SUSY INéS BELLO KNOLL

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EL FIDEICOMISO PÚBLICO
Prólogo de
Ricardo Rivero Ortega

Marcial Pons
BUENOS AIRES | MADRID | BARCELONA | SÃO PAULO

2013

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 ÍNDICE

Índice

Pág.

PRÓLOGO................................................................................................................ 9

Introducción.................................................................................................... 11

PRIMERA PARTE
EL FIDEICOMISO

Capítulo 1
Antecedentes históricos y panorámica general

1.1. Normativa sobre fiducia en el Derecho Romano............ 22

1.1.1. Fideicommissum.................................................................................. 22
1.1.2. La fiducia............................................................................................. 28
1.1.3. Pactum fiduciae.................................................................................... 32
1.2. Análisis de la figura del Trust................................................... 33
1.2.1. El trust en el Derecho anglosajón....................................................... 33
1.2.2. El trust angloamericano...................................................................... 41
1.2.3. Legislaciones civiles continentales frente al trust............................... 44
1.2.4. Convenio de La Haya de 1985 sobre ley aplicable al trust................ 54
1.2.5. El fideicomiso en la legislación latinoamericana................................ 56
1.3. El fideicomiso en el Derecho Español................................... 58

Capítulo 2
Concepto de Fideicomiso y caracteres

2.1. Noción general..................................................................................... 71

2.2. Elementos esenciales....................................................................... 74

329

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 ÍNDICE

Pág.

2.2.1. Sujetos.................................................................................................. 74
2.2.1.1. El fiduciante......................................................................... 76
2.2.1.2. El fiduciario......................................................................... 78
2.2.1.2.1. Obligaciones del fiduciario............................... 82
2.2.1.2.2. Derechos del fiduciario..................................... 87
2.2.1.3. Beneficiarios......................................................................... 87
2.2.2. Objeto y patrimonio fideicomitido..................................................... 89
2.2.3. Fin........................................................................................................ 93
2.2.4. Forma.................................................................................................. 94
2.3. Finalización del fideicomiso....................................................... 96

Capítulo 3
Figuras jurídicas similares al fideicomiso

3.1. El contrato............................................................................................. 99
3.2. La fundación........................................................................................... 101
3.3. El mandato............................................................................................... 105
3.4. Estipulación a favor de un tercero........................................ 107
3.5. El negocio simulado......................................................................... 108
3.6. El negocio fiduciario....................................................................... 110

Capítulo 4
Distintos tipos de Fideicomisos

4.1. Fideicomiso de administración................................................... 117

4.2. Fideicomisos en garantía o de garantía.............................. 120
4.3. Fideicomiso financiero.................................................................... 126

SEGUNDA PARTE
EL FIDEICOMISO PÚBLICO

Capítulo 5
El Estado y el fideicomiso: experiencias en el mundo

5.1. Antecedentes......................................................................................... 135

330

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 ÍNDICE

Pág.

5.2. Algunas experiencias en el mundo de aplicación de

la figura del fideicomiso público............................................ 137
5.2.1. México................................................................................................. 140
5.2.2. Colombia............................................................................................. 147
5.2.3. Argentina............................................................................................. 151
5.2.4. Uruguay............................................................................................... 162

Capítulo 6
Naturaleza jurídica

6.1. Definición y naturaleza jurídica.............................................. 169

6.2. Elementos esenciales....................................................................... 182
6.2.1. Elementos personales.......................................................................... 182
6.2.1.1. El Estado como fiduciante o fideicomitente....................... 182
6.2.1.2. El fiduciario......................................................................... 186
6.2.1.3. Los beneficiarios.................................................................. 193
6.2.2. Elementos reales.................................................................................. 195
6.2.3. El fin perseguido................................................................................. 202

Capítulo 7
Diferenciación del fideicomiso público con figuras
afines del Derecho Público

7.1. Delegaciones.......................................................................................... 209

7.2. La gestión interesada....................................................................... 215
7.3. Las personificaciones....................................................................... 221
7.4. El contrato administrativo......................................................... 227

Capítulo 8
Régimen jurídico

8.1. La constitución de fideicomisos públicos como mani-

festación de la potestad organizatoria............................. 238
8.2. Organización instrumental privada a través del fi-
deicomiso público................................................................................ 247
8.3. Aspectos estatutarios....................................................................... 254
8.4. el Encargo fiduciario en el fideicomiso-público.......... 266

331

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 ÍNDICE

Pág.

8.5. Obligación de cumplimiento de normas de procedi-

miento administrativo..................................................................... 274

Capítulo 9
Funcionamiento y Controles de los fideicomisos
públicos

9.1. Revisión del funcionamiento de los fideicomisos pú-

blicos............................................................................................................ 281
9.2. Ventajas y riesgos de la utilización de esta figura..... 288
9.3. Necesidad de control específico.............................................. 292

Conclusiones.................................................................................................... 307

Bibliografía
Libros...................................................................................................................... 315
Monografías...................................................................................................... 318
Ponencias y reportes................................................................................... 319
Artículos de revistas jurídicas.............................................................. 320
Prensa..................................................................................................................... 327

332

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 PRÓLOGO

El relativo binomio Derecho público-Derecho privado sintetiza las muchas razo-

nes de esta obra, tesis de Derecho administrativo escrita y defendida en la Univer-
sidad de Salamanca (España) por una mercantilista consagrada en la Universidad
Austral (Argentina). Paradójica circunstancia ésta que confirma su triple acierto: el
Derecho privado también puede servir para realizar intereses públicos, los mercan-
tilistas necesitan bien conocer el Derecho administrativo y España sigue siendo tan
importante para Argentina como la República Austral lo es para la Madre Patria.
Susy Bello Knoll se decidió a ofrecer un tratamiento de la institución del Fidei-
comiso, ajena a nuestra propia tradición y experiencia normativa, consciente de su
importancia y de la necesidad de prevenir algunos excesos. La globalización explica,
entre otros fenómenos, la importación de soluciones normativas comparadas, a veces
distantes en su razón de ser y tan peligrosas como las especies exóticas trasplantadas
que acaban con las autóctonas, devastando ecosistemas hasta su completa adaptación
al nuevo entorno natural.
Cuando la Administración abdica de sus propias formas, molesta por ciertas
incomodidades, también parece rendirse al novedoso encanto de lo ajeno y cae en la
tentación de renunciar a su naturaleza, pagando después las consecuencias los ciu-
dadanos y contribuyentes con sus impuestos. Sobradamente conocidos en Argentina
y España son los abusos cometidos por políticos insuficientemente controlados en
sus decisiones de gasto público, así como la tendencia a patrimonializar el interés
general confundiéndolo con el de la familia.
¿Es aceptable el recurso al fideicomiso por el poder público? Podría serlo si,
como sucede con la sociedad mercantil o la fundación, se reúne de las debidas garan-
tías, construyéndose normativamente una categoría adecuada con su marco de nece-
sarios controles, precisamente la propuesta planteada y diseñada por Bello Knoll en
este trabajo, muestra ejemplar de la preocupación por prevenir los riesgos, probable-
mente explicable desde su directo conocimiento, toda vez que la realidad argentina
actual es un buen campo de pruebas.
No es esta tesis ni la primera ni la última por mí dirigida que aborda directa-
mente problemas de la ingeniería jurídica potencialmente patológica en América.
Son ya cerca de veinte, tantas como años de vinculación investigadora constante con

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 PRÓLOGO

universidades del común Espacio Iberoamericano del Conocimiento. Desde el alma

mater a orillas del Tormes no puedo dejar de destacar este dato, difícil de esgrimir en
cualquier otra institución sin la proyección de la primera Universidad española.
En ningún caso es mérito mío tal resultado. Que la ya Doctora Bello mantuviera
contra todas las dificultades su determinación de graduarse en la Universidad de
Salamanca es una expresión mayúscula de su voluntad y confianza —presupuestos
ambos tanto del Derecho público como del privado—. Hizo lo que dijo que pensaba
hacer —fides, bona fides— y como acompañante suyo en este proceso me siento
muy orgulloso del resultado.
Ricardo Rivero Ortega
Catedrático de Derecho Administrativo.
Decano de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Salamanca

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 Introducción

La luna ignora que es tranquila y clara

y ni siquiera sabe que es la luna;
la arena que es la arena. No habrá una
cosa que sepa que su forma es rara.
Jorge Luis Borges  1

Podemos decir que el fideicomiso es una de las formas más raras del Derecho
de todos los tiempos y que a pesar de ello goza de enorme éxito tanto en los países
anglosajones a través del trust como en los países de tradición civilista  2  a través
de las distintas formas de fiducia y bajo su nombre propio en América Latina.
Esta figura, el fideicomiso, será el objeto de nuestro estudio en este traba-
jo. Nos proponemos ahondar en él como instrumento del Derecho público. Esa
rareza que hemos enunciado nos mueve al análisis particular para encontrar su
esencia y utilidad en el ámbito estatal; ya que profusamente ha sido aplicada con
éxito en el sector privado y comienza a expandirse la idea de su necesidad en la
Administración pública. Sin embargo, advertimos que Lupoi decía que «un juris-
ta del sistema civilístico que quiera entender los trusts debe intentar sumergirse
en ellos más de lo que es normalmente necesario de acuerdo a los criterios actua-
les del Derecho comparado. Debe también realizar esfuerzos inusuales para evi-
tar hacer inmediatas y casi instintivas comparaciones con instituciones del sistema
legal con el cual está familiarizado»  3. No nos conmueve saber que deberá ser
1 
J. L. Borges, de la poesía «De que nada se sabe», La rosa profunda, Emecé Editores, Buenos Aires,
1975.
2 
J.-Ph. Dunand, Universidad de Neuchâtel y Lausana, «La fiducia o las fiducias en Derecho suizo:
una protección desigual y lagunosa de los patrimonios fiduciarios», en E. Arroyo i Amayuelas (dir.), El
trust en el Derecho civil, con la colaboración de la Generalitat de Catalunya, Departamento de Justicia;
Departamento d’Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Collegi de Notaris de
Catalunya, Bosch, Barcelona, 2007, p. 245.
3 
J. E. Ayuso y J. M. Lemma, «El private trust angloamericano visto desde el Derecho argentino.
Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 2005-C,
p. 1131.

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 INTRODUCCIÓN

grande el esfuerzo para poder contribuir en este aspecto a la ciencia conciliadora

del Derecho comparado y particularmente en un área tan sensible de la organi-
zación social de una comunidad como es el Derecho administrativo. Ello supone
que deberemos necesariamente utilizar la metodología de análisis especializado
de los ordenamientos jurídicos donde se ha desarrollado, así como la doctrina y
jurisprudencia vinculadas.
Nos ha parecido oportuno y desafiante estudiar una figura desconocida en
el Derecho español para el ámbito público, y conscientemente ignorada en el
ámbito privado, tan sobrecargada de rémoras históricas que la hacen aparecer
como un mecanismo de fraude sucesorio, de inmovilización de patrimonios o
perjuicio a terceros. Entendemos que hay que atreverse, como lo hemos hecho,
con valentía, a mirar la realidad desde ángulos impensados y hasta inverosímiles,
porque resulta la única manera de crecer y de probar que en el Derecho queda
espacio para gestar nuevos sueños. La hipótesis inicial de que es posible en el
Derecho español reflexionar sobre esta figura sin más límite que la Constitución,
que da la pauta del Estado de Derecho querido por la sociedad hispana, nos ha
llevado a confirmar ese planteo tal como surge a lo largo del trabajo. Llama la
atención que Latinoamérica haya desarrollado tanto la institución en el esquema
público sin que España haya tenido demasiado que ver en ello, cuando en reali-
dad la mayoría de la legislación vigente en esos países se ha nutrido de la raíz de
las normas forjadas con tesón en los siglos de lucha interior en la península por el
reinado de la justicia y la libertad. El atrevimiento de que el Derecho público de
las jóvenes naciones americanas llame a la reflexión en España dentro del marco
de este instrumento nos ha subyugado. Como Marías, creemos «que España con-
siste en un riquísimo repertorio de posibilidades, apoyadas en uno de los pasados
más interesantes y creadores de la historia»  4, por lo que estamos convencidos
de que nuestras consideraciones no serán despreciadas aunque más no sea para
dar nacimiento a nuevos pensamientos. Para ello hemos analizado distintas nor-
mativas latinoamericanas que son las más ricas en regulaciones del fideicomiso
público, pero, además, en implementación del mismo para distintos propósitos,
particularmente en cuestiones financieras y de infraestructura. No hay desarrollo
de normativa específica de fideicomiso público en Europa en general, aunque
existe en referencia al fideicomiso privado o a la fiducia, como se verá, en varios
países de la Unión. Los países anglosajones, con el particular perfil práctico que
han desarrollado en sus jurisdicciones, presentan fundamentalmente estructuras
privadas fiduciarias y aisladamente públicas, pero sin embargo nos han ayudado
a comprender la dinámica de la implementación de la herramienta jurídica en
ambos sectores.
Comenzaremos con el estudio del fideicomiso en general, si bien nuestro ob-
jeto de estudio será específicamente el fideicomiso público, como hemos enuncia-
do. Para llegar a él debemos hacerlo por el atajo de la figura del Derecho privado

4 
J. Marías, Tratado sobre la convivencia. Concordancia sin acuerdo, Martínez Roca, Barcelona, 2000,
p. 55.

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 INTRODUCCIÓN

que ha nutrido al instituto que se yergue en el Derecho público, con presencia

incipiente y apenas definida pero con voluntad de mostrar su utilidad y sus dife-
rencias frente a otros institutos más antiguos y probados en el mundo de la Ad-
ministración pública. Muchas han sido las figuras que desde el Derecho privado
se construyeron en el Derecho público casi como propias o por lo menos con
características diferenciales que hacen poco reconocible la base original.
El desarrollo de la materia fiduciaria particularmente en el Derecho mercantil
ha sido abundante, como también profuso en el Derecho sucesorio, por lo que ha-
remos una tarea de síntesis clara para que la introducción a esta figura no resulte
distractiva del objeto del trabajo, pero sí efectiva a los fines de su comprensión.
Especialmente, el análisis de la jurisprudencia de distintos países con relación
a estas materias civiles y mercantiles apoyará el esfuerzo de comprensión de la
figura base en esta primera parte y ayudará a resolver algunos planteos prácticos.
A esta altura ya es indispensable advertir que la teoría iusprivatista no se puede
aplicar directamente y sin poner un previo tamiz a la figura utilizada en el ámbito
público, pero servirá de guía para su desarrollo, como así para marcar las diferen-
cias que impone como instrumento de política pública.
Haremos las precisiones necesarias para la diferenciación conceptual de los
términos trust, fiducia y fideicomiso, para concluir que la esencia funcional de
todos ellos es similar, lo que nos habilitará a usar estos términos de manera indis-
tinta a los fines del presente trabajo con independencia de las estrictas puntualiza-
ciones que fueren necesarias en cada caso en particular. Por ejemplo, en Québec
y Francia se utiliza la expresión fiducie en lugar de trust, que se usa en los países
anglosajones, y en los países latinoamericanos se utiliza la palabra fideicomiso, que
para los españoles puede ser equívoca, visto que la relacionan con el Derecho su-
cesorio. Todos estos términos designan un instituto con idéntica estructura e igua-
les funciones  5. Recordemos aquí que ya se ha dicho que «la traducción de trust
por fideicomiso es generalmente aproximativa, ya que en muchas situaciones esos
conceptos responden a realidades jurídicas del idioma del que se traduce, que no
existen en el sistema jurídico del idioma al que se traduce (...) en síntesis: no nos
parece igualmente lícito traducir data bank por “banco de datos” que trusts por
“fideicomisos”, por lo menos hasta que el entorno jurídico de España y América
Latina haya modificado radicalmente la institución del fideicomiso»  6. Los carac-
teres de esta figura debieron ser analizados en esta primera etapa, como hemos
anticipado, desde el ámbito del Derecho privado, donde ha tenido su nacimiento
y también fue necesaria la comparación del fideicomiso con otros institutos simi-

5 
E. Arroyo i Amayuelas, «¿Y si universalizamos el trust, también en Cataluña?», en E. Arroyo
iAmayuelas (dir.), El trust en el Derecho civil, con la colaboración de la Generalitat de Catalunya, De-
partamento de Justicia; Departamento d’Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y
Col·legi de Notaris de Catalunya, Bosch, Barcelona, 2007, p. 461.
6 
Citando a D. J. Deferrari, J. E. Ayuso y J. M. Lemma, «El private trust angloamericano visto
desde el Derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 2005-C, p. 1131.

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 INTRODUCCIÓN

lares para acercar claridad a la comprensión de este fenómeno tanto en el área

privada como en la pública.
Uno de los desafíos que enfrentan quienes se atreven a asumir la gestión de
la cosa pública es la elección de los instrumentos eficaces para lograr los altos
niveles de satisfacción del interés general a los que todos los administradores
estatales están llamados. El fideicomiso, con su insólita estructura, resulta ser una
herramienta de gestión adecuada y dinámica en el marco de la organización de
la Administración pública, para algunas situaciones especiales donde ninguna fi-
gura como ella puede otorgar una solución adecuada. Debe valorarse su entidad
en un sentido dinámico y como el medio flexible para la instrumentación de una
amplia gama de posibilidades de organización y gestión  7.
La intención de este trabajo es brindar un panorama histórico, teórico y prác-
tico del fideicomiso en el área tanto privada como pública y poner el acento en el
análisis de esta última. Dividiremos la tarea en dos grandes espacios. En uno se
describirá el instituto en el ámbito privado, como se ha dicho, y en el otro dentro
del ámbito público. En la primera parte de esta labor se ha utilizado la técnica
de investigación jurídica descriptiva  8, respetando la secuencia histórica con un
foco sobre los elementos relevantes diferenciadores y evolutivos de los distintos
regímenes jurídicos detallados. En la segunda parte la metodología de la inves-
tigación ha sido realista al partir del análisis de la normativa vigente en distintas
jurisdicciones y de su aplicación, así como la existencia de la figura del fideico-
miso público de hecho, sin que exista ley alguna que lo autorice expresamente o
que delimite las bases de su régimen jurídico o de su aplicación. Hemos tenido
en cuenta en esta segunda parte que no basta la presencia de la Administración
en cualquier instancia de la generación u operación de un artificio instrumental
independiente de ella, como el fideicomiso, para que se produzca la aplicación
directa y sin más del Derecho administrativo, aunque la Administración actúe en
el ejercicio de sus funciones substanciales, y reclamando además la aplicación del
Derecho público que es el que resulta específico de ella. Entendemos que cuan-
do se trata de la actuación de entes distintos de la Administración, pero creados
por ella para un fin determinado bajo normas que tienen su génesis en el sector
privado, se les aplica el Derecho privado porque es el que regula las relaciones
entre los particulares, aunque la Administración pública no será nunca jamás uno
de esos sujetos  9. Este fenómeno es indiscutido cuando además dichas entidades
se desprenden jurídicamente de la Administración y habremos de suponer que
lo mismo sucedería con el fideicomiso. Ya debemos reconocer que es sumamente
difícil establecer un criterio general que determine el régimen jurídico aplicable

7 
F. Junyent Bas y C. A. Molina Sandoval, «Bases para una reforma del régimen del fideicomiso
a propósito de la necesidad de su inscripción», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 2007-
C, pp. 782-790.
8 
J. P. Bohoslavsky, Créditos abusivos, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2009,
p. 42.
9 
M. Rebollo Puig, «Derecho de la Administración pública y Derecho Administrativo», Revista
Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, núm. 2, 2000, p. 249.

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 INTRODUCCIÓN

en estos casos, especialmente si no se encuentran involucradas potestades públi-

cas y sólo se perciben a priori datos concretos de la realidad que podrían hacer
suponer cuestiones públicas. Aquí entendemos que el poder público no sólo debe
limitarse a aplicar las normas jurídicas de Derecho público o privado para las que
entiende se encuentra habilitado, sino que debe además analizar los efectos de
la aplicación de algunas de estas reglas que podrían resultar ilícitas  10, excesivas
o inapropiadas en ciertas circunstancias y que llevarían a la distorsión de la base
legítima del fideicomiso como instituto jurídico. Las conclusiones nos llevarán a
desarrollar un esquema específico del fideicomiso público utilizado por la Admi-
nistración, fundado en nociones iusprivatistas que se reconvierten para crear una
categoría distinta del fideicomiso sólo aplicable en el espacio público.
Se advierte que a través del tiempo se han rechazado nuevas figuras que ori-
ginadas en el Derecho privado luego se aplican al Derecho público por la simple
razón de que lo que no se conoce genera una natural desconfianza. De allí que
su rechazo prematuro no es más que lógico por ello mismo y trataremos aquí de
vencerlo. «Hay que estar persuadido de que no se tiene nunca toda la razón, de
que los demás tienen alguna, y hay que dársela; pero no hay que darles la que no
tienen»  11. Siempre existió el paradigma de la contraposición de intereses para la
construcción de las instituciones jurídicas, tanto en el Derecho público como en
el Derecho privado. Precisamente de esta contraposición ha resultado una jerar-
quización rigurosa que conlleva una dificultad de entendimiento y adaptación de
instituciones jurídicas cuando ellas han nacido en el seno de un Derecho, como
sucede en este caso el Derecho privado, para luego desplazarse hacia otro, como
en este caso hacia el Derecho administrativo  12. Esta estricta categorización no ha
contribuido a validar conceptos en otras cuestiones y menos en el tema que nos
ocupa. Por ello, en la primera parte nos remontaremos a sus orígenes romanos
y luego recalaremos en el trust anglosajón para analizar las influencias de estos
antecedentes en las legislaciones continentales y latinoamericanas. Sabemos que
el Derecho romano tiene una historia de desarrollo de más de doce siglos  13, por
lo que ese largo proceso de evolución nos permitirá fijar las bases para el análisis
de esta figura jurídica que, en Roma, tomaba la forma de un fenómeno social
basado en la lealtad de la palabra empeñada  14. Así fue receptada por los distintos
sistemas legales y, en particular, en Inglaterra con el aporte sustancial de la Court

10 
A. Nieto, «La vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo», RAP, Revista de Admi-
nistración pública, núm. 76, 1976, p. 18.
11 
J. Marías, Tratado sobre la convivencia. Concordancia sin acuerdo, Martínez Roca, Barcelona,
2000, p. 98.
12 
L. Morell Ocaña y A. Ruiz Ojeda, Capítulo séptimo: «La técnica fundaciones como instrumen-
to de gestión administrativa en el Derecho público», en A. Ruiz Ojeda (coord.), Manual de Fundaciones.
Régimen jurídico, fiscal, contable, con Anexo de legislación estatal y autonómica, Civitas, Madrid, 1999,
p. 231.
13 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 2.
14 
S. Cámara Lapuente, «Operaciones fiduciarias o trusts en Derecho español», Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, año LXXV, septiembre-octubre 1999, núm. 654, p. 1767.

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 INTRODUCCIÓN

of Chancery of England, que desarrolló la figura durante cinco centurias (1386-

1882)  15, por lo que resulta importante su estudio considerando que el trust forma
parte de la vida común de un ciudadano inglés en la actualidad, en sus distintos
Campos de aplicación como la planificación del patrimonio familiar, la beneficen-
cia, el estímulo de las ciencias y las artes, el apoyo de las decisiones de las cortes
y los negocios, entre otros  16. La figura del fideicomiso ha acompañado al hombre
jurídico siempre como elemento de solución de cuestiones cotidianas, tanto sim-
ples como complejas, y así lo veremos.
Como hemos dicho, nos valdremos del estudio comparativo de diversas legis-
laciones, pero fundamentalmente de institutos similares al fideicomiso; y a pesar
de que estamos convencidos de que cuando se comparan distintas figuras jurídi-
cas se rechaza inmediatamente su equiparación  17, superaremos esta circunstancia
para destacar los rasgos esenciales del instituto, que nos habrá de conducir a
describir su contenido sustancial y así arribar a su concepción propia en el sector
público, que es el central objeto de estudio en este trabajo. Además, con la con-
ceptualización y deslinde del instituto en la primera parte podremos determinar
los distintos tipos, clases o modalidades de fideicomisos que se deducen de sus
distintas aplicaciones en la práctica negocial y por ende aplicables en algunos ca-
sos en el ámbito de la Administración pública y su actuación en el mercado.
En la segunda parte centraremos nuestra referencia al fideicomiso en su de-
sarrollo en el ámbito público, que es el corazón de nuestra investigación. En esta
sección es donde más profunda se ha hecho la reflexión para que el aporte cientí-
fico sea válido. Nos hemos encontrado aquí con encrucijadas interesantes, donde
los caminos concurrentes nos han obligado a tomar uno y defenderlo como el
más apto para una propuesta armónica. El esfuerzo se ha centrado en tutelar la
correcta aplicación de la figura de modo de contribuir a garantizar la confianza
en las herramientas públicas  18.
En los países de tradición civilista donde se ha desarrollado la figura del fi-
deicomiso público, se ha adoptado básicamente un instituto alejado del concepto
del trust y de la fiducia que conserva algunas de sus características y esencias
pero más cercanas conceptualmente al fideicomiso de Derecho privado de los
países latinoamericanos. En esta segunda parte determinaremos su naturaleza ju-
rídica, las reglas específicas que deben regirlo y su diferencia con otras figuras
afines del ámbito público, para determinar la propia utilidad del fideicomiso en

15 
Material del Curso de la Prof. L. S. McGough, The American Law Of Trusts, Paul M. Hebert
Law Center, Louisiana State University, LSU, cursado en abril-mayo 2005.
16 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 23.
17 
Á. Serrano de Nicolás, «Trust y Derecho de Sucesiones», en E. Arroyo i Amayuelas (dir.), El
trust en el Derecho civil, con la colaboración de la Generalitat de Catalunya, Departamento de Justicia;
Departamento d’Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col·legi de Notaris de
Catalunya, Bosch, Barcelona, 2007, p. 74.
18 
T. Chiminazzo, Etica ed Economía: L’utopia deviene realtá, FrancoAngeli, Milano, Italia, 2002,
p. 113.

16

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 INTRODUCCIÓN

el seno de la Administración. Esta utilidad no será despreciable, como veremos,

y como todos sabemos no será tampoco la primera vez que se produce un tras-
vasamiento desde el Derecho privado para que el nacimiento de reglas públicas
que hagan más ágil y eficiente la gestión del Estado en favor de los ciudadanos.
Para determinar el régimen jurídico del fideicomiso público se hace necesario
el estudio del mismo como manifestación de la potestad organizatoria y en ese
contexto como un instrumento privado apto para su fin específico de bien co-
mún. Aquí no entraremos en el debate profundo de la opción institucional, que
no es sólo organizativa, pero tendremos en mira que la potestad organizativa no
sólo se ejerce creando órganos, sino que apostaremos a un criterio más amplio
que incluya una perspectiva superadora. En suma, un instrumento para lograr el
interés general que se suma a muchos otros ya experimentados en la gestión de la
cosa pública. Por último, luego de las experiencias habidas en el mundo, se abor-
dará un capítulo referido al funcionamiento y control del fideicomiso público
donde primeramente se establecerá la necesidad de la fiscalización, la obligación
del cumplimiento de las normas de procedimiento administrativo y la sujeción a
controles específicos. Luego de analizar las ventajas y desventajas de esta figura
en el ámbito estatal y determinar la necesidad de su constitución, en algunos
casos nos detendremos para darle a este trabajo un espacio de reflexión, dejando
otros temas para las próximas investigaciones que nos esperan. Recordamos que
Miguel de Unamuno nos decía «mira que es largo el camino y corto, muy corto,
el tiempo, parar en cada posada, no podemos»  19. Advertiremos que el análisis de
algunas cuestiones tendrá el mérito innegable de ayudar a tomar conciencia de la
necesidad de producir una teoría clara sobre el fideicomiso público, que pueda
contribuir a mejorar la normativa existente en distintas jurisdicciones y a los le-
gisladores de aquellas latitudes que no se han atrevido a incorporar el fideicomiso
a su plexo legal, pueden así advertir su utilidad desde la experiencia recogida en
la aldea global, especialmente en los momentos de crisis económicas y financieras
como los que hoy atraviesa Europa y España en particular  20. La Exposición de
Motivos de la ley de fideicomiso francesa del 19 de febrero de 2007 manifiesta
la necesidad de responder al hecho de la generalización de este instrumento ju-
rídico, que desde China a Uruguay, pasando por Japón, Filipinas y quince países
latinoamericanos  21, han regulado por ley o incorporado por vía jurisprudencial  22.
Llegaremos así a las conclusiones que intentan ser un aporte válido especialmente
para los países donde el instituto del fideicomiso no se conoce, no se aplica o es
ignorado como en el caso de España. Nos hacemos responsables de los errores
que podamos haber cometido en el afán de encontrar una respuesta a cada pre-
gunta y en el atrevimiento quizás temerario de ensayar definiciones y teorías sobre
19 
M. de Unamuno, Poesías escogidas, Losada, Buenos Aires, 2a ed., 1972.
20 
S. Lisoprawski y J. M. del Sel, «Responsabilidad del Developer en el fideicomiso inmobiliario»,
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 2008-A, pp. 652-667.
21 
Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Méxi-
co, Panamá, Paraguay, Uruguay, Perú y Venezuela.
22 
C. M. Kiper y S. Lisoprawski, «La ley francesa de fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 2007-F, p. 984.

17

••el fideicomiso-libro••.indb   17 4/7/13   15:11:51
 INTRODUCCIÓN

las distintas cuestiones analizadas. «El mar es muy grande y el bote es pequeño
y difícil de ver», le hacía decir Hemingway  23 al viejo mientras éste notaba lo
agradable que era tener a alguien con quien hablar en vez de hablar sólo consigo
mismo y con el mar. Para nosotros éste ha sido un largo camino de conversacio-
nes con los directores del trabajo, el entorno académico y conmigo misma que
pretende arribar a una sincera contribución científica que siembre una semilla de
reflexión, otorgue una nueva mirada o un nuevo significado  24 para la comunidad
jurídica acerca de un instrumento que sintetiza un binomio público y privado tal
como algunos conceptos novedosos en el Derecho europeo, como las colabo-
raciones público-privadas (CPP)  25, aún poco desarrolladas pero que despiertan
expectativas y entusiasmos a veces desmedidos  26.
Sólo nos queda apelar a la doctora de la Iglesia, Santa Teresa, para que la
lectura de este trabajo no os turbe u os espante y que con paciencia alcancéis
amenamente el final del texto  27.

23 
E. Hemingway, El viejo y el mar, traducción de Lino Novas Calvo autorizada por el autor, Colec-
ción Literaria Universal, Editores Mexicanos Unidos, México, 1976, p. 121.
24 
T. Chiminazzo, Etica ed Economía: L’utopia deviene realtá, FrancoAngeli, Milano, Italia, 2002,
p. 119.
25 
A. Ma Juan Lozano y J. Rodríguez Márquez, La colaboración público-privada en la financia-
ción de las infraestructuras y servicios públicos. Una aproximación desde los principios jurídicos-financieros,
prólogo de Ignacio Bayón Mariné, Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid, 2006, p. 10.
26 
S. Lisoprawski y E. E. Martorell, El fideicomiso financiero —a la argentina— ante el «chubas-
co» nacional e internacional (validez del famoso cuento de «El Rey desnudo»), El Derecho, Buenos Aires,
Argentina, miércoles 27 de mayo de 2009, p. 6.
27 
Santa Teresa, Obras completas, preparada por T. Álvarez, 7a ed., Monte Carmelo, Burgos, 1994,
p. 1994, donde se recuerda que esta letrilla denominada «Nada te turbe» la llevaba la Santa consigo en su
breviario al morir en Alba de Tormes en el año 1582, doce años después de su llegada a Salamanca para la
fundación del monasterio de San José el 31 de octubre de 1570 (p. 950 de la obra citada). Existe una ex-
tensa glosa poética de esta letrilla y no hay indicios de que también esa glosa encontrada sea de la Santa.

18

••el fideicomiso-libro••.indb   18 4/7/13   15:11:51
 Capítulo 1
Antecedentes históricos
y panorámica general

SUMARIO: 1.1. Normativa sobre fiducia en el Derecho romano: 1.1.1. Fideicommissum. 1.1.2. La

fiducia. 1.1.3. Pactum fiduciae.—1.2. Análisis de la figura del Trust: 1.2.1. El trust en el Dere-
cho anglosajón. 1.2.2. El trust angloamericano. 1.2.3. Legislaciones civiles continentales frente al trust.
1.2.4. Convenio de La Haya de 1985 sobre ley aplicable al trust. 1.2.5. El fideicomiso en la legislación lati-
noamericana.—1.3. El fideicomiso en el Derecho español.

Realizaremos aquí un somero análisis del fideicomiso, a través del tiempo,

en el pensamiento jurídico y en las distintas legislaciones. Cada paso nos irá am-
pliando la visión de esta figura jurídica que ha sido utilizada y abandonada con
frecuencia en la historia del Derecho por distintos pueblos, como hemos podido
apreciar en la investigación.
Consideramos que el análisis de la utilización de la figura en la práctica, las
discusiones doctrinarias y principalmente el intercambio de opiniones que se pro-
duce cuando se realiza el procedimiento necesario para la aprobación de nuevas
legislaciones o sus modificaciones ayudan a entender las aristas de las institucio-
nes jurídicas empleadas en cada circunstancia histórica y la razón que les anima.
Recurriremos en muchos casos a estas útiles herramientas para ahondar en cada
uno de los puntos a tratar.
Entendemos necesario este recorrido en el tiempo y en el espacio como un
mecanismo vital para obtener conclusiones razonables. Como se observará, di-
versas son las denominaciones adoptadas, distintas las definiciones y los usos de
la figura del fideicomiso, por lo que se hace indispensable bucear en las aguas
profundas de este incógnito mar. Sin duda a través de los fundamentos históricos
se comprenderá su esencia  1, que se proyectará en su aplicación efectiva.
Hemos apreciado a lo largo de este estudio que se trata de una institución
controvertida, mas no abandonada sino recreada en distintas circunstancias para

J. Barbieri, «El fideicomiso desde sus orígenes hasta el Derecho actual», Revista Impuestos, Bue-
1 

nos Aires, t. 2000-A, p. 1350.

21

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 susy inés bello knoll

traer soluciones y certezas a problemas de implementación de negocios jurí­

dicos  2.

1.1. Normativa sobre fiducia en el Derecho romano

Pareciera que la figura ha surgido por primera vez en Roma en el período

arcaico de la monarquía absoluta que concluye con la publicación de las XII
Tablas, alrededor del año 450 a. C., y se continuó usando en la República hasta
la fundación del Imperio con Augusto en el año 27 a. C. con franca evolución
hasta la muerte de Justiniano en el año 565 d. C.  3. En la época post clásica no
tiene ya aplicación; y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato
por la prenda o hipoteca o por el depósito o el comodato como veremos más
adelante  4.
En el Derecho romano se reconocían dos formas básicas relacionadas con
el tema: el fideicomiso y la fiducia. El primero era de fuente testamentaria  5 y el
segundo era de fuente contractual, pudiendo tratarse en este caso de una fiducia
cum amico o de una fiducia cum creditore  6. La fiducia cum amico es más antigua
que la fiducia cum creditore  7. La primera también se denominaba fiducia pura o
fiducia-gestión y la segunda fiducia-garantía  8. Nos detendremos ahora en la pro-
fundización de estas formas básicas.

1.1.1.  Fideicommissum

El fideicommissum es un encargo que se hace a una persona en virtud de la

confianza o fe que se tiene en ella y que en ese acto se deposita; es, luego, un
encargo de fe. En suma, una petición de confianza que el testador encomendaba

2 
J. M. Villagordoa Lozano, Doctrina General del Fideicomiso, 4a ed., Porrúa, México, 2003,
p. 103.
3 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 4.
4 
M. J. García Garrido, Derecho privado romano, 2a ed., revisada, Dykinson, Madrid, 1984,
p. 361.
5 
Vid. 1.1.2.
6 
C. Raisberg, «El fideicomiso en garantía frente al concurso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 2006-C, pp. 1242-1245.
7 
M. López Pardiñas, en L. Martínez-Calcerrada y Gómez (dir. y coord.), «Homenaje a Don
Antonio Hernández Gil», vol. II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001. Trust y Derecho civil.
Trust y comparecencia ante notario. Bienes inmuebles del trust. Inscripción en el Registro de la Propiedad,
p. 1548.
8 
J.-Ph. Dunand, Universidad de Neuchatel y Lausana, «La fiducia o las fiducias en Derecho suizo:
una protección desigual y lagunosa de los patrimonios fiduciarios», en E. Arroyo i Amayuelas (dir.),
El trust en el Derecho civil, con la colaboración de Generalitat de Catalunya, Departamento de Justicia;
Departamente d’Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col·legi de Notaris de
Catalunya, Bosch, Barcelona, 2007, p. 230.

22

••el fideicomiso-libro••.indb   22 4/7/13   15:11:51
 antecedentes históricos y panorámica general

para después de su muerte a la fidelidad del heredero (fidei alicuius committere)  9.

Fides alude a «compromiso solemne», «garantía dada», «juramento»; bona fides
significa «bajo buena garantía». De la misma raíz es el verbo fido, -is, -sus, -sum,
-dere, que significa «confiar», «tener confianza de, o en»; del cual deriva fiducia:
«confianza». Commissum es sustantivo neutro, que puede traducirse por «empre-
sa», «encargo», «encomienda», y también «cosa confiada» o «secreto». Deriva en
forma directa del verbo committo, -mittis, -misi, -issum, -mittere, que significa «em-
prender», «encargar», o bien «dar encargo», «entregar». A su vez committo es un
derivado del verbo mando, -as, -aui, -atum, -are. Mandare, literalmente, significa
«poner en mano» (in manus dare); también, «confiar», «recomendar», «encomen-
dar», «dar mandato a alguien», «encargar a alguien de anunciar» y «hacer saber
algo». Significa, en suma, «a la conciencia fiel»  10. El fideicommissum nació como
un encargo de liberalidad mortis causa sin sanción jurídica y tuvo su origen en las
múltiples incapacidades de heredar que consagraba el Derecho romano  11 como
ser esclavo, soltero o casado sin hijos  12. En el legado el pedido era formal y debía
ser hecho con palabras imperativas; mientras que en el fideicomiso era informal
e involucraba palabras rogativas: «Te ruego, confío en que, te pido»  13. Se deno-
minaba fideicommisum hereditatis  14 o universitatis y tenía por objeto una herencia
entera o una cuotaparte de ella  15. Se encomendaba mediante un simple ruego con
palabras precativas  16 a la persona que debía recoger los bienes hereditarios para
que diera a éstos un destino determinado o ejecutase cualquier otra disposición

9 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 521.
10 
F. R. Lenardon, Fideicomiso gubernamental, Osmar D. Buyatti Librería Editorial, Buenos Aires,
Argentina, 2008, p. 25.
11 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 11.
12 
C. A. Lemos Posso y J. F. Mesa Sarmiento, Sobre la fiducia, tesis de grado, Pontificia Universi-
dad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Santafé de Bogotá, DC, República de
Colombia, 1991, p. 1.
13 
M. A. Améndola, «Fideicomiso testamentario: cuestiones controvertidas», Revista Jurídica La
Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 2008-A, pp. 952-958.
14 
Según Ulpiano: «Fideicommissariis hereditatibus: Sciendum itaque est omnia fideicommissa primis
temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur praestare id de quo rogatus erat: quibus enim non po-
terant hereditates vel legata relinquere, si relinquebant, fideicommittebant eorum, qui capere ex testamento
poterant: et ideo fideicommissa appellata sunt, quia nullo vinculo iuris, sed tantum pudore eorum qui roga-
bantur continebantur. Postea primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus, vei quia per
ipsius salutem rogatus qui diceretur, aut ob insignem quorurundam perfidiam iussit consulibus auctoritatem
suam interponere» («Ha de saberse que en los primeros tiempos eran nulos todos los fideicomisos, porque
nadie estaba obligado contra su voluntad a cumplir aquello que se le había rogado; pues los que dejaban
herencia o legados a quienes no podían —legalmente— dejárselos, se los confiaba a la lealtad de los que
podían recibir por testamento; y por eso se llamaban fideicomisos, porque no llevaban en sí vinculo algu-
no de derecho, sino únicamente la honradez de aquellos que eran rogados. Después, el divino Augusto
fue el primero que movido alguna que otra vez por consideración a las personas, o porque alguien se
dijese rogado por la salud del mismo (Augusto), o movido por la gran perfidia de algunos, mandó a los
cónsules que interpusiesen su autoridad»), conforme indica L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos
del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1194.
15 
L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1191.
16 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 521.

23

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 susy inés bello knoll

indicada por el causante. El fideicomiso en ningún caso operaba la transmisión

de la propiedad de la cosa dada  17. Entonces, la debilidad jurídica del instituto,
proveniente de la falta de acción para exigir su cumplimiento, era superada por las
ventajas que concedía su utilización, que principalmente eran dos: 1) la carencia
de toda formalidad legal, y 2) la posibilidad de recurrir a este medio para alcanzar
fines que de otro modo no se podían obtener  18. Podían ser beneficiarios de un
fideicomiso los peregrini, hasta que una oratio de Adriano lo prohibió y se confis-
caron los fideicomisos dejados a extranjeros y a las personae incertae  19. Hasta allí
podían ser beneficiadas las personae incertae, que eran beneficiadas en la aplicación
del fideicomiso público. El auge de la figura se debió a la posibilidad de burlar por
medio de ella las leyes limitadoras de la capacidad para adquirir por testamento
o legado, como era el caso de la prohibición de la Lex Voconia  20, que impedía a la
mujer recibir herencias de personas de la primera clase del censo, o la prohibición
de manumitir e instituir heredero al esclavo menor de treinta años  21,   22.
Para Ulpiano: Fideicommissum est, quod non civilbus verbis, sed precative re-
linquatur, nec ex rigore iuris civiles proficiscitur, sed ex voluntate datur relinquentis
«Fideicomiso es lo dejado, no con las palabras que determina el ius civile, sino
rogando, y no tiene su origen en el rigor del ius civile, sino que es dado por la
voluntad del que lo deja»  23.
El fideicommissum era utilizado para actos mortis causa; en cambio la fiducia
para actos entre vivos. El causante realizaba un determinado acto jurídico, sin estar
previsto ello en su testamento para eludir las múltiples incapacidades hereditarias
que contenía el Derecho romano, como hemos indicado. Este acto se denominaba
codicilo y era un instrumento desprovisto de formalidades que podía redactarse al
margen del testamento y que tenía por objeto añadirle ciertas disposiciones parti-
culares  24. Se podía hallar contenido en cualquier palabra incluso en griego y hasta
podía ser constituido, en cualquiera de sus formas, mediante un simple gesto o
indicación  25. Por ese acto jurídico el causante disponía la entrega de un bien a un
tercero, para que éste lo entregara al verdadero destinatario. Este acto estaba fuera
de la tutela legal, depositándose toda la confianza en la buena fe de la persona
designada para cumplir el encargo. A este tipo de disposición se la denominaba
17 
L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1192.
18 
Mencionando a Ernout y Meillet, Dictionnaire Etymologique de la langue latine (Histoires des
mots), Klingsieck, Paris; J. Barbieri, «El fideicomiso desde sus orígenes hasta el Derecho actual», Revista
Impuestos, Buenos Aires, t. 2000-A, p. 1350.
19 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 523.
20 
Gayo, II, 226.
21 
Gayo, II, 276.
22 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, pp. 522 y 523.
23 
L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1191.
24 
L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1192.
25 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 521.

24

••el fideicomiso-libro••.indb   24 4/7/13   15:11:52
 antecedentes históricos y panorámica general

fideicommissum, al encargado de confianza fiduciarius y al beneficiario fideicom-

missarius  26. En la época de Augusto el fideicommissum no era exigible, porque no
nacía de una obligatio y por ello no poseía la pertinente actio; y precisamente por
eso el propio Augusto encomienda a los cónsules intervenir en los litigios relativos
a estas figuras para obligar a que se cumplan las promesas  27 y entonces el incum-
plimiento del pactum fiduciae se sancionaba como un acto doloso de infidelidad
mediante la actio fiduciae, cuya condena se refería a todo lo que la bona fides nego-
cial exigía e incluso esta condena tenía efecto público infamante y se trataba no de
una acción contractual, sino análoga a las actiones penales in factum  28.
Se conocieron distintas formas de fideicommissum, como la pura o simple, la
condicional, la particular, la universal y la gradual; aunque se entiende que estas
categorías fueron establecidas por los intérpretes del Derecho romano, ya que la
única distinción que se encuentra en los textos romanos originales es entre fideico-
missaria haereditas, que se refería a todo o parte de la herencia, y fideicommissum
singulae rei, que era aquel en que se dejaban cosas determinadas  29. Cuando el
encargo o ruego del testador consiste en pedir al heredero que manumitiera a un
esclavo, nos encontramos ante el fideicommissum libertatis. Así el heredero queda
obligado a otorgar la libertad, aunque el esclavo no puede exigir su propia liber-
tad con arreglo al ius civile, porque carece de capacidad, pero sí puede hacerlo
mediante cognitio extraordinem pidiendo al pretor que coaccione al heredero al
cumplimiento del fideicomiso. El heredero gravado con el fideicomiso no debe
enajenar dicho esclavo, pero si lo hiciere, transmite la obligación de manumitir al
adquirente  30.
En el último grado de evolución del Derecho romano aparecen las sustitu-
ciones fideicomisarias  31, como la disposición por la cual el autor de la sucesión
encarga a su sucesor conservar durante toda su vida los bienes, para transmitirlos
al morir a una segunda persona que designa y tuvo su origen en el denominado
fideicommisum gradual, que se limitó en la época de Justiniano hasta el cuarto
grado de sucesión  32. La sustitución traducía el deseo del testador de disponer no
26 
M. A. Camerini, «El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 2007-F, p. 998.
27 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 522. En igual sentido
M. López Pardiñas, en L. Martínez-Calcerrada y Gómez (dir. y coord.), «Homenaje a Don Anto-
nio Hernández Gil», vol.  II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001. Trust y Derecho civil.
Trust y comparecencia ante notario. Bienes inmuebles del trust. Inscripción en el Registro de la Propiedad,
p. 1548.
28 
C. Fuenteseca, El negocio fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, prólogo de M. Al-
baladejo García, 1a ed., José María Bosch, Barcelona, 1997, p. 229.
29 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 13.
30 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 521 citando el Digesto
30,1: per omnia exaequta sunt legata fideicommissis, p. 530.
31 
Aceptan en su legislación la sustitución fideicomisaria Austria, Suiza, España, Alemania, Francia,
Italia, Holanda y Portugal. En el Derecho americano Brasil, Chile, Argentina, Venezuela y Ecuador.
32 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 13.

25

••el fideicomiso-libro••.indb   25 4/7/13   15:11:52
 susy inés bello knoll

solamente su propia sucesión, sino también la de sus sucesores, a veces en una

forma indefinida, de generación en generación  33. La sustitución tiene lugar cuan-
do el causante coloca en situación de preferencia a un heredero por sobre otro
que legalmente debía ser llamado primero  34. Así el fideicomiso testamentario era
un medio para realizar un fin ulterior en el cual la transmisión se hace poniendo
en cabeza del fiduciario la obligación de cumplir una prestación en beneficio de
alguien, previéndose a su término la obligación del fiduciario de transmitir el do-
minio de los bienes, mientras que la sustitución fideicomisaria era un fideicomiso
vinculado con el destino de los bienes al acaecer la muerte del fiduciario gravado,
y lo típico es que impone al fiduciario un sucesor  35. A las sustituciones fideicomi-
sarias se las denominó fideicomiso de familia, porque se debía conservar la heren-
cia en favor de un miembro de la familia. Cuando el encargo hecho al heredero
fiduciario es que éste restituya lo que quede de la herencia, nos hallamos ante el
fideicomiso de residuo  36.
El legatum era distinto que el fideicommissum, porque se constituía con ex-
presiones imperativas y dotadas de eficacia civil (civilia verba). La diferencia
teórica entre ambas figuras subsistió en la época clásica, aunque la pérdida de
formalismo de los legados los llevó a un acercamiento a los fideicomisos  37. El le-
gado era una disposición formal del testador, ordenada en testamento o codicilo
mediante el que se le atribuye a una persona, a cargo del patrimonio hereditario o
del propio heredero, un determinado bien, con lo que resultaba ser una sucesión
a título singular  38.
Como ya indicamos hacia el final de la República romana y comienzos del
Imperio se acrecentaron los actos de mala fe y deslealtad de los fiduciarios, y
por ello el emperador Augusto sometió el fideicomiso al control jurisdiccional
de los cónsules a través de un recurso administrativo  39/  40  por la inexistencia de
actio, y más tarde a unos pretores especiales (praetor fideicomissarius  41) sólo para

33 
L. B. Hernández y S. García de Ghiglino, «La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso testa-
mentario (El Código Civil y la Ley 24.441)», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 1997-A,
pp. 953-963.
34 
M. A. Améndola, «Fideicomiso testamentario: cuestiones controvertidas», Revista Jurídica La
Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 2008-A, p. 952-958.
35 
M. A. Améndola, «Fideicomiso testamentario: cuestiones controvertidas», Revista Jurídica La
Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 2008-A, pp. 952-958.
36 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 529.
37 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 521.
38 
J. A. Tamayo Errasquin, Libertis Libertabusque. El fideicomiso de alimentos en beneficio de li-
bertos en Digesta y Responsa de Q. Cervidius Scaevola, Universidad del País Vasco, Argitalpen Zerbitzua
Servicio Editorial, Vitoria, Gasteiz, 2007, p. 103.
39 
M. A. Camerini, «El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 2007-F, p. 998.
40 
En el ámbito de una cognitio extraordinaria, al margen del ordo indiciorum, se daba la persecutio
fideicommissi, según P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 523.
41 
En la época de Claudio se crearon estos dos pretores especiales, siempre extraordinem según L. C.
Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argenti-
na, t. 1998-E, p. 1191. En igual sentido, C. A. Lemos Posso y J. F. Mesa Sarmiento, Sobre la fiducia, tesis

26

••el fideicomiso-libro••.indb   26 4/7/13   15:11:52
 antecedentes históricos y panorámica general

las causas fideicomisarias. Posteriormente la materia vinculada a los fideicomisos

se ventilaba ante el prefecto del pretorio y en las provincias ante el gobernador
provincial (praeses provinciae)  42.
El senado-consulto Trebeliano  43 del 56 d. C. de época de Nerón, estableció
la posibilidad del traspaso en bloque del patrimonio de parte del heredero fidu-
ciario al fideicomisario en un acto único de transmisión, por efecto del cual las
acciones pasan como útiles al fideicomisario convirtiéndose en acreedor y deudor
en sustitución del heredero, y además estableció la eximición de responsabilidad
del fiduciario por las deudas de los bienes fideicomitidos. Por medio del senado-
consulto Pegasiano  44, de la época de Vespasiano (69 d. C.) mediante la extensión
al fideicomiso de la ley Falcidia se acordó como retribución al fiduciario-heredero
el cuarto de la herencia  45,   46. Este senado consulto, junto con el senado-consulto
Trebeliano antes mencionado, permitieron abrir una brecha en el modo rigorista
y formal romano para darle al fideicomiso mayor informalidad (siglo i d. C.)  47.
Recordemos aquí que el fideicomiso era un instituto plenamente libre de formas
pero, como sucedió con otras figuras, una vez acogida en el seno del ordenamien-
to por concesión de Augusto, en tiempos de la República, sufrió el acoso por par-
te de la jurisprudencia a través del tratamiento extra ordinem para que se sujetara
a determinadas formalidades como el resto de los institutos  48.
Justiniano  49 dictó dos constituciones en los años 529 y 531 d. C. que fusiona-
ron el fideicomiso con el instituto del legado, estableciendo expresamente que las

de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Santafé de

Bogotá, DC, República de Colombia, 1991, p. 1.
42 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 523.
43 
El senadoconsulto Trebeliano actuó en la época de Nerón y ha dictado estas disposiciones entre
los años 56 o 57 d.C., conforme indica L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso»,
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1191.
44 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 12.
45 
A. D’ors, «Sobre el fideicomiso bancario», La Ley, Buenos Aires, t. 1982-A, p.  961 indicado
por J. Barbieri, «El fideicomiso desde sus orígenes hasta el Derecho actual», Revista Impuestos, Buenos
Aires, t. 2000-A, p. 1350.
46 
P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta E. Sánchez, 1978, p. 525, indicando que se
trata de la quarta Pegasiana que concede al heredero gravado con un fideicomiso la facultad de retener
una cuarta parte del patrimonio hereditario que no es más que la extensión del sentido de la quarta Fal-
cidia de los legados a los fideicomisos.
47 
J. Á. Tamayo Errasquin, Libertis Libertabusque. El fideicomiso de alimentos en beneficio de li-
bertos en Digesta y Responsa de Q. Cervidius Scaevola, Universidad del País Vasco, Argitalpen Zerbitzua
Servicio Editorial, Vitoria, Gasteiz, 2007, p. 99.
48 
J. Á. Tamayo Errasquin, Libertis Libertabusque. El fideicomiso de alimentos en beneficio de li-
bertos en Digesta y Responsa de Q. Cervidius Scaevola, Universidad del País Vasco, Argitalpen Zerbitzua
Servicio Editorial, Vitoria, Gasteiz, 2007, p. 98.
49 
El Derecho justinianeo que establece los siguientes principios: a) las acciones hereditarias se
transfieren al fideicomisario de acuerdo con las normas del senadoconsulto Trebeliano y en consecuencia
se suprimen las estipulaciones. b) El heredero fiduciario tiene siempre derecho a la quarta llamada Fal-
cidia, Trebeliana o Pegasiana. c) El fiduciario puede ser obligado judicialmente a aceptar el fideicomiso
según L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1191.

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disposiciones de ambos institutos se aplicaran indistintamente, con la salvedad

de que si existieran preceptos contradictorios, debían prevalecer las normas del
fideicomiso por ser consideradas más humanas y moderadas que las del legado  50.
Esto explica, para algunos autores, que los tratadistas estudiosos del Derecho
romano, partiendo del Corpus Iuris Civilis sólo se refieran a la aplicación en el
ámbito sucesorio del fideicomiso y no a los pactos cum creditore y cum amico que
fueron ignorados en ese cuerpo  51.
Como para buena parte de los institutos del Derecho que hoy conocemos,
Roma ha sido la cuna donde se conocieron los primeros arrullos del instituto del
fideicomiso y allí ha dejado huellas ciertas de su uso efectivo que ha llegado hasta
nuestros días, para servirnos de ejemplo y guía en el estudio jurídico del tema.
Debemos recordar aquí el papel central de la doctrina y la literatura jurídica en
la Baja Edad Media y en la Edad Moderna, independientemente de la legislación
vigente en ese tiempo, que han dado a conocer los detalles de numerosas institu-
ciones romanas del Derecho privado, interpretándolas y adaptándolas a las rea-
lidades sociales y económicas de cada momento dando lugar a su reconstrucción
fructuosa  52, como se verá en este capítulo.

1.1.2.  La fiducia

La fiducia romana clásica era un negocio jurídico basado en la «fides bona»

negocial  53. La etimología de la palabra «fiducia» es el vocablo latino fides, que
significa «fe» o «confianza», que luego resultara el fundamento último de esta
figura. Recordemos que la confianza resulta el elemento característico de nego-
cios como el depósito, el mandato y la prenda con desplazamiento  54, todos estos
negocios jurídicos conocidos en el uso cotidiano de las gentes. El incumplimiento
daba lugar a una acción, la actio fiduciae. Para los romanos obligación y acción
son conceptos y realidades inseparables y esta acción entraba en la clasificación
cuatripartita de Gayo como dentro de las acciones personales (in personam) de
buena fe  55 (actiones bonae fidei) que nacen particularmente en el comercio inter-
nacional para proteger los contratos del Derecho de gentes que son los tutelados
por el pretor peregrino. Se trata de una acción de carácter infamante en cuya

50 
L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1191. En igual sentido P. Fuenteseca, Derecho privado romano, Imprenta
E. Sánchez, 1978, p. 521 citando el Digesto 30,1: per omnia exaequta sunt legata fideicommissis.
51 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 6.
52 
F. Cuena Boy, «El fideicomiso de residuo en el Derecho romano y en la tradición romanística hasta
los códigos civiles, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, Santander, 2004, p. 67.
53 
J. De Arespacochaga, El «trust», la fiducia y figuras afines, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 17.
54 
S. Lisoprawski, «Fideicomiso: ni ángel ni demonio», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Ar-
gentina, t. 2007-E, p. 1038 y ss.
55 
Según Gayo, 4.62: «Los juicios de buena fe son éstos: ...el de fiducia...», conforme M. J. García
Garrido, «Derecho privado romano», 2a ed., revisada, Dykinson, Madrid, 1984, p. 353.

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 antecedentes históricos y panorámica general

fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado, en la

conservación y restitución de la cosa, una conducta conforme a lo que «entre
personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación». El fiduciario
probablemente podría servirse de la actio fiducie contraria para el reembolso de
los gastos o impensas realizadas en la cosa de acuerdo a la Sentencia 2.13.7 de
Paulo de principios del siglo iii  56.
En síntesis, en la fiducia romana, el «dominus» confiaba, es decir, entregaba
en confianza, a otro sujeto distinto, un «usus» de un bien con un fin de garantía
o de protección.
Se trataba de un acto entre vivos, por el cual la persona que transmitía a
otra, por mancipatio  57 o por in jure cesio  58, la propiedad de una cosa, agregaba
al acto un convenio o pacto especial por el cual el mancipiolaccipiens se com-
prometía a volver a transmitir al mancipio dans la cosa o a emplearla en cierto
destino cuando se produjera determinada circunstancia prevista por las partes.
En el pacto se concretaba el contenido del contrato y el momento y circunstancia
de la obligación del fiduciario  59. A diferencia del fideicommissum, que consistía
en una transmisión por causa de muerte, el pactum fiduciae implicó un acuerdo
con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas
circunstancias  60. De acuerdo con este pactum, en caso de fiducia cum creditore, se
confiaba la cosa al fiduciarius para que se beneficie de ésta, utilizándola e incluso
arrendándola y la devolviese al fiduciante si éste pagaba la deuda o bien la ven-
diese en caso contrario  61.
Existían en general tres sujetos en la relación fiduciaria, aun cuando, en cier-
tas ocasiones, uno de ellos podía desempeñar un doble papel  62: el de dominus,
receptor de la cosa y beneficiario. La fiducia era un modo de mancipatio, por lo

56 
M. J. García Garrido, Derecho privado romano, 2a ed., revisada, Dykinson, Madrid, 1984,
p. 360.
57 
La mancipatio era usada como imaginaria venditio y, durante el rito negocial per aes et libram, las
partes pactaban expresamente que el acreedor (mancipio accipiens) volvería a transferir la cosa al deudor
(mancipio dans) ni bien el mismo hubiese extinguido la deuda. Sólo después se comenzó a hablar por los
juristas de un pactum fiduciae inserto en el rito negocial per aes et libram y, por tanto, el complejo negocio,
constituido por la mancipatio y el pactum, fue llamado mancipatio fiduciae causa, según J. H. Facco, «El
fideicomiso y su modalidad contractual de garantía», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina,
t. 2008-A, pp. 609-639.
58 
La iure in cessio era aplicable a la res mancipi, pero su uso era menos frecuente que la mancipación
por exigir la presencia de un magistrado según S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significa-
ción en América Latina, 1a ed., Legis Editores, Colombia, 2005, p. 4 citando a E. Petit, Tratado elemental
de Derecho romano, Porrúa, México, 1995.
59 
M. J. García Garrido, Derecho privado romano, 2a ed., revisada, Dykinson, Madrid, 1984,
p. 359.
60 
S. Rodríguez Azuero, Sergio, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed.,
Legis Editores, Colombia, 2005, p. 7.
61 
C. Fuenteseca, El negocio fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, prólogo de M. Al-
baladejo García, 1a ed., José María Bosch, Barcelona, 1997, p. 229.
62 
Mencionando el art. 2662 del Código Civil argentino, L. C. Rosenfeld, «Antecedentes históricos
del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1191.

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que sólo podía utilizarse para transmitir un grupo muy determinado de cosas
como los fundos itálicos, los esclavos y los animales de tiro y carga, es decir las
llamadas res mancipi. Por lo que al desaparecer esta limitación específica de las
cosas objeto de mancipatio, la fiducia carecía de objeto y quedó definitivamente
abolida por Justiniano.
En la fiducia se producen entonces, en suma, dos negocios jurídicos distintos
dentro de uno. Por un lado la obligación personal de confianza y, por otro lado,
la transmisión real del bien. Así la fiducia, con estas características básicas, como
negocio complejo, llega hasta nuestros días  63 con cambios en algunos casos su-
tiles y en otros muy profundos que la hacen irreconocibles frente a esta génesis
romana.
Gayo, en el apartado 2.60, trata de la fiducia a propósito de la usureceptio o
adquisición de la propiedad del fiduciante que recupera la posesión y la mantiene
durante un año al decir: «Como la transmisión de garantías puede ser con un acree-
dor, en derecho de prenda, o con un amigo para que nuestras cosas estén seguras en
su poder, en el caso que se haya acordado la transmisión de garantía con un amigo,
evidentemente, la recepción por el uso compete siempre; si, en cambio, ha sido con
el acreedor, compete siempre que se haya pagado el dinero; cuando no se ha paga-
do, compete únicamente si el deudor no la recibió del acreedor en arrendamiento
ni se la pidió para poseerla en precario; sólo entonces compete la usucapión lucra-
tiva». También el mismo autor la mencionaba al excluir el hurto en la usureceptio y
al citar la actio fiducie entre las acciones infamantes en la relación de los juicios de
buena fe. Los contratos de fiducia aparecen en una tablilla pompeyana del año 61
d. C. y en la llamada Fórmula Bética probablemente del siglo ii d. C.  64.
La fiducia en Roma presentaba, como ya se ha anticipado, dos modos distin-
tos conforme el fin para el cual se constituía, a saber:

a)  Fiducia cum amico

Esta fiducia se trataba de la gestión de cosa ajena con las características del
mandato  65. Se trata de la manifestación original de la fiducia y su objeto era poner
a resguardo bienes de propiedad de quien los entregara en fiducia. Se celebraba
a título no oneroso, en interés del fiduciante y no del fiduciario y se utilizaba
generalmente cuando alguien tenía que ausentarse por largo tiempo, sea para
acudir a las guerras o permanecer en las colonias del imperio  66, y en vez de dejar
los bienes en mano de un amigo a través de un contrato que le confiriere sólo la

63 
J. de Arespacochaga, El «trust», la fiducia y figuras afines, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 18.
64 
M. J. García Garrido, Derecho privado romano, 2a ed., revisada, Dykinson, Madrid, 1984,
p. 359.
65 
M. Virgos Soriano, El trust y el Derecho español, 1a ed., Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2006,
p. 53.
66 
C. A. Lemos Posso y J. F. Mesa Sarmiento, Sobre la fiducia, tesis de grado, Pontificia Universi-
dad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Santafé de Bogotá, DC, República de
Colombia, 1991, p. 2.

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tenencia de los bienes, optaba por transferir los mismos en fiducia para que el
amigo gozara de amplias facultades para administrarlos, celebrar contratos con
relación a los mismos y defenderlos ante el ataque de terceros  67. Así tenemos
que en la fiducia cum amico existe en general una finalidad de guarda  68. El pater
familiae encomendaba a un amigo, el emptor familiae, no sólo su patrimonio sino
su familia entera  69.

b)  Fiducia cum creditore  70

Esta fiducia tenía mayor complejidad que la anterior. Fue un negocio a título o
con causa onerosa y el único derecho real de garantía en la época clásica antes de
la aparición de la prenda y la hipoteca  71. Se suponía, en fin, el ofrecimiento de una
garantía al acreedor  72. Se trataba de la constitución de un derecho real de garantía
a favor del fiduciario  73 a través del siguiente procedimiento: se entregaba en con-
fianza un bien de modo que si el deudor pagaba se le restituía el mismo y, en caso
contrario, se producía la venta del bien por parte del fiduciario para que el acree-
dor se cobrara con el producido de esa venta. En un primer momento el deudor
careció de acción alguna pero con el transcurso del tiempo se tuvo en cuenta la
protección del deudor y se le concedió una acción enderezada a cobrar la diferen-
cia, si lo obtenido con la venta excedía el valor de lo adeudado; pero nunca se le
concedió una acción real lo que debilitaba su posición ante el fiduciario  74.
Más tarde se creyó que la fiducia cum creditote había sido sustituida por el
«pignus»; pero algunos autores han indicado que los glosadores fueron reempla-
zando en los textos la palabra «fiducia» por la palabra «pignus» y que esto provocó
una irremediable confusión en el estudio de la figura clásica de la fiducia cum cre-
ditote; por no haber sido adecuada la sustitución de la palabra en la glosa. Pero, en
verdad, poco a poco, la prenda y la hipoteca terminaron desplazando a la fiducia
cum creditore; así como el depósito y el comodato a la fiducia cum amico  75.
67 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 10.
68 
J. H. Facco, «El fideicomiso y su modalidad contractual de garantía», Revista Jurídica La Ley,
Buenos Aires, Argentina, t. 2008-A, pp. 609-639.
69 
M. López Pardiñas, en L. Martínez-Calcerrada y Gómez (dir. y coord.), «Homenaje a Don
Antonio Hernández Gil», vol. II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001. Trust y Derecho civil.
Trust y comparecencia ante notario. Bienes inmuebles del trust. Inscripción en el Registro de la Propiedad,
p. 1545.
70 
También denominada «fiducia cum creditore contracta» por L. C. Rosenfeld, «Antecedentes
históricos del Fideicomiso», Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, t. 1998-E, p. 1191.
71 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 8.
72 
J. de Arespacochaga, El «trust», la fiducia y figuras afines, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 17.
73 
M. Virgos Soriano, El trust y el Derecho español, 1a ed., Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2006,
p. 53.
74 
S. Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, 1a ed., Legis Edi-
tores, Colombia, 2005, p. 10.
75 
J. Barbieri, «El fideicomiso desde sus orígenes hasta el Derecho actual», Revista Impuestos, Bue-
nos Aires, t. 2000-A, p. 1350.

31

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