COMENTARIO:
ASOCIACION EMPRESARIAL ENTRE ESTADO
Y PARTICULARES: EL CASO METRO S.A.
Arturo Fermandois Vöhringer
Profesor de Derecho Constitucional
P. Universidad Catblica de Chile
Se trata de una de las sentencias más trascendentes de la última decada para la interpreta-
ción del estatuto constitucional del Estado Empresario.
La relevancia del pronunciamiento emana de diversos elementos: primero, un caso com-
plejo, lleno de matices fácticos aptos para camuflar con eficacia el desborde empresarial del
Estado; luego, una sentencia de primera instancia rechazando el Amparo Económico extensa,
fundada y haciendo debutar una serie de categorías doctrinarias novedosas; y por último, la
nitidez de la sentencia de la Corte Suprema, precisa, acotada, centrada en lo esencial, que
revocó con autoridad. Todos los elementos necesarios para hacer ineludible hacerse cargo de
un comentario en nuestra Revista Chilena de Derecho.
En definitiva, se impuso el viejo axioma de que las cosas son lo que su esencia jurídica
determina, y no lo que las personas las denominan. Así el Metro, empresa creada por ley y
por ende sometida a las restricciones del art. 19 N” 21 inciso 2’ de la Carta Fundamental, se
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Esta atenuación se expresa en las denomina- público y la seguridad nacional: b. El respeto a
das potestades itnpifciras o inherentes, cuyo ari- las normus legafes que fas regulen, y c. El dere-
gen se encuentra en el derecho anglosajón (“in- cho de los demás a desarrollara su vez la activi-
herent powers”), y que apunta a un problema dad económica lícita que quieran emprender, en
estricto de interpretación finalista, sin aludir a conformidad con la Constitucidn Politice y las
que la fuente jurídica de la potestad administra- leyes, límite esfe último que viene impuesto por
tiva sea o pueda ser algo fuera de la ley. lo que el articulo 39 inciso 2” de la L.O.C. No 18.575
llevarla a una conclusión insostenible. (5.12.86), sobre Bases Generales de la Adminis-
Tales poderes inherentes o implfcitos son, en rraci6n del Estado.
definitivo, “poderes efectivamente atribuidos a la Descartando que el giro proyectado por
Administración por el ordenamiento, aunque no Metro S.A. sea contrario a los principios rese-
por el componente escrito del mismo”, según es- íiados en la letra a) precedente, se hace necesa-
plica García de Enterria. Proyectados al contor- n’o inquirir si aquel violenta alguno de los limites
no que intereso, los poderes inherentes a la con- indicados.
dicidn de la sociedad anónima que detenta Metro Que un análisis de contenido del contrato
S.A. le permiten, sin necesidad de mencidn expre- descn’to permite establecer que Metro S.A. no ha
sa al efecto en ia ley habilitante, actuar en el mer- vulnerado en su celebración el ámbito que le
cado financiero con sus excedentes de caja, emitir está legalmenre vedado. cual es la cesión del
bonos o debentures convertibles en acciones o dar giro principal de transporte.
en arrendamiento sus espacios físicos, sin que Tampoco ha incursionado directa o indirecta-
nada de ello signifique interpretar, extensiva o mente en el área de edicidn, publicación y disrri-
analdgicamente su sistema legal, sino simplemente bución del Periddico Metro, labor que ejecutarán
hacerlo coherente, a fin de conciliarlo con un or- exclusiva y excluyentemente sus coparticipes, ya
den de raz6n y no casuismo inútil, lo que en nin- individualizados, sin perjuicio de los explícitos
gún caso autoriza al intérprete a sobrepasar los resguardos adoptados a fin de que dicha activi-
límites restrictivos de las actividades anexas.” dad econdmica se enmarque dentro de los pará-
Que el derecho a desarrollar actividades metros constitucionales (an. 19 N” 21. inc. 1’ de
empresariales tiene tres tipos de limitaciones, a la Constitucidn Polltica) y legales (art.146 inciso
saber: a. Los que emanan de la moral. el orden 2 o de Código Civil).
colocó en una de las situaciones previstas en ese precepto: participar en actividades empresa-
riales -distintas de su giro- y por ello se le ordenó cesarlas mientras no cuente con una ley de
quórum calificado que la autorice.
1, EL CASO Y EL COI\“lXATO
La prensa se mantuvo informando sobre los detalles del asunto, pero bien vale revisarlos.
La empresa estatal Metro S.A., creada por la Ley 18.772, celebró un contrato con dos socie-
dades extranjeras M.T.G. y M.I., para la edición, publicación y distribución gratuita de un
diario a los pasajeros del Metro de Santiago, estimados en cerca de 1 millón al día. El público
diariamente cautivo era así un atractivo para la publicidad que se incorporaría en los ejempla-
res del diario.
El comienzo de este contrato parecía usual, en cuanto el Metro S.A. tedia el uso de los
espacios físicos del ferrocarril a estas empresas periodisticas para la distribución del diario y
cobraba una renta por ello. Se analogaría así a un simple arrendamiento de bienes inmuebles,
como los hay cientos celebrados por el Metro, entre este y terceros respecto de locales en sus
estaciones.
Pero a continuación una serie de elementos enrarecían la naturaleza del contrato, y lo
hacían transformarse -dig&moslo ya- derechamente en una actividad empresarial de aquellas
a que se refiere el inciso 2” del N” 21 del artículo 19 de la Constitución.
Por ejemplo, la renta pactada por la cesiõn de espacios se vinculó a la facturación men-
sual de las empresas MTG y MI por concepto de la venta de publicidad para el diario, además
del sustantivo pago inicial; el Metro participaría en un Comité Editorial encargado de propo-
ner al directorio de las empresas el nombre del Director del diario y de supervisar su línea
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Que, finalmente, Ea tesis de los recurrentes en blecido en el inciso segundo del N“ 21 del artícu-
el sentido que el contrato de distribucidn del nue- lo 19 de la Constitución Política de la República
vo periddico proyectado solo podría ser económi- le es aplicable plenamente y. por lo mismo. su
camente factible II partir de los privilegios de que objeto social, impuesto por una ley de qudrum
gozaría Metro S.A. en cuanto entidad estatal, que calijicado y no por la voluntad de sus socios
le reportaría ventajas comparativas respecto de como ocurre en la generalidad de las sociedades,
los particulares, no es conciliable con el objeto circunscribe a Metro S.A. o desarrollar solo esa
del recurso de amparo econ6mico y se relaciona actividad econdmica, pues para realizar una dis-
más bien con la prohibición impuesta al Estado y tinta, es menester que otra ley, también de qudrum
sus organismos de discriminar arbitrariamente a calificado, le permita desarrollarla o participar
los particulares en materia económico. Tal pro- en ella. *’
hibicidn se encuentra tratado en el No 22 del ar- Que poro participar en un determinado nego-
tlculo 19 de la Constitución Polttica, disposicidn cio o actividad económica con otra persona. sen
que no es susceptible de ampararse por la via del natural o jurídica, no es menester que se haga
presente recurso, reservado exclusivamente para bajo la forma de contrato de sociedad: bosta que
las infracciones al No 21 del mismo articulo. exista lo que denomina en doctrina “colabora-
Con todo, es del caso precisar que el princi- ción empresarial”, esto es, la cooperación entre
pio de subsidiariedad no resulta vulnerado por la unidades econdmicas, como lo ser-fa el coso si
eventual afectacidn de intereses econdmicos de una de las partes contribuye o facilite un bien
particulares, cualquiera seo su entidad o impor- que haga viable econdmicamente el negocio.
tancia, siempre y cuando la actividad empresa- Que analizadas las cláusulas resumidas pre-
rial que desarrolla o en que participa el Estado o cedentemente y otras del contrato aiudido. y no
sus organismos, no sobrepase el ámbito de la <IU- siendo el contrato en estudio un arrendamiento,
torizacidn que le ha sido conferida, cuyo es el debe concluirse que se está frente a un contrato
caso de la especie. ” de aquellos denominados “colaboración empre-
Corte Suprema (revoca): Que asf, parece a san’al”, en el que Metro S.A. participa en la acti-
esta Corte que Metro S.A. es un drgano estatal vidad empresarial. colaborando en un quehacer
que desarrolla su actividad bajo la forma de una conjunto paro la edicidn. publicación y distribu-
sociedad anónima, por lo que la limitacidn esta- cidn de un diario.
editorial; el Metro se reservaría el derecho a vetar la incorporación de nuevos accionistas a
las empresas MTG y MI; y, más interesante todavía, el Metro se reservaría el derecho de
aprobar o rechazar la enajenación de la participaci6n de MTG y MI en la empresa editora que
se constituirfa en Chile para estos efectos.
Otros elementos llamaban la atención. Por ejemplo, el interks del Metro en que el negocio
editorial mismo prosperara, reflejado en la cláusula cuarta del contrato, en la que las empre-
sas MTG y MI se obligaban para con el Metro a mantener la distribución de un tiraje mínimo
de 45.000 ejemplares del diario hasta el 3 1 de marzo de 2000 y de 80.000 ejemplares a partir
de abril del mismo año.
Así las cosas, la Asociación Nacional de la Prensa A.G. recurrió por la vía del Amparo
Económico. Su interks -no exigido para accionar al tenor del artículo único de la Ley 18.972
que regula el Amparo Económico- es evidente: se trata de una competencia desleal por parte
del Estado, de aquellas que el principio de subsidiariedad desea proscribir, de aquellas que
alteran la primacia de los particulares por sobre la acción estatal, la que solo cabe por
excepción.
Posteriormente, se adhirió a la acción la Confederación Nacional de Sindicatos de Traba-
jadores Independientes Suplementeros de Chile.
2. EL FALLO DE LA CORTE DE SANTIAGO
Discrept de esta sentencia de primera instancia que desechó el recurso, pero debo recono-
cer que introdujo diversos elementos doctrinarios en su apoyo, interesantes de comentar. Aun
así, creo que su principal falencia constitucional es no haber sabido distinguir, en el hecho,
una simple explotación patrimonial de una verdadera “alianza estratégica” empresarial, como
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Que, en efecto, si Metro S.A. facilita el uso de Metro de Santiago, actividad empresarial sin duda
su marca. puede participar en el comite editorial licita pero que. al ser Metro S.A. un órgano estatal,
a su sola voluntad, puede tomar porte en la desig- requiere, para participar en dicha actividad, una
nación y remoción del director del diario, y recibe ley de qudrum calificado que lo autorice para ello,
un pago inicial y único de 29.573.8124 unidades pues así lo establece el citado inciso segundo del
de fomento, no asimilable a renta por arrenda- artículo 19 de la Constitución Polftica de la Re-
miento de coso alguna, es evidente que entre esa pública. Y al no haberse dictado dicha ley autori-
sociedad y MTG y MI se ha pactado uno suerte de zando a Metro S.A. para participar del negocio
alianza estratégica para editar, publicar y distri- periodtstico ya aludido, el recurso de amparo
buir un diario gratuito a los pasajeros de la red del económico debe ser acogido en todas sus portes.
la llam6 la Corte Suprema, con alcances muy diversos al giro empresarial autorizado. La
diferencia es que esta última es ilícita para una empresa estatal, a menos que se le autorice
mediante una ley de quórum calificado.
2.1 Cesión del giro empresarial
La Corte de alzada aludió en primer termino a la ley orgánica del Metro, 18.772, de 1989,
que señala que, para la explotación patrimonial de susbienes, la empresapuede ceder estos a
diversos títulos, pero nunca respecto de su giro empresarial de transporte de pasajeros, Ergo,
la cesión de los espacios físicos en este caso cabria dentro de su giro empresarial ya autoriza-
do, y el caso en comento no se diferenciaría mucho de los muchos arrendamientos que celebra
constantemente el Metro respecto de sus bienes.
2.2 Inherent Powers
Para reforzar la tesis anterior, y su consiguiente licitud de los actos de explotación de su
patrimonio por parte de las empresasestatales, el fallo acudió al concepto de las potestades
implícitas o inherentes, llamadas inherent powers en el derecho anglosajón. Citando a García
de Enterría, recordó que estos poderes serían aquellos “efectivamente ntribuidos a la admi-
nistracidn por el ordenamiento, pero no por el componente escrito del mismo”.
Nos parece que los inherent powers son difícilmente exportables desde el derecho anglo-
saj6n al derecho público chileno, particularmente en materia empresarial, ámbito en que rige
estrictamente el principio de legalidad. García de Enterría habla de que se trataría de poderes
“efectivamente atribuidos a la administracidn”, pero no escritos. Considérese, en lugar de la
citada por la Corte, la definición de Black’ sobre inherent powers: “Potestades originadas en
la naturaleza del Estado o soberanía; por ejemplo, potestades sobre y que van más allá de los
explícitamente conferidos en la Constitución o razonablemente envueltos en concesiones ex-
presas”. La idea de las potestades implícitas apunta, más bien, a aquellas que se traducen en
actos potestativos, soberanos, propios de la naturaleza del Estado y que le pertenecen esen-
cialmente, más que a actos menores que no envuelven ejercicio de potestades públicas, pro-
pios del ámbito contractual privado, y que pertenecen al Estado accidentalmente, como es el
caso en comento2.
Al usar este argumento, hay en el fallo una intención expresa de acomodar una interpreta-
ción finalista que haga frente al principio de especialidad del giro de las empresaspúb1icas3,
y así dar cabida constitucional al cuestionado contrato celebrado por Metro S.A. En cuanto
’Henry BLACK, Blnck’s Luw Dictionav. West. 1990 p&. 782.
z A nuestro parecer, la detinicibn de potestades inherentes -en la Ibgica del fallo de primera instancia- re
condice mejor en Chile con las facultades presidenciales del articula 24 inciso 2” de la Constitución.
3
El considerando 13’ de la sentencia consigna drectamente de que la figura de los poderes implicitos o
inherent powers apunta a un problema estricto de interpretación finalista”.
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ejecución de actos menores, aislados y sin connotación empresarial, sino de administración
de recursos, la tesis no me parece del todo reprobable, a saber: actuar financieramente con
excedentes de caja, emitir bonos o debentures para financiar actividades del giro, arrendar
espacios físicos y otros similares.
Pero ocurre que el contrato del Metro con las sociedades extranjeras no podría, en caso
alguno, encuadrarse en esta clase de actos, y por ello no lo alcanza siquiera la autorización de
la elástica figura de los inherent powers.
2.3 Empresas Privadas del Estado
Quizá la suprema novedad del fallo de primera instancia consistió en la alusión al concep-
to de “Empresas Privadas del Estado” (considerando 7’). Fundandose en una idea original de
la Contraloría General de la República en un Dictamen de 197g4, estas serían aquellas empre-
sas estatales que se han constituido de conformidad al derecho común, como sociedades
anónimas básicamente, cual sería el caso del Metro S.A., por oposición a las Empresas
Públicas del Estado, que serían aquellas creadas por ley.
iCuál es la importancia de esta distinción? Con la creación de categoría de empresas
privadas del Estado, el fallo buscó dos consecuencias: extraer a estas empresas del ámbito de
la Administración del Estado (artículo 1” de la Ley 18.575) y reemplazar para ellas el princi-
pio de legalidad del artículo 7’ de la Carta por el principio de autonomía de la voluntad. Es
decir, cambiar el principio de actuación aplicable en el derecho público, y subrogarlo por el
de actuación en el derecho privado, despercudiéndose de las engorrosas interpretaciones res-
trictivas aplicables al primero.
2.4 Crftica a tesis de Empresas Privadas del Estado
Creo que la creación de la categoría de Empresas Privadas del Estado arranca de un error
inicial que vicia el razonamiento posterior de este fallo. Según la Corte, las empresas consti-
tuidas de acuerdo al derecho común, por ejemplo las que adoptan la forma de sociedades
anónimas estatales, no formarían parte de la Administración del Estado. Como se sabe, la Ley
18.575 dispone que forman parte de la Administración “las empresas públicas creadas por
ley”, y para la Corte las sociedades anónimas estatales serían creadas de otra forma, de
acuerdo a la ley común.
Me parece del todo inexacto esta afirmación: en realidad, todas las empresas estatales,
estas y aquellas, nacen a la vida del derecho en virtud de una ley. Es el caso, por lo demk, de
Metro S.A. (Leyes 18.872 y 18.889). No podría ser de otra forma, por lo demás, de acuerdo
al artículo 62 No 2 de nuestro Código Político, que ordena que la creación de empleos públicos
en empresas del Estado requiere de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
Luego, las sociedades anónimas estatales también son parte de la Administración del
Estado y están plena e irrevocablemente afectas al principio de legalidad que rige la actuación
de los órganos del Estado. Esto lleva, por cierto, a aplicar una interpretación restrictiva para
las expansiones empresariales del Estado (artículo 7” inciso 2” CPR), todo de acuerdo al
principio de especialidad del giro de las empresas públicas.
Cosa distinta es que, por disposici6n de la ley que la crea, se ordene la estructuración
de la empresa pública bajo formas propias del derecho privado, como sería una sociedad
anónima. Se persigue con esto, normalmente, no extraer a la empresa del ámbito de la
Administracibn, sino atribuirle una fiscalización rigurosa, propia del mercado económico
privado, y dotarla de mayor flexibilidad empresarial. Pero en ningún caso deja ella de ser
pública.
4 Dictamen No 10.492, de 1979.
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3. LA REVOCACION DE LA CORTE SUPREMA
Como adelanté, el fallo del mllximo tribunal me pareció excepcional desde la perspectiva
constirucional.
En primer término, la Corte Suprema disiente de la tesis de que las empresas públicas
constituidas como sociedades an6nimas puedan ser ‘*empresas privadas del Estado”. Una cosa
es que desee operar con formas jurídicas idóneas comercialmente, y otra que se trate de
privatizar la empresa. La Corte pone el muy lúcido ejemplo del giro social: en el caso del
Metro, por ejemplo, el giro ha sido determinado únicamente por la ley, mientras en una
sociedad anónima o en una empresa privada, el giro es impuesto por sus accionistas. Tal cosa
seria impensable en sociedades anónimas estatales. Luego, aquí está fallando un elemento
central para atribuir carácter privado a la empresa pública.
Pero creo que el mayor mkrito de la sentencia que acoge el recurso es ir directamente al
fondo de la actividad impugnada. Admitiendo que el contrato del Metro con MTG y MI no es
necesariamente un joint venture ni una asociación de cuentas en participación, rescatan los
sentenciadores la esencia innegablemente empresarial de la actividad que pretendía el Metro,
ilícita ante el No 21 del artículo 19 de la Carta, salvo autorización ley de quórum calificado.
Así, el fallo determina que se está en presencia de una “colaboración empresarial”, de una
verdadera “alianza estratégica” entre el Metro y las empresas privadas. Esta alianza se celebra
para efectos que desbordan su giro de transportes y que, al tenor de los elementos muy
especiales ya mencionados del contrato, no puede tenksele como una simple explotación
comercial de activos.
Lo interesante es que la Corte Suprema no se confundió en rigorismos comerciales, los
que podrían haberla hecho dudar de la naturaleza exacta del contrato impugnado, incierta ante
el derecho comercial. Simplemente observó que el Metro S.A. estaba “participando” -no
directa pero si indirectamente, y con fuerza- en todo un proyecto periodístico cuya marcha,
utilidades y vaivenes editoriales le interesaban directamente.
Por último: Lpor qu6 ley de quórum calificado?
Permítasenos recordar cuál es la ratio legis del No 21 del artículo 19” de la CPR. No se
trata de impedir la expansión de las empresas públicas solo por causar daño al Estado y
favorecer a los empresarios privados siempre y en toda circunstancia.
La exigencia de una ley de quórum calificado, en rigor, lo único que provoca es trasladar
el foro en que se discutirá si hay mérito para que el Estado actúe en virtud de la
subsidiariedad económica. desde el Estado mismo al Congreso, lugar en que solo prosperará
si hay un mínimo consenso entre diversos sectores, por el quórum calificado exigido. Si
admitiéramos que fuese el Estado-administrador quien decidiera expandirse a si mismo, en
definitiva siempre lo haría, como tendencia irreversible, haciendo ilusa la preferencia empre-
sarial privada que nuestros principios constitucionales consagran desde el primer inciso de
nuestra Carta Magna.
Espero entonces que este fallo provoque algo difícil en nuestro sistema judicial: que
“siente jurisprudencia”.
