FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE
DESPIDO POR DISCRIMINACIÓN Y ESTADO DE
GESTACIÓN (CONDICIÓN DE MUJER)
INTEGRANTES:
Dency Manuel Sevillano Arirama N00174631
Roberto Peralta Vargas. N00224626
Coral Mishell Marin Cristobal N00202655
Christian Castillo Sanchez N00198419
Despido por discriminación y estado de gestación (condición de mujer)
Se interpone demanda de amparo contra el gobierno regional de Moquegua por despido
discriminatorio del cual ha sido objeto la señora Tania Luz Mery Bravo Quispe por
causa de su estado de gestación, vulnerando en derecho constitucional a la igualdad y la
no discriminación.
Observamos que la señora Tania Luz Mery Bravo Quispe presto servicios en el
gobierno regional de Moquegua del 6 de noviembre del 2011 hasta el 5 de enero del
2015 en el régimen laboral público laborando de manera normal con los beneficios que
se le otorgan por ley y también contra la protección del despido arbitrario, señala que
mediante una carta comunico a su empleador que se encontraba en estado de gestación
para que su empleador tenga conocimiento de ello.
Su empleador afirma que la señora Tania Luz Mery Bravo Quispe solo laboro en
condición de apoyo de manera temporal para los proyectos de investigación y afirma
también que la demandante (Tania Luz Mery Bravo Quispe) no comunico en ningún
momento que se encontraba en estado de gestación.
El Segundo Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, con fecha 14 de julio de 2015, EXP. N.º
00677-2016-PA/TC MOQUEGUA TANIA LUZ MERY BRAVO QUISPE declaró
infundadas las excepciones propuestas y, con fecha 6 de agosto de 2015, declaró
fundada la demanda, por estimar que la demandante ha laborado por más de un año en
forma ininterrumpida, se evidencia en las boletas de pago que la demandante a trabajo
de manera ininterrumpida por más de un año en gobierno regional de Moquegua.
Vemos también que la sala revisora revoco la apelada y la reformo infundado debido a
que considero que la demandante solo había trabajado de manera temporal por ende
considera que el cese de servicios no fue por el estado de gestación si no por la
naturaleza de prestación de servicios.
En este caso observamos muy de manera clara que efectivamente se vulnero el derecho
a la igualdad y la no discriminación, dándonos a entender que la señora Tania Luz Mery
Bravo Quispe quien se encontraba en estado de gestación fue despedida sin motivo
alguno por la condición en la que se encontraba.
El artículo 22 de la Constitución establece: “El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y medio de realización de la persona”; y su artículo 27 señala:
“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Toda persona tiene el derecho y el deber de laborar para la realización de la persona y
contribución a la sociedad para el progreso. La constitución nos faculta derechos en los
cuales ayudan a la población para que podamos vivir en una sociedad de igual y en
armonía, en ese sentido no podemos permitir que las empresas o entidades públicas nos
marginen con desigualdad, falta de razón para el beneficio propio.
La situación de desigualdad que afrontan las mujeres en las sociedades modernas es un
problema estructural. En consecuencia, se requiere que el derecho a la igualdad sea
ampliado. No basta entender igualdad como no discriminación, sino también como un
reconocimiento de grupos en situación de desventaja.
La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto se encuentren
asociados por dicho hecho –la maternidad–, no solo puede verse violada por la
discriminación debido a su sexo, sino también por la discriminación debido a la
situación familiar, siendo ésta una categoría sospechosa de discriminación también
contenida en el artículo 2.2 de la Constitución cuando establece que nadie debe ser
discriminado por motivo de cualquier otra índole.
Cabe resaltar respecto al despido nulo se produce por causas específicamente tipificadas
en la ley. Una de esas es el despido por estado de embarazo, además también podría
serlo por vulneración del derecho de igualdad, libertad sindical.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.
Mediante lo previsto en el caso de la señora Tania Luz Mery Bravo Quispe, el tribunal
constitucional declaro fundada la demanda de amparo de autos. En consecuencia,
NULO el despido del que ha sido objeto la recurrente, ordenando que se asigne a su
mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel en un plazo de dos días.
FUNDAMENTO DE VOTO DE MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
Concuerda con declarar FUNDADA la demanda, pero discrepa de los fundamentos 2 y
3 de la sentencia
1. Considera que corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia, por no existir vía paralela igualmente satisfactoria en el estado en
que se encuentra el presente proceso.
2. El amparo es idóneo en tanto se demuestre que el que se encuentra tramitándose
ante la justicia constitucional constituye una via célere para entender el derecho
de la demandante, características que tiene que determinarse no en función de un
análisis, sino en función básicamente de un análisis conyugal referido al
momento de aplicación de la via paralela.
3. Es decir, el tiempo que viene empleando la demandante y la instancia ante la que
se encuentra su causa. En el presente caso, la demandante viene litigando desde
el 27/01/2015, mas de 4 años y 8 meses, por lo que resulta igualmente
satisfactorio a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia
constitucional, se pretenda condenarla a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo
cual inexorablemente implicara un mayor tiempo de litigio y de lesión de sus
derechos.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOZA-SALDAÑA
BARRERA
Coincide con lo resulto por sus colegas, pero tiene observaciones
Resulta necesario señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
construido una importante línea de jurisprudencias en torno a la discriminación contra la
mujer. Así, aunque, los casos contenciosos que ha resuelto se centran en la violencia
contra la mujer como una forma de discriminación, se debe rescatar que el análisis de
este tribunal parte de la obligación general de no discriminación, contenida en el
artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que nos señala lo
siguiente:
Dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación
alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo
tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio
de cualquiera de los derechos garantizados en Convención es per se
incompatible con la misma. (párrafo 53).
Se debe afirmar que el despido debido al estado de gravidez constituye una forma de
discriminación contra la mujer, pues el embarazo, tal como lo ha entendido este
Tribunal Constitucional, se trata de un hecho biológico que incide exclusivamente en las
mujeres, por lo que cualquier trato desfavorable fundado en dicho motivo implica un
acto discriminatorio. Así mismo, en este caso en particular, este tratamiento
discriminatorio guarda conexión con el derecho al trabajo, en tanto el despido de la
trabajadora obedeció a su estado de gestación.
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
La magistrada no comparte la opinión de que se dicte sentencia estimadora, pues ella
considera que se declare IMPROCEDENTE por sus siguientes fundamentos
En la sentencia emitida, este Tribunal establecido en el fundamento 15, con carácter de
precedente, que la via ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la via del proceso
constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el
cumplimiento de los siguientes elementos:
i. Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del
derecho.
ii. Que la resolución que se fuera a emitir pueda bridar tutela
adecuada.
iii. Que no exista riesgo de que se produzca irreparabilidad.
iv. Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
En el caso concreto existe la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del
derecho, pues, conforme se ha señalado en los antecedentes, se ha denunciado la
presunta vulneración del principio de no discriminación de la madre que trabaja. Por
tanto, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida que el articulo 23 de la
Constitución establece una especial protección por parte del Estado de la madre
trabajadora, el proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia.
Al respecto, el Tribunal nota que, por ejemplo, cuando una madre gestante o en periodo
de lactancia es separada de su centro de labores, ello no solo le impide obtener los
recursos económicos propios de una remuneración, sino que, además, se le priva de la
posibilidad de utilizar los seguros que brindan los empleadores, así como cualquier otro
beneficio que pueda obtenerse en un centro de trabajo, lo cual tiene una incidencia
potencial en la salud del concebido o del hijo recién nacido. De esta forma existe una
tutela reforzada, la cual se funda en la especial situación de la madre y la necesidad de
tutelar los derechos del menor. Como ha precisado la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
De hecho, la privación de la remuneración para la madre gestante tiene un efecto
bastante perjudicial tanto para ella como para su familia, ya que ella dejaría de percibir
una importante cuota de ingresos. Por lo cual debe tomarse en cuenta, que el futuro
nacimiento del concebido genera gastos económicos adicionales dentro de su entorno
familiar, los cual puede afectar tanto en la salud como en el desarrollo del menor, por lo
que se requiere que, tanto la sociedad como el estado, presten una particular atención al
caso de las trabajadoras gestantes.
Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los centros
de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos de
discriminación en contra de estas personas. Esta clase de casos, se compromete el
derecho de la mujer a contar con las mismas oportunidades en el trato durante el
empleo, ya que, por la especial condición que acarrean tanto el embarazo como el
cuidado de los niños, se ve expuesta a tratamientos discriminatorios que la colocan en
una posición distinta a la del hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que el
principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la
regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a
la igualdad ante la ley.
Asimismo, el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha destacado la necesidad de adoptar una
política estatal integral para garantizar los derechos laborales de las mujeres durante el
embarazo. El tal sentido ha rescatado que es de vital importancia implementar medidas
como “[…] la garantía de un mínimo de catorce semanas de licencia de maternidad
pagada en los términos comprendidos en el Convenio 183 de la OIT; protecciones
contra el despido y otro maltrato laboral durante el embarazo, la adopción de leyes
orientadas al periodo de lactancia; y la adopción de licencias de paternidad y
parentales “
De tal modo, este Tribual advierte que son múltiples las formas en las que se puede
efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres embarazadas o
aquellas que hubiesen sido recientemente madres en lo que respecta al acceso, al
despido o la falta de renovación de contratos temporales. Es importante que este
Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de renovación de los
contratos temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas consecuencias
a nivel personal y social.
Se debe mencionar que la Ley 30709, Ley que Prohíbe la Discriminación Remunerativa
entre Varones y Mujeres, en el que, en su articulo 6 ha establecido que “[q]ueda
prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por
motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT
183 sobre protección de la maternidad”. En ese sentido, es importante que este
Tribunal precise que, en los casos de no renovación del contrato de trabajo, no se
presente alguna situación que comprometa la cláusula de prohibición del despido. Y es
que, estos supuestos, no ha existido propiamente un “despido”, ya que lo que ha
operado, en realidad, ha sido el vencimiento del vinculo contractual por el vencimiento
del plazo consignado en el contrato de trabajo, lo cual es un supuesto valido para la
extinción de la relación laboral en los contratos temporales.
En el presente caso, la demandante pretende que se deje sin efecto el despido del que
fue objeto, que ella califica de discriminatorio, y que se le reponga en el mismo cargo en
el que se desempeña antes de se cese. Afirma que la entidad demandada la despidió pese
a encontrase en estado de gestación, alegando que el cese fue por la culminación de su
contrato, no obstante, encontrándose la demandante en estado de gestación, hecho que
puso en conocimiento de la empleadora durante la vigencia del vinculo laboral
correspondiente al ultimo periodo, resultaba siendo beneficiaria de una tutela reforzada,
por lo que no correspondía que se ponga termino a su vínculo laboral, a menos que se
hubiese acreditado que incurrió en falta que constituya causal de despido. Por lo tanto,
en la medida que la entidad demandada no ha demostrado que el cese de la actora se
debió a una falta relativa a su conducta o capacidad laboral, debe entenderse que el
despido fue a causa de su estado de gestación. Siendo ella así y habiéndose acreditado
que la atora fue despedida discriminatoriamente y que no puede disponerse su
reposición habida cuenta que su contrato de trabajo era de naturaleza temporal, que
corresponde que los autos sean reconducidos al juez ordinario laboral a efectos de que
se tramite la pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario.
Por estos argumentos la magistrada considera que la demanda de amparo debe declarase
IMPROCEDENTE, disponiéndose la reconducción del proceso a la via del proceso
laboral y ordenar al juez de origen que remita, de inmediato, los autos al juez ordinario
competente para que prosiga su tramite y la actora adecue su demanda.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
La constitución de 1993, en su articulo 27, prescribe que la “ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario “considerando que aquí se consagra un
derecho de configuración legal cuyo ejercicio requiere de un desarrollo legislativo.
El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, reconocido en el
articulo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El primero, supone la adopción por
parte del estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de
trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las reales posibilidades del
estado para materializar tan encomiable labor, el segundo aspecto concibe el derecho al
trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Sin embargo, de la
lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la Constitución, puede
concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es el
siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo
23).
3. Nadie esta obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento (artículo 23)
4. El estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo el régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la
promoción del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
limites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador, y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el articulo 8 del presente Convenio llegan a
la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y
si en virtud de la legislación y la practica nacionales no estuvieran facultados
o no consideran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y
eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la
facultad de ORDENAR EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN
ADECUADA u otra reparación que se considere apropiada.
Por otra parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala lo siguiente:
En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a UNA
INDEMNIZACIÓN O A LA READMISIÓN EN EL EMPLEO O A
CUALQUIERA OTRA PRESTACIÓN PREVISTA POR LA LEGISLACIÓN
NACIONAL.
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal
como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. En el caso peruano, dado que la protección al
trabajador contra el despido es de configuración legal, resulta pertinente mencionar que
el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley De Productividad y
Competividad Laboral (D. L. 728), establece una tutela resarcitoria para los despidos
encausados o injustificados, mientras que para los despidos nulos prescribe una
protección restitutoria o resarcitoria a criterio del demandante. Así, el D. L. 728, en su
articulo 34, señala lo siguiente:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o
capacidad no da lugar a indemnización.
SI EL DESPIDO ES ARBITRARIO POR NO HABERSE EXPRESADO
CAUSA O NO PODERSE DEMOSTRAR ESTA EN JUICIO, TRABAJADOR
TIENE DERECHO AL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA
EN EL ARTICULO 38, COMO ÚNICA REPARACIÓN POR EL DAÑO
SUFRIDO. […].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador
será repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la
indemnización establecida en el Articulo 38.
En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, por lo que le magistrado vota por declarar
IMPROCEDENTE la demanda, de conformidad con el articulo 5, inciso 1 del Código
Procesal Constitucional.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDON DE TOBOADA
El magistrado no concuerda con los argumentos ni el fallo de la sentencia en su
mayoría.
A, su entender, el derecho al trabajo consagrado por le articulo 22 de la Constitución no
incluye la reposición.
Así, cuando el articulo 27 de la constitución de 1993 establece que “la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
En cuando al criterio del Magistrado, cuando la constitución utilizo el adjetivo
arbitrario, englobo tanto al despido nulo como al injustificado de los que hablaba el
Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento De Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si
no convencía, al menos confundiría. En su criterio del magistrado, la proscripción
constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores de Estado sujetos
al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público.
De otro lado, desde que la sentencia realiza el análisis de procedencia de la demanda en
virtud del precedente Elgo Rios, el magistrado se remite al voto singular que le suscribe,
por lo tanto, considera que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en
aplicación del articulo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
PRINCIPIOS DE LA LOGICA JURÍDICA:
De acuerdo con los principios de la lógica jurídica, podemos indicar que este caso en el
cual se evidencia el despido de la señora Tania Luz Mery Bravo Quispe, en estado de
gestación por parte del gobierno regional de moquea, apreciamos que tiene relación con
dos principios el cual se identifican con este caso, estos principios son, principio del
tercero excluido y principio de razón suficiente.
El primer principio nos indica que TODO TIENE QUE SER O NO SER, reflejándolo
en el caso previsto donde observamos actos de discriminación y desigualdad, estando la
señora Tania Luz Mery Bravo Quispe en estado de gestación, no podemos interpretar
que el despido fue por labor en condición de apoyo de manera temporal para los
proyectos de investigación.
El segundo principio nos indica que TODO OBJETO DEBE TENER UNA RAZÓN
SUFICIENTE QUE LO EXPLIQUE, por lo que vemos en l caso que no hay razón
suficiente que respalde el accionar de parte del gobierno regional de Moquegua en la
cual se aprecia el despido de la señora Tania Luz Mery Bravo Quispe en estado de
gestación, habiendo presentado los documentos pertinentes indicando el estado en de
que se encontraba para su posterior protección laboral.
Conclusión:
Se puede observar que, durante el momento de tomar la decisión final, los magistrados
tuvieron diferentes puntos de vista con respecto al caso de la señora TANIA LUZ
MERY BRAVO QUISPE, como el caso de los magistrados BLUME FORTINI y
ESPINOZA-SALDAÑA, quienes tienden a declararla fundada, por otro lado, a los
magistrados LEDESMA NARVÁEZ, FERRERO y COSTA SARDON DE
TOBOADA, quienes consideran que la demanda debe de declararse improcedente. A
pesar de la diferencia de ideas de los magistrados, y sus puntos, fundamentos y
observaciones, el caso terminaría de beneficio de la demandante,TANIA LUZ MERY
BRAVO QUISPE, cual demanda fue declarada fundada, En consecuencia, NULO el
despido del que ha sido objeto la recurrente, por lo que, se ordenó que el Gobierno
Regional de Moquegua reponga a doña Tania Luz Mery Bravo Quispe como trabajadora
a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel,
en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las
medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59.º del Código Procesal
Constitucional, con el abono de los costos procesales.
Por otra parte, tomando además los artículos ya mencionados (22° y 59°) tenemos el
artículo 29° “ES NULO EL DESPIDO QUE TENGA POR MOTIVO: EL
EMBARAZO, EL NACIMIENTO Y SUS CONSECUENCIAS O LA LACTANCIA,
SI EL DESPIDO SE PRODUCE EN CUALQUIER MOMENTO DEL PERIODO
DE GESTACIÓN O DENTRO DE LOS 90 (NOVENTA) DÍAS POSTERIORES AL
NACIMIENTO. SE PRESUME QUE EL DESPIDO TIENE POR MOTIVO EL
EMBARAZO, EL NACIMIENTO Y SUS CONSECUENCIAS O LA LACTANCIA,
SI EL EMPLEADOR NO ACREDITA EN ESTOS CASOS LA EXISTENCIA DE
CAUSA JUSTA PARA DESPEDIR”.
Dado lo expuesto, la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”.
Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser
considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos
garantizados, además, se debe de tener en cuenta que, el hombre como la mujer son
iguales ante la Constitución y ante la ley; sin embargo, la naturaleza biológica de las
mujeres en su aspecto reproductivo ha permitido históricamente que se dificulte su
acceso y permanencia en los ámbitos educativo, profesional y de trabajo remunerado.
Esta situación de desigualdad, que ha estado presente a lo largo de la historia, hasta el
día de hoy no ha logrado superarse.
