ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

El Código Civil Peruano de 1984, al introducir dentro de su articulado el daño moral y el

novedoso daño a la persona, ha suscitado una serie de polémicas en cuanto a la

clasificación del daño, toda vez que existe discusión en la doctrina respecto a cuál de las

dos categorías es género o cuál es especie, o si este último es una categoría distinta a la

de daño material o moral, constituyendo un tercer género.

Ahora bien, uno de los problemas que se suscitan tanto en la Responsabilidad Civil

Extracontractual como en el Derecho de Familia, se refiere a los daños ocasionados en las

relaciones familiares, tema muy poco abordado por la doctrina y jurisprudencia en el país.

En esa línea, como objetivo principal en el presente trabajo trataré de determinar los

efectos que se producen como consecuencia del empleo del concepto del daño a la

persona y de su subespecie daño al proyecto de vida, sobre el marco de los daños

derivados de la responsabilidad civil familiar a raíz del análisis y estudio de la jurisprudencia

que existe sobre la materia.

La estructura del presente trabajo se divide en dos capítulos. En el primer capítulo abordaré

los aspectos generales de la responsabilidad civil, los elementos constitutivos de esta, las

funciones de la responsabilidad civil, el concepto de daño y su clasificación.

En el segundo capítulo trataré sobre el tema del daño a la persona, su origen y su posterior

inserción en la codificación civil peruana. De igual manera, abordaré la clasificación del

daño en el pensamiento de FERNÁNDEZ SESSAREGO, principal propulsor de este

concepto en el Perú. Finalizaré el segundo capítulo con el deslinde terminológico entre

daño moral y daño a la persona.

De igual forma, analizaré mediante el uso de la jurisprudencia las consecuencias que se

derivan del empleo del concepto de daño a la persona y daño al proyecto de vida en las

relaciones de familia y si es apropiado o no su uso. Al finalizar propondré conclusiones,

tomando posición sobre los temas desarrollados, aportando a la doctrina un estudio sobre

el tema.
 CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1. Responsabilidad Civil en general.

Afirmar que, en nuestra sociedad actual, producto de la vida de relación, se

producen daños es un axioma, una verdad que no amerita demostración alguna.

Estos daños se derivan de las más variadas causas: de un accidente

automovilístico, de una riña callejera, productos defectuosos, la muerte de un ser

querido, la pérdida de un brazo, la competencia lícita entre empresas, etc.

Circunstancias que tienen como correlato la coexistencia del hombre en la sociedad.

En ese sentido, la Responsabilidad Civil es aquella área del Derecho que se encarga

de resarcir o compensar a quien se le haya causado daño, ya sea por el deber

general de no dañar a otros (alterum non laedere) o por el incumplimiento de

obligaciones. En el primer caso se hace referencia a la denominada “responsabilidad

civil aquiliana” o “extracontractual”, mientras que en la segunda se refiere a la

responsabilidad por inejecución de obligaciones o también llamada contractual. Es

por ello que la responsabilidad civil tiene capital importancia en el ordenamiento

jurídico, pues posibilita la tutela de derechos, si bien con posterioridad a la

ocurrencia de un daño.

Considero que el empleo de la denominación “responsabilidad civil” es preferible a la

de “Derecho de Daños”. La razón de ello es que en el primero se hace especial

referencia al responsable del daño y quien soportará la disminución económica para

resarcir o compensar al dañado como consecuencia de un juicio de responsabilidad,

que es la esencia de esta área del Derecho Civil; mientras que en el segundo solo

se hace especial referencia al menoscabo a la consecuencia económica o no

económica que sufre el dañado, dejando a un lado el juicio de responsabilidad civil.

En la antigüedad, partiendo del instinto natural de quién era víctima de un daño

podemos afirmar que el primer mecanismo de solución de conflicto, fue la venganza.

En ese sentido, la doctrina es pacífica al señalar al Código de Hammurabi como

antecedente más remoto de la responsabilidad civil, aunque en Roma no era

conocida como tal sino comúnmente denominada como “ley de talión”, en la que se

hacía sufrir al dañador con la misma intensidad con la que este causó el daño.

Otro antecedente en el que podemos apreciar lo delictual de la responsabilidad civil

fue resultado de las prescripciones de la Ley de las XII Tablas en la que se aplicaba

la ley de talión en los supuestos membrum ruptum, es decir, lesiones que alteren

gravemente la funcionalidad de alguna parte del cuerpo. Sin embargo, si el

lesionado daba su asentimiento en que se le dé una suma de dinero, el agresor

quedaba liberado del castigo físico.

En Roma, en el siglo III a. C, se emitió la Lex Aquilia, la cual toma el nombre en

honor a un tribuno de la plebe llamado Aquilio, con esta ley se regulaba el daño

ocasionado a las cosas ajenas: “damnum iniuriam datum”. En este supuesto el acto

dañoso contraría el derecho sin ninguna justificación (contra ius), es decir, iniuria, la

conducta es dolosa. Además “el autor del ilícito no queda meramente sometido a
una sanción pecuniaria: lo que sucede es que nace para él la obligación de pagar

una suma de dinero o de satisfacer un crédito equivalente al valor de la cosa

destruida”.

Ahora bien, el concepto de la culpa se forma a propósito de la lectura que hacen los

juristas sobre el posible reconocimiento de responsabilidad aquiliana en la

producción del resultado damnum interviniendo una conducta humana reprobable.

Ello se evidencia en la obra de PLAUTO y TERENCIO con el empleo de culpa con el

valor culpabilidad en el sentido de imputabilidad del hecho al autor del mismo y culpa

en tanto acción culpable (imputable al agente).

Aproximadamente, cinco siglos después, en la época de la dinastía Severa romana,

se presenta la concepción del daño como pérdida patrimonial (amissio) y todo queda

confinado a la patrimonialidad, no reconociéndosele relevancia al daño moral.

También se establece que la culpa es el presupuesto de la responsabilidad civil,

teniéndose que complementar con el daño para generar obligación indemnizatoria y

la función mixta de la responsabilidad civil se entiende en sancionatoria y

resarcitoria. Posteriormente, por obra de BALDO, ACCURSIO, AZZONE, DONELLO,

ALCIATO se confirma a la culpa como presupuesto subjetivo siempre presente, se

da la inclusión del daño moral y se precisa la distinción entre daño contractual y

extracontractual.

El cambio de rumbo se da con DOMAT y POTHIER que fueron quienes influyeron en

las ideas de los redactores del código civil francés o también llamado Code
Napoleón. El primero da las bases de la creación de la cláusula normativa general al

prescindir de una referencia de las normas particulares para informar la evaluación

global de comportamiento, entendiendo por hecho ilícito no solo lo expresamente

prohibido por la ley, sino también aquellos actos contrarios a la equidad, honestidad

y las buenas costumbres, hasta cuando no existan leyes que las prevean, por ser

estas contrarias a las leyes divinas y humanas.

Ahora, estos hechos ilícitos también se fundaban en que no era necesario que se

causen personalmente, sino que se obligaba a mantener los bienes y las

pertenencias en un estado que no cause daño a otro. De otro lado, POTHIER,

retomando la partición en delitos y cuasidelitos, identifica como características del

hecho ilícito, los siguientes: el elemento subjetivo (dolo, culpa), el elemento objetivo

(daño) y la conciencia que comporta la imputabilidad10.

Por otra parte, según el jurista de Orleans, los contratos obligan a las partes que

participaron de la convención, mientras que los cuasicontratos, una persona se

obligaba a otra sin haber existido convención alguna entre ellas.

La elaboración del Code Napoleon tomó en cuenta los planteamientos de DOMAT.

Ejemplo de ello es el art. 1382 del Código Civil francés que señala: “cualquier hecho

del hombre que causa un daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa hubiera

ocurrido, a repararlo”. Dicho precepto se complementa con otras disposiciones del

Code Napoleon, como la establecida en su art. 1384, la cual señala que no

solamente se es responsable del daño causado por hecho propio, sino también del
causado por hecho de las personas de las que se debe responder o de las cosas

que uno tiene bajo su guarda. Asimismo, el art. 1383, que prescribe que la

responsabilidad deriva no solamente del propio hecho, sino de la negligencia e

imprudencia. Finalmente, el art. 1385 que recoge la responsabilidad del propietario

de un animal.

La herencia del Code Napoleon francés pasó al Código Civil italiano de 1865, al

Código Civil argentino de 1869 y al Código Civil español de 188913. Nuestro primer

Código Civil Peruano (C.C.P.) de 1852 también se vio influenciado por la

codificación francesa y adopta el sistema subjetivo. Este código también adopta el

sistema objetivo en determinados artículos, v. gr. el art. 2197° señalaba que el que

vive en una casa es responsable de los daños que causen las cosas arrojadas de

esta; pero puede repetir contra autor del daño.

En el C.C.P. de 1936, el legislador se mantuvo en la tradición de la culpa, sin

embargo, en años posteriores la doctrina se inclinó por la teoría objetiva e

interpretaron los artículos con base a esta14. Así pues, el art. 1136 del C.C.P. de

1936 indicaba que “cualquiera que, por sus hechos, descuido o imprudencia, cause

un daño a otro, está obligado a indemnizarlo”. Cuando los jueces interpretaban

“hechos”, le daban una connotación objetiva, como responsabilidad sin culpa.

El C.C.P. de 1984. Adopta, el sistema subjetivo, el objetivo y el tema de seguros.

Dentro de las novedades que trajo esta codificación respecto a su antecesora, está

la denominación del “daño a la persona” en su art. 1985 del C.C.P, de notoria

importación de la doctrina italiana, siendo su principal impulsor el profesor

FERNÁNDEZ SESSAREGO.

En cuanto a la responsabilidad por inejecución de obligaciones, el C.C.P de 1984

establece como incumplimiento de la obligación no solo al incumplimiento total, sino

también a las demás contravenciones del crédito: incumplimiento parcial, tardío o

defectuoso por causa imputable al deudor. El sistema que adopta nuestro

ordenamiento jurídico es uno netamente subjetivo (dolo y culpa leve o inexcusable),

no contemplando supuesto alguno de criterio de imputación objetivo.

Ahora bien, un punto importante dentro del estudio de la Responsabilidad Civil, en

general y de la Responsabilidad Civil Extracontractual, lo constituye el Análisis

Económico del Derecho (AED). Este modo de argumentación jurídica tiene dentro de

sus áreas específicas de desarrollo a Derechos de propiedad, Contratos, y la

Responsabilidad Civil.

Así pues, la responsabilidad civil en el AED se identifica con un conjunto de reglas a

través de las cuales se promueven una eficiente asignación de recursos. El primer

teorema de Coase en ocasiones resulta impracticable debido a los elevados costos

de transacción -que comprenden también los costos de información y la

imposibilidad de identificar ex ante los sujetos interesados, esto es, dañante y

dañado. Escenario distinto sería donde las reglas sean elegidas por las partes en

ausencia de costos de transacción. Debido a ello, el segundo teorema de Coase

exige que ante costos de transacción altos el Estado intervenga a través del

Derecho.
Es así que la responsabilidad civil persigue el modelo de la eficiencia como finalidad

del sistema y, además, sugiere que la actividad creadora del riesgo sea ejecutada

solo si de ella pueda extraerse más utilidad que daño mediante el empleo de análisis

costo-beneficio. De otro lado, en cuanto a la externalidad, los daños derivados de

ilícitos civiles entran en dicha categoría. La externalidad se trata de costos

impuestos a sujetos que son extraños a la actividad generadora del daño y que

soportan parte de los costos impuestos por quienes perciben las ventajas de la

actividad.

En la responsabilidad extracontractual también puede analizarse - entre otros temas-

lo relacionado a los “incidentes unilaterales”, que son supuestos en los cuales el

daño, de modo exclusivo, depende del comportamiento del causante, esto es, del

nivel de precaución adoptado por este. Si ambas partes pueden adoptar un cierto

nivel de precaución, se tiene un “incidente bilateral”.

El primer jurista peruano en abordar el AED en la responsabilidad civil fue DE

TRAZEGNIES, en su obra “La Responsabilidad Civil Extracontractual” quien

abordaría conceptos tales como Teorema de Coase, Optimo de Pareto, cheapest

cost avoider, etc., temas revolucionarios para la época en que fueron planteadas en

sede nacional.

Considero importante mencionar que el modo de argumentación jurídica,

argumentación económica, constituye una importante herramienta -entre las muchas

que existen- para el estudio de la responsabilidad civil en general, sin embargo, los
 cultores de esta rama del derecho pretenden que solo bajo esa óptica económica se

analice las instituciones legales, opinión que no comparto. Es importante recordar

que para interpretar las reglas jurídicas existe el argumento literal, histórico,

sistemático, teleológico, etc.; siendo el económico uno de tantos.

1.2. Los elementos constitutivos de la Responsabilidad Civil

Los elementos esenciales, para que se declare procedente la distribución de bienes del causante

jurídico hacia el damnificado son: daño resarcible, criterios de imputación y relación de causalidad. A

continuación, precisaré cada uno de ellos.

1.2.1. Daño resarcible

Su constitución es necesaria para que exista responsabilidad civil, tanto en la responsabilidad

aquiliana como en la responsabilidad por inejecución de obligaciones.

Es preciso definir lo que significa el daño, y para ello considero importante acudir a la

doctrina y ver cómo se ha pronunciado al respecto. Así pues, podemos ver que, en doctrina

nacional, se indica que el daño desde una perspectiva jurídica “es una condición desfavorable

para un sujeto de derecho que merece ser resarcida, siempre que el evento que la ha

producido afecte una posición protegida por el ordenamiento, y cuando sea imputable a otro

sujeto, según un juicio reglamentado por la ley”. De otro lado, otro sector doctrinal equipara

el daño con la “lesión de un interés”. También se señala que el daño es sinónimo de “lesión

sufrida” y de “lesión a un interés jurídicamente protegido”. Es por ello que se ha anotado

que: “La fórmula más exacta parece aquella que define el daño jurídicamente indemnizable
como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho

patrimonial o extrapatrimonial”.

Una vez llegado a este punto, abordaré el estado de la doctrina comparada respecto al daño.

En ese sentido, en la doctrina argentina, cierto sector de autores lo equipara a la lesión de

derechos subjetivos. Para ellos, habrá daño en sentido amplio cuando se lesiona un derecho

subjetivo, y habrá daño en sentido estricto cuando “la lesión recaiga sobre ciertos derechos

subjetivos, patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera –en determinadas

circunstancias- una sanción patrimonial”. De otro lado, cierta doctrina señala que “el daño

puede entenderse en un sentido amplio y en otro restringido, tratándose del primero, como

toda lesión a un derecho subjetivo; mientras que el segundo es todo menoscabo o desmedro

patrimonial que sufre alguien”. Mientras que otro sector señala que habrá daño en sentido

lato cuando alguien desborda su órbita de facultades e invade la ajena.

En la doctrina española, cierto sector equipara el daño al “menoscabo en la persona o en su

patrimonio”. En ese orden de ideas, se señala que daño es “todo menoscabo material o

moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual hay el

responder de otra”28. En esa línea, se define al daño como “menoscabo que, a consecuencia

de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya sea en sus bienes vitales

naturales, su propiedad o patrimonio”29.

Ahora bien, después de analizar la doctrina sobre el tema en cuestión, considero que al daño

se define como el menoscabo que sufre la persona y de la que derivan consecuencias

económicas y no económicas que es preciso resarcir, y, en su defecto, compensar. Asimismo,

 el daño tiene naturaleza abstracta. En ese sentido, nadie ve los daños, pues no existen

huellas que permiten deducirlo.

Considero que los daños que pueden causarse a la persona, en sí misma considerada (el

denominado daño biológico: p. e. pérdida de un brazo, de una pierna, etc.), no hace que

varíe la entidad misma del daño. Es por ello que no comparto la tesis de la doctrina argentina

citada que sostiene que hay daño cuando se lesiona un derecho subjetivo, pues la

responsabilidad civil protege situaciones jurídicas y estas no se agotan en el binomio derecho

subjetivo deber jurídico.

1.2.2. Criterio de imputación

Criterio de imputación significa a título de qué se responde civilmente. Se puede clasificar en:

a) Criterio subjetivo: que responde al principio de la culpa en sentido amplio (abarca al dolo y

culpa); b) Criterio objetivo: Que abarca al riesgo, garantía, peligrosidad, etc. Llamado objetivo

porque se prescinde de la culpa del agente (culpa en sentido estricto y el dolo).

1.2.3. Relación de causalidad

Es la causa-efecto que debe existir entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado

a la víctima32. Entre las teorías más importantes que explican la relación de causalidad se

encuentra:

 Teoría de la equivalencia de las condiciones: Todas las condiciones tienen el carácter de

necesarias, por ello, todas se elevan a la condición de la causa.

 Teoría de la causalidad adecuada: Es aquella en la que, según el curso normal y ordinario

de los acontecimientos, debe ser capaz o adecuado para producir el daño causado.

 Teoría de la causalidad próxima: Es la condición inmediatamente anterior a la producción

del evento dañino (la que se halla más próxima a este).

 El C.C.P. de 1984 adopta dos tipos de teoría de la relación de causalidad según se trate de

responsabilidad civil extracontractual o por inejecución de obligaciones. Mientras que para la

primera adopta la relación de causalidad adecuada36; para la segunda, la causalidad

próxima.

Ahora bien, al interpretar las reglas previstas en los arts. 1321° y 1984° del C.C.P. de 1984 no

debe conllevar a ceñirse solamente a las mencionadas teorías de la relación de causalidad,

pues existen otras teorías (causalidad probabilística, condición preponderante, etc.) que

pueden resolver el caso en concreto de una mejor manera.

Respecto a la antijuridicidad, doctrina autorizada ha señalado que esta no es un presupuesto

de la responsabilidad civil. LEÓN sostiene que referencias como “antijuridicidad” o

“injusticia” del daño es ajena a nuestro ordenamiento jurídico. En cambio, estos sí existen, en

Alemania e Italia, respectivamente.

Si se aprecia el párrafo 823 del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán: “Quien, dolosa o

negligentemente, de forma antijurídica dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la

propiedad u otro derecho de otra persona, está obligado a indemnizarle cualquier daño

causado por esto”, la antijuridicidad está contemplada dentro de su ordenamiento jurídico.

Lo mismo ocurre con Código Civil italiano, en su art. 2043° indica que: “Cualquier hecho

doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha cometido el

hecho a resarcir el daño”, solamente que emplea el vocablo “injusto”.

De otro lado, gran sector de la doctrina se muestra favorable en incluirla como presupuesto

de la responsabilidad civil. Opinión que no comparto por las razones esbozadas en los

párrafos anteriores.

1.3.Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil tiene las siguientes funciones:

a) Función resarcitoria: Es aquella en la que se retorna el estado de las cosas antes del evento

que causó el daño. Si no se puede resarcir porque el estado de las cosas actual no lo permite,

se compensa.

b) Función compensatoria/satisfactoria: En esta función no se puede retornar al estado de las

cosas antes del evento que causó el daño, por lo que se compensa al damnificado. Esto no

quiere decir que cuando no se pueda resarcir el Juez se rehúse a cuantificar el daño causado,

sino que deberá cuantificarla, teniendo esta reparación una función aflictivo-consolatoria.

c) Función deterrence (disuasiva): Esta función tiene por objeto disuadir a las personas a que no

cometan hechos dañosos, desincentivando este tipo de conductas. d) Función preventiva:

Esta función tiene que ver con la anterior en tanto (que) las normas jurídicas estén diseñadas

a desincentivar conductas (…)”.

Considero que existe una función más, la punitiva. Solo la responsabilidad civil derivada de

inejecución de obligaciones tiene esta función, siempre y cuando se determine la existencia de dolo,

toda vez que no busca castigar al causante por el evento que causó el daño42. La responsabilidad

civil extracontractual no tiene como función la de castigar, sino responder al daño efectivamente

causado (pues la reparación se puede incrementar cuando el causante en reiteradas oportunidades

causa daño, y para disuadirlo excepcionalmente se incrementa el monto de la indemnización

(función deterrence).

BULLARD, máximo representante del AED en el Perú, menciona tres funciones que afectan al sistema

de la responsabilidad civil: “i) la primera, es la desincentivación de accidentes o la reducción de la

gravedad o cantidad de accidentes (que CALABRESI llama la reducción de los “costos primarios”), lo

cual se logra a través de internalizar las externalidades que genera la conducta humana; ii) el

segundo, es compensar a la víctima en aquellos casos donde la transferencia del daño reduce
 sufrimiento social (reducción de los “costos secundarios”); y eso se logra, teóricamente, a través de la

famosa Teoría de la Difusión Social del Riesgo de la que habla Fernando de Trazegnies o a través de la

teoría del deep pocket o bolsillo profundo; que busca que las personas con más recursos sean las que

asuman el costo del accidente; esas teorías reflejan una idea compensatoria; y iii) en tercer lugar, la

reducción de los costos administrativos del sistema (“costos terciarios”), es decir, el intentar que el

sistema de transferencia de daños no sea costoso; básicamente me refiero al sistema judicial (…)”43.

1.4.Responsabilidad Civil derivada de inejecución de las obligaciones y Responsabilidad

Extracontractual o Aquiliana

La división diádica, de la responsabilidad civil en contractual (rectius: derivada de inejecución de

obligaciones) y la responsabilidad extracontractual, son categorías que vienen separadas desde hace

mucho, como indiqué en la parte histórica.

Así pues, la responsabilidad civil se divide en el ordenamiento francés en responsabilidad contractual

y, de otro lado, en responsabilidad delictual y cuasidelictual (extracontractual). La responsabilidad

contractual es la derivada del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato; la

responsabilidad delictual, la nacida de un delito (cuando se ha causado intencionalmente el daño) y la

cuasidelictual, la que proviene de un cuasidelito (cuando no se ha querido el daño).

Tradicionalmente se entendía que la bifurcación de la responsabilidad civil se fundaba en la existencia

o inexistencia de una relación obligatoria previamente establecida entre el damnificado y el

dañador45. Sin embargo, el distingo entre ambos tipos va más allá, pues cierta doctrina ya ha

enumerado diferencias inconciliables:

a) “El plazo de prescripción es de 10 años para el incumplimiento de obligaciones y de dos años

para la responsabilidad extracontractual (artículo 2001, números 1 y 4)

 b) En cuanto a la prueba, existen una presunción de que el incumplimiento se debe a culpa leve

del deudor (art. 1329). Asimismo, el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados

(artículo 1330). En la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o culpa

corresponde a su autor (artículo 1969).

c) En el incumplimiento se resarcen, como regla general, los daños que sean su consecuencia

inmediata y directa, y, si media culpa leve, el daño que podía preverse al tiempo en que se

estableció la relación obligatoria (artículo 1321). En la responsabilidad civil extracontractual,

el resarcimiento comprende los daños que puedan enlazarse con el acto ilícito, de

conformidad con los criterios de la causalidad jurídica, los cuales, por decisión del legislador,

son los de la teoría de la “causalidad adecuada” (artículo 1985).

d) En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el daño emergente, el lucro cesante y el

daño moral (artículos 1321 y 1322). En la responsabilidad extracontractual se añade a dichos

conceptos el de “daño a la persona” (artículo 1985).

e) En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitución en mora del deudor. En

la responsabilidad civil extracontractual, el monto de la indemnización devenga intereses

desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985)”46.

Otra diferencia está referida a los objetivos de ambos tipos de responsabilidad. Mientras la

responsabilidad extracontractual reprime ex post, a través de la remoción de las consecuencias

perjudiciales, la responsabilidad por inejecución garantizaría ex ante la ejecución de la prestación

comprometida.

Ahora, en cuanto a la previsibilidad del daño, constituye una diferencia entre ambos tipos de

responsabilidad, pues en la derivada de la inejecución, sí se incumple a título de culpa, entonces los

daños que se tendrán que resarcir solo serán los que se deriven directamente de la prestación

acordada. En cambio, si se incumple la obligación dolosamente, esta se equipararía a un ilícito civil,

por lo que se debe responder ilimitadamente, esto es, por las consecuencias indirectas e

imprevisibles que derive del daño.

Es preciso señalar que el deber derivado del alterum non laedere (fundamento de la responsabilidad

extracontractual), y los deberes de protección (que se les impone a los contratantes para proteger la

esfera jurídico-patrimonial de la otra parte, que incluye su persona y patrimonio y de la que podrían

desencadenarse daños derivadas de la operación económica por realizar) tienen una aparente

similitud y sería un punto en común entre ambos tipos de responsabilidad. Sin embargo,

CASTRONOVO se encarga de descartar dicha posibilidad señalando que la “responsabilidad

extracontractual se caracteriza ab origine por la ausencia de deberes de comportamiento dirigidos a

favorecer a personas determinadas: aquellos que no están vinculados por obligaciones son

totalmente libres hasta que no se verifique la lesiones del derecho de otros, salvo que no recorran

los extremos de una acción inhibitoria; tal lesión, que prescinde de cualquier deber, en realidad

inexistente, genera la responsabilidad, la cual por definición no desemboca en un vinculum iuris, sino

que representa el surgimiento de este. La responsabilidad por violación de una obligación de

protección, al contrario, presupone exactamente una obligación y por este motivo se configura como

una infracción de una relación que une a los sujetos, activos y pasivos, de la fattispecie del daño”.

Incluso, en doctrina italiana también se diferencian estos tipos de responsabilidad civil en los

siguientes ítems: la no resarcibilidad en la responsabilidad contractual del daño no patrimonial, o la

aplicación de la regla de previsibilidad como límite del daño resarcible para este tipo de

responsabilidad.

La responsabilidad civil aquiliana deriva del latín tardío respondere, que presupone la pérdida de un

estado de equilibrio y representa la idea de la respuesta reparadora de la lesión50. El adjetivo “civil”

le da aquella connotación del derecho privado que regula las relaciones que surgen entre

particulares.

Si bien la responsabilidad civil abarca la responsabilidad extracontractual o aquiliana y la derivada de

inejecución de obligaciones51, en el presente capítulo me referiré a la responsabilidad aquiliana. En

este tipo de responsabilidad “no se viola una específica obligación, entre sujetos determinados,

preexistente al ilícito, sino la violación del precepto genérico del neminem laedere: no ocasionar

daño a otros”.

En consecuencia, podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico

general de no hacer daño a nadie. Este tipo de responsabilidad se encuentra regulada a partir del art.

1969° del C.P.C. de 1984, empleando para ello cláusulas generales que permiten abarcar todo tipo de

daño, a discrecionalidad del juzgador.

En uno de los libros clásicos más importantes escritos sobre el tema, BUSNELLI dejó sentado que el

crédito podía ser lesionado por terceros ajenos a la relación obligatoria.

FRANZONI, señala que hay lesión del crédito cuando el hecho de un tercero determina la

imposibilidad de la prestación de parte del deudor, siendo que esta incidirá sobre la persona del

deudor, o sobre la cosa objeto de la obligación.

El profesor de la Universidad de Bologna pone como ejemplo el caso de un infortunio ocasionado por

un tercero al dependiente, el cual durante el periodo de invalidez temporal haya continuado

percibiendo la remuneración. En este caso, la ausencia de prestación del dependiente se debe a una

imposibilidad temporal que vuelve irresponsable al deudor y no comporta automáticamente la

extinción de la obligación. No obstante, la pérdida sufrida por el empleador bien puede ser

reconducida como lesión del crédito y comportar por esta vía el resarcimiento.
 Otro ejemplo es aquel en el cual un tercero, interviniendo en la ejecución de la prestación haya

convertido en dificultoso el cumplimiento o haya ocasionado daño (el objeto de la prestación). Entre

estas figuras algunas son decididamente codificadas como responsabilidad de los administradores

que han violado las obligaciones inherentes a la conservación de la integridad del patrimonio social.

Esta conducta derivaría en un concurso de responsabilidades, una contractual, en cuanto a la

sociedad de la cual era administrador, y vía aquiliana respecto a los acreedores de la sociedad.

Por último, el caso de un acuerdo ilícito concluido entre el tercero y el dependiente, mediante el cual

este último provee noticias, revela secretos y comunica otras informaciones sobre la contabilidad de

la empresa. El ilícito del tercero se configura como concurso en la violación de la obligación de

lealtad del dependiente. Es por el hecho de que tenía conocimiento el tercero de la relación de

trabajo del dependiente que por sí es suficiente para configurar la violación contractual, a título de

concurso.

1.5. La responsabilidad civil como un fenómeno de afectación patrimonial La responsabilidad civil, como

se ha indicado precedentemente, normalmente se piensa como una reacción del ordenamiento

frente a la comisión de un daño, que generará la obligación de indemnizarlo. No obstante, desde

nuestro punto de vista, no solo en dicho supuesto existe responsabilidad civil. Lo apenas indicado se

sustenta en una constatación innegable: los casos antes mencionados, junto con la generación de

daños —que implican la obligación subsecuente de indemnizarlos—, tienen otro elemento en común.

El primero, es que antes del incumplimiento por parte del arquitecto, este tenía la obligación

contractualmente pactada de elaborar ciertos planos, esto es, una obligación de hacer que implicaba,

como en toda obligación, la realización de una conducta para proveer una utilidad con contenido

patrimonial destinada a satisfacer el interés de la contraparte. Si ya en la obligación contraída,

entonces, el deudor compromete su patrimonio, presente y futuro, en la satisfacción de un interés

 ajeno, puede predicarse que el «cumplimiento de la obligación» implica, desde un inicio, una

posibilidad de afectación del patrimonio del deudor y su efectiva afectación al darse el cumplimiento.

1.6. Clasificación del daño.

En el Code Napoleon no había ninguna regla expresa que haga referencia al daño moral, pues siendo

el art. 1382 de dicha codificación una cláusula normativa general –inspirada en DOMAT-, tutelaba de

manera amplia cualquier daño que se causare: “Cualquier hecho del hombre que causa un daño a

otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa hubiera ocurrido, a repararlo”.

De igual manera, nuestro C.C.P. de 193657 y 198458 adoptan la clasificación francesa del daño. Así

pues, la clasificación del daño que adopta nuestra normativa es como sigue: material y moral. El

primero se divide en daño emergente y lucro cesante. El daño emergente es aquel que se derivan

directamente del evento que causa el daño (p. e. destrucción intencional de un automóvil de parte

de un tercero) y lucro cesante es lo dejado de percibir como consecuencia del evento que causó el

daño (en el mismo ejemplo, si el tercero destruye el automóvil y el damnificado era taxista que

percibía la suma de S/. 40.00 nuevos soles diarios, ese entonces, será es el lucro cesante). El daño

moral lo definiré en el siguiente ítem.

De otro lado defino al daño moral “relativo al espíritu, al pensamiento (opuesto al material)”59. Este

tipo de daño abarca el pretium doloris como los derechos de la personalidad. Autorizada doctrina

francesa también la entiende –refiriéndose en un sentido positivo- de manera amplia, abarcando

distintos supuestos como: perjuicios a la reputación, al honor, al nombre, al respeto de la vida

privada, al derecho moral del autor respecto de su obra, a la inviolabilidad de la correspondencia, al

perjuicio estético. Agregando a su vez que “de esta manera, se recoge dentro de esta noción también

toda forma de lesión a la personalidad de la víctima; bajo este ángulo, incluso las personas morales

pueden sufrir un daño moral”60. Entonces, conforme a lo expuesto infra, la doctrina francesa
entiende al daño moral de manera amplia y no de manera restringida como se le ha entendido

equivocadamente.

El uso del término “daño moral” en habla hispana se dio por primera vez en la Sentencia del Tribunal

Supremo español de fecha 6 de diciembre de 1912. Esta versaba sobre el caso del periódico El

Liberal, uno de los más populares de España, el cual había publicado una noticia falsa, lesionando el

honor y la fama de la demandante. De ella se decía que había fugado con un fraile capuchino de

quien había tenido escandalosa sucesión. Siendo esta una noticia falsa, por lo que la demanda

prosperó.

En cuanto a la tesis de si el daño moral es género, doctrina nacional autorizada se muestra a favor de

ella62. Una opinión totalmente contraria es la expuesta por FERNÁNDEZ SESSAREGO63, para quien el

daño moral no es una categoría autónoma del daño a la persona, y que carece de significado seguir

refiriéndose a un supuesto daño “moral”. Dicha eliminación del daño moral del ordenamiento

jurídico peruano felizmente no es compartida por la doctrina nacional.

Existe una tercera posición, que señala que el daño a la persona es una categoría autónoma distinta

del derecho material, pues resulta evidente que una cosa es el daño a la persona y su proyecto de

vida, y la otra a sus sentimientos.

Considero que el daño moral es género y no especie. En tanto que el daño moral abarca el pretium

doloris como la vulneración de los derechos de la personalidad, es que incluirá a conceptos tales

como el daño a la persona, que se analizará en el capítulo siguiente.

Un empleo equivocado del daño moral por parte de la judicatura se encuentra en la Cas. N° 1529-

2007- Lima, que señala lo siguiente:

“El daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona por lo

que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental de sujeto, resultando así

una modalidad síquica del genérico daño a la persona. En tanto que el daño al proyecto de vida,

incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión, siendo un daño radical,

continuado, que acompaña al sujeto durante toda su vida en la medida que compromete, para

siempre, su “manera de ser”. El llamado daño moral, no compromete la libertad del sujeto, pues es

un daño sicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor,

el sufrimiento, siendo un daño que no se proyecta al futuro, pues no está vigente durante la vida de

la persona, tendiendo disiparse, generalmente, con el transcurso el tiempo.”

La jurisprudencia que define erróneamente al daño moral no es escasa. Prueba de ello es la Cas. N°

1676-2004:

“Que para efectos de fijar el quantum indemnizatorio la Sala de mérito ha considerado que en el

presente caso se ha incurrido en daño moral a los padres de la víctima conforme al artículo mil

novecientos ochenta y cuatro del Código Civil, consistiendo dicho daño moral en el dolo y

sufrimiento causado que debe ser apreciado teniendo en cuenta la magnitud o menoscabo

producido a la víctima o a su familia de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso así como la

situación económica de las partes”.

Entonces, de lo expuesto se desprende que cierta jurisprudencia nacional entiende de forma

equivocada el daño moral. Es necesario insistir que debe ser entendido de forma amplia, no solo

como pretium doloris, sino también la vulneración de los derechos de la personalidad.