Prof.

Teresa Pascual Turmo

 LECCIÓN 1:
LOS DOS PLANOS DEL SABER: EL
PLANO ONTOLÓGICO Y EL PLANO
CRÍTICO O EPISTEMOLÓGICO
 A lo largo de la historia esta
Esta lección trata sobre los pregunta ha obtenido diversas
problemas que plantea el respuestas, pero muchas de
conocimiento del derecho o ellas no han respetado la
la ciencia del derecho. distinción filosófica existente
entre los diversos planos del
saber:
Se trata de intentar responder  El plano ontológico
a la pregunta:
 El plano lógico
 El plano epistemológico.
¿Qué es el derecho?
Siendo, por tanto, las
La pregunta inicial de respuestas ofrecidas a la
cualquier ciencia jurídica. pregunta, parciales,
equívocas y reduccionistas.
No es una tarea fácil.
 Distinguir entre los  Afirmar que los diferentes
diferentes planos del planos del saber no son
saber jurídico: susceptibles de
Ontológico, lógico y reducción, es decir, que
epistemológico. no se pueden reducir uno
a otro.
 Poner de manifiesto que
se trata de niveles o  Mostrar que las
planos de discurso reducciones que
distintos sobre un mismo incorrectamente se han
objeto, el derecho. realizado a lo largo de la
historia del pensamiento
jurídico, han ocasionado
absurdas polémicas y una
mala aproximación al
conocimiento del
derecho.
1. En primer lugar, se 2. En segundo lugar, se
abordan ciertas expone la distinción entre
cuestiones preliminares: los distintos planos del
discurso científico o
saber científico:
 La inseparabilidad de los
aspectos teóricos y
éticos del saber  El plano ontológico
humano.  El plano lógico
 El plano epistemológico.

 Ladistinción entre
“objeto” y “método” de
conocimiento.
3. En tercer lugar, se aplica 4. En cuarto lugar se trata
esta distinción al ámbito la cuestión de si es
jurídico distinguiendo posible primar o dar más
entre: importancia a un plano
del discurso sobre los
 El ser del derecho (plano
demás. Se expone la
ontológico) tesis de Reale y se pone
 El decir del derecho en cuestión la misma.
(plano lógico)
 El conocimiento del
derecho (plano
epistemológico)
5. En quinto lugar, se 6. Finalmente se exponen y
analiza la distinción entre critican los distintos tipos
la lógica unívoca y la de reduccionismos:
lógica analógica, Lógico, Ontológico y
rechazando la primera y Epistemológico.
defendiendo ésta última.
Antes de proceder a explicar el contenido de la lección los
autores advierten al alumno de la importancia de la misma.

La comprensión del contenido de esta lección es crucial

para el buen entendimiento y comprensión de las
siguientes, ya que constituye la base teórica sobre la que
se construye el contenido de las demás.

Esta lección presenta las bases y la justificación de la

opción teórica en la que se sustentan las demás
lecciones.
Al inicio, se establecen dos consideraciones preliminares
relativas al saber teórico de cualquier objeto de conocimiento.

La primera, puede resultar polémica, a pesar de que los

autores no la ponen en cuestión, y la segunda, es
prácticamente aceptada de forma general en el ámbito de la
ciencia.
 Esta afirmación quiere decir que el
saber es una actividad, un
comportamiento humano y, igual que
Veamos cuales son estas cualquier otro tipo de acción o
consideraciones previas: actividad, el sujeto o sujetos que la
ejercen son responsables de su
resultado.
1. El aspecto teórico y ético del
saber humano son Así, se afirma que todo
inseparables. conocimiento teórico puede tener
unas repercusiones prácticas, que
¿Qué quiere decir esto? pueden ser evaluadas desde el
punto de vista ético y de las cuales
son responsables los teóricos que
las sostienen.

Cualquier saber teórico es

susceptible de ser evaluado
éticamente.
 Puede ponerse en duda.
Esta afirmación puede ser,
a pesar de que los autores Muchas personas en absoluto
no lo señalan, responsabilizarían moralmente a
controvertida en el Einstein de los horrores de
siguiente sentido: Hiroshima y Nagashaki.

¿podemos considerar Einstein fue un pacifista militante

responsable a Einstein de y tomó partido a favor del
la utilización que hizo el pacifismo durante la segunda
gobierno americano de sus guerra mundial, testimonio de
descubrimientos en ello son sus numerosos escritos
materia de energía sobre el pacifismo.
atómica?
 El ejemplo que se expone es
el siguiente:
Por tanto, esta primera
afirmación, que aquí se “A pesar de que el genocidio
expresa sin matizaciones, puede ser teóricamente la
dogmáticamente, hay que solución más eficaz a un
tomarla con cautela. problema de superpoblación,
nadie puede cuestionar su
perversidad desde el punto
de vista ético”.

Por supuesto!!!
 Me explico:
Una cosa es la teoría del
genoma humano, por ejemplo,
y otra muy distinta su uso.

Pero hay que tener cuidado Su aplicación o uso, si que es

con las generalizaciones y susceptible de valoración
distinguir entre la teoría y el ética, pero no la investigación
uso práctico de la misma, ya y la teoría.
que si no, corremos el riesgo
de paralizar el conocimiento.
Si no hacemos estas
distinciones, corremos el
riesgo de paralizar
investigaciones que pueden
ser muy provechosas para la
salud humana, por el hecho de
que de ellas se pueda hacer
un mal uso. CUIDADO!!!
 Se podría matizar señalando
la distinción entre ciencias de
la naturaleza y ciencias
La motivación de esta humanas.
afirmación sin matizaciones
por parte de los autores deriva
de su posición crítica ante lo
que podemos calificar como Aplicado el argumento a las
uno de los “dogmas” del ciencias humanas éste seria
positivismo, que no es otro válido, ya que las ciencias
que la denominada: humanas tienen una relación
“abdicación valorativa”, que directa con la acción. Por
consiste en afirmar que la ejemplo, el contenido de una
ciencia trata de “hechos” y no teoría política no resulta
de “valores” y que por tanto, indiferente desde el punto de
en el conocimiento científico, vista ético.
éstos últimos no tienen cabida.
Pero es difícil sostener lo
mismo respecto de las
ciencias de la naturaleza.
La segunda cuestión La idea es, que el objeto no
preliminar es menos puede quedar reducido al
controvertida. método.

2. Se trata de la distinción
entre método de Una cosa es el “clima”, como
conocimiento y objeto objeto de estudio y otra muy
de conocimiento. diferente un “climograma” que
es un método grafico y
estadístico para medir y
Una cosa es el objeto que
queremos llegar a conocer, comparar tipos de clima.
llámese éste el derecho, los
organismos vivos, el clima, los No podemos reducir el clima al
planetas, etc, y otra el método
a partir del cual abordamos el climograma.
conocimiento de dicho objeto.
Esta afirmación, aplicada al
derecho, equivale a decir que
no podemos confundir el
objeto de estudio “el
derecho” con el método de
aproximación a su análisis o
estudio.
Una cosa es el derecho y
otra la ciencia del derecho.
Puede haber muchos
métodos y muchas
aproximaciones científicas al
estudio o análisis del
derecho.
Antes de abordar el contenido de este apartado,
procederemos a aclarar el significado de los términos:
Ontología, Lógica y Epistemología.
Ontología

La palabra o término
“ontología” proviene de los La ontología es considerada
términos griegos “ontos” y como una de las principales
“logos” que significan ramas de la filosofía y su
respectivamente “ser” o “ente” objetivo es preguntarse por el
y “saber” o “ciencia”. ser de las cosas, por la forma
de ser de las cosas, en
Así el significado etimológico términos aristotélicos.
de la palabra «ontología» seria
“ciencia o saber sobre el ser o
sobre el ente”. Dejémoslo en
ciencia del ser.
Ontología

El ser de las cosas hace

referencia a la realidad de las
mismas, a su aspecto más real. La ontología hace referencia al ser
de las cosas con independencia del
sujeto cognoscente. Refiere a la
Esta realidad de las cosas o este
realidad tal y como es en sí misma.
aspecto real de las cosas que
busca descubrir la ontología, se
opone a su aspecto ideal.

Una cosa es, como son las cosas

en si mismas, la realidad, y otra,
como éstas cosas son imaginadas
o pensadas por el ser humano.
Lógica

La lógica está relacionada con el buen

El término “lógica” proviene del uso de la razón. Nos proporciona las
griego “logos” y puede traducirse reglas que nos permiten razonar
por “lenguaje”, “discurso”, correctamente.
“pensamiento” o “saber”
La lógica es como el tribunal de
nuestro pensamiento. Nos indica qué
La lógica es la ciencia del pensamientos o razonamientos son
pensamiento. Es aquella ciencia correctos y cuales no, desde un punto
que nos enseña a pensar y a de vista formal.
razonar de manera correcta. A
realizar argumentos correctos.
Lógica
No podemos pensar sin la ayuda del
lenguaje.

Cuando pensamos, pensamos a

partir de las ideas, éstas no son más
Ahora bien, existe una que representaciones mentales que
nos hacemos sobre las cosas y que
relación muy estrecha entre tendemos a agrupar bajo
el pensamiento y el determinados conceptos, los cuales
lenguaje. a su vez quedan reflejados en las
definiciones de las palabras que
usamos para referirnos a dichos
objetos.

Por tanto, pensamiento y lenguaje

son inseparables.
El sentido atribuido a la
lógica en esta lección es
el de una ciencia al Por tanto la lógica sirve para
servicio de la ontología ya articular conceptualmente y
que no podemos llegar al lingüísticamente el saber
ontológico, el saber sobre el
conocimiento de ningún
ser o la naturaleza de las
ser, de ningún objeto, sin cosas.
antes definirlo o
delimitarlo
conceptualmente. La ontología necesita de la
lógica.
Aristóteles:
“El ser se dice de muchas
maneras”.
A partir de aquí podemos
SER........................X decir muchas más cosas de
“X” – Casa.
Para responder a la pregunta
¿qué es X? necesitamos el Podemos decir que es
lenguaje: blanca, que tiene 10 metros
de altura, que está
deshabitada etc. Todos estos
Decimos, por ejemplo: “X es son predicados del “Ser –
una casa”. Casa”.
Epistemología

La palabra o término
«epistemología» viene de los «Logos», como ya sabemos
términos griegos “episteme” significa en alguna de sus
y “logos”. acepciones saber.

El término “episteme” en la Por tanto etimológicamente

obra de Platón se concibe la palabra epistemología
como “ciencia o significa “saber sobre la
conocimiento verdadero” ciencia o sobre el
por contraposición a la conocimiento verdadero”.
“doxa” que es solo opinión o
conocimiento aparente.
 En ocasiones se equiparan los
términos “Gnoseología” y
“Epistemología”, aunque
ambos términos no designan
Epistemología exactamente lo mismo.
El término “Gnoseología” se
Actualmente se entiende por refiere a aquella disciplina
epistemología la rama o la filosófica que versa sobre el
disciplina de la filosofía que origen, la posibilidad y los
analiza el conocimiento límites del conocimiento
científico. humano, mientras que la
“Epistemología” se refiere al
origen, posibilidad y límites
del conocimiento científico.
 y para poder delimitarlo o
 La idea de la lección es definirlo conceptualmente
que para poder alcanzar el necesitamos ciertos criterios
conocimiento de cualquier que nos indiquen cómo
objeto, es decir, para llegar podemos delimitar o definir
a conocer la naturaleza de el objeto en cuestión, y
cualquier objeto, (nivel estos criterios vienen dados
ontológico o metafísico) es por las diferentes
necesario delimitarlo perspectivas epistemológicas
conceptualmente (nivel de las cuales partamos.
lógico) (nivel epistemológico)
Lo que la cosa es Nivel ontológico

Lo que decimos sobre esa

cosa (definición) Nivel lógico o lingüístico

El criterio que utilizamos

para decir lo que decimos
Nivel epistemológico
sobre dicha cosa.
Ejemplo del libro: Plano epistemológico: escogemos una u
otra definición de amistad en función de
diversos criterios:
¿Qué es la amistad, o cual es la
naturaleza de la amistad?

Plano ontológico: el ser  Desde un punto de vista hedonista:

amistad es algo que proporciona
placer.
 la amistad
 Desde un punto de vista
Plano lógico: el lenguaje utilitarista: la amistad es algo útil

 Una actividad que tiene como fin  Desde un punto de vista ético: la
el placer. amistad es una virtud.

 Algo útil o beneficioso

 Una virtud
 Comencemos por el plano
ontológico:
Una vez analizados y
conocidos cuales son los En el nivel ontológico la
diferentes planos del finalidad es descubrir o
discurso, se trata de ver determinar el ser del
ahora como funcionan en el derecho, es decir, se trata
ámbito jurídico, de descubrir cuál es la
naturaleza del derecho, la
esencia del derecho, su
forma de ser.
 Para poder realizar esta
Ahora bien, resulta que para definición necesitamos
descubrir o determinar qué acudir al lenguaje. Sólo a
es el derecho, necesitamos partir del lenguaje podemos
definirlo, delimitarlo, es “decir” que es el derecho.
decir, distinguirlo de otros En este sentido la ontología
fenómenos que no son necesita de la lógica.
derecho, aunque puedan ser Hablamos de lógica, en lugar
fenómenos afines o de hablar meramente del
parecidos al derecho. lenguaje, porque la lógica es
una ciencia sobre el
lenguaje, en concreto sobre
el buen uso del lenguaje.
Pero el camino no acaba
aquí. Para que la lógica El derecho puede ser
pueda definir, determinar, conocido tomando como
delimitar lingüísticamente referencia diferentes
qué es el derecho, necesita perspectivas:
recurrir a la epistemología,
es decir, a aquella disciplina
 perspectiva normativa,
que remite a las diferentes
 perspectiva sociológica,
maneras en que se puede
 perspectiva axiológica, etc.
abordar el conocimiento del
derecho.
1. Nivel ontológico: Ser del derecho

2. Nivel lógico: el Derecho que puede definirse como:

 Un conjunto de normas dictadas por el legislador.

 Un hecho social.
 La justicia.

3. Nivel epistemológico: criterio o perspectiva tomada en

cuenta para establecer una u otra definición.

 Derecho como conjunto de normas dictadas por el legislador.

Perspectiva normativa.
 Derecho como hecho social. Perspectiva sociológica.
 Derecho como lo que es justo. Perspectiva axiológica o valorativa.
Resumiendo, para establecer el ser del derecho (nivel
ontológico), necesitamos definirlo, (nivel lógico - lingüístico)
y para definirlo, necesitamos conocerlo o a aproximarnos a él
desde alguna perspectiva (nivel epistemológico).

Resulta también, que las perspectivas sobre las cuales

podemos abordar el conocimiento del derecho son
diversas, es decir, que el derecho es susceptible de ser
conocido o analizado bajo diferentes perspectivas:
normativa, sociológica, axiológica, etc...
Dado este pluralismo de perspectivas respecto al
conocimiento jurídico la pregunta que surge de forma
inmediata es la siguiente:

¿Existe una única definición válida del derecho? ¿Es

posible hablar de una única definición del derecho?
La respuesta es negativa.

A pesar de que muchas corrientes han defendido su propia

definición del derecho como única y verdadera, lo cierto es
que no podemos hablar de una única definición verdadera.
El positivismo, entre otras corrientes, ha cometido el error
de tomar su definición del derecho, como la única definición
válida, la única definición que capta de manera correcta el
ser del derecho y ha situado el ser del derecho en las
normas, resaltando únicamente el aspecto normativo.

Así, en el positivismo encontramos definiciones del derecho

como las siguientes: el derecho es un conjunto de normas, la
naturaleza del derecho es normativa, su «ontos» o ente
básico son las normas.
Los autores someten a crítica al positivismo y a todas
aquellas corrientes o perspectivas del derecho (la sociología,
el iusnaturalismo) que pretenden que la definición por ellos
ofrecidas es la única definición válida.

Probablemente todas ellas sean válidas en algún aspecto.

Pero ¿en qué plano del saber son o pueden ser todas ellas
ciertas?

Esta cuestión se aborda en el siguiente punto.

La cuestión es la siguiente:

Disponemos de diversas definiciones del derecho.

¿Puede una definición imponerse como válida respecto de las

demás?

Si no es así, ¿significa ello que la esencia o el verdadero ser

del derecho es la suma de todas ellas?
En el plano ontológico ninguna definición puede reclamar
para si ser la verdadera esencia del derecho.

Ya que si eso fuera así, y dijéramos, por ejemplo, que la

verdadera naturaleza del derecho es la de ser una norma, eso
excluiría las demás opciones, es decir, si el derecho es
norma, norma jurídica positiva, no puede ser hecho social y
no puede ser valor moral.

Por tanto a nivel ontológico el ser del derecho no puede

quedar reducido a una de las perspectivas o definiciones del
derecho.
Entonces, si no podemos reducir el derecho a una de sus
definiciones con exclusividad, ¿debemos considerar como
esencia o naturaleza del derecho, la suma de todas las
definiciones?

Esta es la tesis de Reale. Puesto que todas las definiciones

ofrecidas sobre el derecho resaltan un aspecto importante
del ser del derecho, lo más lógico seria pensar que la esencia
del derecho estará constituida por la suma de todas las
definiciones.
Pero este argumento no es correcto, ya que implicaría
reducir el “ser del derecho” o “ la naturaleza real del
derecho” (plano ontológico) al plano lógico es decir “al decir
del derecho”.

El ser del derecho equivaldría a su definición.

Pudiera ser que las definiciones hasta ahora ofrecidas sobre

el derecho, no agoten el ser real del derecho.
“El ser se dice de muchas maneras” decía Aristóteles en su
Metafísica.

Con ello quiso decir que podemos hablar del ser en muchos
sentidos.

La lógica que afirma que sólo existe un único sentido válido

es la lógica unívoca, en cambio, la lógica que admite la
existencia de varios sentidos del ser es la lógica analógica.
Desde una perspectiva analógica, que admite la existencia de diversos
sentidos o formas de ser del derecho, se debe concluir lo siguiente:

 El derecho no es una cosa totalmente distinta de los diversos

sentidos que le atribuimos. ( Ya que no sabríamos muy bien, a qué
cosa no estamos refiriendo). El nivel ontológico depende en algún
sentido del nivel lógico.

 Pero tampoco puede ser reducido exclusivamente a uno de sus

sentidos, ya que todos ellos nos dicen algo sobre el ser del
derecho y el ser del derecho no se agota en uno de ellos.

 Ni tampoco el ser del derecho puede ser reducido a la suma de

todos sus sentidos, ya que ello implicaría reducir el derecho a lo
que de él decimos excluyendo otros modos posibles de definirlo.
Si no respetamos estas distinciones, corremos el riesgo de
cometer reduccionismos que son perjudiciales para una
adecuada aproximación al conocimiento del derecho.
Reducción ontológica:

Si negamos la distinción 1 que dice que el derecho no es

una cosa totalmente distinta a los sentidos que le atribuimos,
es decir, si se afirma que es algo totalmente independiente
del lenguaje, entonces no sabemos de lo que estamos
hablando, el derecho sería algo desconocido, inefable
anterior a todos los sentidos.
Reducción ontológica:

Esta reducción es llevada a cabo por aquellas concepciones

irracionalistas, emotivistas o no cognoscitivistas del derecho
que entienden que no es posible un conocimiento teórico del
derecho con arreglo a ningún sentido y, por lo tanto, que el
derecho no puede ser dicho de ninguna manera.
Reducción epistemológica

Si no tomamos en cuenta la distinción 2 y reducimos el ser

del derecho a uno sólo de sus sentidos, con exclusividad de
los demás, entonces estamos incurriendo en una reducción
de tipo epistemológico. Ya que reducimos el ser del derecho
a una de sus posibles definiciones y por tanto a un único
criterio epistemológico.
Reducción lógica

Si negamos la afirmación 3, entonces estaríamos

reduciendo el ser del derecho al decir del derecho, quedando
éste decir sin una base real en la que sustentarse.
Reduciendo de ese modo el derecho a una suerte de
“entidad teórica” sin base real.
Hay un ser del derecho, es decir una realidad que es o que
denominamos derecho. (nivel ontológico)
Esta realidad no es independiente de los diversos sentidos
que le atribuimos, es decir, sólo podemos acceder a ella, a
partir del lenguaje. (nivel lógico).
Pero no puede quedar reducida a uno de los sentidos ni
tampoco a la suma de todos ellos. (nivel epistemológico).
Prof. Teresa Pascual Turmo
 LECCIÓN 2

LA CIENCIA Y LA «CIENCIA» JURÍDICA.

LOS MODELOS DE «CIENCIA JURÍDICA.
En la lección anterior se estudiaban los diferentes tipos de
reduccionismos: ontológico, lógico y epistemológico.

Estos reduccionismos se han acometido, en ocasiones, en el

ámbito de la ciencia jurídica.

Conviene por tanto examinar cómo se han presentado, y

examinar también la noción de ciencia que está detrás de
ellos.
La lección se desarrolla de acuerdo a los siguientes puntos:

 Se distingue entre Ciencia y Filosofía.

 Se explican los diversos sentidos del término «ciencia»
 Al hilo de esta distinción, se exponen los diversos sentidos
de la expresión «ciencia del derecho»
 Finalmente y siguiendo lo expuesto en el tema 1, se vuelve
a insistir en que la ciencia del derecho debe evitar los
reduccionismos expuestos en dicha lección.
DISTINCIÓN ENTRE FILOSOFIA I CIENCIA

Podríamos decir que la distinción que existe entre la ciencia

y la filosofía es como la distinción que existe entre el
lenguaje y el metalenguaje.

La ciencia trata del ser de las cosas, es decir, intenta

explicarnos como son las cosas.

Por ejemplo la biología, nos explica cómo se comportan los

seres vivos; la física, las leyes del movimiento de los cuerpos,
etc..
DISTINCIÓN ENTRE FILOSOFIA I CIENCIA

Este decir viene determinado por diversos métodos de

investigación o de conocimiento.

La filosofía no intenta explicar cómo son las cosas, sino como

las ciencias explican el ser de las cosas, es decir, analiza los
métodos de investigación usados por las diversas ciencias y
intenta descubrir si esos métodos son adecuados o no.

Es una reflexión crítica sobre la ciencia.

DISTINCIÓN ENTRE FILOSOFIA I CIENCIA

Decimos que la distinción entre la filosofía y la ciencia es

como la distinción entre el lenguaje y el metalenguaje.

Lenguaje nos referimos a las cosas y decimos algo de

ellas. (Ámbito de la ciencia)

Metalenguaje no hablamos de las cosas, sino de

nuestra manera de conocer y aproximarnos a las cosas.
(Ámbito de la filosofía).
DISTINCIÓN ENTRE FILOSOFIA I CIENCIA
La disciplina filosófica que analiza y reflexiona sobre la
ciencia es la «epistemología».

La epistemología tiene como principales objetos de estudio:

 El método científico.
 El problema de la demarcación.

 Los conceptos de ciencia, conocimiento científico y método

científico son ambiguos. Han sido formulados de forma distinta a
lo largo de la historia.
DISTINTOS SENTIDOS DE LA PALABRA «CIENCIA»

Siguiendo la distinción de Gustavo Bueno, se proponen 4

sentidos de la palabra ciencia.

 Ciencia como saber hacer

«Know how» , dirían los anglosajones.

La ciencia tiene, en este sentido, un carácter práctico.
Nos proporciona un saber práctico, un saber hacer.
Este sentido seria equiparable al arte o a la técnica.
La ciencia practicada por el médico, el abogado, el
arquitecto, serian un ejemplo.
 Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de
principios.

Se trata de un tipo saber teórico: «Know that».

Es el sentido de ciencia propio de la edad antigua y medieval
y del al que se adecuan el filósofo escolástico y el teólogo.
También es el modelo de ciencia del racionalismo moderno.
Ciencia basada en el método deductivo de conocimiento.
Se parte de unos principios que son considerados como
verdaderos y a partir de ahí mediante deducción se van
derivando el resto de conocimientos.
Método cartesiano.
 Ciencia en sentido moderno. La ciencia experimental,
basada en el método de la observación y en la
experimentación.

Es el modelo de las ciencias naturales modernas como la

Biología, la Física, la Química, etc..

Constituye también un saber teórico, (know that), pero

utiliza el método inductivo, basado en la observación
empírica y en la experimentación.
 Ciencia en sentido contemporáneo en el que debemos
incluir a las ciencias humanas, sociales y culturales,
como por ejemplo las ciencias de la educación, las ciencias
económicas, las ciencias de la información, etc..

Figuras típicas de científicos en este sentido serían los

psicólogos, los pedagogos, los sociólogos, los economistas,
etc.

Estas ciencias se diferencian de las anteriores porque el

objeto de estudio y el sujeto de conocimiento coinciden.
El ser humano y sus acciones son el objeto de estudio y quien
conoce también es el ser humano, esto hace que los métodos
de las demás ciencias, el deductivo y el inductivo o
experimental, no resulten del todo adecuados y deban, o
bien ser complementados con otros métodos o
procedimientos, o bien trabajar con nuevos métodos.

Método hermenéutico.
Esta enumeración de los distintos sentidos de la palabra
ciencia o de los diferentes tipo de ciencia, muestra que cada
tipo de ciencia cuenta con un método y un criterio distinto
para determinar qué es y qué no es ciencia.

 Ciencia como saber hacer Criterio de utilidad o

resolución de problemas prácticos.
 Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de
principios Intento de reducir todo el conocimiento a
un sistema de carácter lógico, donde todos los
conocimientos se relacionan y derivan de un conjunto
limitado de principios.
 Ciencia experimental Método empírico y
observacional. Todo conocimiento ha de partir de la
observación.
 Ciencias humanas y sociales ??????? Sorprendente lo
que dice el libro!!!! (pág 42-43 del libro).
De todos los modelos de ciencia el que más se ha impuesto es
el modelo empírico y observacional.

Es precisamente este modelo el que se criticará, ya que

entre los siglos XVIII y XX se impuso en nuestra cultura como
el único modelo científico.

La corriente filosófica que defendió esta postura fue EL

POSITIVISMO.

«Círculo de Viena» = Ideal de ciencia unificada.

Al hilo de la distinción anterior, se exponen los diversos
sentidos de la expresión “ciencia del derecho”

 La Iurisprudentia romana sería la que correspondería al

primer sentido de ciencia, es decir, a ciencia como saber
práctico.
La Iurisprudentia es un saber un saber dirigido a resolver
conflictos. Arte de resolver conflictos.
 El Iusnaturalismo racionalista moderno seria un ejemplo
del segundo sentido: ciencia como saber teórico
sistemático ya que trabaja a partir de unos determinados
principios, una determinada concepción de la naturaleza
humana, que no se somete a discusión, y a partir de estos
principios, por deducción, se van obteniendo diversas
conclusiones.
 La concepción de la ciencia del derecho defendida por la
dogmática jurídica alemana del siglo XIX, puede ser
considerada como un ejemplo del tercero de los sentidos
de la clasificación anterior.

El modelo de ciencia jurídica de la dogmática jurídica

trabaja siguiendo la metodología de la ciencia natural,
reduciendo el objeto de la ciencia jurídica a las normas, de
la misma manera que la biología reduce su objeto de estudio
a los seres vivos.
El caso más paradigmático y extremo de la asimilación de la
ciencia jurídica al modelo de las ciencias naturales lo
encontramos en H. Kelsen que defendió que el modelo de
ciencia jurídica debía basarse en la mera descripción y
análisis de normas sin referencia alguna a la valoración moral
de las mismas. (abdicación valorativa).

El problema es que al ser el derecho una ciencia humana y no

natural el modelo de la ciencia natural resulta inadecuado.
 Por último, el último sentido de ciencia jurídica sería
aquel que hace referencia a las disciplinas que se
imparten en las facultades de Derecho.

Se consideran científicos porque una autoridad académica los

considera como tales ????? !!!!

BASTANTE CUESTIONABLE Y NADA ADECUADO CON LO QUE

SE SEGUIRÁ EN LAS PRÓXIMAS LECCIONES.
(PUEDE QUE SE TRATE DE UNA IRONIA).
 Finalmente y siguiendo lo expuesto en el tema 1 se vuelve
a insistir en que la ciencia del derecho debe evitar los
reduccionismos expuestos en la lección 1.

Se debe evitar la reducción ontológica, es decir, afirmar que

el derecho es algo que no puede ser dicho ni conocido.

Se debe evitar la reducción lógica, consistente en decir que

el derecho se agota en sus diversas maneras de ser dicho.

Se debe evitar la reducción lógico-epistemológica,

reduciendo el derecho a una sola de sus posibles definiciones
o formas de ser.
Prof. Teresa Pascual Turmo
 LECCIÓN 3

LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA

EN EL POSITIVISMO
El objetivo de esta lección es ofrecer una caracterización del
positivismo jurídico y criticar la reducción epistemológica
que realiza esta teoría del derecho.
 Características del positivismo como corriente de
pensamiento filosófico y su influencia en el ámbito
jurídico.

 Características generales del Positivismo jurídico.

 Dos concreciones de ciencia jurídica positivista:

 La dogmática jurídica
 La sociología del derecho
 El positivismo es una corriente de pensamiento filosófico
que surge a mediados del siglo XIX y que alcanza su
máximo apogeo durante la primera mitad del siglo XX.

 El fundador del positivismo, fue Auguste Comte quien

consideró que el método utilizado por las ciencias
naturales debía ser aplicado también al ámbito de las
ciencias sociales. Auguste Comte fue también el fundador
de la sociología como ciencia. Pensó que el método de la
ciencia natural era aplicable también al ámbito social.
 El antecedente del positivismo lo encontramos en la
filosofía empirista de los siglos XVII y XVIII.

 La tradición empirista iniciada por T. Hobbes y proseguida

por J. Locke, G. Berkeley y D. Hume es el antecedente
inmediato de la ciencia positivista.
CARACTERIZACIÓN DEL EMPIRISMO:

 El empirismo surge como una corriente que propone una

concepción del conocimiento humano alternativa al
racionalismo moderno inaugurado por Descartes, Spinoza y
Leibniz.

 Para el racionalismo, la única fuente de conocimiento

válido es la razón. La razón descubre en si misma ciertas
ideas que son innatas, cuya verdad es evidente por si
misma y, a partir de estas verdades o principios, por
deducción, se debe ir construyendo toda la ciencia y todo
el saber. El racionalismo rechaza el conocimiento sensible
y solo tiene en cuenta el conocimiento racional.
CARACTERIZACIÓN DEL EMPIRISMO:

 Los empiristas, negarán dicho modelo.

 Al contrario del racionalismo, el empirismo afirmará que la

única fuente de conocimiento válido es la experiencia,
entendida ésta como la interacción que se produce entre
el sujeto y la realidad a partir de los sentidos.
 Por tanto, todo conocimiento, comienza en la percepción
sensible.
 Niega la existencia de ideas innatas. Todas las ideas tienen
su origen en la percepción. No podemos tener la idea de
silla, por ejemplo, si antes no hemos visto una silla.
CARACTERIZACIÓN DEL EMPIRISMO:

 La ciencia debe partir del conocimiento sensible, es decir

de la observación de la realidad y a partir de allí,
siguiendo el método inductivo, establecer
generalizaciones, leyes y teorías que expliquen los
fenómenos observados.
DISTINCIÓN ENTRE RACIONALISMO Y EMPIRISMO:

 El racionalismo defiende el método deductivo de

conocimiento.

PRINCIPIOS AUTOEVIDENTES DEDUCCIÓN DE

CONSECUENCIAS LÓGICAS.

 El empirismo, en cambio, defiende el método inductivo

de conocimiento.

OBSERVACIÓN DE LA REALIDAD FORMULACIÓN DE

LEYES Y TEORIAS.
DISTINCIÓN ENTRE RACIONALISMO Y EMPIRISMO:

La gran diferencia entre los dos modelos es que las verdades

del método deductivo son siempre necesarias, mientras que
las verdades a las que llegamos siguiendo el método
inductivo son siempre contingentes y las leyes que
formulamos sólo probables.

Ejemplo de verdad necesaria:

Ex. Todos los solteros son no casados. Joan es soltero. Joan

es un no casado.
DISTINCIÓN ENTRE RACIONALISMO Y EMPIRISMO:

Mientras que las verdades a les que llegamos mediante el

método inductivo son sólo probables.

Ejemplo de verdad contingente:

El cobre se dilata con el calor

El oro se dilata con el calor
El hierro se dilata con el calor
Todos los metales se dilatan cuando se exponen a una fuente
de calor.
DISTINCIÓN ENTRE RACIONALISMO Y EMPIRISMO:

Como la inducción se basa en la experiencia, nada asegura

que no podamos hallar un metal todavía desconocido que no
se dilate cuando sea expuesto al calor.

B. Russell: «El pavo inductivista».

El modelo POSITIVISTA se fundamenta en estos
presupuestos empiristas del conocimiento.

Augusto Comte pensó que partiendo de la observación de los

fenómenos sociales, se podría llegar a formular ciertas leyes
sociales que son constantes en todas las sociedades.

Estas leyes han de ser consideradas válidas mientras no

encontremos un hecho que las pueda invalidar. Las ciencias
sociales funcionan igual que las ciencias naturales. Se trata
de observar los hechos y a partir de ahí elaborar leyes y
teorías.
Posteriormente, a comienzos del siglo XX, la filosofía
positivista recibe un fuerte impulso de la mano de un
conjunto de pensadores que trabajaron de manera conjunta
en torno a lo que se ha denominado “El Círculo de Viena”. A
este círculo pertenecieron, R. Carnap, M. Schlick, F.
Waisman, O. Neurath, K. Hempel, L. Wittgenstein y el
filósofo del derecho H. Kelsen.
Estos autores fundaron la corriente de pensamiento conocida
como “empirismo lógico”.

El objetivo común era acabar con la metafísica.

Todo concepto, enunciado o proposición que no refiera a un

objeto o hecho observable es una proposición sin sentido y
por tanto no válida para el conocimiento.

Los enunciados metafísicos, en tanto que no remiten a

objetos observables, son todos enunciados sin sentido.
Pseudoproposiciones.
¿Qué es el ser?
¿Qué es la substancia?

¿Dónde está el ser? . Solo hay seres, particulares y concretos:

sillas, mesas, pizarras, etc. Pero el ser, ¿dónde está? No lo
vemos, pues no podemos decir nada de él.

Una proposición para ser significativa tiene que dar cuenta

de un “hecho” observable, si no es así, debe ser abandonada.
El objetivo era pues acabar con la metafísica. Demostrar
que la metafísica es engañosa porque se deja llevar por el
embrujo del lenguaje.

De ahí que resultaba necesario someter el lenguaje a un

profundo análisis lógico, a fin de sacar fuera de él todo
enunciado sin sentido o no significativo y construir un nuevo
lenguaje sobre la base de una nueva lógica, la lógica
simbólica que asegurase que sólo se pudieran tomar en
cuenta los enunciados significativos.
El criterio de significado utilizado fue el criterio empirista
de significado.

 Solo aquellos enunciados que se refieren a hechos serán

considerados como significativos y pueden ser considerados
como enunciados científicos.

Y utilizaron el criterio de la correspondencia como criterio

de verdad.

 Un enunciado es verdadero si y solo si lo que afirma se

corresponde con los hechos observables.
De acuerdo con los autores del libro, esta forma de proceder
del positivismo lógico incurrió en el error de reducir la
realidad sólo a aquellos aspectos que pueden ser conocidos
desde un punto de vista empírico. Cometiendo de esta
manera lo que en el libro se denomina reducción
epistemológica. Solo resulta significativo, o real aquello que
puede ser conocido bajo el procedimiento empírico. El resto
queda fuera.
De ahí que junto con los enunciados de la metafísica, los
positivistas rechazaron también muchos otros enunciados,
por ejemplo los enunciados relativos a los valores y propios
de la ética.
Para la mayoría de los positivistas, los valores no pueden ser
objeto de conocimiento ya que los valores están relacionados
con los sentimientos y éstos no pueden ser observados.

Cómo sé yo lo que otro siente? Por tanto, la ética no

constituye ningún tipo de saber.
Los positivistas además defendieron lo que ellos denominaron
el ideal de ciencia unificada. Un ideal de ciencia cuya
metodología debía ser seguida por todas las ciencias.
Metodología:

 Observación de hechos. Experiencia sensible como origen

del conocimiento.
 Generalización de hechos a través de un procedimiento
inductivo que permite el paso de la observación particular
a la formulación de leyes generales de carácter
descriptivo.
 Defensa del principio de causalidad. Todo hecho tiene
una causa. Esta causa debe ser hallada para poder
establecer una explicación de los hechos.
 Verificación de la ley general a partir de comprobaciones
experimentales.
Este modelo científico caló de forma profunda en todos los
ámbitos del saber y también en el ámbito del derecho.

Su implementación en este ámbito vino acompañada de una

desvalorización del iusnaturalismo o teoría del derecho
natural, que hasta el momento era la teoría del derecho
vigente.
Las primeras manifestaciones del positivismo en el ámbito
jurídico las encontramos en la Escuela de la exégesis
francesa cuyo objeto de estudio era el Código de Napoleón.

De la misma manera, la Escuela Histórica Alemana

interpretó el derecho como una manifestación del espíritu
del pueblo.

Y la Jurisprudencia Analítica británica limitó el estudio del

derecho a los dictados del soberano o al derecho positivo
vigente.
Se abandona la preocupación por un supuesto derecho
natural, suprapositivo, el derecho que debe ser y se dirigen
los esfuerzos a estudiar y analizar el derecho positivo, es
decir el derecho que es, el derecho propio de cada estado.
 Monismo. Una posición monista del derecho. El derecho
que se toma en cuenta es solo el derecho positivo,
entendido éste como la norma o la ley dictada por el
legislador.

Se rompe así con el dualismo propio del iusnaturalismo

que defendía la existencia de dos derechos: el derecho
natural y el derecho positivo y la subordinación del
segundo al primero.

Solo existe un derecho y este derecho es el

derecho positivo.
 Normativismo. La posición positivista sobre el derecho se
manifestó en diversas direcciones: el normativismo, el
sociologismo y el formalismo.

Detengámonos un momento en la visión normativista.

La posición normativista del derecho destaca del derecho los
siguientes aspectos:

 La coacción. El derecho es coactivo. La coacción es un

rasgo esencial del derecho.

 La ley es la expresión más acabada del derecho y

constituye la visualización de la voluntad general.
 La imperatividad. Las leyes son mandatos
imperativos. No son consejos, ni recomendaciones,
sino que son mandatos, su no cumplimiento implica el
uso de la fuerza coactiva.

o El derecho en su conjunto es visto como un sistema de

normas. En la concepción Kelseniana es considerado
como un sistema lógico de normas.
Un sistema de normas no es un mero conjunto,
recopilación o suma de normas sino un sistema lógico
de normas y como todo sistema lógico presenta las
características propias de un sistema lógico.

• Coherencia
• Completud
• No redundancia.
o La aplicación del derecho es vista como una actividad
lógica deductiva, donde los jueces y los operadores
jurídicos se limitan a aplicar las consecuencias de lo
que dicta la ley, sin que quede cabida para cualquier
aspecto subjetivo ni en la aplicación ni en la
interpretación. El objetivo es limitar al máximo la
discrecionalidad judicial.
Evidentemente esta visión del derecho, como cualquier otra,
no es neutral desde un punto de vista ideológico.

La visión normativista del derecho está vinculada al modelo

liberal de Estado de Derecho y al modelo de economía
capitalista.
Efectivamente, el modelo liberal de estado sostiene que la
soberanía reside en el pueblo y se manifiesta en el
parlamento.
El parlamento, como depositario de la soberanía del pueblo,
es el único poder legitimado para dictar normas. De manera
que sólo son o han de ser consideradas como normas válidas
las normas que tienen este origen.
El resto de poderes, ejecutivo y judicial están sometidos al
poder parlamentario, y sujetos a sus leyes. Es la ideología
propia del Estado de Derecho.
En los albores del Estado Liberal, las constituciones se
limitaban a establecer principalmente las funciones de los
diferentes poderes del Estado y su organización, regulando
tan sólo cuestiones relacionadas con la legitimidad para el
ejercicio del poder y con la manera en que éste debía ser
ejercido. Pero sin entrar en cuestiones de contenido
normativo.
Este contenido corresponde al poder legislativo. De hecho,
en el inicio, el poder constituyente y el poder legislativo eran
expresiones del mismo poder único y soberano.

Constitución y ley eran prácticamente lo mismo, ya que no

existía todavía jurisdicción constitucional ni tampoco existían
mecanismos o procedimientos especiales de reforma
constitucional.
El único límite observable de la constitución sobre las leyes
era formal, pero, no sustantivo.
De otro lado, este modelo de estado surge de manera
paralela al desarrollo de la economía capitalista.

Efectivamente, la sociedad burguesa del siglo XIX necesitaba

de unas relaciones jurídicas segures y previsibles y ello solo
era posible bajo la creación de un sistema jurídico de
normas en los que los valores de la seguridad y la certeza
eran los valores principales, de manera que ello requería
limitar lo más posible el aspecto de la interpretación.

Las normas debían ser lo más claras posibles para limitar al

máximo la interpretación.
Algunos teóricos del derecho, incluidos los autores del libro,
cuando hablan de la ideología asociada al positivismo
jurídico, distinguen entre 2 posiciones.

 Una posición extrema que consistiría en elevar a valor

moral o valor en sí el derecho positivo, y que
fundamentaría la obligación de obediencia al derecho
solamente por el hecho de ser derecho formalmente
válido. Legalismo.
 Unaposición moderada, en el que la legalidad y el
derecho positivo son considerados como instrumentos o
medios para conseguir el objetivo de la igualdad, la
certeza y la seguridad.
La primera posición ha sido fuertemente criticada ya que
según algunos autores esta posición nos deja totalmente
indefensos ante posibles totalitarismos.
No en vano, la crisis del positivismo comenzó a gestarse a
partir de la Segunda Guerra Mundial, cuando en los Juicios de
Núremberg los criminales nazis que fueron juzgados,
aseguraban que ellos no habían cometido ningún crimen, sino
que se limitaban a aplicar el derecho vigente.
La segunda posición en cambio es ampliamente aceptada en
nuestros días.
Es difícil encontrar a alguien que niegue que uno de los
objetivos del derecho debe ser la consecución de la igualdad
y garantizar la seguridad jurídica.
Una ciencia jurídica surgida del modelo teórico del
positivismo fue la Dogmática Jurídica.

La dogmática jurídica a la hora de analizar y estudiar el

derecho, parte de un hecho cierto, el derecho positivo, es
decir las normas vigentes en un determinado tiempo y país y
se propone conocer, ordenar y sistematizar este derecho
positivo vigente, a fin facilitar su aplicación.
La dogmática jurídica, como ciencia positivista del derecho
presenta los siguientes rasgos.

 Es neutral desde el punto de vista valorativo. Su función

no consiste en establecer juicios de valor sobre la bondad
o maldad, el acierto o desacierto del contenido de las
normas, sino que su función se reduce a conocer,
describir, exponer y sistematizar las normas existentes,
con independencia del juicio valorativo que sobre el
contenido de las mismas pudiera realizarse. “abdicación
valorativa”.
 La función expositiva, ordenadora y sistematizadora del
derecho se realiza a partir de dos procedimientos:

 La clarificación conceptual que intenta clarificar al

máximo los conceptos jurídicos básicos ( norma, sanción,
sujeto de derecho, derecho subjetivo, responsabilidad
jurídica, etc.)

 Sistematización lógica que intenta una ordenación de

las normas basada en criterios lógicos de manera que el
derecho pueda apreciarse como una unidad coherente y
plena.
 La dogmática intenta también proporcionar criterios para
la interpretación y aplicación del derecho basados en
métodos o procedimientos exegéticos tendentes a
clarificar al máximo el “texto” o “letra” de la ley a fin de
no dejar margen o dar entrada a interpretaciones libres de
carácter finalista.

 La dogmática a pesar de ser una ciencia descriptiva del

derecho posee una función prescriptiva, es decir, a partir
de sus estudios y análisis sobre el derecho realiza
propuestas de lege ferenda y sententia ferenda, es decir
propuestas legislativas y de interpretación.
 Debido al punto de partida de la dogmática jurídica, la ley
o norma vigente en un determinado país, esta ciencia no
tiene carácter general, sino particular, describe, ordena,
explica el derecho de un determinado país, no de todo
derecho.
Otra ciencia jurídica surgida a partir del modelo teórico o
epistemológico del positivismo fue la Sociología del Derecho
o Sociología Jurídica.
La sociología jurídica surge a partir del finales del siglo XIX y
principios del XX como resultado de la crítica al formalismo
jurídico propio de la dogmática que realizaron algunas
escuelas de pensamiento jurídico como el realismo jurídico
estadounidense y escandinavo representado por O. W.
Holmes y A. Ross, o la escuela de la jurisprudencia de
intereses defendida por Philip Heck o por la escuela del
movimiento del derecho libre representada por Eugen Ehrlich
i Herman Kantorowicz.
La crítica común de todas estas escuelas y movimientos
consistía en afirmar que la ciencia del derecho no puede
quedar limitada al análisis de las normas, sino que tiene
que tiene que ir un poco más allá y intentar analizar los
hechos que están detrás de cada norma.
Según la sociología del derecho la normatividad es el
resultado de un hecho social, y si se desea conocer el
derecho de un país hemos de atender y analizar los hechos
sociales que se esconden detrás de cada norma jurídica.

La sociología jurídica reduce el derecho a fenómeno social y

lo analiza en relación a otros fenómenos sociales.
Así a la sociología del derecho, más que conocer las normas
le interesa conocer por ejemplo:

 La función social o socializadora del derecho

 La relación del derecho con otros hechos sociales como la
economía, la moral, etc..
 El impacto de una norma en la sociedad
 Las transformaciones sociales que suscita la aparición de
determinadas normas.
 El grado o nivel de seguimiento de determinadas normas,
etc..
Como pueden observar todas estas cuestiones son de
carácter empírico, que pueden ser observadas
empíricamente y sobre las cuales se pueden establecer
predicciones también observables. De manera que la
sociología se basa en los mismos presupuestos metodológicos
del positivismo.
Una crítica que los autores del libro realizan a la sociología
del derecho es que la sociología del derecho, comete o
realiza una reducción de tipo ontológico en el sentido que
defiende que el derecho no se agota en el decir o conocer,
sino que depende de una realidad distinta.
Prof. Teresa Pascual Turmo
La presente lección tiene como objetivo mostrar las causas
de la crisis del positivismo jurídico y la crítica a la que ha
sido sometido éste modelo epistemológico de ciencia jurídica
a partir de la segunda mitad del siglo XX.
 La quiebra del monismo metodológico y la crisis del
modelo de “ciencia jurídica en el positivismo”

 Crítica a los mitos del positivismo jurídico:

 Neutralidad de la Dogmática jurídica.

 Proceso mecánico de aplicación del derecho.
 Seguridad Jurídica
 Plenitud del ordenamiento jurídico.
Dos tipos de factores han sido los factores que más han
contribuido a la crisis del positivismo jurídico:

 Factores de carácter político, social y económico.

 Factores de carácter teórico o científico
 Implantación del modelo de Estado Constitucional en
Europa. Estado Constitucional de Derecho.

A partir de la primera mitad del siglo XX la estructura social

de Europa sufre profundos cambios.

El tejido social de occidente se hace mucho más complejo.

Surgen las clases medias y las organizaciones sindicales y los

movimientos obreros adquieren mayor protagonismo y
relevancia.
Ello produce una mayor diversificación de los ámbitos
jurídicos que se plasma en la aparición de nuevas ramas
autónomas de derecho como el derecho laboral o el derecho
administrativo.

El estado aumenta notablemente sus prestaciones y crece su

intervencionismo. Sobre todo a partir de la Segunda Guerra
Mundial cuando empieza a formularse y desplegarse el Estado
del Bienestar el cual exigirá nuevas respuestas jurídicas.
El modelo de Estado de Derecho Liberal, (derecho mínimo) se
ve forzado a modificarse dando lugar progresivamente al
Estado Social de Derecho.

Un Estado con muchas más competencias y atribuciones.

 Aparición de regímenes totalitarios en Europa (Hitler,
Mussolini, Franco)

Estos regímenes mostraron la insuficiencia del Estado

Legislativo heredado del modelo de Estado de Derecho
Liberal y la ideología positivista a ellos asociada.

Polémica tras los juicios de Nüremberg.

El estado legislativo propio del modelo de Estado Liberal

resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder.
Las constituciones basadas en este modelo, por ejemplo la
constitución austriaca de la que fue autor H.Kelsen, no
observaba otros criterios de inconstitucionalidad que
aquellos basados en el sistema de jerarquía de fuentes, y no
otorgaban beligerancia a aquellas normas que pudieran
transgredir valores o principios superiores.

Las constituciones liberales eran concebidas como una Ley de

Leyes que se limitaban a organizar los poderes del estado sin
considerar los principios y valores a los que éstos debían
estar sujetos.
A partir de los problemas generados por la Segunda Guerra
Mundial, este panorama constitucional comienza a cambiar.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 Positivización de los derechos fundamentales, que son

concebidos no ya como derechos otorgados por el
legislador, sino como un derecho previo que todo
legislador debe respetar y reconocer.

 Derechos que son aplicables por los tribunales sin

necesidad de leyes que los desarrollasen.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 Un cambio sustantivo en el criterio de validez y

constitucionalidad de las normas. Una norma ya no resulta
válida únicamente cuando ha sido dictada por un órgano
jurídico competente y de acuerdo al procedimiento
establecido (sistema de fuentes), sino que además debe
concordar y no contradecir “los valores y principios
constitucionales”.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 Creación de un Tribunal Constitucional que vigila ya no sólo

la validez formal de las normas sino también la coherencia
con los principios constitucionales y los valores que éstos
conllevan.

 Una revalorización de la visión material y sustantiva de las

normas jurídicas, ya que la Constitución incluye además de
normas, principios y valores jurídicos.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 En este contexto surgen las denominadas constituciones

rígidas que dificultan el procedimiento de modificación de
las mismas, sobretodo en lo referente al núcleo de los
derechos fundamentales.

Todo ello pone de manifiesto la insuficiencia del modelo

positivista y fuerza a la creación de otro modelo jurídico y a
una nueva forma de entender el Derecho: una concepción
basada no sólo en normas, sino también en valores y
principios.
La nueva forma de entender el Derecho va a otorgar mucha
mayor importancia a los valores y a los principios que se
materializan en la constitución.

La distinción entre Valores, Principios y Normas se estudiará

con detenimiento en las lecciones VI y VII, pero baste aquí
una breve introducción para poder valorar el alcance del
cambio.
Desde la nueva concepción, el Derecho ya no solo esta
formado por normas sino también por valores y principios.

Según esta visión todos los ordenamientos jurídicos cuentan

con valores que se concretan en principios y estos a su vez
quedan reflejados en las normas.
 Existen, sin embargo diferencias importantes entre los
principios y las normas.

 Las normas se caracterizan por ser reglas de comportamiento

específicas y concretas que ordenan, prohíben o permiten
acciones: prohibido el asesinato, prohibido el robo, obligatorio
pagar los impuestos.

 Los principios, en cambio ordenan que algo debe ser realizado en

la mayor medida posible, teniendo en cuenta la diversas
posibilidades jurídicas y fácticas: principio de igualdad de
oportunidades, principio de libertad de expresión. No contienen
mandatos definitivos como las normas, sino sólo mandatos prima
facie.
 Existen, sin embargo diferencias importantes entre los
principios y las normas.

 Por lo que se refiere a su aplicación, las normas se aplican todo o

nada. Además cuando hay un conflicto entre dos normas, éste no
puede resolverse sino escogiendo la aplicación de una de ellas,
dejando de lado la otra.

 Esto no ocurre en el caso de los principios. En tanto que los

principios son mandatos prima facie, es decir, que su aplicación
depende de las posibilidades jurídicas y fácticas, los principios
exigen siempre ponderación. Un principio puede ser aplicable a un
caso, pero no a otro. Además los principios presentan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones derivadas de otros
principios. Libertad de expresión vs derecho al honor.

Este cambio de modelo en la forma de entender el derecho
no afecta únicamente al contenido de éste (además de
normas existen valores y principios), sino como vemos
también a la forma de entender y caracterizar la actividad
judicial.

El juez deja de ser el vocero de la ley, alguien que debe

aplicar únicamente las normas todo o nada, sino que debe
tomar también en cuenta los principios y los valores a la
hora de resolver los conflictos.
Esto conlleva repensar la figura y la función de los jueces lo
cual da lugar a que la racionalidad práctica adquiera mucho
mayor protagonismo que la racionalidad teórica y con ello se
recuperen parcelas del derecho que habían sido despreciadas
o abandonadas por el anterior modelo, como por ejemplo la
importancia de Argumentación Jurídica. (temas V, VI y VII).
Las críticas al positivismo jurídico van dirigidas contra los
pilares básicos en el que éste se había sustentado.

 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación

del derecho.

 Critica a la neutralidad de la dogmática jurídica.

 Critica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico.

 Critica al mito de la seguridad jurídica.

 Críticaa la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Los teóricos de la argumentación jurídica han puesto de

manifiesto la ilusión de neutralidad que se esconde tras la visión
positivista de la actividad judicial.

Según el positivismo el juez tiene que ser neutral a la hora de

aplicar el derecho ya que no está legitimado para crearlo y por
tanto su actividad debe consistir en una actividad mecánica de
tipo silogístico consistente en aplicar a un caso concreto la
consecuencia jurídica prevista en la norma para dicho caso. Sin
que en ese proceso el juez tenga que realizar ningún tipo de
valoración.
 Críticaa la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Sin embargo, para los críticos de esta postura, esto es una mera
ilusión y no describe para nada la tarea que de hecho realizan los
jueces.

Modelo positivista:

Norma: Si p q
Caso: p
Sentencia: q
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas del modelo positivista:

 Relativos a los hechos

 Relativos a las normas
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a los hechos:

 Problemas de prueba
 Problemas de calificación

 Problemas de prueba:

Pueden existir dudas sobre si algún hecho ha tenido o no lugar y ante ellas el
juez debe tomar una decisión. (Valoración)
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a los hechos:

 Problemas de calificación:

Pueden además existir dudas sobre si el hecho probado cae o no

bajo el supuesto de hecho regulado por la norma.

P. Ej. Puede ser considerada la alimentación forzada a un preso

político como un caso de tortura o de trato inhumano y
degradante?
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a las normas:

 Problemas de relevancia
 Problemas de interpretación

 Problemas de relevancia:

Existen varias normas que regulan un caso, ¿cuál de ellas es la

más relevante?
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a las normas:

 Problemas de interpretación:

Sabemos cuál es la norma más relevante, pero resulta que la

norma contiene términos vagos o ambiguos, que deben ser
interpretados.
  Críticaa la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Todo ello muestra la necesidad de valoraciones que tiene que

hacer el juez a la hora de decidir.

Para ello los jueces deben contar ya no solo con elementos

dogmáticos (normas) sino también con un conocimiento de
los valores y principios del ordenamiento jurídico, pues
deben ser éstos los deben orientar sus decisiones.
  Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica

Se ha argüido a veces, desde posiciones antipositivistas, que

la dogmática jurídica no es una ciencia sino una ideología,
puesto que presenta como una actividad cognoscitiva, lo que
no es más que un mero producto de la voluntad del poder
establecido.

La crítica se justifica en el hecho de que como la dogmática

jurídica se limita a la descripción y explicación de las normas
de un sistema jurídico determinado, sin entrar en
valoraciones sobre dichas normas, su actividad contribuye a
una defensa de dichas normas, sean cuales sean éstas.
  Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica

Frente a esta critica algunos positivistas, como Ferrajoli, han

propuesto concebir la dogmática no como una ciencia neutral
sino como una ciencia cuyo objetivo es denunciar los fallos,
las lagunas y las incongruencias del sistema jurídico vigente.
(Función prescriptiva de la dogmática.)
  Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico.

Desde las propias filas positivistas ya se había advertido de la

imposibilidad de la completud, es decir, de la ausencia de
lagunas en el derecho.

Sin embargo frente a estas críticas algunos autores

positivistas idearon algunos procedimientos y recursos para
poder seguir manteniendo la tesis de la completud del
derecho.
  Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico.

 H. Kelsen: la norma de clausura

«todo lo que no esta prohibido esta permitido».

 Karl Bergbohm: la teoría del espacio jurídico vacío

 «lo que no esta en el ámbito del derecho esta fuera de él».

 Zitelmann y Donati. La teoría de la norma general

exclusiva.
«Lo que no esta regulado explícitamente por el derecho, lo esta
implícitamente por una norma general que excluye su regulación
jurídica».
  Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico.

Hoy en día la vieja concepción del derecho positivista

consistente en concebir el derecho como un sistema de
fuentes rígido, autoreferencial y cerrado se ha hecho
insostenible.

El derecho proviene de innumerables fuentes tanto

extraestatales (mundialización: ONU, Unión Europea) como
intraestatales ( Comunidades Autonomas, Municipios) de
manera que ya no se puede hablar de sistemas jurídicos
cerrados.
  Crítica al mito de la seguridad jurídica

En el ideario positivista el único valor que debía perseguir el

derecho era el de la certeza y la seguridad jurídicas.

Es por ello que se apelaba a un derecho objetivo, público,

expresado en leyes y capaz de resolver todos los conflictos.

En este modelo, la certeza y la seguridad se conseguían a

base de cercar y limitar en el máximo grado posible la
discrecionalidad judicial.
  Crítica al mito de la seguridad jurídica

Hoy en día a la vista de los problemas antes mencionados

relativos a la actividad judicial, la seguridad jurídica por lo
que se refiere la actividad judicial se entiende como la
necesidad de justificar racionalmente toda decisión jurídica
de acuerdo a criterios de racionalidad argumentativa.
R. Alexy y R. Dworkin.
Prof. Teresa Pascual Turmo
La presente lección tiene como objetivo mostrar las causas
de la crisis del positivismo jurídico y la crítica a la que ha
sido sometido éste modelo epistemológico de ciencia jurídica
a partir de la segunda mitad del siglo XX.
 La quiebra del monismo metodológico y la crisis del
modelo de “ciencia jurídica en el positivismo”

 Crítica a los mitos del positivismo jurídico:

 Neutralidad de la Dogmática jurídica.

 Proceso mecánico de aplicación del derecho.
 Seguridad Jurídica
 Plenitud del ordenamiento jurídico.
Dos tipos de factores han sido los factores que más han
contribuido a la crisis del positivismo jurídico:

 Factores de carácter político, social y económico.

 Factores de carácter teórico o científico
 Implantación del modelo de Estado Constitucional en
Europa. Estado Constitucional de Derecho.

A partir de la primera mitad del siglo XX la estructura social

de Europa sufre profundos cambios.

El tejido social de occidente se hace mucho más complejo.

Surgen las clases medias y las organizaciones sindicales y los

movimientos obreros adquieren mayor protagonismo y
relevancia.
Ello produce una mayor diversificación de los ámbitos
jurídicos que se plasma en la aparición de nuevas ramas
autónomas de derecho como el derecho laboral o el derecho
administrativo.

El estado aumenta notablemente sus prestaciones y crece su

intervencionismo. Sobre todo a partir de la Segunda Guerra
Mundial cuando empieza a formularse y desplegarse el Estado
del Bienestar el cual exigirá nuevas respuestas jurídicas.
El modelo de Estado de Derecho Liberal, (derecho mínimo) se
ve forzado a modificarse dando lugar progresivamente al
Estado Social de Derecho.

Un Estado con muchas más competencias y atribuciones.

 Aparición de regímenes totalitarios en Europa (Hitler,
Mussolini, Franco)

Estos regímenes mostraron la insuficiencia del Estado

Legislativo heredado del modelo de Estado de Derecho
Liberal y la ideología positivista a ellos asociada.

Polémica tras los juicios de Nüremberg.

El estado legislativo propio del modelo de Estado Liberal

resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder.
Las constituciones basadas en este modelo, por ejemplo la
constitución austriaca de la que fue autor H.Kelsen, no
observaba otros criterios de inconstitucionalidad que
aquellos basados en el sistema de jerarquía de fuentes, y no
otorgaban beligerancia a aquellas normas que pudieran
transgredir valores o principios superiores.

Las constituciones liberales eran concebidas como una Ley de

Leyes que se limitaban a organizar los poderes del estado sin
considerar los principios y valores a los que éstos debían
estar sujetos.
A partir de los problemas generados por la Segunda Guerra
Mundial, este panorama constitucional comienza a cambiar.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 Positivización de los derechos fundamentales, que son

concebidos no ya como derechos otorgados por el
legislador, sino como un derecho previo que todo
legislador debe respetar y reconocer.

 Derechos que son aplicables por los tribunales sin

necesidad de leyes que los desarrollasen.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 Un cambio sustantivo en el criterio de validez y

constitucionalidad de las normas. Una norma ya no resulta
válida únicamente cuando ha sido dictada por un órgano
jurídico competente y de acuerdo al procedimiento
establecido (sistema de fuentes), sino que además debe
concordar y no contradecir “los valores y principios
constitucionales”.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 Creación de un Tribunal Constitucional que vigila ya no sólo

la validez formal de las normas sino también la coherencia
con los principios constitucionales y los valores que éstos
conllevan.

 Una revalorización de la visión material y sustantiva de las

normas jurídicas, ya que la Constitución incluye además de
normas, principios y valores jurídicos.
 Este cambio constitucional implicó varias cosas:

 En este contexto surgen las denominadas constituciones

rígidas que dificultan el procedimiento de modificación de
las mismas, sobretodo en lo referente al núcleo de los
derechos fundamentales.

Todo ello pone de manifiesto la insuficiencia del modelo

positivista y fuerza a la creación de otro modelo jurídico y a
una nueva forma de entender el Derecho: una concepción
basada no sólo en normas, sino también en valores y
principios.
La nueva forma de entender el Derecho va a otorgar mucha
mayor importancia a los valores y a los principios que se
materializan en la constitución.

La distinción entre Valores, Principios y Normas se estudiará

con detenimiento en las lecciones VI y VII, pero baste aquí
una breve introducción para poder valorar el alcance del
cambio.
Desde la nueva concepción, el Derecho ya no solo esta
formado por normas sino también por valores y principios.

Según esta visión todos los ordenamientos jurídicos cuentan

con valores que se concretan en principios y estos a su vez
quedan reflejados en las normas.
 Existen, sin embargo diferencias importantes entre los
principios y las normas.

 Las normas se caracterizan por ser reglas de comportamiento

específicas y concretas que ordenan, prohíben o permiten
acciones: prohibido el asesinato, prohibido el robo, obligatorio
pagar los impuestos.

 Los principios, en cambio ordenan que algo debe ser realizado en

la mayor medida posible, teniendo en cuenta la diversas
posibilidades jurídicas y fácticas: principio de igualdad de
oportunidades, principio de libertad de expresión. No contienen
mandatos definitivos como las normas, sino sólo mandatos prima
facie.
 Existen, sin embargo diferencias importantes entre los
principios y las normas.

 Por lo que se refiere a su aplicación, las normas se aplican todo o

nada. Además cuando hay un conflicto entre dos normas, éste no
puede resolverse sino escogiendo la aplicación de una de ellas,
dejando de lado la otra.

 Esto no ocurre en el caso de los principios. En tanto que los

principios son mandatos prima facie, es decir, que su aplicación
depende de las posibilidades jurídicas y fácticas, los principios
exigen siempre ponderación. Un principio puede ser aplicable a un
caso, pero no a otro. Además los principios presentan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones derivadas de otros
principios. Libertad de expresión vs derecho al honor.

Este cambio de modelo en la forma de entender el derecho
no afecta únicamente al contenido de éste (además de
normas existen valores y principios), sino como vemos
también a la forma de entender y caracterizar la actividad
judicial.

El juez deja de ser el vocero de la ley, alguien que debe

aplicar únicamente las normas todo o nada, sino que debe
tomar también en cuenta los principios y los valores a la
hora de resolver los conflictos.
Esto conlleva repensar la figura y la función de los jueces lo
cual da lugar a que la racionalidad práctica adquiera mucho
mayor protagonismo que la racionalidad teórica y con ello se
recuperen parcelas del derecho que habían sido despreciadas
o abandonadas por el anterior modelo, como por ejemplo la
importancia de Argumentación Jurídica. (temas V, VI y VII).
Las críticas al positivismo jurídico van dirigidas contra los
pilares básicos en el que éste se había sustentado.

 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación

del derecho.

 Critica a la neutralidad de la dogmática jurídica.

 Critica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico.

 Critica al mito de la seguridad jurídica.

 Críticaa la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Los teóricos de la argumentación jurídica han puesto de

manifiesto la ilusión de neutralidad que se esconde tras la visión
positivista de la actividad judicial.

Según el positivismo el juez tiene que ser neutral a la hora de

aplicar el derecho ya que no está legitimado para crearlo y por
tanto su actividad debe consistir en una actividad mecánica de
tipo silogístico consistente en aplicar a un caso concreto la
consecuencia jurídica prevista en la norma para dicho caso. Sin
que en ese proceso el juez tenga que realizar ningún tipo de
valoración.
 Críticaa la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Sin embargo, para los críticos de esta postura, esto es una mera
ilusión y no describe para nada la tarea que de hecho realizan los
jueces.

Modelo positivista:

Norma: Si p q
Caso: p
Sentencia: q
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas del modelo positivista:

 Relativos a los hechos

 Relativos a las normas
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a los hechos:

 Problemas de prueba
 Problemas de calificación

 Problemas de prueba:

Pueden existir dudas sobre si algún hecho ha tenido o no lugar y ante ellas el
juez debe tomar una decisión. (Valoración)
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a los hechos:

 Problemas de calificación:

Pueden además existir dudas sobre si el hecho probado cae o no

bajo el supuesto de hecho regulado por la norma.

P. Ej. Puede ser considerada la alimentación forzada a un preso

político como un caso de tortura o de trato inhumano y
degradante?
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a las normas:

 Problemas de relevancia
 Problemas de interpretación

 Problemas de relevancia:

Existen varias normas que regulan un caso, ¿cuál de ellas es la

más relevante?
 Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Problemas relativos a las normas:

 Problemas de interpretación:

Sabemos cuál es la norma más relevante, pero resulta que la

norma contiene términos vagos o ambiguos, que deben ser
interpretados.
  Críticaa la visión silogística mecanicista del proceso
de aplicación del derecho.

Todo ello muestra la necesidad de valoraciones que tiene que

hacer el juez a la hora de decidir.

Para ello los jueces deben contar ya no solo con elementos

dogmáticos (normas) sino también con un conocimiento de
los valores y principios del ordenamiento jurídico, pues
deben ser éstos los deben orientar sus decisiones.
  Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica

Se ha argüido a veces, desde posiciones antipositivistas, que

la dogmática jurídica no es una ciencia sino una ideología,
puesto que presenta como una actividad cognoscitiva, lo que
no es más que un mero producto de la voluntad del poder
establecido.

La crítica se justifica en el hecho de que como la dogmática

jurídica se limita a la descripción y explicación de las normas
de un sistema jurídico determinado, sin entrar en
valoraciones sobre dichas normas, su actividad contribuye a
una defensa de dichas normas, sean cuales sean éstas.
  Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica

Frente a esta critica algunos positivistas, como Ferrajoli, han

propuesto concebir la dogmática no como una ciencia neutral
sino como una ciencia cuyo objetivo es denunciar los fallos,
las lagunas y las incongruencias del sistema jurídico vigente.
(Función prescriptiva de la dogmática.)
  Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico.

Desde las propias filas positivistas ya se había advertido de la

imposibilidad de la completud, es decir, de la ausencia de
lagunas en el derecho.

Sin embargo frente a estas críticas algunos autores

positivistas idearon algunos procedimientos y recursos para
poder seguir manteniendo la tesis de la completud del
derecho.
  Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico.

 H. Kelsen: la norma de clausura

«todo lo que no esta prohibido esta permitido».

 Karl Bergbohm: la teoría del espacio jurídico vacío

 «lo que no esta en el ámbito del derecho esta fuera de él».

 Zitelmann y Donati. La teoría de la norma general

exclusiva.
«Lo que no esta regulado explícitamente por el derecho, lo esta
implícitamente por una norma general que excluye su regulación
jurídica».
  Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico.

Hoy en día la vieja concepción del derecho positivista

consistente en concebir el derecho como un sistema de
fuentes rígido, autoreferencial y cerrado se ha hecho
insostenible.

El derecho proviene de innumerables fuentes tanto

extraestatales (mundialización: ONU, Unión Europea) como
intraestatales ( Comunidades Autonomas, Municipios) de
manera que ya no se puede hablar de sistemas jurídicos
cerrados.
  Crítica al mito de la seguridad jurídica

En el ideario positivista el único valor que debía perseguir el

derecho era el de la certeza y la seguridad jurídicas.

Es por ello que se apelaba a un derecho objetivo, público,

expresado en leyes y capaz de resolver todos los conflictos.

En este modelo, la certeza y la seguridad se conseguían a

base de cercar y limitar en el máximo grado posible la
discrecionalidad judicial.
  Crítica al mito de la seguridad jurídica

Hoy en día a la vista de los problemas antes mencionados

relativos a la actividad judicial, la seguridad jurídica por lo
que se refiere la actividad judicial se entiende como la
necesidad de justificar racionalmente toda decisión jurídica
de acuerdo a criterios de racionalidad argumentativa.
R. Alexy y R. Dworkin.
Prof. Teresa Pascual Turmo
A la luz de lo visto en la lección anterior se hace necesario
mostrar la aparición de un nuevo paradigma. Es decir, una
nueva manera de concebir el derecho que intenta superar las
deficiencias del modelo positivista.

Este modelo es el modelo propuesto por la HEMENÉUTICA que

implicará una recuperación y un retorno a la racionalidad
práctica.

Frente a la racionalidad teórica defendida desde el

positivismo, la hermenéutica reclamara el papel y la
importancia de la racionalidad práctica.
El objetivo de la lección es doble:

 Mostar el debate filosófico en el que aparece el nuevo paradigma.

 Mostar como a partir del cambio de paradigma resurgen disciplinas

como la tópica, la retórica o la teoría de la argumentación
jurídica, que habían sido dejadas de lado e incluso denostadas por
influencia del positivismo jurídico.
La lección se desarrolla de acuerdo a los siguientes puntos:

1. Panorama general: el giro lingüístico

2. Los modelos hermenéuticos
3. De la tópica y retórica jurídica a la teoría de la
argumentación jurídica
4. El replanteamiento del papel de la ciencia jurídica.
El modelo positivista de ciencia se impuso con fuerza durante
finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX.

Según el modelo positivista toda ciencia, si quiere ser tal,

tiene que seguir, o bien el modelo de las ciencias formales:
lógica y matemática, o bien el modelo de las ciencias físicas,
naturales.
De manera que las ciencias debían seguir, o bien el método
de la lógica matemática, o bien el método empírico. O
ambos a la vez, tal y como proponía el positivismo lógico o
empirismo lógico de comienzos de siglo XX.
Toda ciencia que no siguiera el método científico propuesto
por el positivismo no podía ser considerada como tal.

Y todo objeto que no pudiera ser abordado desde estos

presupuestos metodológicos debía ser rechazado como
posible objeto de conocimiento.

Entre estos objetos se incluían la ÉTICA y la METAFÍSICA.

La ética porque era concebida como derivada de los
sentimientos (Emotivismo moral) y por tanto sobre los
sentimientos nada “objetivo” puede llegar a establecerse y
la Metafísica, porque su objeto queda fuera de la observación
y comprobación empírica.
Las críticas al positivismo no se hicieron esperar, siendo la
hermenéutica, la corriente filosófica que con más fuerza se
opuso al positivismo.

Las mayores disputas entre el positivismo y la hermenéutica

se plantearon dentro del ámbito de la filosofía del lenguaje
protagonizando lo que se ha considerado en llamar como “el
giro lingüístico de la filosofía”.
Hay que decir que a partir de mitad del siglo XX la filosofía
positivista da un giro hacia el lenguaje y a partir de aquí se
generan dos corrientes:

 Los partidarios del lenguaje ideal. Positivistas clásicos,

defensores del ideal de la ciencia unificada y que defienden el
lenguaje de la lógica y de la matemática como el lenguaje propio
de las ciencias.
 Los partidarios del lenguaje ordinario. Que sostienen que el
lenguaje es muy rico y diverso y que es susceptible de diferentes
usos, usos que no pueden reducirse al uso descriptivo. Es decir, el
uso descriptivo del lenguaje que hace servir la ciencia no es ni el
único ni debe ser erigido en uso privilegiado. Existen otros usos:
uso prescriptivo, uso realizativo, expresivo, etc. y cada uno de
estos usos tiene sus propias reglas. Estas reglas además varían en
función del contexto en el que es usado el lenguaje y de las formas
de vida que asociadas a dichos contextos.
Uno de los filósofos responsables de este giro, es L.
Wittgenstein quien en la segunda etapa de su pensamiento,
parece se aleja de su posición positivista anterior y propone
por primera vez la teoría de los diferentes usos del lenguaje.

El positivismo había reducido:

 El ser al decir
 El decir a decir descriptivo.
 El único lenguaje significativo era el lenguaje descriptivo, es decir,
aquel que se limita a describir HECHOS.

 Pero los hechos, para el positivismo, no son las cosas, la realidad

en sí, sino la REALIDAD FENOMÉNICA, EMPÍRICA, aquella que está
presente en la percepción sensible.

 La realidad en si, el ser real de las cosas se nos escapa.

Paralelamente a los cambios introducidos por el 2º
Wittgenstein en la tradición positivista o ahora denominada
analítica, surge otra corriente de pensamiento que se impone
con fuerza: LA HERMENÉUTICA.
La Hermenéutica que inicia su andadura a partir de la
Fenomenología de Husserl, se desarrolla tanto en Estados
Unidos, de la mano de W. Dilthey, como en Europa de la
mano de M. Heidegger y G. Gadamer.

De acuerdo con estos autores, el paradigma positivista parte

de presupuestos equivocados.
No existe un mundo de hechos, independiente del sujeto del
conocimiento, del cual éste deba dar cuenta a partir de un
lenguaje altamente riguroso y formalizado, sino que el SER
de las cosas, el MUNDO, está estrechamente vinculado a
nuestro lenguaje.
 El lenguaje es la casa del SER. Ser en sentido ONTOLÓGICO.
M. Heidegger

 Hay una plena compenetración entre el lenguaje y el mundo.

Pero entendido éste no como un conjunto de hechos
fenoménicos, empíricos, sino en sentido ONTOLOGICO.

 El mundo, la realidad está plenamente enraizada en nuestro

lenguaje.

 Y este lenguaje está siempre inmerso en una tradición, en una

cultura. Las tradiciones y culturas son las que nos transmiten
el significado del Ser.
La comprensión del mundo, la comprensión del ser de las cosas solo
puede ser alcanzada desde el lenguaje y éste solo adquiere sentido
desde una tradición y una cultura.

Todo conocimiento deviene así un conocimiento desde una cultura,

desde una tradición, desde un momento histórico.

No existe un sujeto puro de conocimiento sino que el SUJETO,

piensa, conoce y habla desde una cultura, desde una tradición,
desde un momento histórico concreto.
Otra de las disputas entre el positivismo y la hermenéutica,
relacionada con la anterior reside en la forma de concebir el
quehacer científico, o la ciencia.

 Para el positivismo, como hemos dicho, solo puede ser considerada como
ciencia aquella que sigue el método empírico de conocimiento, es decir el
modelo de las ciencias físicas o naturales. Las denominadas ciencias del
espíritu o ciencias sociales, si quieren ser ciencias deben operar bajo el
modelo de las ciencias naturales: REDUCCIONISMO EPISTEMOLÓGICO.
W. Dilthey , sin embargo, cuestiona esta tesis positivista.

Para Dilthey las ciencias del espíritu o las ciencias sociales requieren de otro
tipo de método. Las ciencias sociales o del espíritu: historia, sociología,
economía, derecho, política, psicología, tienen que ver con la acción humana,
con la praxis y por tanto deben ser abordadas desde otros presupuestos, más
acordes con la RACIONALIDAD PRÁCTICA que con la RACIONALIDAD TEÓRICA
que presuponen los positivistas.
W. Dilthey Contrapone COMPRESION vs. EXPLICACIÓN.

Las ciencias del espíritu requieren COMPRENSIÓN.

Comprender una acción presupone captar su sentido.

Y para captar el sentido es preciso indagar en la intencionalidad del actor.

Para descubrir la intencionalidad de una acción, no basta la mera observación

externa de la acción, sino que debemos adoptar un punto de vista interno.

Ejemplo de la «Danza indígena».

Cada acción se encuentra inmersa dentro de un contexto cultural,
histórico, social, y es la compresión de dicho contexto la que nos
puede esclarecer la compresión de la acción.

Todo sujeto vive inmerso en una tradición y / o cultura y ésta no

puede ser neutralizada o abstraída ya que es desde ella desde donde
habla el sujeto.

Para entender una acción se ha de interpretar de acuerdo a la

tradición histórica y cultural en la que ésta surge.
La CIENCIA, el conocimiento es también una ACTIVIDAD HUMANA y al
igual que el resto de acciones humanas surge dentro de una
TRADICIÓN que presupone un UNIVERSO DE SENTIDO.

No es posible una ciencia axiológicamente neutra.

Todas estas críticas de la hermenéutica al positivismo se trasfieren también al
ámbito jurídico.

La aplicación de las tesis hermenéuticas al ámbito jurídico ha generado una

nueva forma de entender el derecho.

 El derecho deja de ser considerado como un HECHO o CONJUNTO DE HECHOS

normativos, para pasar a ser considerado como una ACTIVIDAD, una PRAXIS
que se desarrolla dentro de un determinado contexto histórico, y de una
determinada tradición cultural.

 Como consecuencia de esto, lo jurídico no puede entenderse sin referencia

a los valores, a los fines y a la situación histórico social concreta en el que
aparece.
 La ciencia jurídica deja de entenderse como descripción de un texto o un
conjunto de textos jurídicos dados, sino que ha de ser entendida como una
actividad inmersa en una tradición jurídica concreta.

 La función interpretativa, adquiere un papel fundamental a la hora de

aplicar el derecho. Y con ello también se ven favorecidos todos aquellos
estudios tendentes al desarrollo de las técnicas interpretativas, como son
la tópica y la retórica jurídicas y la nueva teoría de la argumentación.
LA TÓPICA I LA RETÓRICA

La tópica y la retórica tienen una larga tradición en la cultura

occidental. Su formulación teórica se la debemos a Aristóteles quien
ya en el siglo IV a.C. expuso sus bases conceptuales.

Para Aristóteles, un tópico es un enunciado aseverativo, una

afirmación que puede ser expresada tanto en términos negativos
como positivos y su función es ser aceptada por aquel a quien va
dirigida. Un tópico es un lugar común, una afirmación que se
presupone puede ser compartida por todo el mundo.
LA TÓPICA I LA RETÓRICA

El tópico es utilizado para persuadir, convencer o refutar a su

destinatario, de forma que un tópico solo adquiere sentido en un
contexto de diálogo.

La retórica por su parte, sería el uso o ejercicio concreto de tópicos

en un razonamiento o argumentación con el fin de persuadir,
convencer o disuadir al auditorio.

En el ámbito del derecho la retórica seria utilizada tanto en el

ámbito político como en el ámbito judicial y tiene el mismo objetivo,
ofrecer razonamientos que pueden ser aceptados por el auditorio al
que van dirigidos.
LA TÓPICA I LA RETÓRICA

Durante la segunda mitad del siglo XX, los dos autores que han
defendido el uso de esta técnica en el ámbito jurídico han sido
Viehweg y Perelman.

Tras lo sucedido después del nazismo, se impuso en Europa una

revisión de los criterios de legitimación democrática. Para que una
norma o una decisión judicial pueda ser considerada legítima no es
suficiente con el hecho de que la norma o decisión se atenga a la
legalidad, sino que éstas han de ser legítimas, entendiendo por
legitimación todo aquello que puede ser objeto de acuerdo o
consenso. Es decir, el criterio democrático de la mayoría deja de ser
un criterio suficiente y ciertas decisiones deben pasar por el diálogo,
el acuerdo y el consenso.
LA TÓPICA I LA RETÓRICA

A partir de aquí comienzan a aparecer dentro del ámbito jurídico

teorías dirigidas a establecer las bases para la consecución de
dichos acuerdos y consensos.

La teoría de la acción comunicativa de J. Habermas es un buen

ejemplo de dichas teorías aplicadas al ámbito de la Justicia.
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Una de las teorías más significativas surgidas dentro de este

contexto durante la segunda mitad del siglo XX es la teoría de la
argumentación jurídica.

Defendida en Estados Unidos por R. Dworkin y en Europa por R.

Alexy esta teoría pretende someter a una revisión a fondo la
teoría positivista de la actividad judicial.
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Su objetivo es mostrar es mostrar lo siguiente.

 La importancia que debe adquirir la actividad judicial en toda teoría del

derecho.

Efectivamente, el positivismo al poner todo el énfasis en las normas jurídicas,

dejaba de lado una de las partes más importantes del derecho, su aplicación.
Al entender la actividad judicial como un mero procedimiento mecánico, el
positivismo no daba cuenta de la dificultad de esta tarea jurídica y por tanto
tampoco dotaba de recursos a los jueces.

Tanto Dworkin como Alexy, y sobretodo el primero, hacen de la actividad

judicial el centro del análisis del derecho.
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

 Las decisiones judiciales no deben basarse únicamente en normas, sino que

han de tomar en cuenta también valores y principios.

 En el caso de Dworkin el juez debe interpretar las normas de acuerdo con

los principios éticos y políticos extraídos de los precedentes judiciales y de
la tradición jurídica en la que está inmersa la decisión. Ello implica aceptar
la función creadora de derecho por parte del juez, pero no por ello la
aceptación de la discrecionalidad. El juez, a pesar de que pueda traspasar
las normas en sus decisiones mediante la interpretación, ésta no puede
contravenir los principios morales y políticos aceptados por la comunidad.
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

El modelo propuesto por Dworkin, tiene no sólo un objetivo teórico, el de

mostrar una nueva manera de entender y conceptualizar el derecho
alternativa al positivismo, sino que tiene además un objetivo práctico, el de
buscar siempre la justicia del caso concreto, cosa que a veces resultaría
imposible desde el riguroso modelo legalista impuesto por el positivismo. Y en
este sentido Dworkin no duda: entre la justicia y la seguridad jurídica, escoge
la primera.
LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

R. Alexy por su parte mantiene una postura semejante, pero un poco más
conservadora, su propuesta, como cabe esperar en un filósofo del derecho
educado en la tradición continental, pasa por afirmar que el juez tiene que
interpretar y aplicar el derecho de acuerdo con los principios morales
explícitamente reconocidos por el derecho.
Prof. Teresa Pascual Turmo
LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE
LA DISCUSIÓN AXIOLÓGICA
CONTEMPORÁNEA
LECCIÓN 6:
EL MARCO JURÍDICO – POLÍTICO DE LAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA
JUSTICIA: EL TRÁNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS
DE ÉSTE.

LECCIÓN 7:
DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES.

LECCIÓN 8:
PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (I): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO
FORMAL.
LECCIÓN 9
PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL. LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN.

LECCIÓN 10
TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (I): PLANTEAMIENTO GENERAL.

LECCIÓN 11
TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (II). LOS MODELOS
PROCEDIMENTALISTAS: J. RAWLS.
LECCIÓN 12
TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (III). LOS MODELOS
PROCEDIMENTALISTAS: J. HABERMAS

LECCIÓN 13
TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (IV). LA HERMENÉUTICA.

LECCIÓN 14
TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (V). EL RETORNO A LO JUSTO
MATERIAL.
En la segunda unidad didáctica se trata del papel y la
función que los principios y los valores tienen en el
Derecho.

La asunción positivista de que el derecho es

axiológicamente neutral y de que la validez de una norma
depende única y exclusivamente de la corrección del
procedimiento a partir del cual la norma ha sido creada, se
pone en entredicho al mostrar que este requisito resulta
insuficiente y que la norma para ser válida requiere,
además, de su adecuación a ciertos valores y principios
fundamentales como los derechos humanos.
A partir de aquí, se muestra cómo la concepción de los
derechos humanos y los derechos fundamentales ha ido
modificándose conforme a los cambios acaecidos en el
tránsito del Estado Liberal al Estado Social.

Se muestra la crisis del Estado Legislativo de Derecho, la

materialización de las constituciones, la crisis de la ley y la
preeminencia de los principios. También los problemas
derivados de la rigidez de las constituciones y la discusión
actual sobre el activismo judicial.
Se pasa a continuación al estudio de las teorías de la justicia,
tanto en su versión deontológica y procedimentalista (J.
Rawls y J. Habermas) como en la versión ontológica
alternativa propuesta por la Herméutica y por aquellas
teorías de corte aristotélico que vuelven a reivindicar la
justicia material sobre la justicia formal.
 LECCIÓN 6:

EL MARCO JURÍDICO POLÍTICO DE LAS TEORÍAS

CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA. EL TRÁNSITO
DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA
CRISIS DE ÉSTE
Las teorías de la justicia están estrechamente vinculadas a
las teorías políticas.

Éstas abordan los diferentes modelos de Estado.

En esta lección se aborda la evolución histórica del modelo

de Estado en nuestras sociedades.

Una evolución que va desde el Estado Liberal de Derecho, el

Estado social de Derecho y la Crisis de éste modelo en la
actualidad.
La presente lección tiene como objetivo principal mostrar las
características de los diferentes modelos de estado y su
evolución histórica.
Se desarrolla entorno a tres puntos.

 El modelo liberal de Estado

 El desbordamiento del modelo de Estado Liberal: el

Estado Social

 La crisis del Estado Social

El modelo político de Estado Liberal se construye sobre un
conjunto de conceptos que son fruto del pensamiento
político de la modernidad:

 Individuo
 Estado de naturaleza
 Contrato social
 Soberanía
 Pueblo
 Ciudadano
 Derechos subjetivos naturales,
 Representación
 Distinción entre público y privado
 Individuo
 Es una abstracción operada sobre lo real que prescinde de los
aspectos empíricos que dan cuenta de lo que constituye el ser
humano (reduccionismo)
 Los seres humanos nacen en una familia y pertenecen a una
sociedad.
 La realidad social se descompone en elementos simples,
reduciendo lo social a un conjunto de individuos. = Física.
 De esta manera el individuo es definido al margen de la
sociabilidad.
 Antigüedad: No puede concebirse el individuo al margen de la
sociedad. Naturaleza social del ser humano.
 Individuo
 A partir de aquí, cada teoría política ofrecerá una definición o
descripción diferente del «individuo»
 T. Hobbes: destaca el elemento «egoísta»
 Pufendorf: la «imbecillitas» o incapacidad para sobrevivir en
soledad.
 Rousseau: «la bondad natural»,

En lugar de concebir al ser humano como dado en el seno de

una red de relaciones que lo constituyen, se lo abstrae de
esta realidad para reducirlo a una sola característica
concebida de modo excluyente.
 Estado de naturaleza

 Dado que el ser humano es concebido como «individuo» al margen de

la sociedad y ésta como resultado de una unión de individuos, resulta
necesario considerar una situación previa a la existencia de la
sociedad. Esta situación previa «asocial» es «el estado de naturaleza»

 El «estado de naturaleza» está presente en casi todas las teorías

políticas de la modernidad.

 No se trata tanto de una situación real, sino de una «situación

hipotética»

 En esta situación hipotética de «estado de naturaleza», los individuos

se encuentran en una situación de total independencia y autointerés.
Sobre ellos no existe ningún poder o institución que dirija su voluntad,
decisiones o planes de vida.

 La libertad aparece como la condición natural del hombre.

 Estado de naturaleza

 Dado que el ser humano es concebido como «individuo» al margen de

la sociedad y ésta como resultado de una unión de individuos, resulta
necesario considerar una situación previa a la existencia de la
sociedad. Esta situación previa «asocial» es «el estado de naturaleza»

 El «estado de naturaleza» está presente en casi todas las teorías

políticas de la modernidad.

 No se trata tanto de una situación real, sino de una «situación

hipotética»

 En esta situación hipotética de «estado de naturaleza», los individuos

se encuentran en una situación de total independencia y autointerés.
Sobre ellos no existe ningún poder o institución que dirija su voluntad,
decisiones o planes de vida.

 La libertad aparece como la condición natural del hombre.

 Estado de naturaleza
 Esta libertad queda asociada a la apropiación (propiedad) de medios
materiales para conseguir los fines.

 Lo cual, en una situación de escasez, dará lugar a «una guerra de

todos contra todos» tal y como afirmaba T. Hobbes.

 La libertad del estado de naturaleza acaba convirtiéndose en una

fuerza destructiva.

 Todos los hombres son, en estado de naturaleza, libres e iguales para

apropiarse de laos bienes que ésta ofrece.

 Se presenta entonces, el dilema de la armonización de las libertades,

dilema irresoluble en ausencia de instituciones.

 Para resolver esta dilema será necesario que los hombres apelen a su
razón en búsqueda de una solución que haga viables la libertad y la
igualdad.
 El pacto o contrato social

 La necesidad de sobrevivir en paz y seguridad, lleva a los hombres

a constituir un pacto, mediante el cual, surge o se origina la
sociedad y el poder político.

 Éste tendrá como misión regular y administrar la libertad y la

igualdad de todos.

 La sociedad y el poder político son presentados no como algo que

pertenece a la naturaleza humana, sino como una construcción
humana que se origina a partir de un acuerdo entre los individuos.

 La sociedad y el poder político, son, por tanto, artificiales.

 Nace, de esta manera, el CONTRACTUALISMO POLÍTICO JURÍDICO

que da preeminencia al individuo frente a la sociedad.
 El pacto o contrato social

 El poder político surge de pacto o acuerdo es contingente que

puede ser revocado en el momento en que dicho poder no cumpla
con los fines para los que ha sido creado que no son otros que la
preservación de la libertad y la igualdad y la seguridad y paz
social.
 La soberanía

 Con la aparición de la sociedad civil y del poder político se produce también un

desplazamiento de la libertad, desde los individuos al soberano.

 Los individuos entregan al soberano su libertad a cambio de protección y

seguridad.

 Ahora el individuo solo será libre para realizar aquellas acciones que queden al
margen de las acciones reguladas mediante el derecho (instrumento que viene a
substituir la mera fuerza del estado de naturaleza).

 El objetivo del derecho será garantizar mediante instrumentos jurídicos la paz y

la preservación de la propiedad.
 El pueblo

 La fuerza de la burguesía consiguió desplazar al monarca y a las asambleas como

titulares de la soberanía.

 Ahora el pueblo es el soberano.

 Pueblo formado por los individuos que ya no son súbditos, sino ciudadanos.

 Como el pueblo constituye el elemento personal de los estados, el Estado vendrá

a personificar política y jurídicamente al pueblo.

 Aparece así el concepto de Estado Soberano que ya no tiene sólo un ámbito

intraestatal, sino que se despliega también hacia el exterior. Estado soberano,
será estado libre de todo poder exterior.
 Los ciudadanos

 El concepto de «ciudadano» desplaza al de «súbdito» y su significado se

corresponde con el de «miembro del pueblo soberano».

 Pero como el pueblo cede la titularidad de la soberanía al Estado, la libertad y la

igualdad deben ser aseguradas y preservadas de las posibles violaciones de los
órganos del gobierno.

 El mecanismo para impedir el abuso de poder serán los «derechos subjetivos

naturales»
 Los derechos subjetivos naturales

 El «derecho subjetivo natural» es previo al «derecho positivo» emanado del

Estado.

 Porque pertenece a los individuos antes de la aparición del Estados y pertenecen

a un ordenamiento previo y superior «el derecho natural»

 Este derecho natural, durante el período de la modernidad se corresponde con el

concepto de derecho natural propio del «iusnaturalismo racionalista» que lo
concibe como un orden jurídico emanado de la razón humana.

 El catálogo de estos derechos se corresponde, en un primer momento, con los

derechos a: la vida, a la propiedad y al mantenimiento de la paz.

 Pero cuando el individuo se convierte en ciudadano exige el respeto y la

protección de la igualdad y la libertad.
 Los derechos subjetivos naturales

 Los derechos a la vida y a la propiedad (como derechos naturales de la

personalidad) así como los demás derechos civiles y los políticos que garantizan
la libertad y la igualdad, son los primeros en incorporarse, ya en calidad de
derecho positivo, como límites al poder político ejercido por el gobierno estatal.
 La representación

 El pueblo, titular de la soberanía, a partir del ejercicio del voto, delega este
poder a partir del mecanismo de la «representación».

 El pueblo acude a las urnas únicamente para elegir a aquellos que desea que
sean sus representantes políticos en los órganos de gobierno del Estado.

 Dicha representación no es revocable, salvo a cuando se vuelven a convocar

elecciones o cuando se produce una revolución.

 El voto se convierte en un cheque en blanco con el que los representantes tienen

asegurado el ejercicio pleno de la soberanía, sin que el pueblo tenga desde ese
momento control sobre su actuación y en el que los representantes velan única y
exclusivamente por sus intereses de partido.

 Cuando eso ocurre el ideal democrático se convierte en meramente formal y la

libertad política y la igualdad social se ven claramente perjudicadas.
 La representación

 Ello ha sido objeto de críticas dirigidas a este modelo de Estado Liberal y

Democrático, ya que los ideales que se defienden distan mucho de materializarse
en la realidad.
 La distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado.

 Con el paso a la sociedad civil, cesa el autogobierno y las funciones del gobierno son
entregadas al poder político electo.

 Pero ello no significa que toda la vida del ciudadano pase a ser objeto de medidas
legislativas.

 Los límites establecidos por los derechos evitan la injerencia del Estado en la vida
privada del ciudadano.

 Se distingue así entre una «esfera privada» y un «esfera pública» en la vida del
ciudadano.

 En la «esfera privada» rigen los principios de libertad y desigualdad y en la «esfera

pública» el de la igualdad. Todos los ciudadanos son iguales ante la ley.

 La libertad en la «esfera pública» necesariamente ha de verse restringida debido a la

cesión de soberanía realizada en el contrato.
La conjunción de todos estos elementos permite la configuración del
modelo de Estado liberal como modelo de Estado democrático liberal,
así como la introducción de la noción de «Estado de Derecho»

Estado de Derecho:

 División de poderes
 Constitucionalización del Estado.
El modelo del Estado democrático liberal y de Derecho entra en crisis
debido a su incapacidad de defender de forma efectiva el principio de
«igualdad», siendo ésta meramente una «igualdad formal» y no real.

Esta crisis vino propiciada por la expansión del proletariado derivada de la

Revolución Industrial.

La necesidad de transformación del modelo jurídico político que se planteó

con claridad a principios del siglo XX con la incorporación de los derechos
sociales, se vio agudizada por la primera guerra mundial, la crisis del 29 y la
segunda guerra mundial.

A finales de los años 40, en las democracias europeas prevaleció la postura

de la izquierda reformista o socialdemócrata partidaria de un modelo de
Estado Social, en lugar de la izquierda revolucionaria, partidaria del modelo
soviético instaurado en Rusia en 1917.
El modelo del Estado Social entraña una gran transformación:

 El Estado pasa de ser un mero garante de los derechos y libertades civiles y

políticas a transformase en un prestatario de actuaciones socio económicas:

 Reconocimiento y garantía de los denominados derechos económicos, sociales y culturales.

 Prestación de medidas asistenciales
 Políticas fiscales distributivas

 Ello convierte al Estado en un «Estado Intervencionista» que interviene en las

relaciones económicas y productivas que antes estaban exclusivamente en manos
de la burguesía capitalista.
El modelo del Estado Social entraña una gran transformación:

 Se opera también una gran transformación en el tratamiento jurídico y político

de la igualdad y la libertad:

 Se pretende un efectiva igualdad económica y social

 Se amplían las libertades, en la medida en que la igualdad se concreta en derechos que se
extienden a todos los individuos por igual.
 Se amplia el concepto de «ciudadano», primero al incluir el sufragio femenino y después con la
extensión de los derechos civiles y políticos.
 El Estado amplia el horizonte de la igualdad al aplicar políticas económicas como las «keynesianas»
aplicadas después de la crisis del 29 y que se conocen con el nombre de «New Deal».
 Se trataba de incrementar la inversión pública con el fin de reactivar la economía, lo cual permitía
aumentar la presión fiscal sobre la actividad empresarial y gracias a ello, afrontar una política
redistributiva. Al incrementar el poder adquisitivo de aquellos más desfavorecidos, se
incrementaba también el consumo y con ello, la economía continuaba creciendo.

 Con estas medidas, la igualdad deja de ser meramente jurídica y pasa a ser
también económica.
A pesar de las importantes transformaciones que comporta el modelo
del Estado social, en realidad no puede ser calificado como un nuevo
paradigma político, sino como una actualización del modelo del la
modernidad provocada por los acontecimientos políticos, económicos y
sociales de los siglos XIX y XX.

Lo que varía entre uno y otro modelo es el fundamento de su

legitimidad, que en el modelo liberal deriva de la representatividad y la
garantía de los derechos civiles y políticos, mientras que la legitimidad
del Estado Social requiere, además, la satisfacción de determinadas
demandas sociales: educación, salud, etc…
La crisis del Estado social se sitúa históricamente en la segunda mitad
del siglo XX (Crisis del petróleo de 1973).

 Comienza con una crisis de legitimidad debido a la imposibilidad de

atender a las demandas sociales crecientes.

 Pero también con una crisis de legitimidad que afecta al poder

político.

 El intervencionismo del Estado logró establecer la paz social puesta en peligro

por los desequilibrios del mercado, pero por otro lado rompió el equilibrio entre
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial del Estado fundamento del Estado de
Derecho Liberal.

 Esto se manifiesta en la mayor actividad del ejecutivo que escapan al control del legislativo
(partidas presupuestarias gestionadas directamente por el ejecutivo, actos administrativos
realizados de forma directa, etc.
  Globalización económica , en la que la economía mundial termina por controlar la actividad
económica estatal y, por consiguiente, también escapa a la posibilidad del control parlamentario
de los estados.

 El poder legislativo queda relegado a dotar de una aparente legitimidad al Estado

social, que no corresponde a una auténtica representatividad de los ciudadanos
que ven mermada su capacidad de decisión y control sobre la acción del
gobierno.
«No nos representan»

 Crisis del modelo «keynesiano» porque el aumento de la presión fiscal disminuye,

a partir de cierto punto, los beneficios empresariales y la competitividad, y ello
comporta la disminución de la actividad productiva y con ello el monto de los
ingresos fiscales. Y si éstos disminuyen y la demanda de medidas sociales
aumenta, ello conlleva la crisis del sistema.

 La globalización ha influido también de forma decisiva en la competitividad de la

economía.
 Lo que ha provocado la deslocalización
 La disminución de garantías y derechos sociales (laborales).
 Las soluciones son complejas y diversas:

 POSICIONES SOCIALISTAS:

 Introducir restricciones a la libertad de mercado

 Intervenir en las empresas globalizadas mediante la participación parcial del Estado en su
planificación y distribución de los beneficios.

Esto ha resultado hasta ahora imposible debido a que la globalización ha tomado a los Estados por
sorpresa.

 POSICIONES NEOLIBERALES

 Se propone incrementar los beneficios de las empresas en detrimento de los logros socio laborales
(Duración de los contratos, movilidad de los trabajadores, facilidad del despido, etc.) También
mediante la privatización de servicios sociales.

 Esta vía permite el mantenimiento y el aumento de los beneficios privados de los empresarios, lo
que posibilita el sostenimiento o aumento de la presión fiscal y con ello la supervivencia del
sistema de asistencia social aunque al precio de una pérdida de derechos laborales y sociales.
 Las soluciones son complejas y diversas:

 POSICIONES SOCIALISTAS:

 Introducir restricciones a la libertad de mercado

 Intervenir en las empresas globalizadas mediante la participación parcial del Estado en su
planificación y distribución de los beneficios.

Esto ha resultado hasta ahora imposible debido a que la globalización ha tomado a los Estados por
sorpresa.

 POSICIONES NEOLIBERALES

 Se propone incrementar los beneficios de las empresas en detrimento de los logros socio laborales
(Duración de los contratos, movilidad de los trabajadores, facilidad del despido, etc.) También
mediante la privatización de servicios sociales.

 Esta vía permite el mantenimiento y el aumento de los beneficios privados de los empresarios, lo
que posibilita el sostenimiento o aumento de la presión fiscal y con ello la supervivencia del
sistema de asistencia social aunque al precio de una pérdida de derechos laborales y sociales.
 Las soluciones son complejas y diversas:

 Según los autores del libro, la solución pasa por el hecho de que los ciudadanos
recobren de nuevo la soberanía y porque las medidas políticas y económicas sean
lo suficientemente globales como para prever el sostenimiento de un crecimiento
económico global que no produzca desajustes en los niveles de desarrollo
alcanzado por los países desarrollados, pero permitiendo simultáneamente el
crecimiento de aquellos países aún por desarrollar.
Prof. Teresa Pascual Turmo
 LECCIÓN 7

DERECHOS HUMANOS Y
DERECHOS FUNDAMENTALES
 Mostrar en qué consiste la diferencia entre «los derechos
humanos» y «derechos fundamentales»

 Analizar las concepciones de los derechos humanos y

fundamentales desde una posición «iusnaturalista» y desde
una posición «positivista»
Se desarrolla entorno a tres puntos.

 Los conceptos «derechos humanos» y «derechos

fundamentales»

 Derechos humanos y Derechos fundamentales desde una

perspectiva dualista

 Derechos humanos y Derechos fundamentales desde una

perspectiva monista
La diferencia entre los conceptos de «derechos humanos» y
«derechos fundamentales» es de fundamentación y no
meramente nominal.

 Con frecuencia se utiliza indistintamente los términos

«derechos del hombre», «derechos humanos» y «derechos
fundamentales» aunque es necesario señalar su diferencia
conceptual.

 Esta diferencia conceptual ha sido abordada desde

diferentes perspectivas teóricas:

 La perspectiva Dualista
 La perspectiva Monista
Desde el punto de vista Dualista:

 Derechos humanos = conjunto de criterios morales.

 Derechos fundamentales = conjunto de derechos subjetivos

positivados en la norma fundamental (Constitución).

Quiere esto decir ¿Qué los derechos humanos , en tanto que puros
criterios morales, no juegan ningún papel en la vida social y política
de los hombres?

 No en lo que respecta a dimensión jurídica

 Sí en los ámbitos moral y político, en tanto que criterios de justicia
extrasistemática.
Desde el punto de vista Dualista:

 Una sociedad que se otorga a si misma una Constitución que

pretenda ser justa debe tener en cuenta ciertos criterios morales
mayoritariamente compartidos, y éstos en las sociedades actuales
suelen ser «los derechos humanos»

 Por tanto, desde esta perspectiva podemos definir «los derechos

humanos» como el conjunto de criterios morales, con relevancia
política, que deben ser tenidos en cuenta por el legislador
constituyente para que la Constitución pueda ser considerada justa
y cuyo fundamento es entonces de carácter moral.
 Por «derechos fundamentales» podemos entender el conjunto de
derechos humanos positivados en la norma fundamental y por
consiguiente su fundamento es jurídico positivo.

 Tales derechos son el núcleo de la justicia intrasistemática de un

ordenamiento jurídico.

Ahora bien, no todos los derechos subjetivos positivados en el texto

constitucional son fundamentales.

 Sólo los derechos constitucionales recogidos en los artículos 14 al 29 y 30 de la

Constitución pueden ser considerados auténticos derechos fundamentales, ya
que sólo éstos gozan de la especial protección procesal que supone el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional.

 Por el contrario, los denominados derechos económicos, sociales y culturales y

los derechos de tercera generación , que no gozan de especial tratamiento
procesal, no podemos considerarlos como fundamentales.
Desde una perspectiva monista:

 El criterio fundamentador de los derechos humanos y de los

derechos fundamentales es la sola positivización.

L. Ferrajoli:

«Los derechos humanos son una clase de los derechos

fundamentales»

 No existe dualismo
 No existe una distinción entre criterios de justicia
extrasistemáticos y intrasistemáticos.
 La justicia se ciñe al perímetro de cada sistema jurídico.
L. Ferrajoli

 Los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos

que han sido establecidos por una norma jurídica positiva.

 Ferrajoli no hace reposar el fundamento de estos derechos de su

positivización constitucional, en cada Constitución concreta y tampoco
en la especial protección que ésta les atribuye, sino que apela
simplemente a la mera positivización, sin especificaciones.

 Es por consiguiente una definición formal y universalista, ya que lo que

diferencia a los derechos fundamentales de otros derechos subjetivos
no fundamentales no es la cualidad de la norma ni la especialidad de
su protección, sino el hecho de que la norma los atribuya a «todas las
personas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto a capaces
de obrar»

 Los derechos fundamentales son por tanto universales.

 Lo que garantiza la universalidad de los derechos fundamentales es la

igualdad jurídica de los sujetos a quienes se imputan.
L. Ferrajoli

 La definición de Ferrajoli es además de carácter formal. Es decir,

su contenido es indiferente a la hora de ser considerado como
derechos fundamentales.

 Esta definición universalista y formal de los derechos

fundamentales ofrece, según Ferrajoli, dos ventajas:

 Como es una definición elaborada por la Teoría del Derecho y por tanto,
independiente de un derecho positivo concreto, vale para cualquier
ordenamiento jurídico.
 Como su contenido es también indiferente, es neutra desde un punto de vista
ideológico y por tanto válida para cualquier filosofía política o jurídica.
L. Ferrajoli

A partir de los criterios de atribución de los derechos fundamentales:

personalidad, capacidad de obrar y ciudadanía Ferrajoli distingue
cuatro tipos de derechos fundamentales:

 Derechos de la personalidad = corresponden a todas las

personas(ojo, en el libro dice ciudadanos, errata).
 Derechos de ciudadanía = corresponden sólo a los ciudadanos.
 Derechos primarios o sustanciales = corresponden a todas las
personas con capacidad de obrar.
 Derechos secundarios, instrumentales o de autonomía =
corresponden a todas las personas con capacidad de obrar.
L. Ferrajoli

A continuación, cruzando estos 4 tipos de derechos, Ferrajoli, hace

una clasificación de 4 clases de derechos:

 Derechos humanos:
 Son derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos los seres
humanos: derecho a la vida y a la integridad personal, la libertad personal y
de conciencia, etc. La lista no puede ser ni cerrada ni exclusiva, ya que
depende de los textos jurídicos en que se atribuyen.

 Aunque son universales en su atribución, sólo sirven como criterio material de

justicia a partir del análisis concreto de su positivización.

 Los derechos humanos son derechos positivos y por tanto, fundamentales y

actúan como criterios materiales de justicia intrasisemática.
 Derechos públicos:

 Son derechos primarios que sólo se reconocen a los ciudadanos, su

determinación también dependerá del texto jurídico que los atribuye, pero
actualmente son las constituciones las que los atribuyen: el derecho de
residencia, el de reunión y asociación, las garantías penales y procesales, etc.

 Derechos civiles:

 Son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurídica
plena, e incluyen todos aquellos derechos cuyo fundamento es la autonomía privada
y el contenido negocial o contractual, como por ejemplo el derecho a la libertad de
empresa.

 Derechos políticos:

 Son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con capacidad de

obrar. Son derechos de autonomía política y vienen a colmar las exigencias de la
representación y la democracia, como por ejemplo el derecho al voto o el derecho a
acceder a cargos públicos.
En lo referente a las garantías procesales, Ferrajoli afirma que,
aunque un ordenamiento jurídico no establezca un sistema de
garantías respecto de los derechos fundamentales, ello no
significa una ausencia de las mismas, sino simplemente que
existe una laguna en el ordenamiento jurídico en cuestión, que
debe ser subsanada.

Lo más destacado de Ferrajoli es que, sin renunciar a su

orientación teórica positivista y analítica, es capaz de canalizar
un amplio conjunto de derechos como derechos fundamentales.