, etc.), se hace efectivo el
otorgamiento de la tutela jurisdiccional cuando el Estado resuelve un
conflicto de intereses a través del proceso, esta decisión debe ser el
resultado de la concesión de garantías mínimas para las partes,
consideramos que al momento de resolver el conflicto de intereses y dar la
oportunidad para la ejecución de la resolución final, es cuando el Estado
convierte esta tutela jurídica en efectiva” (Chamorro 1994, p. 276).

“Nuestra Corte Suprema ha señalado que el derecho a la tutela

jurisdiccional es un concepto abstracto distinto a la relación material
discutida en el proceso, y se agota cuando las partes mediante el derecho
de acción hace valer sus pretensiones al incoar la demanda, contestar la
misma, al reconvenir, y de acuerdo a otras formas procesales para hacerla
valer conforme prevé la ley procesal, por tanto el sentido de fallo justo o
injusto no depende de esta institución procesal sino de otras categorías
sustanciales y procesales que se desenvuelven en el proceso y terminan con
la sentencia” (Casación N° 1846-96-Lima. Diario Oficial El Peruano
16.05.98).

“La efectividad de la tutela que otorga el Estado, es una de las aristas

que generan la razón de ser de la misma, pues sin el otorgamiento de una
tutela que refleje su efectividad, será simplemente una tutela desconectada
con los fines del proceso; esta efectividad tiene cuatro grados; el primero,
está referido a la garantía de los ciudadanos de obtener respuesta del
órgano jurisdiccional; la segunda, vinculada a la garantía que el órgano
jurisdiccional resuelva el problema planteado; el tercero, garantía de
resolución del problema planteado con razonamiento y cifrada en el
ordenamiento jurídico; la cuarta, cifra la posibilidad de que la decisión
tomada, sea ejecutable” (Francisco Chamorro 1994, p. 276).

131
 6. La acción penal y su concepto

Al referirnos a la “acción penal”, no cabe duda que hemos de

concebirla como una función pública, que involucra una doble perspectiva de
tratamiento; en principio como derecho de la persona agraviada por el daño
jurídico que representa el delito, y en segundo lugar como facultad o
potestad de acudir ante el órgano jurisdiccional a fin de pedir tutela
jurisdiccional, constituyéndose de esta manera como un “derecho de acceso
a la justicia”.

Gimeno Sendra señala que, desde un punto de vista genérico, “la

acción es un medio de promover la resolución pacífica y autoritaria de los
conflictos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Desde tal
perspectiva jurídica nace la acción como una forma indirecta para evitar que
la acción directa o autodefensa del agredido dejara de existir. De tal manera
que mediante la acción se excita la actividad jurisdiccional del Estado. La
acción así expresada es opuesta a cualquier forma de <<autodefensa>> o
de acción <<directa>> de quien se siente afectado en sus derechos; quien
actúa de esta forma incurre en infracción sancionada penalmente. Busca
resolver los derechos de las partes en un doble sentido: a) En relación con el
derecho a la jurisdicción, es decir, como derecho subjetivo publico frente al
Estado, encaminado a que este proceda a tutelar los derechos e intereses
de los ciudadanos mediante el proceso; y, b) En relación a la participación
de las partes en la actividad jurisdiccional, la misma que se debe realizar
conforme a principios tan importantes como son el de igualdad y de
contradicción”. (2007, p. 71).

“La acción penal involucra la posibilidad de poner en movimiento el

‘aparato judicial’, a efectos de que se investigue, juzgue y sancione o
absuelva, según el caso, al autor o participe de un hecho punible. Se trata en
esencia de un derecho a motivar o provocar el proceso y los distintos actos
que lo componen. La acción penal importa el análisis respecto de dos
perspectivas: a) “Como derecho a iniciar un proceso, sea por la autoridad

132
pública encargada de tal función: el ministerio público (ejercicio público); sea
por el agraviado en los delitos de ejercicio privado, respectivamente”; y, b)
Como derecho a la acusación y al juicio que culmina con la resolución
definitiva del juez, materializándose el derecho a la tutela jurisdiccional. Al
efecto, es necesario distinguir entre acción penal y acción procesal penal: La
acción penal, es una facultad en abstracto, es decir, un derecho en
potencia, que permite al Estado la pretensión punitiva de la que esta
investido, mientras que la acción procesal penal es el ejercicio del derecho
del ius puniendi del Estado, que se realiza ante el órgano jurisdiccional. (Ore
Guardia 2011, p. 132)

“La acción penal tiene características muy particulares que permiten

su diferencia con otras acciones: a) Es de naturaleza pública, <<porque
tiende a satisfacer un interés general o colectivo; porque pertenece a la
sociedad, a quien defiende y protege, ejercitándose en el interés de sus
miembros; y porque son públicos su fin y su objetivo, ya que tiende a aplicar
un derecho público, su ejercicio se relaciona íntimamente con el poder
jurisdiccional del estado y está por encima de los intereses individuales>>
(Ore Guardia 2011, p. 132); b) Es indivisible, ya que comprende a todas las
personas involucradas en la investigación judicial. El ejercicio de la acción
penal es una unidad y no puede dividirse para vincular a unos al proceso y a
otros no; c) Es irrevocable, por que una vez iniciada la acción penal debe
continuarse con la investigación judicial y culminarse en una sentencia. Es
decir, no puede interrumpir su desarrollo, excepcionalmente, es posible la
abstención de la acción penal por aplicación del principio de oportunidad (art
2º del CPP); d) Es intransmisible, por cuanto se dirige al juez a efectos de
que se investigue por un delito a determinada persona, que se convierte en
el justiciable o sujeto pasivo del proceso. En tal sentido, la persecución penal
es personalísima y nos trasmite a sus herederos o familiares. Por lo mismo,
la muerte del justiciable extingue la acción penal (Art 78 del C.P)”.

Conforme a lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar de

nuestro Código penal se establece que: “La pena requiere de la
responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de

133
responsabilidad objetiva”. “Conforme a ello, en primer lugar, la ley puede
conminar con pena sólo formas de conducta que fundamenten un reproche
personal tan importante contra el autor como para que se justifique una
sanción jurídico-penal. En segundo lugar, la escala penal tiene que estar
graduada de tal modo que la pena con la que se conmina el hecho no
sobrepase el peso del reproche personal que ha de formularse. Sólo el
hombre, gracias a su capacidad de comprensión y en atención a su poder de
autodirección, puede comprender la norma y proponerse comportamientos
según las exigencias del derecho, absteniéndose así de acciones punibles,
por lo mismo la responsabilidad penal únicamente alcanza a la persona
natural responsable de la acción punible”.

“Constituye garantía fundamental del Derecho Penal, el que la

respuesta coercitiva, producto de la conducta infractora, sea dirigida
directamente al sujeto responsable, quien sólo ha de pagar por su acto,
quedando descartado, por principio de personalidad de las penas, que éste
pueda ser sancionado por delitos ajenos (el esposo o el padre que puede
sacrificarse, aceptando la consecuencia de la acción delictiva de su esposa
o de su hijo) (no es por lo tanto de admisión una pretendida
<<responsabilidad penal colectiva>>). En tal sentido, el inciso 1 del artículo
20 del C.P. (en contrario sensu) nos permite apreciar que la imputación
penal es personalísima y se produce cuando el autor realiza su hecho
actuando en una condición de normalidad (<<sin que nada afecte
gravemente su concepto de la realidad>>), con pleno conocimiento del
<<carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta
comprensión>>. Asimismo, sólo puede reprimirse conductas infractoras de la
norma y nunca formas de ser del sujeto o personalidades, creencias,
valores, opiniones, etc., ya que la responsabilidad de su configuración por
parte del sujeto es difícil de determinar (principio de responsabilidad por el
hecho)” (Hugo Vizcardo 2016, p. 78).

7. Titular de la acción penal y sus clases

134
 Nuestro sistema procesal penal establece como modalidades de
“ejercicio de la acción penal”: el ejercicio público y el ejercicio privado de la
misma. Por mandato constitucional, al Ministerio Público le corresponde el
ejercicio público de la acción penal (“arts. 159º inc.5; 11º de la LOMP”); en
tal sentido, le compete “recepcionar y viabilizar las denuncias y, en su caso,
actuar de oficio para la investigación y posterior ejercicio de la acción penal”.
“Esta decisión constitucional se corresponde con el modelo de procedimiento
penal de corte acusatorio que se ha proyectado y que permite una mayor y
mejor rol del Ministerio Público en ejercicio de sus nuevas funciones”.

“En tal sentido, el fiscal actuara de oficio, es decir, a su iniciativa,

cuando tenga notitia criminis, para lo cual se utilizaran los distintos medios
que la comunicación y tecnología brindan; asimismo, recepcionará los
atestados policiales; ambos para efecto de su calificación jurídico –penal.
Pero el Fiscal también recibe las denuncias de las personas que se sienten
afectadas por el delito; en estos casos el agraviado u ofendido no tiene el
ejercicio de la acción penal si no una facultad pre-procesal que es la facultad
de provocar la promoción de la actividad judicial. En efecto, una vez que el
agraviado presenta su denuncia ante el Ministerio Publico por delito de
publica persecución, dicha autoridad judicial inicia un proceso de
investigación preliminar y si encuentra elementos de juicio que permitan
promover la acción penal, lo hará aun en el caso de que el mismo particular
se desiste: es decir, el Fiscal asume la persecución de dicho delito
denunciado como titular del ejercicio público de la acción penal. La única
excepción prevista corresponde al principio de oportunidad” (Rosas Yataco
2009, p. 211).

“En doctrina se discute a quien corresponde la titularidad de la acción

penal”. Al respecto, como indica Daniel Pastor (2012, p. 275) existen tres
sistemas distintos:

a) “El Sistema de Oficialidad: consiste en la atribución del derecho de acción

penal, a un órgano perteneciente al Estado. Esta oficialidad se subdivide a
su vez en: a) Indiferenciada: esto es, cuando no existe persona, distinta del

135
juez, a quien se le encarga la función de promover el proceso. Como es de
verse, esta postura solo tiene cabida en un sistema inquisitivo. La acción se
confunde con la jurisdicción. b) Diferenciada; se materializa, cuando existe
otra persona <<oficial>>, distinta a la del juez, a quien se le encarga la
misión de promover el proceso: así, tenemos en nuestro caso, como en la
mayoría de los sistemas judiciales de los países, el Ministerio Público o
Ministerio Fiscal”.

b) “El Sistema de Disponibilidad: de acuerdo con este sistema se concede la

atribución del derecho de la acción penal a los particulares. Bajo esta
posición existen dos formas. a) Absoluta: se concreta cuando se concede,
en forma ilimitada, indeterminada, la acción penal, a cualquier particular, v.
gr., la acción popular. b) Relativa: cuando se concede a determinadas
personas particulares, en razón a una especial circunstancia; esta puede
ser, generalmente, cuando es el agraviado o el ofendido por el evento
delictuoso presumiblemente cometido a su persona”.

c) “El Sistema Mixto o Ecléctico: a través de este sistema conviven los dos
sistemas anteriormente explicados, en cuanto a la atribución indistinta, de la
concesión del ejercicio de la acción penal. Este último sistema es el
adoptado por el código de procedimientos penales de 1940, así como el del
C.P.P. 2004”.

8) La imputación necesaria

Como acertadamente refiere “Peña Cabrera Freyre”, “es sabido que a

través de la imputación, al inculpado se le atribuye haber perpetrado un
hecho punible, una conducta revestida de delictuosidad, por haber –
aparentemente-, lesionado y/o puesto en peligro un bien jurídico –
penalmente tutelado-, esto quiere decir, que el primer examen que debe
realizar el operador jurídico, es si la descripción fáctica que constituye el
soporte de la denuncia, se adecúa formalmente a los contornos típicos de la
figura delictiva en cuestión” (“2014, T. I, p. 159”). Precisa también el citado

136
autor, que “en palabras de Bacigalupo, la comprobación de la subsunción
típica de los hechos relatados en la denuncia o querella es, en principio, una
operación abstracta, es decir, que no requiere verificar si los hechos
realmente han ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la
presunción de inocencia exige que antes de comenzar la instrucción
respecto de los hechos se practique necesariamente una verificación seria y
cuidadosa de la tipicidad de los mismos” (Loc. Cit.).

“En el sistema nuestro se apunta a que la imputación sea concreta,

por lo que se exige el máximo esfuerzo para definir ex ante los contornos de
la tipicidad de la conducta del imputado, de tal manera que en la práctica se
produce una suerte de adelantamiento de la futura tipicidad; nos está
pidiendo que se determine en el momento postulatorio del proceso, la
responsabilidad o irresponsabilidad penal del imputado, sino el delito y los
hechos por los cuales será procesado a lo largo de todo el proceso penal”
(Oré Guardia 2011, p. 120).

Así, desde una perspectiva puramente semántica, “imputar significa

atribuir la realización de una conducta (comisiva u omisiva) a una persona”.
Dicho de otro modo, “imputar es dar sentido o significado al comportamiento
realizado por un sujeto”. Esta especificación es correcta, ya que es
innegable, y la historia lo demuestra, que el comportamiento humano
trasgresor es siempre objeto de valoración normativa y fundamentalmente
de prueba. Por ello, a los efectos de realizar un correcto y garantista juicio de
imputación, el “hecho” debe estar precisa y claramente determinado como
delito y sujeto a probanza estricta en el marco de un debido proceso.

“De esta manera, la imputación es necesaria cuando se comunica al

imputado que el hecho descrito de modo suficiente por la autoridad se
adecua a lo estipulado en el tipo penal objeto de incriminación y le es
atribuible en calidad de autor o partícipe, fundado en elementos de
convicción que así lo respalde”. Al respecto, en la “STC N° 03987-2010-
PHC/TC” se ha señalado que “En resumen el derecho a ser informado de la
imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho

137
concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC Nº 8125-
2005-PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC Nº 06079-2008-PHC/TC); iii)
La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC Nº 5325-2006-
PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC)”.

Con respecto a ello, “adquiere primerísimo papel el principio de

legalidad, que se constituye en postulado fundamental del Derecho penal
moderno. Conforme al mandato contenido en nuestra Constitución”: “Nadie
será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionada con pena no prevista en la ley
(artículo 2, Inc. 24, literal d). En igual sentido, el artículo II, del Título
Preliminar de nuestro Código penal, establece que: <<Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no
se encuentren establecidas en ella>>”.

En su acepción actual, señala Mir Puig, “el principio de

legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social, y
presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la
que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El
ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en
virtud de un pacto -contrato social- en el que asegura su participación y
control de la vida política de la comunidad” (“1996, p. 275”).

“Una de las principales características del principio de

legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se la
entiende como un valor y fin del orden jurídico referido a la realización de
una función de organización y de una función de realización. La primera
función se vincula a la ventaja que ofrece a los ciudadanos y la otra a los
requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurídica
se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo
respecto de una situación jurídica dada, que en materia penal viene
representada por la comisión de un ilícito” (“Urquizo Olaechea 2000, p. 35”).

138
 “Con lo dicho, queremos decir, que el principio de «imputación
necesaria» no sólo importa una exigencia que recae sobre los órganos
judiciales, sino también sobre el representante del Ministerio Público,
máxime, si conforme el nuevo modelo procesal-penal, el principio acusatorio
–el cual se vincula directamente con el objeto de estudio-, adquiere un
mayor vigor aplicativo. Y, ello lo decimos en todas sus decisiones, no sólo en
la formulación de la acusación, sino también en la formalización de la
Investigación Preparatoria; lógicamente, que en este nivel, estamos aún, en
un estadio preliminar, donde no se puede predicar certeza alguna sobre la
materialidad delictiva y la responsabilidad penal del imputado. No obstante,
la exigencia es clara, donde la imputación –aún provisoria-, debe mostrar
una definición clara y precisa, sobre los presupuestos de atribución
delictiva”.

“Es así, que si no se cumple con ello, el perjudicado puede

interponer una Acción de Habeas Corpus o una Audiencia de Tutela de
Derechos” (Acuerdo Plenario Nº 2-2012), “siempre y cuando, en un primer
momento el imputado haya acudido al propio fiscal para solicitar las
subsanaciones correspondientes, en orden a la precisión de los hechos
atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 NCPP-
. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante una
reiterada falta de respuesta de aquél –que se erige en requisito de
admisibilidad-, y siempre frente a una o misión fáctica patente o ante un
detalle de hechos que con entidad para ser calificados, de modo palmario,
de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el
aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción
jurisdiccional de tutela penal (Fundamentos 10 y 11)” (“Peña Cabrera Freyre,
Ob. Cit., p. 153”).

“La imputación necesaria es un principio constitucional del proceso

penal, que consiste en una imputación correctamente formulada. Esto es,
una atribución clara, precisa, explícita, detallada y circunstanciada de una
comunicación con apariencia delictiva concretamente individualizado, a una

139
persona determinada, con un nivel de vinculación ciertamente probable; a
efectos de que ésta tenga la posibilidad de ejercitar eficazmente su derecho
de defensa. Desde un plano normativo, el principio de imputación necesaria
no tiene una plasmación expresa en la Constitución Política del Estado, pero
se puede extraer de ella, en concreto, del principio de legalidad (Art. 2.24.d),
del derecho de defensa (Art. 139.14), del derecho a la presunción de
inocencia (Art.24.2.d) y del derecho a la motivación de las resoluciones
(Art.139.3)”.

9) La actividad probatoria en materia penal

Como ya se ha precisado la constatación de la responsabilidad penal

ante la comisión de un delito, requiere como fundamental derivado del
principio del debido proceso, de toda una actividad jurisdiccional encaminada
a la probanza de que el hecho se cometió y que fundamentalmente el
imputado es el autor del mismo. Ardua y fundamental tarea, que por
mandato constitucional le corresponde al Poder Judicial mediante sus
“órganos de administración de justicia”. Aparece así la impostergable
vigencia de la actividad probatoria que de manera técnica y eficiente deberá
realizar el juzgador para no afectar la seguridad jurídica del imputado y
otorgar justicia a la víctima.

En tal sentido, Cuello Irriarte manifiesta que “para desentreñar la

noción y ubicación del derecho probatorio, es necesario precisar que el
derecho es uno, ya que uno es el ‘ordenamiento de la vida social’ fundado
en la justicia y con miras al bien común; lo que acontece es que ante la
constante y cada vez más sofisticada evolución de las relaciones jurídicas,
su regulación necesariamente ha de ser más compleja y singular, lo que ha
determinado el nacimiento de las diversas ramas de esta ciencia; ramas
especializadas sobre aspectos demarcados del orden jurídico. Así tenemos
el derecho penal, el derecho civil, el derecho administrativo, el derecho
laboral, el derecho mercantil, el derecho tributario, el derecho ambiental, el
derecho constitucional, el derecho procesal, etc. Esto no es óbice para

140
pregonar la unidad de la ciencia del derecho, que sólo se especializa en
función de hacer más eficiente su misión, al permitir una cabal comprensión
a sus destinatarios y operadores” (2008, p. 412 ).

“La actividad probatoria es el conjunto de manifestaciones de

voluntad, de conocimientos o de razonamiento que proceden de los sujetos
procesales, normadas por la ley, y que tienden a producir un estado de
certeza o de admisión de una objetiva probabilidad del hecho que constituye
su objeto, así como de sus consecuencias” (2011, p. 279). Por otro lado el
profesor Mixán Mass manifiesta que “la actividad probatoria en el proceso
penal está constituida por una serie indeterminada, concatenada y finalista
de actos procesales de complejidad variable que, metódica y sucesivamente
se concretan en el acopio de medios de prueba así como en el siguiente
debate y valoración de los mismos para conocer si el objeto del
procedimiento es real, si la imputación es verdadera o falsa o equivocada, si
el imputado reúne o no los requisitos de culpabilidad y, finalmente, adquirir la
certeza de haber esclarecido el caso” (1992, p. 311).

Como podemos apreciar de lo dicho y fundamentado, y de cara a la

característica del sistema acusatorio, la actividad probatoria incumbe y
corresponde a los sujetos procesales interesados en la probanza. Es así que
“de conformidad con lo dispuesto por el artículo 155° del CPP la actividad
probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los
Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código, las pruebas
se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos
procesales. El juez decidirá su admisión mediante auto especialmente
motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y las prohibidas
por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten
manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución. Asimismo,
se prevé que la Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio, es decir de conformidad con el carácter
acusatorio del proceso, el juez debe mantenerse como tercero neutral, en
consecuencia y la actividad probatoria depende básicamente de las partes,

141
porque estamos frente a un proceso con rasgos adversariales” (Cubas
Villanueva 2015, p. 323).

10) La prueba penal: conceptualización

El nuevo C.P.P., a diferencia de su antecesor, introduce una novísima

e integral regulación de la actividad probatoria, la que resulta fundamental en
el desarrollo del proceso penal de cara a la consecución de los fines
asignados a éste por la ley y la Constitución. Cobra así preponderante papel
el de la “prueba penal”, que etimológicamente deriva del latín “probatio
probationis, que deriva de “probus” que significa lo bueno. En tal sentido, en
su acepción histórica y etimológica, probar significa verificar o demostrar lo
“bueno”, es decir lo auténtico de los hechos.

“La prueba es la actividad de las partes procesales, dirigida a

ocasionar la acreditación necesaria -actividad de demostración- para obtener
la convicción del juez decisor sobre los hechos por ella afirmados -actividad
de verificación-, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de
los principios de contradicción, igualdad y de las garantías tendentes a
asegurar su espontaneidad e introducida, fundamentalmente, en el juicio oral
a través de los medios lícitos de prueba. Debe quedar claro que lo que se
prueba o se demuestra en el proceso jurisdiccional es la verdad o falsedad
de los enunciados fácticos en litigio, tomando como base los medios de
prueba relevantes y admisibles. En el caso del fiscal, la actividad probatoria
está dirigida a acreditar la verdad respecto de una proposición que afirma la
existencia de un hecho delictivo” (2015, p. 499).

A decir de Cubas Villanueva, “la prueba se nos presenta como la

necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento, por tanto,
es también una actividad de verificación de la exactitud de las afirmaciones
realizadas por las distintas partes procesales, es decir, de que dichas
afirmaciones coinciden con la realidad” (2015, p. 324).

142
 11) Conceptos aplicados a la prueba

a) Objeto de prueba

Por objeto de prueba se entiende el evento o hecho de la realidad,

con connotación punitiva, que debe y puede ser probado y sobre el cual ha
de recaer la actividad probatoria. “Objeto de prueba lo serán los hechos
alegados por las partes que serán materia de dilucidar en el proceso penal”.
Serán objeto de prueba los hechos a que se refiere la imputación, por otro
lado, no serán objeto de prueba las “máximas de la experiencia”, “las leyes
de la naturaleza”, “la norma jurídica vigente”, lo que constituye “cosa
juzgada”, lo “notorio” y lo “imposible”.

Según San Martín Castro “por objeto de prueba deberá entenderse el

tema o la materialidad en que recae la actividad probatoria. El objeto de la
prueba, en cuanto a su contenido, viene referido a las realidades -hechos-
que, en general, pueden ser probadas en el proceso penal, realidades
fundamentalmente fácticas esto es, acontecimientos de la vida individual y
colectiva” (2015, p. 505).

Al efecto, nos dice Peña Cabrera Freyre, que “en el proceso penal
todos los hechos son controvertidos y están necesitados de prueba, los
hechos para que puedan producir certeza y convicción deben ser sometidos
a una intensa actividad probatoria, a fin de acreditarlos o en su defecto a fin
de desvirtuarlos. Objeto de prueba es lo que hay que determinar en el
proceso; es en otras palabras, aquello sobre lo que el juez debe adquirir el
conocimiento necesario sobre la cuestión sometida a su examen. El objeto
de prueba puede ser reconducido a un plano abstracto o en un plano
concreto. Desde el primer punto de vista, se examinará qué es lo que puede
ser probado en cualquier proceso penal; desde la segunda óptica, se
considerará qué es lo que se debe probar en un proceso determinado. Dicho
en otras palabras: todos los procesos penales cuentan con un objeto

143
determinado por ley (punibilidad de la conducta y la responsabilidad penal
del imputado), sin embargo, los hechos objeto de persecución penal, revelan
características concomitantes distintas, de conformidad con la naturaleza del
delito, el modo de comisión, el móvil, los partícipes, etc., lo cual amerita una
actividad probatoria singularmente configurada” (2014 p. 467).

Conforme lo precisa Oré Guardia (y en ello coincide el profesor Clariá

Olmedo), respecto a la discusión sobre lo que puede ser considerado objeto
de prueba, señala que “el objeto de prueba no se debe limitar o coincidir con
el aspecto fáctico del objeto procesal, sino integrarse con una serie de datos
que rodean al hecho básico que se pretende jurídicamente relevante, datos
que conducen a confirmar o descalificar la alegación de las partes.
Genéricamente esos datos se exhiben como acontecimientos del mundo
exterior, personas en sus manifestaciones físicas o psíquicas, cosas,
lugares, resultados de la experiencia, juicios inherentes a las cosas, derecho
no vigente, etc. y todo lo que en general constituye objeto de prueba” (2011,
p. 281).

De acuerdo con nuestra ley procesal, se establece como “objeto de

prueba los hechos que directamente se refieran a la tipicidad de la
imputación, la punibilidad y la posterior determinación de la pena o en su
caso la medida de seguridad (en igual sentido lo referido a la
responsabilidad civil)”. “No son objeto de prueba las máximas de la
experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello
que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio” (art. 156.2 CPP).

b) Elemento de prueba

Entendemos por “elemento de prueba” a la prueba propiamente dicha,

conceptualizada como el o los datos de la realidad objetiva, que de manera
lícita se incorporan legalmente al proceso, y que por su mérito, son capaces

144
de “producir un conocimiento cierto o por lo menos probable acerca de los
hechos imputados”.

“De la noción expuesta se advierte que el elemento de prueba

contiene las siguientes características: a) la objetividad, según el cual el dato
debe provenir del mundo externo al proceso; b) legalidad, en tanto, sea
presupuesto indispensable para su utilización en abono de un
convencimiento judicial válido; c) relevancia, cuando el elemento de prueba
permita fundar sobre el hecho un juicio de probabilidad; y d) pertinencia, toda
vez que el dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo
(existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la
imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente
relevante del proceso, de modo que la relación entre el hecho o
circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se
pretende utilizar para ella es conocida como ‘pertinencia’ de la prueba”
(Rosas Yataco 2009, p. 713).

c) Órgano de prueba

Se constituye como “órgano de prueba” la persona que incorpora al

proceso los elementos que constituyen el objeto de prueba, constituyéndose
de esta manera como una suerte de intermediario entre el juez y la prueba.

“Órgano de prueba, es a decir de Sánchez Velarde, la persona a

través de la cual se adquiere en el proceso el objeto de prueba; es la
persona que expresa ante el Juez el conocimiento que tiene sobre un hecho
que se investiga, que aporta un elemento de prueba. Puede decirse que el
órgano de prueba actúa como intermediario entre la prueba y el Juez. El
imputado, el agraviado, el testigo son órganos de prueba” (2006 p. 658).

En igual sentido se pronuncia Ore Guardia, al conceptuar como

“órgano de prueba”, “la persona por medio de la cual se adquiere en el

145
proceso el objeto de la prueba, es decir, por medio de la cual dicho objeto
llega a conocimiento del jue y eventualmente de los demás sujetos
procesales” (2011, p. 283).

d) Medios de prueba

Habrá de entenderse por “medios de prueba” a aquellos objetos o

instrumentos destinados a demostrar o a acreditar algún elemento probatorio
pertinente al objeto del proceso, y que la normatividad procesal regula
igualitariamente para las partes intervinientes en el mismo. Son los
mecanismos procesales que las partes han de instrumentalizar, con la
finalidad de acreditar algún elemento de prueba que luego permita acreditar
el objeto del proceso.

“Es importante establecer la distinción entre medios de prueba y actos

de investigación, los primeros apuntan a configurar la base probatoria,
fundamental para que el Proceso Penal pueda alcanzar los fines propuestos,
en cambio, actos de investigación son todos aquellos que se realizan en la
fase de Investigación Preparatoria y en las Diligencias Preliminares, dirigidos
a recoger las fuentes de información, necesarias para establecer la hipótesis
incriminatoria (fijando los caracteres del hecho punible y la responsabilidad
penal de los imputados), que servirán para la acusación fiscal” (Peña
Cabrera Freyre 2014, p. 469).

“Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes

procesales, dirigida a ocasionar la evidencia necesaria para obtener la
convicción del Juez o Tribunal sobre la preexistencia de los hechos por ellas
afirmados” (Gimeno Sendra 2007, p. 951).

Conforme a lo normado en nuestro CPP, “los hechos objeto de prueba

pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley.
Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no

146
vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de
los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación
se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo
posible. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios
establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado
civil o de ciudadanía de las personas. No pueden ser utilizados, aun con el
consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre
su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o
valorar los hechos” (art. 157).

e) Fuentes de prueba

El proceso penal es el instrumento mediante el cual los jueces tienen

la delicada misión de comprobar la responsabilidad penal del imputado y
decidir la consecuencia jurídica, en tal sentido resulta fundamental el aporte
probatorio. Así, se conceptualiza como fuente de prueba el “argumento
probatorio” que se sustrae de la prueba misma incorporada licita y
regularmente al proceso. Es producto lógico e inferencial que se obtiene
gradualmente de cada medio probatorio.

El profesor Mixán Mass conceptúa como fuente de prueba, “aquel

hecho (en sentido estricto), cosa, acto, actitud, fenómeno (natural o psíquico)
que contiene en sí una significación originaria capaz de transformarse en
‘argumento probatorio’ si reúne las cualidades para el caso. La fuente de
prueba es identificable mediante operaciones cognoscitivas (sensación,
percepción, representación y procesos de abstracción: concepto, juicio e
inferencia) y son susceptibles de ser incorporados formalmente en el
proceso a través de los medios de prueba y con ayuda de facilidades
técnicas en caso necesario” (1992, p. 715).

“Por fuente de prueba se entiende todo aquello que sin constituir

medio o elemento de prueba, permite la información necesaria para la
realización de determinadas comprobaciones judiciales. La fuente de prueba

147
requiere, necesariamente, de la verificación o comprobación por la autoridad
judicial. Por ejemplo, los datos que se desprenden de las manifestaciones
policiales; de la propia denuncia, e incluso de la misma declaración
instructiva del imputado o declaración de la víctima; o de las cosas u objetos
relacionados con el delito: una cinta magnetofónica, un video, que contienen
conversaciones o imágenes relacionados con hechos delictivos, merecen
esta calificación y exigen la investigación necesaria para su comprobación”
(Sánchez Velarde 2006, p. 658).

f) Finalidad de la prueba

Promovida la denuncia penal se inicia la investigación judicial, la que

básicamente tiene dos finalidades: investigar los hechos delictivos
producidos y lograr el suficiente grado de convicción de la responsabilidad
penal del autor. Por ello la “inevitabilidad del proceso penal”, que ha de servir
para poder demostrar la realización de los hechos, lo mas ajustado a la
verdad, qué circunstancias rodearon su perpetración, la participación directa
o compartida del o de los agentes, los motivos, etc.

Todo ello tiene que ser comprobado mediante la “prueba penal”, por
ello nos dice García Rada que, “en el proceso penal, la prueba tiene doble
función: introducir nuevos hechos en el proceso y acreditar la veracidad de la
denuncia. Así, al interrogar al testigo, el Juez no puede limitarse a oir el
relato, sino concluido éste, le preguntará sobre las demás circunstancias y
personas que intervinieron. El mero relato será su aporte a la investigación,
lo demás servirá para adquirir nuevos medios probatorios que requieren
comprobación judicial. Es decir, ofrecerá pruebas juntamente con el relato de
lo visto. Aun sin quererlo el testigo aportará nuevas pruebas. Existe
entrecruzamiento entre hechos y pruebas que quedarán deslindadlos en la
sentencia” (1984, p. 182).

“El proceso penal es el único medio predeterminado por la ley, por el

cual el derecho penal se afirma y realiza” (Oré Guardia 2011, p. 267). “La

148
finalidad de la prueba consiste en formar la convicción judicial acerca de la
existencia o no del hecho punible y de la participación del imputado, con
todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad histórica
anterior al proceso” (San Martín Castro 2015, p. 513).

g) Valoración de la prueba

Cometido el delito y sujeto el imputado al proceso penal, la única

forma de comprobar su responsabilidad o no en el hecho delictivo, es
mediante la “prueba penal”, que tiene por finalidad demostrar los hechos y
fundamentalmente crear en el juez la “convicción” de la realización, del
mismo y el grado de responsabilidad que ha de enrostrarse al autor o
autores. Solo de esta manera el Juez podría decidir una sentencia
condenatoria, caso contrario deberá absolver al procesado.

La “valoración de la prueba” determina una necesaria operación

intelectual por parte del Juez, quien valorará de manera lógica he inferencial,
los elementos probatorios y su mérito, para llegar a una determinación con
respecto a la realidad de los hechos y la responsabilidad del autor.

“La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente,

una operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el
proceso penal. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o
influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso,
mediante los medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción del
Juzgador” (“Miranda Estrampes, citado por Rosas Yataco 2009, p. 721”).

La norma procesal penal también regula la “valoración” de la prueba,

estableciendo que “en la valoración de la prueba el Juez deberá observar las
reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá
los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En los supuestos de
testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y
situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios

149
se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra
sentencia condenatoria” (art. 158 CPP). “En igual sentido la valoración de la
prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la
inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;
y, c) que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios
consistentes” (art. 158.3 CPP).

12) Principios probatorios

Los principios tanto de Derecho penal como del Proceso penal, son
fórmulas abstractas que condensan postulados esenciales y rectores, que
fundamentan y legitiman la generación y aplicación de estas ramas
especializadas del Derecho. Son esencialmente necesarios para el racional
encausamiento de la normatividad punitiva, tanto en el proceso de
criminalización primaria, como en la criminalización secundaria.

Para el profesor Mixan Mass, “estos principios, debido a que

constituyen categorías del conocimiento jurídico, poseen una aptitud
orientadora en la actividad práctica: ‘iluminan’ para la aplicación eficiente del
derecho positivo, sirven para subsanar las deficiencias de éste o para
resolver las incompatibilidades de la ley o para solucionar jurídicamente
casos no regulados (el silencio, ‘las lagunas de la ley’). En su concreción
práctica, los principios jurídicos asumen la función de ‘regla fundamental de
conducta’ del ‘operador del derecho’. La práctica es la que permite
demostrar o refutar la coherencia entre el principio y la realidad normada, así
como conocer qué condiciones son necesarias para la concreción eficaz de
los principios jurídicos” (1992, p. 97).

Conforme lo refiere el profesor colombiano Martínez Ravé, “los

principios rectores son aquellos que consagran la filosofía y la orientación
que el procedimiento penal tiene en cada país. Por eso generalmente se
encuentran en la Constitución Política, señalados en forma expresa o tácita.

150
Este ha sido motivo por el cual muchos tratadistas consideran que es
innecesario incluirlos expresamente en el Código de Procedimiento Penal
por cuanto al estar consagrados en la Constitución deben aplicarse en todos
los estatutos procesales” (Citado por Rosas Yataco 2009, p. 726).

a) Principio de necesidad y libertad de la prueba

Principio derivado directamente de la aplicación del “debido proceso”,

que consiste en que toda decisión judicial, sean providencias, autos o
sentencias, orientadas a resolver el fondo de la controversia, debe basarse
de manera directamente proporcional a las pruebas que obran lícitamente en
el proceso. Y es que, para que el Juez tome una decisión en el proceso,
requiere necesariamente de un conocimiento objetivo y fundado en una
correcta y libre apreciación y valoración de la prueba. De esta manera, se
evitaran excesos y una posible afectación de la seguridad jurídica. En este
sentido “iuxta allegata et probata iudex iudicare debet” (“el juez debe
sentenciar conforme a lo alegado y probado”); y, “in iudicio quod non apparet
non est” (“lo que no aparece del juicio es como si no existiera”).

“Por consiguiente, conlleva la prohibición al funcionario judicial de

fundar sus decisiones en su conocimiento privado, que, como es obvio, no
comprende a los hechos notorios, ya que atentaría en forma grave contra el
derecho de defensa, la contradicción y la publicidad de la prueba. El
juzgador con su conocimiento privado, con su saber privado, no ‘adquirido
en el ejercicio de su actividad oficial, es decir, el obtenido por las pruebas
efectuadas en el proceso, en aquellos ordenamientos procesales que le
otorgan facultades inquisitivas en materia probatoria, podrá y deberá utilizar
su conocimiento privado sólo para decretar pruebas de oficio” (Cuello Iriarte
2008, p. 672).

“Representa una inapreciable garantía para la libertad y los derechos

del individuo, pues asegura la imparcialidad del funcionario judicial y la
posibilidad de una verdadera revisión de sus decisiones por su superior. De

151
ahí que se hable de la necesidad, es decir, de aquello a lo que es imposible
faltar o de lo que no se puede desistir, donde no cabe la opción o libertad: el
funcionario debe decidir con base en las pruebas regular y oportunamente
aportadas al proceso. Principio predicable a todas las especies de pruebas
judiciales, que cobra una especial significación tratándose de las penales, en
donde adquiere una importancia capital, dado que el proceso criminal tiene
por finalidad desvirtuar una original y gran presunción, la de inocencia, que
algunos llaman estado, y que solo se logra mediante el allegamiento al
proceso de pruebas -hechos demostrados- de cargo. Tiene fundamento
constitucional y en el bloque de constitucionalidad” (Loc cit.).

b) Principio de originalidad, unidad y pertinencia de la prueba

“En el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de

prueba. Esto significa que no se exige la utilización de un medio determinado
y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no
hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por
otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados,
siempre que sean adecuados para descubrir la verdad. En el proceso penal
no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes
civiles, excepto aquellos que se refieran al estado civil o de ciudadanía de
las personas” (Cubas Villanueva 2015, p. 338).

Cuando se habla de la “pertinencia de la prueba”, se hace referencia a

ella en relación directa con el “hecho o circunstancia que se quiere constatar
o acreditar y el medio de prueba que el juez utilizará para tal finalidad”.

A decir de Sánchez Velarde, el principio de “unidad de la prueba”

informa que “toda la actividad probatoria constituye un todo dentro del
proceso, aún cuando se obtenga en distintos momentos. La relación jurídico-
procesal es una sola y cualquier actividad postulatoria sobre la prueba
repercute en la otra parte” (2006, p. 647).

152
 c) Principio de comunidad de la prueba

La vital importancia de la prueba en el proceso penal determina una

valoración integral de las mismas por parte del juez. Por ello el aporte
probatorio y su instalación en el proceso, necesariamente irradia sus efectos
a todos sus actores. Por ello resulta intrascendente quien o quienes realizan
el aporte probatorio, ya que nadie puede parcializar o privatizar su
utilización, ni mucho menos oponer sus efectos para la contra parte.

“También llamado de adquisición procesal de la prueba, en cuanto a

una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o
circunstancia, puede ser alegado por cualquiera de las partes,
independientemente de quien la ofreció” (Cubas Villanueva 2015, p. 338).

Como efecto de la “mancomunidad de la prueba”, por ejemplo, las

pruebas postuladas y presentadas por el fiscal, no son de uso o efecto
exclusivo de la autoridad del Ministerio Público, sino que también la defensa
tendrá derecho a su conocimiento y valor probatorio.

“En virtud de la comunidad de la prueba se busca el equilibrio o

igualdad que debe existir en el proceso penal: las partes deben tener las
mismas posibilidades de ataque y defensa, sobre todo, tratándose de las
pruebas que se incorporan al proceso; de tal manera que las parte carece de
facultad para evitar que la parte contraria o distinta a ella la conozca y la
valore en el proceso pues, precisamente, en ello radica la importancia de la
prueba” (Sánchez Velarde 2006, p. 647).

d) Principio de contradicción de la prueba

Como derivación del principio del debido proceso, y en igual sentido

bajo la influencia de los principios de igualdad y de unidad y comunidad de la
prueba, surge el principio de contradicción de la prueba, que en esencia
faculta a las partes la oportunidad para que puedan no sólo conocerla a

153
plenitud, sino también puedan controvertirlas, discutirlas e incluso
cuestionarlas.

“Comprende el derecho de la parte o sujeto procesal a quien se opone

una prueba de gozar de la oportunidad procesal de conocerla y discutirla,
incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que
debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de las partes” (Cuello
Iriarte 2008, p. 676)

e) Principio de publicidad de la prueba

Análogamente a lo ya referido, este principio de “publicidad de la

prueba”, se deriva también de otros principios procesales, como el de
“contradicción de la prueba”, siendo que incluso se le considera como
elemento integrante de éste. Por el contrario, el “principio de publicidad de la
prueba” está llamado a cumplir un fundamental papel en la legitimación y
valía de los efectos que ha de tener en el proceso.

“Busca hacer conocida la prueba de la contraparte, de los sujetos

procesales, en un determinado proceso, sin que tenga un alcance erga
omnes y como presupuesto indispensable del ejercicio del derecho de
contradicción de la misma. La doctrina y la jurisprudencia lo califican como
un requisito fundamental para determinar el valor y la eficacia del medio de
prueba, de la prueba judicial, en todos los procesos. Se cumple con la
notificación del auto que decreta la prueba; con la posibilidad de la
participación, en su práctica, de las partes, de los sujetos procesales, y de
sus apoderados; y con el conocimiento de los mismos del valor de
convicción que unitariamente y en conjunto les llegue a otorgar el fallador.
Por lo mismo, tiene un alcance limitado o circunscrito a las partes, a los
sujetos procesales, porque mediante él no se pretende darla a conocer a
todo el mundo, erga omnes” (Cuello Iriarte 2008, p. 679-680).

154
 f) Principio de inmediación en la actividad probatoria

Ya ha sido resaltada suficientemente la importancia de la actividad

probatoria, como el medio idóneo y más técnico mediante la cual se ha de
llegar al fin propuesto por el proceso penal. Por ello, esta fundamental
actividad debe realizarse de manera directa y concentrada, propiciando la
mayor aproximación de las partes y sujetos procesales con las pruebas
obrantes en el expediente.

“En esencia significa el conocimiento inmediato, directo y simultáneo

de la prueba por los sujetos procesales para su debate pero, sobre todo, por
los órganos encargados de la decisión judicial final. Este principio rige toda
la actividad probatoria en el juicio oral y su importancia radica en la relación
directa de la prueba y el tribunal juzgador, y en tal sentido, la oralidad juega
un rol también importante; la palabra hablada es la manifestación natural y
originaria del pensamiento humano por lo tanto, todo aquello que se analice
en el juicio pasa por la forma oral de comunicación: el examen de testigos,
de la víctima, del acusado; de las pruebas objetivas o materiales, a través de
las argumentaciones que hagan las partes sobre las mismas; etc.” (Sánchez
Velarde 2006, p. 645).

13) Prueba anticipada y prueba preconstituida

La denominada “prueba anticipada” se fundamenta en la necesidad

de actuación probatoria (en especial de la testimonial), cuando la actuación
del específico medio de prueba pueda ser de imposible realización en el acto
del juicio oral. Al efecto, este tipo de prueba puede ser definido como
especiales “actos de investigación de carácter personal e irrepetible, que por
su necesidad urgente se realizan por el juez de la investigación preparatoria
bajo las pautas de oralidad, inmediación y contradicción”. (Loc. cit.)

155
 “A diferencia de la prueba preconstituida, su objeto no es documental
sino testifical y pericial, y el sujeto que la actúa es siempre el juez -principio
de exclusividad jurisdiccional-. Además, a diferencia de la prueba plenarial,
es inmediata en su ejecución pero mediata en su valoración, compartiendo
con ella el principio de publicidad. En definitiva, lo característico de la prueba
anticipada es que es típica del juicio oral, de modo que su práctica
anticipada se ha de hacer exactamente igual que si se ejecutara en ese acto.
Así, interrogatorio. Igualmente, deberá quedar plasmada, de ser posible, en
un sistema de grabación que permita su reproducción plena en la vista” (San
Martín Castro 2015, p. 582).

“La prueba anticipada, es aquello practicada siempre con intervención

del Juez Penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a contradicción,
realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral o
que pudieran motivar su suspensión, esto es, cuando no sean reproducibles
en el acto oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la
declaración testifical, concurren circunstancias fundadas que impiden
practicarlas en el plenario” (Hernández Gil, citado por Rosas Yataco 2009, p.
738).

Nuestro CPP regula los supuestos de procedencia de la prueba

anticipada (art. 242). Así, “durante la tramitación de las diligencias
preliminares o una vez que ya se ha formalizado la investigación
preparatoria, a solicitud del Fiscal o en su caso, de los demás sujetos
procesales, podrá acudirse ante el Juez de la investigación preparatoria, a
efecto de llevarse a cabo la actuación de una prueba anticipada en los
siguientes casos”:

a) “La declaración testimonial y el examen de peritos; que procede cuando

se presenten condiciones que requieran examinarlos con urgencia ante la
presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el
juicio oral, sea por enfermedad u otro impedimento de naturaleza grave; o
cuando se den supuestos de exposiciones a violencia, amenaza, ofertas o

156
promesa de dinero u otra utilidad a efecto de que no declaren o lo hagan
falsamente”.
b) “El careo, que, bajo los supuestos anteriores, procederá entre las
personas que han declarado por los mismos motivos”.
c) “Reconocimiento, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza
y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles,
y no sea posible postergar su realización hasta la verificación del juicio”.
d) “La declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de
agraviados por delitos de violación de la libertad personal, violación de la
libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público. Estas
declaraciones deberán ser realizadas con la intervención de psicólogos
especializados en cámara Gesell o salas de entrevistas debidamente
implementadas por el Ministerio Público. Estas declaraciones y entrevistas
serán filmadas y grabadas a fin de evitar la revictimización de los
agraviados”.
e) “La declaración, testimonial y examen de perito en casos de criminalidad
organizada, así como en los delitos contra la administración pública”.

“La prueba preconstituida, es aquella prueba practicada tanto antes

del inicio formal del proceso -en la denominada fase preprocesal- cuando en
la propia fase de investigación, realizada siempre con las garantías
constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de
imposible o de muy difícil reproducción” (Rosas Yataco 2009, p. 738).

“La denominada prueba preconstituida es, sin duda, el aspecto hoy en

día, de más alto nivel polémico. No está definida legalmente. El NCPP tiene
señalado en su art. 325 el carácter de prueba de las actuaciones objetivas e
irreproducibles -que el art. 425.2 NCPP denomina prueba preconstituida-,
siempre que se lean en la estación oportuna del juicio oral -forma de
reproducción o ratificación-. En verdad no es una prueba en estricto, sino un
acto de investigación que adquiere valor probatorio realizado en el propio
proceso penal, en etapas anteriores al juicio oral” (San Martín Castro 2015,
p. 578).

157
 Lo dicho determina que este tipo de prueba “preconstituida” se refiere
directamente a hechos, que permiten, a través de ellos, constatar la realidad
de un determinado hecho fáctico, como pueden ser por ejemplo, registros
domiciliarios, registro vehicular o personal, alcoholemia; o también la prueba
de la existencia de alguna relación entre las personas, para lo cual se puede
instrumentalizar la intervención telefónica o de otras comunicaciones, que
ciertamente no podrían ser reproducidas idénticamente.

14) Apreciación de la prueba en materia sexual

En todo hecho delictivo la única forma de descubrir la verdad es a

través de la actuación de la prueba, que adecuadamente instrumentalizada,
permite la comprobación o no de la realidad de los hechos ocurridos en la
realidad. “Etimológicamente prueba proviene del adverbio ‘probe’ que
significa ‘honradez’, condiderándose que obra con honradez quien prueba lo
que pretende; otra acepción es la del término ‘probandum’, que significa
recomendar, aprobar, dar fe; de allí que se afirme que ‘probatio est
demostrationis veritas’, es decir, prueba es la demostración de la verdad”
(Cabanellas 1981. p. 497). De esta manera, Sánchez Velarde indica que “la
prueba en materia judicial constituye una actividad preordenada por la ley,
que se encuentra sometida al criterio de la autoridad judicial y mediante la
cual se espera descubrir u obtener la verdad de un hecho controvertido. Es
querer la demostración de la verdad y el convencimiento del juez, quien para
sentenciar necesita adquirir plena certeza” (2006. p. 640).

En tal sentido, la “actividad probatoria” se constituye en el elemento

fundamental del proceso de constatación de la verdad para la “determinación
de la responsabilidad penal” y la correspondiente consecuencia jurídica. De
tal manera que, “conforme a lo establecido en el artículo 155 del C.P.P”. “La
actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución,
los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código”.
Conforme a los fundamentos del R.N. N° 1768-2006 – Loreto, “el derecho

158
fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido
en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. En este sentido, una de las
garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios
probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre
la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho
fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o
limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con
otros derechos o bienes constitucionales -límites extrínsecos-, como de la
propia naturaleza del derecho en cuestión -límites intrínsecos-“.

Sin embargo, desde la perspectiva normativa, “el reconocimiento del

derecho a la prueba es restringido, y se le correlaciona casi exclusivamente
con la presunción de inocencia. Por eso, generalmente aparece bajo la
fórmula siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado
en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de nuestra Constitución, que reproduce
lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma lo prescrito en los
artículos 11, inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14,
inciso e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

“No obstante es menester considerar que el derecho a la prueba

apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la
Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para
justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se
puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye
un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los
hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las
partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el
derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los
hechos que configuran su pretensión o defensa. Se trata, pues, de un

159
derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente
por el Tribunal Constitucional” (“vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15).

“Por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren

necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se
asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera
adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el medio probatorio
que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar
debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable
pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente
realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del
contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que
las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la
valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso
dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que
dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y
razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba
aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes
que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la
prueba y, por ende, al debido proceso” (cit. R.N. N° 1768-2006 – Loreto).

En tal sentido, resulta evidente que la “actividad probatoria” se

constituye en un elemento de suma importancia y completamente ineludible
en el proceso penal. “Pues, únicamente mediante la actividad probatoria se
concreta legítimamente el principio de la ineludibilidad (necesidad) de la
prueba. Igualmente, sólo mediante la actividad probatoria concretada con
probidad se puede alcanzar la convicción (certeza), previa indagación y
verificación sobre la imputación que ha constituido el tema probandum. La
actividad probatoria, por la propia naturaleza de aquello que trata de
conocer, tiene necesariamente un carácter reconstructivo; es decir, como lo

160
explica Dellepiane, se aplica el método reconstructivo que consiste en: ir de
los rastros dejados por las cosas, hechos o seres, a estos mismos seres,
hechos o cosas…es un método compuesto que a semejanza del método
estadístico utiliza y combina varios procedimientos lógicos. El punto de
partida es la observación, no precisamente de las cosas, hechos o seres que
deben reconstruirse en cuanto esta rara vez pueden observarse
directamente, sino la observación de los rastros, vestigios, efectos por ellos
dejados. Por lo mismo que el reconstructor emplea la observación, quiere
decir que está sujeto a las normas de ésta; que no recoge mecánicamente ni
se fija en todo documento, y que, como le está vedado experimentar, suple
este procedimiento con la observación comparativa, con los casos variados
que le ofrece la realidad, para lo cual desempeñan un gran papel y cooperan
eficazmente la sagacidad, la intuición científica, una vasta erudición, el
mayor poder de encontrar relaciones entre las cosas, una apariencia más
grande para acumular y verificar las pruebas” (Mixán Mass 1992, p. 158).

La problemática de la “debida y adecuada apreciación de la prueba en

los delitos sexuales”, ha sido objeto de tratamiento en el Acuerdo Plenario N°
1-2011/CJ-116 (06-12-11), bajo la premisa de que “existe un criterio
estadístico de absoluciones (90%), en casos de denuncias por delitos contra
la Libertad Sexual de mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de
edad), estimándose que el motivo de tal conclusión es la forma de valorar la
prueba indiciaria. Asimismo, se entiende que algunos sectores de la
comunidad, asumen que esta apreciación probatoria está gobernada por
estereotipos de género en los Policías, Fiscales y Jueces”.

En tal sentido, nuestra Corte Suprema, identifica como los problemas

objeto de análisis jurisprudencial, los siguientes:

1. “Determinar si en materia del delito de violación sexual previsto en el

artículo 170° del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria
exclusiva y excluyente al objeto procesal, la vinculada a la resistencia o no
de la víctima -alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente”.

161
2. “Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de
retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas
de violación sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la
confiabilidad de la sindicación primigenia”.

3. “Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva:

prohibiciones y autorizaciones”.

4. “Evitación de una victimización secundaria”.

1. Primer tema: “irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión

sexual”.

Fundamento 21°. “El proceso penal incorpora pautas probatorias para

configurar el delito de violación sexual. Una de estas es la referida a la
correcta determinación del objeto procesal y lo que es materia a probar. El
delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado,
involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la
resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para
la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si
el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en
absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues
existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave
coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto
objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del
abuso sexual”.

“De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de

cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado.
Es decir, son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u
opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer
desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su
integridad física”.

162
2. Segundo tema: “Declaración de la víctima”

Fundamento 22°. “La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de

pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del
presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia): i) Respecto
a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción
-y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes- a pesar de
que éstos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante
emitida en el R.N. N° 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de valoración
que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados
(testigos víctimas). (véase Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116-)“.

Fundamento 23°. “Se ha establecido anteriormente -con carácter de

precedente vinculante- que al interior del proceso penal frente a dos o más
declaraciones carentes de uniformidad o persistencia -en cuanto a los
hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal: co-imputado,
testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella
con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante.
Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en
este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una
relación parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima”.

Fundamento 24°. “La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se

supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual
cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto
se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan
razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos
por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la
obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la
personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez
mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima
corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de
datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración

163
probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa
o increíble y que (iv) sea coherente”.

“A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio

inculpatorio, en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha
de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las
investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la
denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la
víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o
a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente
reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener
unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las
dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a
los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de
remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en
otros casos, la presión ejercida sobre ésta por la familia y por el abusador,
todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de
uniformidad”.

Fundamento 25°. “Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos

sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir
o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos
trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo
propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de
confianza –vecino-, o haber tenido una relación de autoridad -padrastro,
profesor, instructor, etcétera-; o también por móvil de temor a represalias en
caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima”.

Fundamento 26º. “La validez de la retractación de la víctima está en función

de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En
cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la
declaración incriminatoria y la corroboración coetánea –en los términos
expuestos- que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo
relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación

164
de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el
fin buscado -venganza u odio- y la acción de denunciar falsamente.
Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados
contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva
posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o
influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las
consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico,
afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en
la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la
información que puedan proporcionar sus familiares cercanos”.

Fundamento 27°. “Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d)

de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la
víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del
comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de
atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en
la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional
Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: <…de la
experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el
consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las
relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con
personas diferentes al acusado>”.

“Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye
de lo anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los
literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de
la Corte Penal Internacional. Son las siguientes”:

A. “El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la

víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el
aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad
para dar un consentimiento voluntario y libre”.

165
B. “El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la
víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre”.
C. “El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual”.

3. Tercer tema: “La prueba en el Derecho Penal Sexual”

Fundamento 28º. “El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Ésta,

empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la
base de una actividad probatoria concreta -nadie puede ser condenado sin
pruebas y que éstas sean de cargo-, y jurídicamente correcta -las pruebas
han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son
propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a las
normas de la lógica, máximas de la experiencia -determinadas desde
parámetros objetivos- y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la
sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con
pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos
VIII TP, 158°.1 y 393°.2 NCPP)”.

Fundamento 29º. “La selección y admisión de la prueba en el proceso penal

se informa del principio de pertinencia de la prueba –de expresa relevancia
convencional-, así como los principios de necesidad –que rechaza la prueba
sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o
relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de
prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del
procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las
particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y
prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para
determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba”.

Fundamento 30º. “La recolección de los medios de prueba en el caso de

delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y
cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos
aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba

166
debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar,
distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o
consumado; b) por el objeto empleado para la penetración: miembro viril o
un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por
la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio
coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f)
por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de
edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre
anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental”.

Fundamento 31º. “El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de

cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de
la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y
circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –
aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad –que la ley
permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de
ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en
cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no es exigible que
el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia
física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de
corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se
adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación”.

Fundamento 32º. “Las variadas combinaciones que la multiplicidad de

conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto
determinado de la realidad exige al Juzgador valerse de los distintos medios
de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar
una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida
valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales
y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del
principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y
medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad
de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la
penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica

167
genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica,
actuarla y, menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que,
finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se
desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación
obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado”.

Fundamento 33º. “Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio

de la pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus
conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción
delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente
cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia víctima- el empleo de
agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las
que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia,
será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o
considerar la ausencia de corroboración”.

Fundamento 34º. “El principio de pertinencia y el derecho constitucional de

la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas
solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social,
anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas
constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión
irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Éste sería el
caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o
social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o
enjuiciamiento –esta es la base de la regla 71 de las Reglas de
Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario,
ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de
las circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada”.

Fundamento 35º. “La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada

por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de
contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y
garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la
víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una

168
vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la
tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen sólo cabría si (i)
tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra
persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa
indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por
ejemplo, cuando éste trate de acreditar anteriores o posteriores contactos
sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del
acto”.

“A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que

finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la
prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige,
en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la
defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es
legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin
aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos
pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para
determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es
desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-
453/05, del dos de mayo de 2005]”.

Fundamento 36º. “Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar

innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los
cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar
la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales
cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión
en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de
lo sucedido en la relación entre víctima y acusado”.

4. Cuarto tema: “Evitación de la Estigmatización secundaria”.

“La victimización primaria se produce como consecuencia directa del crimen

(en este caso, sexual). La victimización secundaria viene constituida por los
sufrimientos de las víctimas que con motivo de la investigación del caso y

169
corroboración de las afirmaciones infieran las instituciones, criminólogos,
funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización
terciaria es aquella que infringe la sociedad”.

Fundamento 37°. “El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la

víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por
fines de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la
mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema
penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización
también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que
brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten
características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el
propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a
los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia,
pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez,
abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se
prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el
sistema de justicia”.

Fundamento 38°. “A efectos de evitar la victimización secundaria, en

especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es
pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a)
Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la
víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la
víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose
para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la
utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud,
exhaustividad y contradicción de la declaración”.

“En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las

condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242º.1.a) del Código
Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su
actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta
edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado

170
psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su
registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se
agrega la nota de urgencia –que autoriza a las autoridades penales distintas
del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171°.3 y 337°.3.a NCPP)- de
no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible
su incorporación al juicio a través de su visualización y debate.
Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá
disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime
que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha
llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su
derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia
víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por
el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la
víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o
ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado,
salvo que el proceso penal lo requiera”.

“Por su parte, el artículo 10 del D.S. N° 009-2016-MIMP (Reglamento

de la Ley N° 30364 <Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar>), establece que, en la
valoración de la prueba en casos de violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar, se observan las reglas de la lógica, la ciencia
y las máximas de la experiencia. Se debe evitar, en todo momento, la
aplicación de criterios basados en estereotipos que generan discriminación
(en estos procesos se admiten y valoran, de acuerdo a su pertinencia, todos
los medios probatorios que puedan acreditar los hechos de violencia)”.

15) Actuación de la prueba científica del ADN

“La prueba es la actividad de las partes procesales, dirigida a

ocasionar la acreditación necesaria -actividad de demostración- para obtener
la convicción del juez decisor sobre los hechos por ellas afirmados -actividad
de verificación- intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los

171
principios de contradicción, igualdad y de las garantías tendentes a asegurar
su espontaneidad e introducida, fundamentalmente, en el juicio oral a través
de los medios lícitos de prueba. Debe quedar claro que lo que se prueba o
se demuestra en el proceso jurisdiccional es la verdad o falsedad de los
enunciados fácticos en litigio, tomando como base los medios de prueba
relevantes y admisibles” (Taruffo citado por San Martín Castro 2015, p. 499).

“El objeto de prueba son los hechos alegados por las partes, que se
refieren al objeto mismo que se pretende dilucidar en el proceso penal.
Objeto de prueba es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que
se puede o debe probar. En el proceso penal todos los hechos son
controvertidos y están necesitados de prueba, los hechos para que puedan
producir certeza y convicción deben ser sometidos a una intensa actividad
probatoria, a fin de acreditarlos o en su defecto a fin de desvirtuarlos. Objeto
de prueba es lo que hay que determinar en el proceso; es en otras palabras,
aquello sobre lo que el juez debe adquirir el conocimiento necesario sobre la
cuestión sometida a examen. El objeto de prueba puede ser reconducido a
un plano abstracto o en un plano concreto. Desde el primer punto de vista,
se examinará qué es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal;
desde la segunda óptica, se considerará qué es lo que se debe probar en un
proceso determinado. Dicho en otras palabras: todos los procesos penales
cuentan con un objeto determinado por ley (punibilidad de la conducta y la
responsabilidad penal del imputado), sin embargo, los hechos objeto de
persecución penal, revelan características concomitantes distintas, de
conformidad con la naturaleza del delito, el modo de comisión, el móvil, los
partícipes, etc., lo cual amerita una actividad probatoria singularmente
configurada” (Cit. Peña Cabrera 2014. p. 467 – 468).

En el contexto de la imputación penal en los delitos sexuales, resulta

fundamental la apreciación de la prueba en estricta correlación al objeto de
prueba, que es la constatación de la agresión sexual. Y en ese sentido la
actividad de investigación se orienta generalmente a la prueba de la
violación como introducción del órgano fálico, objetos o cualquier parte del
cuerpo por la cavidad vaginal o rectal de la víctima (y en su caso la cavidad

172
bucal). Pero en ese transcurrir se han presentado casos en los que la
imputación penal ha tenido como sustento fundamental, el que la violación
determinó el embarazo de la víctima y el agente solicita como prueba
fundamental de su defensa la prueba científica del ADN, la que por las
mismas dificultades del sistema y la necesidad de darle continuidad y
solución al litigio dentro de los parámetros del principio de celeridad
procesal, muchas veces no llegaba a tiempo para su valoración y no era
tomada en cuenta para la sentencia.

Al efecto, la Corte Suprema se ha pronunciado mediante la Casación

N° 292-2014 Ancash, en cuya sumilla se expresa: “Cuando en el proceso se
presenta una prueba científica de ADN que guarde relación directa con el
hecho principal que se pretende probar, ésta debe actuarse en sede de
instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la
emisión de la sentencia. El Juzgador no puede sentenciar si no se ha
efectuado la actuación probatoria de dicha evidencia científica”.
“Precisamente los motivos de la casación se centraron en la inobservancia
de la garantía constitucional relacionado al principio constitucional de
presunción de inocencia, derecho a la prueba pertinente y falta o manifiesta
ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor; así
como al desarrollo de doctrina jurisprudencial, respecto a”: "la necesaria
realización de la prueba científica de ADN, su actuación en sede de instancia
y su valoración previo a la emisión de sentencia".

Planteados así los motivos casacionales, inobservancia de las

garantías constitucionales relacionadas a la presunción de inocencia,
derecho a la prueba pertinente -prueba científica de ADN- así como la falta o
manifiesta ilogicidad de la motivación, en sus fundamentos la Corte Suprema
expresa que “antes de referirnos en concreto al caso de autos, es necesario
tener en consideración que el proceso penal está revestido de diversas
garantías de reconocimiento constitucional que busca no solo otorgar al
encausado un marco de seguridad jurídica, sino en última instancia
mantener un equilibrio entre la búsqueda de la verdad material y los
derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un límite al

173
poder punitivo estatal, cuya protección y respeto no pueden ser ajenos a una
justicia penal contemporánea”.

“En tal contexto, las garantías constitucionales del proceso penal se

erigen como límite y marco de actuación de la justicia penal. En ese orden
de ideas, el derecho a la presunción de inocencia alegado por el recurrente,
es un derecho subjetivo del ciudadano, la misma que despliega una doble
vertiente: temporal y material. La primera parte radica en una verdad inicial,
la inocencia del procesado, que no se destruye hasta que su culpabilidad no
haya quedado establecida en sentencia firme; y, la segunda, radica en que a
partir de la presunción inicial de inocencia, la condena sólo puede fundarse
en una prueba plena o prueba indiciaria sin contraindicios que acredite
fehacientemente su culpabilidad, por lo tanto enerve dicha presunción, y si
no se produce aquélla deberá absolvérsele de la imputación penal”.

Así, “en el Informe elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones

Unidas de los Derechos Humanos en 1984 para la Asamblea General sobre
el estado de aplicación de los derechos consagrados en el Pacto, resumía
dicha doble eficacia, al sostener que por razón de la presunción de
inocencia, la carga de la prueba corresponde a la acusación y el acusado
tiene el beneficio de la duda. No cabe presumir culpabilidad alguna hasta
que la acusación haya sido probada más allá de cualquier duda razonable.
Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de
acuerdo con dicho principio. Constituye, por tanto, una obligación de todas
las autoridades públicas de abstenerse de prejuzgar el resultado del
proceso".

“Asimismo, el artículo 2°, inciso 24, literal e) de nuestra Carta

Constitucional” al sostener que “Toda persona es considerada inocente
mientas no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". “Ello
supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o estado de
inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante el proceso
penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si
mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara

174
culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el
juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la
certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de
la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso
penal”.

“Es por ello que, la tutela del derecho a la presunción de inocencia

está dentro del ámbito casacional, a efectos de establecer si ha existido una
actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías,
suficientes para desvirtuar tal presunción. En ese sentido, el derecho a la
presunción de inocencia se vincula directamente con la actividad probatoria
en cuanto exige, para la emisión de una sentencia condenatoria, que el
órgano jurisdiccional, sobre la base de la prueba de cargo aportada, alcance
el convencimiento respecto de dos cuestiones fundamentales en el proceso:
a la acreditación de un hecho, a través de la prueba practicada, y a la
participación en el mismo de una persona a la que se le imputa la comisión
de ese hecho delictivo. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la
presunción de inocencia habilita a este Tribunal Supremo a verificar
solamente si existió o no en el proceso penal actividad probatoria mínima
que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración objetiva de los medios de
prueba)”.

Respecto al “derecho a la prueba pertinente”, “este derecho garantiza

a las partes la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de
prueba ofrecidas, siempre que resulten pertinentes y necesarias dadas en el
tiempo y forma”. “En ese sentido, el Juez o Tribunal debe garantizar a las
partes la atención a sus solicitudes de ofrecimiento de pruebas, siempre que:
i) sean pertinentes, es decir, que guarden conexión con los hechos objeto
del proceso; y, ii) tengan un grado de incidencia sobre el objeto del proceso,
es decir, resulten relevantes, útiles y necesarios respecto al hecho que
pretende ser probado. Empero cabe precisar que el derecho a utilizar
medios de prueba pertinentes no es ilimitado, su ejercicio debe ser solicitado
en la forma y momento legalmente previsto” (San Martín Castro 2015, p.
130).

175
 Así, el profesor “Julio Maier” afirma que “la producción de prueba de
descargo (o de cargo) es considerada una facultad imprescindible como
manifestación del derecho de defensa. Facultad que genera el deber del
Tribunal de ordenar su recepción, salvo cuando la prueba ofrecida sea
evidentemente impertinente (no referida al objeto procesal concreto) o
superabundante (excesiva para demostrar el extremo que se pretende)”
(“Vid. Maier Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I: Fundamentos. Buenos
Aires. Editores del Puerto S.R.L. 1996. P. 587”). “Además, afirma que la
inobservancia por el Tribunal de esta regla, oportunamente advertida,
permite recurrir la sentencia por vía de la casación (falta de fundamento de
prueba omitida)” (Ibidem. P. 587).

Así, “recibida la prueba, corresponderá al Tribunal valorarla. Para el

acusador y el imputado ello significa la posibilidad de argumentar ante el
Tribunal el sentido que debe tener su decisión, desde el punto de vista
fáctico y jurídico. Por ello, la relación entre el derecho a la prueba pertinente
y el derecho a probar resulta ineludible, pues según este último, las partes o
un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a
producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que
configuran su pretensión o defensa. Así, se trata de un derecho complejo
que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se
consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir
de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean
valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de
darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la
prueba debe estar debidamente motivada por escrito con la finalidad que el
justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectivo y
adecuadamente realizado” (“Cfr. Sentencia del T.C. del 17 de octubre de
2005, Exp. N° 6712-2005-HC/TC, fundamentos jurídicos 15”).

“Ahora bien, respecto a la prueba científica de ADN, se debe precisar

que en los últimos años los constantes avances científicos y técnicos han

176
tenido un profundo impacto en el ámbito de la prueba. La dactiloscopia, la
balística, la patología, entre otros, son ejemplos de esta proyección de los
conocimientos científicos en el campo de la investigación criminal. En esa
línea, la explicación de la evidencia científica en el ámbito del proceso
contribuye al esclarecimiento de los hechos y sirve como fundamento para
un pronunciamiento condenatorio o absolutorio. En concreto, el carácter
científico de la prueba de ADN viene dado por el estudio de la Genética
Forense, consistente en el análisis genético de la diversidad humana. Así, la
importancia de la prueba de ADN en el ámbito forense reside en su potencial
aplicabilidad para resolver casos que serian muy difíciles de esclarecer por
los procedimientos de investigación convencionales y en su elevadísima
fiabilidad de sus resultados. Así, los tipos más comunes de aplicación
forense de la prueba de ADN, son la investigación biológica de la paternidad,
la resolución de problemas de identificación y la investigación de indicios en
criminalística biológica, es decir, el análisis de muestras biológicas de interés
criminal, como son los tejidos, pelos, restos óseos, fluidos de sangre, saliva,
semen, orina entre otros”.

Así, establece la acotada casación, “el juez frente a la prueba

científica de ADN no debe eximirse de realizar el trabajo de valoración. Es
responsabilidad del juez interpretar esos resultados correctamente y
atribuirles un determinado peso en la formación de su convicción sobre el
hecho principal. Ello es importante, pues no es lo mismo que la prueba
guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende probar o
que la prueba proporcione tan solo un indicio más para probar ese hecho
principal. Estamos en el primer supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso
por un delito contra la libertad sexual el análisis de ADN del semen
encontrado en la vagina de la víctima demuestra que el semen es del
acusado (o que no lo es). En este supuesto cabe decir que la prueba de
ADN hace prueba plena (o excluye, según sea el caso) la culpabilidad del
acusado. Asimismo, en este mismo delito, cuando la prueba de ADN
evidencie la paternidad del menor engendrado producto de la violación.
Estamos en el segundo supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso por
delito de homicidio, la prueba de ADN de unos cabellos encontrados en la

177
escena de los hechos demuestra que los cabellos son del acusado. En este
supuesto, lo único que prueba el análisis de ADN es que el acusado estuvo
en la escena del crimen; pero no prueba que estuvo en el momento en que
éste se cometió, y menos que fuera él quien lo hizo. El resultado de la
prueba de ADN (que el acusado estuvo en la escena del crimen) no es más
que un indicio de la culpabilidad del encausado. Para probar que el acusado
es culpable se necesitan otros indicios o pruebas”.

“Por tanto, cuando en el proceso se presenta una prueba científica-

ADN que guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende
probar, ésta debe actuarse en sede de primera instancia y en tiempo
oportuno, así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia
por el A quo. El juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la
actuación probatoria de dicha evidencia científica. Lo contrario afecta el
derecho a la prueba que es consustancial al principio de inocencia. Así
también, en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales
cuestionado por el recurrente, como bien lo ha precisado esta Suprema Sala
en la Sentencia Casatoria número tres guión dos mil siete, del siete de
noviembre de dos mil siete, en la cual establece que: la motivación
constitucionalmente exigible requiere de una argumentación que fundamente
la declaración de voluntad del juzgador y atienda al sistema de fuentes
normativas establecido".

“Así, una debida motivación es aquella decisión que se sustenta en

criterios de racionalidad y razonabilidad, esto es, respetando las pautas de la
lógica formal ciñéndose a lo previsto por el derecho y las conductas sociales
aceptadas, de no ser así, se originaría el vicio procesal llamado motivación
defectuosa en sentido estricto, lo que indudablemente vulnera el principio
lógico de congruencia; que, en efecto, toda sentencia -sea absolutoria o
condenatoria- debe ser la expresión lógica de la valoración concreta de las
pruebas practicadas -motivación fáctica- y de la interpretación de la norma
aplicable -motivación juridica-, de modo que se garantice al justiciable una
resolución fundada en derecho; de ahí que, una de las manifestaciones de la
garantía de la motivación de resoluciones judiciales es la exigibilidad al

178
órgano judicial para que explique las razones que sustentan su fallo, de
modo que haga posible conocer las pruebas y el razonamiento en virtud de
los cuales condena o absuelve a un encausado, y del mismo modo, las
razones legales en cuya virtud la conducta se subsume o no en el tipo penal
materia de incriminación; que este derecho es una garantía de las partes del
proceso, mediante el cual se puede comprobar que la resolución expedida
es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no
producto de la arbitrariedad judicial”.

Al respecto, el “Tribunal Constitucional” ha señalado también, que "el

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones judiciales no se encuentren justificados en el mero capricho de
los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento
jurídico o los que se derivan del caso, En esa línea, la motivación debe
abarcar: a) la fundamentación del relato fáctico con exposición de las
pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la fundamentación
de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo legal
procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo
objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas; y, c) la fundamentación de
las consecuencias penales y civiles, por tanto, de la individualización de la
pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas y
consecuencias accesorias. Cabe precisar, que la mera indicación de las
pruebas que sustentan el fallo, no constituye motivación, pues no hay una
explicación sobre ellas”.

De conformidad con lo expuesto, la Casación de referencia N° 292-

2014 Ancash, en relación al análisis en el caso concreto, se pronunció de la
siguiente manera:

3.3.1. “En atención a lo antes expuesto y luego de revisar la decisión

adoptada por la Sala Penal de Apelaciones, se aprecia que tanto éste como
el Juzgado Colegiado en sus respectivas fundamentaciones no se advierte
que hayan consignado elementos probatorios que logren enervar la garantía

179
constitucional de presunción de inocencia que le asiste al recurrente Carrión
Quito; denotándose además la infracción de la garantía de motivación de las
resoluciones judiciales, al existir deficiencia en su motivación interna ya que
carece de coherencia en su justificación, pues las razones en que justifica su
decisión resulta confuso e incongruente”.

3.3.2. “Así, el Tribunal de instancia en un primer momento razona que no es

necesario efectuar una valoración de la prueba biológica de ADN a fin de
determinar la paternidad del neonato producto de la violación sexual [véase
considerando 3.3.3 e - obrante a fojas doscientos sesenta y siete]. Sin
embargo, líneas posteriores, sin mediar fundamentación alguna concluye
que existe como hecho probado y cierto que la agraviada ha mantenido
relaciones sexuales [con el progenitor-encausado] y producto de ello ha
alumbrado a un neonato, concretándose la autoría directa del recurrente
[véase considerando 3.3.6 e - obrante a fojas doscientos sesenta y ocho]. En
ese sentido, se aprecia de la propia argumentación efectuada por la Sala
Penal, que ésta presenta una sustancial incongruencia e inconsistencia en
su justificación, pues según la propia Sala Superior se encuentra
‘fehacientemente probado’, que producto de la violación [relaciones sexuales
con el encausado] la agraviada ha alumbrado a un neonato, sin embargo
descarta la valoración del resultado de la prueba de ADN que vincularía
científicamente o no al recurrente como progenitor del neonato y autor de la
violación. Por lo que, dicho razonamiento efectuado por el Tribunal de mérito
en la sentencia de vista resulta arbitrario e incongruente, que la convierte en
una motivación ilógica, pues toda sentencia condenatoria o absolutoria debe
ser expresión lógica de la valoración concreta de las pruebas y de la
interpretación de la norma aplicable, a fin de garantizar al justiciable una
resolución fundada en derecho”.

3.3.3. “Asimismo, se observa falta de motivación en la sentencia de vista,

pues el Tribunal de mérito no expuso con argumentos determinantes las
razones de la omisión en la actuación y valoración de la prueba biológica de
ADN, solicitado por el recurrente en su apelación, pues esta prueba resulta
ser pertinente y necesaria para tener certeza que el neonato es producto o

180
no de la violación que sufrió la agraviada, más aún si la imputación se
sustenta en gran medida en que el hijo de la agraviada es resultado de la
violación sexual, máxime si la propia adolescente afirmó que la única
oportunidad en la que sostuvo relaciones sexuales fue cuando el recurrente
abusó de ella. Por lo que, la Sala Superior al no compulsar y valorar dicho
medio de prueba [prueba biológica de ADN] afectó también el derecho del
recurrente a utilizar medios de prueba pertinente, pues este derecho
garantiza a las partes la obligatoriedad del juzgador de atender a sus
solicitudes de prueba ofrecidas, siempre que resulten pertinentes y
necesarias dadas en el tiempo y forma. En ese sentido, al haberse ofrecido
la prueba biológica de ADN tomándose las muestras pertinentes, dentro del
plazo y con las formalidades que exige la ley, resulta insostenible soslayar la
compulsa y su valoración de dicha prueba, para llegar a la certeza del thema
probandum y la responsabilidad del recurrente”.

3.3.4. “Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que

guarde una relación directa con el hecho principal que se pretende probar,
ésta debe actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, así como
efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia. El juzgador no
puede sentenciar si no se ha efectuado la actuación probatoria de dicha
evidencia científica. Lo contrario afectaría el derecho a la prueba que es
consustancial al principio de inocencia”.

3.3.5. “La aplicación forense de la prueba de ADN, se da en la investigación

biológica de la paternidad, en la resolución de problemas de identificación y
la investigación de indicios en criminalística biológica, es decir, el análisis de
muestras biológicas de interés criminal, como los tejidos, pelos, restos
óseos, fluidos de sangre, saliva, semen, orina entre otros”.

3.3.6. “En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de imputación
contra una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la
presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un menor, es necesario
la realización de la prueba científica de ADN a fin de determinar la
paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado”.

181
3.3.7. “Por tanto, como ya se indicó precedentemente, el Ad quem no solo
infringió la garantía constitucional de la presunción de inocencia, derecho a
la prueba pertinente, sino también a la debida motivación de resoluciones
judiciales, pues las razones en que justifica su decisión resultó
incongruentes, por lo que estamos frente a una resolución no arreglada al
mérito de lo actuado y a la ley, por lo que corresponde anularlo y disponer
que otro Colegiado emita nuevo pronunciamiento, conforme lo establece el
artículo cuatrocientos treinta y tres, inciso primero, del Código Procesal
Penal”.

3.3.8. “De otro lado, atendiendo a que el encausado Melecio Gaudencio

Carrión Quito, se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de
Huaraz, por mandato de la sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos
mil catorce -fojas ciento cuarenta del cuaderno de debates-, confirmada por
la sentencia de vista del dieciséís de mayo de dos míl catorce -tojas
doscientos cincuenta y siete del cuaderno de debates-, y estando a que las
mismas han sido declaradas nulas por este Supremo Tribunal, corresponde
su inmediata excarcelación”.

16) Valoración de la prueba pericial en materia sexual

En algunos delitos, como los sexuales, es necesaria la realización de

exámenes especiales a fin de conocer un asunto que no es susceptible de
conocerse mediante el uso directo de facultades sensoriales y cognitivas,
pues como bien indica Peña Cabrera Freyre, “al juzgador no se le puede
exigir un conocimiento exhaustivo en todas las materias que forman parte
de todo el saber científico” (2014. p. 514). La pericia, a decir de San Martín
Castro, “es el medio de prueba, de carácter complementario, mediante el
cual se obtiene, para el proceso, diversas actividades de observación, recojo
de vestigios materiales y análisis consiguientes, que den lugar a un informe
o dictamen -aporte de conocimientos- fundado en especiales conocimientos
científicos, técnicos, artísticos o de experiencia calificada, indispensables

182
para poder conocer o apreciar los hechos relevantes de la causa, en cuya
virtud su autor o autores se someten a un examen por las partes procesales
y, en su caso, por el juez, para proporcionar las explicaciones y aclaraciones
correspondientes sobre el contenido de lo que realizaron. Todo el
procedimiento regulado legalmente para obtener del perito -que es quien
aporta la información técnica necesaria- determinadas conclusiones
probatorias, es lo que se conoce como prueba pericial” (2015. p. 533).

Conforme lo norma el artículo 172 del C.P.P., “la pericia procederá

siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se
requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica,
artística o de experiencia calificada (inciso 1)”.

“Hoy en día la pericia, como prueba indiciaria, es la prueba reina y la

que ofrece un mayor grado de conocimiento y seguridad. La técnica ha
hecho aparecer sistemas más objetivos y seguros; los avances técnicos
permiten investigar un delito y proporcionan una certeza mucho mayor que la
aportada por simples declaraciones testificales. En efecto, la retractación de
la víctima no tiene virtualidad en atención a lo que fluye de la pericia
psicológica (RN N° 1312-2013/La libertad, de 31-03-14). Así, por ejemplo: 1.
En una violación siempre será más seguro determinar el autor mediante un
análisis de semen o sangre, que por medio de un testimonio. 2. Las huellas
dactilares permiten acreditar con certeza que una persona estuvo en cierto
lugar con más seguridad que una declaración. 3. La presencia de sangre en
la ropa de la víctima proveniente de otra persona permite acreditar que hubo
contacto entre ellos” (Loc. Cit.).

El tema de la valoración de la prueba pericial en delitos de violación

sexual, fue objeto de tratamiento por la Corte Suprema en el Acuerdo
Plenario N° 4-2015/CIJ-116 (2-10-15). Los fundamentos jurídicos fueron los
siguientes:

183
1. “La prueba pericial”

6°. “En el proceso penal, frente a problemas acerca de la determinación de

la causa de la muerte, el tipo de sangre, el daño psicológico, etc., no es
suficiente el conocimiento privado del juez, sino que se requiere que un
profesional calificado explique la materia desconocida [Jauchen, Eduardo M:
Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2004, p. 375]; el perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al
órgano jurisdiccional en la estimación de una cuestión probatoria [Roxin,
Claus: Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.
238]. Por ello, a la prueba pericial se la ha conceptualizado como el medio
probatorio por el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen
fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil
para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba [Caferatta
Nores, José: La prueba en el proceso penal, Ediciones De Palma, Buenos
Aires, 1998, p. 53] –ello significa que la pericia es una prueba indirecta pues
proporciona conocimientos científicos, técnicos o artísticos para valorar los
hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo
ocurrieron los hechos [conforme: STS de 31 de julio de 1998]. Por el propio
carácter de la pericia, el órgano jurisdiccional no puede adoptar en la
sentencia las conclusiones de la pericia –y de las explicaciones del perito en
el acto oral– sin haberlas controlado y, en caso de apartamiento, debe
fundar su opinión de forma verificable con la exposición de las diferencias
respectivas, sin desligarse de los estándares científicos [Roxin, Claus:
Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 239]”.

7°. “La prueba pericial tiene un aspecto documental referido a la redacción

de los métodos usados para llegar a la conclusión que se presenta respecto
del objeto peritado –que está precedido de la actividad perceptiva y analítica
del perito–. Además, necesita de un órgano de prueba, el cual es necesario
que comparezca al juicio y explique el significado de su pericia –que es lo
que define su carácter de prueba personal, en cuanto declaración de
conocimiento del perito–. Los casos en el proceso de conocimiento técnico-
científico que se sitúan fuera de la cultura media que el juez normalmente

184
posee no son nuevos, de allí que el problema de la prueba pericial se
presenta en términos bastante diferentes y complejos”.

8°. “Más allá de la importancia de este acto procesal, es necesario que la

Corte Suprema establezca reglas generales sobre la valoración de la prueba
pericial, sin poner el acento exclusivamente en ciertos aspectos, tales como
quién designa al que labora el dictamen pericial (oficial o de parte). Es
evidente que las reglas de la sana crítica, los conocimientos científicos o
técnicos se aplican, en la valoración del dictamen emitido por el perito oficial
designado por el Ministerio Público, o por el juez, según el caso, o, por las
partes procesales, sin que necesariamente deba prevalecer el primero,
aunque goce, en su origen, de mayor objetividad sobre el de parte, en la
medida que es escogido por quien puede controlar el resultado. Lo decisivo
es la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o
máximas de experiencia y la mayor o menor fundamentación del perito [Abel
Lluch, Xavier: Valoración de los medios de prueba en el proceso civil.
Disponible en: http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los
medios.pdf.]”.

“Asimismo, como afirma Andrés Ibáñez, también el trabajo de profesionales,

incluso cuando no hubiera motivo para dudar de su imparcialidad subjetiva
(caso de los peritos de oficio), está expuesto al riesgo de la parcialidad
objetiva [Andrés Ibáñez, Perfecto / Taruffo, Michele: Consideraciones sobre
la prueba judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid, 2009, p.
89]”.

“Lo expuesto no hace sino destacar las dos notas características del perito:
(i) imparcialidad –el perito oficial puede ser recusado en caso de parcialidad,
a lo que es ajeno el perito de parte– y (ii) la fiabilidad –cualidad común a
ambos peritos que depende de la apreciación de su dictamen y de las
ulteriores explicaciones en el acto oral, y que se basa a su vez en razones
de formación y cualificación profesional [conforme: STSE de 5 de marzo de
2010]”.

185
2. “Etapas de la actividad probatoria pericial”

9°. “La investigación preparatoria es una etapa procesal previa al

enjuiciamiento, encaminada a determinar y descubrir las circunstancias que
rodean el hecho delictivo y a su posible autor, donde se practican variados
actos de investigación y se adoptan medidas de distinta naturaleza. La
pericia, por el tiempo que requiere su elaboración, se practica regularmente
en dicha etapa procesal –sus pasos referidos al análisis del objeto peritado y
aplicación de la metodología científica o técnica correspondiente, así como a
la elaboración del informe o dictamen pericial–. En este procedimiento, el
Ministerio Público recolecta los elementos de convicción – materiales de
instrucción– que fundamentarán una futura acusación o la propia defensa, y
por el plazo con que se cuenta de ciento veinte días más sesenta en el
proceso común y de ocho meses, prorrogables a ocho meses más en casos
complejos. Excepcionalmente, la pericia puede realizarse después, incluso
durante el desarrollo del juicio oral -siempre que lo permita el principio
procedimental de concentración- cuando la entidad o característica del delito
la justifique, cuando la información para elaborarla recién se haya obtenido,
o cuando por su complejidad no se haya podido terminar durante la
investigación”.

10°. “Para la actividad pericial, como establece el artículo 173° del NCPP, el
juez o fiscal competente según la etapa del proceso, nombrará un perito –
salvo el caso de las instituciones dedicadas, por su objeto, a la labor
pericial–. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes
se hallen sirviendo al Estado. Este prestará juramento o promesa de honor
de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que
expresará si le asiste algún impedimento. La disposición o resolución de
nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia y
fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando para su
determinación al perito y a las partes. El artículo 176° del NCPP establece
que el perito tiene acceso al expediente y demás pruebas materiales que

186
estén a disposición judicial a fin de recabar las informaciones que estimen
convenientes para el cumplimiento de su cometido”.

11°. “El artículo 178° del NCPP determina el contenido del informe pericial
oficial: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad
del perito, así como el número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria. b) La descripción de la situación o estado de hechos,
sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c) La exposición
detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. d) La
motivación o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los
criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para
hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y firma”.

“La actividad pericial es una unidad y consta de tres momentos: a) La

información en cualquier soporte para elaborarla –es la percepción o
reconocimiento del objeto peritado: actividad perceptiva–. b) El informe
escrito –que está precedido de las opiniones técnicas o el análisis y la
deliberación y conclusiones. Aspecto técnico–. Y c) La sustentación oral. Es
necesario para el examen pericial contar con los dos primeros elementos
indicados o inclusive, de mediar una imposibilidad material de que el perito
asista al juzgamiento y se justifique por quién lo ofreció, que se oralice el
informe escrito, el cual debe ser examinado y valorado conjuntamente con el
primer elemento citado”.

“Como se sabe, en el caso de pericias institucionales, en atención a las

garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes, laboratorios
y servicios técnicos de las entidades públicas especializadas, se propicia la
validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin necesidad de su
ratificación en el juicio oral, siempre que no haya sido objeto de impugnación
expresa, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto
como requisito de eficacia probatoria, siempre, claro está, que ésta no sea
meramente retórica o abusiva [conforme: SSTSE de 29 de enero de 2004 y
de 2 de noviembre de 2006]”.

187
12°. “Una vez efectuada la pericia, de acuerdo a las pautas que establece la
Ley Procesal Penal, el fiscal podrá ofrecerla como medio probatorio que
acredita su acusación o la defensa como descargo, o incluso ofrecer una
pericia de parte. El análisis que se hace para la admisión de los medios de
prueba en la audiencia de control de acusación, de conformidad con el
artículo 352° del NCPP, solo versa sobre su pertinencia, conducencia y
utilidad, es decir, sólo se analiza si tiene relación con los hechos del objeto
del debate, si la pericia específica solicitada no viola el ordenamiento, y si es
compatible con el fin propuesto, así como si no es sobreabundante. Ese es
el marco de decisión porque esta etapa tiene por función analizar la
viabilidad del juicio oral y no la valoración de la prueba que se hace en el
juicio oral”.

13°. “El juicio es la etapa principal del proceso porque es allí donde se
‘resuelve’ o ‘redefine’ de un modo definitivo el conflicto [Binder, Alberto:
Introducción al Derecho procesal penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 233].
Al ser el escenario clave o central del proceso penal, es donde las partes
aportan todos los datos para valorar la prueba que presentan y el juez
obtenga un resultado probatorio con el que realizará la reconstrucción de los
hechos relevantes”.

14°. “Es en esta etapa que el informe pericial es oralizado, el perito es

examinado y ambos debatidos contradictoriamente. El apartado 5) del
artículo 378° del NCPP estatuye que el examen de los peritos se inicia con la
exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial (…). Por
otra parte, el apartado 1) del artículo 181° del NCPP dispone que el examen
o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una mejor
explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto
de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión”.

3. “La experiencia estadounidense relativa a la valoración de la prueba

pericial”:

188
15°. “Cualquier estudio referente a la valoración de las pruebas periciales no
puede obviar los criterios emitidos por la jurisprudencia estadounidense: el
caso Frey y la llamada ‘trilogía Daubert’ (conformada por el caso Daubert
propiamente dicho y los casos Jonier y Kumho), en virtud a que dicha
jurisprudencia marcó un antes y un después en relación al modo en que se
valoraban las pruebas periciales. En efecto, antes de la experiencia
estadounidense los criterios de valoración de las pruebas periciales se
centraba únicamente en el sujeto que emitía el informe pericial: el experto,
así, el análisis se centraba en sus credenciales, en su imparcialidad, etc. En
cambio, a partir de la mencionada jurisprudencia las credenciales del experto
son condición necesaria pero no suficiente, pues se empieza a valorar,
además, las afirmaciones del perito, es decir, que fundamentos tiene el
experto para afirmar lo que afirma”.

“Este salto epistemológico dado por la jurisprudencia estadounidense ha

impactado no sólo en los estudios teóricos que se han acercado a la
valoración de la prueba pericial, sino también en la jurisprudencia de
muchos países (México, Perú, Italia, Argentina, etc.). Es más, ha habido
casos en donde la influencia ha llegado a nivel legislativo. Un caso claro es
el de Colombia en donde en el inciso 1 del art. 422 de su Código de
Procedimiento Penal se señala: que la teoría o técnica subyacente haya sido
o pueda llegar a ser verificada, lo que no es más que una interpretación 4 del
primer criterio Daubert”.

1) El caso Frye vs United States:

i) Exposición del caso:

En un primer momento James Alphonzo Frye confesó haber asesinado al Dr.

Robert W. Brown, pero posteriormente se retractó. “En tal contexto, su
defensa ofreció como prueba la posibilidad de someter al acusado a un

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 111.

4

189
entonces novedoso detector de mentiras consistente en un análisis de la
presión sanguínea. Según su creador William Moulton Martson las mentiras
requieren un esfuerzo de conciencia que tiene su reflejo en un incremento de
la presión sanguínea. El Juez de primera instancia excluyó esta prueba
pericial y condenó a Frye. En diciembre de 1923 la Court of Appeals of the
District of Columbia ratificó la exclusión de dicha prueba pericial”.

ii) El criterio Frye:

El criterio sentado por la “Court of Appeals of the District of Columbia”

representó un giro epistemológico en la experiencia estadunidense, pues por
primera vez se ponía el acento en la información que se usa para la
determinación de los hechos y no en las credenciales del experto5.
Posteriormente, este criterio fue acogido en el caso “Daubert” y,
actualmente, “parece estar en boga en muchos sistemas de tradición
romano-germánica”.

El criterio para determinar la difícil cuestión de cuándo una “ciencia novel”

se encuentra aún en su etapa experimental y cuando ya ingresó al ámbito de
lo demostrable es el de que sus principios subyacentes deben estar lo
suficientemente establecidos como para contar con la aceptación
general en el área relevante.

Esto puede ser interpretado poniendo el énfasis en que lo importante es el

“fundamento de la aceptación general en el área relevante (versión
epistemológica) o el hecho en sí de su aceptación general en el área
relevante (versión sociológica).6 La lectura más acorde con lo sostenido por

5
VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 94.
VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 94.
6

190
Court of Appeals of the District of Columbia es la epistemológica7, empero
la interpretación más popular es la sociológica”.

Pese a que “el criterio frye originalmente se ciñó a lo que el tribunal

denomino una ‘ciencia novel’, posteriormente el mismo fue aplicado a
todo tipo de conocimiento científico que pudiera utilizarse como medio
de prueba (p.e.: polígrafo, grabaciones auditivas, huellas digitales, pruebas
psiquiátricas, etc.)8”.

2) El caso Daubert:

i) Exposición del caso:

En 1984 los padres de los menores Jason Daubert y Eric Schuller

demandaron a Merrel Dow Pharmaceuticals Inc. alegando que la ingesta
(durante la gestación de sus hijos) del antihistamínico producido por tal
farmacéutica para aliviar nausas y mareos (el Bendectin) causó en ellos
graves malformaciones congénitas en sus extremidades superiores.

“Merrel Dow presentó el testimonio de Steven H. Lamm, médico

epidemiólogo experto en riesgos por la exposición a sustancias químicas y
biológicas. Este señaló que más de treinta estudios publicados en diversas
revistas especializadas (que comprendían una muestra aproximada de
130.000 pacientes) demostraban que no había una correlación estadística
significativa entre la ingesta de Bendectin durante el embarazo y daños
congénitos en los nacidos”.

7
En ese sentido, el citado Tribunal ratificó la exclusión del análisis de la presión sanguínea
señalando que no estaba lo suficientemente establecido para ser aceptado por las
áreas de la fisiología y la psicología.
VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 95.
8

191
“Como respuesta los actores presentaron el testimonio de unos expertos
(con un currículum nada desdeñable) quienes afirmaron que el Bendectin
podría posiblemente causar daños congénitos. Tal aseveración la
basaron en un conjunto de estudios que en aquél entonces se realizaban
en el ámbito farmacológico para probar los efectos de un medicamento
nuevo, a saber: a) Estudios realizados en células animales (test tuve) y con
animales vivos, b) Estudios farmacológicos mostraron que el Bendectin
contenía succinato de doxilamina (un antihistamínico que alivia las nausas) y
está comprobado que algunos antihistamínicos son teratógenos, c) un re-
cálculo no publicado de estudios epidemiológicos anteriores”.

ii) Los 4 criterios Daubert:

“La Corte Suprema en el caso Daubert convirtió a los juzgadores en

gatekeepers, esto es vigilantes, de que el conocimiento que ingresara a los
procesos no constituya ‘ciencia basura’. A tal efecto, señaló que los jueces,
en la etapa de admisibilidad, debían analizar la validez científica del
método por el cual el experto había llegado a sus conclusiones. En ese
sentido, enfatizó la Corte que tal análisis debía centrarse sólo en los
principios y metodología subyacentes al informe en cuestión (el método) y
no en sus conclusiones (sin embargo, como veremos, en el caso Jonier la
Corte Suprema abandonó esta última puntualización)”.

a) El sometimiento a prueba:

Este criterio parte del presupuesto de que cientificidad y fiabilidad son

sinónimos, es decir, de que el conocimiento científico, a diferencia de
cualquier otro tipo de conocimiento, es per se fiable. De ello sigue que si se
logra establecer claramente los límites entre lo que es científico y lo que
no lo es se podrá identificar que informes periciales, por hacer uso de un

192
método científico, son fiables y cuáles, por carecer de un método de ese
tipo, no lo son.

Bajo ese panorama, “la Corte Suprema estadunidense, presuponiendo de

que en filosofía de la ciencia existen criterios que demarcan claramente el
conocimiento científico del que no lo es, aludió a dos reconocidos filósofos
de la ciencia: Hempel y Pooper. Del primero de ellos tomó su idea de que
“los enunciados que constituyen una explicación científica deben ser
susceptibles de contrastación empírica” y del segundo se citó su criterio
de la falsabilidad” 9.

Sin embargo, “los filósofos de la ciencia han llegado a la conclusión que el

problema de la demarcación entre lo científico y lo no-científico es un
pseudoproblema”10, pues plantear la cuestión de en términos de todo o
nada (¡únicamente lo científico es fiable y el resto de conocimientos no lo
son!) constituye una presentación errada del problema, en la medida en
que la fiabilidad no es una característica exclusiva de los
conocimientos científicos (¡no sólo lo científico es fiable!) y, aun dentro
del ámbito de la empresa científica, cabe encontrar métodos y técnicas
con muy distintos grados de fiabilidad.

En esa línea, una vez desechada la premisa de que cientificidad y fiabilidad

son sinónimos el mismo ya no nos sirve, como creyó la Corte Suprema
estadunidense en el caso Daubert, para identificar los informes periciales
fiables (“supuestamente” los científicos) de los no fiables (“presuntamente”
los no-científicos) y, en esa medida, es perfectamente posible que un
conocimiento científico por presentar un grado de fiabilidad demasiado bajo
y ampare un conocimientos no-científico en virtud de su elevado grado de
fiabilidad.

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 105.

9
10
Pseudo- o seudo- es un elemento compositivo del lenguaje que se utiliza como prefijo.
Es proveniente del griego ψεῦδο y significa falso. Indica una imitación, parecido engañoso
o falsedad, y se coloca antes de la disciplina, profesión, concepto, persona o cosa a la que
se parece, o aquello que es directamente falso.

193
 b) Las publicaciones y la evaluación por pares:

La Corte Suprema afirmó que, si bien es cierto que el “sometimiento de una

teoría o técnica a la revisión por pares” para su publicación no es contidio
sine qua non para la admisión de la prueba pericial en cuestión, tal hecho, al
incrementar las posibilidades de encontrar errores metodológicos
sustantivos, permiten valorar mejor su fiabilidad11.

En principio, debe tenerse en claro que este criterio no nos lleva a evaluar
“directamente” la calidad de las afirmaciones realizadas por el experto, sino
a obtener un indicio de ésta en el control al que fue sometido tal trabajo
antes de su publicación para una revista académica o casa editorial. Pero
rápidamente se advierte que el uso de este criterio sólo arroja resultados
adecuados si es que los parámetros o estándares de la revista en cuestión
son prolijos y no en cambio si es que los mismos, más que atender a
lineamientos de calidad epistemológica, obedecen a otros factores (p.e.
criterios mercantiles, facilismo en la publicación, etc.). En ese sentido, poco
12
o nada sirve este criterio si es que aparte de la publicación en sí misma el
Juez no cuenta con información sobre el proceso de publicación en
concreto13.

Sin embargo, la poca utilidad del anterior criterio no sólo reside en que lo
común es que el proceso de control pre-publicación permanezca oculto al
juzgador, sino en que el control más relevante de una publicación es el
dado posteriormente por los pares del autor o la comunidad científica14.
Únicamente este control post-publicación (que evidentemente requiere
tiempo) es el que, o bien, confirma, de un modo epistemológicamente

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 115.

11

12
Salvo el caso de revistas altamente prestigiosas.
VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 115.
13

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 117.

14

195
consistente, las afirmaciones realizadas por el experto, o bien, encuentra en
las misma graves errores o defectos metodológicos. Más si ello es así, la
utilidad que cabe darle a la publicación en sí misma es muy reducida.

c) El rango de error:

Resulta innegable que si la técnica concreta utilizada por el experto cuenta

con estudios que informen sobre la ratio o frecuencia de sus errores
(falsos positivos y negativos) el juez estará en mejores condiciones “para
valorar la fiabilidad de las afirmaciones realizadas por el experto”. Se trata de
un criterio de estimación cuantitativo15, pues con tal información el Juez
puede medir la fiabilidad de las afirmaciones realizadas por el perito.

Claro está que este criterio presupone que dentro del área de conocimiento
en cuestión se hayan realizado investigaciones a partir de las cuales se haya
podido recabar información empírica sobre la frecuencia de sus errores.

Por otro lado, debe distinguirse nítidamente entre el rango de error que los
científicos o expertos estiman tolerable para realizar afirmaciones dentro de
su área de conocimiento (una cuestión científica) y el rango de error que un
Juez debe considerar aceptable para dar por admitido un informe pericial o
superado un determinado estándar de prueba (una cuestión jurídica),
pues puede ser que las mismas no resulten compatibles. Por ejemplo, si se
toma en cuenta que, según los estudiosos del tema, el rango de error de los
polígrafos es de un 13%, no se puede sustentar una condena únicamente
en tal medio de prueba porque tal ratio de error no es conciliable con el
exigente estándar de prueba del ámbito penal.

d) Una amplia aceptación de la comunidad científica:

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 117.

15

196
Manifiesta Dwyer16, en opinión que compartimos, “que no todas las pruebas
periciales son el resultado de la práctica de una comunidad científica estable
en una sociedad, pues en otros casos, o bien, solo existe un grupo que
comparte un conjunto genérico de conocimientos (a la que no cabe
denominar comunidad científica), o bien, hay sólo un individuo que cuenta
con un conjunto de conocimientos”.

Bajo ese panorama, resulta claro que los problemas de determinación en

relación a cuando nos hallamos ante una comunidad científica se presentan
respecto a los casos en donde solo existe un grupo que comparte un
conjunto genérico de conocimientos17. En doctrina se han dado criterios
tanto formales (p.e.: “credencial de pertenencia por haber pagado una cuota,
participan en los mismos congresos, publican en las mismas revistas, etc.”)
como materiales (comparten, implícita o explícitamente, los mismos
presupuestos teóricos, metodológicos, experimentales, etc.) para identificar
cuándo estamos ante una comunidad científica.

Sin embargo, debe admitirse que dada la vaguedad de tales nociones

materiales (hipótesis, modelo, valor experimental, método, etc.) como el
hecho de que los requisitos formales mencionados pueden ser cumplidos
por variados grupos que no necesariamente tienen un conjunto de
presupuestos metodológicos que los una fuertemente, hasta el momento no
se ha delimitado con precisión cuándo nos encontramos ante una
comunidad científica, por lo que muchas veces la aplicación de este criterio
aparejará grandes problemas.

Pero los problemas no terminan allí, pues este criterio no solamente exige
identificar una comunidad científica, sino además “una amplia aceptación”

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 121.

16
17
Resulta claro que en los casos en donde solo existe un individuo con un conjunto de
conocimientos no cabe aplicar este criterio.

197
por parte de ella. Con ello la imprecisión se multiplica pues no queda claro si
con ello se alude a una ”mayoría absoluta”, una “mayoría calificada” o
una “mayoría ordinaria”18. Asimismo, como se mencionó ya al referirnos a
este criterio con ocasión del caso Frye, la “aceptación” puede entenderse en
el sentido de que deben existen razones para que la comunidad científica
otorgue fiabilidad al informe pericial (versión epistemológica) o en el
sentido de que lo único que basta es el hecho en sí de la aceptación de la
comunidad científica (versión sociológica).

Más allá de los problemas de indeterminación antes aludidos (que dificultan

ya de por sí la aplicación de este criterio), cabe señalar que la versión
sociológica de este criterio (la más popular) conllevaría a que los jueces
adoptan una “actitud deferencialista no hacia el perito en concreto, más si
hacia la comunidad científica” que avala tal haz de conocimientos (sin
escudriñar el fundamento de dicha aceptación)19.

iii) ¿Un criterio más? El criterio añadido del Juez Kozinski:

“Una vez que la Corte Suprema en la resolución del caso Daubert revocara
la resolución de segunda instancia remitió el expediente al Tribunal de
apelaciones para que resolviera la admisibilidad del informe pericial en
cuestión. En ese contexto, el Tribunal de apelaciones, bajo la ponencia del
Juez Kozinski, adicionó un criterio o factor más a tener en cuenta: el que los
expertos ofrecidos hubiesen llevado a cabo investigaciones científicas
anteriores e independientes al proceso en análisis”.

“Según la ponencia del Juez Kozinski el hecho de que el experto en cuestión

haya llevado a cabo investigaciones anteriores e independientes al proceso
de turno daba fuertes luces en relación a la validez científica del método
utilizado por el experto, pues, por un lado, a diferencia de la investigación
que surge a causa de un litigio que se haya más propensa a recaer en

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 123.

18

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 123.

19

198
sesgos en la elaboración del informe correspondiente (p.e.: por la
promesa de remuneración) el hecho de que el experto haya estado
realizando investigaciones previas en relación al mismo tema sobre el que
versara su informe lo inmuniza, en cierto medida, de incurrir en sesgos
en su elaboración; por otro lado, en tanto que es conditio sine qua non para
que una investigación científica pueda conseguir financiación y soporte
institucional el que su método cuente con cierto grado de validez científica,
cabe colegir que un informe pericial al que le anteceda una investigación
independiente tendrá mayor fiabilidad respecto al informe que surja
únicamente con ocasión de la litis”20.

4) El caso Jonier:

i) Exposición del caso:

“En el año de 1992, el electricista Robert K. Jonier alegó que su constante

exposición a las diversas sustancias químicas (PCBs y sus derivados
furfurano y dioxinas) presentes en los materiales fabricados por Monsanto,
General Electric y Westinghouse Electric habrían contribuido
significativamente a que este desarrolle un cáncer pulmonar microcítico.
Como fundamento de su demanda ofreció el testimonio de dos expertos
cuyo informe se basaba en estudios toxicológicos, epidemiológicos, in vitro y
estudios hechos en crías de ratones cuya exposición a la citada sustancia
les originó el desarrollo de adenomas pulmonares”.

ii) Fallo de primera instancia:

“El tribunal de primera instancia determinó la inadmisibilidad de las pruebas

periciales afirmando que las conclusiones de los expertos del demandante
eran meras especulaciones, puesto que ninguno de los estudios aislados
probaba el nexo causal en cuestión; así, entre otras cosas, señaló que había
mucha diferencia entre los estudios realizados sobre las crías de ratones y

VÁZQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 125.

20

199
su caso, pues mientras que en el primero los animales fueron expuestos a
altas dosis de PcBs directamente inyectadas en sus estómagos, tras lo cual
desarrollaron sólo adenomas, en el caso de demandante su exposición fue
mucho menor y había desarrollado carcinomas”.

“El demandante apeló señalando que, según lo establecido en el caso

Daubert, el tribunal se debía centrar solamente en la validez científica del
método (los principios y la metodología subyacentes al caso en cuestión) y
no en las conclusiones. Además, afirmó que si bien es cierto que
individualmente ninguno de los estudios demostraba la relación de
causalidad, tomados conjuntamente si podían sustentar tal punto”.

“En la última instancia la Corte Suprema señalado, por un lado,

abandonando la distinción entre método y conclusiones, que éstas no eran
enteramente distinguibles unas de otras; por otro lado, señaló que los
estudios presentados eran insuficientes tanto individualmente como en
conjunto”.

5) Caso Kumho:

i) Exposición del caso:

“En 1993 los descendientes de Patrick Carmichael, fallecido en un accidente

automovilístico causado por la explosión de un neumático del vehículo
en que viajaban, demandaron, junto con otros sobrevivientes, al fabricante
Kumho y a su distribuidor, afirmando que la razón del siniestro se debió a
una falla mecánica causada por un defecto de fabrica”.

“Los demandantes ofrecieron como prueba el testimonio del ingeniero

mecánico Dennis Carlson Jr., el cual afirmaba que, según su experiencia21,

“Éste tenía un máster en ingeniería mecánica y había trabajado durante 10 años en

21

Michelin American Inc. y había sido perito en otros casos sobre este tipo de cuestiones”.

200
la explosión de un neumático se debía a un abuso en su uso cuando
concurría un cierto número de indicios físicos22, por lo que a partir de
una inspección visual y táctil del neumático afectado podía determinar si
tal siniestro obedeció a un abuso en su uso o a un defecto de fábrica. Así,
la explosión del neumático obedecía a un abuso en su uso si se daban
cuatro o tres de estos indicadores; en cambio, si solo concurrían dos de
estos indicadores el siniestro tenía su explicación en un defecto de
fábrica”.

ii) El fallo de primera instancia:

“Se consideró que la función de gatekeeper del juez no se limitaba a las

pericias científicas, sino que abarcaba también a las pericias técnicas; por
lo tanto, no debía inadmitirse el testimonio del ingeniero mecánico Carlson
por el simple hecho de que éste perteneciera al ámbito del conocimiento
técnico y no el científico”23.

“Empero, pese a que se era consciente que el testimonio del ingeniero

mecánico Carlson no se sustentaba en la aplicación de principios o teorías
científicas, sino en su experiencia y/o habilidades, se analizó su fiabilidad de
la mano de los factores Daubert. En ese sentido, se la rechazó en base a
que sus afirmaciones no habían sido sometidas previamente a ningún test,
no había publicaciones con evaluación entre pares sobre la técnica
empleada, no había un rango de error conocido y no se observaba una
amplia aceptación de la comunidad de expertos relevante”24.

22
“Eran 4 los indicios físicos señalados por el ingeniero Carlson: a) mayor desgaste
(irregular) en el hombro del neumático (zona externa de rodadura) que en el centro, b)
signos de ranuras en los bordes de contacto con la llanta (los bordes del neumático se han
presionado muy fuertemente sobre los bordes internos de la llanta), c) paredes laterales con
signos físicos de deterioro como decoloración y d) marcas en los bordes de las llantas de
las ruedas”.
23
VASQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…,pág. 154.
24
VASQUEZ, Carmen. De la prueba pericial…, pág. 154.

201
4. “Criterios para la valoración de la prueba pericial”

16°. “La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez
debe tener en cuenta criterios distintos: (i) La primera fase de la valoración
es meramente un control de legalidad sobre la existencia o no de actividad
probatoria lícita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia, si ésta
tiene un sentido incriminatorio. (ii) La segunda fase es ya de la valoración en
sentido estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de
prueba de cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente
o no para condenar”.

17°. “El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación

procesal es el de la sana crítica. Un sistema de sana crítica o valoración
racional de la prueba no limita la posibilidad de establecer criterios
determinados para la valoración, por el contrario, estos servirían de pautas
para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica,
resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos
criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento”.

18°. “Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de

acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede ‘descalificar’ el
dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni
modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos
personales”.

“En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la

aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas
que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la
posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. El juez, en suma, no
está vinculado a lo que declaren los peritos; él puede formar su convicción
libremente. Ahora bien, es indudable la fuerza de convicción que tienen los
informes periciales, especialmente los de carácter estrictamente científico
técnico. Más discutible pueden resultar los de otra naturaleza (pericias

202
médicas, o psicológicas, o contables), pero, en cualquier caso, siempre
suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para enervar la
presunción de inocencia [Banacloche Palao, Julio: Aspectos fundamentales
del Derecho procesal penal, La Ley, Madrid, 2010, p. 268]”.

“Las pericias no son en sí mismas la manifestación de una verdad

incontrovertible [STSE 997/1997, de 8 de julio]. No se puede conferir a priori
valor superior a un medio de prueba sobre otro, por lo que si respecto a un
tema concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas, además de la
pericial, con resultado diferente, claro es que entonces se reconoce al
órgano jurisdiccional la facultad de realizar la conjunta valoración de la
prueba, que permite estimar eventualmente que la verdad del hecho no es la
que aparece expuesta por la prueba pericial sino la que ofrecen otros medios
probatorios. Igual pauta metodológica tendrá lugar cuando el juez
razonablemente discrepe de todo o de parte del contenido pericial [STSE
1/1997, de 28 de octubre]. Sin embargo, es igualmente plausible que si el
juez se aparta de la pericia sin razones que lo expliquen y justifiquen, se
estará ante un razonamiento contrario a las reglas de la racionalidad”.

19°. “Los criterios que se exponen están orientados a la fijación de

evaluación de la validez y fiabilidad de la prueba pericial. De ellos se deriva
la diferenciación entre lo que puede considerarse ciencia de la que no es. Al
respecto, la doctrina [Miranda Estrampes, Manuel: Pruebas científicas y
estándares de calidad, en La prueba en el proceso penal acusatorio.
Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004, Jurista
Editores, Lima, 2011, pp. 142 y 143] –sobre la base de la experiencia judicial
norteamericana– ha propuesto los criterios siguientes”:

a. “La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o de la

técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la
teoría haya sido probada de forma empírica, no solo dentro de
un laboratorio”.

203
 b. “El porcentaje de error conocido o potencial, así como el
cumplimiento de los estándares correspondientes a la prueba
empleada”.
c. “La publicación en revistas sometidas al control de otros
expertos de la teoría o la técnica en cuestión, lo que permite su
control y revisión por otros expertos”.
d. “La existencia de un consenso general de la comunidad
científica interesada. Este criterio de la aceptación general
‘general acceptance’ deja de ser el único elemento de decisión
(como se había establecido en el caso Frye).

La decisión sobre la admisión de esta prueba ya no corresponde únicamente

a la comunidad científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad
de la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y exponer los motivos
de su inadmisión. El enfoque de un tribunal no debe ser sobre las
conclusiones alcanzadas por el perito, sino sobre la metodología empleada
para llegar a estas conclusiones. Y en caso que la conclusión no se
desprenda de los datos que señala en su dictamen, el Tribunal tiene la
libertad de determinar que existe un análisis inaceptable entre premisas y
conclusión [Sanders, Joseph: ‘La paradoja de la relación metodológica y
conclusión y la estructura de la decisión judicial en los Estados Unidos’, en
Derecho Probatorio contemporáneo: Pruebas científicas y técnicas forenses,
Universidad de Medellín, Medellín, 2012. p. 110]”.

20°. “A efectos de la valoración de las pericias, estas son clasificadas en

formales y fácticas. Forman parte de las primeras, saberes como la química,
biología e ingeniería, cuya calificación es indiscutible. Así, por ejemplo, la
prueba de ADN se basa en conocimientos científicos biológicos, o las
pericias toxicológicas, físicas, médicas (que se guían por el Manual de
Protocolos de Procedimientos Médicos Legales Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses de 1998, Protocolos de Procedimiento Médicos Legales
1997, Guía Médico Legal Evaluación Física de la Integridad sexual y Manual
de Procedimientos Administrativos de la División Central de Exámenes
Médicos Legales del Perú de 1995), y químicas”.

204
21°. “Por otro lado, integran las ciencias fácticas, las ciencias sociales:
psicología, historia, etc. Sus principales pericias son: la pericia psicológica,
psiquiátrica (que cuando son oficiales se orientan por la Guía Psicológica
Forense para la Evaluación de casos en Violencia Familiar 2013, Guía
Médico Legal Evaluación Física de la Integridad sexual, Guía de
Procedimientos para Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes
Víctimas de Abuso Sexual, Explotación Sexual y Trata con fines de
Explotación Sexual en Cámara Gesell de 2011, Guía de Procedimientos
para la Evaluación Psicológica de Presuntas víctimas de Abuso y Violencia
Sexual atendidas en Consultorio del año 2013 y Guía de Valoración del
Daño Psíquico en Víctimas Adultas de Violencia Familiar, Sexual Tortura y
otras formas de Violencia Intencional del año 2011), económica,
antropológica”.

22°. “No toda pericia que se utilizará en el proceso tendrá como base
conocimientos científicos, pues como enfatiza el artículo 172º del CPP,
también procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de
algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza
científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Muestra de ello es la
pericia valorativa, balística, contable, grafotécnica, dactiloscópica, informes
especiales de controlaría (que se guía por el lineamiento de Contraloría
General de la República N° 03-2012-CG/GCAL)”.

23°. “Sobre la base de estas consideraciones, se establecen los siguientes

criterios de valoración de la prueba pericial”:

A. “La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto

oral a través, primero de la acreditación del profesional que
suscribió el informe documentado: grado académico,
especialización, objetividad y profesionalidad. No se debe
poner el acento en que el perito es oficial o de parte”.
B. “El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de
la lógica y conocimientos científicos o técnicos. Especialmente,

205
 si se analiza el objeto del dictamen, la correlación entre los
extremos propuestos por las partes y los expuestos del
dictamen pericial, y la correspondencia entre los hechos
probados y los extremos del dictamen, la existencia de
contradicciones entre el informe y lo vertido por el perito en el
acto oral. Asimismo, que se explique el método observado, que
se aporten con el dictamen pericial, los documentos,
instrumentos o materiales utilizados para elaborarlos y la
explicación cómo se utilizó”.
C. “Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la
proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe, si
son varios peritos la unanimidad de conclusiones. Para una
mejor estimación será preferible que se grabe la realización de
la pericia, se documente y se detalle cómo se llevó a cabo”.
D. “Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis,
debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad
con los estándares fijados por la comunidad científica. El juez
al momento de evaluar al perito debe examinar sobre la
relevancia y aceptación de la comunidad científica de la teoría
utilizada, y cómo es que su uso apoya la conclusión a la que
arribó. De ser notoria la relevancia y aceptación de la teoría,
esto no será necesario. Asimismo, el juez debe apreciar el
posible grado de error de las conclusiones a las que ha llegado
el perito”.

24°. “Estos criterios son necesarios, pues no es suficiente confiar solo en la

libre valoración del órgano judicial para garantizar que el conocimiento
específico se utilice válidamente y se interprete correctamente como base
para decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo que se requiere para
que las pruebas periciales válidas ofrezcan fundamentos racionales a la
decisión sobre los hechos, es un análisis judicial profundo y claro de las
mismas acorde con estándares fiables de evaluación [Taruffo, Michele: La
prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100]”.

206
“Empero, es de anotar, para no llevar a equívocos, que el juez, respecto de
la prueba pericial, debe realizar un examen complejo, que comprende tres
aspectos: 1) Subjetivo, referidos a la persona del perito (personalidad,
relaciones con las partes, escuela científica a la que pertenece, nivel de
percepción, capacidad de raciocinio y verdadero nivel de conocimientos,
entre otros). 2) Fáctico o perceptual -de existir circunscrito al examen del
objeto peritado, a su modo de acercamiento a él, a las técnicas utilizadas,
etc. 3) Objetivo, concretado al método científico empleado, al grado que
alcanzó la ciencia, arte o técnica utilizada, a la existencia de ligazón lógica
entre los diversos elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de
las conclusiones: indecisas o categóricas, a la calidad de las
fundamentaciones o motivaciones expuestas en el dictamen” [Climent
Duran, Carlos: La prueba penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2da.edición, 2005, p. 847]”.

5. “Estándares de prueba”:

25°. “Si bien el objetivo institucional de la prueba en el procedimiento judicial

es la averiguación de la verdad ello no quiere decir que llegaremos a
certezas absolutas25 acerca de lo ocurrido, sino solamente a que existe un
determinado grado de probabilidad que la hipótesis sobre los hechos sea
verdadera26. Los estándares de prueba nos sirven, precisamente, para
determinar cuál es el grado de probabilidad de una hipótesis para darla por
probada. Sin la ayuda de tales estándares caeríamos en una gran
inseguridad jurídica, pues no sabríamos cuando una hipótesis sobre los
hechos está probada o no”.

26°. “La importancia de los estándares radica también en que muchas reglas
del proceso (como p e. la carga de la prueba o principio pro reo) no pueden
aplicarse si es que no se conoce el estándar de prueba respectivo. P.e., el
principio in dubio pro reo indica que si no hay prueba suficiente debe

25
Ello no ocurre en ningún ámbito de conocimiento.
26
El razonamiento probatorio es probabilístico.

207
absolverse al acusado, empero el conocimiento de cuándo hay prueba
suficiente lo brinda el estándar de prueba correspondiente. Esto es, sin la
determinación previa de estándares tales reglas o, bien serían inaplicables o,
bien se aplicarían arbitrariamente”.

27°. “En principio, debemos dejar en claro que los criterios subjetivos de
determinación de los hechos (como la íntima convicción, la valoración en
consciencia, etc.) son incompatibles con los estándares de prueba, pues no
son pasibles de un control intersubjetivo. Así es, el convencimiento interno
del juez no tiene nada que ver con la capacidad justificativa de las pruebas
existentes en el expediente. En qué medida los elementos de juicio
presentes en la causa justifican una decisión es un hecho externo que puede
ser observado y evaluado por terceros no un hecho interno sustraído al
control de las partes”.

28°. “Sin embargo, no basta con exigir que la conclusión respecto a los
hechos se funde en el acervo probatorio existente en el expediente. Con ello
todavía no tenemos un estándar de prueba. En el proceso se toman muchas
decisiones relativas a los hechos sobre la base de los elementos de juicio
presentes en la causa (como p.e.: el iniciar el procedimiento, la adopción de
una medida de prisión preventiva, la decisión de abrir juicio oral, la decisión
de condenar o absolver), más con niveles de exigencia probatoria diferentes.
Por lo tanto, es necesario establecer, respecto de cada una de estas
decisiones, un umbral a partir del cual podamos estimar probada la hipótesis
y por debajo del cual no resulte probada la misma”.

29°. “Ahora bien, fijar cuál es el nivel de exigencia probatoria que vamos a
exigir en cada tipo de procedimiento (el estándar de prueba de cada tipo de
proceso) no es una cuestión que esta predeterminada, sino un asunto a
determinar de acuerdo al peso que le otorguemos a distintos intereses. No
se trata de “descubrir” un estándar de prueba (pues ésta no es un objeto en
el sentido que lo es una célula para un biólogo), sino de ‘proponer’ uno en
base a la justificación de ciertas preferencias valorativas. No existe un ‘único’
estándar de prueba que vincule de modo inexorable al legislador, sino ‘todos’

208
los que resulten de las distintas valoraciones posibles en juego. La elección
de ‘uno’ de ellos siempre será algo contingente. Esto es lo que se quiere
expresar cuando recurrentemente se manifiesta que la elección de un
estándar de prueba obedece a una decisión política”.

30°. “En ese sentido, es errado señalar que un estándar de prueba busca,
en el ámbito penal, únicamente, reducir el riesgo de condenar a alguien que
es materialmente inocente, pues ello sería una visión ‘unidireccional’ de tal
proceso valorativo. No sólo existe el interés de no condenar a alguien
realmente inocente (lo cual obligaría a ubicar el umbral más arriba), sino
también el interés de no absolver a alguien materialmente culpable (lo cual
obliga a ubicar el umbral más abajo). En efecto, el hecho de que la
consecuencia en el ámbito de lo penal sea muy drástica (cárcel) nos dirige a
querer asegurarnos todo lo posible de que a quien le imputamos el delito sea
verdaderamente autor del mismo. Y asimismo, el hecho de que el fin de la
pena (sea cual fuere el que se defienda) se vea frustrado cada vez que
queda absuelto alguien materialmente culpable nos dirige a no exigir
estándares tan altos que, a la postre, vuelva impracticable la realización de
tal fin (o fines)”.

31°. “En definitiva, no existe sólo el interés de evitar condenas falsas sino
también el de impedir absoluciones falsas (y ambos operan en sentido
opuesto). En la medida a cuál sea el concreto peso que se le dé a los
mismos el umbral de exigencia probatoria será menor (habrá mayor nivel de
riesgo de condenas falsas y menor nivel de riesgo de absoluciones falsas) o
mayor (habrá menor nivel de riesgo de condenas falsas y mayor nivel de
riesgo de absoluciones falsas). Es inexacto entonces afirmar que un
estándar de prueba (sólo) reduce el riesgo de error de condenas falsas,
pues, en realidad, lo que hace es distribuir el riesgo de error de condenas
falsas como el riesgo de error de absoluciones falsas en ciertos grados (cuya
magnitud depende del contingente peso que se le dé a los intereses previos
en juego)”.

209
32°. “En ese sentido, el que actualmente el umbral de probabilidad para
fundar una sentencia condenatoria en lo penal sea uno muy riguroso (el de
más allá de toda duda razonable), y, en tal medida, se le dé más peso al
riesgo de condenas falsas, no expresa una necesidad absoluta, sino que es
algo que es producto de nuestras actuales convicciones. Así, nada puede
excluir que en un futuro se les otorgue mayor peso a las absoluciones falsas.
P.e. Podría argüirse que en el ámbito penal un estándar de prueba tan
riguroso ha conllevado a que muchas personas materialmente culpables
alcancen la impunidad, lo que a su vez a provocado que los miembros de
nuestro orden social tengan menos razones para seguir las reglas de
conducta impuestas por el Derecho (con la anomia y desorganización social
que ello implica) y que, por lo tanto, lo más razonable es adoptar un estándar
de prueba menos exigente (como el de la probabilidad prevalente). Claro
está, que no defiendo este último punto de vista, lo único que deseo resaltar
es que el ubicar el estándar penal en un nivel tan alto tiene un costo (tolerar
un cierto nivel de desorganización social) que, hoy por hoy, consideramos
tolerable. Esta es nuestra actual decisión político-criminal, más que ello vaya
a ser así siempre no se puede asegurar”.

33°. “Si el estándar de prueba a adoptarse en lo penal es el resultado de una

ponderación de determinados intereses jurídicos entonces los conceptos de
inocencia y culpabilidad son técnico-jurídicos que no tienen por qué coincidir
con el uso que de tales nociones se hace en otros ámbitos (moral o social).
Efectivamente, en un mundo donde no existen certezas absolutas, no sólo
el juicio (jurídico) de culpabilidad, sino también los juicios morales (o
sociales) de reproche deben fundamentarse en un determinado grado de
probabilidad. Y no puede exigirse que éste sea el mismo que en el ámbito
jurídico-penal. Así, un quantum de elementos de juicio que en lo penal puede
resultar insuficiente para declarar culpable a una persona, puede resultar
suficiente a alguien para emitir un juicio moral de reproche”.

34°. “Y así como en el ámbito jurídico la adopción de un concreto estándar

de prueba depende de una decisión política (contingente), asimismo en el
ámbito moral o social la ligereza o severidad con que se juzga a alguien

210
depende de la asunción de un determinado umbral de probabilidad. Darnos
cuenta de esto evita caer en dos errores: (a) que un determinado umbral
social de reproche (por más razonable que sea) condicione la decisión
técnica de un juez en lo penal (que debe basarse en un umbral muy
exigente). Es una falacia creer que únicamente existe un estándar de
probabilidad válido tanto para el ámbito social (o moral) como para el
jurídico-penal27 Lo correcto es entender que cada ámbito puede manejar
distintos umbrales de probabilidad y que cada uno puede ser válido en su
sector respectivo. Y así, un juicio de reproche social o moral basado en un
determinado umbral de probabilidad puede ser racional 28 y ser totalmente
inaplicable en el ámbito de lo penal. (b) que la decisión técnica de un juez en
lo penal condicione juicios de reproche social o moral razonables (más
basados en umbrales menos exigentes). Es decir, es una falacia señalar que
por el hecho de que un juez penal haya absuelto a una persona, un juicio de
reproche social o moral (sustentado en un umbral menos exigente) sea
irracional per se. La racionalidad de un estándar de probabilidad no es
privativa de lo jurídico”.

35°. “Los razonamientos antes descritos nos dan pie para referirme, aunque
sea brevemente, a la ética de los abogados. Muchas veces se cuestiona, sin
mayor reflexión, a los abogados litigantes por defender a personas
culpables, poniendo su ética al servicio del dinero. En mi perspectiva, esta
crítica es fruto, precisamente, de la falacia de creer que existe un único
estándar de prueba válido para todos los contextos y no caer en la cuenta de
que existen distintos umbrales de probabilidad válidos cada uno en sus
sectores respectivos. Y así, p.e., un abogado que, después de entrevistarse
con un cliente y estudiar las pruebas que existen en la causa, llega a la
conclusión que los elementos de juicio vinculan a éste con el delito en una
probabilidad alta (que, según su juicio personal, ya amerita emitir un
reproche a tal persona), más no en el nivel de más allá de toda duda
razonable, puede perfectamente defender la inocencia de esa persona en
los tribunales, pues en dicho escenario él no va a hacer uso de su estándar
27
Como hemos visto incluso dentro del proceso penal puede haber diferentes estándares.
28
En el sentido de estar justificada en base a la ponderación de distintos intereses.

211
personal, sino va a seguir un estándar diferente. No hay contradicción en
afirmar la reprochabilidad de una persona de acuerdo a un estándar
personal (x) y, a su vez, sostener su inocencia según un estándar (z),
siempre que se tenga en claro que éstos son distintos y que cada uno tiene
validez en su sector respectivo. Lo contradictorio es afirmar, al mismo
tiempo, la reprochabilidad y la inocencia bajo ‘un único’ umbral de
probabilidad (porque bajo un mismo estándar ambas opciones son
excluyentes)”.

“CAPITULO IV”

“INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA CAMARA GESELL

COMO MEDIO DE PRUEBA EN LOS DELITOS SEXUALES
CONTRA MENORES”

1. Proscripción de la violencia sexual contra menores

“En el transcurso del tiempo la política criminal peruana, con

respecto a la represión de los delitos que afectan la sexualidad de los
menores, ha sufrido una proceso evolutivo desenfrenado y sobre
criminalizador, que se ha evidenciado en una sucesión de normas cada una
más grave que la otra. Y es que estos delitos afrentan de manera
fundamental la conciencia ciudadana, circunstancia que refleja lo sensible
que son estos temas en el sentimiento de la población”.

212
 “Estos delitos mediante los que se afrentan la sexualidad de los
menores, reflejan comportamientos sumamente violentos y reprochables,
representativos de una especial gravedad, que atentan contra los derechos
fundamentales de los menores lesionando su indemnidad sexual. Es así
que en nuestro país se han dado una serie de reformas, motivadas por
hechos de suma violencia sexual que conmocionaron a la opinión pública,
que evidentemente desencadenaron la exigencia social de una respuesta
punitiva mucho más severa como disuasivo preventivo general. Ello ha
motivado que el legislador modificara el artículo 173 del CP, para sancionar
con una respuesta sumamente drástica cualquier atentado contra la
sexualidad de menores de menos de catorce años, a los que ahora se
sanciona sin discriminación alguna a la pena de cadena perpetua (Ley N°
30838 de 04-08-18)”.

“Resulta pues obligación del Estado proporcionar a los menores

los instrumentos normativos más idóneos para el resguardo de sus
derechos, y en estos casos de agresiones sexuales proporcionarles un
adecuado tratamiento en su condición de víctimas, garantizándoles un
adecuado acceso a las instancias judiciales, velando por que se les haga
justicia y evitándoles cualquier tipo de circunstancias que ocasionen en ellos
formas de revictimización durante las investigaciones o durante el proceso
penal”.

Cabe recordar, como así lo refiere Huayhua Berrocal, “que las

víctimas menores de edad del delito de violación sexual, constituyen grupos
vulnerables que durante el proceso penal necesitan una atención y
tratamiento adecuados en salvaguarda de su integridad psicológica. Siendo
ello así, los operadores de justicia deberían cumplir sus labores coordinada y
eficazmente, haciendo uso de los mecanismos legales y tecnológicos que
amerite el caso” (2014, p. 198).

2. Conceptualización: Utilidad de su instrumentalización

213
 “La presencia de niños, niñas y adolescentes en el proceso penal
sobre delitos contra la libertad sexual, ponen a la luz importantes problemas
que se reflejan no sólo en la identificación de los mecanismos probatorios
que creen convicción en el Juzgador sobre el delito y la responsabilidad del
presunto agresor, sino en la necesidad de realizar la ponderación de los
intereses en conflicto dentro de un marco constitucional”.

“En este tipo de delitos, es común advertir que en la mayoría de los

casos el único medio de prueba con que cuenta el Juez es la sindicación de
la víctima y el certificado médico legal, ello no puede permitir que de facto se
descarte la denuncia de violación sexual, pues tendrá que escudriñarse otros
medios probatorios que permitan revertir el blindaje constitucional del
principio de presunción de inocencia del inculpado”.

“Si bien la Constitución y los Convenios Internacionales ratificados por

el Perú, garantizan al inculpado un proceso justo y equitativo, ello no implica
que se deje de lado los derechos de la víctima y la protección efectiva de su
salud física y psíquica, pues ella también tiene derechos de igual rango y
con mayor razón se debe ponderar derechos cuando la víctima o testigo es
menor de edad, ello en función de principios universales como el principio
del interés superior del niño, el ‘principio de favor debilis’, ‘principio de
humanización’ y otros”.

Al efecto, es necesario recordar que las víctimas de violación sexual

menores de catorce años, constituyen un sector poblacional sumamente
vulnerable, que durante la secuela del proceso penal requieren de un
tratamiento y atención especializada, que les procure la seguridad de su
integridad psicológica. En tal sentido la “Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar
N° 30364”, establece en su artículo 19, que: “cuando la víctima sea niña,
niño y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica
de entrevista única y se tramita como prueba anticipada. La declaración de
la víctima mayor de edad a criterio del fiscal puede realizarse bajo la misma

214
técnica. En cualquiera de estos casos se llevará a cabo en un ambiente
privado, cómodo y seguro […]”

“En tal sentido, con el fin de introducir mejoras sustanciales al sistema

de justicia, en relación al caso de las víctimas de violación menores de edad,
y de conformidad con la experiencia normativa internacional, al igual que
diversos países del orbe, el Perú a partir del año 2006, a través del
Ministerio Público, ha optado por introducir a nuestro sistema, el uso de la
Cámara Gesell, como instrumento novedoso y técnico para la obtención de
la declaración del menor víctima”.

“De lo expresado, podemos definir a la Cámara Gesell, como aquel

instrumento, dispositivo o herramienta técnica investigativa científica-jurídico-
legal, de derecho humano y acceso al servicio de la justicia del o la menor
de edad o persona con discapacidad víctima de violencia sexual cuya
finalidad es coadyuvar a evitar revictimizaciones durante el proceso penal,
restableciendo la protección de los derechos fundamentales de la víctima”
(Huayhua Berrocal 2014, p. 201).

“Esta moderna herramienta técnico-forense, se caracteriza por esta

constituido por un sistema de elementos audio visuales como son los
equipos de video y audio, cámaras fotográficas, computadoras, etc. Y
además en su infraestructura, básicamente cuenta con dos ambientes
contiguos pero separados por un ‘vidrio espejado’, destinados uno a la
entrevista propiamente dicha; y el otro a la observación, destinado al fiscal
participante (penal o de familia), los abogados, los familiares de la víctima y
el instructor de la policía. La entrevista la realizará el personal psicólogo
especializado”.

“Conforme lo normado por la Resolución Administrativa N° 277-2019-

CE-PJ, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se establece que este

215
Poder del Estado asume como una de sus mas importantes prioridades,
propender a la atención especializada e interdisciplinaria de todas las
personas en sociedad que se encuentren en condición de vulnerabilidad, de
conformidad con el ‘Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en
Condición de Vulnerabilidad 2016-2021’. En tal sentido, la entrevista en
Cámara Gesell se constituye en una diligencia judicial especializada, que
tiene por finalidad registrar la declaración de la menor víctima de violencia
sexual, procurando su revictimización”.

De esta manera, conforme a la acotada Resolución Administrativa N°

277-2019-CE-PJ, se entiende a la Cámara Gesell “como un ambiente
especialmente condicionado, que permite la realización de la entrevista
única a niñas, niños o adolescentes víctimas y/o testigos, permitiendo el
registro y preservación de la declaración o testimonio. Garantiza la
posibilidad de que dicha entrevista sea grabada en audio y video con las
garantías correspondientes. Está conformada por dos habitaciones con una
pared divisoria, en la que hay un vidrio de gran tamaño (espejo de visión
unidireccional) que permite ver desde una de las habitaciones (sala de
observación) lo que ocurre en la otra (Sala de Entrevista), donde se realizan
entrevistas a la niña, niño o adolescente. Ambas salas están acondicionadas
con equipos de audio y de video para la grabación de las diferentes
acciones”.

“La entrevista en Cámara Gesell es una diligencia judicial que registra

la declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente, y tiene como
finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar su revictimización.
Mediante esta prueba preconstituida, la víctima relatará los hechos que son
materia de imputación; en lo posible y de acuerdo a su edad cronológica y
entorno social y cultural, señalará las características físicas y el nombre del
presunto responsable de los hechos. Por las condiciones y la inmediatez con
que se lleva a cabo -bajo la dirección de un psicólogo, en un ambiente
amigable y adecuado, sin el estrépito de una sala de audiencias ni la

216
presencia visible de otras personas-, es de alta fiabilidad y basta con una
sola declaración de la víctima” (“Casación N° 1668-2018-Tacna. Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República”).

3. Antecedentes de su implementación normativa

“Conforme al recuento histórico, es en el mes de julio del año

2006 que en nuestro país de implementa por primera vez el uso de la
Cámara Gesell, a cargo de la División Clínico Forense del Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, sito en el Distrito de la Victoria – Lima.
Su instalación se dio en mérito al convenio celebrado entre el Ministerio
Público y la Unicef. Es a partir de este hito histórico que luego en el tiempo
se difundió su implementación en forma progresiva en: Lima Norte, Lima
Centro, Callao, Villa El Salvador, Lima Este, Ica, Chincha, Cuzco, Huaura,
Trujillo, Chiclayo, Piura y otras circunscripciones nacionales”.

“Al efecto, podemos citar los siguientes instrumentos normativos,

que revelan la evolución de la implementación en nuestro sistema de la
Cámara Gesell”:

* “Protocolo de las Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la

Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, aprobado por
Resolución Legislativa N° 27527, y ratificada por el Estado peruano”.

* “Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante la

Resolución Legislativa N° 25278, y ratificada por el Estado peruano”.

* “Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por la Ley N° 27337 y sus

modificaciones”.

217
* “Ley que establece parámetros y garantías procesales para la
consideración primordial del interés superior del niño, Ley N° 30466 y su
Reglamento”.

* “Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños,
niñas y adolescentes, Ley N° 30403 y su Reglamento”.

* “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y

los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364, sus modificaciones y su
Reglamento”.

* “Ley N° 30920, ley que declara de interés público y prioridad nacional la

implementación progresiva de Cámaras Gesell en todas las fiscalías
provinciales penales, de familia o mixtas de las provincias de los distritos
fiscales y juzgados de familia de los distritos judiciales del país, a fin de
garantizar la actuación oportuna de las diligencias que sirvan como medios
probatorios idóneos en los procesos judiciales y evitar la revictimización en
los casos de violencia sexual, familiar y trata de personas”.

* “Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30364, Ley

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-
MIMP”.

* “Decreto Supremo que aprueba el Cronograma de Implementación del

Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de
la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, aprobado
por Decreto Supremo N° 003-2019-MIMP”.

* “Resolución Administrativa N° 264-2017-CE-PJ, que aprueba el Protocolo

de Justicia Itinerante para el Acceso a la Justicia de Personas en Condición
de Vulnerabilidad”.

218
* “Resolución Administrativa N° 228-2016-CE-PJ, que aprueba el Protocolo
de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente”.

* “Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3963-2016-MP que aprueba la

Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Victimas en el marco de la Ley
N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar; y a niños y adolescentes
varones víctimas de violencia”.

* “Resolución Administrativa N° 090-2016-CE-PJ, que aprueba el Plan

Nacional de Acceso a la Justicia de personas en condición de Vulnerabilidad
– Poder Judicial 2016-2021”.

* “Resolución Administrativa N° 266-2010-CE-PJ, que dispone la adhesión

del Poder Judicial a la implementación de las 100 Reglas de Brasilia de
Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad y aprueba
la Carta de Derechos de las Personas”.

* “Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021, Ley

N° 27668”.

4. Naturaleza jurídica

La “entrevista en Cámara Gesell” es, por la definición ya establecida,

es una diligencia judicial destinada a registrar la declaración de la niña, niño
o adolescente, víctima de atentados contra su indemnidad sexual y tiene
como finalidad contribuir al esclarecimiento de la verdad de los hechos
ocurridos y concomitantemente evitar la nociva “revictimización” del menor
agraviado.

El uso de la Cámara Gesell permite a los profesionales

especializados, obtener de manera técnica y profesional la declaración del
afectado, sin generar efectos traumáticos en la víctima menor, la que al

219
verse rodeada de las seguridades y privacidad que proporciona, brindará
una declaración lo más ajustado a la realidad de los hechos, que luego será
incluida al proceso como un medio de prueba bastante confiable.

Al efecto, mediante este medio probatorio se permitirá que la víctima

relate los “hechos que son materia de imputación”; de conformidad con los
fundamentos de la Casación N° 1668-2018-Tacna “en lo posible y de
acuerdo a su edad cronológica y entorno social y cultural, señalará las
características físicas y el nombre del presunto responsable de los hechos.
Por las condiciones y la inmediatez con que se lleva a cabo -bajo la dirección
de un psicólogo, en un ambiente amigable y adecuado, sin el estrépito de
una sala de audiencias ni la presencia visible de otras personas-, es de alta
fiabilidad y basta con una sola declaración de la víctima”.

La referida Casación N° 1668-2018-Tacna, especificó de manera

expresa, que la entrevista en Cámara Gesell asumía la forma de una prueba
preconstituida”

“La prueba preconstituida, es aquella prueba practicada tanto antes

del inicio formal del proceso -en la denominada fase preprocesal- cuando en
la propia fase de investigación, realizada siempre con las garantías
constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de
imposible o de muy difícil reproducción” (Rosas Yataco 2009, p. 738). “La
prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el
Juez de Instrucción y su personal colaborador (policía judicial y Ministerio
Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a través de los medios de
prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización de juicio oral.
Por ello, dicha prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes
de prueba, que, bajo determinadas garantías formales, de entre las que
destaca la de garantizar la ‘posibilidad de contradicción’, posibilitan su
introducción en el juicio oral, a través de la lectura de documentos (art.730),
como documentos públicos oficiales suficientes para fundar una sentencia
de condena”. (Gimeno Sendra, en Caballero Castillo 2010, p. 441)

220
 “La denominada prueba preconstituida es, sin duda, el aspecto hoy en
día, de más alto nivel polémico. No está definida legalmente. El NCPP tiene
señalado en su art. 325 el carácter de prueba de las actuaciones objetivas e
irreproducibles -que el art. 425.2 NCPP denomina prueba preconstituida-,
siempre que se lean en la estación oportuna del juicio oral -forma de
reproducción o ratificación-. En verdad no es una prueba en estricto, sino un
acto de investigación que adquiere valor probatorio realizado en el propio
proceso penal, en etapas anteriores al juicio oral” (San Martín Castro 2015,
p. 578).

“Lo dicho determina que este tipo de prueba ‘preconstituida’ se refiere

directamente a hechos, que permiten, a través de ellos, constatar la realidad
de un determinado hecho fáctico, como pueden ser por ejemplo, registros
domiciliarios, registro vehicular o personal, alcoholemia; o también la prueba
de la existencia de alguna relación entre las personas, para lo cual se puede
instrumentalizar la intervención telefónica o de otras comunicaciones, que
ciertamente no podrían ser reproducidas idénticamente”.

No parece pues técnicamente ser esta la naturaleza jurídica de la

entrevista en Cámara Gesell como medio probatorio.

Por otro lado, es de tomarse en consideración que de conformidad

con lo prescrito en el art. 171.3 del CPP, “cuando deba recibirse testimonio
de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las
han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado.
Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la prueba anticipada, el Juez
adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del
testigo y dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo
el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia
de un familiar del testigo” (art. 171.3)”. Por la naturaleza propia de la
entrevista en Cáma Gesell, la norma de referencia es posible de serle
extendida, para graficar la determinación que se trata en esencia de una
forma de “prueba anticipada”

221
 En igual sentido, la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar establece
que cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración
debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como
prueba anticipada. La declaración de la víctima mayor de edad a criterio del
fiscal puede realizarse bajo la misma técnica. En cualquiera de estos casos
se llevará a cabo en un ambiente privado, cómodo y seguro” (art. 19, Ley N°
30364).

Se constata en consecuencia que la naturaleza jurídica que le

corresponde a este medio de prueba es la de una “prueba anticipada”. El
CPP regula la “prueba anticipada” en el Título IV, arts. 242 al 246, se
fundamenta en la previsión de la imposibilidad de llevar al juicio oral
determinados medios de prueba, en especial la testifical. A decir de San
Martín Castro, “puede definirse como actos de investigación de carácter
personal, de carácter irrepetible y urgente, que se realizan por el juez de la
investigación preparatoria, bajo las pautas de ejecución del juicio oral -
oralidad, inmediación y contradicción-. (2015, p. 582)

El art. 242° del CPP establece los supuestos de la prueba

anticipada, estableciéndose que durante las diligencias preliminares o una
vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los
demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación
Preparatoria, la actuación de una prueba anticipada en los casos que
específicamente señala la norma. Entre ellos, en el supuesto d), se
establece que: “las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán
realizadas con la intervención de psicólogos especializados en Cámaras
Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público. Las
declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la
revictimización de los agraviados”.

“La prueba anticipada, es aquella practicada siempre con

intervención del Juez Penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a

222
contradicción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en
el juicio oral o que pudieran motivar sus suspensión, esto es, cuando no
sean reproducibles en el acto oral o cuando siendo por naturaleza
reproducibles, como es la declaración testifical, concurren circunstancias
fundadas que impiden practicarlas en el plenario”. (cit. Rosas Yataco 2009,
p. 738)

“A diferencia de la prueba preconstituida, su objeto no es

documental sino testifical y pericial, y el sujeto que la actúa es siempre el
juez -principio de exclusividad jurisdiccional-. Además, a diferencia de la
prueba plenarial, es inmediata en su ejecución pero mediata en su
valoración, compartiendo con ella el principio de publicidad. En definitiva, lo
característico de la prueba anticipada es que es típica del juicio oral, de
modo que su práctica anticipada se ha de hacer exactamente igual que s i se
ejecutara en este acto. Así, interrogatorio”. (San Martin Castro loc. cit.)

5. El menor como víctima y testigo

Como ya hemos referido, el abuso sexual es una de las

manifestaciones más graves de la violencia que se puede cometer contra un
menor. Esta forma de sumo maltrato infantil “representa un problema social
de grandes proporciones, sobre todo por el sufrimiento que esta nefasta
experiencia produce en la vida de las víctimas y de sus familiares”. Probado
está que la violencia sexual sufrida por la víctima ocasiona una potencial
amenaza a su desarrollo psicosocial, impactando incluso en su convivencia
social y familiar y al modo de relacionarse con su entorno. Incluso, los

223
efectos de la violencia vivida lo seguirán como estigma hacia su adultez. En
el corto plazo “el abuso sexual” trae como consecuencia para la víctima,
“sentimientos de tristeza y desamparo, cambios radicales de estado de
ánimo, rebeldía e irritabilidad, vergüenza y culpa, conductas agresivas,
distorsión de su desarrollo sexual, hasta incluso tendencias suicidas, entre
otros muchos efectos perniciosos”.

Producido el hecho violento de la violación, corresponde al Estado

a poner en marcha la maquinaria de la justicia y proveer a la víctima de los
mecanismos más idóneos para hacerle justicia. Para ello necesita buscar la
verdad, dando inicio a la actividad probatoria, y un elemento esencial de la
misma en materia de abuso sexual infantil, es la declaración del menor
agraviado. Como ya se ha precisado la constatación de la responsabilidad
penal ante la comisión de un delito, requiere como fundamental derivado del
principio del debido proceso, de toda una actividad jurisdiccional encaminada
a la probanza de que el hecho se cometió y que fundamentalmente el
imputado es el autor del mismo. Ardua y fundamental tarea, que por
mandato constitucional le corresponde al Poder Judicial mediante sus
“órganos de administración de justicia”. Aparece así la impostergable
vigencia de la actividad probatoria que de manera técnica y eficiente deberá
realizar el juzgador para no afectar la seguridad jurídica del imputado y
otorgar justicia a la víctima.

“La actividad probatoria en el proceso penal está constituida por una

serie indeterminada, concatenada y finalista de actos procesales de
complejidad variable que, metódica y sucesivamente se concretan en el
acopio de medios de prueba así como en el siguiente debate y valoración de
los mismos para conocer si el objeto del procedimiento es real, si la
imputación es verdadera o falsa o equivocada, si el imputado reúne o no los
requisitos de culpabilidad y, finalmente, adquirir la certeza de haber
esclarecido el caso” (Mixan Mass 1992, p. 311).

“En estos casos de violencia sexual de menores, en el desarrollo del

proceso penal, casi siempre la prueba de cargo fundamental resulta ser la

224
manifestación de la víctima, que así se convierte en el único testigo directo
de los hechos; pero antaño, en la búsqueda del conocimiento de la verdad
de los hechos, el menor era objeto de una doble victimización por las
deficiencias propias del sistema penal. Antes de la instauración de las
Cámaras Gesell, las víctimas de violación sexual eran objeto de múltiples
interrogatorios propios del proceso judicial, que por su forma vetusta y anti
técnica, terminaban afectando su intimidad, integridad y personalidad,
sometiéndolo al miedo y al trauma de revivir el hecho criminal, generando la
negativa a recordar o a declarar negando en muchos casos el hecho de la
violación”.

6. La entrevista única

De conformidad con lo establecido por la “R.A. N° 277-2019-CE-

PJ” (“Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en
Cámara Gesell”), “la entrevista única es la diligencia judicial que registra la
declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente y tiene como
finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar la revictimización”. “Esta
diligencia se realiza en un ambiente especialmente acondicionado y
técnicamente realizado, a la que se denomina Cámara Gesell, que permite
adecuadamente el registro y preservación de la declaración o testimonio,
utilizando para ello medios técnicos de audio y de video”.

“El Poder Judicial protege los derechos de la niña, niño y

adolescente, y provee los recursos necesarios para restituirlos cuando tales
derechos han sido vulnerados en los casos que sean víctimas de cualquier
forma de violencia. El Juez asegurará la protección de la niña, niño y
adolescente, particularmente a su integridad y seguridad personal antes,
durante y después de haberse realizado la entrevista única den la Cámara
Gesell. El Juez garantiza que si ellos ya han sido entrevistados o evaluados
en la Cámara Gesell del Ministerio Público, por los hechos contenidos en el

225
informe correspondiente, no volverán a ser entrevistados o evaluados en la
Cámara Gesell del Poder Judicial, a fin de evitar su revictimización”.

“De oficio o a pedido de parte, el Juez dispondrá la declaración de

la niña, niño o adolescente en “entrevista única” en la Cámara Gesell, para
constituir así un medio probatorio, bajo los siguientes supuestos”:

a. “Cuando exista razonable presunción de que la niña, niño o

adolescente ha sido víctima de violencia familiar, sexual o de
trata de personas”.
b. “Cuando se evidencie o presuma razonablemente que la niña,
niño o adolescente, es influenciado, direccionado o alienado
por su padre, madre, tutores o representantes legales”.
c. “Cuando se requiera la opinión de la niña, niño o adolescente,
para la adopción de cualquier medida de protección”.
d. “Cuando exista alguna otra circunstancia debidamente
motivada”.

“En la sala de entrevista participan la niña, niño o adolescente y el

profesional psicólogo entrevistador. También participará el traductor y/o
interprete cuando corresponda. Por su lado, en la sala de observación,
participan el Juez, la fiscalía, el abogado defensor, el servidor jurisdiccional,
el mediador cultural cuando corresponda; el padre, madre, tutor o
representante legal del agraviado; el abogado defensor del imputado; el
ingeniero informático o profesional de soporte técnico; y el digitador de la
entrevista única”.

“Antes de la entrevista, el Juez con la participación del psicólogo

entrevistador, se reunirá con el padre, madre, tutores o responsables de la
niña, niño o adolescente, para de esta manera poderles informar sobre la
forma de realización de la entrevista única en la Cámara Gesell. En esta
reunión se deberá solicitar la mayor información que resulte pertinente para
la realización de la entrevista, así como obtener sus datos personales,
información anterior al suceso y sobre sus condiciones familiares entre otros.

226
El profesional entrevistador deberá reunirse con la niña, niño o adolescente,
a fin de establecer una preparación antes de la entrevista, que genere una
relación de confianza, dando lugar a que sienta comodidad, seguridad y
disposición para comunicarse y manifestar los hechos; cuidando siempre
que no tenga sensación de frio, sueños, hambre, calor, estrés, entre otros,
que puedan generar condiciones que puedan perturbar o interrumpir el
desarrollo de la entrevista”.

“En el inicio de la entrevista única, el psicólogo entrevistador se

presentará ante la niña, niño o adolescente y comenzará el interrogatorio. En
forma simultánea el personal técnico procederá a grabar en audio y video (si
surgen motivos que justifiquen la suspensión del desarrollo de la entrevista,
ésta será reprogramada, asegurándose la uniformidad y espontaneidad de la
información proporcionada por la niña, niño o adolescente)”.

De acuerdo con lo establecido por la “R.A. N° 277-2019-CE-PJ”

(“Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en
Cámara Gesell”), “durante el inicio de la entrevista única, el psicólogo
entrevistador “deberá cumplir las siguientes pautas”:

a) “Considerar la edad, sexo orientación sexual e identidad de

género, estado emocional, discapacidad, proveniencia de un
pueblo indígena, situación de migrante o desplazado interno,
así como alguna otra causa de vulnerabilidad o la necesidad
personal que requiera la niña, niño o adolescente durante la
entrevista, de acuerdo a su entorno socio cultural y familiar”.
b) “Procurar que la niña, o adolescente espere en menor tiempo
posible para iniciar la diligencia”.
c) “Facilitar la espontaneidad del relato narrado por la niña, niño
o adolescente”.
d) “Escuchar con atención la narración de los hechos (de ser
posible la fecha, hora, descripción de las personas y del lugar,
entre otros)”.

227
 e) “Recoger datos que permitan identificar a la parte imputada u
otra persona implicada (señas particulares, tales como
tatuajes, cicatrices, cortes, quemaduras, entre otros), cuando
corresponda”.
f) “Formular preguntas que no sean ambiguas, capciosas o
subjetivas y evitar aquellas que induzcan a la niña, niño o
adolescente a eludir la respuesta, adoptando actitudes
negativas”.
g) “Permitir a la niña, niño o adolescente que cuente con el
tiempo suficiente para narrar los hechos y responder las
preguntas que se formulan”.
h) “Evitar las comparaciones, los comentarios sobre sí mismo o
las menciones de temas irrelevantes para la entrevista”.
i) “Evitar las expresiones verbales o gestuales que señalen
acuerdo o desacuerdo con las declaraciones de la niña, niño o
adolescente”.
j) “Formular preguntas que no atenten contra la dignidad,
privacidad o intimidad de la niña, niño o adolescente”.
k) “Evitar la emisión de juicios de valor sobre la condición de la
niña, niño o adolescente, su conducta, apariencia, relaciones u
orientación sexual”.
l) “Plantear preguntas que esclarezcan otros hechos de
violenciadistintos a los de la investigación”.
m) “No aplicar pruebas psicológicas durante la entrevista”.
n) “Permanecer con la niña, niño o adolescente en la sala de
entrevista única hasta su conclusión”.

“En igual sentido, de conformidad con lo dispuesto por la R.A. N°

277-2019-CE-PJ, se establece también que los participantes en la sala de
observación, deberán cumplir las siguientes pautas”:

a) “Escuchar con atención las declaraciones de la niña, niño o

adolescente”.
b) “Formular preguntas pertinentes al Juez.

228
 c) “Abstenerse de interrumpir la entrevista y su seguimiento por
los demás participantes”.

“Durante el desarrollo de la audiencia única, el Juez, en coordinación

con el psicólogo entrevistador, deberá verificar que las preguntas formuladas
se manifiesten concordantes con la situación particular de la niña, niño o
adolescente. Durante la entrevista quedará prohibida cualquier exigencia
que se pueda hacer para forzar la declaración de la víctima, debiendo en
todo caso el psicólogo entrevistador, respetar la decisión de la niña, niño o
adolescente a permanecer callado si esa es su decisión”.

“En todo caso, la entrevista única podrá ser suspendida cuando la

niña, niño o adolescente manifieste de motu proprio, su deseo de no seguir
permaneciendo en la Cámara Gesell, ni de proseguir con la entrevista; o
cuando a criterio del psicólogo entrevistador, la niña, niño o adolescente
presente alguna alteración emocional atendible que impida continuar con la
diligencia de la entrevista. En este caso, el Juez, excepcionalmente podrá
reprogramar en el plazo más corto, la fecha y la hora para continuar con la
entrevista”.

“Culminada la entrevista el psicólogo entrevistador realizará la

evaluación psicológica forense. Luego, permanecerá en la sala de entrevista
con la niña, niño o adolescentes hasta que el padre, madre, tutores o sus
representantes legales se apersonen para retirarse con la niña, niño o
adolescente. Excepcionalmente, la evaluación psicológica forense se llevará
a cabo en otra fecha”.

“Los participantes deberán suscribir el acta correspondiente,

elaborada por el servidor jurisdiccional, dejando constancia de cualquier
incidencia que se hubiera suscitado durante el desarrollo de la diligencia.
Simultáneamente, el ingeniero informático o profesional de soporte técnico,
deberá guardar el audio y video, a través de cualquier medio de grabación,
sea disco compacto (CD), disco versátil digital (DVD) u otro, que deberá ser

229
remitido formalmente al/la juez/a para ser incorporado al expediente, de
manera inmediata”.

“La entrevista única es un procedimiento reservado, por tanto, la

información obtenida no podrá ser difundida o replicada por persona alguna,
en resguardo del interés superior de la niña, niño o adolescente, evitándose
así una posible revictimización”.

7. Valor probatorio de la entrevista

Podemos apreciar que, en los inicios de su aplicación, la

normatividad que acompañó la utilización de la Cámara Gesell, constituida
por su original “guía”, no fue clara ni precisa con respecto al peso o valor
probatorio del testimonio logrado mediante la “entrevista única”. “Inicialmente
los jueces lo trataron como un acto de investigación que en su momento
debía reproducirse en la etapa oral para ser valorada como elemento
probatorio”.

Conforme a la doctrina y la legislación procesal existe diferencia

conceptual entre “actos de investigación” y “actos de prueba”. Así, los “actos
de investigación” tienen su oportunidad de actuación durante la fase de la
“investigación preliminar” y tienen por finalidad “averiguar la realidad de los
hechos relacionados con el delito sujeto a investigación” (“sirven, entonces,
de base para preparar la imputación penal, determinar la apertura del
proceso y el juicio oral, así como para adoptar medidas cautelares” <STC
Exp. N° 8811-2005-PHC/TC, f. 2>). Por otro lado, los “actos de prueba son
aquellos que se integran en el juicio oral”, y conforme lo precisa Wong Abad
“sus fines son los de servir de fundamento a la sentencia, debiendo respetar
sobre todo los principios de inmediación y contradicción. Únicamente un acto
de investigación tendrá los efectos de un acto de prueba cuando no sea
posible física o jurídicamente su reproducción en el juicio oral, caso
contrario, se atentaría a los principios de oralidad, inmediación, contradicción
e igualdad” (2012, p. 285).

230
 Como ya hemos precisado anteriormente, la norma procesal
establece que, “cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas
que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado
psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Si el
testimonio no se actuó bajo las reglas de la prueba anticipada, el Juez
adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del
testigo y dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo
el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia
de un familiar del testigo” (art. 171.3).

En igual sentido, la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar establece
que “cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración
debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como
prueba anticipada. La declaración de la víctima mayor de edad a criterio del
fiscal puede realizarse bajo la misma técnica. En cualquiera de estos casos
se llevará a cabo en un ambiente privado, cómodo y seguro” (art. 19, Ley N°
30364).

“La entrevista en Cámara Gesell es una diligencia judicial que registra

la declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente, y tiene como
finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar su revictimización.
Mediante esta prueba […], la víctima relatará los hechos que son materia de
imputación; en lo posible y de acuerdo a su edad cronológica y entorno
social y cultural, señalará las características físicas y el nombre del presunto
responsable de los hechos. Por las condiciones y la inmediatez con que se
lleva a cabo -bajo la dirección de un psicólogo, en un ambiente amigable y
adecuado, sin el estrépito de una sala de audiencias ni la presencia visible
de otras personas-, es de alta fiabilidad y basta con una sola declaración de
la víctima” (Casación N° 1668-2018-Tacna. “Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República”).

231
 8. Ventajas y desventajas de la utilización de la Cámara Gesell

“Entre las desventajas que se pueden anotar de la no utilización de la

Cámara Gesell, son las siguientes”:

a) “Su no utilización podría evidenciar supuestos de vulneración del

principio de la no revictimización”.
b) “Se presentaría el caso de una reiterancia perniciosa, de los
interrogatorios de la víctima menor de edad por parte de los
operadores de justicia”.
c) “La diligencia de la declaración referencial de las víctimas se
realizaba por intermedio de profesionales no especializados en la
toma de declaración testimonial”. Actualmente en proyecto de
especializar a los psicólogos.
d) “La participación e intervención de profesionales interinstitucionales,
devendría en mínima y deficiente”.
e) “A nivel de la Policía Nacional, se verifica la creación de registro de
víctimas de violencia sexual”. No guarda la reserva ni es minucioso
f) “No utilizar los beneficios que aporta la Cámara Gesell, no asegura la
minimización de daños en la víctima o la posible provocación de
nuevos daños psicológicos a la víctima”.
g) “No se garantiza adecuadamente el respeto de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes en relación a la protección de la
integridad psicológica, moral, dignidad, trato justo de estos”.
h) “Se dificulta innecesariamente el acceso a la justicia eficaz,
igualitaria y oportuna de la víctima”.
i) “Se diluye ostensiblemente la posibilidad de garantizar el principio
del interés superior del niño”.

“Por otro lado, la utilización adecuada de la Cámara Gesell presenta

una serie de factores beneficiosos. Así, las ventajas que se pueden apreciar
son las siguientes”:

232
a) “Por la formalidad y cientificidad de su realización, reafirma la
observancia irrestricta del principio de la no revictimización de la
víctima”.
b) “La diligencia de entrevista única del o la menor de edad agraviado,
se concretiza a cargo de profesionales psicólogos forenses
especializados en la materia”.
c) “La entrevista única se realiza dentro de ambientes adecuados, que
garantizan la seguridad, tranquilidad y seguridad de la víctima menor
de edad”.
d) “Se propende al reforzamiento y mejoramiento de las relaciones
interinstitucionales entre profesionales del Ministerio Público, Policía,
Ministerio de Justicia y el Centro Emergencia Mujer, beneficiándose
así las coordinaciones ente estos organismos tutelares”.
e) “Se fomenta la creación de un registro nacional de víctimas de
violencia sexual”.
f) “La participación de psicólogos forenses y la aplicación de técnicas
especializadas para la toma de declaración, reduce ostensiblemente
otros nuevos daños psicológicos en las víctimas”.
g) “Las formalidades técnicas utilizadas para la obtención de la
declaración de la víctima en la Cámara Gesell, garantizan en gran
medida el respeto de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
con relación a la integridad psicológica, moral, dignidad y trato justo”.
h) “La utilización de la Cámara Gesell y su procedimiento, garantiza el
debido proceso y un adecuado acceso a la justicia eficaz y racional
con relación a la víctima”.
i) “La participación de psicólogos forenses y la aplicación de técnicas
especializadas para la toma de declaración garantiza el principio del
interés Superior del niño”.
j) “Las víctimas directas e indirectas del delito son informadas
apropiadamente de sus derechos”.

8.1 Aseguramiento del interés superior del niño

233
 “El principio fundamental que se deduce tanto de las
proclamaciones normativas internacionales como de las internas es el del
interés superior del menor, que debe ser considerado prioritariamente, y ello
implica siempre la evaluación de sus circunstancias personales, familiares y
sociales en general, y atender, en consecuencia, sus específicas
necesidades”. Así, el artículo 3.1 de la “Convención del 20 de noviembre de
1989, sobre los derechos del niño”, adoptada por la “Asamblea General de
las Naciones Unidas” dispone que “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Al respecto, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), establece que
“los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y aseguran su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión pública, o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales”. Asimismo, “en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin tomaran todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas”.

“De acuerdo a lo dicho, este principio del interés superior del

niño, se encuentra indisolublemente vinculado con la adopción de acciones
necesarias por parte del Estado, con la finalidad de asegurar los

234
fundamentales derechos de los niños, por tanto, el citado principio se
constituye como el núcleo duro y fundamental del sistema judicial, que al
efecto, deberá centrarse en beneficio del menor víctima de la violencia
sexual”.

8.2 Protección de la integridad y dignidad del menor

“En el ámbito nacional es pertinente mencionar que existen en

nuestro sistema, diversos cuerpos normativos que consagran el derecho a la
integridad moral y psicológica, así como la dignidad del menor, como por
ejemplo la misma Constitución, el Código de los Niños y Adolescentes”.

“Sin duda los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al

respeto de su integridad psíquica, moral y dignidad más aún si tienen la
calidad de víctimas de violencia sexual; por lo tanto, deberán ser tratados
con comprensión, alta sensibilidad humana, garantizándose de este modo el
acceso a la justicia y respeto de sus derechos”.

8.3 Protección del menor contra la revictimización

“Las víctimas de los delitos contra la libertad sexual soportan toda una
penosa realidad frente al sistema de administración de justicia que en una
etapa pre procesal y procesal, ponen en evidencia una situación de maltrato
a la víctima y testigo quienes tienen que rendir su testimonio ante diversas
personas, al cabo de cuyo proceso, termina en una estigmatización que la
sociedad hace frente a la víctima”.

“Ante este contexto, los clásicos interrogatorios que los menores de

edad prestan en las sedes de las diversas agencias (policía y fiscalías)
progresivamente se ven reemplazados por el uso de la nueva tecnología en
el acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia,

235
abuso y explotación sexual infantil, al haberse implementado la denominada
Sala de Entrevista Unica - Cámara Gesell, que constituye un espacio dotado
de alta tecnología, en el cual la víctima es entrevistada y examinada de la
manera más adecuada por parte de un equipo de expertos que realizan la
Entrevista Única”.

La Sala de “Entrevista - Cámara Gesell”, “consta de dos ambientes

dotados de alta tecnología y separados por un vidrio espejado, que permite
entrevistar a un niño, niña o adolescente en condiciones adecuadas y
asimismo permite grabar la entrevista en medio audio visual que será
posteriormente usada en el proceso judicial, sin la necesidad de que el
menor de edad tenga que concurrir a los Tribunales dado a que su voz e
imagen quedan perennizadas en la entrevista realizada por un equipo de
expertos dirigidos por el Fiscal y con la presencia de los operadores de
justicia llamados por ley, quienes observan de la habitación contigua la
entrevista que realiza el entrevistador a la víctima en otro ambiente
acondicionado para ello”.

En el “Sistema Judicial”, el niño, niña o adolescente víctima de

“abuso sexual infantil”, “toma el lugar de testigo y es sumamente
preocupante cuando es citado para hablar sobre eventos traumáticos que
pueden haberle ocurrido, es por ello que las entrevistas a los menores de
edad debe estar a cargo de personal altamente especializado que permita
obtener la mayor cantidad de información del niño por medio de la
rememoración libre y sin inducción, captándose el lenguaje propio del niño y
adaptándose a él según su nivel de maduración y desarrollo cognoscitivo, lo
que permitirá una comunicación fluida”.

“Desde la perspectiva del proceso penal en que se exija la

participación de menores, hay varias finalidades que la aplicación de este
principio general va a procurar: En primer lugar, se trata de proteger y
promover los derechos del niño, en especial del que se encuentra en
situaciones de especial vulnerabilidad (por ejemplo, por ser objeto de
explotación sexual, trata de menores, malos tratos); y, en segundo lugar, se
trata de evitar al niño, en la medida de lo posible, las consecuencias
236
negativas de la persecución penal, es decir, se trata de evitar una
victimización secundaria del menor. Es necesario que el proceso no agrave
el posible trauma sufrido por el niño, y por ello se hace imprescindible
acompañar la respuesta penal de la necesaria asistencia, a través de
medidas extraprocesales y, por supuesto, a través de las necesarias
adaptaciones en el proceso en el momento de los interrogatorios; por
ejemplo, evitando el contacto visual con los imputados o acusados”.

“La no revictimización involucra a los operadores de justicia, al

Estado, a la sociedad y a los medios de comunicación que tienen por
finalidad evitar que las víctimas conciban reiteradamente los efectos
psicosociales del delito que afectan su dignidad y calidad de vida” (Huayhua
Berrocal 2014, p. 203)

De conformidad con lo expresado en el Acuerdo Plenario N° 1-

2011/CJ-116 (06-12-11), “la victimización primaria se produce como
consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La victimización
secundaria viene constituida por los sufrimientos de las víctimas que con
motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones
infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones
penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe
la sociedad”.

“El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima

que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de
eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o
inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e
instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye
la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan
profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten
características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el
propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a
los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia,
pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez,

237
abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se
prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el
sistema de justicia”.

“A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de

los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de
abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de
las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c)
Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta
regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de
las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la
Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y
contradicción de la declaración”.

“Por su parte, el artículo 10 del D.S. N° 009-2016-MIMP (Reglamento

de la Ley N° 30364 <Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar>), establece que en la
valoración de la prueba en casos de violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar, se observan las reglas de la lógica, la ciencia
y las máximas de la experiencia. Se debe evitar, en todo momento, la
aplicación de criterios basados en estereotipos que generan discriminación
(en estos procesos se admiten y valoran, de acuerdo a su pertinencia, todos
los medios probatorios que puedan acreditar los hechos de violencia)”.

9. Problemática de su implementación

“Como ya hemos precisado, la realidad nacional demuestra en los

últimos tiempos, un preocupante incremento de la tasa de delitos sexuales,
especialmente sobre menores de edad”. “El delito contra la sexualidad en
agravio de niñas, niños o adolescentes, genera, a no dudarlo, una evidente y
profunda afectación a su integridad física, espiritual o psicológica, como
consecuencia directa del episodio traumático vivido, que termina afectando

238
su personalidad y la manera como se relacionará a futuro con los demás
sujetos de su entorno social y familiar”. La violencia sexual contra menores
constituye a no dudarlo, un ilícito execrable, absolutamente reprochable y
mediante el cual se agravia fundamentales derechos humanos de los
menores, que así ven lesionada su indemnidad sexual, con secuelas de
orden psico-fisiológico, familiar, social y de toda índole que lamentablemente
los deja ‘estigmatizados y “recortados” en sus posibilidades de vida digna
futura´”. Es preocupante la alta incidencia comisiva, es notorio que las penas
altas no disuaden a los infractores.

“Esta situación determina como correlato, una efectiva respuesta del

Estado, que debe proporcionar a la víctima en este caso, la seguridad de un
tratamiento adecuado, acorde a su condición de menor, sobre la base de las
normas internacionales sobre protección del “interés superior del niño y
adolescente”; poniendo a disposición los más adecuados medios para la
investigación y persecución penal del agente y velar por el debido
tratamiento de la víctima, a la que debe asegurar y garantizar un adecuado
acceso a la justicia, evitando innecesarios padecimientos, agravios,
integridad y dignidad como efectos secundarios ‘revictimizadores’, que
serían absolutamente contraproducentes y trastocarían la esencia protectora
del “sistema penal”. Requerimos una mayor identificación profesional de los
psicólogos para efectuar esta pericia que debe ser científica, en la que se
debe incorporar a la Asistenta Social para el recojo de datos de repport, que
aportan certeza de los datos del medio psico social de la víctima y su
agresor.

“Es como consecuencia de la exigencia internacional, sobre todo la

referida a la obligación estatal de la preservación de los derechos
fundamentales del niño y de los adolescentes, que se hizo exigencia y
obligación por parte del Estado, de implementar la adopción y ejecución de
estrategias y procedimientos investigatorios, que no atenten contra el
derecho de defensa, pero que procuren la aplicación de procedimientos
modernos y técnicos, dirigidos por profesionales idóneos para la toma de
declaraciones de los menores víctimas de abuso sexual”. Y es que el uso de

239
la tecnología es esencial para la optimización de la captación de esta
prueba, que resulta de suma importancia a los efectos investigatorios; la
utilización de personal especializado, apoyado por medios audiovisuales e
instrumentos idóneos, permite la realización efectiva y lo mas cercano
posible a la verdad de la declaración testimonial del menor. En este sentido,
la implementación y la utilización de la Cámara Gesell constituye un gran
avance para evitar la “revictimización” de los menores agraviados”. Por datos
proporcionados por la División de Medicina Legal solo hasta la fecha se
cuenta con 80 Cámaras Gesell habilitadas en las sedes de las Cortes de
Justicia. No hay registro de psicólogos forenses con especialidad en la
conducta.

“Advertido así, la utilización de la Cámara Gesell denota sus

ventajas por cuanto no desconoce los derechos del imputado, quien siempre
goza de la “presunción de inocencia” y las garantías procesales a que tiene
derecho; y con respecto a la víctima, el aseguramiento de sus
fundamentales derechos. Sin embargo, nos percatamos que existen
circunstancias negativas que van en contra de su utilización; la falta de
condiciones adecuadas de infraestructura, carencia de personal calificado,
deficiencia en las condiciones logísticas y de tecnología, se representan
como circunstancias que determinan notorias dificultades no solo en Lima,
sino en todo el territorio nacional”. El derecho de defensa para que sea
efectiva debe ser ejercida para esta pericia con un psicólogo de su elección
que observe el interrogatorio y pueda preguntar, por el que realice las
preguntas, en razón que, el abogado , el fiscal el policía no conocen las
técnicas de interrogatorio que deben ser construidas por el perito, porque el
objeto de la pericia es recibir el testimonio de la víctima que por edad,
expresión no puede describir el hecho aflictivo.

“Pero la experiencia personal como magistrado, nos ha permitido

apreciar que la sola instalación de la Cámara Gesell, como principal
instrumento judicial de recaudación de información, no garantiza la
disminución de las consecuencias ‘revictimizantes’, puesto que éstas aún

240
siguen persistiendo perniciosamente, determinando que la Cámara Gesell
sea, muy a nuestro pesar, tan solo un proceso formalista o protocolar del
proceso penal, y en lugar de mejorar el sistema legal, se siga vulnerando los
derechos fundamentales, trasgrediendo el respeto a la dignidad de la
víctima. Desde el punto de vista jurídico, se requiere la adecuación,
implementación y modificación normativa reglamentaría y de la guida de
procedimientos que permita, de manera más oportuna e idónea, la
actuación profesional del psicólogo forense, así como el ambiente, la
infraestructura, la dinámica en la aplicación del protocolo y la instauración de
más Cámaras Gesell en el país y se evite así la ‘revictimazión’, con miras a
desparecer o por lo menos minimizar sus efectos, y propender a un sano
equilibrio entre la necesidad de la víctima y las del sistema judicial en su
conjunto”.

“Por lo dicho, resulta necesario valorar la necesidad de ampliar a

nivel nacional, la implementación de un mayor número de Cámaras Gesell,
para difundir con mayor eficacia la cobertura de los beneficios que contrae,
para la atención y protección adecuada de las víctimas menores,
garantizándoles el principio de no revictimización, de conformidad con los
fines propuestos por el principio de respeto al interés superior del niño y a la
posibilidad de un acceso adecuado a la justicia. Para ello se recomienda la
celebración de convenios internacionales, nacionales, regionales o locales,
con tal finalidad”. Tenemos la esperanza que la ley trasversal de protección
de victimas menores y mujeres centralice este objetivo, que es de primer
orden en el control social.

“Fomentar convenios inter institucionales con la finalidad de

facilitar la implementación de Cámaras Gesell, como la Policía Nacional,
Ministerio Público, Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Centro Emergencia
Mujer del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del
Ministerio de la mujer y Poblaciones Vulnerables, Salud, educación,
gobiernos regionales, gobiernos locales, ONG, iglesia y sociedad civil,
instituciones que podrían gestionar recursos con la finalidad de financiar la
implementación de la cámara Gesell, inclusive el Estado mismo deberá

241
destinar parte del presupuesto económico para la implementación respectiva
de esta herramienta forense especializada”.

“Por otro lado, y atendiendo a la crítica sobre la idoneidad de sus

operadores, se debería realizar capacitaciones especializadas y de
sensibilización, dirigidas a los operadores intervinientes en la atención de
Cámara Gesell, especialmente en los casos de violencia sexual, con la
finalidad de crear mecanismos de atención, denuncias y servicios accesibles
adecuados para víctimas menores de edad”. El Ministerio Público que tiene
el monopolio de esta pericia en diez años solo ha realizado seis eventos, dos
internacionales y otros cuatro de instrucción a nivel nacional.

“Al efecto, se exige también al Estado, la implementación de

oportunos y viables mecanismos de coordinación entre sectores fiscales,
policiales y judiciales, promoviéndose de esta manera una atención integral,
oportuna e inmediata de las víctimas de violencia sexual, adoptando
sistemas que prioricen el trato adecuado y compresible hacia la víctima”.

10. Análisis de la Sentencia de Casación N° 21-2019/Arequipa:

i) Antecedentes:

La 2da Fiscalía Provincial Corporativa de Arequipa solicito el 19/7/2018

que se actué como prueba anticipada las declaraciones de las menores
N.S.C. y A.S.C., pese a que éstas ya habían declarado en Cámara Gessel el
14/5/2018.

El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa mediante

auto de fecha 3/octubre/2018 dispuso la realización de tal audiencia única.

242
La Segunda Sala de Apelaciones de Arequipa mediante auto del
31/octubre/2018 confirmó el auto de 1era instancia. Contra el referido auto la
defensa de Sanz Delgado interpuso recurso de casación.

“El sustento del recurso de casación es que el segundo párrafo de la ley

30364 (del 23/11/2015) restringe la declaración de menores víctimas de
abuso sexual a la etapa de juicio oral, esto es, no cabe una segunda
declaración de los menores en sede de investigación preparatoria e
intermedia. El art. 18 de la ley 30364 (reformado por ley 30862 del
25/10/2018) señala que se debe evitar la doble revictimización de las
personas agraviadas a través de declaraciones reiterativas o de contenido
humillante. El art. 19 señala que la declaración debe practicarse bajo la
técnica de entrevista única y tiene la calidad de prueba preconstituida
(lo que constituye, ciertamente, un yerro conceptual porque la prueba
preconstituida está referida a la prueba material y a la documental, más no
la prueba personal); además, establece que el Juez sólo puede practicar
una diligencia de declaración ampliatoria de la víctima, en los casos
que requiere aclarar, complementar o precisar algún punto sobre su
declaración”.

Empero, el Decreto Legislativo 1386 del 4/9/2018 señaló que tal

declaración se tramita como prueba anticipada. Además, se añadió al
apartado 1 del art. 242 del NCPP que regula la prueba anticipada el literal
d) (que permite recibir a través de la misma la declaración de niños y
adolescentes víctimas de abuso sexual). Además, el Decreto Legislativo
1307 estableció que la prueba anticipada también puede pedirse en la
etapa de Diligencias Preliminares.

ii) Diferencias entre prueba preconstituida y prueba anticipada:

La “prueba preconstituida” es un complejo compuesto por aquellos actos de

investigación de carácter material (no personal), objetivos e irreproducibles,

243
que “se practican con anterioridad al Juicio Oral por la PNP o el Fiscal” 29. En
el Juicio Oral únicamente cabe su ratificación formal, cuando sea
necesario llamar a los autores para impugnar el modo en que se han
realizado o su reproducción (p.e. se solicita la presencia de los policías que
realizaron una inspección ocular a efectos de impugnar el procedimiento
seguido)30. El Informe Policial contiene elementos de prueba preconstituida
(p.e. actas de constancia, pericias, recogida y conservación del cuerpo del
delito, levantamiento del cadáver, etc.).

“La prueba anticipada son actos de investigación de carácter personal,

de carácter irrepetible y urgente, que se lleva a cabo por el Juez de la
Investigación Preparatoria, bajo las pautas de ejecución del Juicio Oral
(oralidad, inmediación y contradicción)”31. A diferencia de la prueba
preconstituida su objeto no es documental, sino testifical y pericial. En
tanto lo característico de la prueba anticipada es que es una prueba típica
del Juicio Oral se ciñe a la prueba personal (testimoniales, examen pericial,
careos). Sin embargo, el art. 242.1c del NCPP ha incluido tres diligencias
que, propiamente, son pruebas materiales (reconocimiento, inspección
judicial y reconstrucción).

iii) Los distintos supuestos que alude la Corte Suprema en la Sentencia

casatoria N° 21-2019/Arequipa:

A fin de entender con mayor claridad los distintos argumentos presentes en

la sentencia de casación N° 21-2019/Arequipa resulta muy útil distinguir tres
supuestos:

(a) Los casos en donde, al amparo de la ley procesal vigente en tal

momento (la ley 30364 del 23/11/2015), la declaración de la presunta

29
SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Lecciones, INPECCP, 2015, pág.
579.
30
SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal…, pág. 579.
31
SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal…, pág. 579.

244
víctima (vía Cámara Gessel) se realizó sólo bajo la dirección del Fiscal
(como prueba preconstituida) y su ejecución fue correcta (pues estuvo a
cargo de un experto y siguió los protocolos consolidados) y respetó el
principio de contradicción (presencia de la defensa técnica de las partes
procesales e intervención en la formulación de preguntas, repreguntas y
objeciones). Aún cabe diferenciar estos casos según:

(a.1) La declaración de la presunta víctima tuvo algún “defecto interno

relevante” que hiciese necesario una aclaración, complementación o
precisión.

(a.2) La declaración de la presunta víctima no tuvo ningún “defecto

interno relevante” que amerite una aclaración, complementación o
precisión.

(b) Los casos en donde, al amparo de la ley procesal vigente en tal

momento (la ley 30364 del 23/11/2015), la declaración de la víctima (vía
Cámara Gessel) se realizó sólo bajo la dirección del Fiscal (como
prueba preconstituida) y la misma o, bien, tuvo defectos en su ejecución
o, bien, no respeto el principio de contradicción.

(c) Los supuestos en donde, al amparo de la ley procesal actualmente

vigente (el Decreto Legislativo 1386 del 4/9/2018), la declaración de la
víctima (vía Cámara Gessel) se llevó a cabo bajo la dirección del Juez
del Investigación Preparatoria (como prueba anticipada) y su ejecución
fue correcta y no irrespetó el principio de contradicción. Cabría, también,
distinguir estos casos según:

(c.1) La declaración de la presunta víctima tuvo algún “defecto interno

relevante” que hiciese necesario una aclaración, complementación o
precisión.

245
 (c.2) La declaración de la presunta víctima no tuvo ningún “defecto
interno relevante” que amerite una aclaración, complementación o
precisión.

Como veremos la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su

sentencia casatoria N° 21-2019/Arequipa alude a los distintos casos
antes señalados. Por ello, el panorama antes delineado nos será de mucha
utilidad para identificar a qué grupo de supuestos se refieren los
distintos considerandos de la sentencia antes citada.

En primer término, la Corte Suprema alude a los supuestos que hemos

identificado como (a.2), esto es, los casos en donde la entrevista única,
correctamente ejecutada y respetuosa del principio de contradicción, y
donde no hay necesidad de aclaración, complementación o precisión, ha
sido dirigida por el Fiscal (como prueba preconstituida). El problema en lo
relativo a estos supuestos reside en que convergen dos interpretaciones
antagónicas tanto respecto a la eficacia probatoria de la precedente
entrevista única (prueba preconstituida) como en lo referente al alcance de
la nueva regulación de la entrevista única como prueba anticipada.

En efecto, una primera interpretación afirma que la primigenia declaración

de la víctima, al no haber sido dirigida por un Juez de acuerdo a las reglas y
principios del juicio oral, no tiene eficacia probatoria y, por ello, la nueva
regulación autoriza a repetir, en estos casos, la declaración. En cambio, una
segunda interpretación señala que la primera declaración sí tiene eficacia
probatoria (pues basta que la misma haya sido correctamente ejecutada y ha
sido respetuosa del principio de contradicción, pese a que solamente fue
dirigida por el Fiscal) y, en consecuencia, es innecesario repetir la
declaración de la víctima (obviamente, sólo en el caso-que es, justamente, al
que nos estamos refiriendo- en que el desarrollo de la primera diligencia no
amerite una aclaración, complementación o precisión).

246
Este es el supuesto (a.2) al que la Corte Suprema presta especial atención
en su sentencia casatoria, pues resulta claro que ambas interpretaciones
antagónicas no pueden convivir a la vez. En esa línea, la Corte Suprema
inicia el considerando quinto de la citada casación señalando que desde una
lectura gramatical podría asumirse que estamos en presencia de una
antinomia. Sobre este primer punto, compartimos el criterio de la Corte
Suprema al calificar la contrariedad entre estas dos interpretaciones como
una antinomia, siempre que se tenga en claro que se está haciendo un uso
laxo (genérico) de tal noción, esto es, que se está entendiendo por antinomia
cualquier incompatibilidad entre dos normas cualquiera.

“Este último apunte es oportuno pues, como señala Pierluigi Chiassoni 32,
caben hasta tres conceptos de antinomia: i) cualquier incompatibilidad entre
dos normas que se asume son simultáneamente vigentes, al menos prima
facie, para un mismo ordenamiento jurídico (se trata de un concepto
eminentemente genérico que no hace referencia a sus modos de
resolución); ii) cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no pueda
ser eliminada por medio de interpretación y iii) cualquier incompatibilidad
entre dos normas, que no pueda ser eliminada por medio de
interpretación, ni pueda ser superada aplicando un criterio de
resolución preconstituido”.

En ese sentido, cabe puntualizar que los criterios de resolución de

antinomias trabajados
(ampliamente) en la metodología del derecho (tanto los formales: el
criterio jerárquico, el criterio de competencia, el criterio cronológico;
como los materiales: el criterio de especialidad, el criterio de
excepcionalidad y el criterio axiológico) aluden a este último tipo de
antinomias (las “verdaderas antinomias”)33.

32
CHIASSONI, Pierluigi. “Antinomias”. En: Interpretación y razonamiento jurídico.
Volumen II, ARA Editores, 2010, pág. 270.
33
CHIASSONI, Pierluigi. “Antinomias”, pág. 308.

247
Bajo ese marco, resulta nítido que la noción de antinomia al que alude la
Corte Suprema en su sentencia casatoria es la primera (concepto genérico
de antinomia), pues la misma sólo existe desde una interpretación literal de
las normas en juego, más desde una lectura que atienda a los fines
(teleológica) de éstas aquella se disuelve. No nos hallamos, pues, ni ante la
segunda ni tercera noción de antinomia antes expuesta (pues ambas
exigen como condición negativa el que la incompatibilidad no pueda
ser resuelta vía interpretación).

Aclarado este punto (relativo al tipo de antinomia al que alude la Sala Penal
Permanente), corresponde volver a centrarnos en el caso (a.2). Como
señalamos la quaestio a dilucidar aquí reside en sí, en tales casos, el hecho
de que no haya intervenido un juez ocasiona que dicha diligencia carezca
de eficacia probatoria y haga necesario (pese a la revictimización que ello
siempre implica) una nueva declaración de la víctima bajo la dirección de un
juez o si, únicamente para estos casos (realizados bajo el imperio de la
anterior regulación) y no así para los nuevos (c)34, resulta suficiente la
dirección del Fiscal y, por ende, resulta innecesario revictimizar a la
presunta víctima mediante una nueva declaración (siempre y cuando la
declaración se haya ejecutado correctamente y no haya irrespetado el
principio de contradicción).

Y la solución de la Corte Suprema es categórica: en los casos de

estructura (a.2.) no cabe repetir la diligencia. El argumento central para
dotar de eficacia probatoria a la primera entrevista (pese a que no intervino
un juez) es que ella haya sido ejecutada correctamente y haya respetado el
principio de contradicción, en tanto si ello es así, resulta innecesario volver
a revictimizar a la presunta víctima (ponderación del principio de interdicción
de la doble victimización, así como del principio general del interés superior
del niño)35. En ese sentido, el argumento de la preclusión procesal (la

34
En donde, no cabe duda, debe intervenir un juez.
35
En ese sentido, la Corte Suprema señala: “Empero, lo esencial y determinante desde la
perspectiva jurídica es que la entrevista única se realice bajo los requisitos antes indicados, de
ser así, tendrá eficacia probatoria y, por ende, podrá ser valorada por el juez conforme a las
reglas de la sana crítica". (por “requisitos antes indicados” la Corte Suprema alude a la

248
declaración, vía prueba preconstituida, es un acto procesal agotado que creó
efectos inalterables) es secundario pues depende de la anterior dilucidación.

Sin embargo, uno podría preguntarse si basta para los casos (a.2) el que la
diligencia haya sido ejecutada correctamente y haya respetado el principio
de contradicción para que ella posea eficacia probatoria ¿Por qué con
relación a los casos dados con la nueva regulación se supedita tal eficacia a
la dirección de un Juez? Y la respuesta es que la diferencia entre los casos
(a.2) y (c) no reside únicamente que en la primera no participa un Juez y en
la segunda sí, sino que en los primeros la diligencia ya fue efectuada y en la
segunda nos estamos refiriendo a diligencias que van a realizarse. La
diferencia es fundamental, pues supone que en los casos (a.2) ya ha
existido una revictimización de la presunta víctima (no se parte de cero),
en cambio en los casos (c) aún no se dado esa previa victimización.

En ese sentido, el problema se simplifica (erróneamente) si es que se lo

presenta como una controversia ceñida en discernir entre menores (prueba
preconstituida) o mayores (prueba anticipada) cánones de garantía, pues no
se trata únicamente de eso. Se trata, también, en relación a estos casos
(a.2), de decidir entre menores (otorgarle eficacia probatoria y evitar una
nueva declaración de la víctima) o mayores (negarle eficacia probatoria y
aceptar una nueva declaración de la víctima) grados de revictimización de
las presuntas víctimas. En cambio, en lo relativo a los casos (c) la cuestión
es más sencilla: en tanto todavía no se ha recibido la declaración de las
víctimas (se parte de cero) el exigir que ésta se lleve a cabo con la
participación del juez no “carga” con el peso una previa victimización.
Presentado así el panorama la solución de la Corte Suprema nos parece
convincente: “el principio del interés superior del niño y el principio de
interdicción de la doble victimización” se verían intolerablemente
conculcados si es que se permite una nueva declaración de las presuntas
víctimas (ya victimizadas mediante una previa declaración) bajo el único
sustento de que la mediación de un juez otorgaría mayores niveles de

corrección de la ejecución de la diligencia-a cargo de un experto y bajo protocolos consolidados-

y el respeto del principio de contradicción).

249
garantía a la nueva diligencia (que trae consigue, a su vez, una nueva
revictimización de la víctima). Es decir, aceptar dos revictimizaciones para
mejorar la realización de una diligencia (ejecutada correctamente y
respetuosa del principio de contradicción) no constituye un buen saldo (es
injusto para con las presuntas víctimas).

Sin embargo, la casación de la Corte Suprema no sólo se refiere a estos

casos. También alude a diligencias llevadas a cabo bajo al anterior como
prueba preconstituida (esto es, sólo dirigidas por el Fiscal) pero en donde o,
bien no se siguieron los protocolos o, bien no se respeto el principio de
contradicción; a saber, los casos que hemos identificado como (b). En estos
casos, la Corte Suprema si admite una repetición de la diligencia (vía
prueba anticipada), pese a que ello implicaría una segunda revictimización
de la víctima. Y ello es correcto, pues a diferencia de los casos anteriores
(a.2), aquí la primera diligencia no ha respetado ningún mínimo a fin de
otorgarle eficacia probatoria. En otras palabras, tolerar dos revictimizaciones
para rehacer una primera diligencia complemente inútil constituye una
solución armoniosa entre el principio que prohíbe una innecesaria
revictimización y los fines de averiguación de la verdad que persigue el
proceso.

Por otra parte, la casación de la Corte Suprema también alude a los casos
llevados a cabo bajo la anterior regulación (dirigidos únicamente del Fiscal),
correctamente ejecutados y respetuosos del principio de contradicción (a),
en donde, empero, a diferencia de (a.2), la declaración de la presunta
víctima tuvo algún defecto interno relevante que hace necesario una
aclaración, complementación o precisión (a.1). En estos supuestos, la Corte
Suprema señala que cabe repetir la declaración (¡pese a la revictimización
que ello siempre produce en la presunta víctima!) a fin de que se realice la
aclaración, complementación o precisión correspondiente.

Repárese en que, a diferencia del supuesto anterior (b), aquí la primigenia

declaración fue parcialmente útil, esto es, no requiere una repetición in
totum, sino sólo la realización de una aclaración, complementación o

250
precisión. Esto no supone que la nueva diligencia no suponga una
revictimización (en tanto cada vez que una presunta víctima es llamada a
prestar declaración sobre un evento traumático resulta afectada) pero si que
el grado de revictimización aquí (a.1) sea menor en comparación con el
caso anterior (b) en donde ésta debe volver a realizar una declaración
íntegra sobre lo que le sucedió. Más, también debe advertirse que, en
contraste con el caso anterior (b), en donde la justificación de la
repetición de la declaración es patente dada la total inutilidad de la
primera diligencia, aquí (a.1) la justificación no resulta tan evidente,
pues podría argüirse que el principio de averiguación de la verdad (al no
resultar tan afectado en estos casos) no ameritaría una nueva declaración
de la víctima (¡con el daño que ella siempre implica!).

Esclarecido del modo anterior los matices del presente grupo de casos (a.1),
mi posición se ubica del lado del criterio de la Corte Suprema. En efecto, si
bien es cierto que en estos casos el valor de la averiguación de la verdad no
se ve gravemente afectado (puesto que la diligencia es parcialmente útil)
como en (b), también lo es que, en contraste con (b), aquí el grado de
revictimización es menor (puesto que la nueva diligencia sólo se
circunscribirá a “aclarar, complementar o precisar algún punto de la anterior
declaración)”. Dicho de otro modo: tolerar dos revictimizaciones para
rehacer una primera diligencia parcialmente útil constituye una solución
armoniosa entre el principio que prohíbe una innecesaria revictimización y
los fines de averiguación de la verdad que persigue el proceso, cuando el
grado de revictimización de la segunda declaración es menor (en tanto
se ciñe a aclarar, complementar o precisar algún punto). En vista a ello
resulta fundamental que se valore correctamente: 1) si, en realidad, es
necesario aclarar, complementar o precisar la primera declaración, pues si
no es así en vez de encontrarnos ante este caso (a.1) nos hallaremos ante el
caso (a.2) en donde, como vimos, resulta prohibido realizar de nuevo la
diligencia y 2) que el Juez de investigación preparatoria al llevar a cabo la
segunda diligencia la ciña a aclarar, complementar o precisar algún punto de
la primera, en tanto si la transforma en una nueva versión (total) de la
primera declaración se rompería la relación de proporción antes

251
mencionada: ante una leve afectación del principio de averiguación de la
verdad se ampararía (abusivamente) una grave revictimización de la
presunta víctima (¡la permisión para permitir una nueva declaración de la
víctima está condicionada a que ésta se limite a la aclaración,
complementación o precisión de algún punto de la primera!).

Finalmente, todo lo dicho y argumentado en relación al caso (a.1) puede

aplicarse mutatis mutandis en lo concerniente al caso (c.1). A saber, en los
casos en donde al amparo de la nueva regulación se lleven a cabo vía
prueba anticipada su repetición está condicionada a que sea
imprescindible una aclaración, complementación o precisión de algún punto
de ésta.

252
PARTE CUATRO TOMA DE POSTURA Y CONSECUENCIAS

1. Contrastación de las hipótesis: Toma de postura

1.1 Hipótesis general

H. “El Estado peruano ha cumplido con incluir dentro de su

normatividad interna, la implementación de la Cámara Gesell, como un
instrumento técnico y especializado, para la toma de declaración de los
menores afectados por violación sexual, dentro de un marco garantista
y protector, de conformidad con los estándares internacionales”.

Como ya hemos precisado, “la presencia de niños, niñas y

adolescentes en el proceso penal sobre delitos contra la libertad sexual,
ponen a la luz importantes problemas que se reflejan no sólo en la
identificación de los mecanismos probatorios orientados a crear convicción
en el Juez sobre el delito y la responsabilidad del presunto agresor, sino en
la necesidad de realizar la ponderación de los intereses en conflicto dentro
de un marco estrictamente constitucional. En este tipo de delitos, es común
advertir que en la mayoría de los casos el único medio de prueba con que

253
cuenta el Juez es la sindicación de la víctima y el certificado médico legal,
ello no puede permitir que de facto se descarte la denuncia de violación
sexual, pues tendrá que escudriñarse otros medios probatorios que permitan
revertir el blindaje constitucional del principio de presunción de inocencia del
inculpado”.

Conforme lo normado por la “Resolución Administrativa N° 277-2019-

CE-PJ, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial”, se establece que este
Poder del Estado asume como una de sus más importantes prioridades,
propender a la atención especializada e interdisciplinaria de todas las
personas en sociedad que se encuentren en condición de vulnerabilidad, de
conformidad con el “Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en
Condición de Vulnerabilidad 2016-2021”. En tal sentido, “la entrevista en
Cámara Gesell se constituye en una diligencia judicial especializada, que
tiene por finalidad registrar la declaración de la menor víctima de violencia
sexual, procurando su revictimización”.

De esta manera, conforme a la acotada Resolución Administrativa N°

277-2019-CE-PJ, se entiende a la Cámara Gesell “como un ambiente
especialmente condicionado, que permite la realización de la entrevista
única a niñas, niños o adolescentes víctimas y/o testigos, permitiendo el
registro y preservación de la declaración o testimonio. Garantiza la
posibilidad de que dicha entrevista sea grabada en audio y video con las
garantías correspondientes. Está conformada por dos habitaciones con una
pared divisoria, en la que hay un vidrio de gran tamaño (espejo de visión
unidireccional) que permite ver desde una de las habitaciones (sala de
observación) lo que ocurre en la otra (Sala de Entrevista), donde se realizan
entrevistas a la niña, niño o adolescente. Ambas salas están acondicionadas
con equipos de audio y de video para la grabación de las diferentes
acciones”.

254
 “La entrevista en Cámara Gesell es una diligencia judicial que registra
la declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente, y tiene como
finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar su revictimización.
Mediante esta prueba preconstituida, antes de la vigencia de la ley
transversal y a partir de ella solo lo hará como prueba anticipada (en
presencia del juez) la víctima relatará los hechos que son materia de
imputación; en lo posible y de acuerdo a su edad cronológica y entorno
social y cultural, señalará las características físicas y el nombre del presunto
responsable de los hechos. Por las condiciones y la inmediatez con que se
lleva a cabo -bajo la dirección de un psicólogo, en un ambiente amigable y
adecuado, sin el estrépito de una sala de audiencias ni la presencia visible
de otras personas-, es de alta fiabilidad y basta con una sola declaración de
la víctima” (“Casación N° 1668-2018-Tacna. Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República”).

“Conforme al recuento histórico, es en el mes de julio del año

2006 que en nuestro país de implementa por primera vez el uso de la
Cámara Gesell, a cargo de la División Clínico Forense del Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, sito en el Distrito de la Victoria – Lima.
Su instalación se dio en mérito al convenio celebrado entre el Ministerio
Público y la Unicef. Es a partir de este hito histórico que luego en el tiempo
se difundió su implementación en forma progresiva en: Lima Norte, Lima
Centro, Callao, Villa El Salvador, Lima Este, Ica, Chincha, Cuzco, Huaura,
Trujillo, Chiclayo, Piura y otras circunscripciones nacionales”.

Al efecto, podemos citar los siguientes instrumentos normativos,

que revelan la evolución de la implementación en nuestro sistema de la
Cámara Gesell:

* “Protocolo de las Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la

Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, aprobado por
Resolución Legislativa N° 27527, y ratificada por el Estado peruano”.

255
* “Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante la
Resolución Legislativa N° 25278, y ratificada por el Estado peruano”.

* “Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por la Ley N° 27337 y sus

modificaciones”.

* “Ley que establece parámetros y garantías procesales para la

consideración primordial del interés superior del niño, Ley N° 30466 y su
Reglamento”.

* “Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños,
niñas y adolescentes, Ley N° 30403 y su Reglamento”.

* “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y

los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364, sus modificaciones y su
Reglamento”.

* “Ley N° 30920, ley que declara de interés público y prioridad nacional la

implementación progresiva de Cámaras Gesell en todas las fiscalías
provinciales penales, de familia o mixtas de las provincias de los distritos
fiscales y juzgados de familia de los distritos judiciales del país, a fin de
garantizar la actuación oportuna de las diligencias que sirvan como medios
probatorios idóneos en los procesos judiciales y evitar la revictimización en
los casos de violencia sexual, familiar y trata de personas”.

* “Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30364, Ley

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-
MIMP”.

* “Decreto Supremo que aprueba el Cronograma de Implementación del

Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de
la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, aprobado
por Decreto Supremo N° 003-2019-MIMP”.

256
* “Resolución Administrativa N° 264-2017-CE-PJ, que aprueba el Protocolo
de Justicia Itinerante para el Acceso a la Justicia de Personas en Condición
de Vulnerabilidad”.

* “Resolución Administrativa N° 228-2016-CE-PJ, que aprueba el Protocolo

de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente”.

* “Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3963-2016-MP que aprueba la

Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Victimas en el marco de la Ley
N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar; y a niños y adolescentes
varones víctimas de violencia”.

* “Resolución Administrativa N° 090-2016-CE-PJ, que aprueba el Plan

Nacional de Acceso a la Justicia de personas en condición de Vulnerabilidad
– Poder Judicial 2016-2021”.

* “Resolución Administrativa N° 266-2010-CE-PJ, que dispone la adhesión

del Poder Judicial a la implementación de las 100 Reglas de Brasilia de
Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad y aprueba
la Carta de Derechos de las Personas”.

* “Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021, Ley

N° 27668”.

En tal sentido el Estado peruano si ha cumplido con incluir dentro de

su normatividad interna, la implementación de la Cámara Gesell, por lo que
se ha comprobado nuestra hipótesis general.

1.2 Hipótesis específicas

257
 1.2.1 H.1. “La entrevista en Cámara Gesell, es una
diligencia judicial que en los casos en que el
menor haya sido agraviado por violación
sexual, permite registrar su declaración
referencial en calidad de prueba anticipada”.

Ya hemos podido apreciar también, que en los inicios de su

aplicación, la normatividad que acompañó la utilización de la Cámara Gesell,
constituida por su original “guía”, no fue clara ni precisa con respecto al peso
o valor probatorio del testimonio logrado mediante la “entrevista única”.
“Inicialmente los jueces lo trataron como un acto de investigación que en su
momento debía reproducirse en la etapa oral para ser valorada como
elemento probatorio”.

Hemos constatado también que existe diferencia conceptual entre

“actos de investigación” y “actos de prueba”. Así, los “actos de investigación
tienen su oportunidad de actuación durante la fase de la investigación
preliminar y tienen por finalidad averiguar la realidad de los hechos
relacionados con el delito sujeto a investigación (“sirven, entonces, de base
para preparar la imputación penal, determinar la apertura del proceso y el
juicio oral, así como para adoptar medidas cautelares” <STC Exp. N° 8811-
2005-PHC/TC, f. 2>). Por otro lado, los “actos de prueba son aquellos que se
integran en el juicio oral”, y conforme lo precisa Wong Abad “sus fines son
los de servir de fundamento a la sentencia, debiendo respetar sobre todo los
principios de inmediación y contradicción. Únicamente un acto de
investigación tendrá los efectos de un acto de prueba cuando no sea posible
física o jurídicamente su reproducción en el juicio oral, caso contrario, se
atentaría a los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad”
(2012, p. 285).

El uso de la Cámara Gesell permite a los profesionales

especializados, obtener de manera técnica y profesional la declaración del
afectado, sin generar efectos traumáticos en la víctima menor, la que al
258
verse rodeada de las seguridades y privacidad que proporciona, brindará
una declaración lo más ajustado a la realidad de los hechos, que luego será
incluida al proceso como un medio de prueba bastante confiable.

Al efecto, mediante este medio probatorio se permitirá que la víctima

relate los “hechos que son materia de imputación”; de conformidad con los
fundamentos de la Casación N° 1668-2018-Tacna “en lo posible y de
acuerdo a su edad cronológica y entorno social y cultural, señalará las
características físicas y el nombre del presunto responsable de los hechos.
Por las condiciones y la inmediatez con que se lleva a cabo -bajo la dirección
de un psicólogo, en un ambiente amigable y adecuado, sin el estrépito de
una sala de audiencias ni la presencia visible de otras personas-, es de alta
fiabilidad y basta con una sola declaración de la víctima”.

La referida Casación N° 1668-2018-Tacna, especificó de manera

expresa, que la entrevista en Cámara Gesell asumía la forma de una prueba
preconstituida”

“La prueba preconstituida, es aquella prueba practicada tanto antes

del inicio formal del proceso -en la denominada fase preprocesal- cuando en
la propia fase de investigación, realizada siempre con las garantías
constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de
imposible o de muy difícil reproducción” (Rosas Yataco 2009, p. 738). “La
prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el
Juez de Instrucción y su personal colaborador (policía judicial y Ministerio
Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a través de los medios de
prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización de juicio oral.
Por ello, dicha prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes
de prueba, que, bajo determinadas garantías formales, de entre las que
destaca la de garantizar la ‘posibilidad de contradicción’, posibilitan su
introducción en el juicio oral, a través de la lectura de documentos (art.730),
como documentos públicos oficiales suficientes para fundar una sentencia
de condena”. (Gimeno Sendra, en Caballero Castillo 2010, p. 441)

259
 “La denominada prueba preconstituida es, sin duda, el aspecto hoy en
día, de más alto nivel polémico. No está definida legalmente. El NCPP tiene
señalado en su art. 325 el carácter de prueba de las actuaciones objetivas e
irreproducibles -que el art. 425.2 NCPP denomina prueba preconstituida-,
siempre que se lean en la estación oportuna del juicio oral -forma de
reproducción o ratificación-. En verdad no es una prueba en estricto, sino un
acto de investigación que adquiere valor probatorio realizado en el propio
proceso penal, en etapas anteriores al juicio oral” (San Martín Castro 2015,
p. 578).

“Lo dicho determina que este tipo de prueba ‘preconstituida’ se refiere

directamente a hechos, que permiten, a través de ellos, constatar la realidad
de un determinado hecho fáctico, como pueden ser por ejemplo, registros
domiciliarios, registro vehicular o personal, alcoholemia; o también la prueba
de la existencia de alguna relación entre las personas, para lo cual se puede
instrumentalizar la intervención telefónica o de otras comunicaciones, que
ciertamente no podrían ser reproducidas idénticamente”.

No parece pues técnicamente ser esta la naturaleza jurídica de la

entrevista en Cámara Gesell como medio probatorio.

Por otro lado, es de tomarse en consideración que de conformidad

con lo prescrito en el art. 171.3 del CPP, “cuando deba recibirse testimonio
de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las
han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado.
Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la prueba anticipada, el Juez
adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del
testigo y dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo
el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia
de un familiar del testigo” (art. 171.3)”. Por la naturaleza propia de la
entrevista en Cáma Gesell, la norma de referencia es posible de serle
extendida, para graficar la determinación que se trata en esencia de una
forma de “prueba anticipada”
260
 En igual sentido, la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar establece
que cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración
debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como
prueba anticipada. La declaración de la víctima mayor de edad a criterio del
fiscal puede realizarse bajo la misma técnica. En cualquiera de estos casos
se llevará a cabo en un ambiente privado, cómodo y seguro” (art. 19, Ley N°
30364).

Se constata en consecuencia que la naturaleza jurídica que le

corresponde a este medio de prueba es la de una “prueba anticipada”. El
CPP regula la “prueba anticipada” en el Título IV, arts. 242 al 246, se
fundamenta en la previsión de la imposibilidad de llevar al juicio oral
determinados medios de prueba, en especial la testifical. A decir de San
Martín Castro, “puede definirse como actos de investigación de carácter
personal, de carácter irrepetible y urgente, que se realizan por el juez de la
investigación preparatoria, bajo las pautas de ejecución del juicio oral -
oralidad, inmediación y contradicción-. (2015, p. 582)

El art. 242° del CPP establece los supuestos de la prueba

anticipada, estableciéndose que durante las diligencias preliminares o una
vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los
demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación
Preparatoria, la actuación de una prueba anticipada en los casos que
específicamente señala la norma. Entre ellos, en el supuesto d), se
establece que: “las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán
realizadas con la intervención de psicólogos especializados en Cámaras
Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público. Las
declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la
revictimización de los agraviados”.

“La prueba anticipada, es aquella practicada siempre con

261
intervención del Juez Penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a
contradicción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en
el juicio oral o que pudieran motivar sus suspensión, esto es, cuando no
sean reproducibles en el acto oral o cuando siendo por naturaleza
reproducibles, como es la declaración testifical, concurren circunstancias
fundadas que impiden practicarlas en el plenario”. (cit. Rosas Yataco 2009,
p. 738)

“A diferencia de la prueba preconstituida, su objeto no es

documental sino testifical y pericial, y el sujeto que la actúa es siempre el
juez -principio de exclusividad jurisdiccional-. Además, a diferencia de la
prueba plenarial, es inmediata en su ejecución pero mediata en su
valoración, compartiendo con ella el principio de publicidad. En definitiva, lo
característico de la prueba anticipada es que es típica del juicio oral, de
modo que su práctica anticipada se ha de hacer exactamente igual que s i se
ejecutara en este acto. Así, interrogatorio”. (San Martin Castro loc. cit.)

1.2.2 H.2. “La entrevista en Cámara Gesell, es una

diligencia judicial especializada y técnica,
orientada a registrar la declaración o
testimonio del menor agraviado por violación
sexual, que se constituye como un medio
efectivo para esclarecer la verdad de los
hechos y reducir eficazmente su
revictimización”.

Al efecto, es necesario recordar que las víctimas de violación sexual

menores de catorce años, constituyen un sector poblacional sumamente
vulnerable, que durante la secuela del proceso penal requieren de un
tratamiento y atención especializada, que les procure la seguridad de su
integridad psicológica. En tal sentido la Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar
262
N° 30364, establece en su artículo 19, que: “cuando la víctima sea niña, niño
y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de
entrevista única y se tramita como prueba anticipada. La declaración de la
víctima mayor de edad a criterio del fiscal puede realizarse bajo la misma
técnica. En cualquiera de estos casos se llevará a cabo en un ambiente
privado, cómodo y seguro […]”

En tal sentido, “con el fin de introducir mejoras sustanciales al sistema

de justicia, en relación al caso de las víctimas de violación menores de edad,
y de conformidad con la experiencia normativa internacional, al igual que
diversos países del orbe, el Perú a partir del año 2006, a través del
Ministerio Público, ha optado por introducir a nuestro sistema, el uso de la
Cámara Gesell, como instrumento novedoso y técnico para la obtención de
la declaración de la menor víctima”.

“De lo expresado, podemos definir a la Cámara Gesell, como aquel

instrumento, dispositivo o herramienta técnica investigativa. Científica-
jurídico-legal, de derecho humano y acceso al servicio de la justicia del o la
menor de edad o persona con discapacidad víctima de violencia sexual cuya
finalidad es coadyuvar a evitar revictimizaciones durante el proceso penal,
restableciendo la protección de los derechos fundamentales de la víctima”
(Huayhua Berrocal 2014, p. 201).

Esta moderna herramienta técnico-forense, se caracteriza por esta

constituido por un sistema de elementos audio visuales como son los
equipos de video y audio, cámaras fotográficas, computadoras, etc. Y
además en su infraestructura, básicamente cuenta con dos ambientes
contiguos pero separados por un “vidrio espejado”, destinados uno a la
“entrevista propiamente dicha; y el otro a la observación, destinado al fiscal
participante (penal o de familia), los abogados, los familiares de la víctima y
el instructor de la policía. La entrevista la realizará el personal psicólogo
especializado”.
263
 Conforme lo normado por la “Resolución Administrativa N° 277-2019-
CE-PJ”, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se establece que este
Poder del Estado asume como una de sus mas importantes prioridades,
propender a la atención especializada e interdisciplinaria de todas las
personas en sociedad que se encuentren en condición de vulnerabilidad, de
conformidad con el “Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en
Condición de Vulnerabilidad 2016-2021”. En tal sentido, “la entrevista en
Cámara Gesell se constituye en una diligencia judicial especializada, que
tiene por finalidad registrar la declaración de la menor víctima de violencia
sexual, procurando su revictimización”.

De esta manera, conforme a la acotada Resolución Administrativa N°

277-2019-CE-PJ, se entiende a la Cámara Gesell “como un ambiente
especialmente condicionado, que permite la realización de la entrevista
única a niñas, niños o adolescentes víctimas y/o testigos, permitiendo el
registro y preservación de la declaración o testimonio. Garantiza la
posibilidad de que dicha entrevista sea grabada en audio y video con las
garantías correspondientes. Está conformada por dos habitaciones con una
pared divisoria, en la que hay un vidrio de gran tamaño (espejo de visión
unidireccional) que permite ver desde una de las habitaciones (sala de
observación) lo que ocurre en la otra (Sala de Entrevista), donde se realizan
entrevistas a la niña, niño o adolescente. Ambas salas están acondicionadas
con equipos de audio y de video para la grabación de las diferentes
acciones”.

“La entrevista en Cámara Gesell es una diligencia judicial que registra

la declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente, y tiene como
finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar su revictimización.
Mediante esta prueba preconstituida, la víctima relatará los hechos que son
materia de imputación; en lo posible y de acuerdo a su edad cronológica y
entorno social y cultural, señalará las características físicas y el nombre del
264
presunto responsable de los hechos. Por las condiciones y la inmediatez con
que se lleva a cabo -bajo la dirección de un psicólogo, en un ambiente
amigable y adecuado, sin el estrépito de una sala de audiencias ni la
presencia visible de otras personas-, es de alta fiabilidad y basta con una
sola declaración de la víctima” (“Casación N° 1668-2018-Tacna. Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República”).

“La entrevista en Cámara Gesell, es una diligencia judicial

especializada y técnica, orientada a registrar la declaración o testimonio del
menor agraviado por violación sexual, que se constituye como un medio
efectivo para esclarecer la verdad de los hechos y reducir eficazmente su
revictimización”.

“El principio fundamental que se deduce tanto de las

proclamaciones normativas internacionales como de las internas es el del
interés superior del menor, que debe ser considerado prioritariamente, y ello
implica siempre la evaluación de sus circunstancias personales, familiares y
sociales en general, y atender, en consecuencia, sus específicas
necesidades. Así, el artículo 3.1 de la Convención del 20 de noviembre de
1989, sobre los derechos del niño, adoptada por la ‘Asamblea General de las
Naciones Unidas’ dispone que en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Al respecto, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), establece que
“los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y aseguran su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión pública, o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes

265
legales”. Asimismo, “en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin tomaran todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas”.

De acuerdo a lo dicho, este “principio del interés superior del

niño”, se encuentra indisolublemente “vinculado con la adopción de acciones
necesarias por parte del Estado”, con la finalidad de asegurar los
fundamentales derechos de los niños, por tanto, el citado principio se
constituye como el núcleo duro y fundamental del sistema judicial, que al
efecto, deberá centrarse en beneficio del menor víctima de la violencia
sexual. “En el ámbito nacional es pertinente mencionar que existen en
nuestro sistema, diversos cuerpos normativos que consagran el derecho a la
integridad moral y psicológica, así como la dignidad del menor, como por
ejemplo la misma Constitución, el Código de los Niños y Adolescentes”.
“Sin duda los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al
respeto de su integridad psíquica, moral y dignidad más aún si tienen la
calidad de víctimas de violencia sexual; por lo tanto, deberán ser tratados
con comprensión, alta sensibilidad humana, garantizándose de este modo el
acceso a la justicia y respeto de sus derechos. Las víctimas de los delitos
contra la libertad sexual soportan toda una penosa realidad frente al sistema
de administración de justicia que en una etapa pre procesal y procesal,
ponen en evidencia una situación de maltrato a la víctima y testigo quienes
tienen que rendir su testimonio ante diversas personas, al cabo de cuyo
proceso, termina en una estigmatización que la sociedad hace frente a la
víctima”.

“Ante este contexto, los clásicos interrogatorios que los menores

266
de edad prestan en las sedes de las diversas agencias (policía y fiscalías)
progresivamente se ven reemplazados por el uso de la nueva tecnología en
el acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia,
abuso y explotación sexual infantil, al haberse implementado la denominada
Sala de Entrevista Unica - Cámara Gesell, que constituye un espacio dotado
de alta tecnología, en el cual la víctima es entrevistada y examinada de la
manera más adecuada por parte de un equipo de expertos que realizan la
Entrevista Única”.

“La Sala de Entrevista - Cámara Gesell, consta de dos ambientes

dotados de alta tecnología y separados por un vidrio espejado, que permite
entrevistar a un niño, niña o adolescente en condiciones adecuadas y
asimismo permite grabar la entrevista en medio audio visual que será
posteriormente usada en el proceso judicial, sin la necesidad de que el
menor de edad tenga que concurrir a los Tribunales dado a que su voz e
imagen quedan perennizadas en la entrevista realizada por un equipo de
expertos dirigidos por el Fiscal y con la presencia de los operadores de
justicia llamados por ley, quienes observan de la habitación contigua la
entrevista que realiza el entrevistador a la víctima en otro ambiente
acondicionado para ello”.

“En el Sistema Judicial, el niño, niña o adolescente víctima de

abuso sexual infantil, toma el lugar de testigo y es sumamente preocupante
cuando es citado para hablar sobre eventos traumáticos que pueden haberle
ocurrido, es por ello que las entrevistas a los menores de edad debe estar a
cargo de personal altamente especializado que permita obtener la mayor
cantidad de información del niño por medio de la rememoración libre y sin
inducción, captándose el lenguaje propio del niño y adaptándose a él según
su nivel de maduración y desarrollo cognoscitivo, lo que permitirá una
comunicación fluida”.

“Desde la perspectiva del proceso penal en que se exija la

participación de menores, hay varias finalidades que la aplicación de este

267
principio general va a procurar: En primer lugar, se trata de proteger y
promover los derechos del niño, en especial del que se encuentra en
situaciones de especial vulnerabilidad (por ejemplo, por ser objeto de
explotación sexual, trata de menores, malos tratos); y, en segundo lugar, se
trata de evitar al niño, en la medida de lo posible, las consecuencias
negativas de la persecución penal, es decir, se trata de evitar una
victimización secundaria del menor. Es necesario que el proceso no agrave
el posible trauma sufrido por el niño, y por ello se hace imprescindible
acompañar la respuesta penal de la necesaria asistencia, a través de
medidas extraprocesales y, por supuesto, a través de las necesarias
adaptaciones en el proceso en el momento de los interrogatorios; por
ejemplo, evitando el contacto visual con los imputados o acusados”.

“La no revictimización involucra a los operadores de justicia, al

Estado, a la sociedad y a los medios de comunicación que tienen por
finalidad evitar que las víctimas conciban reiteradamente los efectos
psicosociales del delito que afectan su dignidad y calidad de vida” (Huayhua
Berrocal 2014, p. 203).

De conformidad con lo expresado en el Acuerdo Plenario N° 1-

2011/CJ-116 (06-12-11), “la victimización primaria se produce como
consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La victimización
secundaria viene constituida por los sufrimientos de las víctimas que con
motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones
infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones
penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe
la sociedad”.

“El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima

que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de
eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o
inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e
instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización también incluye
la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan
268
profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten
características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el
propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a
los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia,
pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez,
abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se
prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el
sistema de justicia”.

“A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de

los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de
abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de
las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c)
Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta
regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de
las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la
Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y
contradicción de la declaración”.

“Por su parte, el artículo 10 del D.S. N° 009-2016-MIMP (Reglamento

de la Ley N° 30364 <Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar>), establece que en la
valoración de la prueba en casos de violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar, se observan las reglas de la lógica, la ciencia
y las máximas de la experiencia. Se debe evitar, en todo momento, la
aplicación de criterios basados en estereotipos que generan discriminación
(en estos procesos se admiten y valoran, de acuerdo a su pertinencia, todos
los medios probatorios que puedan acreditar los hechos de violencia)”.

En tal sentido, “hemos comprobado que la entrevista en Cámara

Gesell, es una diligencia judicial especializada y técnica, orientada a registrar
la declaración o testimonio del menor agraviado, que se constituye como un
medio efectivo para esclarecer la verdad de los hechos y reducir eficazmente
la revictimización”.

269
 1.2.3 H.3. “En nuestro sistema, la implementación y
la utilización de la Cámara Gesell, que debería
constituirse como un efectivo medio
especializado y técnico, para la investigación
de delitos sexuales contra menores, adolece
de una serie de problemas, que dificultan y/o
impiden ostensiblemente un adecuado nivel
de éxito como medio de prueba”.

Como ya hemos precisado, la realidad nacional demuestra en los

últimos tiempos, un preocupante incremento de la tasa de delitos sexuales,
especialmente sobre menores de edad. “El delito contra la sexualidad en
agravio de niñas, niños o adolescentes, genera, a no dudarlo, una evidente y
profunda afectación a su integridad física, espiritual o psicológica, como
consecuencia directa del episodio traumático vivido, que termina afectando
su personalidad y la manera como se relacionará a futuro con los demás
sujetos de su entorno social y familiar”. La violencia sexual contra menores
constituye a no dudarlo, un ilícito execrable, absolutamente
reprochable y mediante el cual se agravia fundamentales derechos humanos
de los menores, que así ven lesionada su indemnidad sexual, con secuelas
de orden psico-fisiológico, familiar, social y de toda índole que
lamentablemente los deja “estigmatizados” y “recortados” en sus
posibilidades de vida digna futura.

Esta situación determina como correlato, una efectiva respuesta del

Estado, que debe proporcionar a la víctima en este caso, la seguridad de un
tratamiento adecuado, acorde a su condición de menor, sobre la base de las
normas internacionales sobre protección del “interés superior del niño y
adolescente”; poniendo a disposición los más adecuados medios para la
investigación y persecución penal del agente y velar por el debido
tratamiento de la víctima, a la que debe asegurar y garantizar un adecuado
acceso a la justicia, evitando innecesarios padecimientos, agravios,
integridad y dignidad como efectos secundarios “revictimizadores”, que
270
serían absolutamente contraproducentes y trastocarían la esencia protectora
del “sistema penal”.

Es como consecuencia de la exigencia internacional, sobre todo la

referida a la obligación estatal de la preservación de “los derechos
fundamentales del niño y de los adolescentes”, que se hizo exigencia y
obligación por parte del Estado, de implementar la adopción y ejecución de
estrategias y procedimientos investigatorios, que no atenten contra el
derecho de defensa, pero que procuren la aplicación de procedimientos
modernos y técnicos, dirigidos por profesionales idóneos para la toma de
declaraciones de los menores víctimas de abuso sexual. Y es que el uso de
la tecnología es esencial para la optimización de la captación de esta
prueba, que resulta de suma importancia a los efectos investigatorios; la
utilización de personal especializado, apoyado por medios audiovisuales e
instrumentos idóneos, permite la realización efectiva y lo mas cercano
posible a la verdad de la declaración testimonial del menor. En este sentido,
la implementación y la utilización de la Cámara Gesell constituye un gran
avance para evitar la “revictimización” de los menores agraviados.

Advertido así, la utilización de la Cámara Gesell denota sus

ventajas por cuanto no desconoce los derechos del imputado, quien siempre
goza de la “presunción de inocencia” y las garantías procesales a que tiene
derecho; y con respecto a la víctima, el aseguramiento de sus
fundamentales derechos. Sin embargo, nos percatamos que existen
circunstancias negativas que van en contra de su utilización; la falta de
condiciones adecuadas de infraestructura, carencia de personal calificado,
deficiencia en las condiciones logísticas y de tecnología, se representan
como circunstancias que determinan notorias dificultades no solo en Lima,
sino en todo el territorio nacional.

Pero la experiencia personal como magistrado, nos ha permitido

apreciar que “la sola instalación de la Cámara Gesell, como principal
instrumento judicial de recaudación de información, no garantiza la
disminución de las consecuencias ‘revictimizantes’, puesto que éstas aún
271
siguen persistiendo perniciosamente, determinando que la Cámara Gesell
sea, muy a nuestro pesar, tan solo un proceso formalista o protocolar del
proceso penal, y en lugar de mejorar el sistema legal, se siga vulnerando los
derechos fundamentales, trasgrediendo el respeto a la dignidad de la
víctima. Desde el punto de vista jurídico, se requiere la adecuación,
implementación y modificación normativa que permita, de manera más
oportuna e idónea, la actuación profesional del psicólogo forense, así como
el ambiente, la infraestructura, la dinámica en la aplicación del protocolo y la
instauración de más Cámaras Gesell en el país y se evite así la
‘revictimizacion’, con miras a desparecer o por lo menos minimizar sus
efectos, y propender a un sano equilibrio entre la necesidad de la víctima y
las del sistema judicial en su conjunto”.

Por lo dicho, “resulta necesario valorar la necesidad de ampliar a

nivel nacional, la implementación de un mayor número de Cámaras Gesell,
para difundir con mayor eficacia la cobertura de los beneficios que contrae,
para la atención y protección adecuada de las víctimas menores,
garantizándoles el principio de no revictimización, de conformidad con los
fines propuestos por el principio de respeto al interés superior del niño y a la
posibilidad de un acceso adecuado a la justicia”. Para ello se recomienda la
celebración de convenios internacionales, nacionales, regionales o locales,
con tal finalidad.

“Fomentar convenios inter institucionales con la finalidad de

fomentar la implementación de Cámaras Gesell, como la Policía Nacional,
Ministerio Público, Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Centro Emergencia
Mujer del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del
Ministerio de la mujer y Poblaciones Vulnerables, Salud, educación,
gobiernos regionales, gobiernos locales, ONG, iglesia y sociedad civil,
instituciones que podrían gestionar recursos con la finalidad de financiar la
implementación de la cámara Gesell, inclusive el Estado mismo deberá
destinar parte del presupuesto económico para la implementación respectiva
de esta herramienta forense especializada”.

272
 “Por otro lado, y atendiendo a la crítica sobre la idoneidad de sus
operadores, se debería realizar capacitaciones especializadas y de
sensibilización, dirigidas a los operadores intervinientes en la atención de
Cámara Gesell, especialmente en los casos de violencia sexual, con la
finalidad de crear mecanismos de atención, denuncias y servicios accesibles
adecuados para víctimas menores de edad”.

“Al efecto, se exige también al Estado, la implementación de

oportunos y viables mecanismos de coordinación entre sectores fiscales,
policiales y judiciales, promoviéndose de esta manera una atención integral,
oportuna e inmediata de las víctimas de violencia sexual, adoptando
sistemas que prioricen el trato adecuado y compresible hacia la víctima”.

2. Conclusiones

1. “Las víctimas de violación sexual menores de catorce años, constituyen

un sector poblacional sumamente vulnerable, que durante la secuela del

proceso penal requieren de un tratamiento y atención especializada, que

les procure la seguridad de su integridad psicológica. En tal sentido, la Ley

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los

integrantes del grupo familiar N° 30364, establece en su artículo 19, que:

‘cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración

debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como

prueba anticipada. La declaración de la víctima mayor de edad a criterio del

fiscal puede realizarse bajo la misma técnica. En cualquiera de estos casos

se llevará a cabo en un ambiente privado, cómodo y seguro […]’. Así, con

el fin de introducir mejoras sustanciales al sistema de justicia, en relación al

caso de las víctimas de violación menores de edad, y de conformidad con

273
la experiencia normativa internacional, al igual que diversos países del

orbe, el Perú a partir del año 2006, a través del Ministerio Público, ha

optado por introducir a nuestro sistema, el uso de la Cámara Gesell, como

instrumento novedoso y técnico para la obtención de la declaración de la

menor víctima”.

2. “Desde la perspectiva del proceso penal en que se exija la

participación de menores, hay varias finalidades que la aplicación de

este principio general va a procurar: En primer lugar, se trata de

proteger y promover los derechos del niño, en especial del que se

encuentra en situaciones de especial vulnerabilidad (por ejemplo, por

ser objeto de explotación sexual, trata de menores, malos tratos); y, en

segundo lugar, se trata de evitar al niño, en la medida de lo posible, las

consecuencias negativas de la persecución penal, es decir, se trata de

evitar una victimización secundaria del menor. Es necesario que el

proceso no agrave el posible trauma sufrido por el niño, y por ello se

hace imprescindible acompañar la respuesta penal de la necesaria

asistencia, a través de medidas extraprocesales y, por supuesto, a

través de las necesarias adaptaciones en el proceso en el momento de

los interrogatorios; por ejemplo, evitando el contacto visual con los

imputados o acusados”.

3. “La no revictimización involucra a los operadores de justicia, al

Estado, a la sociedad y a los medios de comunicación que tienen por

274
finalidad evitar que las víctimas conciban reiteradamente los efectos

psicosociales del delito que afectan su dignidad y calidad de vida. De

conformidad con lo expresado en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-

116 (06-12-11), la victimización primaria se produce como

consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La

victimización secundaria viene constituida por los sufrimientos de las

víctimas que con motivo de la investigación del caso y corroboración de

las afirmaciones infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de

instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es

aquella que infringe la sociedad”.

4. “El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima

que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines

de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la

mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del

sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La

revictimización también incluye la mala intervención psicológica

terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para

atender situaciones que revisten características particulares. La víctima

de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la

dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de

las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra,

trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado

del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se

prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla

275
el sistema de justicia”.

5. “Antaño, en los casos de violencia sexual de menores, la búsqueda

del conocimiento de la verdad de los hechos llevaba a que los menores

sean objeto de una doble victimización por las deficiencias propias del

sistema penal. Antes de la instauración de las Cámaras Gesell, las

víctimas de violación sexual eran objeto de múltiples interrogatorios

propios del proceso judicial, que por su forma vetusta y anti técnica,

terminaban afectando su intimidad, integridad y personalidad,

sometiéndolo al miedo y al trauma de revivir el hecho criminal,

generando la negativa a recordar o a declarar negando en muchos

casos el hecho de la violación”. Más, “los clásicos interrogatorios que

los menores de edad prestan en las sedes de las diversas agencias

(policía y fiscalías) progresivamente se ven reemplazados por el uso de

la nueva tecnología en el acceso a la justicia de niños, niñas y

adolescentes víctimas de violencia, abuso y explotación sexual infantil,

al haberse implementado la denominada Sala de Entrevista Única -

Cámara Gesell, que constituye un espacio dotado de alta tecnología,

en el cual la víctima es entrevistada y examinada de la manera más

adecuada por parte de un equipo de expertos que realizan la Entrevista

Única”.

6. “Esta moderna herramienta técnico-forense, se caracteriza por estar

constituido por un sistema de elementos audio visuales como son los

276
equipos de video y audio, cámaras fotográficas, computadoras, etc. Y

además en su infraestructura, básicamente cuenta con dos ambientes

contiguos pero separados por un ‘vidrio espejado’, destinados uno a la

entrevista propiamente dicha; y el otro a la observación, destinado al

fiscal participante (penal o de familia), los abogados, los familiares de la

víctima y el instructor de la policía. La entrevista la realizará el personal

psicólogo especializado. Conforme lo normado por la Resolución

Administrativa N° 277-2019-CE-PJ, del Consejo Ejecutivo del Poder

Judicial, se establece que este Poder del Estado asume como una de

sus más importantes prioridades, propender a la atención especializada

e interdisciplinaria de todas las personas en sociedad que se

encuentren en condición de vulnerabilidad, de conformidad con el ‘Plan

Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en Condición de

Vulnerabilidad 2016-2021’.

De esta manera el Estado peruano ha cumplido con incluir dentro

de su normatividad interna, la implementación de la Cámara Gesell,

como un instrumento técnico y especializado, para la toma de

declaración de los menores afectados por violación sexual, dentro de

un marco garantista y protector, de conformidad con los estándares

internacionales, comprobándose nuestra hipótesis general.

7. “El uso de la Cámara Gesell permite a los profesionales

especializados, obtener de manera técnica y profesional la declaración

del afectado, sin generar efectos traumáticos en la víctima menor, la

277
que al verse rodeada de las seguridades y privacidad que

proporciona, brindará una declaración lo más ajustado a la realidad de

los hechos, que luego será incluida al proceso como un medio de

prueba bastante confiable. Al efecto, mediante este medio probatorio

se permitirá que la víctima relate los “hechos que son materia de

imputación”; de conformidad con los fundamentos de la Casación N°

1668-2018-Tacna ‘en lo posible y de acuerdo a su edad cronológica y

entorno social y cultural, señalará las características físicas y el nombre

del presunto responsable de los hechos. Por las condiciones y la

inmediatez con que se lleva a cabo -bajo la dirección de un psicólogo,

en un ambiente amigable y adecuado, sin el estrépito de una sala de

audiencias ni la presencia visible de otras personas-, es de alta

fiabilidad y basta con una sola declaración de la víctima’. La referida

Casación N° 1668-2018-Tacna, especificó de manera expresa, que la

entrevista en Cámara Gesell asumía la forma de una prueba

preconstituida”.

8. “La denominada prueba preconstituida en verdad no es una prueba

en estricto, sino un acto de investigación que adquiere valor probatorio

realizado en el propio proceso penal, en etapas anteriores al juicio

oral”. “Lo dicho determina que este tipo de prueba ‘preconstituida’ se

refiere directamente a hechos, que permiten, a través de ellos,

constatar la realidad de un determinado hecho fáctico, como pueden

ser por ejemplo, registros domiciliarios, registro vehicular o personal,

alcoholemia; o también la prueba de la existencia de alguna relación

278
entre las personas, para lo cual se puede instrumentalizar la

intervención telefónica o de otras comunicaciones, que ciertamente no

podrían ser reproducidas idénticamente”. No parece pues técnicamente

ser esta la naturaleza jurídica de la entrevista en Cámara Gesell como

medio probatorio.

9. “De conformidad con lo prescrito en el art. 171.3 del CPP, cuando

deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan

resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente,

se podrá disponer su recepción en privado. Si el testimonio no se actuó

bajo las reglas de la prueba anticipada, el Juez adoptará las medidas

necesarias para garantizar la integridad emocional del testigo y

dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el

interrogatorio propuesto por las partes. En igual sentido, la Ley para

prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los

integrantes del grupo familiar establece que cuando la víctima sea

niña, niño y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo

la técnica de entrevista única y se tramita como prueba anticipada (art.

19, Ley N° 30364).

10. “Se constata en consecuencia que la naturaleza jurídica que le

corresponde a este medio de prueba es la de una “prueba anticipada”.

El CPP regula la “prueba anticipada” en el Título IV, arts. 242 al 246, se

279
fundamenta en la previsión de la imposibilidad de llevar al juicio oral

determinados medios de prueba, en especial la testifical. El art. 242°

del CPP establece los supuestos de la prueba anticipada,

estableciéndose que durante las diligencias preliminares o una vez

formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los

demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación

Preparatoria, la actuación de una prueba anticipada en los casos que

específicamente señala la norma. Entre ellos, en el supuesto d), se

establece que: “las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes

serán realizadas con la intervención de psicólogos especializados en

Cámaras Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio

Público”.

11. “La utilización adecuada de la Cámara Gesell presenta una serie de

factores beneficiosos. Así, las ventajas que se pueden apreciar son las

siguientes”: a. “Por la formalidad y cientificidad de su realización,

reafirma la observancia irrestricta del principio de la no revictimización

de la víctima”. b. “La entrevista única se realiza dentro de ambientes

adecuados, que garantizan la seguridad, tranquilidad y seguridad de la

víctima menor de edad”. c. “Las formalidades técnicas utilizadas para la

obtención de la declaración de la víctima en la Cámara Gesell,

garantizan en gran medida el respeto de los derechos de las niñas,

niños y adolescentes con relación a la integridad psicológica, moral,

dignidad y trato justo”. d. “La utilización de la Cámara Gesell y su

procedimiento, garantiza el debido proceso y un adecuado acceso a la

280
justicia eficaz y racional con relación a lavíctima”.

En tal sentido, hemos constatado nuestra segunda hipótesis específica

en el sentido que, la entrevista en Cámara Gesell, es una diligencia

judicial especializada y técnica, orientada a registrar la declaración o

testimonio del menor agraviado por violación sexual, que se constituye

como un medio efectivo para esclarecer la verdad de los hechos y

reducir eficazmente su revictimización”.

12. De conformidad con nuestra tercera hipótesis específica, en

nuestro sistema, la implementación y la utilización de la Cámara Gesell,

que debería constituirse como un efectivo medio especializado y

técnico, para la investigación de delitos sexuales contra menores,

adolece de una serie de problemas, que dificultan y/o impiden

ostensiblemente un adecuado nivel de éxito como medio de prueba”.

“Entre las desventajas que se pueden anotar de la no utilización de la

Cámara Gesell, son las siguientes: a. “No utilizar puede evidenciar

supuestos de vulneración del “principio de la no revictimización”. b.

“Presentaría el caso de una reiterancia perniciosa, de los

interrogatorios de la víctima menor de edad por parte de los operadores

de justicia”. c. “La diligencia de la declaración referencial de las

víctimas se realiza por profesionales no especializados en la toma de

declaración testimonial”. d. “La participación e intervención de

profesionales interinstitucionales, deviene en mínima y deficiente”. e. “A

nivel de la Policía Nacional, cuenta con un registro general y no técnico

281
de víctimas de violencia sexual”. f. “La no utilización de los beneficios

que aporta la Cámara Gesell, no asegura la minimización daños o la

posible provocación de nuevos daños psicológicos a la víctima”. g. “No

se garantiza adecuadamente el respeto de los derechos de las niñas,

niños y adolescentes en relación a la protección de la integridad

psicológica, moral, dignidad, trato justo de estos”. h. “Se dificulta

innecesariamente el acceso a la justicia eficaz, igualitaria y oportuna

de la victima”. i. “Se diluye ostensiblemente la posibilidad de garantizar

in extensu el principio del interés superior del niño”.

13. “El principio de no revictimización (innecesaria) de la víctima opera

en sentido opuesto al principio de averiguación de la verdad, puesto

que si radicalizáramos este último principio la presunta víctima tendría

que concurrir todas las veces que sean necesarias hasta obtener-a

toda costa- una declaración que no presente ningún defecto interno

relevante. Sin embargo, como cada declaración de la presunta víctima

implica una inevitable reminiscencia del difícil hecho que padeció el

principio de averiguación de la verdad debe ceñirse a lo estrictamente

necesario”. “Del mismo modo, si se maximizara el principio de

revictimización de la víctima entonces ni siquiera sería aceptable que

ella declare una única vez en el proceso, pues esto conllevaría a que

sufra, una vez más, el difícil trance que le tocó vivir. Empero, resulta

patente, que una postura tan radical anularía completamente la

operatividad del principio de averiguación de la verdad, por lo tanto,

debe asumirse que la presunta víctima debe tolerar hasta cierto

282
 punto una dolorosa reminiscencia del suceso que vivió”.

14. “En síntesis, la meta de obtener los mayores niveles de rendimiento

en la declaración de la presunta víctima no puede llevarnos a

revictimizarla todas las veces que sean necesarias hasta alcanzar tal

objetivo. En ese orden de ideas, la única salida acorde con la polaridad

de estos dos principios es encontrar un punto medio entre ellos que no

caiga en radicalismos1, pero que tampoco desfigure el contenido

mínimo de estos dos principios. Y la salida es que únicamente se

reciba una vez la declaración de la víctima, más agotando todos los

esfuerzos a fin de obtener los mayores rendimientos posibles en tal

oportunidad. Así, la coordinación de estos dos principios exige que la

víctima deba tolerar, al menos una vez, el rememorar el suceso

traumático que padeció y el principio de averiguación de la verdad

renuncie a llegar a los óptimos que una continua repetición de la

declaración de la víctima permitiría. Más, al mismo tiempo, la víctima

queda protegida de una continua remembranza del hecho que le

ocurrió y el principio de averiguación de la verdad tiene, al menos, una

oportunidad para obtener una declaración con aceptables niveles de

rendimiento”.

15. “En ese orden de ideas, la anticipación probatoria que por ley debe

1
Entre la radical postura de no llevar a cabo ninguna declaración y la, también extrema, de efectuarla todas
las veces que sean necesarias hasta obtener una declaración sin el más minino defecto interno
283
adoptar la diligencia de declaración de presuntas víctimas de abuso

sexual es manifestación de la ponderación de tales principios. En

efecto, el que un acto de investigación de carácter personal (como lo es

el testimonio de la presunta víctima) se realice, una sola vez, ante el

Juez de Investigación Preparatoria, bajo las pautas del Juicio Oral

(oralidad, inmediación y contradicción) estriba en la irrepetibilidad y

urgencia derivada del principio de interdicción de la revictimización y el

interés superior del niño” (Casación N° 21-2019/Arequipa). “Sin

embargo, y este es un aspecto central de mi investigación, si bien el

que la diligencia de declaración de la presunta víctima se lleve a cabo

una sola vez es acorde con el principio de interdicción de la

revictimización y el interés superior del niño, también es cierto que si no

se agotan los esfuerzos en pos de obtener el mayor rendimiento

posible en la declaración de la víctima en tal única oportunidad, el

principio de averiguación de la verdad quedaría transgredido. En otras

palabras, sostengo que el principio de averiguación de la verdad no

queda salvado por el mero hecho de que la declaración de la presunta

víctima se realice, ‘al menos’, una vez (ello únicamente nos salva de no

desfigurar el principio de interdicción de la revictimización), sino por el

modo (agotando todos los esfuerzos posibles) en que esta es llevada a

cabo”.

16. “En esa línea, si bien el hecho que la diligencia se ejecute bajo la

dirección de un juez y siguiendo las pautas del juicio oral (oralidad,

inmediación y contradicción) permite mejorar el rendimiento de dicho

284
 acto de investigación, a diferencia de que éste fuese llevado a cabo

solamente por el Fiscal y sin respetar el principio de contradicción, debe

subrayarse que ello no es suficiente (se afecta intolerablemente el

principio de averiguación de la verdad pues, bajo esas condiciones,

tendría que absolverse a una gran número de personas que pudieron-

legítimamente- ser condenadas)”. En efecto, en la declaración de un

menor, presuntamente víctima de un delito de abuso sexual, convergen

particulares variables (no presentes en otros delitos) que nos llevarían,

de no adoptarse las cautelas epistémicas necesarias, a no obtener una

información muy valiosa de cara al sustento de los hechos de la

causa, que si podrían alcanzarse si se siguieran dichas cautelas

(solamente se agotan los esfuerzos a fin de obtener el mayor

rendimiento posible en la declaración de la presunta víctima-

respetándose de ese modo el principio de averiguación de la verdad- si

se siguen estas cautelas).

3. Propuesta de solución del problema: Recomendaciones

3.1. “Resulta necesario ampliar a nivel nacional, la implementación de un

mayor número de Cámaras Gesell, para difundir con mayor eficacia la
cobertura de los beneficios que contrae, para la atención y protección
adecuada de las víctimas menores, garantizándoles el principio de no
revictimización, de conformidad con los fines propuestos por el principio de
respeto al interés superior del niño y a la posibilidad de un acceso adecuado
a la justicia. Para ello se recomienda la celebración de convenios
internacionales, nacionales, regionales o locales, con tal finalidad, que
deberán realizar tanto el Ministerio Público y el Poder Judicial”.
285
3.2. “Desde el punto de vista jurídico, se requiere la adecuación,
implementación y modificación normativa que permita, de manera máortuna
e idónea, la actuación profesional del psicólogo forense, así como el
ambiente, la infraestructura, la dinámica en la aplicación del protocolo y la
instauración de más Cámaras Gesell en el país y se evite así la
‘revictimización’, con miras a desparecer o por lo menos minimizar sus
efectos, y propender a un sano equilibrio entre la necesidad de la víctima y
las del sistema judicial en su conjunto”.

3.3. “Fomentar convenios inter institucionales con la finalidad de fomentar la

implementación de Cámaras Gesell, con la Policía Nacional, Ministerio
Público, Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Centro Emergencia Mujer del
Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la
mujer y Poblaciones Vulnerables, Salud, educación, gobiernos regionales,
gobiernos locales, ONG, iglesia y sociedad civil; instituciones que podrían
gestionar recursos con la finalidad de financiar la implementación de la
cámara Gesell, inclusive el Estado mismo deberá destinar parte del
presupuesto económico para la implementación respectiva de esta
herramienta forense especializada”.

3.4. “Por otro lado, y atendiendo a la crítica sobre la idoneidad de sus

operadores, se debería realizar, por intermedio del Ministerio Público y el
Poder judicial, capacitaciones especializadas y de sensibilización, dirigidas a
los operadores intervinientes en la atención de Cámara Gesell,
especialmente en los casos de violencia sexual, con la finalidad de crear
mecanismos de atención, denuncias y servicios accesibles adecuados para
víctimas menores de edad”.

3.5. “El Estado, mediante el Ministerio de la Mujer y Poblaciones

Vulnerables, el Ministerio de Justicia y la Defensoría del Pueblo, la
286
implementación de oportunos y viables mecanismos de coordinación entre
sectores fiscales, policiales y judiciales, promoviéndose de esta manera una
atención integral, oportuna e inmediata de las víctimas de violencia sexual,
adoptando sistemas que prioricen el trato adecuado y compresible hacia la
víctima”.

4. Consecuencia de la implementación de la propuesta

“El tema propuesto para la investigación revela un campo teórico no

muy difundido ni estudiado, con ribetes de carácter internacional, ya que
involucra los esfuerzos internacionales para preservar la intangibilidad del
menor de edad, haciendo prevalecer el interés superior del niño y del
adolescente, sobre todo cuando es introducida al sistema procesal penal
como consecuencia de haber sido objeto de violencia sexual, y se enfrenta a
la posibilidad de una revictimización propia de un sistema inmisericorde, con
la necesidad que tienen como víctima, de un tratamiento diferencial y
especializado, que ahora aporta la Cámara Gesell”.

“Por eso resulta de suma importancia el tratamiento teórico de los

fundamentos, legitimación y aplicación objetiva de Cámara Gesell, entendida
como un instrumento técnico y científico para lograr la declaración de los
menores objeto de violencia sexual. Es necesario al efecto establecer con
nitidez académica, que se trata de una diligencia judicial que registra la
declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente, y tiene como
finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar su revictimización la
víctima relatará los hechos que son materia de imputación; en lo posible y de
acuerdo a su edad cronológica y entorno social y cultural, señalará las
características físicas y el nombre del presunto responsable de los hechos.
Por las condiciones y la inmediatez con que se lleva a cabo -bajo la dirección
de un psicólogo, en un ambiente amigable y adecuado, sin el estrépito de
una sala de audiencias ni la presencia visible de otras personas-, es de alta
287
fiabilidad y basta con una sola declaración de la víctima”.

Por esto es que el enfoque propuesto en nuestro trabajo de

investigación, se orienta a un replanteamiento de los fundamentos
doctrinarios y normativos que orientan la ejecución de la audiencia de la
‘entrevista única’, que se realiza utilizando la Cámara Gesell, buscando
determinar si su tratamiento normativo manifiesta una adecuada técnica
jurídica, para lo cual hemos realizado un estudio teórico de este instrumento
técnico de recepción de la declaración del menor agraviado, para identificar
la técnica legislativa utilizada e identificar las deficiencias y/o vacíos pasibles
de tratamiento y mejora”.

“Por ello es que con nuestra investigación hemos propiciado la

búsqueda de nuevas tendencias y el mejoramiento de las instituciones
penales y contribuyendo con ello con la labor docente y legislativa, dando a
conocer los aspectos teóricos y normativos que sustentan los fundamentos
de una adecuada interpretación y aplicación de las normas relacionadas a la
implementación y utilización de la Cámara Gesell dentro del marco de un
Derecho penal garantista y democrático, que nos asegure la vigencia de un
sistema punitivo protector, prevencionista y asegurador de los derechos de
la persona y en especial del menor víctima de la violencia sexual”.

“Para este efecto, en el desarrollo del trabajo hemos establecido un

adecuado estudio teórico - dogmático, de la evolución y tratamiento
normativo que en materia de Cámara Gesell, se ha hecho en nuestro medio
jurídico penal, su legitimación constitucional y los beneficios y problemática
que representa su utilización en nuestro sistema. Al efecto, hemos cumplido
con proponer las correcciones normativas necesarias”.

5. Beneficios que aporta la propuesta

“Dentro de los fines que orientan la labor universitaria, humanista y

288
científica, está el de la búsqueda del aporte de nuevas ideas, alternativas y
soluciones a los diferentes problemas que aquejan a las sociedades, y
siendo el fundamento de nuestra Facultad el de propender a la investigación
de temas jurídicos y sociales, nuestro trabajo se fundamenta principalmente
en la necesidad de reorientar y afianzar el conocimiento doctrinario de la
evolución y la realidad actual de la protección penal, que en nuestro país se
hace del derecho de las personas y en especial de los menores víctimas de
violencia sexual, desde la óptica constitucional, basada en los más
modernos principios penales orientados a la protección de la seguridad
jurídica y el respecto a la dignidad y el interés superior del niño y
adolescente; para reconducir la labor docente, legislativa y a la interpretación
judicial y doctrinaria, que por la importancia del tema en estudio, requiere
una mejor y mayor profundidad, para propiciar un mejor conocimiento por
parte de alumnos, profesores y operadores, tanto legislativos como
judiciales”.

“Los beneficios que aporta nuestra propuesta están directamente

relacionados a contribuir con la labor docente y operativo-judicial, dando a
conocer los logros de la investigación a efecto de propiciar el necesario
debate jurídico, que permita el mejoramiento de la legislación y el aporte de
nuevos conocimientos doctrinarios y de legislación comparada”.

289
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 ANEXO 1: Datos recabados del Ministerio Público y del
Poder Judicial.

MINISTERIO PÚBLICO – FISCALIA DE LA NACIÓN

Instituto de Medicina Legal: Total de Cámaras Gesell y Sala de Entrevista

Única instaladas a nivel nacional (24-04-19).

N° SALA DE
DISTRITO FISCAL ENTREVISTA CAMARA GESELL
UNICA
1 Distrito Fiscal de Amazonas - 3
2 Distrito Fiscal de Ancash 5 1
3 Distrito Fiscal de Apurímac 1 2
4 Distrito Fiscal de Arequipa 8 2
5 Distrito Fiscal de Ayacucho 1 5
6 Distrito Fiscal de Cajamarca - 5
7 Distrito Fiscal de Callao - 2
8 Distrito Fiscal de Cañete - 2
9 Distrito Fiscal de Cusco 14 5
10 Distrito Fiscal de Huancavelica - 1
11 Distrito Fiscal de Huánuco 7 1
12 Distrito Fiscal de Huara - 1
13 Distrito Fiscal de Ica - 2
14 Distrito Fiscal de Junín 4 4
15 Distrito Fiscal de La Libertad 1 1
16 Distrito Fiscal de la Selva Central - -
17 Distrito Fiscal de Lambayeque 5 6
18 Distrito Fiscal de Lima - 6
19 Distrito Fiscal de Lima Este 1 7
20 Distrito Fiscal de Lima Norte - 3
21 Distrito Fiscal de Lima Sur - 5
22 Distrito Fiscal de Loreto 1 2
23 Distrito Fiscal de Madre de Dios 1 2
24 Distrito Fiscal de Moquegua - 2
25 Distrito Fiscal de Pasco 1 2
26 Distrito Fiscal de Piura - 4
27 Distrito Fiscal de Puno 13 2
28 Distrito Fiscal de San Martín - 3
29 Distrito Fiscal de Santa 1 2
30 Distrito Fiscal de Sullana - -
31 Distrito Fiscal de Tacna - 2

304
32 Distrito Fiscal de Tumbes 1 1
33 Distrito Fiscal de Ucayali 2 1
34 Distrito Fiscal de Ventanilla - 1
Total general 67 88

Denuncias de delitos de violación de la libertad sexual, según distritos fiscales

de la provincia de lima y la provincia constitucional del callao 1/.

TOTAL PERIODO
2185 2000
2404 2001
2586 2002
2669 2003
3099 2004
3118 2005
3551 2006
3557 2007
7055 2008
8062 2009
8082 2010
8204 2011
7297 2012
5616 2013
6538 2014
6659 2015
6546 2016
8656 2017

Fecha de corte: 30/12/2017

1/ Distritos fiscales de Lima, Lima Este, Lima Norte, Lima Sur, Callao y
Ventanilla.
Fuente: Sistema de información de Apoyo al Trabajo Fiscal (SIATF) y
Sistema de Gestión Fiscal (SGF).

Número de psicólogos en Lima y a nivel nacional.

DISTRITO FISCAL CANTIDAD DE PSICOLOGOS

Cobertura Nacional 26
Distrito Fiscal de Amazonas 7
Distrito Fiscal de Ancash 10
Distrito Fiscal de Apurímac 8
Distrito Fiscal de Arequipa 20
Distrito Fiscal de Ayacucho 12
Distrito Fiscal de Cajamarca 15
Distrito Fiscal de Callao 11
Distrito Fiscal de Cañete 6
305
 Distrito Fiscal de Cusco 22
Distrito Fiscal de Huancavelica 5
Distrito Fiscal de Huánuco 21
Distrito Fiscal de Huara 7
Distrito Fiscal de Ica 12
Distrito Fiscal de Junín 15
Distrito Fiscal de La Libertad 22
Distrito Fiscal de la Selva Central 3
Distrito Fiscal de Lambayeque 17
Distrito Fiscal de Lima 4
Distrito Fiscal de Lima Este 37
Distrito Fiscal de Lima Norte 28
Distrito Fiscal de Lima Sur 14
Distrito Fiscal de Loreto 7
Distrito Fiscal de Madre de Dios 4
Distrito Fiscal de Moquegua 8
Distrito Fiscal de Pasco 9
Distrito Fiscal de Piura 13
Distrito Fiscal de Puno 17
Distrito Fiscal de San Martín 13
Distrito Fiscal de Santa 8
Distrito Fiscal de Sullana 7
Distrito Fiscal de Tacna 11
Distrito Fiscal de Tumbes 6
Distrito Fiscal de Ucayali 14
Distrito Fiscal de Ventanilla 10
Total general 449

 Instituto de Medicina Legal: Total de entrevistas por distrito fiscal

realizadas a menores de edad e la Sala de Entrevista y/o Cámara Gesell.
Grupo etario y género. 2014

CANTIDAD DE PSICOLOGOS
DISTRITO FISCAL 1-5 años 6-12 años 13-17 años
M F M F M F
Amazonas 1 7 5 29 3 31
Ancash 2 5 11 62 8 67
Arequipa 0 2 4 10 0 6
Cajamarca 2 10 12 52 1 47
Callao 7 18 26 86 11 79
Cañete 5 4 11 73 2 82
Cusco 10 29 21 125 2 288
Huánuco 3 14 15 94 2 185
306
 Huara 2 2 10 36 0 37
Ica 6 10 17 67 3 89
La Libertad 6 3 1 41 0 41
Lambayeque 6 17 16 83 14 118
Lima 29 88 82 263 20 196
Lima Este 46 37 37 211 18 126
Lima Norte 19 52 32 152 9 165
Lima Sur 5 11 11 53 11 40
Loreto 5 20 26 100 6 91
Madre de Dios 2 9 4 73 4 82
Moquegua 0 3 5 26 0 36
Pasco 2 1 0 2 1 2
Piura 0 0 0 0 0 0
Puno 0 20 0 66 8 176
San Martín 1 1 0 12 0 11
Santa 8 44 14 169 8 169
Tacna 7 11 15 108 2 233
Tumbes 5 13 10 46 2 61
Ucayali 0 2 1 0 0 1
Ventanilla 0 2 3 10 2 16
179 433 394 2043 137 2475
Total
5661

 Instituto de Medicina Legal: Total de entrevistas por distrito fiscal

realizadas a menores de edad e la Sala de Entrevista y/o Cámara Gesell.
Grupo etario y género. 2015

CANTIDAD DE PSICOLOGOS
DISTRITO FISCAL 1-5 años 6-12 años 13-17 años Total
M F M F M F
Amazonas 1 5 0 25 1 26 58
Ancash 3 8 4 61 2 110 188
Apurímac 2 3 2 2 3 13 25
Arequipa 0 4 0 68 0 56 128
Cajamarca 2 10 8 69 1 83 173
Callao 10 39 27 93 7 90 266
Cañete 4 7 15 87 5 89 207
Cusco 13 54 34 204 16 317 638
Huancavelica 1 1 3 14 1 35 55
Huánuco 6 16 22 141 16 220 421
Huara 1 7 8 38 3 30 87
Ica 7 11 37 82 16 90 243
La Libertad 2 17 2 48 4 57 130
Lambayeque 2 20 15 134 13 163 347
Lima 33 61 68 290 21 231 704
Lima Este 61 37 21 268 8 139 534
Lima Norte 42 100 60 224 17 198 641
Lima Sur 12 67 32 213 15 186 525
Loreto 2 23 15 118 12 104 274
Madre de Dios 5 28 8 107 26 109 283
Moquegua 6 8 1 33 2 49 99
Pasco 1 8 1 15 0 33 58
307
 Piura 0 0 0 0 0 0 0
Puno 2 13 7 104 29 202 357
San Martín 0 0 3 26 2 21 52
Santa 10 41 53 185 25 225 539
Tacna 10 22 27 130 13 196 398
Tumbes 5 7 14 38 15 59 138
Ucayali 0 0 0 0 2 1 3
Ventanilla 4 16 9 43 4 22 98
Total 247 633 497 2860 279 3154 7670

 Instituto de Medicina Legal: Total de entrevistas por distrito fiscal realizadas

a menores de edad e la Sala de Entrevista y/o Cámara Gesell. Grupo etario
y género. 2016.

CANTIDAD DE PSICOLOGOS
DISTRITO FISCAL 1-5 años 6-12 años 13-17 años Total
M F M F M F
Amazonas 0 3 5 25 0 26 59
Ancash 2 10 6 82 6 129 235
Apurímac 0 0 0 3 1 5 9
Arequipa 0 3 1 12 5 10 31
Ayacucho 0 2 0 2 0 17 21
Cajamarca 2 4 5 89 2 128 230
Callao 6 20 17 95 8 110 256
Cañete 3 5 17 72 10 111 218
Cusco 27 54 47 373 14 617 1132
Huancavelica 6 4 3 24 1 60 98
Huánuco 3 26 18 204 10 288 549
Huara 2 1 6 43 2 39 93
Ica 8 13 23 130 6 132 312
Junín 0 0 0 2 0 0 2
La Libertad 0 12 2 68 0 56 138
Lambayeque 2 29 18 176 12 207 444
Lima 22 75 55 328 10 260 750
Lima Este 23 38 27 192 6 111 397
Lima Norte 43 98 74 303 32 329 879
Lima Sur 12 65 49 194 8 180 508
Loreto 14 17 31 160 12 123 357
Madre de Dios 4 11 18 97 1 124 255
Moquegua 2 5 2 29 1 47 86
Pasco 1 2 0 13 1 25 42
Piura 3 3 14 31 8 20 79
Puno 3 7 6 83 3 278 380
San Martín 6 22 7 64 12 83 194
Santa 21 27 64 165 13 229 519
Sullana 0 0 0 1 0 1 2
Tacna 8 23 29 129 7 236 432
Tumbes 1 11 15 73 21 55 186
Ucayali 0 1 1 6 1 2 11
Ventanilla 4 10 12 81 6 50 163
Total 228 601 572 3349 219 4098 9067

308
 Instituto de Medicina Legal: Total de entrevistas por distrito fiscal
realizadas a menores de edad e la Sala de Entrevista y/o Cámara Gesell.
Grupo etario y género. 2017

CANTIDAD DE PSICOLOGOS
DISTRITO FISCAL 1-5 años 6-12 años 13-17 años Total
M F M F M F
Amazonas 1 3 4 50 2 39 99
Ancash 5 14 17 112 1 120 269
Apurímac 0 5 3 24 4 53 89
Arequipa 7 11 18 77 7 94 214
Ayacucho 0 5 1 92 2 135 235
Cajamarca 4 5 10 63 2 74 158
Callao 7 31 11 117 8 116 290
Cañete 3 12 12 90 4 120 241
Cusco 17 51 56 371 26 664 1185
Huancavelica 1 3 10 25 4 39 82
Huánuco 9 33 20 253 10 357 682
Huara 3 6 6 45 2 42 104
Ica 5 18 16 127 17 123 306
Junín 6 19 22 48 12 125 232
La Libertad 3 44 11 214 1 131 404
Lambayeque 8 29 20 198 14 271 540
Lima 12 58 60 294 27 305 756
Lima Este 40 46 50 208 24 128 496
Lima Norte 31 76 73 224 38 349 791
Lima Sur 20 73 38 197 9 190 527
Loreto 6 34 26 181 11 210 468
Madre de Dios 4 12 6 75 7 134 238
Moquegua 4 6 24 53 21 68 176
Pasco 0 8 7 31 3 55 104
Piura 3 5 2 16 3 27 56
Puno 3 22 18 137 14 284 478
San Martín 2 12 17 133 1 108 273
Santa 4 34 23 254 13 225 553
Tacna 10 19 19 109 6 220 383
Tumbes 6 8 18 59 9 69 169
Ucayali 3 3 0 44 1 50 101
Ventanilla 4 12 12 88 2 79 197
Total 231 717 630 4009 305 5004 10896

 Instituto de Medicina Legal: Total de entrevistas por distrito fiscal

realizadas a menores de edad e la Sala de Entrevista y/o Cámara Gesell.
Grupo etario y género. 2018

CANTIDAD DE PSICOLOGOS
DISTRITO FISCAL 1-5 años 6-12 años 13-17 años Total
M F M F M F
Amazonas 1 5 4 38 1 36 85
Ancash 4 10 17 90 8 138 267
Apurímac 2 8 9 56 2 102 179
Arequipa 2 11 15 93 10 107 238
309
 Ayacucho 6 12 5 84 1 110 218
Cajamarca 9 31 21 171 3 246 481
Callao 8 15 18 123 6 145 315
Cañete 11 30 53 135 21 143 393
Cusco 16 63 81 409 53 874 1496
Huancavelica 1 8 6 41 3 55 114
Huánuco 13 57 63 297 40 378 848
Huara 6 9 9 50 0 57 131
Ica 7 22 42 169 14 169 423
Junín 2 12 9 102 9 131 265
La Libertad 10 64 16 440 26 427 983
Selva Central 0 6 0 1 0 1 8
Lambayeque 8 48 24 233 13 289 615
Lima 38 97 105 372 40 383 1035
Lima Este 33 99 94 374 27 316 943
Lima Norte 28 69 46 200 37 297 677
Lima Sur 21 68 56 293 22 213 673
Loreto 6 42 35 248 20 228 579
Madre de Dios 2 13 11 81 8 96 211
Moquegua 3 8 10 29 9 62 121
Pasco 0 5 10 27 5 30 77
Piura 4 23 19 82 9 67 204
Puno 4 48 28 178 14 245 517
San Martín 6 49 22 222 12 255 566
Santa 8 46 44 241 23 286 648
Tacna 11 40 22 172 19 350 614
Tumbes 4 3 31 44 16 59 157
Ucayali 0 3 4 37 1 30 75
Ventanilla 8 24 48 146 23 152 401
Total 282 1048 977 5278 495 6477 14557

310
 PODER JUDICIAL

 Procesos judiciales principales de la especialidad penal.

Período 2014 2015 2016 2017

Totales 1 060 156 1 126 442 1 205 442 1 323 513

Nota 1: Información actualizada a enero 2018.

Nota 2: Durante el año 2017 hubo paralización de la labor jurisdiccional de 12
días útiles por huelga.
1/ Son aquellos procesos pendientes de resolver al 01 de enero del año 2017.
2/ Los procesos ingresados no consideran los ingresos por redistribución entre
órganos jurisdiccionales.
Fuente: Poder Judicial - Sistema Integrado Judicial - Formulario Estadístico
Electrónico SIJ-FEE.

311
 Informe de, Niñas y Adolescentes Víctimas de Violencia Sexual por las
Fiscalías Penales y la Monitoreo a la Calidad de Atención a Niños Defensa
Pública de Víctimas de Huánuco – ONG Save the Children

Cuestiones Metodológicas

Número de Niños, Niñas y adolescentes que fueron atendidos en Cámara

Gessel del 1 de enero al 25 de noviembre del 20152.

2
Información proporcionada por el Médico Responsable DML II Huánuco, doctor Ramiro Díaz Simeón con el Oficio N° 5947-
2015-MP-IML-GO/DML-II-Hco de fecha 3 de diciembre del 2015
312
 INFORME PRESENTADO ANTE LA COMISION INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS (CIDH)
Denuncia de delitos contra la libertad sexual en el Perú. Data de casos disponible.

313
314
Presos por delitos contra la libertad sexual en el Perú. Data disponible

315
Procesos judiciales y resultados insuficientes

316
Serie Informes de Adjuntía – Informe N° 001-2016-DP/ANA - DEFENSORIA DEL PUEBLO

Mediante Oficio N° 0023-2014-DP/ANA, la Defensoría del Pueblo solicitó información al

Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre el número de cámaras Gésell y salas
de entrevista única implementadas a nivel nacional. En respuesta, mediante Oficio N° 2607-
2014-MP-FN-IML/JN, la Jefatura de dicha entidad brindó la información requerida, de donde
se pudo determinar que en la ciudad de Lima Metropolitana y en la provincia Constitucional
del Callao se han implementado 7 cámaras Gésell y 1 sala de entrevista única.

317
En ese sentido: i) se supervisaron 19 ambientes donde se realiza el examen de
reconocimiento médico legal; ii) se supervisaron 7 ambientes donde se lleva a cabo la
entrevista a niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual -7 cámaras Gesell y 1
sala de entrevista única- (Cuadro N° 3).

318
319
320
Este informe sugirió que en las divisiones donde se realicen los reconocimientos médicos
cuenten también con especialistas en pediatría y/o ginecología, o al menos con estudios y/o
capacitaciones referidas al tratamiento de niños, niñas y adolescentes, en la medida que la
mayor cantidad de casos relacionados con violencia sexual en nuestro país tienen como
víctimas a personas menores de edad.

Casos en los que se realiza el traslado, los médicos entrevistados señalaron que las víctimas
son derivadas a la Unidad de Víctimas y Testigos del Ministerio Público, a los centros de
emergencia Mujer y a los hospitales.

321
 TOTAL DE PSICOLOGOS A NIVEL NACIONAL ATENCIÓN DE VICTIMAS

INSTITUCIÓN NÚMERO DE PSICOLOGOS

Ministerio de Justicia y Derechos
9
Humanos
Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables – PROGRAMA AURORA 86
(CEM)
Ministerio Público 449
Total 544

322
 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
 Distribución de peritos forenses a nivel nacional

PERITOS PSICÓLOGOS FORENSES PERITOS MEDICOS FORENSES

Direcciones Sede de
Sede de origen Direcciones Distritales a cargo
Distritales a cargo origen
ANCASH AREQUIPA Moquegua y Tacna

AREQUIPA Moquegua y Tacna Madre de Dios, Apurímac, Puno

Tumbes, Piura, Sullana, La

APURIMAC Libertad, Cajamarca y Amazonas

Huánuco, Pasco, Lima Este,

AYACUCHO CUSCO
Selva Central, Ayacucho

Huaura, Santa, Ancash, Junín y

CAJAMARCA Amazonas LAMBAYEQUE
Loreto, San Martín

Callao, Lima Sur, Cañete, Ica,

CALLAO Loreto y Ucayali VENTANILLA
Huancavelica, Ucayali

Puno
CUSCO
PERITOS CRIMINALISTICOS
HUANCAVELICA Direcciones Distritales a
Sede de origen
JUNIN Huánuco y Pasco cargo
LA LIBERTAD Santa APURIMAC Cusco y Madre de Dios
LAMBAYEQUE AREQUIPA Moquegua, Tacna y Puno
LIMA
AYACUCHO Huancavelica, Junín
LIMA ESTE
LIMA NORTE Huaura Ventanilla, Cajamarca,
CALLAO
LIMA SUR Cañete e Ica Amazonas
MADRE DE DIOS
Lambayeque, Piura, Sullana y
PIURA Sullana y Tumbes LA LIBERTAD
Tumbes
SAN MARTIN
SELVA CENTRAL LIMA CENTRO - JB Loreto, San Martín y Ucayali

VENTANILLA Pasco, Huánuco, Selva

LIMA CENTRO - RA
Central, Lima Este
LIMA NORTE Huaura, Santa y Ancash
LIMA SUR Cañete y Ica

323
  Patrocinios nuevos según delitos/faltas frecuentes en materia penal.

Período
2013 2014 2015 2016
MODALIDAD

VIOLACION SEXUAL 6 294 5 915 7 253 6 405

Totales 6 294 5 915 7 253 6 405

Nota 1: Información actualizada al 5 de enero de 2017.

Nota 2: La Oficina General de Información Estadística y Estudios Socioeconómicos (OGIEES)
proporcionó 67 modalidades de delito de mayor frecuencia.

324
 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES
 Número de agresiones sexuales

Período
2017
DEPARTAMENTO
Amazonas 1 228
Apurímac 1 707
Arequipa 9 558
Ayacucho 3 069
Cajamarca 3 154
Cusco 7 285
Huancavelica 1 490
Huánuco 2 392
Ica 2 607
Junín 5 041
La Libertad 4 069
Lambayeque 1 537
Loreto 2 260
Madre de Dios 724
Moquegua 612
Pasco 962
Piura 2 971
Provincia Constitucional del
2 530
Callao
Provincia de Lima 1/ 24 995
Puno 3 754
Región Lima 2/ 3 788
San Martín 3 058
Tacna 1 504
Tumbes 950
Ucayali 798
Áncash 3 897

Nota 1: Cabe precisar que, los casos atendidos pueden considerar usuarios atendidos más de
una vez, por participar en diferentes hechos de violencia y/o por tener diferentes.
Nota 2: La suma supera al total debido a que el tipo de agresión es respuesta múltiple.
1/ Comprende los 43 distritos de la provincia de Lima.
2/ Se refiere a la Región Lima que comprende las provincias de Barranca, Cajatambo, Canta,
Cañete, Huaral, Huarochirí, Huaura, Oyón y Yauyos.
Fuente: Unidad de Generación de Información y Gestión del Conocimiento - PNCVFS -
MIMP.

325
  Institución de denuncia antes de la intervención del CEM

Período
2017
DEPARTAMENTO
Amazonas 1 200
Apurímac 1 706
Arequipa 9 532
Ayacucho 3 050
Cajamarca 3 121
Cusco 7 258
Huancavelica 1 487
Huánuco 2 380
Ica 2 593
Junín 5 016
La Libertad 4 020
Lambayeque 1 534
Loreto 2 230
Madre de Dios 716
Moquegua 612
Pasco 956
Piura 2 959
Provincia Constitucional del
2 509
Callao
Provincia de Lima 1/ 24 785
Puno 3 733
Región Lima 2/ 3 765
San Martín 3 042
Tacna 1 490
Tumbes 947
Ucayali 793
Áncash 3 883
Totales 95 317

Nota 1: Cabe precisar que, los casos atendidos pueden considerar usuarios atendidos más de
una vez, por participar en diferentes hechos de violencia y/o por tener diferentes agresores en
un hecho de violencia.
Nota 2: Los casos registrados corresponden al lugar donde se encuentra ubicado en Centro
de Emergencia Mujer (CEM).
1/ Comprende los 43 distritos de la provincia de Lima.
2/ Se refiere a la Región Lima que comprende las provincias de Barranca, Cajatambo, Canta,
Cañete, Huaral, Huarochirí, Huaura, Oyón y Yauyos.
Fuente: Unidad de Generación de Información y Gestión del Conocimiento - PNCVFS -
MIMP.

326
327