REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD NORORIENTAL PRIVADA “GRAN MARISCAL DE
AYACUCHO”
FACULTAD DE DERECHO – CIUDAD BOLIVAR
PROBLEMAS PROPIOS DE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Facilitador: Autor:
Ciudad Bolívar, septiembre de 2022
CALIFICACIÓN
Los diversos casos de Derecho Internacional Privado plantean
indispensablemente conflictos de leyes, en los cuales es necesario aplicar una
legislación extranjera señalada por los principios generales de dicho derecho
como competente o en acatamiento de una norma expresa. Pero el Tribunal al
tratar de aplicar ese derecho extranjero se encuentra con una calificación
jurídica, en ese derecho, distinta con frecuencia al contenido de la que existe
en el campo del derecho nacional.
Cada sistema jurídico de acuerdo con su técnica propia, tiene establecido una
serie de apreciaciones de este carácter sobre las diversas instituciones o
relaciones jurídicas que versan sobre las personas, los bienes y los actos
jurídicos. Varía, en efecto, el concepto sobre personas de una legislación a
otra. En materia de bienes puede haber substanciales diferencias.
En cuanto a los actos jurídicos, la calificación de tales actos varían también con
mucha frecuencia de una legislación a otra. Las calificaciones y conflictos que
plantean ofrecen ciertas limitaciones a la aplicación de la ley extranjera.
Las calificaciones han tenido su origen en la jurisprudencia y la doctrina. Dos
casos célebres llamaron la atención sobre el asunto y de los cuales conoció la
casación francesa (El caso del testamento holandés y el caso de la viuda
maltesa).
La doctrina se ocupó bien pronto del problema de las calificaciones. Dos
eminentes tratadistas trabajaron en esta materia en una forma completa y
sistemática. Franz Kahn y Etienne Bartin. Kahn, estudia la aplicación de la
norma de Derecho Internacional Privado, la cual en su concepto da lugar atres
clases de conflictos, a saber:
1) explícitos, es decir, diversos casos de conflictos en los distintos
ordenamientos jurídicos;
2) conexionados, o sea, apreciaciones diferentes de los factores de
conexión aunque aparentemente parezcan iguales, y
3) implícitos o latentes, los cuales se refieren a las diversas concepciones
existentes en los distintos Estados en su derecho material que tiene
repercusión en el Derecho Internacional Privado.
Bartin, desarrolló casi simultáneamente una labor semejante a la de Kahn.
Estudia las diversas instituciones del derecho material de los Estados que al
llegar al plano de conflicto plantean verdaderos problemas de Derecho
Internacional Privado. Al respecto, en abono de sus ideas, analiza y estudia
tres casos prácticos. De estos casos concretos, Bartin saca la conclusión
relativa a la imposibilidad de llegar a la solución definitiva de los conflictos de
leyes porque no es necesario que dos Estados se pongan de acuerdo sobre
dos reglas de Derecho Internacional Privado, pues "basta suponer que cada
uno la califique de manera diferente, para que el acuerdo teórico sobre estas
dos reglas de principios se substituya por un irreductible disentimiento sobre la
solución a dar al conflicto".
TEORÍAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE CALIFICACIONES
Teoría de la lex competente: dentro de esta concepción se parte de la idea de
que cuando están en conflicto dos calificaciones distintas, debe ser aplicada la
calificación extranjera en razón del obedecimiento que debe tener el Tribunal
de su norma expresa de colisión o de un principio de Derecho Internacional
Privado.
Teoría de la lex fori: La mayoría de los autores contemporáneos siguiendo a
Kahn y Bartin propician la teoría de la lex fori como ley aplicable en caso de
conflicto de calificaciones. Según Niboyet, hay dos razones para considerar
como competente a la lex fori en caso de conflicto de calificaciones. Estas
razones son de orden público una, de orden teórico o doctrinario la otra. En
atención a la primera, es necesario aplicar la lex fori porque de lo contrario el
juzgador se encontrará delante de un círculo vicioso. La segunda razón es de
carácter doctrinario. Las calificaciones extranjeras de aplicarse sólo se podría
hacer en virtud de la existencia de ciertas reglas de Derecho Internacional
Privado en un Estado.
LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO VENEZOLANO
En nuestro derecho positivo no existe disposición alguna que se refiera al
conflicto de calificaciones.
EL REENVÍO
En todos los sistemas jurídicos hay reglas de conflicto que dan lugar
necesariamente a la aplicación de leyes extranjeras. Estos son conflictos de
competencias positivas, en el sentido de que un factor de conexión incluido en
una norma de nuestro derecho material le da competencia a un ordenamiento
jurídico extranjero y este se declara competente.
El reenvío puede darse también cuando se le da competencia al propio
ordenamiento jurídico remitente.
El reenvío constituye una limitación a la aplicación de la ley extranjera porque
muchos sistemas legislativos lo rechazan expresamente, otros lo aceptan
limitadamente a ciertos actos o relaciones jurídicas; y, por último, algunas
jurisprudencias son reiteradas en aceptarlo cuando el reenvío es para el
ordenamiento jurídico de donde se ha dado la competencia inicial.
CLASIFICACIÓN DEL REENVÍO
Doctrinariamente el reenvío ha sido clasificado de primer grado cuando un
ordenamiento jurídico incompetente da competencia a otro ordenamiento
jurídico extranjero, y éste, igualmente incompetente, lo devuelve por su regla
de conexión al que hizo la remisión.
Es de segundo grado o posterior, cuando un ordenamiento jurídico le da
competencia a una legislación extranjera y esta última, declarada
incompetente, lo remite a la legislación de un tercer Estado.
Un reenvío es de tercer grado cuando se le da competencia a una cuarta
legislación y así sucesivamente.
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho
extranjero que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de
Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es
contrario a las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus intereses
jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación
inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un
carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida
de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la
consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un
Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar
cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas
legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o
cultural.
El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la
integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de
limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un
proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y
los principios cardinales del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del
Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.
Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de
principios fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, según
afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público
si éstos desconocen tales principios básicos. Usualmente no están
enumerados y, por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y
prudentemente cuándo debe invocar la excepción de orden público. En otros
términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción
de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los
resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando
su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de
la ley del foro.
Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha
establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular,
más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio
deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo
caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero
normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o
incompatibles respecto del foro a través de la valoración judicial.
EL REENVÍO EN VENEZUELA
En la única disposición venezolana donde está consagrado el reenvío es en el
artículo 483 del C.Com.; en ninguna otra disposición positiva venezolana
encontramos consagrada esta figura. Queda, por lo tanto, referida a la doctrina
y a la jurisprudencia.
LA CUESTIÓN PREVIA O INCIDENTAL
Una figura jurídica relacionada con el reenvío es la que en la doctrina se ha
venido llamando la cuestión previa o incidental. Esta es una figura que tiene
una íntima relación con él, ya que el tribunal de la causa puede perfectamente
bien aceptar la aplicación de la norma de Derecho Internacional Privado
declarada competente por el ordenamiento jurídico extranjero y, por
consiguiente, aplicar el derecho de un tercer Estado declarado competente
para conocer de la cuestión incidental, con absoluta prescindencia del indicado
por la lex fori.
La cuestión previa o incidental se da cuando en la relación jurídica hay una
cuestión principal, considerada como tal por su naturaleza intrínseca y a la cual
acompaña una accesoria que es necesario aclarar primero. De la apreciación
de este problema puede resultar que según las normas de Derecho
Internacional Privado de la ley donde se conoce el asunto es competente para
regir la cuestión principal determinado Estado y de la cuestión previa otro
diferente.
EL FRAUDE A LA LEY
Los factores de conexión están sujetos a cambios por voluntad del agente de
derecho y, por lo tanto, este cambio determina la aplicación de un
ordenamiento jurídico distinto al que primitivamente debería conocer del
asunto. Esta disponibilidad de cambiar voluntariamente el factor de conexión y,
por consiguiente, obtener en forma maliciosa la aplicación de un ordenamiento
jurídico extranjero en detrimento de la ley nacional que era la competente,
constituye el fraude a la ley en Derecho Internacional Privado.
DERECHO VENEZOLANO
El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, contempla la excepción del fraude a la ley
frente a la aplicación del Derecho extranjero mediante esta fórmula:
No se aplicará como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la
ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas.
En la doctrina nacional, Tatiana de Maekelt comenta la norma de la
Convención en los términos siguientes:
Este artículo establece el fraude a la ley como excepción a la aplicación del
derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasión artificial de
“los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. Se encuentra
aquí el elemento fundamental de la modificación voluntaria del punto de
conexión de la norma de conflicto, a fin de provocar la aplicación de otra ley
extranjera más favorable: a los intereses de las partes (…).
Añade la autora que si bien la expresión «principios fundamentales de la ley»
por una parte amplía la posibilidad de emplear la excepción, por otra hace más
difícil concretada en la práctica por el hecho de exigirse la prueba de la
intención fraudulenta de las partes.
