Queda hecho el depósito previsto por la ley 11.723.

Esta obra está disponible bajo una licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin
Derivar 4.0 Internacional. Se permite la copia o redistribución total o parcial de la presente
obra por cualquier medio exclusivamente bajo el cumplimiento de la totalidad de las
siguientes condiciones: (a) atribución: debe constar claramente: (a.i) la referencia a “CÁTEDRA
“A” DERECHO CONSTITUCIONAL -FACULTAD DE DERECHO – UNR”, con indicación del nombre de la
publicación, volumen, año de publicación, nombre del autor citado o referido, número de
páginas de referencia, nombre del artículo; (a.ii) contener un hipervínculo operativo a esta
obra; y (a.iii) dejar constancia de si se han introducido cambios respecto del texto original;
(b) uso no comercial: esta obra no puede ser total ni parcialmente reproducida con fines
comerciales; y (c) forma originaria: la copia o redistribución total o parcial de la presente
obra no estará autorizada si su contenido hubiera sido modificado.
Publicación confeccionada en la ciudad de Rosario, Santa Fe, República Argentina, por la
CÁTEDRA “A” DE DERECHO CONSTITUCIONAL – FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL DE
ROSARIO
Editores y compiladores responsables

TERRILE, RICARDO ALEJANDRO (TITULAR DE CÁTEDRA)

LÓPEZ HIRIART, LUISINA (COORDINADORA DE CÁTEDRA)

Contacto para el envío de comentarios, reportes de errores o sugerencias:

[email protected]
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Los términos expresados en esta obra pertenecen exclusivamente a sus autores, los que son
identificados al pie de los respectivos fallos. LA “CÁTEDRA “A” DE DERECHO CONSTITUCIONAL –
FACULTAD DE DERECHO – UNR” y cada uno de sus miembros no necesariamente comparten, ni
asumen responsabilidad por las decisiones de los precedentes transcriptos.

2
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

ÍNDICE 1

EXPEDIENTE N° 2797/17 7

PROGRAMA DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” 9

INTRODUCCIÓN A MANERA DE PRÓLOGO 15

CÓMO LEER UNA SENTENCIA 19

DATO ÚTIL 41

INDICE DE CASOS POR UNIDAD 43

UNIDAD I – LA REPUBLICA 47
I A – “MONNER SANS, RICARDO C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY 16.986” 49
CUESTIONARIO 51
I B–“UNIÓN CÍVICA RADICAL DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO C/ PROVINCIA DE SANTIAGO DEL
ESTERO S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA” 53
CUESTIONARIO 54

UNIDAD II – PARTIDOS POLITICOS 55

II A–“RÍOS, ANTONIO JESÚS S/ OFICIALIZACIÓN CANDIDATURA DIP. NAC. - DISTRITO CORRIENTES” 57
CUESTIONARIO 59
II B–"TERRILE, RICARDO ALEJANDRO C/ JUNTA ELECTORAL DE LA UNIÓN CÍVICA RADICAL S/ AMPARO” 61
CUESTIONARIO 65
II C–“PARTIDO NUEVO TRIUNFO S/ RECONOCIMIENTO – DISTRITO CAPITAL FEDERAL” 67
OTRAS MIRADAS 69
“EL CASO "MENEM". UNA SENTENCIA CON FUNDAMENTOS Y FINAL ABIERTO REENCAUZADA POR LA CORTE” 69
“LA CANDIDATURA DE MENEM” 77

UNIDAD III– SUPREMACÍA – CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD – CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD 91
III A–“MERCK QUÍMICA ARGENTINA C/ GOBIERNO DE LA NACIÓN” 93
CUESTIONARIO 98
III B–“EKMEDKJIAN, MIGUEL Á. C/ NEUSTADT, BERNARDO Y OTROS” 99
III C–“EKMEKDJIAN, MIGUEL Á. C/ SOFOVICH, GERARDO Y OTROS S/ RECURSO DE HECHO” 101
CUESTIONARIO 104
III D–“MARBURY VS. MADISON” 105
CUESTIONARIO 108
III E–“SIMÓN, JULIO HÉCTOR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD” 109
CUESTIONARIO 124
OTRA MIRADA 125
"SIMÓN, JULIO HÉCTOR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, ETC. -CAUSA N° 17.768", 125
III F–"MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS S/RECURSO DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD" 139

1Nota del editor: El índice funciona como un hipervínculo dentro del documento, permitiendo ir al
comentario a fallo con un doble click sobre el número de página del caso en cuestión.

3
CUESTIONARIO 141
OTRA MIRADA 143
“DERECHOS HUMANOS: FINAL PARA UNA MEDIDA QUE HABIA TOMADO CARLOS MENEM” 143
III G–“GELMAN C. URUGUAY” Y “GELMAN REVISIÓN” 145
CUESTIONARIO 173
III H–“DERECHO, RENE JESÚS S/ INCIDENTE DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL” 175
CUESTIONARIO 177
III I–“TEODORO CABRERA GARCÍA Y RODOLFO MONTIEL FLORES C/ MÉXICO” 179
CUESTIONARIO 182
III J– “ALMONACID ARELLANO Y OTROS C/ CHILE” 183
CUESTIONARIO 186
OTRA MIRADA 187
“LA CORTE SUPREMA ESTABLECIO QUE LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD SON IMPRESCRIPTIBLES” 187
III K– “FONTEVECCHIA Y D’AMICO" 191
III K.1–"MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/ INFORME SENTENCIA DICTADA EN EL CASO
FONTEVECCHIA Y D ́AMICO VS. ARGENTINA" 193
CUESTIONARIO 201
III L–“LUIS MUIÑA EN LA CAUSA VIGNONE, REYNALDO BENITO ANTONIO Y OTRO S/ RECURSO
EXTRAORDINARIO” 203
CUESTIONARIO 211
OTRAS MIRADAS 213
“SOBRE LA APLICACIÓN DE 2X1 A DELITOS DE LESA HUMANIDAD” 213

UNIDAD IV – EFECTO VINCULANTE DE LOS FALLOS 223

IV A–“RODRÍGUEZ PEREYRA, JORGE LUIS Y OTRA C/ EJERCITO ARGENTINO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” 225
CUESTIONARIO 229

UNIDAD V – REFORMA CONSTITUCIONAL 231

V A–“POLINO, HÉCTOR Y OTRO C. PEN S/AMPARO” 233
CUESTIONARIO 235
V B–“ALSOGARAY, ÁLVARO CARLOS C/ HONORABLE CONVENCIÓN CONSTITUYENTE S/ AMPARO” 237
CUESTIONARIO 238
V C–“FAYT, CARLOS S. C/ ESTADO NACIONAL S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” 239
CUESTIONARIO 240
V D–“IRIBARREN, CASIANO RAFAEL C. SANTA FE, PROVINCIA DE” 241
V E– SCHIFFRIN, LEOPOLDO H. C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA” 243
CUESTIONARIO 244
OTRAS MIRADAS 245
“A NINGÚN TRIBUNAL LE AGRADA RECONOCER QUE SE EQUIVOCÓ” 245
“EL NUEVO CASO FAYT Y LA JUBILACIÓN DE LOS JUECES” 246
“VARIOS TEMAS DE TEORÍA CONSTITUCIONAL EN UN SOLO FALLO DE LA CORTE SUPREMA” 249

UNIDAD VI–PODER LEGISLATIVO 256

VI B–“BUSSI ANTONIO DOMINGO C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO” Y VI C– “PATTI C/ ESTADO NACIONAL S/
AMPARO” 257
CUESTIONARIO 266
OTRA MIRADA 267
“LOS FALLOS BUSSI Y PATTI Y SU RELACIÓN CON EL INTENTO DE EXPULSAR A DE VIDO” 267

4
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

UNIDAD VII – PODER EJECUTIVO 269

VII A– “PERALTA, LUIS Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE ECONOMÍA – BANCO CENTRAL) S/
AMPARO” 271
CUESTIONARIO 274
VII B–“VERROCCHI, EZIO DANIEL C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL – ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS
S/ ACCIÓN DE AMPARO” 275
CUESTIONARIO 280
VII C– “CONSUMIDORES ARGENTINOS C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL” 281
CUESTIONARIO 286
VII D–“CAMARONERA PATAGÓNICA S.A C/ MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OTROS S/ AMPARO” 287
“RETENCIONES Y "CAMARONERA": LÍMITES A LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA” 299
CUESTIONARIO 300
OTRAS MIRADAS 302
“SOBRE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA” 302
“SOBRE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: MITOS, VERDADES, OMISIONES COGNITIVAS Y UN WORKING
PAPER” 306

UNIDAD VIII – DEL MINISTERIO PUBLICO 315

VIII A–“LA ESTABILIDAD DE GILS CARBO Y LOS FISCALES” 315

UNIDAD IX – SISTEMA FEDERAL – REGIMEN LOCAL ARGENTINO 319

IX A–“RIVADEMAR, ANGELA D.B MARTÍNEZ GALVÁN DE C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO”
 321
CUESTIONARIO 332
IX B–"MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE ROSARIO C/ PROVINCIA DE SANTA FE (FAE)” 333
CUESTIONARIO 340
IX C–“EL CASO “PONCE (PÉRSICO) C/ PROV. DE SAN LUIS”: CUESTIONES DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN UNA
RÍSPIDA AFIRMACIÓN DE LA SUPREMACÍA DE LA CORTE” 341
CUESTIONARIO 344

5
 EXPEDIENTE N° 2797/17
Rosario, 31 de julio de 2017.

VISTO el presente expte, mediante el cual el profesor titular de la asignatura "Derecho

Constitucional" conforme Plan de Estudios 2016, Dr. Ricardo Alejandro Terrile, actualiza el programa
de la asignatura y,

CONSIDERANDO que el mencionado programa ha pasado por el Departamento de Derecho

Público, obteniendo la conformidad del mismo, y a su vez cumple con los recaudos exigidos por el art.
15 del Reglamento académico,

Que ha sido tratado y aprobado por el Consejo Directivo en su sesión del día de la fecha.

Por ello,

EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA FACULTAD DE DERECHO

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°: Aprobar la actualización del Programa de la asignatura "Derecho

Constitucional- Cátedra Terrile"presentado por el profesor titular Dr. Ricardo Alejandro Terrile, que
como Anexo Único forma parte de la presente.

ARTÍCULO 2°: Inscríbase, comuníquese y archívese.

RESOLUCIÓN CD N° 463/17
8
 PROGRAMA DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA
“A”
UNIDAD 1:
1.1. Una aproximación al Derecho Constitucional: Los conceptos expuestos por la
doctrina. La importancia de su estudio.
1.2. La ficción del contrato social. El contrato hipotético. La visión abarcativa. El
consenso superpuesto. El consenso constitucional. El llamado "velo de la ignorancia". El
contrato constitucional. Su vigencia y elaboración.
1.3. Breve análisis del desarrollo histórico del constitucionalismo. Su origen (Gran
Bretaña, EE.UU, Francia y Holanda).
1.4. El constitucionalismo contemporáneo. Sus etapas: El constitucionalismo clásico o
liberal; El constitucionalismo social; El constitucionalismo de incidencia colectiva; La
internacionalización de los Derechos Humanos.
1.5. Reflexiones sobre el constitucionalismo y el neo-constitucionalismo en el Siglo
XXI. El Neo-constitucionalismo y los Derechos Fundamentales.
1.6. La “Constitución” como límite al poder político. La “Constitución” como conjunto
de normas fundamentales.
TRABAJO PRÁCTICO: El alumno debe elaborar una tesina (*) y optar sobre los siguientes
contenidos: a) El contrato constitucional en el Siglo XXI: Analice en el Derecho Comparado, el
ámbito Federal y Provincial como se configura el contracto constitucional y los sujetos
involucrados; b) El Neo Constitucionalismo: desarrolle una aproximación a sus concepto
fundamentales y precise la doctrina que lo fundamenta.

UNIDAD 2:
2.1. Clasificación de las Constituciones: a) escritas y no escritas; b) codificadas y
dispersas; c) rígidas, flexibles y pétreas; d) formales y materiales. La Constitución real.
2.2. Las fuentes del Derecho Constitucional: a) Directas o Inmediatas: a1) La
constitución Nacional; a2) Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; a3) Las leyes
del Congreso dictadas en consecuencia de la constitución; a4) La costumbre. b) Fuentes
indirectas o Mediatas: b1) La jurisprudencia; b2) La Doctrina; b3) El Derecho Comparado.
2.3. La naturaleza de los Derechos Humanos y los principios del derecho
constitucional: a) Los derechos humanos son universales; b) Los derechos humanos son
operativos y justiciables en el derecho interno; c) Los derechos humanos son progresivos; d)
Los derechos humanos son irreversibles; e) Los derechos humanos tienen efectos
horizontales y verticales; f) Pacta sunt servanda; g) la adecuación normativa; g) Pro Homine;
h) Pro Actione; i) Principio de posición preferente de los derechos fundamentales o “prefferd
freedoms”; j) Principio de fuerza expansiva de los derechos fundamentales; k) El principio de
legalidad. La doctrina del “soft law”; l) El principio de razonabilidad; ll) El principio de
igualdad.
2.4. La fuerza vinculante de las sentencias: La jurisprudencia nacional y los tribunales
internacionales. La supremacía de los tratados en la interpretación de la CSJN. La
implementación de los precedentes de la Corte IDH.
TRABAJO PRÁCTICO: El alumno debe elaborar una tesina (*) y optar sobre los siguientes
contenidos: a) “¿Existen contenidos Pétreos en la Constitución Nacional? Fundamente su
respuesta; b) ¿Cuál es el argumento que sirve de fundamento para la vinculatoriedad de los
fallos de la Corte IDH?

UNIDAD 3:
3.1. La Constitución de la Nación Argentina. La defensa de la Constitución. El
preámbulo: Concepto, alcance, objetivo y contenido. Su valor jurídico. Sujetos del Poder
Constituyente. La religión. El objetor de conciencia. Las denominaciones alternativas de la
República Argentina.
3.2. Formas de Gobierno y formas de Estado: Monarquía, República. Formas de
Estado: Origen y evolución.
3.3. Una aproximación al federalismo como forma de Estado en relación al territorio.
3.4. El sistema representativo, democrático, republicano y partidocratico. El Poder
Electoral. Los partidos políticos: Las normas vigentes. Autoridad de aplicación. ¿Cómo se ha
definido a los partidos políticos? Presidencialismo y Parlamentarismo.
3.5. El sistema republicano. Sus caracteres: división de poderes. Funciones;
Publicidad de los actos de gobierno; Responsabilidad de los funcionarios públicos;
Periodicidad de los cargos electivos; Igualdad ante la ley.
3.6. Democracia: Mecanismos de democracia semidirecta. Declaraciones, derechos y
garantías.
TRABAJO PRÁCTICO: Los alumnos, en grupos, con un máximo de cinco (5) integrantes,
deben realizar un trabajo de investigación (*) en el derecho comparado, utilizando los
sistemas de búsquedas en Internet, optando sobre los siguientes contenidos: a) Describa la
relación de la Monarquía del Reino Unido con los Parlamentos; b) Describa la relación de la
Monarquía de España con su Parlamento; c) Describa la relación entre el Presidente, el
Primer Ministro y el Parlamento en Francia.

UNIDAD 4:
4.1. El Derecho constitucional a comienzos del Siglo XXI: La internacionalización de
los Derechos Constitucionales. Dualismo y Monismo. El “Derecho Internacional humanitario”
y el “Ius Cogens”. Las nuevas relaciones en el derecho internacional: El “Diálogo entre las
Cortes”. Los límites del concepto tradicional de “soberanía”.

10
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

4.2. La Interpretación Constitucional: Su importancia y significado. ¿Quiénes

interpretan la constitución? Los conflictos interpretativos.
4.3. Supremacía constitucional. Estado Constitucional y Convencional de Derecho.
Control de Convencionalidad: Evolución del concepto. El “control de convencionalidad” en la
visión de la Corte IDH y de 
la CSJN. Precedentes jurisprudenciales. (1)
¿Quiénes están obligados a ejecutar el control de convencionalidad
 en el orden
interno? El Control concentrado y monopolizado de la Corte IDH y el actual control difuso de
convencionalidad. La Jurisprudencia de la CSJN sobre la extensión de los instrumentos
elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos
. ¿Los efectos
del “control difuso de convencionalidad” son retroactivos? La convención de Viena sobre el
derecho de los tratados. La obligación de cumplimiento del derecho convencional. El carácter
vinculante de las sentencias de la Corte IDH. El carácter convencional de las sentencias de la
CSJN
. La imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos
humanos, el principio
de irretroactividad de la ley penal, y el carácter
 del delito de desaparición forzada. El
principio de legalidad y de irretroactividad en las sentencias de la
 Corte IDH. La
desaparición forzada como un delito permanente y su incidencia
 frente al principio de
irretroactividad. El Margen de Apreciación Nacional (MAN). El Corpus Juris Interamericano.
TRABAJO PRÁCTICO: El alumno debe elaborar una tesina (*) y optar sobre los siguientes
contenidos: a) Análisis de un caso hipotético tomando como referencia en caso “Gelman vs.
Uruguay” y “Gelman vs. Uruguay supervisión”; b) Frente al incumplimiento en la aplicación
de un mandato convencional por un Estado Miembro, ¿Cuál es el alcance y extensión de los
apercibimientos que fijan los tratados internacionales?

UNIDAD 5:
5.1. El Poder Constituyente. Poder Constituyente y poderes constituidos. La
titularidad y legitimidad del poder constituyente. El marco de constitucionalidad y legalidad
argentino. Etapas pre-constituyentes y constituyentes. ¿Declaración o ley del Congreso? La
actuación separada de las Cámaras del Congreso. El quórum y mayoría para declarar la
necesidad de la reforma constitucional. Los condicionamientos que traza el Congreso de la
Nación a la Convención Constituyente Federal. Sobre los convencionales. El temario de la
reforma constitucional. La reforma constitucional en la Provincia de Santa Fe.
TRABAJO PRÁCTICO: El alumno debe elaborar una tesina (*) sobre el siguiente
contenido: Frente a una eventual reforma parcial de la Constitución de la Provincia de Santa
Fe: ¿Qué temas habilitaría? ¿Cuál sería su posición en torno a la unicameralidad y
bicameralidad de la legislatura? En la actualidad ¿Tiene subsistencia la división política
histórica de diecinueve departamentos en la provincia de Santa Fe?

UNIDAD 6:
6.1. Derecho Parlamentario: Introducción. La Constitución y los Reglamentos de las
respectivas Cámaras de Diputados y del Senado.

11
 6.2. La formación y sanción de la Ley. El comienzo del proceso. La tarea de las
Comisiones. El Estado Parlamentario. Publicidad del proyecto. Quórum y régimen de
mayorías: Mayorías especiales sobre la totalidad de los presentes. Mayoría absoluta sobre la
totalidad de los miembros existentes. Mayoría especial sobre la totalidad de los miembros
existentes. Dictamen del proyecto en Comisión. La Comisión de Labor Parlamentaria.
Tratamiento sobre tablas. La Cámara en comisión. Debate en general y en particular
.
Caducidad de los proyectos de ley (La ley Olmedo). La pertenencia de las bancas. El Congreso
reunido en Asamblea Legislativa.
6.3. La comunicación al Poder Ejecutivo. Promulgación: Concepto. Clasificación:
expresa o tácita. El veto presidencial total o parcial. Insistencia del proyecto. La Ley de
Presupuesto. Ley de Ministerios. Leyes secretas.
6.4. Delegación Legislativa. La prohibición de la delegación legislativa y los Decretos
de Necesidad 
y Urgencia. Sus excepciones. Los marcos de la delegación y de los DNU. El
debate sobre los alcances interpretativos. Los precedentes judiciales.
El juicio político en la Constitución Nacional. Cámara de Diputados. Acusación
¿Quiénes son los sujetos susceptibles de juicio político? Senado. Juzgamiento. El fallo
condenatorio. Efectos.
TRABAJO PRÁCTICO: “Role playing” llevado acabo por los alumnos, conformando
bloques parlamentarios, iniciativas legislativas y debates de conformidad con la
reglamentación de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

UNIDAD 7:
7.1. El Poder Ejecutivo: Requisitos para ser elegido Presidente y Vicepresidente.
Duración del mandato. Reelección. Sobre el juramento en la toma de posesión del cargo y la
intangibilidad de su
 remuneración. De la forma y tiempo de la elección del Presidente y
Vicepresidente de la Nación. Los contenidos constitucionales y legales. La expresión “votos
afirmativos válidamente emitidos”. El Vicepresidente. Funciones. Acefalía del Poder
Ejecutivo. Atribuciones del Poder Ejecutivo. La “Clasificación Genérica”. Poderes Co-
legislativos. Poderes Reglamentarios. Decretos autónomos. Decretos de ejecución. Decretos
de necesidad y urgencia. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las
disposiciones de la Ley 26.122.
7.2. El Jefe de Gabinete de Ministros. Razones de la Incorporación de esta institución a
la Constitución Nacional. La experiencia institucional. Relaciones entre el jefe de gabinete y
los ministros. Nombramientos y Remoción. Atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros:
propias y delegadas.
7.3. El Órgano Ministerial: Los ministros y el gabinete nacional. Duración. Suplencias
en el cargo de ministros. Forma de funcionamiento. Competencias. Inmunidad,
Incompatibilidades y Responsabilidades.
TRABAJO PRÁCTICO: El alumno debe elaborar una tesina (*) sobre el siguiente
contenido: Análisis de la utilización de los decretos de necesidad y urgencia por parte del

12
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Poder Ejecutivo 1983/2016. Límites trazados por la CSJN. Debate en torno a los marcos
constitucionales de su dictado.

UNIDAD 8:
8.1. El Poder Judicial: Su organización Federal, Provincial y en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Garantías de independencia, inamovilidad, intangibilidad de sus salarios,
incompatibilidades e inmunidades. Sus atribuciones.
8.2. La jurisdicción constitucional. La Jurisdicción supra-estatal en materia de
Derechos Humanos. La jurisdicción internacional en el Pacto de San José de Costa Rica. Las
competencias judiciales. Competencia federal y ordinaria. Caracteres de la Competencia
federal. Causas que originan la Competencia federal: Por razón de la materia, en razón del
lugar, en relación a las personas.
8.3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).La división funcional en
competencia “originaria” y competencia “apelada” La competencia apelada de la CSJN Los
poderes “implícitos” de la Corte Suprema. La Corte y el artículo 113 de la CN. La competencia
discrecional de la CSJN.
8.4. El Consejo de la Magistratura Federal y de la Provincia de Santa Fe. Su
composición y sus procedimientos.
TRABAJO PRÁCTICO: El alumno debe elaborar una tesina (*) sobre el siguiente
contenido: Individualización de los fallos que la CSJN ha dictado sobre decretos delegados y
decretos de necesidad a partir del 2011 a la fecha. Su constitucionalidad. Las diferentes clases
de sentencia que dicta la CSJN: Su composición y alcance.

UNIDAD 9:
9.1. Órganos de Control: Conceptos fundamentales.
9.2. Auditoría General de la Nación: Su naturaleza jurídica. La norma constitucional.
Disposiciones legales.
9.3. Sindicatura General de la Nación: Red Federal de Control Público; Órgano de
control externos en la provincia de Santa Fe y en la Municipalidad de Rosario.
9.4. El Defensor del Pueblo: Normas constitucionales y jurisprudenciales. Alcances de
la ley 24.284. Modificaciones y jurisprudencia. El Defensor del Pueblo de la Provincia de
Santa Fe.
9.5. El Ministerio Público: Contenido y alcance de la Ley N° 24.946. El Ministerio
Público en la Provincia de Santa Fe.
TRABAJO PRÁCTICO: Determine las diferencias de atribuciones y funciones entre el
Defensor del Pueblo de la Nación y en la Provincia de Santa Fe. Elabore un proyecto de ley
modificando la actual competencia y atribuciones del Defensor del Pueblo en la Provincia de
Santa Fe.

13
 UNIDAD 10:
10.1. Sistema Federal Argentino: Gobiernos de provincia y de la ciudad Autónoma:
Las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA). Facultades del Gobierno
Federal y del Gobierno de Provincias. Reforma Constitucional de 1994. Facultades Tributarias
del Gobierno Federal y del Gobierno de las Provincias. La Cláusula Federal y las Competencias
Provinciales.
10.2. Poder Constituyente de la Provincia de Santa Fe. Necesidad de reforma de la
Constitución de la Provincia de Santa Fe. Breve reseña de las reformas constitucionales en
Santa Fe. La Reforma Constitucional Nacional de 1994.
10.3. Régimen Municipal: Referencias históricas y prospectivas. Concepto
propedéutico. Origen. Perfil constitucional del municipio. Autarquía vs. Autonomía. Caso
“Rivademar”. El municipio en la Constitución reformada. Precedentes judiciales. Elementos
del Estado Municipal: Territorio, Población y Poder. El modelo autonomista en Santa Fe.
Marco constitucional. Categorías de los municipios. Las leyes orgánicas municipales. El
Intendente. El Concejo Municipal. La Justicia municipal. Los entes autárquicos.
Intervenciones. La Ley Orgánica de Comunas. Mecanismos de la democracia semidirecta.
Relaciones con el gobierno provincial.
TRABAJO PRÁCTICO: El alumno debe elaborar una tesina (*) efectuando un análisis
comparado entre las diferentes constituciones provinciales y regímenes municipales,
ilustrando en torno a los marcos de la autonomía municipal y su implementación.

(*) La tesina debe redactarse en hoja A4, doble espacio, “Courier” 14 con un mínimo
de 15 y un máximo de 30 hojas. Debe entregarse, en la fecha y lugar indicado por el profesor,
firmado por el/los autores, consignando título de la presentación y apellido y nombre del/los
autor/es y los respectivos correos electrónicos. Se adjuntará con la tesina, el archivo de la
misma en Word.doc. Este último se podrá remitir por mail a [email protected] con
los datos identificatorios expuestos.

14
 INTRODUCCIÓN A MANERA DE PRÓLOGO
El estudio del Derecho Constitucional requiere el conocimiento de las normas
constitucionales y convencionales; la legislación dictada en su consecuencia y la
interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y los Tribunales
Supranacionales (TS). Es un estudio tridimensional al que la cátedra ha prestado su
más decidida elaboración.
Oportunamente, publicamos “La Constitución Nacional y sus Normas
Reglamentarias” con el objeto de conocer el texto constitucional, los instrumentos
internacionales de derechos humanos que tienen reconocido la misma jerarquía de la
Constitución y la legislación dictada en su consecuencia. Posteriormente, editamos
“Estado Constitucional y Convencional de Derecho” en el que desarrollamos el control
de convencionalidad como epílogo necesario de otra obra “La Soberanía y el Ius
Cogens” y recientemente, nuestro manual: “Derecho Constitucional – Una
aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales” (Tomo I) y “Derecho
Constitucional – La Estructura Republicana y el Sistema Federal” (Tomo II).
Con todos ellos y sus correspondientes actualizaciones, los alumnos pudieron
conocer la normativa supraconstitucional y constitucional vigente, la legislación
dictada en su consecuencia y la doctrina imperante. Resta introducirnos en los
alcances interpretativos que la CSJN y los TS han efectuado sobre las disposiciones
expuestas en las diferentes publicaciones y ello es la finalidad y propósito del
presente “CASE BOOK”:
El mejor método de enseñanza para estudiar Derecho es aquel que transmite
la adecuada comprensión de las herramientas que el profesional necesita para
cumplir su rol.
¿Cuál es el rol? El abogado cumple diferentes roles: el ejercicio de la profesión,
en su condición de litigante; la magistratura, la función pública; el asesoramiento
público y privado; la docencia; entre otros.
Los docentes debemos alentar a nuestros alumnos a reflexionar, leer, escribir,
pensar, trazar diferentes alternativas, resolver conforme a derecho, percibiendo los
hechos, describiendo los mismos, separando lo principal de lo accesorio y brindar
soluciones razonables y fundadas.
El método de casos es un método adecuado que condensa todo lo expuesto.
Para su práctica, requiere de una herramienta que es el “Case Book” o “Libro de
Casos”. En él, el estudiante va a encontrar un aliado frente a cada interrogante del
profesor. Un libro de consulta en el cual se transcriben diferentes fallos
jurisprudenciales en forma sistematizada que procuran abarcar el programa de la
materia, ensayando y delatando las dificultades que se les presentan a los jueces
frente al caso concreto. La obra procura provocar al estudiante con aquellos fallos
que han sido reconocidos por los propios jueces y la doctrina como relevantes.
 Hace algunos años nos dimos a esa tarea, con la generosidad y libertad de
cátedra que el Dr. Iván Cullen nos confiaba. Publicamos “La Interpretación Judicial de
la Supremacía Constitucional” (Editorial Iuris- 2000) y desde aquella fecha,
periódicamente, venimos elaborando un libro de casos, cuyos lejanos precedentes
van siendo sustituidos por otras interpretaciones, que reciben la influencia de los
postulados reformistas de 1994 y la internacionalización del derecho constitucional.
Nuestra cátedra ha consolidado el “Método de Casos” como una herramienta
vital para conocer el alcance interpretativo de la normativa vigente y sus cambios y
transformaciones que la realidad impone.
El presente “Case Book” adopta la planificación y organización del programa
de la materia desarrollado por la “Cátedra Terrile”. En tal sentido, nos introducimos
en el análisis de “Monner Sans” y “Unión Cívica Radical de Santiago del Estero
c/Provincia de Santiago del Estero” con el objeto de verificar el alcance del concepto
“República” que nuestra CSJN traza. El primero refiere a las leyes secretas, impropia
de un sistema en el que la publicidad de sus actos es uno de los requisitos básicos; el
segundo se vincula con la “periodicidad de los mandatos”. La república se diferencia
de la monarquía, entre otros elementos, por la inexistencia de cargos vitalicios.
Asumiendo el principio establecido por el artículo 38 de la Constitución
Nacional que consagra a los partidos políticos como instituciones fundamentales del
sistema democrático, los casos “Ríos” y “Terrile” son ejemplificativos del sistema
partidocratico, el primero y de la lesión a la igualdad de trato, el segundo.
La supremacía constitucional, sus alcances y la interpretación que la propia
jurisprudencia y la doctrina ha efectuado desde 1860 a la fecha ha sido materia de
importantes contenidos. El alumno ha visualizado, en la lectura del artículo 31 de la
Constitución Nacional que, sin perjuicio de que se ha respetado la literalidad de la
citada norma durante 164 años (1853/2017), su interpretación evolucionó por
diferentes carriles, adoptando posturas dualistas y monistas, operativas y
programáticas y ello lo ejemplificamos con un extenso inventario de fallos desde
“Merk Química Argentina” hasta “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/
Informe Sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”.
El análisis sobre la evolución del alcance de la supremacía constitucional nos
introduce luego de la reforma de 1994 en el llamado “control de convencionalidad” y
con él, los efectos vinculantes de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) y de nuestra propia CSJN. Al respecto se imponen los estudios
sobre “Rodríguez Pereyra” y “Gelman vs. Uruguay”.
Cuando abordamos en 1994 el proceso de reforma constitucional, los casos
“Polino”, “Alzogaray” y posteriormente “Fayt” provocaron intensos debates que
colaboraron con una profunda reflexión en la que profesores y estudiantes
participamos con entusiasmo. Recientemente, “Schiffrin” y la resolución que el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha dictado en torno al límite de edad de
los jueces (75 años) abrió un nuevo e interesante intercambio de opiniones. Todo ello
lo exponemos en el presente “Case Book”.

16
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

La interpretación constitucional genera todo el tiempo controversias como

consecuencia de las diferentes conductas expuestas por los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial en las diferentes administraciones políticas. La delegación
legislativa que prohíbe y habilita por excepción el artículo 76 del CN y los decretos de
necesidad y urgencia que prohíbe y habilita en circunstancias excepcionales el
artículo 99 inciso 3 de la CN ha conformado junto con la interpretación del alcance de
la supremacía constitucional, uno de los capítulos más interesantes y prolíficos en
materia judicial y su consiguiente doctrina. Los fallos “Peralta”, “Consumidores
Argentinos”, “Camaronera Patagónica”, “Verrocchi” son muestra de ello.
Los fueros parlamentarios como garantía de independencia y eficacia del
cuerpo legislativo y de los legisladores, no han sido materia ajena a la interpretación
por parte de nuestra CSJN. Analizaremos “Patti” y “Bussi” como precedentes que han
puesto límite a la discrecionalidad del Congreso de la Nación; de la misma manera
que en “Mazzeo”, se consagró la prohibición del indulto frente a responsables de
delitos de lesa humanidad, limitando la discrecionalidad del Poder Ejecutivo.
Por fin, en “Rivademar”, “Municipalidad de Rosario” y “Ponce” tendremos la
oportunidad de conocer el marco de interpretación en torno a la organización federal
del poder, la autonomía y la autarquía de los municipios.
En la presente edición hemos incorporado una novedad: El aporte doctrinario
de algunos consagrados profesores de la materia y de interesantes “blogs” que
incursionan en el análisis de los fallos. Es otra mirada; otra visión, que nos ayudará a
reflexionar.
Quienes elaboramos el compendio del presente “Case Boook”, confiamos que
los cuestionarios a modo de guía para el estudiante, constituyan una eficaz
herramienta para pensar el Derecho.

ROSARIO, SEPTIEMBRE 2017.

17
18
 CÓMO LEER UNA SENTENCIA 23

1. SABER LEER

Saber leer es otra de las versiones, en derecho, del Sapere vedere de MIGUEL
ÁNGEL. Hay algunos cuidados que hay que tener que son clásicos y conocidos. Otros
no tanto.

Empezaremos por los primeros, antes de entrar a la lectura de una sentencia

que es una tarea más compleja de lo que parece.

1.1 SABER LEER EL COMIENZO

Antes de tratar de la lectura de la sentencia judicial, conviene recordar algunas

reglas simples —por ello a veces olvidadas– de lectura. Todos creemos que sabemos
leer bien un texto jurídico, pero no suele ser así. Es fundamental, en la lectura,
encontrar los puntos nodales o coyunturales, los ejes fundamentales de aquello que
estamos leyendo y registrar empíricamente qué errores cometemos con más
frecuencia, para evitar repetirlos.

Lo primero, los puntos nodales, varía de un texto a otro, en forma

absolutamente no predeterminada: pueden estar al final, al comienzo, en el medio;
destacados y/o al pasar, entre temas no importantes y /o aburridos.

Si el autor del texto jurídico ha querido ser didáctico los pondrá en un lugar
destacado. Así, la comisión redactora del decreto-ley 19.549/72 puso lo más
importante al comienzo, por inspiración de quien fuera Procurador del Tesoro de la
Nación el Dr. ADALBERTO COZZI. Injustamente olvidado en su aporte al texto
definitivo; como es habitual, muchos piensan que la mayor influencia fue de los
teóricos, no de los prácticos del derecho. Esa técnica lo hace poco elegante pero no
hay duda que ayuda a la comprensión del decreto-ley: sus primeros arts. son un
compendio del derecho público ya de antes conocido.4

2 Fuente: Dr. Agustín Gordillo. Capítulo extraído del libro "Introducción al Derecho".

3 Una obra fundamental que a su vez remite a gran parte de la bibliografía es NIETO, ALEJANDRO, El arbitrio
judicial, Barcelona, Ariel, 2000. Por nuestra parte hemos hecho reflexiones sobre la creación de una solución
jurídica en general, orientada hacia el escrito jurídico, en nuestro libro “El método en derecho”. Aprender, enseñar,
escribir, crear, hacer, Madrid, Civitas,1988 y 4a reimpresión 2001.

4 Y no, como pretenden algunos, de un derecho público que nació allí de la nada.
 1.2. SABER LEER EL FINAL

En mi caso, uno de mis errores de lectura más frecuente es que

inconscientemente, sin darme cuenta yo mismo de que lo hago, abandono la lectura
un renglón o dos antes del final: sea un contrato, un acto jurídico cualquiera, una ley,
la nueva constitución. Como mecanismo de autocontrol empiezo pues siempre a leer
algo por el final, para estar seguro de que no se me escapará lo que esté allí.

1.3. LA LETRA CHICA ILEGIBLE

Otro de los errores conocidos de lectura de un contrato cualquiera es no leer

bien lo que se llama “la letra chica”. El nombre proviene quizás de los contratos pre
impresos en que las cláusulas adversas al comprador figuran tan pequeñas como para
ser normalmente ilegibles. Lo mismo con los productos que deben legalmente
introducir aclaraciones de lo que venden: las suelen poner con un tamaño tan
diminuto como sea posible (así los microfolletos que acompañan todo medicamento,
indicando sus efectos adversos). Con el avance de los años y el deterioro de la visión a
veces no podemos leerlos ni con una lupa. Y a los muy jóvenes, que pueden leerlos sin
dificultad, normalmente no les interesa su lectura. Deberán aún equivocarse mucho
en la vida para darse cuenta que hay que leer la letra chica. Con más cuidado que la
letra normal.

Por todo ello las normas de protección al consumidor suelen exigir un tamaño
mínimo de letra, que no impida de hecho su lectura. Las advertencias en los
productos nocivos como el tabaco suelen tener un tamaño predeterminado por el
orden jurídico.

1.4. LA LETRA OCULTA

Las cláusulas o normas con letra chica pueden no ser tales en el tamaño físico,
sino en la dificultad de ubicarlas. Es una vieja treta de abogados escribir cosas
aburridas, inútiles, repetitivas y sin inmediato y aparente sentido práctico, que casi
invitan a saltearlas y en el medio de ellas incorporar aquellas disposiciones adversas
a los intereses de la parte contraria, que se preferiría que no leyera. Así las escrituras
de préstamo, nacionales e internacionales. Una cláusula de cross default no lleva
nunca letras de molde, pero en nuestra lectura debe tenerlas con tipografía tamaño
catástrofe.

1.5. SABER LEER LO EVIDENTE

Una forma sofisticada de ocultar algo es ponerlo bien evidente. Eso puede o no

20
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

dar resultado pero es necesario estar prevenido. Puede algo ser tan evidente que no
lo veamos.5

1.6. SABER LEER LO QUE NO ESTÁ ESCRITO

Esta es la verdadera pesadilla: leer entre líneas, imaginar lo no dicho y no

equivocarse demasiado. Múltiples desentendimientos ocurren así en el lenguaje
hablado. Uno dice una cosa y el otro entiende algo distinto. Su sincera pero a veces
débil explicación es “Yo pensé que...”. Y los psicólogos se ganan la vida interpretando
lo que una persona “verdaderamente” quiso decir, no lo que dijo.

A su vez, en nuestro procedimiento judicial, como en el administrativo, todo se

tramita por escrito, pero es habitual conversar con el funcionario. Ambas partes lo
hacen y de eso no queda registro escrito para quien, ajeno a la causa, lea el dictamen,
el acto, la sentencia. Por ello se ha dicho con agudeza que nuestro procedimiento no
es oral ni escrito, es “conversado.”6

2. LAS ESPECIES DE SABER LEER

2.1. PARA LEER UNA LEY

Para leer una ley primero hay que prestar atención al contexto político, social y
económico del país y la época. Hay que buscar en la realidad (no en los debates) las
razones verdaderas que llevan a su dictado. Luego, al comenzar la lectura del texto
legal, no hay que detenerse en los artículos que tienen un diapasón conceptual o
definitorio, ni menos ir a ver los antecedentes legislativos: hay que buscar en su texto
los puntos resolutivos de cuestiones concretas. Hay que hacer hablar a su texto. No es
cuestión de prestar excesiva atención al concepto o definición que los legisladores
pueden incorporar al artículo primero. En efecto, si el resto del articulado precisa el
régimen legal de determinada manera, no la hará más extensa un amplio concepto
inicial o viceversa. Vea por ejemplo en la ley de confidencialidad 24.766 la amplitud
del art. primero, completamente dejada de lado por todo el articulado que se refiere
siempre a situaciones sumamente puntuales, en su casi totalidad referidas a la
industria farmacéutica nacional y no a la definición conceptual del art. 1°. Lo mismo
pasa en materia de servidumbre de electroductos con el art. 1° y los arts. 5° y 8° y así
sucesivamente.

5 La técnica ideada por EDGAR ALLAN POE, p. ej. en La carta robada.

6 Ver CARRIÓ, ALEJANDRO y otros, En defensa de los derechos civiles, Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 2000, p. 79,
nota 5. Respecto a lo dicho al comienzo del párrafo precedente de nuestro texto ver, como caso concreto, el
relatado por KILLMEATE, ATILIO, “Los discapacitados motrices y el transporte público”, en CARRIÓ y otros, op.
cit., pp. 78, 79, 80 (sexto párrafo, segunda frase).

21
 2.2. PARA LEER UN CONTRATO, MIRAR LOS HECHOS

Un contrato debe ser analizado para buscar su armonía interna y su letra chica,
complementado con los hechos de las partes antes de celebrarlo y sobre todo en la
ejecución del contrato. Resulta así que para estudiar el texto de un contrato hay que
estudiar la conducta de las partes en su ejecución, conforme a los medios probatorios
que el derecho admite.

2.3. SABER LEER LOS LIBROS

La doctrina de los libros y artículos de revista vale como auxilio en el

conocimiento y la interpretación del derecho, pero no es la fuente con la cual
solucionar un planteamiento concreto de derecho en un caso singular. Su peso real no
es el de su autor sino el de sus argumentos.

Por supuesto que los abogados sabemos esto. No obstante, por un estilo
retórico utilizamos la doctrina como argumento de autoridad, aunque sea una falacia
no formal de razonamiento. Eso en sí no está mal. Lo malo es creérselo.

3. LA DECISIÓN JURÍDICA

No hay diferencia entre el proceso de decisión del magistrado en un juicio, del

abogado en un asunto o el funcionario en un expediente.

Tampoco la hay entre el peor posible error de un abogado con su cliente o un

médico con su paciente: despreciar la capacidad de éste para penetrar la realidad y
describir su caso. Pues todo se reduce siempre a lo mismo, percibir adecuadamente la
realidad para determinar en qué casillero del mundo teórico encuadrarla.

El sistema del derecho o el mundo de la medicina no sirven para nada si el que

lo aplica no logra, en el diagnóstico, identificar cuál es la realidad que tiene ante sí.
Esa es la primera, quizás la única, en todo caso la gran decisión 7 a tomar. Y como
nuestra capacidad de percibir la realidad es limitada, frente a datos ilimitados de ella
(LEIBNIZ), esa decisión no está dotada del carácter absoluto de la Verdad. Los
hombres no tenemos esa aptitud, sólo Dios. Dios sabe la Verdad de los hechos,
nosotros decidimos (conjeturamos) qué nos parece ser la “verdad” de lo acontecido
en un caso. No lo sabemos, nunca lo sabremos con esa perfección de la Verdad,
aunque debamos decidir y de hecho necesariamente lo hagamos.

3.1. LA FORMACIÓN DE LA HIPÓTESIS INICIAL

7 No constatan la verdad; deciden una hipótesis o conjetura: siempre provisional, siempre expuesta a refutación.

22
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

En la primera etapa de la toma de decisión inciden factores que a veces no son

recogidos por la sentencia o el escrito forense y que solamente conocen los que
estuvieron cerca o adentro del proceso de decisión. Para quienes no estuvieron
dentro del proceso decisorio en esa primera etapa, o no conocen el caso de manera
directa, esta etapa es la más difícil, pues el intérprete ajeno a la causa depende de lo
que pueda averiguar escuchando o preguntando a las partes o al tribunal, o de lo que
los periódicos recojan como versiones de esa misma discusión o debate interno o, por
fin, de su propia lectura directa de la realidad, tratando de recomponer aquello que
en su momento haya podido ser el proceso interno del tribunal.

Hay magistrados generosos que cuentan algunas de sus percepciones fácticas

importantes, que pueden escaparse a los letrados. En LORD DENNING es el primer
cap. de su The discipline of Law8, indicando cómo pararse frente a un tribunal. En el
Juez JACKSON, que ordenó dividir el monopolio de Microsoft, afirmar públicamente
que influyó en su decisión la forma en que BILL GATES declaró por video. A nivel de
prejuicios discriminatorios, son los porcentajes en que los jueces fallan a favor o en
contra de alguna minoría9, o los abogados aceptan uno u otro tipo de causas.

3.2. EL PROCESO DE FUNDAMENTACIÓN

Mucho se dice que el juez toma primero su decisión y luego la da a escribir a

un asistente; en otras variantes, que los asistentes hacen primero, libremente, sin
instrucciones, un proyecto que el juez corrige; o que hacen proyectos alternativos
entre los cuales el magistrado elige. Algo parecido puede formularse respecto del
abogado que cuenta con asistentes en su tarea profesional, el Director de Asuntos
Jurídicos de una repartición pública respecto de los abogados que la integran, etc. Es
parecido a lo que hace el médico cuando pide la interconsulta a un colega y, también,
el paciente que busca una segunda opinión.

Es probable que en más de un caso ello sea así, pero estas variantes no
constituyen necesariamente la regla. En todo caso, también hay casos anormales
todavía más extremos, de tribunales que se encuentran tan sobrepasados de trabajo
que recurren a remedios heroicos. Así, un juez penal de primera instancia provincial
nos dijo hace un cuarto de siglo algo que también decía en público. A su juzgado
entraban ocho mil causas por año: sus alternativas eran renunciar, trabajar hasta
enfermarse y morir, o delegar justicia. Sus palabras fueron: elijo para mí las causas de
narcotráfico, los peores homicidios, etc. y en lo demás trato de que los empleados de

8 Londres, Butterworths, 1979.

9Nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA, reimpresión
2000, 5a ed., cap. VIII, § 15, “Procesamiento estadístico.”

23
mi juzgado hagan la mejor justicia que puedan.10 Historias parecidas se escuchan en
algunos bufetes de abogado.11

Cuando finalmente ascendió a un tribunal más importante, la situación que

dejó atrás seguía siendo la misma. Era y es un magistrado serio, honesto, responsable,
capaz, respondiendo racionalmente frente a un problema para él —y para cualquier
otro que tomare su lugar— insoluble por los caminos clásicos. Tenía el poder de
condenar a prisión, o decidir que otro pudiera condenar, pero no tenía el poder de
cambiar su relación entre horas-hombre de juez y la cantidad de causas a resolver en
su juzgado.

En la Corte Suprema de Justicia de la Nación hay cerca de doscientos

secretarios y prosecretarios letrados, con un nivel jerárquico y profesional
equivalente a juez de primera instancia o camarista. Es lo que se da en llamar la
“Corte joven.”12 Su número y excelencia profesional dice a las claras de sus funciones
reales. No es tan sólo buscar jurisprudencia. 13 En este ejercicio intelectual,
proponemos al lector continuar con distintas alternativas de este razonamiento
inconcluso.14

3.3. LA EXPLICACIÓN DE LA DECISIÓN

En situaciones normales lo que se escribe en la sentencia no refleja todo lo

ponderado por el tribunal. Por de pronto, a mayor experiencia del magistrado, más

10Si continuamos la comparación con la medicina, serían los médicos y paramédicos en el frente de la guerra, en
los hospitales de campaña.

11Los que se dedican a reclamos colectivos de la función pública o al derecho laboral, cuando en lugar de hacer
una acción de clase se hace una demanda conjunta por un número elevado de personas: son los empleados del
estudio quienes deciden cómo hacer el encuadre de cada individuo en el grupo.

12 P. ej. CARRIÓ, ALEJANDRO, La Corte Suprema y su independencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 12.

13 La situación se repite doquiera que miremos, con diferentes formas de resolución pero el mismo tipo de
problema. Hemos visto gobernantes de nivel serio firmar expedientes sin leerlos, a veces sin siquiera mirarlos;
bastaba con que un auxiliar les dijera de qué se trataba. En algún caso presenciamos la firma en tales condiciones
de un decreto, primero por el ministro y después por el presidente, ambos sin leerlo. Hemos sabido de presidentes
que tenían alguien que les hacía la firma; de estudios en que la firma de un profesional la hace un empleado; es el
caso de la firma digitalizada en la computadora. Algunos detalles más en nuestro “Tratado de derecho
administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado”, Buenos Aires, FDA, 2000, 4ta. ed., cap. XIV. Firmar
por otro es, a veces pero no siempre, decidir por otro. Hasta tiene un nombre casi elegante: délegation de
signature.

14Aun las élites académicas reconocen este hecho, dentro de los misterios o arcanos de la Corte Suprema: “había
mucha delegación de los jueces en los secretarios. Sigue habiendo delegación, no nos engañemos. No ofendo a
nadie diciendo la verdad.” VANOSSI, JORGE REINALDO, “La extensión jurisprudencial del control de
constitucionalidad por obra de la Corte de la Argentina (Balance de una década de «certiorari» criollo),” separata–
anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (año XLV, 2a época, n°
38), Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 31.

24
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

escueta es la fundamentación de lo que resuelve15 en sus sentencias: aprende el valor

del silencio y el peligro de la verborragia.16 Por supuesto es un criterio empírico, que
ninguna norma escrita consagra en parte alguna del mundo. No por ello menos real y
antiguo.17

Los abogados, en cambio, habitualmente no disponen de esa salida pues en su

objetivo de convencer al tribunal es posible que argumenten de diversas maneras su
caso, intentando demostrar su tesis desde los diversos ángulos bajo los cuales el juez
pueda a su vez querer considerarlos18.

Pero el tribunal —en el procedimiento escrito— a veces lo soluciona leyendo

solamente los hechos y el petitum de los escritos19; así es como cabe también efectuar
la primera lectura de sus sentencias. El trait d ́union, el lazo argumental de derecho, lo
puede proveer tanto el juez, que sabe derecho, como la parte, que también lo sabe.
Eso es fácil, lo difícil es decidir cuál es la realidad a la que aplicarlo.
20
El magistrado en su sentencia sólo tiene que pensar cuáles argumentos debe
exponer para que un tribunal de alzada no diga que la sentencia es arbitraria por
carecer de argumentación suficiente. Por ello los mejores tribunales respecto de los
cuales no hay alzada frecuentemente hacen sentencias más cortas en cuanto a la
argumentación. Los hechos de la causa que son determinantes (para el magistrado)
siempre se deben describir, desde luego21. Eso es lo fundamental.

Es frecuente que alguno de los argumentos que realmente militan a favor de la

decisión que se adopta, no se expliciten en la sentencia porque han sido borrados en

15A su vez, es claro que el juez no debe resolver, en principio, sino lo necesario. Ver SUNSTEIN, CASS, One Case at a
Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge y Londres, Harvard University Press, 1999.

16 La cual no lo es tanto si queda en claro que es un abanico de posibilidades argumentales llevando a una misma
conclusión. Queda, como es el derecho, la sana incertidumbre de cuál fue el argumento convincente, en lugar de la
falsa certeza del fundamento formal elegido por el tribunal. Por ello sobreviven los escritos de CICERÓN pero no
los fundamentos del tribunal para darle la razón. Lo mismo en la decisiones judiciales anotadas al dorso de un
escrito judicial (endorsed on the bill). MARTINEZ-TORRÓN, JAVIER, Derecho anglonorteamericano y derecho
canónico. Las raíces canónicas de la “common law”, Madrid, Civitas, 1991, p. 78.

17Ver NIETO, op. cit., pp. 142-53. En la medicina, hay cosas que se comentan entre médicos y no se dicen al
paciente. Son los “secretos del quirófano.”

18En las audiencias orales de los tribunales estadounidenses, es el tipo de preguntas argumentativas que los
jueces formulan a los letrados.

19 Por eso hay que hacerle visitas de cortesía y conversar, si nos da la ocasión de hacerlo.

20El juez CHARLES BREITEL ponía la menor cantidad de argumentos y a esos los trabajaba con sumo cuidado. Sus
sentencias, breves, no eran para “lectura rápida.” Un cuidado análogo cuenta LORD DENNING, The Discipline of
Law, op. cit., p. 7.

21 Pero no siempre están todos. Ver las páginas precedentes.

25
esta segunda etapa, aún habiendo sido antes escritos como parte de ella. El borrador
sobre papel sigue siendo uno de los mejores auxiliares de la reflexión.22

Otros, por ser obvio que no pueden ni deben escribirse, no necesitan ser
borrados pero igualmente estarán presentes en la mente de los jueces al momento de
resolver. Recordamos más arriba dos ejemplos posturales muy distinguidos, dados
por LORD DENNING y JACKSON, dos respetables y respetados magistrados.
Cambiando de tipo de ejemplo, es la explicación real de Marbury v. Madison.23

3.4. LA POLÍTICA JURÍDICA DE LA DECISIÓN Y DE SU EXPLICACIÓN

Hay diversas políticas jurídicas que adoptan distintos tribunales para un

mismo tipo de problema24. Así por ejemplo, cuando el tribunal resuelve anular un
acto de la administración (por los motivos de ilegitimidad que le hubieren llevado a la
convicción de la nulidad), tiene dos posibles caminos, casi opuestos. Uno es elegir
como fundamento la comisión de algún vicio emotivamente neutro 25. Otro es
desplegar la multiplicidad de violaciones al orden jurídico cometidas por la
administración26. Lo primero parece mostrar un tribunal más seguro, que puede
anular un acto sin fricciones, permitiéndose la cortesía del guante de terciopelo pero
anulando efectivamente el acto. Lo segundo puede indicar un tribunal que siente que
debe fundar muy bien la nulidad, como para demostrar ante la sociedad que no había
otra alternativa que anular la decisión.

Están también los casos en que el tribunal no considera que deba extinguir el
acto, pero no quiere aparecer asumiendo el rol de cohonestar políticamente una
decisión del Poder Ejecutivo u otro órgano del poder. Puede hacerlo de muchas
maneras: considerarlo cuestión no justiciable27, no entrar a considerar siquiera la

22 Como explicamos en “El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer,” op. cit.

23Que explica MILLER, JONATHAN y otros, Constitución y poder político. Jurisprudencia de la Corte Suprema y
técnicas para su interpretación, Buenos Aires, Astrea, 1987.

24También hay una política temporal de cuándo decidir algunas cuestiones, como lo muestra entre otros el
Consejo de Estado de Francia. Ver nuestro libro Problema del control de la administración pública en América
Latina, Madrid, Civitas, 1982, p. 57; LONG, M.; WEIL, P. y BRAIBANT, G., Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, París, 1978, 7a ed., pp. 221-22.

25Así el Consejo de Estado de Grecia: PÉTROULIAS, DÉMOSTHÊNE, “Note sur la motivation des actes administratif
en droit héllenique”, en DUPUIS, GEORGES, (dir.), Sur la forme et la procédure de l'acte administratif, París,
Economica, 1979, p. 31 y ss., p. 40, nota 1.

26Es el sistema de los tribunales argentinos, que explicamos en el Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto
administrativo, Buenos Aires, FDA, 2000, 5a ed., cap. IX, § 4.7, “Efecto sinérgico de los vicios”, p. 15.

27 La “falsas cuestiones políticas” que recuerda MAIRAL, HÉCTOR A., Control judicial de la administración pública,
t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, § 305, pp. 511 a 513.

26
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

causa, declarándose no competente, o no agotada la instancia administrativa, o

utilizando cualquier otro de los muchos argumentos y argucias del derecho procesal
para no pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Es una forma de comunicar “El
acto es válido, pero no voy a pagar el costo político de decirlo expresamente.”

3.5. LA LECTURA DE UN FALLO

Lo primero es conjeturar cuáles pueden haber sido los argumentos de la

primera etapa, aquellos que no encontraron destino en la fundamentación que la
sentencia presenta.

Para ello hay que estar por un lado siempre atento a lo que ocurre en la
realidad, seguir las novedades del mundo real, prestar atención a las descripciones
periodísticas sobre las discusiones internas del tribunal, etc. Por el otro, es
indispensable no quedar atrapado en la lectura de lo que quedó en el fallo como
fundamentación. No caer en las “cavilaciones de los litigantes” sino atenerse “a las
palabras decisorias.”28

A fin de recrear en la propia mente cuál puede haber sido el escenario

argumentativo de esa primera fase de formación de la conjetura provisional del fallo,
es necesario proceder a la inversa. Hay que ver aisladamente, como con visión de
túnel o microscopio, no todo el fallo sino tan sólo qué resolvió ante cuál problema y a
partir de ello tratar de pensar cuál puede haber sido el hilo argumental de la primera
etapa. No el que consta por escrito en la sentencia, que puede no ser completo o
enteramente fidedigno (o incluso ser inexacto, en el sentido que los fundamentos que
se dan a veces no son los reales por los cuales se tomó la decisión)29, sino el que
tratamos de recrear en nuestra mente a partir de una percepción tan parecida como
sea posible de la misma realidad. Por ello, como señalábamos antes, sobreviven a
veces los escritos argumentativos de la parte triunfadora30 y no la decisión que le dio
la razón: aquéllos incitan a pensar, no pretenden congelar fotográficamente un
argumento de autoridad.

4. DIFICULTAD DE UBICAR EL OBJETO DEL FALLO (LO QUE EL JUEZ RESUELVE, LO QUE
HACE)

Muchos fallos son tan extensos que nos podemos perder en ellos, o tan

28 Según las sabias palabras de la Real Cédula de 1768 que recordamos infra, § 4.1.

29 Son las motivaciones ex post que explica NIETO.

30 El más ilustre, CICERÓN.

27
escuetos que podemos pasarlos por alto, ignorarlos por su concisión, como si fueran
menos importantes cuanto más breves son. Debemos precavernos de ambas cosas,
tanto de dar demasiado tiempo a un fallo largo como muy poco a un fallo corto. Los
hay de dos renglones que son fundamentales. Los hay de un centenar de páginas en
que todo es sobreabundante.

La importancia de un fallo, por cierto, no depende de su extensión o atractivo

teórico sino de lo que decide. No son los largos considerandos, la abundancia de citas,
las arduas discusiones que ofrecen a los lectores, en su voto, los magistrados
individuales o los integrantes de un tribunal colegiado, los que hacen que un fallo sea
importante. Lo que decide lo hace.

5. QUÉ BUSCAR. LO QUE EL FALLO ES O RESUELVE

Para leer útilmente fallos es importante tener en claro ante todo que una
sentencia es una decisión judicial frente a una situación de hecho determinada. Para
ello, debo tratar en primer lugar de determinar cuál es la situación de hecho a la cual
el fallo se refiere, cuál es el problema planteado, cuál es el caso en definitiva. Y a
continuación cuál es la decisión que el tribunal adoptó, si admitió o rechazó la
demanda, si falló a favor de la actora o la demandada.

En cambio, cómo lo dijo, qué argumentos de derecho dio, qué doctrina elaboró,
etc., no es en esta etapa de búsqueda tan importante como saber qué se resolvió en un
problema determinado.

Si el fallo es ordenado y prolijo, encontraré al comienzo del fallo una

descripción del conflicto y al final, poco antes de las firmas, cómo se lo resolvió.

Si el fallo no es ordenado y prolijo en este sentido y hay muchos que no lo son

(ni tienen por qué serlo), deberé sobrevolar el fallo para detectar la explicación de los
hechos del caso a través de sus distintos considerandos y, desde el final, a lo mejor
retroceder para entender bien qué se decidió.

Es fundamental que no desviemos o distraigamos nuestra atención inicial

hacia cómo se fundamentó o argumentó la decisión. Eso vendrá después, si el fallo es
importante para nosotros, una vez que hayamos comprendido en nuestra mente
cómo puede haber sido el planteamiento del tribunal frente a la realidad, en aquella
primera etapa conjetural que antes mencionamos.

Puede ocurrir que los hechos sean muy polifacéticos y lleven mucho
desarrollo; o que la decisión misma sea compleja y tenga muchas variables. Esto

28
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

último puede ocurrir si la decisión es favorable.31 Una decisión desfavorable se

resume, a los efectos de su inicial comprensión, en pocas palabras: “No ha lugar a la
demanda” y en Cámara, “Confirmase la sentencia apelada” o “Rechazase la apelación
interpuesta.” Las sentencias adversas a la pretensión del actor son fáciles de
seleccionar: “No”, eso es todo lo que precisamos saber inicialmente, frente a qué
pretensión, para tener una idea clara de qué fue resuelto.

6. DESCUBRIR EL FALLO

En la decisión judicial hay pues dos momentos distintos: uno, en el que el juez
va formando una hipótesis provisional de cómo resolver el caso. Otro, posterior, en
que el juez va armando los fundamentos de la decisión que provisionalmente
contemplaba. En ese proceso va ajustando, revisando o eventualmente corrigiendo la
hipótesis inicial.

6.1. SABER LEER

Reiteramos que hay dos variantes antiguas para analizar un fallo: a) prestar
atención a lo que el fallo resuelve frente a un problema determinado, o b) prestar
primordial atención a los argumentos que el fallo despliega, sin tener
prioritariamente en cuenta lo que resuelve o el problema frente al cuál lo expresa.

La segunda variante es la que se usa en forma exclusiva para preparar los

sumarios de las colecciones o publicaciones de fallos; es también la forma en que
muchos estudiantes de derecho, abogados y profesores de derecho los leen.

Son dos caminos tan clásicos y diversos que hace más de dos siglos un rey
consideró necesario, desde la sabiduría empírica, prohibir aquello que hacía que
cundiera la segunda forma de leerlos. Decía la Real Cédula de 25 de junio de 1768.

“Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que se observa en la
Audiencia de Mallorca de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los
litigantes [...] mando cese dicha práctica ateniéndose a las palabras decisorias.”32

Las cavilaciones no hay que tenerlas con lo que el fallo dice, sino con la
adecuada comprensión del caso o problema de hecho que el juez tenía frente a sí y de
cuál fue la determinación que adoptó frente a él, qué decidió.

31 En el fallo Ángel Estrada, sobre tres votos el primero queda en disidencia y el segundo y tercero, separados,
hacen mayoría indicando al Ente Nacional Regulador de la Electricidad que debe decidir nuevamente, ahora
“teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente resolución”: CNFed. CA, Sala I, LL, SAdm., 6-X-00, p. 34.

32 Citado en el magnífico y ex profeso provocativo libro de NIETO, op. cit., pp. 137 y 143-5.

29
 De igual modo, el juez que lee un escrito presentado por las partes presta
atención a cuáles son los hechos que la parte sostiene (que por supuesto contrastará
con su propia percepción de la prueba) y en base a ellos qué pide. Primero es siempre
necesario determinar y saber de qué se trata.33 En un escrito, saber cuál es el objeto y
cuál es el petitorio (que deben desde luego coincidir);34 en una sentencia, qué se ha
resuelto frente a qué planteamiento.

6.2. DESCRIPCIÓN Y RAZONAMIENTO FÁCTICO Y JURÍDICO

Cuando tengo una selección interesante de fallos cuya solución me parece útil
para aquello que estoy analizando, entonces puedo profundizar en su lectura.
¿Deberé tener en cuenta principalmente sus argumentos jurídicos, o principalmente
su descripción de los hechos?

Los lectores ya saben que los hechos son lo más importante en derecho, que si
nos equivocamos en los hechos todo lo demás no sirve. Que son los hechos los que
determinan que una solución sea justa o injusta, que una conducta determinada sea
abuso del derecho o no, buena o mala fe, mala praxis o no, constituya o no una
arbitrariedad y así sucesivamente con cada uno de los grandes principios del derecho.

Lo que distingue a un buen de un mal trabajo jurídico no es tanto el argumento

propiamente normativo, conceptual, etc., sino su profundidad en escudriñar las
circunstancias de hecho, para resolver si corresponde encuadrarlas en una u otra de
las tantas categorías que el derecho tiene.

Así como lo más importante en un caso de derecho son los hechos, así también
lo que más interesa en una sentencia es cómo percibe y argumenta o razona los
hechos. Pero no debemos tampoco suponer que la descripción que el fallo hace es
necesariamente completa o adecuada. La realidad está siempre fuera del fallo.35

Puede ocurrir que hayan influido en la decisión determinadas cuestiones de

hecho que no se explican en la sentencia y que el lector en consecuencia no advierte
de su lectura literal; no por ello son menos determinantes para la solución del
problema. Por eso el lector debe tratar de reanalizar la realidad del conflicto y su
inserción en la realidad de su tiempo y de su lugar.

33Utilizamos adrede la frase que la sabiduría popular habría reclamado de viva voz frente al Cabildo, en los
albores de la revolución de Mayo.

34 GENARO R. CARRIÓ señalaba que, por ello, esas son las partes fundamentales de un escrito jurídico, a las cuales
el abogado debe prestar máxima atención y cuidado. Mutatis mutandis, es el mismo método de BREITEL para sus
sentencias.

35 Y el juez tiene el mismo problema humano que señaló LEIBNIZ.

30
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

7. LO QUE EL FALLO DICE DE MÁS Y DE MENOS

Si los lectores entran en las “cavilaciones” que señala la real cédula de 1768,
entonces es peor lo que un fallo dice de más que lo que dice de menos, si es muy
breve. Porque la ausencia al menos hace pensar al lector sobre cuáles habrán de ser
verdaderamente los fundamentos de la sentencia. La presencia excesiva de
argumentos, si no son los centrales, desorienta la búsqueda y la lleva por caminos sin
destino. Otras veces ocurren ambas cosas a la vez: el fallo omite las razones
fundamentales y da razones que no son las que llevaron a tomar la decisión pero
pueden en abstracto, “objetivamente”, fundarlas.

Es que la redacción final de las sentencias no recibe el mismo tipo de cuidado

que la toma de decisión, incluso provisional. Es posible que se cuelen en esa versión
final, instrumental casi, tanto argumentos de más como de menos. De más, porque es
casi un deporte de nuestra profesión dar y buscar argumentos diversos. Es así que si
se puede agregar un buen argumento al fallo, se lo agrega, aunque sea un argumento
que no haya tenido peso para adoptar la decisión que se toma. De ese modo se
multiplican en la sentencia argumentos instrumentales que no han tenido
participación alguna en el proceso decisorio. La doctrina que comente el fallo
agregará más, quizás tan irrelevantes —pero menos peligrosos— que los que el fallo
agrega a los reales.

También hay argumentos reales que no es de buen estilo darlos por escrito. El
monto de la condena es algo que siempre se tiene en cuenta. Nadie quiere condenar al
Estado a pagar una suma que éste no pueda pagar. Como se ha dicho acerbamente,
“Cuando no hay plata, no hay derecho.”36 En una condena civil por daños y perjuicios
el magistrado también toma en cuenta la realidad de la víctima o del responsable (p.
ej. al fijar una reparación, que sea igual o superior a la ganancia que el responsable
haya obtenido con la comisión del daño), o de ambos. A veces lo dice37, a veces no.38

En cambio, si se trata de condenar al Estado, ninguna sentencia hará la

argumentación de cómo pondera cuánto pesa en las arcas públicas la condena que se
da u omite dar. No se equivoque nadie en creer que por ello el argumento no ha sido
cuidadosamente sopesado.

36 Hablamos, claro está, de países que atraviesan por épocas de insolvencia.

37Lo dice la CSJN en un fallo –Ekmekdjian– que ha despertado en este y otros aspectos el interés de GONZÁLEZ
PÉREZ, JESÚS, La degradación del derecho al honor (honor y libertad de información), Madrid, Civitas, 1993, p. 45.

38A veces las normas lo imponen. En Finlandia, las multas por infracciones de tránsito se gradúan según el
patrimonio del infractor. Un nuevo rico paga así, a veces, más de cien mil dólares por pasarse indebidamente de
carril.

31
 Tomaremos dos casos famosos y dos no tan conocidos, para ejemplificar cómo
los fundamentos de más o de menos pueden entorpecer nuestro análisis. No será
culpa del fallo, sino nuestra, entenderlos mal. Como se verá, nos ha pasado.

7.1. CHOCOBAR39

La Corte Suprema tenía más de setenta mil causas atrasadas en materia de

jubilación, mientras ponderaba una decisión que era sin duda muy difícil pues
importaba dar o cercenar un derecho de carácter previsional, al cual siempre los
tribunales han sido sensibles. Ello es así por su carácter alimentario y por la etapa de
la vida en que tiene aplicación (a veces la inminente muerte de los jubilados que
reclaman que se les pague lo que a su juicio la ley determina). Si la Corte dejó atrasar
setenta mil causas es porque las consideraba en conjunto, porque merituaba el peso
económico sobre las arcas públicas de la decisión global que adoptara.40

Cuando la demora se hizo insostenible por la presentación del Defensor del Pueblo de
la Nación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 41, se hizo público
en los periódicos de la época (y lo han relatado públicamente miembros del tribunal)
que sobre nueve votos había dos grupos de cuatro votos cada uno: los diarios
señalaban el monto total que la decisión representaba para el tesoro nacional 42. Los
diarios43 recogieron que el noveno voto oscilaba entre firmar el voto que establecía el
mayor porcentaje de aumento, o lograr que el otro grupo aumentara el porcentaje
que reconocía. Se dice que cuando desde el primer voto se les desafió a hacer
mayoría, los integrantes del segundo grupo dijeron que de ser mayoría no votarían de
igual modo. No nos consta. En todo caso dijeron los diarios que el voto pivotante
consiguió un pequeño aumento del primer grupo y se sumó finalmente a ellos,
haciendo mayoría.

39 1996, LL,1997-B, 247.


40 Lo cual, ciertamente, no dijo en la sentencia.

41 Lo cual fue público y notorio y sin embargo tampoco la sentencia registra.

42 Igual temática se presentó en 1986 in re Zappa. Los diarios lo titulaban “Imposible pagar el 82 por ciento”; “En
un callejón sin salida.” Ver OTEIZA, EDUARDO, La Corte Suprema. Entre la justicia sin política y la política sin
justicia, La Plata, LEP, 1994, p. 158 y sus referencias de p. 157. Allí la decisión fue formalmente “jurídica” pero
irreal. La sentencia era incumplible y no fue cumplida, como explica OTEIZA, op. loc. cit.

43 Obviamente, tampoco la sentencia. Es una práctica común en los tribunales colegiados de todo el mundo hacer
lo que se denomina en Estados Unidos horse trading: la búsqueda de un término medio de consenso entre todos
los magistrados, resignando cada uno algo de su posición para alcanzar una decisión común a todos. Es parte
natural de la búsqueda de consenso en un cuerpo colegiado y en verdad no puede reflejarse en la sentencia.
Carecería de estilo. Pero lee mal un fallo quien omite preguntarse cómo se llegó a ese consenso. Aún en los
tribunales individuales hay intercambio de ideas entre el juez y sus secretarios u otros funcionarios o empleados
del tribunal. Lógicamente se influencian recíprocamente. Ese proceso de interpenetración de ideas en camino a la
decisión que expone la sentencia, tampoco es desde luego explicada por ésta, ni podría serlo. No por ello leerá bien
el fallo quien ignore ese proceso.

32
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

¿Cómo fundarlo? ¿Quizás con el amargo “Cuando no hay plata, no hay

derecho”? En todo caso, muy brevemente. El fallo final tuvo a pesar de ello medio
centenar de considerandos. Esto en sí no es reprobable. Pero si alguien los invoca
como precedente o jurisprudencia, en cambio, comete un grave error de percepción.
Por ello no ponemos especial atención a su texto; prestamos en cambio mucha
atención cuando encontramos alguna descripción del proceso real de toma de
decisión del tribunal en ese mismo caso.

7.2. PERALTA44

Mucho se ha publicado sobre este fallo. Un lunes se publica un decreto de

necesidad y urgencia que transforma todos los depósitos a plazo fijo en el sistema
financiero, en un bono a largo plazo. Se han escrito ríos de tinta.

Pero hay un dato de la realidad de los bonos que resuelve el tema. El viernes
del fin de semana largo previo al decreto hubo un brusco y extremo recalentamiento
financiero en la plaza, en virtud del cual las colocaciones bancarias de ese día al cierre
de los bancos, en call por ese fin de semana, se hicieron a más del 900% anual45. Casi
cuatro dígitos de intereses. Ese solo dato demuestra, sin más argumentación, que era
necesario e inmediatamente urgente, enfriar ese recalentamiento disparatado de la
economía. Nunca hemos sentido la necesidad de leer el pronunciamiento judicial, la
solución es autoevidente. Todo lo que se diga al respecto estará de más.

7.3. ALLEVATO

A veces leo todo el fallo con detenimiento. Es cuando seguramente me

equivoco. Siempre tengo presente mi comentario al caso Allevato, en que todo
encontré errado46. La exposición de la sentencia tenía, en verdad, diversos errores de
hecho. Eso me envalentonó. Su argumentación de derecho suscitó a su vez mi total
discrepancia “jurídica” y así comenté el fallo. Señalé todos los errores y propuse
“lógicamente” la solución contraria.

Craso error. Pues no había yo advertido una particularidad de hecho que no

estaba en el fallo pero sí en el entorno del problema, lo que por aplicación de un
razonamiento diverso tanto del mío como del decisorio permitía llegar a la misma

44 CSJN, in re Peralta, Fallos, 313: 153.

45 Cincuenta veces más que una altamente preocupante tasa bancaria, en call, del 15 o 16% en nuestros días.

46Ver nuestro libro”Después de la reforma del Estado”, Buenos Aires, FDA, 1996, 1a ed., anexo del cap. X, pp. 56-
60. Cabe destacar que se trata de un excelente tribunal, que ha dictado magníficos fallos. Uno de ellos lo hemos
dado como ejemplo de análisis fáctico: The Scotch Whisky Association Ltd., CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000, LL,
2000-C, 696, cuyo análisis normativo suponemos también bueno, pero no hemos creído necesario leer, tan claro
era, de la descripción de los hechos, que no cabía sino una única solución justa.

33
solución que el tribunal había dado. Si bien yo pensaba y pienso que el
pronunciamiento no tenía adecuados fundamentos de hecho y de derecho, su
percepción de la realidad y su decisión eran las correctas. La mía estaba equivocada,
aunque fueran “buenos” mis argumentos. Obviamente, de nada sirven “buenos”
argumentos si son aplicados donde no corresponde.

Reitero, la solución adecuada era la de la sentencia, aunque por otras razones y

en otra descripción fáctica del mismo caso.

Es claramente preferible dar la buena solución y explicarla mal, que darla mal
y explicarla “bien”, pues lo segundo, como se advierte, es una falacia. Si la solución
está mal, no se puede decir que jurídicamente está bien: los conceptos que se den
serán al estilo SAVIGNY, potencialmente buenos in vitro pero inatinentes al problema
a resolver, por lo tanto malos en el caso concreto, defectuosa aplicación del derecho a
un supuesto que no encuadra en el razonamiento normativo que se realiza.

El derecho no es un ejercicio abstracto, es la solución de problemas concretos.

Si resuelve mal los problemas, no es buen derecho.

7.4. PEREYRA

Este fallo lo hemos comentado47 exclusivamente para mostrar el proceso de

análisis. No incluimos expresamente nuestra hipótesis fundante, para dejarla abierta
al lector. De todos modos no tenemos información que nos permita fundar o falsar
nuestra conjetura. Pensamos que se trata de una cuestión de simpatía o antipatía
contra las categorías de personas (ni siquiera las personas concretas de que se
trataba en el pleito) que integraban los dos tipos o grupos humanos que eran
centrales de la causa. Por una parte los testigos de Jehová, uno de los cuales se negaba
por su religión a someterse a los signos patrios48. Por otra parte el establecimiento
militar y dentro de él los tribunales militares que lo condenaron por insubordinación.

Además están en juego valores como la libertad de religión, el juicio actual de

valor sobre la época en que tales sentencias militares eran dictadas, la libertad
individual, la discriminación en razón de las creencias. En el criterio opuesto, la
esencia del ser nacional, el orden, la autoridad, la defensa nacional, la defensa de la
bandera y nuestro modo de vida occidental y cristiano, el hecho de que la detención
era “benigna” y no sufría malos tratos, que se les permitía salir los fines de semana o

47 “El método en un caso de derecho: hechos, valoración, normas”, RAP, 234-91 (Buenos Aires, 1998).

48 No estuvo nunca en duda la sinceridad de sus creencias.

34
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

en algún caso pernoctar en su casa aún estando “en prisión”, etc. 49

Lo usamos como barómetro de los sentimientos y juicios de valor

predominantes en nuestra cultura. Quienes lo analizan en nuestros diversos cursos
de posgrado suelen coincidir en una solución adversa al creyente. Tal es asimismo la
solución judicial, incluso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Como sociedad
no privilegiamos ni tutelamos la diversidad, preferimos la uniformidad, la
homogeneidad.50

8. EL INTERÉS DEL TEMA O EL INTERÉS DEL FALLO

Hay temas que son de apasionante actualidad y novedad, que llevados a un

tribunal reciben empero una sentencia adversa: el tribunal no compartió el
entusiasmo de la parte.

Supongamos que el fallo que se dicta, rechazando la acción, hace con todo una
muy buena exposición del interesante planteo contenido en la demanda y también un
buen razonamiento de los motivos por los cuales el juez no admite esa pretensión.

En este caso la sentencia no es de interés en cuanto tal, sino solamente en

cuanto vehículo instrumental de una temática que también podría estar contenida en
un artículo de revista, en un capítulo de un libro, etc.

El planteo era original pero el juez entendió con buenas razones que no cabía
acogerlo. ¿Hay en ello alguna novedad jurídica?

No estrictamente, porque el derecho no ha cambiado con ese fallo. Digamos

que es una información que puede ser útil tener, por si a alguien se le ocurre hacer
igual planteo ante igual tribunal, o para enriquecer su cultura jurídica si no tenía en
claro que esa situación se debía resolver de ese modo. Pero nada más.

El principio del cual se debe partir para el análisis de fallos, por ende, es que lo
importante en cuanto sentencia no es el material de lectura que tenga, como si fuera
un artículo de revista jurídica, una monografía, una tesina.

49Terceras personas nos han dado a entender que estos últimos argumentos militaron en la toma de decisión; no
fueron expuestos en el texto del pronunciamiento jurisdiccional.

50Empezamos con el orden simétrico de los bancos en el aula y con el democratizante guardapolvo blanco. En los
colegios pagos, con bonitos y elegantes conjuntos uniformes de ropa, con lo cual el guardapolvo blanco se vuelve
discriminatorio. Siempre el uniforme, nunca la libertad y la individualidad. Lo mismo puede decirse de la práctica
de formar a los alumnos para saludar a la bandera. Práctica desconocida en EE.UU., donde nadie dirá que no
honran y respetan la bandera, sin necesidad de hacer una formación marcial. Así seguimos premiando lo igual,
hostigando lo distinto.

35
 Lo importante en cuanto fallo es la resolución interesante de un problema y es
ella la que debe ser atractiva por algún motivo. Si la decisión es de interés, entonces
también lo será analizar cómo el juez explica esa decisión. Si no reviste novedad, por
ejemplo por ser obvia, el interés de su contenido no es distinto del que pudiera tener
cualquier otra publicación, no en cuanto sentencia.

La aclaración tiene importancia porque muchos jueces son precisamente

profesores de derecho que así como publican artículos o libros, también incluyen en
sus fallos desarrollos propios de tales medios de difusión. No existe óbice alguno,
jurídico, ético ni social, a este vehículo de desarrollo de ideas de cátedra, pero es
importante señalar que eso no transforma al vehículo en un fallo en cuanto fuente de
derecho, ni a la suma de iguales documentos diciendo igual contenido, en
jurisprudencia.

Su valor depende de la fuerza de convicción que su desarrollo intrínsecamente

tenga, o de la autoridad que inspire quien lo ha redactado, pero no se puede decir
estrictamente que se está citando un pronunciamiento jurisdiccional.

8.1. DICTUM Y HOLDING

Esa cuestión es parecida a la distinción entre lo que se llama dictum y holding

de un fallo. Holding es aquello que específicamente resuelve y por ende las razones
que da para ello. Dictum es todo aquello que dice a propósito del tema, o incluso
lateralmente y sin vinculación con el thema decidendum, lo cual no es entonces un
precedente judicial.

8.2. CUESTIÓN DE FORMA Y CUESTIÓN DE FONDO.

Hay veces que el planteamiento del fallo tiene interés aún siendo adverso en
cuanto al fondo, por lo que resuelve (no, insistimos, por lo que dice) en cuanto a la
forma y no por lo que resuelve en cuanto al fondo. Por ejemplo, se puede admitir la
legitimación amplia de quien invoca la sola condición de ciudadano para impugnar
determinada actividad estatal, pero rechazar el planteo en cuanto al fondo por no
considerar que la actividad impugnada sea ilegítima. Lo primero tiene interés, lo
segundo no, pues presumiéndose aquella legítima nada agrega al conocimiento
empírico, salvo excepciones, que realmente lo sea según determinado tribunal.

9. EL EXCESO DE INFORMACIÓN

Hemos dicho varias veces que no hemos leído la argumentación o los

considerandos de determinado fallo. A algunos puede parecer irresponsable o poco
serio. Pero hay razones que ponen al problema en otra perspectiva.

Por de pronto, adviértase que el tiempo dedicado a adquirir información que

36
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

no es útil, es tiempo que se priva a la investigación o el aprendizaje útil, o en todo

caso al descanso. Si nuestro tiempo es un bien escaso e irreemplazable debemos
administrarlo con avaricia. Cuando alguien se pregunta cómo hacemos para leer
tantos fallos y recordarlos, la respuesta es una: no siempre los leo íntegramente51,
sino solamente en su descripción del problema y en la decisión que frente a él
adoptan. Los colegas podrán advertirlo: cito mucha jurisprudencia en los libros52,
pero hago pocas notas a fallo. Cuando puedo, las hago muy pequeñas.53

Una segunda razón que me ha llevado a leer los fallos del modo que queda
expuesto, fue la necesidad de leer un gran volumen de sentencias. Ese esfuerzo era
para seleccionar aquellas que se publicarían en el “Suplemento de jurisprudencia de
derecho administrativo”, a mi cargo, del diario La Ley. A mayor cantidad de
sentencias leídas, mejor selección.54 Pero no es solamente el tener a cargo una
publicación, o el obvio problema contemporáneo que tiene todo aquel que se dedica
al derecho: un exceso de información, específicamente de jurisprudencia. De todas
maneras, detengámonos un momento en este aspecto del problema.

9.1. LAS COLECCIONES OFICIALES DE JURISPRUDENCIA

Cada colección oficial agrega muchos volúmenes cada año y ellos no

representan sino una parte del total real55. Si se incluyen los fallos de tribunales
provinciales y extranjeros, superan claramente la capacidad de lectura normal de una
persona. Supongamos que debo buscar fallos para algún tema que estoy investigando.

Obviamente, hay una primera selección temática en la que nos guiaremos por
el tipo de tribunal y de causa, incluso los glosarios o índices que hacen los libros de
jurisprudencia. Hecha esa primera selección gruesa, siguen quedando muchos fallos
en relación al tiempo de que dispongo.

51Es una ecuación de hierro. Cuanto más detalladamente se lee cada fallo, menos fallos se leen y más se pierde la
visión de conjunto. Por ello son importantes los análisis de conjunto, como los caps. 4 y 5 de OTEIZA, op. cit.

52No en los escritos judiciales, pues el tribunal la conoce mucho mejor que yo. Si lo hago entorpezco su trabajo,
pues una razón de estilo lo llevará a tener que buscar y citar otros precedentes que los que yo le invoco.

53“Cien notas de Agustín. Notas asistemáticas de un lustro de jurisprudencia en derecho administrativo”, Buenos
Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999.

54El método me ha quedado, esa causal no. En efecto, posteriormente he tenido el privilegio de que muchos fallos
me sean acercados, no bien aparecen, por amigos o conocidos. Algunas redes informáticas de interés público
proporcionan un servicio semejante. Por ejemplo, la de la Universidad de Palermo llamada Red DIP, o Red de
Derecho de Interés Público: [email protected]. La inscripción es gratuita.

55 Ni siquiera del propio tribunal. De acuerdo a información extraoficial, la CSJN, por ejemplo, no publica todas sus
sentencias sino que “selecciona” las de mayor interés o al revés excluye las de menor entidad —según quién
clasifica.

37
 Si nos dedicamos de entrada a leerlos a todos detenidamente, nuestra
inversión de tiempo será tan alta que no alcanzaremos a leer demasiados. Puede
ocurrir que entre los que no miramos haya algunos que eran importantes para
nuestro interés. Para que no me queden fallos importantes sin ver, pues, debo leer
rápido y bien. Debo también poder acumular en mi cabeza, sin perjuicio de tomar
notas, una visión global de lo que estoy viendo. De otra manera me puedo perder, me
puedo desorientar en la búsqueda.

9.2. LA SELECCIÓN POR LIBROS. SUS LÍMITES

Una variante es acercarse a la selección que hacen los libros y confiar en la

búsqueda del autor. No está mal como punto de partida. El problema es que los libros
no suelen tener el preciso problema que queremos indagar y el libro puede no
proporcionar sino una orientación general pero no lo que puntualmente buscamos.
Lo mismo ocurre, desde luego, con los artículos de revista, las monografías, tesinas,
tratados. Como cada caso es individual, las aproximaciones generales orientan pero
no resuelven el problema. Y uno quiere saber, en esta primera etapa, si hay fallos que
resuelven de alguna manera el thema decidendum que uno tiene ahora. Quiere saber
dónde está parado, para empezar. Muchos amigos llaman para averiguar si conozco
algún precedente en algún tema.

9.3. LA SELECCIÓN POR SUMARIOS DE REVISTAS

Otra posibilidad es buscar en los sumarios que hacen las revistas de derecho y
los CDs que compilan tales sumarios. Su ventaja es que la búsqueda se hace con la
computadora. Muchos abogados jóvenes suelen así leer nada más que el sumario de
la revista que publica el fallo, pero ello tiene un primer problema y es que se trata de
una visión ajena que no necesariamente representa una buena lectura de las
sentencias. Si la otra parte advierte que uno citó sumarios de un CD, uno queda
expuesto al escarnio, cuando le repliquen con el fallo real y no los sumarios de
“doctrina.”

9.4. LA SELECCIÓN PERSONAL. SUS PROBLEMAS

Si quiero tratar de seleccionar pronunciamientos que aporten un determinado

punto de vista, o indaguen una cuestión puntual, no me queda otro remedio que
tomar grandes cantidades de fallos y comenzar a tratar de buscar rápidamente lo que
me interesa. No es siempre útil, si no tengo mucho tiempo disponible, leer
prolijamente cada sentencia que encuentro, pues puede no ser ella finalmente de mi
interés. Igualmente no sirve avanzar ordenadamente en la lectura, pues no puedo
saber si lo resuelto es importante hasta llegar al final. Debo pues empezar por lo
resuelto.

38
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Primero necesito determinar si lo resuelto me interesa, antes de, en su caso,

profundizar en ello. Si para lograr velocidad leo superficialmente, puede pasárseme
por alto un fallo importante y detenerme en uno que no lo es. También se resentirá
entonces la calidad de mi búsqueda. Pero si no logro rapidez de lectura, que es mucho
más que lectura rápida, la cantidad de fallos que podré leer será menor y la calidad de
mi información se verá restringida por un campo de referencia más reducido. Otros
que sepan buscar mejor podrán encontrar fallos que yo no pude hallar. Debo pues
lograr velocidad de lectura específicamente para lograr al menos encontrar los
precedentes referidos a la cuestión que tengo que resolver o analizar.

9.4.1. INFORMÁNDOSE TODOS LOS DÍAS

Otra experiencia posible es la lectura cotidiana de los diarios jurídicos, algo

que por supuesto todo abogado debe hacer. El problema es, otra vez, que la
información es mucha y el tiempo no siempre permite una lectura detallada, o el tema
no nos interesa. Por supuesto, una primera selección es temática, por grandes temas:
me atraen los temas de derecho civil o penal, comercial o administrativo, etc. Y dentro
de cada materia hay subtemas que convocan y otros que no. Pero hecha esa selección
apriorística, quedan todavía demasiadas sentencias que leer para estar actualizado. El
problema de la relación de tiempo y la calidad de la sección es el mismo que cuando
se busca algo en particular.

Esa lectura diaria tiene sus dificultades. Una de ellas es la necesidad de

mantener la distancia con el objeto. No se debe tomarlo sin más, acríticamente, como
un dato concreto del derecho vigente, sino como una hipótesis de conocimiento. Pues
la lectura rápida de todos los días implica lectura con insuficiente reflexión. No es
bueno atiborrarse demasiado de información que está destinada a cambiar. No
prepara suficientemente para el cambio.

Por fin, hay que promediar siempre la cantidad de horas dedicadas a la

reflexión y a la creación, con el tiempo utilizado en la recepción de información. El
modo de lectura de fallos que proponemos impide confiarse en las respuestas
existentes. Contribuye a la creatividad. Mantiene la mente alerta. Prepara para los
cambios que vendrán. Es reflexión, más que información.56

56Decía BIELSA: “Algunos estudian cinco horas y piensan una. Es al revés. Hay que estudiar una hora y pensar
cinco”

39
40
 DATO ÚTIL
EN LA COLECCIÓN “FALLOS DE LA CSJN” SE PUBLICAN SOLO LAS SENTENCIAS MÁS
TRASCENDENTES QUE EMITE EL TRIBUNAL (ACORDADA 37/2003).

AQUÍ SE PUEDE CONSULTAR LA TOTALIDAD DE LAS SENTENCIAS EN FORMA INMEDIATA A SU

DICTADO Y MEDIANTE DIVERSOS PARÁMETROS DE BÚSQUEDA.

ENTRE LAS BASES DISPONIBLES, SE HALLAN LAS SIGUIENTES:

1.– BASE ÚNICA DE SUMARIOS DE FALLOS (DESDE 1863 – A LA FECHA)
2.– BASE DE FALLOS COMPLETOS (DESDE 1994 – A LA FECHA)
3.– LA BIBLIOTECA COMPLETA DE LOS TOMOS DE LA COLECCIÓN “FALLOS” (DESDE EL TOMO 1°)
4.– BÚSQUEDA DE PRECEDENTE POR LA CITA DE LA COLECCIÓN “FALLOS”
5.– SUPLEMENTOS DE ACTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL

6.– POSIBILIDAD DE CONSULTAR TODAS LAS SENTENCIAS POR ACUERDO
7.– LAS NOVEDADES MÁS IMPORTANTES SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
42
 INDICE DE CASOS POR UNIDAD 57

El índice de casos funciona como un hipervínculo dentro del documento,

permitiendo ir al fallo completo con un doble click del mouse sobre la carátula del
caso en cuestión.

I.- LA REPUBLICA
I A: “MONNER SANS C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY 16.986”;
I B: “UNIÓN CÍVICA RADICAL DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO C/ SANTIAGO DEL
ESTERO, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA”

II.- PARTIDOS POLITICOS

II A: “RÍOS, ANTONIO JESÚS S/ OFICIALIZACIÓN CANDIDATURA DIPUTADO NACIONAL - DISTRITO
CORRIENTES”;
II B: “TERRILE, RICARDO ALEJANDRO C/ UCR SANTA FE”;
II C: “PARTIDO NUEVO TRIUNFO S/ RECONOCIMIENTO – DISTRITO CAPITAL FEDERAL”

III.- SUPREMACÍA, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

III A: “MERK QUÍMICA ARGENTINA S.A. C/ GOBIERNO DE LA NACIÓN S/ INTERDICTO”;
III B: “EKDMEKDJIAN C/ NEUSTADT”;
III C: “EKDMEKDJIAN C/ SOFOVICH”;
III D: “MARBURY VS. MADISON”;
III E: “SIMÓN, JULIO HÉCTOR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD”;
III F: “MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS S/ REC. DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD”;
III G: “BUENO ALVES EN DERECHO, JESÚS”;
III H: “GELMAN C/ URUGUAY”,
III H.1: “GELMAN VS. URUGUAY S/ SUPERVISIÓN”;
III I: “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES VS. MÉXICO”;
III J: “ALMONACID ARELLANO Y OTROS C/ CHILE”;
III K: “FONTEVECCHIA Y D´AMICO VS. ARGENTINA”
III .1K: "MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/ INFORME SENTENCIA DICTADA EN
EL CASO FONTEVECCHIA Y D´AMICO VS. ARGENTINA"

III M: “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA DEFENSA DE LUIS MUIÑA EN LA CAUSA VIGNONE,
REYNALDO BENITO ANTONIO Y OTRO S/ RECURSO EXTRAORDINARIO”;

57 Fuente: Secretaría de Jurisprudencia de la CSJN

 IV.- EFECTO VINCULANTE DE LOS FALLOS DE LA SCJN Y DE LA CORTEIDH
IV A: “RODRÍGUEZ, PEREYRA JORGE LUIS Y OTRA C/ EJERCITO ARGENTINO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”;

IV B: “GELMAN VS. URUGUAY”;

IV. B. 1: “GELMAN VS. URUGUAY S/ SUPERVISIÓN”;

V.- REFORMA CONSTITUCIONAL

V A: “POLINO, HÉCTOR Y OTRO C. PODER EJECUTIVO S/ AMPARO”;
V B: “ALSOGARAY, ÁLVARO CARLOS C/ HONORABLE CONVENCIÓN CONSTITUYENTE S/ AMPARO”;
V C: “FAYT, CARLOS SANTIAGO C/ ESTADO NACIONAL S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”;
V D: “IRIBARREN, CASIANO RAFAEL C. SANTA FE, PROVINCIA DE”;
V E: “SCHIFFRIN LEOPOLDO HÉCTOR C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL”

VI.- PODER LEGISLATIVO

VI A: “MONNER SANS C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY 16.986” (SOBRE LEYES SECRETAS);
VI B: “PATTI, LUIS A. C. CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN”;
VI C: “BUSSI, ANTONIO DOMINGO C/ ESTADO NACIONAL” (SOBRE FACULTADES Y ALCANCES DEL
CUERPO LEGISLATIVO COMO JUEZ DE SUS PROPIOS MIEMBROS);

VI D: “CONSUMIDORES ARGENTINOS C/ EN - PEN - DTO.558/02-SS - LEY 20.091” (SOBRE

DELEGACIÓN LEGISLATIVA);

ACLARACIÓN: ES IMPORTANTE CONSIGNAR LA DIFERENCIA ENTRE DELEGACIÓN PROPIA E

IMPROPIA Y LOS LIMITES DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 30 DE LA
CONVENCIÓN AMERICANA Y LA OPINIÓN CONSULTIVA 06/86 DE LA CORTE INTERAMERICANA.

VII.- PODER EJECUTIVO

VII A: “PERALTA, LUIS A. Y OTRO C. ESTADO NACIONAL”;
VII B: “VERROCCHI, EZIO DANIEL C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL”;
VII C: “CONSUMIDORES ARGENTINOS C/ EN - PEN - DTO.558/02-SS - LEY 20.091” (SOBRE
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA)

VII D: “CAMARONERA PATAGONICA”

VIII.- DEL MINISTERIO PUBLICO (ARTÍCULO 120 CN)

VIII A: LA ESTABILIDAD DE GILS CARBO Y LOS FISCALES

44
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

IX.- SISTEMA FEDERAL. REGIMEN LOCAL ARGENTINO

IX A: “RIVADEMAR, ÁNGELA D. B. MARTÍNEZ GALVÁN DE C. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO”;
IX B: “MUNICIPALIDAD DE ROSARIO C/ PROVINCIA DE SANTA FE” (FAE) (SOBRE AUTONOMÍA Y
AUTARQUÍA MUNICIPAL);

IX C: “PONCE, CARLOS ALBERTO C/ SAN LUIS, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DECLARATIVA DE

CERTEZA”

45
 UNIDAD I – LA REPUBLICA

I A: “MONNER SANS C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY Nº

16.986”

I B: “UNIÓN CÍVICA RADICAL DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO

DEL ESTERO C/ SANTIAGO DEL ESTERO, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN

DECLARATIVA DE CERTEZA”
48
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

I A – “MONNER SANS, RICARDO C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO

LEY 16.986”58
EXPTE: 14.726
2004

El presente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal trata de un tema en el cual los principios constitucionales derivados
de la forma republicana de gobierno y la realidad en lo referente a la gestión de un Estado se
cruzan y nos invitan a la reflexión.

1.- Se discute la constitucionalidad del carácter secreto de la llamada Ley 18.302 de

julio de 1969. Mientras el mundo miraba la llegada del hombre a la Luna, en nuestro país
gobernaba el Presidente de facto Gral. Juan Carlos Onganía. Llamar ley a un decreto-ley
resulta incorrecto por cuanto la norma no fue dictada por el Congreso de la Nación ya que se
encontraba disuelto desde el golpe de estado que desplazó al Presidente Ilia.
Ha sido un grave retroceso institucional (continuando hasta la numeración de las
normas desde 1966, sin distinción alguna de si es ley o decreto-ley) la plena equiparación de
la normativa de facto con la emitida por gobiernos constitucionales, conforme lo ha realizado
nuestra Corte Suprema de Justicia desde la restauración de la democracia en 1983.
Y, por si lo dicho fuera superfluo, la norma se refiere a gastos de carácter Reservado
y/o Secreto en el presupuesto de la Unidad de Organización - Presidencia de la Nación. Esta
norma creó un sistema de sobresueldos para Ministros y Secretarios de Estado que generó
causas penales durante el gobierno de Menem y De la Rúa.
Nada simpático se encontraba en el caso “Monner Sans” que permitiera que la citada
norma continuara rigiendo.

2.- La demanda fue acogida en primera instancia resolviéndose la

inconstitucionalidad del carácter secreto de la misma. Pero extendió tal inconstitucionalidad
al carácter secreto de cualquier otra ley vigente que no encuentre su causa “en el Estado de
Necesidad porque su público conocimiento ponga en riesgo la subsistencia de la República o
la seguridad de la comunidad”.

3.- La sentencia es apelada y se radica el expediente en la Sala V de la citada Cámara.

De los considerandos se extraen interesantes reflexiones:
3.1.- Rompiendo con la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no
reconoció legitimidad procesal a un Diputado Nacional ni como tal ni como ciudadano (caso
“Polino”), acá la Cámara nos dice que la misión esencial de un abogado (profesión de Monner
Sans) es afianzar la justicia y, es también un auxiliar de la Justicia y, en tal carácter se
encuentra plenamente legitimado para recurrir a los tribunales y peticionar la “consagración
de la Justicia, pilar de todo Estado de Derecho”.

58Fuente: Dr. Benito Aphalo (Profesor Adjunto)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

49
 3.2.- Expresan que mal se puede ejercer la profesión de abogado si se desconocen las
normas que rigen las conductas de los ciudadanos.
3.3.- Y aquí es donde me corresponde realizar algunas reflexiones respecto a las
llamadas “leyes secretas”.
Claramente nuestra Constitución desde 1994 en su artículo 99 inciso 3º expresa
dentro de las atribuciones del Presidente que:
“3º Participa de la formación de las leyes con arreglos a la Constitución, las promulga
y hace publicar” (esto último agregado por la reforma).
La Constitución ordena la publicación de las normas y, en un todo de acuerdo, las
mismas han de publicarse en el Boletín Oficial.
Pero encontramos otro artículo, el artículo 19 que señala: “ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”
¿Cómo va a cumplir con la ley o conocer sus derechos si no se conoce lo que manda o
lo que prohíbe?. Esto lo lleva al maestro Germán Bidart Campos a afirmar la
inconstitucionalidad de las “leyes secretas”.
Asimismo en los artículos 1º y 5º de la Constitución se trata la forma republicana de
gobierno, y de esto se desprende el principio de la “publicidad de los actos de gobierno”. En
una República, como principio, no debe imperar el “arcana imperii”, traducido diríamos el
“secreto de Estado”.
Uno de los grandes logros del constitucionalismo fue limitar el poder del monarca,
recuérdese la frase atribuida a Luis XIV: L'État, c'est moi («El Estado soy yo») y dentro de esa
limitación tenemos que el soberano debe dar a conocer sus decisiones. Terminar con aquello
de que el pueblo no supiera ni siquiera cual era el presupuesto de la Francia imperial se
encuentra dentro de las causas del por qué de la publicidad de los actos de gobierno.
Los actos de los poderes constituidos deben ser conocidos por los ciudadanos, sea
para saber qué se puede hacer y que no, sea para reprocharles a estos los mismos
reclamando sea política, civil y/o penalmente su responsabilidad.
3.4.- La Constitución en diferentes artículos se refiere a la publicidad y ese es
evidentemente el principio rector. Es natural y correcto que en una República no existan
normas secretas como se viene tratando.
Pero en situaciones de real peligro respecto a la subsistencia del Estado, cuando su
suerte como República o la propia democracia se encuentren comprometidas, ¿se puede
recurrir a esta normativa excepcionalmente? Aquí encontramos a un importante grupo de
juristas como Vanossi o Fayt, entre otros, que entienden que una norma puede ser secreta si
está comprometida la seguridad del Estado.
Particularmente adhiero a este criterio y la historia argentina tiene ejemplos en tal
sentido como la compra de barcos de guerra o fusiles Mauser a principios del siglo pasado.
Como también tiene malos ejemplos de su utilización como es el caso que comentamos, pagar
sobresueldos a funcionarios del Estado.
3.5.- En esta línea se enrola la sentencia de Cámara cuando nos dice que “las llamadas
leyes secretas y los decretos de igual carácter, son algo no querido pero necesario y deben ser
aceptados como tal”
Pero el fallo, para el caso concreto de la ley en crisis, resuelve que no corresponde
mantener la declaración de inconstitucionalidad del carácter secreto que se le otorgó a la Ley
18.302 atento la enumeración de organismos que formula y todos ellos referirse a la
seguridad del Estado.

50
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Señala que los casos de corrupción que se investigaron guardan relación con el mal
uso que hicieron los gobernantes de la norma, son consecuencia de ese obrar humano y no de
la propia ley y su carácter secreto.
Por esto se revoca la sentencia apelada.

4.- Este fallo generó numerosos proyectos de ley que trataban el tema de las llamadas
“leyes y decretos secretos” (por ejemplo el proyecto del Diputado Vanossi D 3978/05) que
iban desde quitarles a todos automáticamente el carácter secreto a los que otorgaban un
plazo para el estudio de la normativa secreta y disponer en cada caso si quitarles o no tal
carácter.
El tema fue resuelto por la ley 26.134 que le quita el carácter secreto a toda ley que se
haya sancionado (art. 1º) y prohíbe para el futuro el dictado de leyes de carácter secreto o
reservado (art. 3º).
Asimismo, resuelve el tema de los sobresueldos regulados en la ley 18.302
disponiendo su derogación.

5.- Concluyendo, expreso que desde agosto de 2006 se ha vedado la posibilidad de

sancionar por parte del Congreso de la Nación leyes de carácter secreto. Pero, siempre hay un
pero, ya que no se ha dispuesto lo mismo en el ámbito del Poder Ejecutivo, que mediante
decretos puede continuar con dicha práctica (ejemplo de esto fueron los decretos secretos de
ventas de armas durante los gobiernos de Alfonsín y Menem).
Debiera dictarse una norma que regule también la actividad normativa del
Presidente, de forma tal, que tengamos una sola postura sobre la normativa secreta.

CUESTIONARIO

1) ¿CUAL ES EL CONTENIDO DE LA LEY 18.302?;

2) ¿SE ADMITE EL AMPARO?;
3) ¿SE ADMITE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL ACTOR QUE INVOCA SU CONDICIÓN DE ABOGADO?
FUNDAMENTE SU RESPUESTA;
4) ¿SE ADMITE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL
FEDERAL? FUNDAMENTE SU RESPUESTA;
5) ¿SE ADMITE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL PRESIDENTE DE LA NACIÓN Y EL HONORABLE
SENADO DE LA NACIÓN? FUNDAMENTE SU RESPUESTA;
6) ¿ADMITE EL TRIBUNAL EL ARGUMENTO DE LOS DEMANDADOS SOBRE LA "INEXISTENCIA DE
CASO? FUNDAMENTE SU RESPUESTA;

7) ¿CONFIRMA EL TRIBUNAL DE APELACIÓN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA?

FUNDAMENTE SU RESPUESTA.

51
52
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

I B–“UNIÓN CÍVICA RADICAL DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL

ESTERO C/ PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO S/ ACCIÓN
DECLARATIVA DE CERTEZA” 59

FALLO: CAUSA U. 58.XLIX

22 DE OCTUBRE DE 2013

La Unión Cívica Radical promueve acción declarativa de certeza en los términos del
artículo 322 del CPCC con el objeto que se declare que el Dr. Gerardo Zamora no se encuentra
habilitado para ser candidato a gobernador para el período que comienza en Diciembre de
2013.

El artículo 152 de la Constitución de Santiago del Estero establece que el gobernador

y vicegobernador ejercerán sus funciones por el término de cuatro años sin que evento
alguno pueda motivar su prorroga. Podrán ser reelectos o sucederse recíprocamente por un
nuevo período únicamente. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no
pueden ser elegidos por ninguno en ambos cargos, sino con intervalo de un período.

En razón de que Zamora fue elegido el 25/11/2005 hasta el 2009 y reelecto

2009/2013 se consagró la disposición transitoria sexta que impide un tercer período.
La convocatoria a elecciones para postularse para gobernador período 2013/2017
generó incertidumbre y ello justificó la promoción de la medida.

La jueza en la causa "PARTIDO FEDERAL C/ GOBIERNO PROVINCIA SANTIAGO DEL

ESTERO S/ AMPARO" habilitó la postulación de Zamora declarando la inconstitucionalidad de
la cláusula transitoria Sexta. A juicio de la Unión Cívica Radical la provincia ha violentado la
voluntad expresa y concluyente de su poder constituyente y alterado pilares del sistema
republicano.

FALLO DE LA CSJN:

a) La Constitución Nacional garantiza a las provincias el establecimiento de sus

instituciones y la elección de las autoridades sin intervención del gobierno federal;
b) Sujeta a las provincias al sistema representativo, republicano y encomienda a la
CSJN asegurarla (art. 116 C.N.);
c) Justifica la competencia originaria por imperio del art. 117 de la C.N con el
propósito de asegurar el sistema;
d) El convencional constituyente ha manifestado su voluntad de respetar el proyecto
de republica democrática que establece la Constitución federal y el Estado tiene la obligación
de acatar declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el pacto fundacional de los

59Fuente: LA LEY 25/10/2013, 25/10/2013, 7 - LA LEY2013-E, 605 - LA LEY 07/11/2013 , 7, P.q.-S; LLNOA2013
(noviembre), 1107 - DJ18/12/2013, 37. Cita Online: AR/JUR/66807/2013.
Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

53
argentinos;
e) La SOBERANIA POPULAR es un principio de raigambre constitucional y se debe
evitar cualquier maniobra que aún cuando pueda traer aparejado algún rédito en la contienda
electoral, signifique desconocer elementales reglas constitucionales;
f) La historia política de la Argentina es trágicamente pródiga en experimentos
institucionales que intentaron forzar y en algunos casos hacer desaparecer principios
republicanos. Ese pasado debería desalentar ensayos como el impulsado por Zamora que
desconoce el texto constitucional, máxima expresión de la voluntad popular.

CUESTIONARIO

1) ¿QUÉ SIGNIFICA “ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA”? ¿QUÉ FINALIDAD PERSIGUE?;

2) EL GOBERNADOR ZAMORA FUE ELEGIDO EN EL AÑO 2005 POR CUATRO AÑOS DE MANDATO
HASTA EL AÑO 2009, Y POSTERIORMENTE RELECTO HASTA EL AÑO 2013. ¿CUÁL ES LA RAZÓN POR LA QUE

SE LE IMPIDE SER REELECTO EN UN TERCER PERÍODO?.

54
 UNIDAD II – PARTIDOS POLITICOS

II A: “RÍOS, ANTONIO JESÚS S/ OFICIALIZACIÓN CANDIDATURA

DIPUTADO NACIONAL - DISTRITO CORRIENTES”

II B: “TERRILE, RICARDO ALEJANDRO C/ UCR SANTA FE”

II C: “PARTIDO NUEVO TRIUNFO S/ RECONOCIMIENTO –

DISTRITO CAPITAL FEDERAL”

56
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

II A–“RÍOS, ANTONIO JESÚS S/ OFICIALIZACIÓN CANDIDATURA

DIP. NAC. - DISTRITO CORRIENTES” 60

22 DE ABRIL DE 1987

HECHOS:

Una persona que pretendió nominarse a título individual y fuera del sistema de
partidos políticos a candidato a Diputado por el distrito electoral de Corrientes, solicitó la
inconstitucionalidad del artículo 2° de la nueva ley orgánica de partidos políticos 22.627, por
considerar afectados sus derechos constitucionales de elegir y ser elegido. La Cámara
Nacional Electoral, confirmando lo resuelto por el anterior, rechazó la oficialización de su
candidatura. Contra esa sentencia el interesado dedujo recurso extraordinario. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en queja y por mayoría, confirmó la sentencia resistida.

SUMARIOS:

1.- A los fines del recurso extraordinario debe considerarse la subsistencia del
gravamen al tiempo de atender la queja, pues si ha desaparecido de hecho, o ha sido
removido el obstáculo legal en que se asentaba, o bien el transcurso del tiempo lo ha tomado
inoperante, la causa deviene abstracta.
2.- El art. 2° de la ley de partidos políticos 22.627, no viola el art. 28 de la Constitución
Nacional, pues el recurrente tiene abierta la posibilidad de afiliarse a cualquiera de los
partidos políticos existentes y de participar en la selección de candidatos, así como la de
constituir un nuevo partido que posibilite su acceso al cargo público al que aspira. (Del voto
del doctor Petracchi).
3.- Si bien la exclusividad para la nominación de candidatos que tienen los partidos
políticos es un tema controvertido, la realidad ha demostrado hasta ahora que la existencia
política concreta de voluntades aisladas no es plausible ni útil, toda vez que es ineficaz para
ejercer influencia en la formación de la voluntad del Estado. El sistema democrático hace
necesario la organización de los individuos en asociaciones determinadas por diversos fines
comunes; en ellas se agrupan las voluntades individuales coincidentes. (Del voto del doctor
Petracchi).
4.- El art. 2° de la ley de facto 22.627, que reconoce a los partidos políticos en forma
exclusiva la nominación de cargos públicos electivos no es violatorio del art. 28 de la
Constitución Nacional, ni atenta contra la función electoral del derecho de sufragio, al
eliminar los candidatos individuales, promovidos por sí, omitiendo determinar los requisitos
que hubieran hecho posible la admisión de candidaturas independientes.
5.- Resulta constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al
establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la acción y el
sometimiento de los partidos políticos a las exigencias básicas del ordenamiento jurídico y

60Fuente: Blog “Fallos de Derecho”. Publicado el 29.10.2015. Consultado el 20.07.2017.

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

57
atribuirles la exclusividad de la postulación de candidatos a los cargos públicos.
6.- Los partidos políticos coexisten como fuerzas de cooperación y oposición para el
mantenimiento de la vida social, a cuya ordenación concurren participando en la elaboración
y cristalización de normas jurídicas e instituciones y que, vinculados al desarrollo y evolución
política de la sociedad moderna, materializan en los niveles del poder las fases de integración
y conflicto, convirtiendo las tensiones sociales en normas jurídicas.
7.- En la actualidad el cuerpo electoral de la Nación está formado por millones de
personas que reúnen los requisitos constitucionales exigidos para ser diputado nacional (art.
40 Constitución Nacional), con idéntico derecho, todas ellas, potencialmente, para nominarse
como candidatos. La posibilidad teórica de que tal cosa ocurra, justifica que el poder
reglamentario haya considerado necesario algún proceso de reducción, optando por alguna
de las alternativas impuestas por la naturaleza del sufragio, la realidad de la vida política, el
pluralismo inherente al sistema de partidos y la función que éstos tienen dentro del régimen
representativo, excluyendo la simple postulación individual. Esas alternativas se reducen a la
elección directa o indirecta de los candidatos por los miembros del partido; la elección por el
cuerpo electoral mediante el procedimiento de las primarias abiertas; y la elección por un
reducido número de electores de un candidato independiente.
8.- La realización periódica de elecciones de diputados nacionales surge de las
previsiones de la Constitución Nacional y es una disposición consustanciada con los
principios representativo y republicano que ella sostiene, por lo que es un evento recurrente
cuya desaparición fáctica o perdida de virtualidad no es imaginable mientras se mantenga la
vigencia del orden instaurado en la ley fundamental. Sólo cuando éste sufrió violentas
alteraciones y se convirtieron en abstractos temas que hacen a la renovación de los poderes
políticos.
9.- Los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal, necesarios
para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de
gobierno cuya institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del
partido, entre éstos y el partido en su relación con el cuerpo electoral; y la estructura del
Estado, como órganos intermedios entre el cuerpo electoral y los representantes.
10.- Los partidos políticos forman parte de la estructura política real, de allí que la
vida política de la sociedad contemporánea no pueda concebirse sin los partidos, como
fuerzas que materializan la acción política.
11.- El reconocimiento jurídico de los partidos políticos deriva de la estructura de
poder del Estado moderno, en conexión de sentido con el principio de la igualdad política, la
conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos de la representación política
y su función de instrumentos de gobierno.
12.- El sufragio es un derecho público de naturaleza política, reservado a los
miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto actividad, exterioriza un acto político.
Tiene por función la selección y nominación de las personas que han de ejercer el poder y
cuya voluntad se considera voluntad del Estado en la medida en que su actividad se realiza
dentro del ordenamiento jurídico, ya que los que mandan lo hacen en tanto obedecen al
orden legal en que fundan sus decisiones y los que obedecen lo hacen en tanto mandan a
través de ese mismo orden legal en cuya formación participaron.
13.- Son improcedentes los agravios del recurrente relacionados con la exclusividad
de presentar candidaturas para los cargos públicos conferida a los partidos políticos por la
legislación vigente, a que le impide nominarse, por sí, candidato a diputado, ya que tal

58
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

solución constituye una de las alternativas de reducción posibles y no comporta una

transgresión al art. 28 de la Constitución Nacional. Ello es así, en razón de que el elector
dispone, como ciudadano, de la libre afiliación y participación en cualesquiera de los diversos
partidos políticos existentes en su distrito y en el ámbito nacional y de la posibilidad de
formar un nuevo partido, como medio de acceder a los cargos públicos. (Los doctores
Caballero y Belluscio se pronunciaron por la improcedencia del recurso en virtud de carecer
el escrito de interposición de los requisitos esenciales).

CUESTIONARIO

1) ¿QUÉ SIGNIFICA “SISTEMA PARTIDOCRÁTICO”?;

2) ¿CUÁL HA SIDO EL ARGUMENTO CONSTITUCIONAL DE ANTONIO JESÚS RÍOS PARA POSTULARSE
COMO CANDIDATO A DIPUTADO NACIONAL?;

3) ¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS?;

4) ¿INTERPRETA QUE EL IMPEDIMENTO DE LA CANDIDATURA DE ANTONIO JESÚS RÍOS
TRANSGREDE EL ARTÍCULO 28 DE LA CN? FUNDAMENTE SU RESPUESTA.

59
60
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

II B–"TERRILE, RICARDO ALEJANDRO C/ JUNTA ELECTORAL DE LA

UNIÓN CÍVICA RADICAL S/ AMPARO” 61

EXPEDIENTE Nº 1230 CÁMARA NACIONAL ELECTORAL FALLO Nº 438/87

12 DE AGOSTO 1987

HECHOS:

1.- Se presentó el Dr. RICARDO ALEJANDRO TERRILE en su carácter de precandidato

a Diputado Nacional de la Unión Cívica Radical -lista Blanca- por elección interna en la
Provincia de Santa Fe, e impugna la decisión de la Junta Electoral del distrito en cuanto lo
excluye de la lista definitiva de candidatos a Diputados Nacionales en razón que en las
elecciones internas del 31 de mayo de 1987 obtuvo el 61% de los votos imponiéndose a la
lista opositora y a pesar de ello, fue relegado en virtud del artículo 59 de la Carta orgánica de
la UCR que exige el 66% de los votos válidos emitidos para ser reelegido en el mismo cargo
público habida cuenta que actualmente ejerce como Diputado Nacional elegido por el Distrito
Santa Fe.
Entre otras consideraciones plantea la inconstitucionalidad de la mencionada norma
por violar la garantía de la igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional, ya que en
otras cartas orgánicas de la UCR y de otros partidos con representación parlamentaria, no se
establecieron parecidas disposiciones. Es más: Adjunta como prueba la situación de otros
legisladores que tampoco alcanzaron el sesenta y seis por ciento exigido por la norma cuya
inconstitucionalidad propugna y sin embargo sus candidaturas aprobadas y oficializadas.
Ofrece y acompaña prueba, y pide se ordene la proclamación y oficialización de su
candidatura.
Don Miguel David Bergel, en su carácter de candidato a Diputado Nacional en cuarto
lugar, proclamado por la Junta Electoral de Santa Fe, se opone a la pretensión del accionante
argumentando que si confirmara al Dr. Terrile en el lugar en la correspondiente lista, lo
afectaría en su expectativa por resultar electo para el Congreso de la Nación.
El magistrado interpreta que la imposición del 66% para ser reelecto implicaría
establecer una desigualdad (artículo 16) y una absoluta discriminación respecto a los casos
de Entre Ríos y Chubut.
Que corresponde examinar la causa en el marco de los artículos 31 y 28 de la
Constitución Nacional, vinculados a los principios de supremacía normativa, razonabilidad e
igualdad consagrado en el artículo 16 que todos los habitantes iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
El sistema representativo republicano que incluye la democracia constitucional
estatuido en nuestra Ley fundamental es el que se corresponde con el principio de soberanía
del pueblo de la Nación argentina y con la finalidad que imperen la justicia, la libertad y la
paz. Garantía del principio de igualdad plasmado en el artículo 16, y que es una consecuencia

61Fuente: Dr. Ricardo Alejandro Terrile. (Profesor Titular).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

61
del principio fundamental declarado por los constituyentes en la gran portada del Preámbulo
de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino", como uno de los
caracteres y metas esenciales de la forma de gobierno adoptada en el artículo 1º, aún más, de
nuestra forma de vida, dentro del Estado de derecho.
El Alto Tribunal ha declarado que el artículo 16 de la Constitución, "inspirada por la
conciencia democrática de sus autores, que abominaban toda primacía ilegítima, que no
admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, que suprime los títulos de nobleza y los
fueros personales, para declarar enseguida que todos los habitantes son iguales ante la ley,
demuestra, con toda evidencia, cuál es el alto propósito que la domina: el derecho de todos a
que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias" (Fallos: 16, 118; 101, 401; 155, 96; 286, 97).
La cuestión constitucional a examinar en la presente causa, para determinar si el
artículo 59 de la Carta orgánica que se tacha de inconstitucional consagra alguna evidente
desigualdad, excepción o privilegio excluyente para unos respecto a otros en iguales
circunstancias, debe efectuarse desde un doble análisis: a) desde la situación del afiliado
radical del distrito Santa Fe, en cuanto pretende renominar como candidato para un mismo
cargo público a quien había sido nominado y electo para el período inmediatamente anterior;
y b) desde la situación del candidato cuestionado y no proclamado del mismo distrito que
pretende ser nominado y obviamente electo nuevamente para el mismo cargo público que
ocupaba.
Y tales ambas situaciones deben compararse correlativamente con aquéllas en que se
encuentran tanto afiliados radicales como candidatos a cargos públicos renominados por
mayoría absoluta, en los distritos en los que no existe la cláusula estipulada del artículo 59 de
la provincia de Santa Fe, en sus cartas distritales. Para ello, es necesario establecer en primer
lugar si son "iguales las circunstancias" según aquella jurisprudencia de la Corte Suprema, en
que se encuentran los precitados sujetos políticos partidarios del distrito Santa Fe y los de
otros distritos.
Que del exhaustivo análisis la conclusión ha de ser positiva en las elecciones internas
partidarias respecto al proceso electoral nacional. Se encuentran en las mismas, iguales e
idénticas circunstancias, tanto los afiliados radicales del distrito Santa Fe como los de
cualquier otro distrito que pretenden nominar o renominar un candidato para Diputado
Nacional; como también los propios candidatos a dicho cargo público nominados o
renominados en aquel distrito y en los restantes de la República.
En efecto, las normas del Derecho político electoral que rigen la elección de los
nominados o renominados para Diputados nacionales son las mismas para todos ellos y para
los afiliados que los votaron: la Constitución Nacional y las leyes nacionales pertinentes, Ley
23.298 y Código Electoral Nacional entre ellas; y los Diputados a elegirse de los que resulten
nominados lo son para un mismo y único cuerpo legislativo: la Cámara de Diputados, órgano
que integra con el Senado el Congreso de la Nación.
Por consiguiente, se verifica con claridad la primera pauta examinada y que las Cartas
orgánicas distritales aparecen como diversas a la simetría y subordinación con la
Constitución Nacional en la norma electoral cuestionada.
Que en cuanto a la segunda pauta, si el artículo 59 de la Carta orgánica de Santa Fe
pudo establecer "una excepción o privilegio que excluya a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias", resulta a todas luces evidente que tal requisito de obtener los dos

62
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

tercios de votos válidos emitidos consagra una desigualdad y se constituye, precisamente, en

una "excepción" de las que configuran la violación del principio de igualdad ante la ley.
En efecto, a los afiliados que votaron por la nominación del candidato en Santa Fe
para su reelección durante un nuevo período en la Cámara de Diputados y que obtuviera el
61% del electorado, se les niega, en virtud de la cláusula de los dos tercios, la validez de tal
nominación decidida por mayoría absoluta del cuerpo afiliados En tanto, que los afiliados
radicales de cualquier otro distrito en que tal disposición no existe como en el distrito
Chubut, afiliados que se encuentran en las mismas condiciones en sus derechos públicos
subjetivos cuando ejercen el acto político del voto y también por mayoría renominan un
candidato a Diputado Nacional para un nuevo período, se les admite la validez de su
pronunciamiento electoral sin restricción alguna.
Desde la situación del candidato renominado la conclusión es la misma según se
expresara precedentemente, puesto que se le niega al candidato en Santa Fe por la cláusula
restrictiva lo que se concede al candidato en Chubut por ausencia de ella, encontrándose en
iguales circunstancias. Ambos obtuvieron un pronunciamiento por la voluntad de la mayoría
simple o absoluta del cuerpo electoral de afiliados, y el primero de ellos estaría afectado en su
derecho público subjetivo e interés legítimo de consagrarse esa excepción inconstitucional,
aún juzgándola con la medida de la razonabilidad deviene en una irrazonabilidad de la
igualdad.
Que en virtud de lo expuesto y demás consideraciones dictaminadas por el señor
Fiscal Electoral, este Tribunal declara procedente la inconstitucionalidad por colisión entre el
artículo 59 impugnado y los artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional, por lo que debe
revocarse la sentencia en recurso y hacerse lugar a lo solicitado por la accionante y Ministerio
Público.
Por todo ello, oído el señor Fiscal Electoral, la Cámara Nacional Electoral
RESUELVE:
1.- Declarar la inconstitucionalidad del artículo 59 de la Carta orgánica de la Unión
Cívica Radical de Santa Fe, en cuanto exige los dos tercios de votos válidos emitidos para la
reelección del candidato a Diputado Nacional.
2.- Revocar en virtud de ello la sentencia de fs. 78/82, debiendo bajar los autos para
su cumplimiento.
RODOLFO EMILIO MUNNE - HECTOR RODOLFO ORLANDI - ENRIQUE VICTOR ROCCA
(en disidencia).- (Secr.: FELIPE GONZALEZ ROURA).-

VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. ENRIQUE V. ROCCA:

En autos, la Lista Blanca dentro de la cual se nominó al Dr. Terrile, obtuvo 95.601
votos y la Lista Amarilla (opositora) 59.954 votos. Por lo tanto, el total obtenido por la
primera representa el 60,44% de los votos válidos emitidos.
El artículo 59 de la Carta Orgánica provincial dice, en cuanto es motivo de esta causa,
que: "para ser reelecto en el mismo cargo público será necesario tener los dos tercios de los
votos válidos emitidos"; es decir el 66%.-
Que el diputado Terrile aceptó las prescripciones de las normas partidarias sin
ninguna impugnación previa. Su caso, en efecto, consistía en conseguir la reelección para el
mismo cargo público que viene desempeñando desde 1983, o sea, el de diputado nacional.
Era indudable que el recurrente conocía el artículo 59 aludido y se allanó por tanto a

63
tal exigencia, naturalmente en la creencia de que podía superarla.
Coincido con el señor Fiscal y con la Junta Electoral partidaria que el afiliado doctor
Terrile para poder conseguir ser reelecto como candidato a diputado nacional por su partido,
de acuerdo a lo establecido en la Carta Orgánica, debió haber obtenido el 66,66% de los votos
válidos emitidos en la elección interna, sin llegar a esa cifra por lo que corresponde rechazar
el planteamiento formulado por el doctor RICARDO ALEJANDRO TERRILE, pues, de no
resolverse así, se estaría avasallando la Constitución, la organización, el gobierno propio, y el
libre funcionamiento de la U.C.R. (Santa Fe)
Si tomamos la consulta efectuada al Dr. Vanossi, éste, en medio de las consideraciones
razonables y jurídicas que ahí se exponen dice "soy de opinión que debe modificarse la
redacción del inciso LL) del artículo 31 de la Carta Orgánica Nacional". El dictamen del doctor
Vanossi corrobora nuestro punto de vista en cuanto no achaca de inconstitucional el requisito
impugnado, sino que dice que podría ser considerado irrazonable, para lo cual entiende que
es conveniente modificar la Carta Orgánica en esa parte.
Quiero desde ya dejar expresado que el voto que expongo deja a salvo la personalidad
del doctor TERRILE, cuyo ejercicio como diputado nacional desde 1983 es destacable. Más
todo su mérito personal no me puede llevar a aceptar la violación de disposiciones expresas
en las Cartas Orgánicas, tanto nacional como provincial.
Se Pretende en el caso, que el artículo 59 de la Carta Orgánica provincial sería
inconstitucional basándose en que el artículo 16 de la Constitución Nacional establece que:
"Todos sus habitantes son iguales ante la ley".
Nuestra Corte Suprema ha dicho que la igualdad ante la ley consiste en que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se concede a otros en
iguales circunstancias (C.S.N. tomo 16, pág. 118) Tomo 127, pág. 18; etc.).
La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales
situaciones. La regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la
diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su
consideración; por lo que la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad,
con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones
que irroguen trato diferentes entre los habitantes, a condición de que el criterio indicado sea
razonable". Todo ello nos lleva naturalmente a la conclusión de que la igualdad ante la ley no
es absoluta, sino que como todos los derechos, cede razonablemente ante las leyes que
regulan su ejercicio.
No es exacto pues que exista la desigualdad que podría contradecir al artículo 16 de la
Constitución Nacional, puesto que se trata de situaciones diferentes entre quien es electo por
primera vez y quien pretende ser reelecto consecutivamente.
En síntesis, la igualdad aquí pretendida lo sería para violar la Carta Orgánica nacional
por lo que fallo rechazando la pretensión del Dr. RICARDO ALEJANDRO TERRILE de que se lo
proclame y oficialice como candidato a diputado nacional por la U.C.R de Santa Fe para las
elecciones del 6 de setiembre venidero. Téngase presente la reserva del caso federal
planteada.- ENRIQUE VICTOR ROCCA.

64
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

CUESTIONARIO

1) ¿CUÁLES SON LOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS DE UN PARTIDO POLÍTICO?;

2) ¿LA DISPOSICIÓN DE LA CARTA ORGÁNICA DE LA UCR QUE EXIGE EL 66% DE LOS VOTOS
VÁLIDOS EMITIDOS PARA SER RELEGIDO EN EL MISMO CARGO ES DISCRIMINATORIO?

FUNDAMENTE SU RESPUESTA.;
3) ¿CUÁL HA SIDO EL FUNDAMENTO DE LA CÁMARA ELECTORAL PARA ADMITIR LA POSTULACIÓN
DE RICARDO ALEJANDRO TERRILE?;

4) ¿CUÁL HA SIDO EL FUNDAMENTO DE DON MIGUEL DAVID BERGEL PARA OPONERSE A DICHA
POSTULACIÓN?;

5) ¿QUÉ DISPONEN LAS CARTAS ORGÁNICAS DEL MISMO PARTIDO EN OTRAS PROVINCIAS?;
¿CUÁL HA SIDO EL FUNDAMENTO DEL VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. ENRIQUE ROCCA?;
6) EN SU INTERPRETACIÓN: ¿LESIONA LA SENTENCIA LA IGUALDAD DE TRATO?.

65
66
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

II C–“PARTIDO NUEVO TRIUNFO S/ RECONOCIMIENTO – DISTRITO

CAPITAL FEDERAL” 62

“LA CORTE NIEGA PERSONERÍA JURÍDICA A UN PARTIDO NAZI”

SE TRATA DE NUEVO TRIUNFO, UNA AGRUPACIÓN QUE PROPONE DESBARATAR "LA RED
HOMOSEXUAL, DROGADICTA Y CORRUPTA QUE HOY INFECTA A LA ARGENTINA". EL MÁXIMO TRIBUNAL
DIJO QUE PROMUEVE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS PROHIBIDAS POR LEY.

En la causa “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento – Distrito Capital Federal”, la

Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario y
confirmó la sentencia de la Cámara Nacional Electoral que había rechazado el reconocimiento
de la personería jurídico-política solicitada por la agrupación Partido Nuevo Triunfo, liderada
por Alejandro Carlos Biondini.
La Corte recordó que “el derecho constitucional argentino contiene (…) la prohibición
expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Por lo tanto, “un fin que necesariamente debe alcanzar el Estado es, entonces,
desalentar y contrarrestar el desarrollo de prácticas que promuevan el odio racial o religioso,
y la sujeción o eliminación de personas por el hecho de pertenecer a un grupo definido por
alguna de las características mencionadas”, dijo la Corte.
“No se pueda legitimar como partido político a quienes incurren en apología del odio
e, indirectamente, incitan a la violencia cuando propugnan el drástico desbaratamiento de la
red homosexual, drogadicta y corrupta que hoy infecta a la Argentina”, el doble castigo para
los extranjeros, la utilización de símbolos del mismo modo en que lo hacían los nazis y que
utilizan terminología empleada por el Tercer Reich aludiendo a determinadas personas como
subhumanas”.
En su momento, el tribunal de alzada sostuvo que el Partido Nuevo Triunfo constituye
una emulación del “Partido Alemán Nacional Socialista de los Trabajadores” de la década del
30, ya que utiliza símbolos y prácticas comunes con los del régimen que instauró una teoría
basada en la superioridad racial.
Concluyó dicha Cámara que las manifestaciones y actividades de la agrupación
resultan suficientes para tener por configurados actos concretos de discriminación
absolutamente contrarios a al principio de igualdad ante la ley y que, a los fines de su
reconocimiento como partido político, no encuentran cobijo en el art. 38 de la Constitución
Nacional, en los tratados internacionales incorporados a su art. 75, inc. 22, ni en las leyes
23.298 de partidos políticos y 23.592, que sanciona los actos discriminatorios.

62 Fuente: Web Centro de Información Judicial. Publicado el día 17.03.2009. Consultado el día 20.08.2017.

67
68
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OTRAS MIRADAS
¿DEBEN
LOS JUECES LIMITARSE A CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS
REQUISITOS PRE ESTABLECIDOS POR EL CONSTITUYENTE Y EL LEGISLADOR O
PRONUNCIARSE SOBRE LAS VIRTUDES CIVICAS Y APTITUDES ÉTICAS DE LOS
CANDIDATOS ELECTORALES QUE CARECEN DE IDONEIDAD?

“EL CASO "MENEM". UNA SENTENCIA CON FUNDAMENTOS Y FINAL

ABIERTO REENCAUZADA POR LA CORTE” 63

SUMARIO: I. EL CASO.— II. EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL VOTO. SU PERFIL ACTIVO

DINÁMICO Y SU PERFIL PASIVO RESTRICTIVO.— III. EL PRECEDENTE "PARTIDO NUEVO" .— IV. EL
PRECEDENTE "PARTIDO NUEVO" Y SUS DIFICULTADES CONSTITUCIONALES.— V. LA APLICACIÓN DEL
PRECEDENTE AL CASO "MENEM" ¿HAY IDENTIDAD O ANALOGÍA DE CASOS? SIMILITUDES Y
DIFERENCIAS.— VI. CONCLUSIONES.

I. EL CASO

El pasado 7 de agosto la Cámara Nacional Electoral (CNE) se pronunció en el llamado

caso "Menem"64, declarando dejar sin efecto la oficialización de la precandidatura de Carlos
Saúl Menem al cargo de Senador Nacional por la Provincia de La Rioja para las elecciones
primarias del 13 de agosto de 2017.
Para así decidir, fundamentó su sentencia directamente en la aplicación del caso
"Partido Nuevo"65 , al que consideró un precedente de aplicación "incontrovertible"66 ,
revisando (que merita sintéticamente que el requisito de idoneidad que exige el art. 16,
Const. Nac., como principio de igualdad para ocupar cargos públicos implica no sólo una faz
técnica, sino también moral, por lo que una condena penal — aunque no se encuentre firme—
justifica la exclusión de un candidato de la oferta electoral).
El fallo fue motivo de interposición del recurso extraordinario (REF) por la línea
interna política "Rioja Federal", el que fue concedido por el tribunal con fecha 10 de agosto.
La Corte Suprema —el mismo día— emitió un pronunciamiento por unanimidad por
el cual decidió el llamamiento de autos y dar traslado a la Procuración, anticipando que se
pronunciaría sobre el caso con posterioridad a las PASO a través de "una sentencia útil que
resuelva la cuestión planteada...".
El tema, como era de esperar, dividió inmediatamente a la política, la sociedad y la
doctrina. Por un lado, por la relevancia institucional y política que posee el caso al implicar a
un ex presidente de la Nación representante del partido que ha dominado la escena nacional
desde el advenimiento de la democracia; por otro, porque la sociedad está expectante ante las
acciones o inacciones del Poder Judicial en temas vinculados con la moral y la ética
republicana.

63 Fuente: Amaya, Jorge Alejandro. LA LEY 28.08.2017 , 4. Fallo Comentado: CS ~ 22.08.2017 ~ Acosta, Leonel
Ignacio s/impugnación de precandidatos elecciones primarias - Frente Justicialista Riojano. CNElectoral ~
07/08/2017 ~ Acosta, Leonel Ignacio s/ impugnación de precandidatos elecciones primarias — Frente
Justicialista Riojano. Cita Online: AR/DOC/2180/2017
64 CNE, "Acosta, Leonel I. s/ impugnación de precandidatos elecciones primarias - Frente Justicialista Riojano",

expte. 6781/2017, sentencia del 07.08.2017.

65 CNE Fallo Nº 3275/03.
66 Consid. 5º.

69
 La CSJN acaba de emitir pronunciamiento en fecha 22 de agosto, donde en un fallo
unánime descalifica la sentencia de la Cámara Electoral por estar viciada de arbitrariedad,
ordenando el dictado de un nuevo pronunciamiento en línea con sus postulados, los que
sintéticamente pueden resumirse así: 1. La CNE no consideró las objeciones existentes sobre
la legitimación del impugnante; ni concon la interposición tempestiva o no de la
impugnación67; 2. aplica dogmáticamente un precedente que considera incontrovertible68; 3.
No considera los cambios jurisprudenciales operados respecto al alcance de las
garantías que rodean el proceso penal, en especial el derecho a la revisión de las sentencias
condenatorias69.

II. EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL VOTO. SU PERFIL ACTIVO DINÁMICO Y SU PERFIL

PASIVO RESTRICTIVO

El principio de universalidad del voto —receptado en los arts. 37, Const. Nac.70 y 23
CHDH — ha sido una conquista en contanteampliación en gran parte del mundo occidental y
particularmente en los últimos años en la República Argentina.
En efecto, al implementar el carácter universal del sufragio, la llamada Ley Sáenz
Peña71inspiró otras normas que extendieron luego la composición del cuerpo electoral, como
ocurrió —entre otros— con la participación de la mujer a partir de la incorporación del voto
femenino en las elecciones del año 195172; el voto de los argentinos residentes en el exterior
en 199173; el voto de los detenidos sin condena dispuesto en el año 200374luego del fallo de la
Corte Suprema in re "Mignone" 75 ; y el voto de los menores a partir de los 16
años76 reglamentado en el año 2012.
Profundizando esta línea "pro voto activo" en el año 2013 el Tribunal Superior de
Justicia (TSJ) de la Ciudad de Buenos Aires declaró inconstitucional la norma del Código
Electoral Nacional (CEN) aplicable a la ciudad que excluye del padrón electoral a los
detenidos con condena firme77; y, recientemente en mayo de 2016 la Cámara Nacional
Electoral (CNE) siguió la misma posición en la causa "Procuración penitenciaria de la
Nación" declarando inconstitucional los arts. 12 y 19, inc. 2º del Cód. Penal y 3º incs. e), f), y
g), del CEN78.
Ahora bien, en materia de igualdad respecto de las garantías que hacen al pleno
ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía popular y de las
leyes que se dicten en consecuencia (art. 37, Const. Nac.) la jurisprudencia de la CNE ha
distinguido entre el derecho político de sufragio activo (de elegir) que tienen los ciudadanos,
siguiendo —como vimos— una posición garantista y aperturista; y el sufragio pasivo (de ser
elegidos) que, como veremos, ha restringido —principalmente— con base en la

67 Consids. 3º y 4º.
68 Consids. 4°, 5° y 6°.
69 Consid. 7°.
70 El texto nacional encuentra concordancias con los arts. 1º; 16; 33; 38; 39; 40; 45; 51; 54; 75, inc. 23º; 94; 95; 96;

97; 98 CN y 21 DUDH; 25 PIDCP y art. 23 CADH.

71 Ley 8871.
72 Ley 13.010.
73 Ley 24.007.
74 Ley 25.858.
75 CS, "Mignone, Emilio F. s/ hábeas corpus" (09/04/2002) estableció el derecho a votar de los detenidos no

condenados, disponiendo la inconstitucionalidad del art. 3º, inc. d), del Código Electoral Nacional.
76 Ley 26.774.
77 STJ CABA "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"

(expte. Nº 8730/12). Ver nuestro comentario en "Reflexiones sobre los límites del sufragio: ¿Qué espacio queda al
legislador?, MJ-DOC-6552-AR | MJD6552, 23 de diciembre de 2013.
78 CNE, "Procuración penitenciaria de la Nación y otro c. Estado Nacional - Ministerio del Interior y Transporte s/

amparo - Acción de amparo colectivo - Inconstitucionalidad arts. 12 y 19 inc. 2º Cód. Penal y 3º incs. e), f), y g),
CEN" - Expte. Nº CNE 3451/2014/CA1, 24/05/2016.

70
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

interpretación de los arts. 16 y 36, Const. Nac., referidos al requisito de idoneidad y ética para
ocupar cargos públicos.
Al decir de la CNE, la restricción al derecho pasivo de sufragio se justifica porque
aparece estrechamente ligado a una determinada concepción de la representación;
precisamente porque se espera de los elegidos cualidades singulares y más estrictas que las
que se requieren para el ejercicio del sufragio activo, ya que no es solamente un derecho, sino
que también constituye la oferta electoral79.
Esta afirmación conceptual —que lógicamente compartimos— ha sido utilizada por el
Tribunal Electoral para crear una restricción al derecho de sufragio pasivo que
(lamentablemente) no encuentra sustento legal taxativo en nuestra normativa constitucional,
legal, ni convencional, contraviniendo —de esta manera y desde nuestra perspectiva— el
principio de legalidad (arts. 18, 19, Const. Nac.) y la presunción de inocencia garantizado por
el art. 18, Const. Nac., y el art. 8.2 de la CADH.

III. EL PRECEDENTE "PARTIDO NUEVO"

La decisión de la CNE que considera precedente aplicable en el caso "Menem" fue

tomada en "Partido Nuevo Distrito Corrientes s/ oficialización de listas de senadores y
diputados nacionales - elecciones del 23/11/2003", que pasó casi inadvertido en su
momento, en razón del diferente peso institucional y político de los actores de ayer y de hoy.
El caso se relacionó con la postulación del Sr. Raúl Romero Feris al cargo de Senador
Nacional por la Provincia de Corrientes. Sintéticamente los hechos fueron los siguientes: ante
la formalización de la candidatura, ésta fue impugnada por pesar sobre el candidato dos
sentencias condenatorias de Primera Instancia. El Juez Federal de Primera Instancia con
competencia electoral, con cita del art. 23.2 de la CADH, rechazó dicha impugnación por no
hallarse firmes dichas condenas, poniendo de relieve además que el candidato cumplía con
las condiciones que fija el art. 55, Const. Nac. para el cargo de Senador Nacional.
La decisión fue apelada ante la CNE y en el ínterin se produjo la elección popular,
siendo el Sr. Romero Feris electo. Encontrándose su título en el marco de la Cámara
respectiva a efectos que se le tomara juramento, el Tribunal de alzada se pronunciar
evocando la sentencia del a quo y disponiendo el corrimiento de candidatos de la lista
oficializada por el Partido Nuevo, por considerar que el candidato se encontraba inhabilitado
para el cargo.
Descartando que el caso se hubiera tornado abstracto por haberse cumplido el acto
eleccionario80, el Tribunal razonó de la siguiente manera para concluir que el candidato se
encontraba inhabilitado:
Comenzó diciendo que para admitirse una candidatura a senador nacional, se requieren dos
clases de requisitos: uno de carácter general, el de idoneidad; y otros de carácter particular
fijados por el art. 55, Const. Nac81.
Revisó parte de la doctrina constitucional cuando afirma que el concepto
de idoneidad exigido por el art. 16, Const. Nac. Para los cargos públicos comprende facetas
técnicas, morales, éticas y culturales, entre las cuales se encuentra carecer de antecedentes
penales. Entiende que así lo ha comprendido la Corte Suprema cuando con relación al art. 16
afirmó que "la declaración de que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad no excluye la imposición de requisitos éticos como son los atinentes a
la integridad de la conducta (cf. Fallos 238:183)"82.

79 Fallos CNE 3275/03 y 4195/09.

80 Lo hace con citación de la jurisprudencia de la Corte Suprema, in re "Bussi", sentencia del 04/11/2003. Consid.
2º.
81 Consid. 5º.
82 Consid. 5º.

71
 A estos argumentos agrega que los arts. 1º y 3º de la Ley de Ética Pública dictada en el
marco del art. 36, Const. Nac., obligan a los funcionarios a ejercer una conducta de acuerdo
con la "ética pública"83, y sostiene que, por todo ello, no sólo debe verificarse en un candidato
los requisitos formales específicos sino también "...el cumplimiento de los preceptos
constitucionales, legales y doctrinarios vigentes" para que no se "...devalúe la confianza que
deben inspirar nuestros representantes, y el cuerpo que integrarán; en definitiva a mellar la
confianza en el sistema democrático84.
Luego de adelantar que, a criterio del tribunal, Romero Feris no reúne la condición de
idoneidad suficiente para ser candidato al cargo que pretende85, ya que se trata de un
ciudadano sobre el que pesan dos sentencias condenatorias de Primera Instancia por delitos
contra la administración pública que incluyen la accesoria de inhabilitación especial y su
situación no es asimilable a quien no se halla incurso en proceso penal; y descarta la
presunción de inocencia argumentando que si bien las condenas son de primera instancia:
"...gozan de la presunción de certeza y legitimidad que le asisten como tales en virtud de haber
sido dictadas por un tribunal competente, conforme a derecho y con todas las garantías del
debido proceso legal". "Por esto es que la candidatura se encuentra inhabilitada, resultando
llamativo que sea precisamente durante el desarrollo de un proceso penal como el que atraviesa
el candidato, el momento elegido para su postulación"86.
El caso fue motivo de interposición del Recurso Extraordinario Federal (REF),
concedido al igual que en el caso "Menem" por la Cámara, pero la Corte Suprema no llegó a
expedirse, ya que, con posterioridad al dictamen del Procurador (que aconsejó la revocación
de la sentencia) y antes que la Corte se pronunciara, el Sr. Romero Feris desistió del REF.
La doctrina sentada por la CNE en "Partido Nuevo" fue afirmada obiter tres años
después de su dictado en el recordado caso "Patti" 87y el pasado año en "Procuración
Penitenciaria de la Nación".88

IV. EL PRECEDENTE "PARTIDO NUEVO" Y SUS DIFICULTADES CONSTITUCIONALES89

Previo a ingresar a la crítica del precedente, el cual afronta —desde nuestra

perspectiva—dificultades constitucionales fuertes, cabe aclarar que adherimos con
convicción, como la inmensa mayoría de los argentinos a la necesidad de consolidar un
modelo democrático que se legitime en la confianza pública.
A estos fines la imposición de requisitos vinculados a la moral republicana para los
postulantes a cargos públicos constituye una exigencia vinculada a la teoría de la
representación democrática, como bien recuerda el Tribunal Electoral, pero aquéllos deben
respetar los principios de legalidad, proporcionalidad y finalidad, como veremos.
El núcleo constitucional que protege los derechos políticos está concentrado en los
arts. 37 Const. Nac. y 23 CADH.

83 Consid. 6º.
84 Consid. 7º.
85 Consid. 8º.
86 Consid. 8º.
87 CNE, Fallo 3741/2006, 14 de septiembre de 2006
88 Consid. 5º.
89 Hemos disentido anteriormente con esta jurisprudencia de la CNE. Cfr. AMAYA, Jorge Alejandro, "Los Derechos

Políticos", Ed. Astrea, 2016; "La universalidad del voto en la jurisprudencia nacional. Entre la limitación
inconvencional y el activismo judicial", Revista digital de la Asociación argentina de Derecho Constitucional
(AADC) Nº 212, 01/03/2017. www.aadconst.org.ar/revistadigital/212-3/; "Derechos políticos y
tensiones", Suplemento de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, 09/11/2016, AR/DOC/3118/2016. Al respecto
puede verse también nuestro trabajo "Diálogos entre tribunales internacionales y tribunales internos. Tensiones e
interrogantes en materia de derechos políticos que surgen de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos", en Diálogos desde la diversidad. Tribunales supranacionales y tribunales
nacionales (CALOGERO PIZZOLO y Luca MEZZETTI Coord.) I - América, cap. II (ps. 17/46), Ed. Astrea, Buenos
Aires, septiembre de 2016.

72
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

El art. 23 de la CADH (con jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22, Const.
Nac.) dispone que los ciudadanos tienen derecho... de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas y de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas del
país autorizando la reglamentación del ejercicio de estos derechos y
oportunidades exclusivamente (el destacado es propio) por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental y condena, por juez competente, en
proceso penal (el destacado es propio).
La jurisprudencia de la CorteIDH como las directrices de la ComisiónIDH sirven como
parámetros exegéticos en el sub examine.
En el caso "Castañeda Gutman", la CIDH aclaró que "la edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción y capacidad civil o mental" que establece el numeral 2 del art. 23 de la
CADH como causal de reglamentación de los derechos políticos constituyen "condiciones
habilitantes" que "legítimamente" pueden ser establecidas por los Estados".90
Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que
legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos
políticos y se refieren a requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben
cumplir para poder ejercerlos.
En "Castañeda Gutman" la Corte también aclaró que los Estados podían regular
otras "condiciones y formalidades" habilitantes para hacer efectivo el ejercicio de los derechos
políticos, en la medida que reunieran los requisitos de legalidad, finalidad y
proporcionalidad (el destacado es propio).
Por ejemplo, en los casos "Yatama" y "Castañeda Gutman", la Corte había examinado
la juridicidad internacional de condiciones habilitantes como la "pertenencia" a un partido
político y ciertas formalidades de "inscripción" para la participación en un proceso
electoral91.
Ahora bien, el art. 23 de la CADH no solamente establece "condiciones
habilitantes", sino que merita en el inc. 2º ciertos límites al Estado para la restricción de los
derechos políticos. La restricción máxima para el ejercicio de los derechos políticos se
produce cuando el Estado priva o suspende los derechos al sufragio activo o pasivo de una
persona, quien, por lo demás, cumple con las condiciones habilitantes relativas a la edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción y capacidad civil o mental, u otras.
Como garantía contra la privación o suspensión arbitraria de los derechos políticos, el
art. 23 inc. 2º estableció que para privar legítimamente a cualquier persona de sus derechos
políticos, el Estado debe antes haber determinado que esta persona cometió un delito, luego
de cumplir con todas las condiciones características de un proceso judicial penal. Esta
garantía es también coherente con la disposición del art. 27 de la CADH, que expresamente
prohíbe la suspensión de los derechos políticos.
De una interpretación del art. 23 inc. 2º conforme al sentido corriente de sus
términos92, se tiene que el término "condena por juez competente en proceso penal" no es
equiparable a los términos "edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción y capacidad
civil o mental". Mientras estos últimos son abiertos e indefinidos y, por tanto, deben
necesariamente ser desarrollados y definidos por los Estados a través de sus derechos
internos para tener efectividad, el término "condena, por juez competente, en proceso
penal" parecería, en principio, ser cerrado y definido.
¿Qué ha entendido el sistema interamericano por condena de juez competente en
proceso penal? Sólo hay condena —y por lo tanto posibilidad de restricción de derechos
políticos y consecuente inhabilidad para ser candidato— cuando hay sentencia definitiva,
porque de lo contrario se haría prevalecer (como en "Partido Nuevo") preceptos de índole

90 Cfr. Caso "Castañeda Gutman", párr. 155.

91 Caso "Yatama", párrs. 210 y 217; y Caso "Castañeda Gutman", párrs. 170-173.
92 Cfr. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31 (que codifica las reglas generales de

interpretación de los tratados).

73
procesal —como la presunción de certeza y legitimidad de las sentencias no consentidas—
sobre disposiciones sustanciales como las de los arts. 18 de la Const. Nac. y 8.2. de la CADH.
En este sentido, en el caso "Ricardo Canese c. Paraguay"93la Corte Interamericana señaló:
"...en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales,
al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea
demostrada"94.
La doctrina de los órganos del sistema interamericano en torno a la extensión del
principio de presunción de inocencia y al concepto de "condena por juez competente en proceso
penal" como causal de restricción autorizada de los derechos políticos quedó afianzada en el
año 2011 en el caso "López Mendoza c. Venezuela"95donde la CorteIDH sostuvo que para
privar o suspender legítimamente los derechos políticos de cualquier persona, el Estado debe
antes haberla condenado por la comisión de un delito, luego de cumplir con todas las
condiciones de un proceso judicial penal, en el que tienen respetarse las garantías judiciales
consagradas en el art. 8º de la Convención Americana96.
En el igual sentido, nuestra Corte en el caso "Mignone" sostuvo: "...resulta
imprescindible observar que el adverbio de modo "exclusivamente" utilizado por el art. 23 de la
Convención citada denota que el elenco de casos en los cuales se permite la reglamentación por
ley interna del ejercicio de los denominados derechos políticos constituye un número cerrado y,
por su propia naturaleza, de interpretación restrictiva, por lo cual toda ampliación que la ley
nacional haga de dicho elenco resulta contraria al instrumento internacional"97.
Dos años antes del precedente "Partido Nuevo" nuestro Alto Tribunal ya había
marcado esta senda garantista del sufragio pasivo en "Alianza Frente para la Unidad
(elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y senadores provinciales)
s/ oficialización listas de candidatos-Romero Feris" 98 , al habilitar la candidatura a
Gobernador Provincial de Raúl Romero Feris que se encontraba detenido con prisión
preventiva firme, declarando la inconstitucionalidad de los arts. 53 y 57 de la Const.
provincial y del art. 3º inc. d) del Código Electoral Provincial, que disponían la inhabilitación
para ser diputado y senador a los candidatos procesados con prisión preventiva firme.
El art. 3º del Código Nacional Electoral enumera quiénes están excluidos del padrón,
entre otros y en lo que aquí interesa: ...e) los condenados por delitos dolosos a pena privativa
de la libertad y, por sentencia ejecutoriada, por el término de la condena;... l) Los inhabilitados
según disposiciones de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos99; m) Los que en virtud de otras
prescripciones legales y reglamentarias quedaren inhabilitados para el ejercicio de los derechos
políticos".
De lo expuesto surge que, en nuestro sistema constitucional, las restricciones a los
derechos políticos (sufragio activo y pasivo) exclusivamente pueden provenir:

93 CorteIDH, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, Nº 111, párrs. 153 y 154.
94 Con anterioridad se había expresado, en el caso "Neira Alegría y otros c. Perú", Reparaciones - sentencia del 19
de septiembre de 1996, serie C, nro. 29, párr. 45, "...ya que las víctimas no habían sido condenadas por sentencia
firme por lo cual es aplicable el principio general de derecho de la presunción de inocencia (art. 8.2 Convención
Americana).
95 CorteIDH sentencia Serie C nro. 233, 1 de septiembre de 2011.
96 Cfr. "Caso López Mendoza", párr. 107.
97 Fs. CS 325:524, consid. 15 del voto de los Dres. Fayt y Petracchi.
98 Fs. CS 324:3143, 27/09/2001.
99 El art 33 de la ley Orgánica de los Partidos Políticos (según ley 26.571) estipula "No podrán ser precandidatos en

elecciones primarias ni candidatos en elecciones generales a cargos públicos electivos nacionales, ni ser designados
para ejercer cargos partidarios": a- Los excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes... "; ..."f) Las personas con auto de procesamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de
guerra, hechos de represión ilegal constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, torturas, desaparición
forzada de personas, apropiación de niños y otras violaciones graves de derechos humanos o cuyas conductas
criminales se encuentren prescriptas en el Estatuto de Roma como crímenes de competencia de la Corte Penal
Internacional, por hechos acaecidos entre el 24/03/1976 y el 10 de diciembre de 1983; g) Las personas condenadas
por los crímenes descriptos en el inciso anterior aun cuando la resolución judicial no fuere susceptible de ejecución".

74
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

1. De las "condiciones y formalidades" habilitadas en el art. 23.2, CADH, reglamentadas

siguiendo los principios de legalidad, proporcionalidad y finalidad.
2. De otras "condiciones y formalidades" que pueden crear los Estados en la medida que
respeten los principios de legalidad, proporcionalidad, y finalidad.
3. De condena de juez competente en proceso penal con sentencia definitiva.
4. Las personas incursas en los supuestos previstos en el art 33 de la ley Orgánica de los
Partidos Políticos (según ley 26.571).

V. LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE AL CASO "MENEM" ¿HAY IDENTIDAD O ANALOGÍA DE

CASOS? SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

La CNE aplicó el caso "Partido Nuevo" al caso "Menem" por considerarlo un

precedente "incontrovertible". Desde nuestra perspectiva existen similitudes y también
notorias diferencias que han sido marcadas por la CSJN en su reciente sentencia revocatoria.
Como es sabido, un criterio jurisprudencial sólo puede reiterarse en la medida en que
se presenten circunstancias fácticas equivalentes y un análogo marco jurídico100. Un pleito
puede ser resuelto a la luz de cierto precedente judicial siempre que las circunstancias de
ambos, tales como los hechos, los planteos y las normas involucradas sean análogos entre
sí101.
Ciertamente el caso posee tres similitudes relevantes:
a) se trata de la postulación al mismo cargo electivo (Senador Nacional);
b) se trata de dos candidatos sobre los que pesa una condena penal;
c) en ambos casos está en juego sus derechos políticos pasivos (postulación al cargo),
por lo cual parecería aplicable, en este aspecto, la misma reglamentación constitucional y
legal.
Pero el caso también posee dos diferencias sustanciales, que lo alejan fáctica y
normativamente del precedente:
a) en el precedente estamos ante una elección de candidatos; y en el caso de autos
ante una elección de precandidatos (ley 26.571);
b) en el precedente la condena era de primera instancia; y en el caso "Menem"
proviene de la Cámara de Casación Penal, máximo Tribunal Penal del país; pero ni en "Partido
Nuevo" ni en "Menem" existe una sentencia definitiva y, por consiguiente, la presunción de
inocencia se mantiene incólume; ya que si bien en "Menem" hay sentencia definitiva del
superior tribunal de la causa en los términos del sistema interno102no lo hay en los términos
del sistema interamericano103ya que la condena no reviste el doble conforme que exige el
sistema internacional, porque el ex presidente fue absuelto por el primer tribunal
interviniente.
La condena de la Cámara de Casación Penal cumple hoy con el requisito convencional
del doble conforme, al revisar no sólo cuestiones de derecho sino también de hecho.104 Aquí
la presunción de inocencia —de haberse cumplido el doble conforme— estaría, desde
nuestra perspectiva, fuertemente disminuida habiendo perdido su primacía, ya que el único
recurso pendiente en el sistema interno es extraordinario y por consiguiente de extensión
muy limitada, porque se ciñe —en principio— a las cuestiones federales exclusivamente, no
abriéndose campo para una revisión amplia, salvo a través —excepcionalmente— de la
doctrina de la arbitrariedad.
En dichas condiciones, la sentencia definitiva podría constituir causal de
inhabilitación en los términos del art. 23.2 CADH (condena de juez competente en proceso

100 Fs. CS. 323:1669.

101 CS, sentencia del 10 de diciembre de 1997, S. 152 XXXII, "Sociedad Anónima Azucarera", voto del juez
Petracchi.
102 Arts. 47 Cód. Proc. Penal; y. 14, ley 48.
103 CorteIDH, casos "Herrera Ulloa vs. Costa Rica"; "Ricardo Canese vs. Paraguay", "Mohamed c. Argentina".
104 CS, "Casal, Matías E. y otro s/ robo simple en grado de tentativa", 20/09/2005.

75
penal), sin perjuicio de que se encuentre apelada por ante la Corte Suprema a través de la
instancia extraordinaria, ya que a los efectos de inhabilitación para ocupar cargos públicos
resulta una restricción a los derechos políticos pasivos que proviene de una causal taxativa
prevista literalmente en la CADH (art. 23.2); donde el Estado Argentino dio cumplimiento a
las garantías del proceso penal previstas en el art. 8.2. (CADH); y respetando esta
interpretación los principios de legalidad, proporcionalidad y finalidad para el afianzamiento
de una sociedad democrática.

VI. CONCLUSIONES

Los derechos políticos son derechos humanos que viabilizan el funcionamiento del
sistema democrático y configuran lo que ha dado en llamarse "el derecho humano" a la
democracia105.
2. El perfil activo y pasivo del sufragio puede sea reglamentado por "condiciones
habilitantes" que regulen su ejercicio exclusivamente por razones de "edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción y capacidad civil o mental" (art. 23 CADH) o por "otras
condiciones" que impongan los Estados en la medida que cumplan con los requisitos
de legalidad, finalidad y proporcionalidad106.
Para privar legítimamente a cualquier persona de sus derechos políticos, el Estado
debe antes haber determinado que esta persona cometió un delito, luego de cumplir con
todas las condiciones y garantías de un proceso judicial penal107.
4. La normativa constitucional y legal argentina sólo inhabilita a una persona para ser
candidato en los supuestos el art. 3º del Código Nacional Electoral, que enumera quiénes
están excluidos del padrón.
5. Cualquier otra causal de inhabilitación que el legislador crea conveniente
establecer debe provenir de una ley en sentido formal y material que respete los principios de
finalidad y proporcionalidad y se dicte dentro de los límites constitucionales.
6. El fallo de la CNE "Partido Nuevo" por sobre su finalidad encuentra clara tensión
con el principio de legalidad (arts. 18 y 19, Const. Nac.) y la presunción de inocencia
garantizado por el art. 18, Const. Nac., y el art. 8. 2 de la CADH.
7. Respetaría el principio de presunción de inocencia y los principios de legalidad,
proporcionalidad y finalidad a los fines de una inhabilitación electoral, la exclusión de un
candidato sobre el que pesa una condena penal cuando emana del superior tribunal de la
causa y se ha respetado el doble conforme del sistema interamericano.
Por más loable y deseable que nos parezca una sentencia y su finalidad, los jueces no
están llamados a pronunciarse sobre las virtudes cívicas ni sobre las aptitudes éticas de los
candidatos electorales propuestos, sino sólo a controlar el cumplimiento o no de los
requisitos preestablecidos por el constituyente y el legislador108.
Quizás este nuevo comentario, en alguna medida políticamente incorrecto109, se vea
apoyado con dicha afirmación final, cuyo eco replica palabras de quien fuera Ministro Decano
de nuestro Alto Tribunal y destacado defensor de las libertades públicas: Carlos Santiago Fayt

105 El art. 1º de la Carta Democrática Interamericana dice: "Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y
sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla. La democracia es esencial para el desarrollo social, político y
económico de los pueblos de las Américas".
106 Cfr. Caso "Yatama", párrs. 210 y 217; y Caso "Castañeda Gutman", párrs. 170-173.
107 Cfr. "López Mendoza c. Venezuela", CorteIDH sentencia Serie C nro. 233, 1 de septiembre de 2011.
108 Ver voto Cfr. Fs. CS 324:3143, voto de los Dres. Fayt y Vázquez, consid. 17.
109 Cfr. Nuestro comentario al caso "Bignone", "Delitos de lesa humanidad y garantías constitucionales del proceso

penal. Un comentario políticamente incorrecto a un fallo jurídicamente correcto", Ed. La Ley, edición especial,
diario del 18/05/2017.

76
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

“LA CANDIDATURA DE MENEM” 110

POLÉMICO. AUNQUE TIENE DOS CONDENAS JUDICIALES EN CONTRA, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN ACABA DE HABILITARLO PARA QUE SE POSTULE AL SENADO DE LA NACIÓN POR
UN NUEVO MANDATO.

La decisión del Poder Judicial de habilitar al ex presidente Carlos Saúl Menem como
candidato a senador nacional por la Rioja, en las elecciones del próximo 22 de octubre, a
pesar de su condena por la Cámara Federal de Casación Penal a 7 años de prisión y 14 de
inhabilitación para ejercer cargos públicos por contrabando agravado de armas a Ecuador y
Croacia, y simultáneamente por el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 3 por pago de
sobresueldos a sus funcionarios, confirma una vez más la complicidad de numerosos jueces
con muchos funcionarios corruptos que, a ésta altura del Estado de Derecho, deberían
desistir en su pretensión de permanecer en forma vitalicia en cargos electivos impropios del
sistema republicano. Desde la reforma de 1994 a la fecha todos nuestros presidentes, sin
excepción, han lesionado, alterado, distorsionado y tergiversado a la Constitución con
decretos delegados (prohibidos por el artículo 76 CN) y decretos de necesidad y urgencia
(prohibidos por el artículo 99 inciso 3 CN). Los legisladores han paralizado el funcionamiento
de la Comisión Bicameral (Ley 26.122) y han impedido remover a sus pares por corrupción.
Por su parte, los jueces postergan indefinidamente sus sentencias. Nuestra
impotencia y desaliento republicano encuentra justificación en Jorge Luis Borges cuando dijo:
"Ser argentino es un acto de fe".
El Poder Judicial nos dice, en un reciente fallo, que no es necesaria la idoneidad para
acceder a cargos públicos. La palabra "idoneidad" deriva de "identidad" y el Diccionario de la
Real Academia lo define como "adecuado y apropiado para una cosa" y los convencionales
constituyentes de 1853/1860 lo incorporaron en el artículo 16º de la Constitución Nacional,
al disponer: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas". El principio de igualdad ante la Ley se traduce, entre otras
cosas, en que nadie gozará de privilegios al acceder a un empleo público. Existe una condición
para llegar a él: la idoneidad. Ello significa que lo único que torna desiguales a los habitantes,
cuando de cubrir vacantes públicas se trata, es, precisamente, la idoneidad. Ni su patrimonio,
ni la clase social, ni la religión, ni la ideología, ni la proximidad al partido gobernante ni su
condición de ex presidente de la Nación deben influir en los nombramientos. Lo único que se
debe asegurar es la capacidad, sus antecedentes y el consiguiente mérito. Nuestra
Constitución histórica ratifica en gran parte, en su reforma parcial en 1994, la "meritocracia".
Somos iguales, salvo en la idoneidad de cada uno y ello debe conjugarse con los
postulados de los instrumentos internacionales que impulsan "transparencia y mecanismos
de anticorrupción". Una persona es idónea no solamente por su capacidad sino por detentar
intachables condiciones morales. Numerosos precedentes judiciales y doctrinarios han
establecido que "ni la aptitud técnica ni la física pueden suplir la ausencia de la moralidad;
para actuar como funcionario o empleado público no debe tener malos antecedentes".
Sobre el ex presidente Menem pesan dos sentencias condenatorias: una de la Cámara
Federal de Casación Penal por contrabando agravado de armas que fueron a Ecuador y
Croacia, y otra del Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 3 por pago de sobresueldos.
Dichas sentencias han sido confirmadas por la Cámara de Casación Penal, condenándolo a 7

110 Fuente: Diario La Capital. Publicado el día 02.09.2017. Consultado el día 02.09.2017

77
años de prisión y 14 de inhabilitación para ejercer cargos públicos. Los apoderados de
Menem han apelado dichas decisiones ante la CSJN. Tres tribunales: un Juez de primera
instancia, una Cámara de Apelaciones y otra Cámara de Casación han coincidido en su
decisión de condenarlo; sin embargo, su apelación a la CSJN lleva a interpretar a jueces
federales "que la sentencia no esta firme…". La Cámara Electoral, en su momento, reiteró su
doctrina expuesta en el caso "Romero Feris", quien en el año 2003 pretendía ser legislador
con casi 40 causas abiertas y dos condenas que lo inhabilitaban para ocupar cargos públicos.
"Tato" Romero Feris fue gobernador de Corrientes y senador nacional hasta 2001. Ese año, a
pesar de estar condenado por una causa relacionada con bonos provinciales mientras era
gobernador, a 7 años de prisión e inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos, se
presentó para la reelección por el Partido Nuevo y ganó; sin embargo no se incorporó como
senador nacional porque el Superior Tribunal de Corrientes rechazó el recurso intentado por
los defensores del ex gobernador ante el Tribunal de Casación. La Cámara Nacional Electoral
hace algunos días, excluyó a Carlos Menem de la carrera electoral por encontrarse condenado
en dos instancias y aún cuando no hubiera sentencia firme, y más allá del principio de
presunción de inocencia, los jueces manifestaron que "las sentencias gozan a su vez de la
presunción de certeza y legitimidad que les confiere haber sido dictadas por un tribunal
competente, con las garantías del debido proceso legal…".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), por unanimidad, descalificó el fallo
de la Cámara Electoral por "graves defectos jurídicos" ¿Dónde estuvieron los "graves defectos
jurídicos" de la sentencia de la Cámara? La CSJN sugirió que Leonel Ignacio Acosta, apoderado
de una alianza de izquierdas, impulsor de la denuncia, no reunía facultades para impugnar al
candidato Menem, en razón que no estaba legitimado para impugnar la precandidatura de
"otra" agrupación política (¿?).
El eje de la argumentación de los camaristas del Tribunal Electoral, Santiago Corcuera
y Alberto Dalla Via, se fundamentó en el principio de idoneidad (artículo 16 de la
Constitución nacional) requerido para ser funcionario o empleado público. Los jueces
interpretaron que la idoneidad requerida al ex presidente no podría estar más ausente que
cuando un precandidato ha sido condenado a prisión con la accesoria de inhabilitación de 14
años en la función pública. La Cámara Electoral no dijo que Menem debía ir preso; dijo que no
cumple con el requisito básico de la idoneidad, entendida como una habilidad política y moral
que se suma a los presupuestos del artículo 55 de la Constitución, respecto de edad y lugar de
nacimiento o residencia.
¿Cuándo la Convención Americana de Derechos Humanos refiere a "condena penal" se
asimila a "condena firme", como sostiene la CSJN? Al parecer, ésta es la conclusión de los
integrantes en pleno de la CSJN, al sostener que "nadie es culpable sin sentencia firme"
El Poder Judicial acaba de habilitar al ex presidente como candidato a senador
nacional en las elecciones del 22 de octubre omitiendo el requisito de la idoneidad. Discépolo
nos recita: "No hay aplazaos, ni escalafón, los inmorales nos han igualao…"

"No hay aplazaos, ni escalafón, los inmorales nos han igualao…"(Enrique Santos
Discépolo: "Cambalache"

78
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

¿VIVIMOS EN UNA REPUBLICA? 111

1.- EL CONCEPTO DE REPUBLICA:

La “República” encuentra fundamento y sustento en el imperio de la ley (La

Constitución), en el principio de igualdad, la división de poderes (o funciones), la
periodicidad de los mandatos, la publicidad de los actos de gobierno (la prohibición de leyes
secretas, excepto las vinculadas a seguridad e inteligencia).

En las “Monarquías”, por ejemplo, aún las “constitucionales” y “parlamentarias”, el

Rey cumple funciones de Jefe de Estado y su discrecionalidad conspira con el principio de
igualdad y la periodicidad de los mandatos.

Los griegos introdujeron el concepto de “República” un tanto sesgado dado que

justificaban la esclavitud. Baruch Spinoza en el Siglo XVII refiere en su “Ethica” al ciudadano y
al Estado divorciado de la religión y la Revolución Francesa constituyó el mayúsculo
acontecimiento contemporáneo que enfrentó a la Monarquía absoluta pretendiendo la
Republica y en ella, el principio de legalidad e igualdad.

LOS REQUISITOS PROPIOS DE LA REPUBLICA, SON:

La periodicidad en los cargos; la publicidad de los actos de gobierno: no es posible el

secreto de Estado; La responsabilidad de políticos y funcionarios públicos; la separación y
control entre los poderes, la soberanía de la ley, El ejercicio de la ciudadanía, legitimada para
votar y ser votado; la práctica del respeto, y no la intolerancia, con las ideas opuestas; la
igualdad ante la ley y la idoneidad como condición de acceso a los cargos públicos

Una característica fundamental del sistema de gobierno republicano es la división de

poderes, divididos en cuanto a sus funciones específicas: un órgano administrador,
representado en el Poder Ejecutivo, otro con la misión de darnos seguridad jurídica como
“hacedor de leyes” llamado Poder Legislativo, y el tercero que constituye un Poder a
partidario que interpreta los conflictos que suscita la aplicación de la ley, que denominamos
Poder Judicial.

Montesquieu propugnó la división de poderes como un modo de equilibrar y

controlar las diferentes funciones que cumplen los poderes, evitando abusos por parte de
quien lo ostenta.

En las republicas democráticas contemporáneas hemos migrado desde el llamado

“Contrato social”, manifiestamente ficticio (Karl Marx nos decía que “…La historia no es más
que la historia de la lucha de clases…”), al “Contrato Constitucional” en la que la propia
constitución delata los marcos de acuerdo de los diferentes sectores sociales en una
coyuntura determinada y por un plazo que esta sujeto a la permanencia de aquel acuerdo. En
el “Contrato Constitucional” los diferentes sectores sociales ingresan o egresan, participan

111 Fuente: Blog Cátedra Terrile. Publicado el día 13.12.2016. Consultado el día 20.07.2017.

79
activamente consensuando o pasivamente asintiendo pero no presumen un vínculo eterno y
vitalicio.

2.- ¿VIVIMOS EN UNA REPUBLICA?

2.A) EL MARCO DE CONSTITUCIONALIDAD:

Estoy convencido que vivimos en una democracia en la que el sistema representativo

se ha distorsionado. Las leyes electorales se debaten en torno a listas sábanas, lista única,
voto electrónico, paridad de genero, primarias obligatorias, ley de Lemas mientras los
partidos políticos se vacían de afiliados; nadie controla su financiación y una corporación
política se abroquela para perpetuarse y vivir de la función pública.

A mi preocupación que a ésta altura es mortificación sobre lo expuesto, se suma el

íntimo convencimiento que NO SOMOS UNA REPUBLICA.

Uno de los principales factores que me llevan a efectuar dicha afirmación esta dado
por la ausencia de la división de los poderes con el uso abusivo e inconstitucional que las
administraciones vienen haciendo de los Decretos de Necesidad y Urgencia(DNU),
expresamente prohibidos por el texto constitucional. El artículo 99, inciso 3, párrafo segundo,
dispone: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

Es cierto que dicha norma establece una excepción “Sólo cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o del régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad
y urgencia”. Ello implica que tiene que cumplir expresamente la condición de excepcionalidad
que haga “imposible” convocar al Congreso y aún en esas circunstancias, hay cuestiones que
no puede modificar; sin embargo, el Poder Ejecutivo hace caso omiso a su texto a pesar que la
interpretación que ha efectuado la CSJN.

En el primer mes de gobierno, el Presidente Macri firmó cinco decretos de necesidad

y urgencia.

2.B) EL MARCO REGLAMENTARIO:

La Ley 26.122/06, impulsada por la entonces senadora Cristina Fernández,

reglamentó la intervención del Congreso respecto de tres tipos de decretos presidenciales:
los de necesidad y urgencia, los de delegación legislativa y los de promulgación parcial de
leyes. La circunstancia que para sesionar necesite la presencia de la mitad más uno de sus
miembros, es decir nueve, implica en la práctica que ingresado en DNU para su tratamiento,
si la Comisión no se reúne por falta de quórum, la norma mantiene su vigencia. Para que un
DNU sea descartado, ambas cámaras del Congreso deben rechazarlo. No alcanza que una sola
Cámara lo rechace.

80
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

2.C) LA POSICIÓN DE LA CSJN:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2010, con el voto de sus siete
miembros, declaró inconstitucional un DNU de 2002 y sentó jurisprudencia sobre la
interpretación que debe hacerse del texto constitucional: “Cabe descartar de plano, como
inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo, que por ser siempre
ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de
imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la
Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la
imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

El Tribunal dispuso, en otro fallo, las circunstancias deben darse para que el
presidente pueda ejercer legítimamente sus facultades legislativas: “1) que sea imposible
dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las
Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan,
como ocurriría en caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el
traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación requiere una solución
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.

Como podrá observarse, la CSJN ha interpretado que las “…circunstancias

excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes…” las asimila a acciones bélicas y desastres naturales.

3.-LOS DNU EN EL GOBIERNO DE MACRI:

Comenzó modificando la ley de Ministerios creando un mal precedente que ha

repetido en varias oportunidades: modificar por decreto disposiciones contenidas en leyes
aprobadas por el Congreso; luego dispuso las transferencias de las “escuchas” a la Corte
Suprema de Justicia y la postergación de la aplicación del Código Procesal Penal.

Podremos estar de acuerdo o en desacuerdo con la llamada ley de Medios. Lo que es

inconcebible, en un régimen republicano, que el Presidente Macri haya dictado un DNU para
modificar la ley audiovisual, eliminar la Afsca y la Aftic y arrogarse competencia y
atribuciones para remover discrecionalmente los miembros del nuevo ente de regulación
creado (ENACOM).

La alianza oficialista Cambiemos, con el apoyo del bloque “renovador” y otros bloques
minoritarios logró que la Cámara de Diputados dejara firme el decreto que modifica artículos
de la ley de Medios, ya que para su validez solo necesitaba de la aprobación de una de las dos
cámaras.

Es importante observar que ya no es el “Congreso” sino una sola de las Cámaras

(Diputados), la que deroga por decreto una ley debatida por el Congreso.

81
 Sin convocar a sesiones extraordinarias del Congreso, facultad que le asiste por
disposición constitucional, Macri impulsó las designaciones de Horacio Rosatti y Carlos
Rosenkrantz como Ministros de la CSJN por DNU.

En el mes de Agosto de 2016, dicta un nuevo DNU (Decreto 908/2016 B.O.

3/08/2016) por la que establece un régimen excepcional de distribución de los recursos
acumulados al 28 de julio de 2016 en el FONDO SOLIDARIO DE REDISTRIBUCIÓ́ N y afecta
“por única vez” de los recursos del FONDO SOLIDARIO DE REDISTRIBUCIÓN, una importante
suma de dinero fijado en el presupuesto aprobado

Por imperio del Decreto 797/2016, Macri modificó el Presupuesto General de la

Administración Nacional para el ejercicio 2016, repitiendo y en consecuencia copiando lo que
oportunamente había criticado de Aníbal Fernández (Ex Jefe de Gabinete) y que consistió en
las facultades extraordinarias conferidas al Jede de Gabinete para corregir o modificar la
asignación de partidas presupuestarias establecidas por Ley Especial del Congreso.

82
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

“EL SUICIDIO DE LA REPUBLICA” 112

¿Somos un país republicano? Cuando interrogo, en las clases de Derecho

Constitucional, acerca del significado y alcance de la condición de “republicano”, las
respuestas son evasivas. Nuestra constitución lo establece en su artículo 1º: “La Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal…” Ello implica
cumplir y acatar requisitos propios que la configuran: división de poderes, periodicidad de
los mandatos, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad del funcionario público,
principio de igualdad.

¿Somos un país republicano? ¿Respetamos la división de los poderes? ¿Cumplen

nuestros legisladores y gobernadores con la periodicidad de los mandatos? ¿Las leyes son
públicas? ¿Existe la igualdad de trato?

En nuestro país la división de poderes no se cumple. Los tres poderes están

involucrados en su incumplimiento:

El artículo 76 de la Constitución refiere a la “Delegación Legislativa” y expresamente

la prohíbe en el Poder Ejecutivo, “salvo en materias determinadas de la administración pública
o de emergencia, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca”

¿Qué ha hecho el Congreso? Ha sancionado al menos cuatro leyes

(25.148;25.561;25.587 y 25.918 ) por la que le ha delegado al Poder Ejecutivo toda la materia
asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo que se relacione con la
administración del país y si bien ha establecido plazo para su ejercicio, a su vencimiento, lo
prorroga año tras año.

El artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional dispone que “… el Poder Ejecutivo

no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo. Solamente, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por ésta constitución para la sanción de las leyes, y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia…”. La norma prohíbe al
Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo “bajo pena de nulidad absoluta e
insanable”. Sin embargo, los Presidentes Menem, De la Rúa, Duhalde, Kirchner, Fernández de
Kirchner, hicieron caso omiso a dicha disposición y abusaron de los DNU, a pesar que la CSJN
en el caso “Verocchi” interpreto como “circunstancia excepcional” que autorizaba el dictado
de la norma legislativa, a una “catástrofe natural

La “República” difiere de una “Monarquía” porque los cargos no son vitalicios. Existe
lo que denominamos “periodicidad en los mandatos”: 4 años para Presidente; 4 años para
Gobernador; 4 años para Diputado Nacional; 6 años para Senador de la Nación. Sin embargo
Gildo Insfrán, gobernador de la Provincia de Formosa, retiene dicha cargo desde 1995; es

112 Fuente: Diario La Capital. Publicado el día 08.08.2017. Consultado el día 01.09.2017.

83
decir 22 años. Diputados y Senadores Nacionales con reelecciones indefinidas. Carlos
Reutemann al finalizar su gestión en la primera magistratura de la Provincia, es electo
Senador de la Nación por primera vez, por el período 1995 – 2001, pero en el año 1999 dejó
su banca en el Congreso Nacional tras haber triunfado en las elecciones provinciales para
Gobernador de Santa Fe donde cumplió su segundo mandato constitucional, entre los años
1999 – 2003. El 7 de setiembre de 2003 es nuevamente electo para ocupar un lugar en la
Cámara Alta de la Nación donde asume el 10 de diciembre de ese mismo año con mandato
hasta el 10 de diciembre de 2009. En las elecciones legislativas del 28 de junio de 2009, fue
electo nuevamente como Senador Nacional por la provincia de Santa Fe, para cumplir un
tercer período en la Cámara Alta, con mandato hasta el 2015 y actualmente hasta el 2021.

Nuestra constitución distingue “residencia” de “domicilio” y habilita a diputados y

senadores a ser electos por los respectivos distritos electorales si son “naturales”; es decir,
haber nacido en esa provincia aunque no tengan domicilio o residencia en el mismo. Lilita
Carrió, Cristina Fernández de Kirchner, entre otros, han utilizado y abusado de dichos
recursos. La primera se presentó por el Chaco, luego por la provincia de Buenos Aires y ahora
por la ciudad Autónoma; la segunda ha sido Diputada provincial de Santa Cruz, Diputada
Nacional por Santa Cruz, Senadora Nacional por Santa Cruz y ahora se presenta como
candidata a Senadora Nacional por la provincia de Buenos Aires. Existen funcionarios
vitalicios que han sido Intendentes, diputados provinciales, gobernadores de provincia,
senadores nacionales, diputados nacionales y siguen. Viven del Estado y son eternos
candidatos a cargos electorales.

El artículo 36 de la Constitución Nacional dispone: “Esta Constitución mantendrá su

imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos….atentará
asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado
que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen
para ocupar cargos o empleos públicos…”. Es decir que cualquier persona (funcionario o no)
que incurriere en un delito de corrupción, queda inhabilitado por el tiempo que legalmente se
disponga para ocupar cargos o empleos públicos. Sin embargo, el Ex Presidente Menem,
actual Senador Nacional, ha oficializado su candidatura como Senador por la provincia de La
Rioja, para un nuevo período de seis años estando condenado por delito de contrabando de
armas. Cristina Fernández de Kirchner ha sido denunciada en numerosas causas vinculadas a
su enriquecimiento y hace algunos días, hemos presenciado la decisión de los legisladores del
“Frente para la Victoria” de avalar e impedir que el Diputado Nacional De Vido fuera
expulsado de la Cámara de Diputados en el marco del artículo 66 de la C.N

Somos testigos pasivos del suicidio de la Republica. Los partidos políticos han
desaparecido junto con sus elecciones internas y las respectivas convenciones o congresos
que trazaban el programa del porvenir y han dado paso a los frentes electorales en un debate
electoral inexistente porque están vacíos de contenido. Las PASO generan enormes
erogaciones para nada. Nadie resuelve sus diferencias en las elecciones simultáneas, excepto
algunos narcisistas que quieren contemplar sus rostros sonrientes en carteleras gigantes. A
propósito ¿De que se ríen?

84
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Mientras tanto, impávidos e impotentes, nuestra memoria retrocede a 1983, para

recordar las muchedumbres cubriendo las plazas; Alfonsín recitando el preámbulo; de la
Constitución de todos los argentinos; Sábato y el “Nunca Más”; el Juicio a la Junta de
Comandantes; el Ministro de Economía Juan Carlos Pugliese diciendo por la televisión pública
“Les hablé con el corazón y me responden con el bolsillo…”,prohibiendo a los legisladores
viajar en primera y la utilización de salas VIP; Alfonsín viviendo en un pequeño departamento
de calle Santa Fe y falleciendo algunos años después en el mismo inmueble…

¿Y si nos resistimos a que la Republica se suicide?

85
86
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

“EL CONTRATO DEL NUNCA MÁS YA NO RIGE NUESTRA VIDA

POLÍTICA” 113

LA RETICENCIA A CONDENAR LA REPRESIÓN EN VENEZUELA O LA TRAGEDIA DE ONCE MUESTRA

QUE AQUEL AMPLIO CONSENSO DEMOCRÁTICO FUE REEMPLAZADO POR ESPECULACIONES PARTIDARIAS

Pertenezco a la generación del Nunca Más. Eso puede significar cosas distintas;
destacaría dos: un compromiso irrevocable con el respeto a los derechos humanos y una
adhesión irrenunciable al sistema democrático. Ésa fue, según entiendo, la (doble) lección
que aprendimos en la transición democrática, mirando hacia atrás. La vivencia del horror
llevó a que trazáramos un antes y un después diciendo: Nunca Más vivir en dictadura, Nunca
Más violaciones masivas de derechos humanos. La idea de democracia allí en juego implica,
como mínimo, elecciones libres, derecho a participar, derecho a manifestarnos, a pensar
distinto, a protestar, a vivir conforme a los dictados de nuestra conciencia. La idea de
derechos humanos, mientras tanto, nos refiere, ante todo, y a la luz de lo acontecido, a que no
haya más tortura, a que no haya más disparos contra el que piensa distinto, Nunca Más
persecución de las ideas "enemigas".

El acuerdo en torno al Nunca Más se mostró firme cada vez que se lo puso a prueba, al
menos hasta tiempos recientes. La fortaleza de dicho consenso pudo advertirse, de modo
especial, con las muertes de Kosteki y Santillán; o, poco después, con el asesinato de Mariano
Ferreyra. El hecho de que tales trágicos sucesos se convirtieran en marca lúgubre del nuevo
siglo representó algo importante para la cultura democrática contemporánea: sin
distinciones partidarias, todos repudiamos aquellas muertes que venían a romper
inexcusablemente los límites que nos habíamos comprometido a respetar. Se habían
atravesado fronteras que no debían atravesarse nunca. No fue el cálculo político lo que
prevaleció entonces, sino el rechazo unánime. Con la voz en alto, impugnamos lo ocurrido
reclamando otra vez: Nunca Más.

A los pocos años, sin embargo, ese pacto tembló. El contrato que nos mantenía juntos
se mostró entonces ambiguo, borroso. La ilusión según la cual estábamos unidos en la base,
más allá de las muchas diferencias políticas que podían separarnos, se confirmó como eso: un
ensueño, un espectro que seguía firme por inercia. No se trataba sólo de que habíamos
crecido; o de que las nuevas generaciones sostenían otro tipo de valores; o de que en la
estabilidad democrática habíamos comenzado a privilegiar otros ideales. Tal vez hubo, entre
los viejos creyentes del pacto, alguna ruptura. O quizás fue, más simplemente, la paulatina
erosión del tiempo la que operó, hasta que quedara en claro que los compromisos asumidos
no habían, en verdad, calado tan hondo.

Fue en los últimos años, sobre todo, cuando el quiebre se hizo más visible. Lo
advertimos cuando subió la temperatura política, al calor de un agravamiento del conflicto

113 Fuente: Diario La Nación. Publicado el día 07.07.2017. Consultado el día 20.07.2017.

87
social (simbolizado con la "crisis del campo") y de la agudización de las divisiones ideológicas
reinantes. La defensa del lado propio -los propios intereses, las propias posiciones políticas-
volvió a ponerse por encima de todo, para justificar aun el desplazamiento de lo
indesplazable: la integridad física, la misma vida. Un hecho que apareció entonces como
bisagra fue la masacre de Once. Allí se tornó obvio lo que para entonces ya resultaba
evidente. Más de 50 muertos como producto de una corrupción desbordada, denunciada
hasta el cansancio. Nada de eso bastó. Fueron muchos los que quisieron negar lo ocurrido. En
ocasiones, para culpar al maquinista a cargo: se pretendió que la falla era individual, humana
y obrera; y no estructural y de los funcionarios del gobierno. En otros casos, el propósito
consistió directamente en cargar contra las víctimas, siguiendo la que fue la primera reacción
del gobierno de entonces ("es que iban todos juntos, apelotonados en el primer vagón,
buscando bajar primeros"). El acuerdo según el cual la muerte era la frontera infranqueable
se mostraba rajado. Como a mediados de los 70, como durante la dictadura, se decidió
relativizar el valor de los derechos humanos: era necesario "salvar" a un gobierno, negando
las muertes.

Nisman fue la reiteración del mismo mecanismo, más allá de lo que uno piense acerca
de la fragilidad de su informe o las causas últimas de su muerte. Producido su deceso, en
lugar de unirnos en un frente común, reclamando por el esclarecimiento de lo ocurrido,
comenzó a señalarse la culpabilidad del muerto. Ello se plasmó, del modo más cruel, con la
distribución de miles de afiches denunciando la supuesta inmoralidad del fallecido. Otra vez
la reprensible afrenta: una de las muertes políticas más importantes de la historia argentina
debía ser sacada con urgencia de la escena. Otra vez el mismo esquema: la muerte no era tan
importante o el muerto se lo tenía merecido. "¡Mírenlo rodeado de «conejitas»!" "¡Miren cómo
ha dilapidado el dinero que tenía asignado!" Se trataba de los usos propios de los tiempos de
la dictadura: trivializar la muerte del otro, si se trata de la muerte del enemigo; quitarle
sentido a la vida, si otorgárselo sirve a los intereses de quien no está conmigo.

Lo mismo ocurrió con Milani. Fue ascendido a jefe del Ejército aunque pesaban en su
contra las mismas razones que habían llevado a tantos militares de su clase a una condena de
por vida: o se había ido demasiado rápido en aquellos casos o se pretendía ir demasiado
despacio en éste. Otra vez se trató de no mirar, de no saber, de especular con la vida. Las
muertes y las desapariciones que constituían el trasfondo común del acuerdo democrático de
los 80 eran ahora puestas en duda. El oportunismo político, las necesidades de la coyuntura
(proteger al gobierno de turno) se pusieron entonces por encima de los deberes de la
resistencia moral, política y jurídica contra Milani, que exigían justicia y condena, en lugar de
premiarlo designándolo al frente del Ejército.

El último caso que quiero mencionar refiere a la sucesión de crímenes políticos

producidos en Venezuela. En los últimos meses, a raíz de la crisis radical del gobierno de
Maduro, el gobierno venezolano se militarizó -sabemos bien lo que implica eso- y así llegaron
la persecución de opositores; la tortura en las cárceles; el rechazo al pedido de revocatoria al
gobierno; la supresión de elecciones; la criminalización de la protesta; el tratamiento de los
opositores como terroristas. Los jóvenes muertos pasaron a ser, en este contexto, "agentes
camuflados del Imperio." Otra vez: la necesidad política venía a justificar la aniquilación del

88
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

otro; la negación de los opositores como ciudadanos iguales; el uso del aparato estatal para
arrasar los derechos del "enemigo".

Retomando el hilo de lo dicho: por las muertes de Kosteki y Santillán cayó un

gobierno; por Mariano Ferreyra marchamos todos unidos, sin distinción de partidos; más
recientemente, frente al fallo "Muiña," el repudio fue sin fisuras. Sin embargo, Once, Nisman,
Milani, los asesinatos sin final en Venezuela dejaron en claro la dimensión de la pérdida: el
Nunca Más terminó. Las resistencias que muchos pensamos firmes, inquebrantables, frente a
la dictadura, ya no se advierten: los anticuerpos ya no están más. Como en la dictadura, y
como antes de la dictadura, aparece el cálculo frente a la muerte política: antes de condenar
cada muerte, debe averiguarse primero quién se beneficia con esa condena. La muerte y la
tortura ya no son límite: depende de dónde vengan. El contrato del Nunca Más ya no rige en la
política argentina.

89
90
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

UNIDAD III– SUPREMACÍA – CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD – CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
III A: “MERCK QUÍMICA ARGENTINA C/ GOBIERNO DE LA NACIÓN”

III B “EKDMEKDJIAN C/ NEUSTAD”

III C “EKDMEKDJIAN C/ SOFOVICH”

III D: “MARBURY VS. MADISON”

III E: “SIMÓN”

III F “MAZZEO”

III G “BUENO ALVES EN DERECHO, JESÚS”

III H“GELMAN VS. URUGUAY”

III H.1 “GELMAN VS. URUGUAY S/ SUPERVISIÓN”

III I “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES VS. MÉXICO”

III J “ALMONACID ARELLANO Y OTROS C/ CHILE”

III K “FONTEVECCHIA Y D’AMICO”

III K. 1“MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/ INFORME SENTENCIA

DICTADA EN EL CASO FONTEVECCHIA Y D´AMICO VS. ARGENTINA”

III M “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA DEFENSA DE LUIS MUIÑA EN LA CAUSA

VIGNONE, REYNALDO BENITO ANTONIO Y OTRO S/ RECURSO EXTRAORDINARIO”

91
92
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III A–“MERCK QUÍMICA ARGENTINA C/GOBIERNO DE LA NACIÓN”

114

FALLOS, 211:162 Y 193

9 DE JUNIO DE 1948

ANTECEDENTES DEL CASO:

Poco antes de finalizar la 2ª Guerra Mundial, la República Argentina declaró

formalmente la guerra a las potencias del Eje Berlín-Tokio. Como consecuencia de ello el
Poder Ejecutivo de facto dictó diversos decretos leyes para vigilar, incautar y disponer de
bienes de la “propiedad enemiga” radicados en el país, soslayando los procedimientos
judiciales ordinarios y por aplicación de la teoría de los poderes de guerra.
Según el Gobierno nacional, tales poderes eran discrecionales y, por consiguiente, no
estaban sujetos al control judicial.
En el caso de la actora, se trataba de una importante empresa química, de origen
alemán, radicada en la Argentina que al recurrir a la Justicia por lo que entendía una flagrante
violación de la Constitución y los tratados a los que había adherido la República, conculcando
principalmente el derecho de propiedad y la garantía de defensa en juicio, obtuvo el fallo
adverso de la Cámara Federal de la Capital por lo que apeló ante la Corte Suprema de Justicia
por la vía del Recurso Extraordinario Federal.

TRASCENDENCIA DEL FALLO:

La importancia de este decisorio de la CSJN radica en el reconocimiento de la primacía

del Derecho Internacional por sobre el Derecho Constitucional interno cuando se trata de
casus belli, es decir, frente a una situación de guerra.
Deja sentado expresamente que en estado de paz ningún tratado puede serle opuesto
a la República, que no estuviese “en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en la Constitución” (Art. 27º)
“Pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad
extraña a la reglas del artículo 27º CN- la cuestión se aparta de aquellos principios generales
y coloca a la República y a su gobierno político en el trance de cumplir los tratados
internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados”.
Existe el dualismo en época de paz, pero en estado de guerra, no obstante la
terminología del art. 27 de la Constitución Nacional, que no aparece rigiendo para
épocas de guerra, los derechos y garantías individuales reconocidos a los extranjeros
beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a
las estipulaciones concertadas con países aliados a la República, no pudiendo ser
contrariado por el derecho interno. El estado de guerra deja sin efecto el art. 27, y los
tratados con potencias extranjeras son superiores a la Constitución Nacional.

114Fuente: Dr. Fernando Viñals. (Profesor Adjunto)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

93
 FUNDAMENTOS DEL FALLO:

1. No cabe discusión alguna sobre la existencia de los poderes de guerra del

Gobierno Federal, en salvaguarda de la integridad o independencia nacional, entre otras
finalidades. Estos poderes son forzosamente anteriores al Estado mismo y a la Constitución
nacional ya que apuntan a los objetivos primarios de la sociedad civil que les dio origen.
2. Que la Corte Nacional había destacado en fallos anteriores la importancia y
practicidad de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, en las que la República se ha
servido de modelo (CSJN, Fallos, 19:231). Estas fuentes han sentado reiteradamente que “el
poder de declarar la guerra incluye todas las demás facultades incidentales al mismo y las
necesarias para llevarla a efecto”, así como que “el poder de declarar la guerra presupone el
derecho de hacer la guerra. El poder de declarar la guerra, necesariamente, envuelve el poder
de llevarla adelante y éste implica los medios. El derecho a los medios, se extiende a todos los
medios en posesión de la Nación.”
3. Así mismo la jurisprudencia norteamericana “subrayó especialmente la
legitimidad de la apropiación de los bienes enemigos radicados dentro o fuera del país,
legitimidad que…”no podía ser cuestionada judicialmente por aplicación de las…enmiendas V
y VI….y por lo tanto, no cabía en forma alguna la intervención de los jurados o el
funcionamiento del debido proceso legal para resolver sobre la justicia de la desafectación de
la propiedad enemiga.”
4. La Corte nacional entiende que “los poderes de guerra pueden ser ejercitados
según el derecho de gentes evolucionado al tiempo de su aplicación y en la medida
indispensable para abatir la capacidad efectiva y potencial del enemigo…”

ALCANCES PRÁCTICOS DEL FALLO:

1. Los poderes de guerra no son susceptibles de control judicial.

2. Los derechos y garantías individuales ceden ante los poderes de guerra, ya
que nadie puede invocar un mejor derecho cuando se está en presencia de la independencia,
la soberanía y la seguridad interna y externa de la Nación.
3. Las normas del derecho de gentes resultan aplicables al momento de su
efectiva ejecución, aunque resulten retroactivas respecto del hecho concreto en discusión (en
el caso “Merck” las disposiciones del Ejecutivo se aplicaron cuando la guerra ya había
concluido -en 1946- y en virtud de las previsiones de la Conferencia interamericana de
México de febrero de 1945.
4. El caso “S.A. Merck Química Argentina c/Nación Argentina”, año 1963
(Fallos, 211:161) recepta la llamada teoría dualista condicionada-:

PRINCIPALES ARGUMENTOS DEL FALLO :

Conforme surge de la reseña del Fallo elaborada por la Secretaría de Jurisprudencia

propia CSJN, se señalan sus principales argumentos:

94
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

1.- CONSTITUCIÓN NACIONAL – CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

No es del resorte del Poder Judicial juzgar y resolver sobre las necesidades que
impone el estado de guerra, los medios escogidos por el órgano de gobierno encargado de
conducirla y la oportunidad en que pudieron o debieron ser realizados, pues tratase de
facultades privativas de dicho órgano y que son insusceptibles de ser calificadas como
judiciales.

2.- CONSTITUCIÓN NACIONAL – EXTRANJEROS:

Los derechos y garantías individuales reconocidos a los extranjeros incluidos en la

categoría de beligerantes activos o pasivos ceden tanto a la suprema seguridad de la Nación
como a las estipulaciones concertadas con los países aliados a la República.

3.- CONSTITUCIÓN NACIONAL:

La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada

país o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el
concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera o no enfrentaba
peligros de efectos catastróficos; regla de hermenéutica a la que no escapa la Constitución
Argentina y que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender
la Constitución en el plano superior de su perdurabilidad y de la del Estado para cuyo
gobierno pacífico ha sido instituida.

4.- CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Tratándose de disposiciones que como los incs. 21, 22 y 23 del art. 67 de la

Constitución Nacional [hoy art. 75] y los incs. 15, 16, 17 y 18 del art. 86 [hoy art. 99] han sido
trasladados casi al pie de la letra o por lo menos con identidad de propósitos, de análogas
normas de la constitución de los Estados Unidos de América, no sería prudente subestimar
los valiosos elementos de interpretación y aplicación que allí sirvieron para aquilatar el
alcance de dichos preceptos, con mayor razón frente al silencio de las actas del Congreso
General Constituyente de 1853, al laconismo de los textos constitucionales y a la inadecuada
jurisprudencia federal argentina. A ello se agrega, con respecto a los poderes de guerra, que
las sucesivas contiendas en que estuvo envuelto dicho país le han permitido elaborar una
doctrina adaptable a las naciones americanas que en esa parte siguieron casi exclusivamente
aquel modelo y que, en ausencia de una doctrina estable condicionada a las necesidades de la
guerra moderna, encuentran en aquellos antecedentes una guía inapreciable para resolver
sus propios y casi novedosos problemas bélicos.

5.- CONSTITUCIÓN NACIONAL: DERECHOS Y GARANTÍAS. DEFENSA EN JUICIO. PRINCIPIOS

GENERALES:

La intervención del presidente de la República en la desposesión y apropiación de los

bienes tenidos por enemigos no es violatoria del art. 95 de la Constitución Nacional. Esta sólo
se refiere al impedimento de intervenir en causas regidas por leyes civiles o penales y no

95
tiene relación con el ejercicio de los privativos poderes de guerra del Poder Ejecutivo, el cual
no implica comprometer ninguna de las garantías previstas en el art. 18 de la Constitución.

6.- GUERRA:

La circunstancia de haber dispuesto de los bienes de la recurrente después de la

cesación de las hostilidades no influye en la validez de las medidas adoptadas por el gobierno,
porque independientemente de la obligatoriedad de proceder así por imperio de los tratados
ratificados por aquel, jurídicamente el estado de guerra subsiste mientras no se haya firmado
la paz, causal esta que se desprende del decreto 10.002/48 en el que todos los efectos de la
guerra quedan diferidos hasta el restablecimiento de la paz.
Si bien el estado de guerra declarado por el decreto 6945/45 no había abierto las
hostilidades reales, no por ello dejaba de haber peligro puesto que los recursos del enemigo
concentrados en las filiales dependientes de su control a juicio del titular de los poderes de
guerra podían movilizarse dentro o fuera de la República de modo que contribuyeran al
desquiciamiento de las naciones aliadas, sin perjuicio de poder ser repatriados para
prolongar el estado de guerra o eludir, al restablecerse la paz, el cumplimiento de las
reparaciones exigibles.
El estado de guerra presupone necesariamente un grave e inminente peligro para la
Nación y nada ni nadie puede invocar un mejor derecho cuando se está en presencia de la
independencia, la soberanía y la seguridad interna y externa de la Nación. El P. E. ha podido,
obrando dentro de sus atribuciones constitucionales expresas o implícitas, dirigir el estado
de guerra en la forma y por los medios que ha considerado más convenientes en resguardo de
los intereses de la Nación, sin que ello implique reconocer un discrecionalismo ilimitado,
pues nunca podría rayar en irresponsabilidad atento lo dispuesto en los arts. 45, 51 y 52 de la
Constitución.
Los poderes de guerra, como se desprende de la doctrina y jurisprudencia
norteamericanas, pueden ser ejercidos según el derecho de gentes evolucionado al tiempo de
su aplicación y en la medida indispensable para abatir la capacidad efectiva y potencial del
enemigo, ya en el propio territorio nacional hasta el cual lleguen a asentarse pública o
encubiertamente los medios ofensivos económico militares del enemigo o en los lugares que
las exigencias de la guerra señalen como de estricta necesidad a juicio del conductor de ella.
El órgano político del Estado munido constitucionalmente de las atribuciones para
hacer efectiva la defensa de los supremos intereses de la Nación es el único árbitro en la
conducción de la guerra promovida en causa propia. El acto de autoridad y soberanía
mediante el cual un país entra en guerra faculta a los órganos del gobierno que deban
conducirla, ejecutiva o legislativamente, a prever y realizar todo lo necesario que no esté
expresa e indubitativamente prohibido en esa materia por su propia legislación, a realizar
cuanto fuese indispensable hasta donde lo permitan y obliguen las necesidades militares y los
intereses económico políticos conexos con aquéllos. Si bien el fin no justifica los medios y la
victoria no da derechos, ello no puede traducirse en un renunciamiento total que coloque a la
Nación en el camino de la derrota, de su desmembramiento interno y su desaparición como
entidad soberana.
La existencia y preexistencia de los poderes de guerra del Gobierno de la Nación es
indiscutible, pues los principios de que están informados en mira a la salvaguardia de la
integridad e independencia nacionales y salud y bienestar económico social, que significan

96
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

uno de los objetos primarios de toda sociedad, son anteriores y, llegado el caso, superiores a
la Constitución confiada a la defensa de los ciudadanos, cuya supervivencia con la de todos
los beneficios que acuerda o protege queda subordinada a las alternativas de la guerra
defensiva a que puede encontrarse abocado el país. Es innegable el absoluto derecho del
Estado para recurrir a la guerra cuando la apremiante necesidad de ella conduce a ese
extremo, lo mismo que el derecho a conducirla por los medios indispensables que las
circunstancias impongan y sin más limitaciones que las que en ese estado de emergencia
pudiera haberle impuesto la Constitución y los tratados internacionales en plena vigencia.

7.- CONSTITUCIONALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD. DECRETOS NACIONALES:

Los decretos 6945/45, que declaró el estado de guerra con Alemania y Japón,
7032/45 y 11.599/46, referentes al régimen de la propiedad enemiga, son
constitucionalmente válidos y constituyen, lo mismo que los tratados internacionales
ratificados como aquéllos y relativos al mismo asunto, ley suprema de la Nación a tenor de lo
dispuesto por el art. 31 de la Constitución.

8.- INTERDICTOS. DE RECOBRAR Y DESPOJO:

Puesto que únicamente el P. E. en actos propios del ejercicio de sus privativos poderes
de guerra es el que tuvo atribuciones para decidir sobre la calificación de la propiedad de la
recurrente como enemiga, el grado de vinculación o dependencia que podía mantener con los
países en guerra, la efectividad o gravedad que pudiera importar la penetración económica
del enemigo, la eventualidad de proyectar la guerra sobre ese campo y la conveniencia o
necesidad de la vigilancia, control, incautación y disposición definitiva de los bienes, como
también en la necesidad y urgencia de proceder en tal forma en la oportunidad que
respectivamente adoptó cada un de esas medidas, todo ello sin obligación de recurrir
previamente a los estrados judiciales o sin tener que afrontar ante estos últimos juicio de
responsabilidad civil propia o de la Nación por la comisión de aquellos actos, procede
rechazar el interdicto de recobrar la posesión promovido por una sociedad calificada por el
Poder Ejecutivo, como enemiga para obtener que se deje sin efecto la ocupación de sus bienes
efectuada de acuerdo con lo resuelto por aquél. Ello, sin perjuicio de que, firmada la paz
definitiva, pueda la recurrente intentar las acciones judiciales que crea convenientes para
reducir a sus justos límites los efectos producidos.

9.- TRATADOS:

En tiempo de paz, la República Argentina se conduce dentro de la teoría dualista, que

mantiene en el orden interno la supremacía de la Constitución sobre los tratados
internacionales. Mas, en el caso de una guerra en causa propia eventualidad no incluida y
extraña, por lo tanto, a la regla del art. 27 de la Constitución se aparta de esos principios y
coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los tratados con todo el rigorismo de
que están animados. Si ha suscripto tratados que en los puntos concernientes a la guerra
fueran opuestos a otros celebrados antes, debe entenderse que los de fecha más reciente
suspenden o denuncian implícitamente a los primeros, por un acto de soberanía que de
ningún modo puede ser enjuiciado.

97
 CUESTIONARIO

1) ¿CUÁL ES LA RAZÓN PARA QUE EL FALLO SEA RELEVANTE Y SE TRANSFORME EN UN

LEADING CASE?;

2) ¿QUÉ ES EL MONISMO? ¿QUÉ ES EL DUALISMO?;

3) ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE “EXPROPIACIÓN” Y “CONFISCACIÓN”?;

4) ¿POR QUÉ MERCK ES MONISTA?.

98
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III B–“EKMEDKJIAN, MIGUEL Á. C/ NEUSTADT, BERNARDO Y

OTROS” 115

FALLOS, 311:2497
AÑO 1989

ANTECEDENTES DEL CASO:

1. El 19/05/87 el ex Presidente de la Argentina, Dr. Arturo Frondizi, declaró en

el programa “Tiempo Nuevo”, que conducía el periodista Bernardo Neustadt, que debía
asimilarse la legitimidad de origen de un gobierno a la legitimidad de ejercicio del mismo, o
sea que cuando el ejercicio de un gobierno es legítimo debe entenderse que su origen
también lo fue, lo que provocó que el Dr. Miguel Ekmekdjián, (conocido abogado
constitucionalista) interpusiera un amparo pretendiendo que se leyera en el mismo medio su
posición porque se sentía agraviado en sus convicciones republicanas fundamentales y su
personalidad

2. El juez de primera instancia rechazó la acción de amparo basándose en que el

derecho a réplica no había sido aún reglamentado y la Cámara lo confirmó por considerar que
de hacer lugar a la acción se estaría restringiendo la libertad de expresión, agregando que no
había además una afectación a la personalidad.

3. La Corte Suprema también rechazó la pretensión del accionante con los

mismos fundamentos empleados por el juez de primera instancia expresando que, el derecho
a réplica no ha sido objeto de reglamentación legal y que mientras la ley no sea dictada, no
podría adquirir operatividad, rigiendo entonces el principio de reserva consagrado en el art.
19 de la C.N. según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.

TRASCENDENCIA DEL FALLO:

Aplicación estricta de la teoría dualista: No reconoce la operatividad del art. 14

(derecho o garantía de réplica) del Pacto de San José de Costa Rica. No se encuentra
reglamentado en el derecho interno y se trata de una norma programática –es necesaria su
reglamentación-, no es derecho positivo interno y debe respetarse el principio de legalidad. El
derecho de réplica surge del art. 33 de la Constitución Nacional.

PRINCIPALES ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS DEL FALLO:

Conforme surge de la reseña del Fallo elaborada por la Secretaría de Jurisprudencia

de la propia CSJN, se señalan sus principales argumentos:

115Fuente: Dr. Fernando Viñals. (Profesor Adjunto)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

99
 1.- CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHO DE REPLICA – CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS – REGLAMENTACIÓN – PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA:

El derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054, no ha sido objeto aún de
reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno.
No puede encontrarse operatividad directa al derecho a réplica o respuesta en el
marco del Pacto de San José de Costa Rica que integra el derecho argentino pues aquél lo
remite a ¨las condiciones que establezca la ley¨ (art. 14.1) de manera que mientras tal ley no
sea dictada no podrá adquirir operatividad (Voto del Dr. Augusto César Belluscio).
No parece que el pretendido derecho de réplica sea el medio idóneo para un debate
entre personas que sustentan ideas diferentes, sino que requeriría una ofensa o ataque a la
personalidad del sujeto que pretende ejercerlo; no debe confundirse la defensa de la dignidad
vulnerada con la diferencia de opiniones, y no cabe prescindir de este recaudo alegando la
afectación de derechos difusos (Voto del Dr. Augusto César Belluscio).

2.- CONSTITUCIÓN NACIONAL – LIBERTAD DE PRENSA – PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

La importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro sistema

democrático de gobierno, sumada a la necesidad de respetar celosamente el principio de
legalidad previsto en el art. 19 de la Constitución, determina que toda restricción de aquélla
deba estar prevista expresamente en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo.

3.- CONSTITUCIÓN NACIONAL : DERECHO DE REPLICA:

La falta de un criterio unívoco sobre los alcances del derecho a réplica o respuesta y la
consecuente inexistencia a su respecto de pautas susceptibles de ser determinadas o
interpretadas judicialmente, impide tener a aquél como incorporado implícitamente a
nuestro derecho positivo.

100
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III C–“EKMEKDJIAN, MIGUEL Á. C/ SOFOVICH, GERARDO Y OTROS

S/ RECURSO DE HECHO” 116

FALLOS: 315:14923
07 DE JULIO DE 1992

HECHOS:

Una persona física, considerando lesionados sus sentimientos religiosos, promovió

acción de amparo contra el responsable de un programa televisivo en el cual se habían
vertido ciertas opiniones sobre la Virgen María y Jesucristo que reputó agraviantes, con el fin
de poder ejercer el derecho de réplica en los términos del Art. 14.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Rechazada la acción en la segunda instancia, el
accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó su presentación directa
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente
el remedio federal y dejó sin efecto el pronunciamiento de grado.

SUMARIOS:

1.- El derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e

inmediata, frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una
persona en los medios de comunicación social que los difundieron. En cuanto a su encuadre
jurídico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el ánimo de calumniar o de
injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por
calumnias e injurias, ni la acción por reconocimiento de daños y perjuicios.

2.- En el análisis valorativo del denominado "derecho de respuesta", no sólo se

encuentra en juego la tutela de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura
previa, sino también la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la
intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el
sostenimiento de estos valores de la personalidad, garantía que puede encontrar un medio
apto de ejercicio a través de la rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a
ese objeto.

3.- Así como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura
previa, su pensamiento –ideas, opiniones, críticas– por cualquier medio de comunicación, así
también todo habitante, que por causa de una información inexacta o agraviante sufra un
daño en su personalidad, tiene derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una
sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificación,
sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieren

116 Fuente: La Ley online. Cita Fallos Corte: 315:1492. Cita Online: AR/JUR/648/1992
Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

101
corresponder.

4.- El espacio que ocupe la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y
en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la
publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero
evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y
ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información, pilar básico de las
instituciones republicanas.

5.- La respuesta o rectificación tutela bienes de naturaleza civil, no política, ni

electoral. La mayoría de las noticias contestables no son ilícitas y la respuesta es sólo un
modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaración
razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que publicó la información
considerada ofensiva, en trámite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las
acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado.

6.- La afirmación que provoca la rectificación o respuesta invade los sentimientos más
íntimos del afectado, convirtiéndose así –y tratándose de un sentimiento o creencia de
sustancial valoración para el derecho– en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales
valores trascendentales frente a quienes, sin razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel
del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa.

7.- La defensa de los sentimientos religiosos, a través del ejercicio del derecho de
respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó la Constitución
Nacional en su art. 14.

8.- La libertad de prensa, en su acepción constitucional, es condición necesaria para la

existencia de un gobierno libre y el medio idóneo para orientar y aun formar una opinión
pública vigorosa, atenta a la actividad de los poderes públicos. En tal carácter es un adecuado
instrumento de ordenación política y moral en la Nación. Este pensamiento responde en
última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que
un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de
prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito o
responsabilidad de las autoridades intervinientes.

9.- Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de la prensa es una
de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo
una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que,
aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la
Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia
esencia democrática contra toda posible desviación tiránica.

10.- La prensa debe ser objeto de la máxima protección jurisdiccional en todo cuanto
se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la información y a la formación
de la opinión pública, es decir, a la función que le compete en servicio de la comunidad. No
obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad ni elimina la
responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos, pues en nuestra

102
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Constitución no ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la

publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la
apología del crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pueden existir dudas acerca del
derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones.

11.- La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el

establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento. Ambas
situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado;
dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las
consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.

12.- Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los
supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma
es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.

13.- El tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta es

aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que
resulte fácil su individualización. Ello se fundamenta en que si --por vía de hipótesis-- se
reconociera este derecho sin el mencionado "requisito de individualización", se abriría la
posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en
definitiva, afectarían a la libertad de prensa. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi
y Moliné O'Connor).

14.- Si se admitiese que cualquiera puede exigir el acceso gratuito a los medios de
comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos agravios inferidos a las figuras
a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables
replicadores, más o menos autorizados, se sentirán llamados a dar su versión sobre un sinfín
de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicológico, mas no jurídico-- los
afectarán. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor).

15.- El Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) integra el ordenamiento
jurídico argentino (art. 31, Constitución Nacional), puesto que se trata de una convención
vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depósito del instrumento
de ratificación el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2, Convención). Ello es así,
independientemente del carácter operativo o programático de las normas que integran el
Pacto. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor).

16.- En la medida en que el instituto del derecho de réplica o rectificación ha sido

concebido como un medio para la protección del honor, la dignidad y la intimidad de las
personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en él debe provenir de un
ataque directo a esos derechos personalísimos, sin que las aflicciones o sentimientos que
produzcan las expresiones ideológicas, políticas o religiosas vertidas públicamente, puedan
considerarse como tales cuando no están dirigidas a persona determinada, sino contra el

103
patrimonio común de un grupo que, por más respetable que sea, escapa a la tutela del
derecho de respuesta. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--).

17.- El derecho de réplica, rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de la

Convención Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054
(Idla, XLIV-B, 1250), que la incorporó al ordenamiento jurídico vigente en nuestro país,
constituye un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de la Corte
Suprema de Justicia a quien la Constitución Nacional ha constituido en custodio final de ese
ordenamiento. (Del voto en disidencia del doctor Revene --h.--). 18. - En la medida en que el
reconocimiento del derecho de réplica, rectificación o respuesta, puede llegar a colisionar con
el ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretación que del art. 14.1 del Pacto de San José
de Costa Rica (Idla, XLIV-B, 1250) se efectúe ha de serlo con carácter restrictivo. Y ello es así,
porque los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, han jerarquizado la libertad de prensa
otorgándole el carácter de derecho preferido, que además de su condición de derecho
individual ampliamente protegido por las garantías constitucionales que genéricamente
amparan a todos los derechos de ese carácter, le confiere el empinado rango inherente a una
"libertad institucional" que hace a la esencia del sistema representativo y republicano. (Del
voto en disidencia del doctor Revene --h.--)

19.- El derecho de réplica implica el permitir la respuesta o rectificación al

directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nación pueda
rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión. Una comprensión diferente del
derecho de réplica no sólo se apartaría inequívocamente de los términos en que lo reconoce
la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sino que lesionaría gravemente –
además de la reserva consagrada por el art. 19– la libertad de expresión y el derecho de
propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitución, pues obligaría a todo
propietario de un medio de difusión a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se
hubiera hecho público mediante su utilización, anulando de ese modo su propia libertad de
expresión o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad
individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. (Del voto en disidencia del
doctor Belluscio).

CUESTIONARIO

1) ¿LA INTEGRACIÓN DE LA CSJN EN 1989 ERA DIFERENTE DE LA DE 1992? ¿CUÁNTOS

MINISTROS INTEGRABAN UNA Y OTRA?;
2) ¿EN “EKMEKDJIAN C/ NEUSTAD” SE ADOPTO LA TEORÍA DUALISTA O MONISTA? FUNDAMENTE
SU RESPUESTA;
3) ¿EN “EKMEKDJIAN C/ NEUSTAD” EL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA ES PROGRAMATICO U
OPERATIVO?;
4) ¿EN “EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH” QUE CONDUCTA ADOPTA NUESTRA CSJN?;
5) ¿QUIÉN INTERPRETA EN “EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH” EL ARTÍCULO 14 DEL PACTO SJCR?
6) ¿ADMITEN LA DEMANDA DE “EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH”?
7) ¿QUIEN ES EL SUJETO PREFERENTE EN LA ACCIÓN DE REPLICA?

104
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III D–“MARBURY VS. MADISON” 117

Escribir en mi PC el comentario a un caso fallado en 1803 que se enseña en el curso de

Derecho Constitucional más de dos siglos después es llamativo, tan llamativo como que el
presente texto posiblemente sea leído por un estudiante desde su celular sentado en un bar.
"Cosas veredes, amigo Sancho" decía el Quijote de la Mancha.

1. El presente caso se estudia por ser el primero en el cual la Corte Suprema de un

país se niega a aplicar una norma del Poder Legislativo por ser contraria a su Constitución. Y
esto es, claro, no poca cosa.
En 1790 se instala la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos con seis miembros
en ese entonces (la nuestra en 1863 con Bartolomé Mitre) y once años después le toca
resolver el caso Marbury vs. Madison. Nuestro sistema constitucional se "nutrió" del modelo
de Estados Unidos y nuestra Corte por décadas citó en sus resoluciones fallos de aquella
Corte ("Sojo" de 1887 sigue la línea argumental de Marbury, por ejemplo). Tan estrecha es la
relación de nuestra organización judicial con la de Estados Unidos que han sido frecuentes los
estudios comparativos hechos por juristas (Jonathan Miller por ejemplo) respecto a ambos
modelos y sobre todo a sus distintos resultados (por ejemplo, la Corte americana resuelve
100 causas por año y la nuestra más de 13.000).

2. Quien redacta el voto que luego toma toda la Corte como "Opinión" fue John
Marshall, nombrado Presidente de la Corte en febrero de 1801 (por el Presidente Adams que
dejaba el poder) y durante unos meses se desempeñaba como Secretario de Estado a la
mañana y Presidente de la Corte (Chef Justica) por la tarde. En marzo asume el Presidente
Thomas Jefferson y Marshall sólo se desempeña como Chef Justica desde ese momento.
Un día antes de la asunción de Jefferson el Presidente Adams logra que el Senado
apruebe las designaciones de 42 Jueces de Paz y esa noche intentan notificar a todos para que
asuman, quedando sin notificar a Marbury y a tres más. Asume Jefferson y suspende las
notificaciones pendientes, Marbury solicita al nuevo Secretario de Estado James Madison que
practique las notificaciones para así asumir en el cargo que era por cinco años. Madison no lo
hace y es así que en 1801 inicia su juicio ante la Corte Suprema la que le requiere también a
Madison que informe las causas por las cuales se retuvieron las notificaciones sin obtener
respuesta tampoco.
Pasan dos años y en 1803 el caso es resuelto conforme el voto del Chef Justica
Marshall.

3. La sentencia:
3.1. La Corte claramente afirma que Marbury tiene un derecho legítimo que está
protegido por las leyes y la retención constituye un acto violatorio de los mismos.
3.2. La Corte trata luego el remedio a tal violación (la retención de su nombramiento)
y entiende que la negativa de Madison, violatoria de las normas, tiene un remedio legal que
procederá más adelante a considerar.

117Fuente: Dr. Benito Aphalo. (Profesor Adjunto)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

105
 3.3. Pero, al tratar este tema, por primera vez introduce el tema de las cuestiones
políticas no judiciales (política quistiones), exentas del control de los jueces.
Expresa:
"Por la Constitución de los EEUU el presidente está investido de algunos importantes
poderes políticos cuyo ejercicio está librado a su exclusivo arbitrio, y por el cual es sólo
responsable ante el pueblo, desde el punto de vista político, y ante su propia consecuencia."
"Las materias son políticas, atañen a la Nación, no a derechos individuales, y habiendo
sido confiadas al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo es terminante."
"Los asuntos, por su naturaleza, política o por disposición constitucional o legal, están
reservados a la decisión del Ejecutivo, no pueden ser sometidos a la opinión de la Corte."
Introduce la doctrina de los actos políticos, los cuales están exentos del control
judicial, y que en una primera época en Argentina comprendía decenas de situaciones y hoy
alcanzan los dedos de una mano para enumerarlos (intervención federal, declaración de
estado de sitio, declaración de la guerra, designación de un funcionario y alguna otra, quizás).
Germán Bidart Campos fue un ferviente partidario de la judicialización de todas las causas o
temas (conforme el artículo 116 de la CN "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los
puntos regidos por la Constitución")
Pero, reitero, en el presente caso entiende que no estamos en presencia de una
cuestión política. En consecuencia debe actuar la justicia y emitir una sentencia.

4. A la hora de considerar el remedio que Marbury solicita, se expresa que

"corresponde emitir un mandamiento sea de entrega de la designación o de una copia de la
misma".
Pero, ante la pregunta ¿puede la Corte emitir ese mandamiento?, comienza el
desarrollo del pensamiento de Marshall con el cual aborda la supremacía constitucional, el
control de constitucionalidad, el control de los actos de los funcionarios públicos.
Marshall expresa: "La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitución puede
convertirse en ley del país es profundamente interesante para los EEUU pero, felizmente, no tan
complicada como interesante."
4.1. Y sienta entonces las bases de la supremacía constitucional: "... todos aquellos que
han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la
Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley
repugnante a la constitución es nula."
4.2. Continúa su desarrollo expositivo y se adentra en lo central del caso: es el primer
fallo en el cual se declara la inconstitucionalidad de una norma del Congreso.
La Constitución de EEUU no trata a quien le corresponde declarar la
inconstitucionalidad de una norma federal. Y es aquí la genialidad de Marshall de atribuir
esta facultad al Poder Judicial.
"El Poder Judicial de los EEUU entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por
la Constitución."
4.3. Le corresponde como consecuencia de lo anterior a los jueces interpretar la
Constitución: la Constitución es lo que los jueces dicen que es.
"¿Por qué motivo jura un juez desempeñar sus deberes de acuerdo con la Constitución de los
EEU, si esa Constitución no fuera una norma obligatoria para su gobierno? ¿Si estuviere cerrada
sobre él y no pudiera ser inspeccionada por él?

106
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Con su fallo la Corte Suprema le otorga a los jueces la interpretación de las normas
constitucionales y el control de constitucionalidad de normas o actos de los otros poderes.
Hasta el presente fallo, ante el silencio constitucional el Presidente Jefferson entendía
que el Congreso era el encargado de interpretar la concordancia o no entre las normas y la
Constitución.
El arrogarse esta atribución ha generado que algunos doctrinarios hablen de
"supremacía judicial".
4.4. No sólo es el primer caso de declaración de inconstitucionalidad de una norma (la
sección 13 de la Judiciaria Acto) sino que esa declaración la realiza sin que ninguna de las
partes en conflicto la hubieren peticionado. Se dispone de oficio.
Todo estos razonamientos de Marshall los realiza para arribar a la conclusión de que
una ley, la Judiciaria Acto, no puede ampliar la competencia originaria de la Corte Suprema,
por cuanto de suceder que una norma inferior altere a la Constitución (en este caso la
competencia originaria que la misma determina), "las constituciones escritas serían absurdos
intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza".
Por todo ello la Corte rechaza la petición de Marbury, que deberá recurrir a un
Juzgado de Primera Instancia e iniciar nuevamente su demanda.

5. Concluyendo, es un caso iniciado hace 216 años, poblado de temas de absoluta

vigencia: un Presidente Adams, saliente, "colonizando" el Poder Judicial; un funcionario
siendo simultáneamente Secretario de Estado y Presidente de la Corte (John Marshall); una
disputa entre el Presidente entrante, Jefferson, y los otros dos poderes respecto al control de
constitucionalidad y; una declaración de inconstitucionalidad de oficio (esto último, 200 años
después de iniciado Marbury nuestra Corte lo recepta en el caso Mil de Pereyra).
Jurídicamente hablando, la atribución al Poder Judicial de la interpretación de la
Constitución, reconocerle a éste el control de constitucionalidad respecto de los actos de los
otros poderes y, la primer declaración de inconstitucionalidad de una norma federal, encima,
de oficio (sin petición de parte) ubican al presente fallo en un importante sitial del
constitucionalismo. Por último, pero no en último lugar, sienta las bases de las llamadas
cuestiones políticas, esto es, aquellos actos de los poderes políticos exentos del control de los
jueces por revestir los mismos de discrecionalidad del funcionario.
Por todo esto es que seguimos enseñando Marbury vs. Madison en las facultades de
derecho.

107
 CUESTIONARIO

1) ¿MARBURY FUE DESIGNADO JUEZ DEL TRIBUNAL?;

2) ¿LOS ARGUMENTOS DE MADISON FUERON REFRENDADOS POR EL TRIBUNAL?;

3) ¿CUÁL HA SIDO LA POSTURA DEL JUEZ MARSHALL CON RESPECTO A LA FUNCIÓN DEL PODER

JUDICIAL?;

4) ¿CUÁL ES EL ALCANCE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA?;

5) ¿EXISTEN LOS ACTOS POLÍTICOS NO JUSTICIABLES?;

6) ¿PUEDE EL CONGRESO MODIFICAR POR LEY LA CONSTITUCIÓN NACIONAL?.

108
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III E–“SIMÓN, JULIO HÉCTOR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA

DE LA LIBERTAD” 118

CAUSA Nº17.768– FALLOS: 328:2056

14 DE JUNIO DE 2005

INTRODUCCIÓN:

Los Derechos humanos son facultades esenciales de la persona humana que

derivan de su carácter de tal, independientemente de su nacionalidad, raza, género,
idioma, religión, por lo que son universales y derivan de la igual dignidad de las
personas y su exponente resulta ser –como sostiene Terrile- el ius cogens, que es
definido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en los siguientes
términos:
“…Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter…” (artículo 53).
Es un sistema de protección de Derechos supranacional que se ha puesto en juego en
este caso, donde la violación de Derechos humanos conlleva la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad cometidos.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional define a los crímenes de lesa
humanidad como la “…Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de
género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto
mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte…”.
El Estatuto del Tribunal de Núremberg describe los delitos que pueden incluirse
entre los crímenes de lesa humanidad: “…asesinatos, exterminaciones, sometimiento a
esclavitud, deportación, y otros actor inhumanos cometidos contra cualquier
población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos,
raciales o religiosos, sean o no violación a la legislación interna del país donde se
perpetraron…”.
Nuestro artículo 118 de la Constitución Nacional sostiene “Todos los juicios
criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la

118Fuente: Dra. Bibiana Alicia de Souza Bento. (Profesora Adjunta)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

109
Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia
donde se hubiera cometido el delito, pero cuando ése se cometa fuera de los límites de
la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio”.
El caso “Simón” removió los obstáculos legales que impedían perseguir los crímenes
cometidos por la última dictadura militar.
Como la Corte dijo en esta causa, que el derecho argentino ha sufrido modificaciones
fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto al momento de dictar las leyes de
obediencia debida y punto final, especialmente con la internacionalización de los Derechos
Humanos con el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
En su momento se fundó el dictado de la amnistía como la única vía posible para
preservar la paz social, armonía que fue valorada por el legislador como un bien jurídico
sustancialmente más valioso que la continuación de la persecución penal de los beneficiarios
de la ley, para lograr una convivencia social pacífica fundada en el olvido de los hechos que
suponían delitos de lesa humanidad, al momento de esta causa, las circunstancias habían
mutado.

HECHOS:

Poblete tuvo un accidente ferroviario en Chile en 1970 y vino a Argentina para su

rehabilitación. Militaba en grupos cristianos, conforme el documento de Puebla. Tenía 23
años de edad y quedó parapléjico.
Llegado a la Argentina, desde su actividad en un instituto de Belgrano impulsó la ley
del 5% en los cupos para discapacitados en el Estado y las empresas privadas.
Poblete conoció a su esposa, cuando ésta era una estudiante de psicología de 20 años.
Ambos militaban, en 1978, en el grupo llamado Cristianos para la Liberación.
En fecha 28 de noviembre de 1978, la familia Poblete, que ya tenían una hija,
Claudia Poblete, es secuestrada y enviada al centro clandestino “Olimpo”.
El 29 de enero de 1979 fue el último día que fue visto vivo Poblete, mientras lo
llevaban en silla de ruedas, la que luego apareció tirada a un costado de un playón de
estacionamiento.
La niña, Claudia, fue entregada a un coronel y recuperó su identidad luego de 20
años por intervención de las Abuelas de Plaza de Mayo.
A partir de allí, se denunció e imputó al “El Turco Julián” (Julio Héctor Simón) y a
“Colores” del Cerro por crímenes contra la humanidad, consistentes en la privación
ilegal de la libertad doblemente agravada por mediar violencia y amenazas, y por
haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, que, a
su vez, concurría materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos
en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí
(art. 118 de la Constitución Nacional; arts. 2, 55 y 144 bis, inc. 1 y último párrafo –texto
según ley 14.616- en función del art. 142, incs. 1° y 5° -texto según ley 20.642-, 144
tercero, párrafo primero y segundo –texto según ley 14.616- del Código Penal; y arts.
306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación.

110
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA. RECURSO EXTRAORDINARIO Y QUEJA:

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional

Federal de la Capital Federal, con fecha 9 de noviembre de 2001 rechazó la excepción
de falta de acción planteada por la defensa de Simón, y confirmó la decisión de primera
instancia. El procesado dedujo recurso extraordinario federal, pero fue declarado
inadmisible porque carecía de la fundamentación autónoma exigida por el art. 15 de la
ley 48.
Simón solicitaba se declarara la nulidad de todo lo actuado por intervenir Verbitsky
como querellante (era presidente de un centro de estudios), esto se correspondía con una
acción popular que no estaba contemplada en la legislación nacional.
En consecuencia, Simón fue por queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que hizo lugar, y declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (leyes de
punto final y obediencia debida), expidiéndose sobre la validez de la ley 25.779 que
declaró la nulidad de las leyes citadas; confirmando la sentencia apelada.

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN:

El Procurador General de la Nación dictaminó que debía mantenerse vigente la

acción. La ley de obediencia debida y punto final son leyes de impunidad. La suma del
poder público y su ejercicio (art. 29 de la Constitución Nacional) no son amnistiables.
Se ignora el paradero de los secuestrados, por lo que el delito es permanente, de
ejecución continuada, por lo que no prescribe, ya que continúa ejecutándose en el tiempo.
En la causa Videla, se describió a los delitos permanentes como aquellos delitos de
resultado cuya efectividad se prolonga en el tiempo. El delito va renovándose, continúa
consumándose, por voluntad del autor, en este caso Simón, que continúa cometiendo el delito
en cuanto que no aparecen aquellos a quienes secuestró. No puede prescribir la acción penal
porque el delito no cesó de cometerse.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

La mayoría de la Corte decidió que los delitos de desaparición forzada de

personas y de apropiación de menores son delitos de lesa humanidad y no prescriben,
encontrándose vigentes en nuestro derecho interno.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas dice
que:
“La privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuera su forma,
cometa por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la
negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la
persona.” (art. 2)
El delito se encontraba tipificado en Derecho interno, aunque sea como delito de
privación ilegítima de la libertad y el delito de desaparición forzada de personas en el
Derecho internacional de los derechos humanos ya era un delito de lesa humanidad.

Cuando se aprueba y ratifica un tratado de Derechos Humanos, se está

111
reafirmando. En el caso, los delitos que se investigan datan de 1978 pero Argentina ya
formaba parte de instrumentos internacionales vigentes que contemplaban la tipificación
mencionada, sino que también, estas normas, de por sí eran Derecho universalmente válidos,
o sea, ius cogens.
En Simón se declara no solo la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia
Debida y Punto Final sino también se le priva de todo efecto como si nunca hubiesen
existido, sosteniendo que los delitos de desaparición de personas y apropiación de
menores son delitos de lesa humanidad, por lo cual no prescriben.
La mayoría de la Corte sostiene que no basta la supresión simbólica de estas leyes,
que se oponen a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y no permiten perseguir a los violadores de Derechos
Humanos.
La legislación argentina debe someterse a la Convención contra la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. A sus efectos,
Boggiano incorpora el término referencia, en cuanto al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y Universales.
La remisión no es incorporación, recepción o adaptación al Derecho argentino,
y esta remisión es en las condiciones de su vigencia internacional, conforme la
interpretación de la autoridad de aplicación del tratado internacional.
Dice que no puede asegurarse la impunidad en este de tipo de delitos, ya que
Argentina afirma la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, cuando aprueba y ratifica el tratado, ya existente en el Derecho
internacional consuetudinario.
Boggiano sostiene “…21) Que, a la luz de tales principios, la Corte
Interamericana consideró inadmisibles las disposiciones de amnistía, de prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que impidan la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(caso Barrios Altos, Serie C Nº 75, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41) … 28)
La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdicción universal, como se
desprende del art. 118 de la Constitución Nacional que contempla los delitos contra el
derecho de gentes fuera de los límites de la Nación y ordena al Congreso determinar
por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Ello da por supuesto que
tales delitos pueden ser juzgados en la República y, cabe entender, también en otros
Estados extranjeros. Y además, que esos delitos contra el derecho internacional, contra
la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan el orden internacional,
en modo que no puede verse en tal art. 118 sólo una norma de jurisdicción sino
sustancialmente de reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos (causa
“Nadel” registrada en Fallos: 316:567, disidencia del juez Boggiano)…”.
Asimismo, en el considerando 40 destaca que “… esta Corte juzgó que la calificación
de delitos de lesa humanidad está sujeta de los principios del ius cogens del derecho
internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).
Este es un principio derivado tanto del derecho internacional consuetudinario
cuanto del convencional, la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes de

112
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Guerra y de Lesa Humanidad y la Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido
prescriptibles en el derecho internacional ni en el derecho argentino. En rigor, el
derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte como integrante
del derecho interno argentino (Fallos: 43:321; 176:218; 316:567) …”.
La reforma constitucional de 1994, fue internacionalista, y con la
constitucionalización de los tratados de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional), se trata de alcanzar la mayor uniformidad posible en la defensa e interpretación de
los Derechos humanos.
Maqueda expresó que la nulidad de las leyes se sustenta en la Constitución
Nacional y en los tratados internacionales, y la ley 23.492 es una amnistía encubierta, y
que la Convención contra la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad están en el punto más alto de la pirámide jurídica, debiendo someterse la
legislación argentina a lo que ella disponga.
El considerando 21 es significativo: “…la declaración de nulidad de las leyes
23.521 y 23.492 (Leyes de Obediencia Debida y de Punto Final) encuentra sustento en
la interpretación de la Constitución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos
que ha efectuado el Congreso de la Nación al tiempo de debatir el alcance de sus
facultades ante una situación excepcional. En efecto, en su condición de poder
constituido alcanzado por las obligaciones nacidas a la luz de los tratados y
jurisprudencia internacional en la materia, estando en juego la eventual
responsabilidad del Estado argentino y con el fin último de dar vigencia efectiva a la
Constitución Nacional, ha considerado oportuno asumir la responsabilidad
institucional de remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en
materia de delitos de lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el
conocimiento de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada ..”,
dado que “… 35)… este sistema de protección de los derechos humanos –derecho de
gentes- de los individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orígenes
del derecho internacional y que (de algún modo) lo trascienden pues no se limitan al
mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que también
atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger
independientemente de su tipificación positiva. El estudio del recurso extraordinario
planteado por la querella se enhebra con estos presupuestos básicos que, en el actual
estado del desarrollo de la ciencia jurídica, influyen en la actuación misma de esta
Corte a la hora de considerar el ámbito de su competencia para decidir respecto de un
crimen de lesa humanidad...”.
Zaffaroni dijo que las leyes son inconstitucionales y de ningún efecto, y que el
Congreso no está habilitado a anular leyes. No obstante, formando un plexo único
normativo el derecho internacional con el interno, el mismo hace ineficaces a las leyes.
Expresó al considerando 12, “…Que esta Corte comparte el criterio del señor
Procurador General en cuanto a que las leyes 23.492 y 23.521 fueron posteriores a la
ratificación argentina de la Convención Americana y que conforme a las obligaciones
asumidas por la República en ese acto, el Congreso Nacional estaba impedido de
sancionar leyes que las violasen… 14) Que conforme al criterio de aplicación obligada
sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”
ratificado en todas las sentencias que cita el dictamen del señor Procurador General,

113
las mencionadas leyes no pueden producir ningún efecto según el derecho
internacional regional americano, pero además esas leyes también resultan violatorias
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, lo que importa que no sólo desconocen las
obligaciones internacionales asumidas en el ámbito regional americano sino incluso
las de carácter mundial, por lo cual se impone restarle todo valor en cuanto a
cualquier obstáculo que de éstas pudiera surgir para la investigación y avance regular
de los procesos por crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio de la Nación
Argentina…26) Que se aproxima mucho más al núcleo del problema la posición que
funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho internacional
vigente como derecho interno. Tal como se ha señalado, es claro que las leyes que se
pretenden anular chocan frontalmente con la ley internacional. Pueden citarse varios
textos incorporados a nuestra Constitución en función del inc. 22 del art. 75, pero
basta recordar la mencionada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su sentencia del 14 de marzo de 2001, en el caso “Barrios Altos
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú)” serie C Nº 75. …”.
Según Argibay, los imputados por delitos de lesa humanidad no pueden plantear
excepciones perentorias ante la investigación de tales delitos, coincidiendo con
Petracchi, el que estima que toda violación de Derechos humanos lleva el deber del
Estado de investigar, encontrar los responsables y aplicar las penas correspondientes,
ya que:
“…los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos,
así como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los
responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el
transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la
posibilidad del reproche. Por el contrario, los instrumentos internacionales que
alguna mención hacen del tema establecen precisamente el criterio opuesto:
Convención Internacional Sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad,
artículo I; Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas, artículo 7º;
Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 29. A tales cláusulas cabe agregar la
cita de los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana, conforme la
interpretación que de ellos hizo la Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos”
Serie C Nº 75, sentencia del 14 de marzo de 2001. …”.
Además, “…es suficiente para rechazar el recurso extraordinario, la gravedad de
las consecuencias que derivan de esta decisión hace necesario considerar si, como lo
postula la recurrente, la resolución que propongo implica la violación del principio de
legalidad, en alguna de sus manifestaciones. En primer lugar, el principio de legalidad
en cuanto protege la competencia del Congreso para legislar en materia penal, se ha
visto cumplido con la doble intervención del poder legislativo, tanto al ratificar la
Convención sobre Imprescriptibilidad (ley 24.584), cuanto al conferirle “jerarquía
constitucional” (ley 25.778). En otro sentido, el principio de legalidad busca preservar
de diversos males que podrían afectar la libertad de los ciudadanos, en particular los
siguientes: la aplicación de penas sin culpabilidad, la frustración de la confianza en las
normas (seguridad jurídica) y la manipulación de las leyes para perseguir a ciertas
personas (imparcialidad del derecho). La modificación de las reglas sobre prescripción
de manera retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre
Imprescriptibilidad de 1968, no altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas

114
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

lecturas. …”.
Sobre la Convención aplicable, Argibay es clara: “…17) Tampoco puede omitirse la
aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se
tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto
retroactivo (El objetivo inmediato fue el de remover el obstáculo que suponían las
leyes nacionales sobre prescripción para el juzgamiento de crímenes cometidos
durante el régimen nazi que gobernó Alemania entre 1933 y 1945) …”.
Highton expresó que el Congreso no podía dictar las normas en conflicto, y que
en este caso, violó la Constitución Nacional y los tratados internacionales, resultando la
impunidad en casos de delitos de lesa humanidad.
La ministra dijo: “… 18) Que a poco que se analicen las leyes en cuestión se
advertirá que las mismas aparecen en pugna tanto con el derecho internacional de los
derechos humanos que forma parte de nuestra Constitución Nacional cuanto de las
normas de nuestro orden interno. Como lógica conclusión, puede afirmarse entonces
que el Congreso Nacional no se encontraba habilitado para dictar tales normas y que al
hacerlo ha vulnerado no sólo principios constitucionales sino también los tratados
internacionales de derechos humanos, generando un sistema de impunidad con
relación a delitos considerados como crímenes de lesa humanidad, del que se deriva la
posibilidad cierta y concreta de generar responsabilidad internacional para el Estado
argentino… 19) Que, en efecto, en lo que atañe a la ley 23.521, resulta insoslayable que
la presunción iure et de iure de inculpabilidad que se establece en su art. 1º implica
una lisa y llana violación a la división de poderes, por cuanto el Poder Legislativo se ha
arrogado facultades propias del Poder Judicial al imponer a los jueces una
interpretación determinada de los hechos que les competía juzgar, impidiéndoles que,
en ejercicio de atribuciones propias y excluyentes, los magistrados judiciales
examinaran las circunstancias del caso y determinaran en cada supuesto concreto si
efectivamente en él se daban las situaciones que aquella ley preanunciaba dándolas
por sentado, sin admitir prueba en contrario (conf. disidencias respectivas de los
jueces Petracchi y Bacqué en Fallos: 310:1162). Ambas leyes, además, son violatorias
del principio de igualdad ante la ley, ya que aparejan un tratamiento procesal de
excepción para los sujetos amparados y, de manera simultánea, privan a las víctimas
de los hechos, o a sus deudos, de la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar el
enjuiciamiento y punición de los autores de los actos ilícitos que los damnifican…”.
Además, “…30)Que por otra parte, no puede soslayarse que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos habilita a que, frente a un crimen internacional
de lesa humanidad, si el Estado no quisiera o no pudiera cumplir con su obligación de
sancionar a los responsables, resulte plenamente aplicable la jurisdicción universal
para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a quienes aparezcan como
responsables de esos ilícitos, aun cuando los mismos hubieran sido cometidos fuera de
su jurisdicción territorial o no guardaran relación con la nacionalidad del acusado o de
las víctimas, en virtud de que tales hechos afectan a la humanidad entera y quebrantan
el orden público de la comunidad mundial (Informe nº 133/99 caso 11.725 Carmelo
Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, párr. 136 a 149 y punto 2 de las
recomendaciones). Por lo cual, si no se ejerce la jurisdicción en función del principio
territorial, entra a operar el principio universal y se pone en juego la soberanía de la
República Argentina. …”.

115
 Lorenzetti analiza el límite moral para amnistiar delitos de lesa humanidad en los
siguientes términos: “…Es necesario señalar, entonces, lo dicho sobre que aún las leyes
de amnistía tienen un límite moral, y está dado por la imposibilidad de amnistiar
delitos de lesa humanidad, conforme se ha dicho, porque si se pretende forzar a
“olvidar” y a perdonar los agravios proferidos a los significados profundos de la
concepción humana, si los delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un
futuro promisorio porque sus bases morales estarán contaminadas…24) La ley 23.521,
al invadir esferas propias del poder judicial y al consagrar una eximente basada en la
obediencia de órdenes reconocibles como ilegales es inconstitucional…”.
Lorenzetti tiene presente que “… 13) …la resolución recurrida ha calificado a los
delitos imputados dentro de la categoría de “crímenes contra la humanidad”
consistentes en la privación ilegal de la libertad doblemente agravada por mediar
violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos
oportunidades en concurso real, las que, a su vez concurren materialmente con
tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos,
en dos oportunidades en concurso real entre sí. La descripción jurídica de estos
ilícitos contiene elementos comunes de los diversos tipos penales descriptos, y otros
excepcionales que permiten calificarlos como “crímenes contra la humanidad” porque:
1— afectan a la persona como integrante de la “humanidad” contrariando a la
concepción humana más elemental y compartida por todos los países civilizados; 2—
son cometidos por un agente estatal en ejecución de una acción gubernamental, o por
un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal sobre un
territorio determinado. La segunda vertiente complementaria es la existencia del
“Derecho de Gentes” reconocido tempranamente en el derecho argentino. El art. 118
de la Constitución Nacional recepta esta fuente y se ha reconocido la competencia de
los jueces nacionales para juzgar conforme a derecho de gentes (art. 4º de la ley 27 y
art. 21 de la ley 48). Ello implica admitir la existencia de un cuerpo de normas
fundadas en decisiones de tribunales nacionales, tratados internacionales, derecho
consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen un orden común a las
naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradición valorada por los más antiguos e
importantes juristas de la tradición anglosajona (William Blackstone, “Commentaries
on the Laws of England” 16th. edition, London, Cadell and Butterworth) e
iberoamericana (Francisco Suárez, “De legibus” Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
1967). El derecho de gentes es claro en sus efectos, ya que se reconoce su carácter
imperativo (“ius cogens”), pero su contenido es todavía impreciso en las condiciones
actuales del progreso jurídico, por lo cual es necesario obrar con suma cautela y
reconocerle el carácter de fuente complementaria a los fines de garantizar su
aplicación sin que se lesione el principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional).
Es necesaria la prudencia extrema en el campo de la tipificación de los delitos
internacionales con base en el de nominado derecho de gentes. No obstante, en lo que
respecta a esta causa, la violación de derechos humanos y el genocidio están
ampliamente reconocidos como integrantes del derecho de gentes…”.

DISIDENCIA:

Fayt revoca la sentencia condenatoria contra Simón, pues sostiene que en la

116
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Constitución Nacional se menciona el Derecho de Gentes (art. 118 de la Constitución

Nacional), sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el
exterior contra esos preceptos, pero que no le confiere jerarquía constitucional ni
preeminencia sobre la Constitución Nacional.
Considera que no hay ninguna razón por la que cambiar la jurisprudencia recaída en
la causa Camps y resolver contra las leyes cuestionadas, ya que “…28)…de modo
consecuente el Tribunal —tal como se afirmó— se pronunció por la validez
constitucional de la ley de obediencia debida, validez que se afirmó tanto por su origen
como por su contenido (Fallos: 310:1162 in re “Camps”), circunstancias que la
diferenciaban claramente de la Ley de Pacificación nacional (conf. Fallos: 309:5, pág.
1689)…”.
Fayt, en disidencia, sostuvo que la ley de obediencia debida y punto final ya habían
sido derogadas por la ley 24.952, por lo que el Congreso pretendió declarar la nulidad de algo
que no existía pues ya había sido eliminado por un acto de derogación. En realidad, está a
favor de las leyes, conforme el considerando respectivo:
“…11) Que en este cometido debe recordarse que las mencionadas leyes ya
habían sido derogadas por la ley 24.952 (publ. en el B.O. el 17 de abril de 1998). Esta
situación plantea en primer lugar un problema básico para la teoría del derecho, pues
el Poder Legislativo pretendió declarar la nulidad de “algo” que no existía, en tanto ya
había sido eliminado del mundo jurídico por un acto formal de derogación. En efecto,
es de toda lógica que la “declaración de nulidad” supone que la norma existe y que es
válida; si no hubiera norma válida, el acto del órgano que declara la nulidad no habría
tenido objeto (Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 21ª
edición, 1991, pág. 159)…”.

También puso a la Constitución Nacional sobre los Tratados internacionales –

voto en minoría entonces, que hoy parece ratificar la Corte Suprema en casos como
Fontevecchia 2017-. La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y Lesa Humanidad tampoco resultaría aplicable pues fue aprobada por el Estado
Argentino mediante la ley 24.584, y existían dos cuestiones que no deben confundirse:
1) Principio de imprescriptibilidad e los crímenes de lesa humanidad y
2) su aplicación retroactiva.
Esta Convención prevé su utilización retroactiva o bien el apartado segundo del art.
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos permite la aplicación retroactiva de
la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas, preceptos que
resultarían claramente inaplicables pues, el art. 18 de la Constitución Nacional como norma
de jerarquía superior, respetuosa del principio pro homine, impediría que pueda aplicarse
retroactivamente una derogación al régimen de prescripción de la acción penal. La
Convención no resulta aplicable para Fayt.
Para Fayt, la aplicación retroactiva de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas no es posible, con fundamento en el
artículo 27 de la Constitución Nacional que establece que los tratados deben respetar los
principios de derecho público establecidos en la Constitución, prohibiéndose la aplicación
retroactiva de la ley penal.
Fayt dice que “….38)…sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de

117
desaparición forzada de personas ya se encontraba previsto en nuestra legislación
interna como un caso específico del género “privación ilegítima de libertad” de los arts.
141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, la solución variaría en modo
alguno, pues la aplicación del principio de imprescriptibilidad previsto en la citada
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a hechos
anteriores a su entrada en vigor (art. 7º), seguiría resultando contraria a la
proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal que establece el principio de
legalidad. Resulta, a su vez, inexplicable que la cámara omita considerar en su
razonamiento que es la propia Convención sobre Desaparición Forzada de Personas la
que establece en su art. 7º, párrafo segundo, que cuando existiera una norma de
carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo
anterior (se refiere a la imprescriptibilidad), el período de prescripción deberá ser
igual al delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte. Y qué es
el art. 18 de la Constitución Nacional, sino una norma de carácter fundamental. …”.
Además, “…39) Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad tampoco resultaría aplicable, pues si bien
fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26
de noviembre de 1968, recién fue aprobada por el Estado argentino mediante la ley
24.584 (publicada B.O. 29 de noviembre de 1995). Al respecto debe señalarse que
existen dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera es la atinente al
principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la
mencionada Convención y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su
aplicación retroactiva. Por otra parte, el delito de desaparición forzada de personas no
conformaba el elenco de crímenes de guerra y de lesa humanidad al que aludía el art.
1º a y b de la Convención. Sobre la cuestión cabe destacar que en el Documento de
Trabajo para un “Instrumento Internacional Jurídicamente vinculante sobre
desapariciones forzadas” de las Naciones Unidas —Ginebra 4 al 8 de octubre de 2004—
se ha propuesto que en su preámbulo se establezca que la desaparición forzada
“constituye un delito y, en determinadas circunstancias, un crimen contra la
humanidad” (ver así también la proposición de la presidencia de fecha 6 de febrero de
2005)… 40) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad —en cuanto rotunda
exhortación desde el plano internacional— el Estado argentino ha demostrado
encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24.584 del
29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la “Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”
así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de septiembre, de 2003, que la
incorporó con jerarquía constitucional. …”.
Para Fayt existe sentencia definitiva, falta gravamen actual y sostiene que la
declaración de nulidad de tales leyes realizada por el Congreso –de algo que ya no
existía-, sustrae de control al Poder Judicial.
Fayt sostiene: “… 17) Que, por lo demás, la declaración de nulidad constituiría un
modo simple de sustraer al Poder Judicial de un efectivo control, por el que pudiera —
por ejemplo— arribarse a la de terminación de una relación de correspondencia entre
la norma y la Constitución Nacional. De este modo se vulnerarían los derechos de los
individuos beneficiados por la norma que el Poder Judicial podría considerar
adecuada constitucionalmente. Al respecto, cabe recordar que la declaración de

118
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

inconstitucionalidad de una norma es una garantía del hombre frente al Estado no

para que el Estado la oponga frente a un particular que por aplicación de la norma
obtuvo un derecho (Bidart Campos Germán, La derogación de la ley de amnistía
22.924, ED 110-340)…”.
Fayt se justifica expresando que no justifica los delitos cometidos por la dictadura
militar, ni propone dejarlos impune, ya que alude a que los inferiores –que
obedecieron las órdenes de sus superiores- ya fueron juzgados por conforme el Código
de Justicia Militar.

INDULTO Y AMNISTÍA:

El indulto es una remisión o perdón total o parcial de la pena que es impuesta a

una persona. Tiene naturaleza política e individual, está referido a persona o personas
determinadas, que hubieren violado la ley, y se trata de una eximición de los dispuesto en
ella. Por lo general se aplica a personas condenadas, aunque también pueden beneficiarse
personas procesadas.
Cabe aclarar que la posibilidad de indultar es discrecional dentro de situaciones
“normales”. El juicio de oportunidad, conveniencia o alcance es ajeno al Poder Judicial.
El Presidente o el gobernador poseen el derecho de gracia –es su acto privativo, y
basándose en la solicitud de algún órgano judicial, familiar o cualquier grupo de personas
(por ej.: ONGs), y basándose en razones de interés social o de oportunidad política, pueden
concederlo.
La amnistía, es conferida por el Poder Legislativo nacional o provincial, y por
ella se extinguen totalmente la pena señalada y los efectos que se derivan de ella. Una
vez dictada, se suprimen todos los efectos que derivan de la pena. Tiene carácter general y
por lo general, se aplica ante delitos políticos.
Argentina se compromete en la medida de su adhesión a los tratados
internacionales, a respetar el ius cogens (art. 53 de la Convención de Viena, art. 118 de la
Constitución Nacional), y por lo tanto, a perseguir y sancionar delitos como el genocidio,
crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad.
Si los actos objeto del indulto o la amnistía incluyen delitos de lesa humanidad,
no hay limitaciones a su juzgamiento en tiempo y espacio ni tampoco pueden ser
alcanzados por este beneficio, como tampoco estar sujetos tales actos a leyes de
prescripción que impidan su juzgamiento y su condena.
El Comité contra la Tortura se expidió al respecto, sosteniendo que el Estado al
sancionar a responsables por torturas no puede conceder indultos o imponer penas
menos severas, ya que resultan incompatibles con la obligación de imponer penas
adecuadas ante tales delitos.
El Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos deja en claro que leyes de obediencia debida, punto final e indultos, niegan a las
víctimas por violaciones de Derechos Humanos un recurso efectivo por contravenir el deber
internacional que tiene el Estado de investigar, establecer responsabilidades y sancionar
delitos de lesa humanidad.
El indulto es parte del esquema de la Constitución Nacional, y se debe
corresponder con la justicia, con la paz interior y el bienestar general y público. No es
un acto de gracia privado, sino una potestad de carácter público instituida en la Constitución

119
Nacional, que expresa una determinación de la autoridad final en beneficio de la comunidad,
como también se dijo en Mazzeo.

LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA (Nº 23.492) Y PUNTO FINAL (Nº 23.492):

La ley de Punto Final fue sancionada en 1986 y establecía que no iba a poder
continuarse los juicios contra los que no hubiesen sido procesados en un término de sesenta
días, lo que dificultó el proceso de denuncias.
La ley de Obediencia Debida se sancionó en 1987 y benefició a militares y
miembros de fuerzas de seguridad puesto que dispuso la no punibilidad de los delitos de los
que eran acusados, por haber obrado por obediencia debida y bajo coerción de personal
superior.
Estas leyes revestían el carácter de leyes de amnistía, bajo la excusa de
concordia social y política, y no eran susceptibles de ser declaradas inconstitucionales
por le presunto carácter no justiciable del tema.
Pero, en el caso, existió la grave violación de Derechos humanos y estas leyes
pretendieron excluir la responsabilidad.
La leyes cuestionadas producían el efecto contrario a las previsiones del Derecho
internacional, por contraponerse a normas superiores.
El artículo 29 de la Constitución Nacional es el límite constitucional al dictado
de una amnistía o cualquier clase de perdón.
Cabe aclarar que la facultad de amnistiar no es absoluta, más si significa la derogación
de un precepto que involucra la tutela de los Derechos humanos.
Según la ley de obediencia debida Obediencia Debida los hechos imputados a Simón
no deben ser juzgados, son declarados lícitos, no antijurídicos y justificados. Lo que viola los
artículos 8 y 25 del PSJCR (concordantes artículos 1.1 y 2 de la Convención).
Las leyes nulas suponían la indefensión de las víctimas.
La amnistía tiene un límite moral –dijo Lorenzetti, por su voto-, está asociada a
la paz y a la compasión, y debe tener un alcance razonable. No se pueden amnistiar
delitos de lesa humanidad. Peor aún es la auto amnistía, ya que es perversa, puesto que
supone que quien ejercer la autoridad se la expide a sí mismo, como es el caso.

LOS CAPÍTULOS EN QUE SE DIVIDE EL CASO SIMÓN, SEGÚN EL DR. TERRILE:

Simón dijo: en 1997 la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas no

estaba vigente al momento que se cometió el delito. Las Leyes de Obediencia Debida y
Punto Final eran operativas y él cumplía órdenes, eran aplicables estas disposiciones
legales. Los Delitos de Lesa Humanidad son imprescriptibles y Simón dice que el
tratado fue aprobado o ratificado 23 años después, no tenía efectos retroactivos.

¿QUÉ PODEMOS PREGUNTARNOS SOBRE EL CASO SIMÓN?:

1) ¿El Congreso tiene competencias o facultades para dictar leyes de Obediencia

Debida y Punto Final?
2) ¿Cuándo la República Argentina firma tratados internacionales se obliga a
investigar o sancionar delitos de lesa humanidad? ¿Sería una obligación imperativa?

120
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

3) ¿La C.S.J.N. examina los tratados internacionales y los interpreta o son los
organismos internacionales que crean lo tratados internacionales lo que los que cumplen
esas funciones?
4) ¿Se puede invocar la prescripción ante el delito de desaparición forzada de
personas?
5) ¿Los tratados internacionales sobre derechos humanos se incorporan en el
Derecho interno o se reafirman sus postulados?
6) ¿Existe un nuevo Derecho internacional que representa un auténtico pacto
internacional? ¿Qué es el ius cogens?
7) ¿Son lo mismo los delitos de lesa humanidad que los delitos contra los Derechos
humanos?
8) ¿El Derecho Penal Humanitario dispone que no quede impune nadie que haya
cometido un delito de lesa humanidad? ¿Los tribunales internacionales juzgan en forma
subsidiaria?

EL CASO SIMÓN SE PUEDE DIVIDIR EN OCHO CAPÍTULOS, SEGÚN EL DR. TERRILE:

1ER. CAPÍTULO: La Corte se pone a trabajar sobre si el Congreso tiene competencia y

facultades para dictar las leyes de Obediencia Debida y Punto Final. La Corte dice que
encubren una amnistía.
El Congreso puede dictar amnistía, pero la Corte sostiene que no puede amnistiar
delitos de lesa humanidad –el Derecho internacional se lo prohíbe-, sino sólo crímenes
comunes.

2DO. CAPÍTULO: El Congreso no puede contravenir el art. 29 CN. Cuando la

República Argentina firma el Pacto de San José de Costa Rica, el Estatuto de Roma o
compromisos sobre Derechos Humanos de Naciones Unidas, se obliga a investigar o
sancionar los delitos de lesa humanidad, dado que es una obligación imperativa. Conforme el
Pacto de San José de Costa Rica, en ningún caso podrán invocarse circunstancias
excepcionales de estado de guerra –por ej.- como justificación para la desaparición forzada de
personas o tortura. Argentina no puede invocar ninguna circunstancia excepcional para
justificar desaparición o tortura. Videla no lo puede invocar por sus actos.
La Convención sobre la Tortura, en su art. 2.2. dice que “… En ningún caso podrán
invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura. ..”.

3ER. CAPÍTULO: La Corte examina los tratados internacionales. Hasta 1992 los
interpreta la Corte Suprema. En 1992, con Ekmekdjian c/Sofovich y posteriores, con algunos
criterios y recomendaciones en el Caso Barrios Altos (C.I.D.H.): los Tribunales internacionales
son los que interpretan los Tratados internacionales que crean los organismos
internacionales.

4TO. CAPÍTULO: La Desaparición Forzada de Personas: a la persona se la hace

desaparecer, físicamente no se la encuentra, se presume que está muerta.
Simón dice que prescribió por más de diez años, sostiene que no sabe dónde está

121
Poblete.
La desaparición forzada de persona es un delito de acción continuada,
permanente, mientras que no aparezca el cuerpo. Son delitos de estado y resultado. Mientras
que o aparezca el cuerpo no se empiezan a contar los plazos de prescripción.
Simón debe hacer aparecer el cuerpo, sino el hecho y delito se prolonga
indefinidamente.
La Corte dice a Simón que no puede invocar la prescripción.

5TO. CAPÍTULO: Cuando la República Argentina firma tratados, aprueba el Congreso,

pasa al Presidente y éste ratifica: la Corte decía que se incorporaba al Derecho interno (hasta
1997 inclusive). La ley rige y Simón dice que lo están juzgando por una ley que se dicta veinte
años después.
En el año 2005 la Corte cambió porque evolucionó la interpretación de los Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos. La Corte tomó una nueva pauta interpretativa
evolutiva y la hizo suya: cuando un organismo aprueba el tratado internacional,
reafirma, ratifica, confirma su voluntad de respetar ese tratado. Se reafirma que los
delitos son imprescriptibles desde 1948.
La Corte dice a Simón que cuando torturó sabía que eso era un delito que estaba
tipificado en el Derecho Internacional.
En las condiciones de su vigencia fue asimilado a reafirmar.
Boggiano habla de referencia, Argentina refiere al tratado y lo reafirma en sus
postulados.
El Tratado reafirmó algo que viene de 1948. Argentina forma parte de Naciones
Unidas. La Declaración del Hombre y del Ciudadano está contaminada por la dignidad
humana, se ratifica algo que tiene que ver con la dignidad humana.

6TO. CAPÍTULO: “Ius Cogens”: Ferragioli, Luigi (Maqueda lo cita) dice que hay un
nuevo Derecho internacional que representa un auténtico pacto internacional. Ya no son los
países partes de este pacto, sino los países (Argentina), los individuos (c/uno de nosotros) y
los pueblos (nación católica, judía, indígena –no tienen territorio, no alcanzaron a componer
todos los elementos del Estado-).
Las normas consuetudinarias y convencionales que conforman un mix con la dignidad
humana y anteriores al derecho positivo: el ius cogens es pragmático, sin matiz
convencional o religiosa, sin que nadie determinado lo dicte (como el derecho natural).
El Derecho Internacional Humanitario es también el ius cogens (son
sinónimos).
Ferragioli: el ius cogens es una moralidad básica, un basamento moral para
todos los países del mundo, el ius cogens es obligatorio.
La Convención de Viena en su artículo 53, establece que todos los tratados deben
tener en cuenta el derecho internacional general (ius cogens).
A sus efectos, la Resolución 174 de Naciones Unidas, dispuso el establecimiento de
una Comisión de Derecho Internacional para impulsar el desarrollo progresivo del
Derecho internacional y su codificación. Según su artículo 15, esta expresión sobre el
desarrollo es utilizada para designar la elaboración de proyectos de convenciones sobre
temas que no hayan sido regulados todavía por el Derecho internacional o respecto de los
que los Estados no hayan aplicado, en la práctica, norma suficientemente desarrolladas. Y,

122
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

por codificación del derecho internacional, se entiende la más precisa formulación y la

sistematización de las normas de derecho internacional en materias en las que ya existía
amplia práctica de los Estados, como precedentes y doctrinas.

7MO. CAPÍTULO: Delitos de lesa humanidad. Es el delito contra las personas en

cuanto y en tanto pertenezcan a una etnia o condición humana (armenios, por ej.). En el
holocausto se abolió la cultura o raza judía, igual en la campaña del desierto. Afecta a la
persona como integrante de la humanidad.
Son derechos fundamentales y no pueden ser reprimidos. Sé es persona en cuanto a la
pertenencia al género humano. Son derechos fundamentales y priman sobre los derechos
internos de cada uno de los países. Existe tutela transnacional como el Comité Penal
Internacional de la Haya o la C.I.D.H.).
Los crímenes o delitos de lesa humanidad pueden ser ejecutados sólo por el Estado o
por particulares con su apoyo, o por funcionarios del Estado o por organismos paraestatales.
Los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.
ETA, ERP, montoneros, AL QAEDA: según la mayoría de UN no son delitos de lesa
humanidad, son terroristas. España: ETA, sus crímenes según su Código Penal, son delitos de
lesa humanidad.

8VO. CAPÍTULO: Principio universal en materia penal: Zaffaroni, Derecho Penal

Humanitario (10 o 12 años de antigüedad): CIDH, Tribunales de Ruanda (genocidio de
Ruanda), delitos de Milosevic en ex Yugoeslavia. Estatuto de Roma: el Derecho Internacional
Humanitario de raigambre penal: que no quede impune nadie que sea responsable de
haber cometido delitos de lesa humanidad: tribunales internacionales los juzgan en
forma subsidiaria.
Desde Simón: se revisan indultos y se dicta su inconstitucionalidad. Por ejemplo,
en Mazzeo: solo el Congreso puede amnistiar salvo en el caso de delitos de lesa humanidad.
Igual el PE, no puede indultar cuando son delitos de lesa humanidad.

EN SÍNTESIS:

Cuestiones planteadas:

a) Aplicación del ius cogens.

b) Facultades del Congreso: amnistías generales y delitos de lesa humanidad.
c) Declaración de nulidad: ley 25.779.
d) Incompatibilidad de las leyes de punto final y obediencia debida con el orden
jurídico internacional.
e) Imprescriptibilidad de la acción penal respecto de los crímenes de lesa humanidad.
f) Principio de irretroactividad de la ley penal.

FALLO DE LA CORTE:

. Existe un sistema de protección de derechos obligatorio independiente del

consentimiento de las naciones: ius cogens (118 C.N.)
. Punto Final y Obediencia Debida (leyes del olvido) violaban división de poderes

123
porque los jueces no podían verificar la existencia de las circunstancias que las leyes
describían.
. Ley de nulidad Nº25.779 es válida porque el legislador quiso cumplir con las
obligaciones asumidas por los tratados internacionales.
. Los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles.
. Ni la prohibición de la retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada
pueden impedir la anulación de las leyes cuestionadas.

CUESTIONARIO

1) ¿EL CONGRESO TIENE COMPETENCIAS O FACULTADES PARA DICTAR LEYES DE OBEDIENCIA

DEBIDA Y PUNTO FINAL?;
2) ¿CUÁNDO LA REPÚBLICA ARGENTINA FIRMA TRATADOS INTERNACIONALES SE OBLIGA A
INVESTIGAR O SANCIONAR DELITOS DE LESA HUMANIDAD? ¿SERÍA UNA OBLIGACIÓN IMPERATIVA?;

3) ¿LA CSJN EXAMINA LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LOS INTERPRETA O SON LOS
ORGANISMOS INTERNACIONALES QUE CREAN LO TRATADOS INTERNACIONALES LO QUE LOS QUE CUMPLEN

ESAS FUNCIONES?;

4) ¿SE PUEDE INVOCAR LA PRESCRIPCIÓN ANTE EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA DE

PERSONAS?;

5) ¿LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS SE INCORPORAN EN EL

DERECHO INTERNO O SE REAFIRMAN SUS POSTULADOS?;
6) ¿EXISTE UN NUEVO DERECHO INTERNACIONAL QUE REPRESENTA UN AUTÉNTICO PACTO
INTERNACIONAL? ¿QUÉ ES EL IUS COGENS? ¿CUÁLES SON LAS NORMAS POSITIVAS Y CONSUETUDINARIAS
DEL IUS COGENS? ¿QUÉ DISPONE LA CONVENCIÓN DE VIENNA SOBRE EL IUS COGENS?;

7) ¿SON LO MISMO LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD QUE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
HUMANOS?;

8) ¿EL DERECHO PENAL HUMANITARIO DISPONE QUE NO QUEDE IMPUNE NADIE QUE HAYA
COMETIDO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD? ¿LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES JUZGAN EN FORMA
SUBSIDIARIA?;

9) ¿CUÁL HA SIDO EL ARGUMENTO DE SIMÓN PARA RECHAZAR LA RETROACTIVIDAD DEL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD?;

10) ¿CUÁL HA SIDO EL ARGUMENTO DE LA MAYORIA DE LA CSJN PARA SOSTENER EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD?;

11) ¿CUÁL HA SIDO EL FUNDAMENTO DEL VOTO DE LA DRA ARGIBAY SOBRE LA VIGENCIA DEL
TRATADO DE DERECHOS HUMANOS SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD?;
12) ¿CUÁL HA SIDO EL FUNDAMENTO DE LA DISIDENCIA DEL DR. FAYT?.

124
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OTRA MIRADA
"SIMÓN, JULIO HÉCTOR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA
LIBERTAD, ETC. -CAUSA N° 17.768" 119

CAUSA S. 1767. XXXVIII

14 DE JUNIO DE 2005

COMO ES SABIDO, AYER LA CORTE DECLARÓ LA NULIDAD DE LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA
Y PUNTO FINAL QUE HABÍAN IMPEDIDO LA PROSECUCIÓN DE CRÍMENES COMETIDOS EN LA DICTADURA
MILITAR DE 1976-83, PERMITIENDO EN CONSECUENCIA LA PROSECUCIÓN DE LAS CAUSAS PENALES QUE
ESTABAN PARALIZADAS DESDE LA DÉCADA DEL OCHENTA.

LA MAYORÍA ESTÁ DADA POR SIETE JUECES, CADA UNO DE LOS CUALES HACE VOTO PROPIO, CON
LA DISIDENCIA DE FAYT Y LA ABSTENCIÓN DE BELLUSCIO.

El ciudadano chileno José Poblete y su esposa argentina Gertrudis Marta Hlaczik

fueron secuestrados por el Ejército argentino en 1978. José estaba en su silla de ruedas; ella,
con su bebita de ocho meses en brazos, que el teniente coronel Ceferino Landa inscribió en
los registros como propia. Las Abuelas de Plaza de Mayo lograron en el 2000 que Claudia
Victoria Poblete recuperara su identidad. El teniente coronel Ceferino Landa y su mujer
fueron condenados a 9 años y medio y 6 años y medio de cárcel, respectivamente, en junio de
2001. Por la desaparición de la pareja están acusados los represores Julio Simón alias “Turco
Julián” y Juan Antonio del Cerro alias “Colores”. Simón -alias "El Turco Julián"- fue detenido,
en principio, por la apropiación de la niña Claudia Poblete pero luego el juez federal Gabriel
Cavallo (hoy camarista) declaró la nulidad de las leyes de impunidad y amplió el
procesamiento del ex policía bajo cargos de secuestro y tormentos al matrimonio Poblete-
Hlaczik.

AQUÍ ANALIZO Y HAGO UN COMENTARIO DE LOS VOTOS SEGÚN SU ORDEN DE APARICIÓN

PETRACCHI: LA CLAVE ESTÁ EN "BARRIOS ALTOS"

El voto de Petracchi tiene 34 considerandos y 32 páginas.

Está basado sustancialmente en la doctrina de la Corte Interamericana en el caso

Barrios Altos, a partir de lo cual concluye que "a fin de dar cumplimiento a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de punto final y de

119 Fuente: Blog Saber Derecho. Publicado el día 05.06.2005 Consultado el día 24.07.2017.
Nota de autor: El dictamen del Procurador Becerra ocupa 60 páginas. Como ya lo conocíamos desde 2002, no lo
analizaré aquí.
Impreso, el fallo de la Corte ocupa alrededor de 300 páginas. Son muchas, pero si hay al menos un fallo que vamos
a leer en todo el año, éste es quizá el más importante. Y no sólo en términos “testimoniales”, sino por el rico debate
de cuestiones de teoría del derecho que intersectan la decisión.

125
obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda
derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que
constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios
de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave
ni la cosa juzgada".

Uno de los problemas álgidos que todos los votos tuvieron considerar eran las
facultades del Congreso para anular las leyes. Petracchi resuelve el tema con un criterio
pragmático, observando que “el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide
con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas”. Así, “en la medida en
que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la inconstitucionalidad de dicha
norma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituiría un formalismo
vacío. Por lo demás, de ese modo se perdería de vista que el sentido de la ley no es otro que el
de formular una declaración del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la "ley" sólo es apta
para producir un efecto político simbólico. Su efecto vinculante para los jueces sólo deriva, en
rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes
23.492 y 23.521”.

El contenido del punto resolutorio clave (recordemos que en la parte dispositiva se

supone que todos los jueces concuerdan, independientemente de sus fundamentos) dice que
la Corte declara "de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas
que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual
condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a
cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por
crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina."

Debe decirse que, salvo Argibay, todos los jueces (incluso Fayt) dicen expresamente,
disipando alguna duda que podría haber quedado de “Comercial Finanzas”, que la acción de
inconstitucionalidad definitivamente se puede declarar de oficio. Ello a propósito de que la
defensa se agraviaba por la falta de legitimación de Horacio Verbitsky (presidente del Centro
de Estudios Legales y Sociales) para ejercer el rol de querellante en el proceso, a lo cual la
Corte responde entre otras cosas que el planteo es inocuo porque el Tribunal de todos modos
podría declarar inconstitucionalidades sin pedido de parte. Esto está en el considerando 11
del voto de Petracchi y en el 8º del voto de Fayt.

El detalle. Advierto una novedad de formato que adopta Petracchi: por primera vez
veo un fallo de la Corte Suprema que usa notas al pie. Lo cual, creo, no significa
necesariamente que las mismas queden en lo que será la publicación oficial en la colección de
“Fallos”.

BOGGIANO: LAS LEYES SON INAPLICABLES.

- El voto de Boggiano tiene 50 considerandos y 30 páginas

Aunque toma nota de la jurisprudencia externa (ius cogens, tratados, jurisprudencia

CIDH, etc.) especialmente interesante me resulta la forma en que argumenta para encontrar

126
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

una fuente "propia" de la Constitución a propósito del art. 118 C.N., ya que dice que "aun
antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallábase
fulminados por el derecho internacional consuetudinario y concurrentemente por el texto de
nuestra Constitución Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la
jurisdicción universal, como se desprende del art. 118 de la Constitución Nacional que
contempla los delitos contra el derecho de gentes fuera de los límites de la Nación y ordena al
Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Ello da por
supuesto que tales delitos pueden ser juzgados en la República y, cabe entender, también en
otros Estados extranjeros. Y además, que esos delitos contra el derecho internacional, contra
la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan el orden internacional, en
modo que no puede verse en tal art. 118 sólo una norma de jurisdicción sino sustancialmente
de reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos (causa "Nadel" registrada en
Fallos: 316:567, disidencia del juez Boggiano).

En cuanto a los fundamentos técnicos de su decisión, hace un argumento a fortiori.

Dice que como la ley de OD excluyó de sus efectos a "los delitos de violación, sustracción y
ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles",
de ello "se deduce, como consecuencia lógica necesaria e ineluctable", que esas leyes también
excluyen los delitos de lesa humanidad, esto es, las graves violaciones de derechos humanos
que lesionan el derecho internacional universal imperativo.

Luego Boggiano se cita a sí mismo remitiéndose a lo que había dicho al votar la causa
"Arancibia Clavel", cuando afirmó que "no se presenta en el caso una cuestión de conflicto de
leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho
internacional, antes el consuetudinario ahora también el convencional, codificador del
consuetudinario".
Sobre estas premisas, el criterio de inaplicabilidad de las normas de derecho interno
de prescripción de los delitos de lesa humanidad "tiene base en el derecho internacional ante
el cual el derecho interno es sólo un hecho". Además, dice, "la inoperatividad de tales normas
las torna aplicables aun retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden
público internacional".

Si Boggiano hace todo esto, es porque su solución del caso es peculiar. No declara a las
leyes inconstitucionales ni nulas, sino que dice que son inaplicables. (..."para que pueda
percibirse adecuadamente la estructura lógica del presente voto cabe, en suma, puntualizar lo
siguiente: a) se procesó y apresó a Julio Héctor Simón por crímenes de lesa humanidad; b) las
leyes 23.492 y 23.521 son inaplicables a estos delitos porque no los contemplaron o, de ser
aplicables, son inconstitucionales porque si los contemplaron violaron el derecho
internacional consuetudinario vigente al tiempo de su promulgación; c) nada corresponde
juzgar acerca de la constitucionalidad de ambas leyes respecto de delitos que no son de lesa
humanidad, pues no se trata aquí de un caso tal; d) aquellas leyes son inaplicables a los
delitos de lesa humanidad o son inconstitucionales si fuesen aplicables a los delitos de esa
laya. En ambas hipótesis resultan inaplicables."

El detalle: en uno de los considerandos finales cita a Bidart Campos, a quien llama
"maestro", y glosándolo dice que "Los miembros de las fuerzas armadas están moralmente

127
obligados a oponerse a las órdenes que prescriben cumplir crímenes contra el derecho de
gentes y sus principios universales. Los militares son plenamente responsables de los actos
que realizan violando los derechos de las personas y de los pueblos o las normas del derecho
internacional humanitario. Estos actos no se pueden justificar con el motivo de la obediencia
a órdenes superiores" (Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la
Iglesia, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, N° 503).

MAQUEDA: EL DEBER DE PUNICIÓN DEL ESTADO.

El voto de Maqueda tiene 95 considerandos y 77 páginas.

Es el que tiene una estructura más organizada y propicia para estudiar el caso, ya que
está dividido en "capítulos”.

El capitulo I versa sobre los "Poderes de interpretación y anulación del Congreso". Allí
da cuenta del debate parlamentario de la derogación y anulación legislativa y sostiene un
principio de doctrina que no encuadra en la sabiduría convencional, cuando dice que "el
texto constitucional y su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del
Poder Judicial, dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin duda es el
intérprete último en el caso concreto pero no el único cuando se trata de adecuar el
ordenamiento jurídico infra constitucional al mandato constituyente". Obviamente, aquí
se nota el pasado de Maqueda como legislador, en un Congreso que él mismo integraba.

Los capítulos II y III tratan respectivamente sobre el examen concreto de las leyes
objetadas y el marco hermenéutico de análisis de los derechos humanos. En el IV se
refiere al sostenimiento histórico y constitucional del derecho de gentes, explicando que
este se concreta "en principios que se encuentran en los orígenes del derecho
internacional y que —de algún modo— lo trascienden pues no se limitan al mero
ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que también atienden
a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger independientemente
de su tipificación positiva".

Sobre esa base, en el capítulo V concluye que "la consagración positiva del derecho de
gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existía —al momento en que
se produjeron los hechos investigados en la presente causa— un sistema de protección de
derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de
las naciones que las vincula y que es conocido actualmente —dentro de este proceso
evolutivo— como ius cogens".

En el punto VI examina si los delitos denunciados en la causa revisten el carácter de

delitos de lesa humanidad, y citando a un voto de Foster dice para definir esa categoría
que su "presupuesto básico común —aunque no exclusivo— es que también se dirigen
contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta (...)
sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la
acción".

128
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

En el capítulo VII llega a la conclusión de que existía un "deber de punición del

Estado" ya que al momento de sancionar las leyes de OD y PF "existía un doble orden de
prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad
respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que
era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema
internacional de protección de los derechos humanos constituido, en el caso, por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 1° de marzo de 1984 por
ley 23.054 poco tiempo antes de la sanción de las leyes cuestionadas) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

La obvia conclusión de todo lo anterior lo lleva a pronunciar la "negación de la

obediencia debida" en el punto VIII. Es interesante la lectura que hace de lo dicho por la
Corte Interamericana en Barrios Altos, puntualizando que allí se declara la invalidez
misma de la ley de amnistía, y no su mera inaplicabilidad a un caso concreto llevado a sus
estrados, y que no sólo alude a amnistías, sino también "disposiciones de prescripción y
excluyentes de responsabilidad".

En el punto IX trata la eventual incidencia en el caso del principio de legalidad. Dice

que la solución incriminatoria que propugna no agravia el principio mullan crimen sine
lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los hechos, no sólo
estaba prevista en el derecho internacional —incorporada mediante el art. 118 de la
Constitución Nacional—, sino que también constituía un delito para el Código Penal
argentino. Para apoyar esa conclusión se basa en jurisprudencia de tribunales
internacionales, en particular en lo que dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al
resolver sobre planteos hechos por los casos alemanes de "guardianes del muro", al
afirmar que las garantías de legalidad y de irretroactividad de la ley penal "podía ser
interpretada para amparar acciones que vulneraban derechos humanos básicos", y lo
sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al rechazar la excepción de
irretroactividad de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, respecto de delitos cometidos con anterioridad a su sanción, considerando que
"aquellas conductas ya constituían delitos de lesa humanidad, repudiados por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos incluso en la década de los setenta" (CIDH Caso
de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Serie C N° 118, sentencia de 23 de
noviembre de 2004).

Finalmente, el capítulo X de su voto reafirma (como ya lo había dicho la CSJN en

"Arancibia Clavel") la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, donde
explícitamente dice que se da la "falta de un derecho a la prescripción" e insinúa la
existencia de un sistema dual de garantías ya que "los principios que, en el ámbito
nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la prescripción no
resultan necesariamente aplicables en el ámbito de este tipo de delitos contra la
humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificación
es el castigo de los responsables dónde y cuándo se los encuentre independientemente de
las limitaciones que habitualmente se utilizan para restringir el poder punitivo de los
Estados".

129
 ZAFFARONI: INEXIQUIBILIDAD DE LAS LEYES

El voto de Zaffaroni tiene 37 considerandos y 31 páginas

Si el de Maqueda es el más útil con fines didácticos, este es el más interesante para
leer. Está dividido en secciones, no numeradas, a las que llamaremos acápites, cuyo título
indica la conclusión a que apunta cada grupo de considerandos. Así dice primero que "las
leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de normas de derecho
internacional público", para afirmar luego que "estos efectos están previstos en la ley
25.779". Tomando la terminología colombiana, dice que conformen a esa ley de nulidad
aquellas serían "inequixibles", pero en su tercera premisa advierte que "el Congreso
Nacional no está habilitado en general para anular leyes".

Sentado ello, pasa a analizar "las razones centrales que se dieron para fundar la
constitucionalidad de esta potestad del Congreso en el caso concreto", a saber "a) el
estado de necesidad en que se hallaba el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo en el
momento de la sanción de estas leyes; b) el art. 29 constitucional, c) el derecho supra
legal y d) el derecho internacional".

Con buena lógica penalista, refuta los argumentos basados en el art. 29, que son los
que a mí menos me convencen en este debate. Dice que independientemente de que aquel
"responde a una coyuntura histórica particular y casi referida a una persona", "las
consecuencias de admitir su integración analógica serían muy peligrosas, pues una
mayoría parlamentaria coyuntural podría imponer la responsabilidad y la pena
correspondientes a los infames traidores a la Patria a cualquier opositor. Ante esta
perspectiva, claramente no querida por la Constitución Nacional, conviene seguir
sosteniendo la prohibición de analogía respecto de este texto." Agrega también que "el
art. 29 constitucional es un caso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo
penal, está íntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario construye en función
del mandato constitucional y, por ende, su integración analógica siempre es violatoria del
art. 18 de la misma Constitución y de las disposiciones concernientes a legalidad de los
tratados internacionales incorporados a la Constitución".

También confronta los planteos iusnaturalistas. Dice que "el argumento iusnaturalista
corre el riesgo de enredarse y terminar legitimando lo que la ley 25.779 quiere
descalificar de modo tan radical, pues reconocer injustos o ilícitos supra legales importa
admitir también justificaciones supra legales y, con ello, entrar al debate de la llamada
guerra sucia con el autoritarismo de seguridad nacional, que también era una
construcción supra legal".

Después de un moderado excurso de filosofía del derecho donde desarrolla la

discusión suscitada con respecto a la fórmula de Radbruch ("la injusticia extrema no es
derecho") Zaffaroni corta el nudo gordiano y dice que "no es necesario perderse en las
alturas de la supra legalidad, cuando el derecho internacional de los Derechos Humanos,
que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de

130
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas".

En lo que hace a la médula del caso, dice que "cualquiera sea el nomen juris y la
verdadera naturaleza jurídica de estas leyes, lo cierto es que el principio de legalidad
penal es amplio, pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea
amnistiado o beneficiado con cualquier otra cancelación de tipicidad o impedimento de
procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que la Convención
Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo año se reconoció la competencia plena de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, que la sanción de esas leyes es
claramente posterior a la ratificación de la Convención y, por ende, cualquiera sea el
juicio que éstas merezcan, de conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado,
son actos prohibidos por la Convención. El ilícito internacional —del que sólo puede ser
responsable el Estado argentino— lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad
a esa ratificación."

En cuanto a la Convención de Crímenes de Guerra y lesa humanidad, aprobada en

Argentina en 2003, se remite al criterio de "Arancibia Clavel", donde la Corte sostuvo que
esta "no hace imprescriptibles crímenes que antes eran prescriptibles, sino que se limita a
codificar como tratado lo que antes era ius cogens en función del derecho internacional
público consuetudinario, siendo materia pacífica que en esta rama jurídica, la costumbre
internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripción establecida en la ley
interna no extinguía la acción penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en
función de la misma no importa una aplicación retroactiva de la ley penal."

Tal como lo hacen todos menos Maqueda, Zaffaroni dice que el Congreso no tiene
potestad para anular las leyes. Hace hincapié en el argumento vertido en el debate
parlamentario en el sentido de que “que sería contradictorio que el Congreso Nacional
otorgase jerarquía constitucional a esta Convención y mantuviese cualquier efecto de las
leyes que se pretenden anula”, observando el peligro que yace en ese criterio pues “al
admitir la jerarquización de las normas constitucionales se firma el certificado de
defunción de la propia Constitución. Cuando se distingue entre normas superiores y que
hacen al espíritu mismo de la Constitución y normas constitucionales simplemente
legales, se habilita a desconocer estas últimas para mantener la vigencia de las primeras.
Este fue el procedimiento a través del cual se racionalizó el desbaratamiento de la
Constitución de Weimar, sosteniendo sus detractores que si la Constitución expresa
valores fundamentales, no puede admitirse que su texto otorgue garantías ni espacio
político a los enemigos de estos valores, especialmente en situaciones anormales o
caóticas (así, Carl Schmitt, Legalität und Legitimität, Berlín, 1933). Pero la propia
experiencia nacional es muy ilustrativa en este sentido, puesto que ningún golpe de
Estado argentino negó formalmente los valores constitucionales, sino que afirmaron
todos que violaban la Constitución para salvarlos. Todas las violaciones a la Constitución
Nacional se fundaron en una pretendida jerarquización de sus normas, incluso las que
esgrimían la doctrina de la seguridad nacional y cometieron los crímenes cuyo
juzgamiento obstaculizan las leyes 23.492 y 23.521”.

131
 Llegando a la conclusión del caso que nos ocupa, Zaffaroni parte de lo que enuncia
como un ”hecho nuevo”, el de "la operatividad real del principio universal" en cuanto a la
jurisdicción de delitos de lesa humanidad. Toma esa consideración en términos
estrictamente fácticos, pues dice que "cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el
funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los estados
que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo cierto es que la
comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en nuestro territorio, en
razón de que la República no ha ejercido la jurisdicción, o sea, no ha ejercido su
soberanía". Así, puestos en la encrucijada de de “ejercer la propia jurisdicción o de
admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo
propio de la soberanía nacional", dice que el asunto debe resolverse conforme a lo que
enuncia como "la función esencial" de la Constitución: "la atribución o distribución del
poder para el ejercicio de las potestades inherentes a la soberanía". Si no se asumiera la
jurisdicción, dice, se estaría "degradando a la propia Nación a un ente estatal imperfecto y
con una grave capitis deminutio en el concierto internacional".

HIGHTON: UNA OPINIÓN PARTICULAR SIN MUCHA MIGA PARA EL COMENTARIO

El voto de Highton de Nolasco tiene 32 considerandos y 17 páginas.

Este voto es el menos interesante de todos. Recurre en demasía al Cut & Paste de
fallos, no dice nada realmente nuevo y no entiendo por qué Highton no se avino a
suscribir el voto de Petracchi en lugar de contribuir a la fragmentación en la
fundamentación de los fallos de la Corte.

En descargo de Highton, debe reconocerse que todos los jueces dieron “su” fallo. Es
probable que creyeran que lo histórico del caso ameritaba un voto propio, cuando me
parece que deberían haber pensado lo contrario: debían haber extremado al límite sus
esfuerzos para agruparse en un voto conjunto.

Como apostilla pongo el criterio técnico de Highton sobre la naturaleza de la ley de

nulidad, ya que afirma que su sanción era imprescindible para “eliminar todo aquello que
pudiera constituir un impedimento normativo para avanzar en la investigación y
punición de hechos como aquellos que son materia de la presente causa”.

LORENZETTI: LA "FÓRMULA DE RADBRUCH”

El voto de Lorenzetti tiene 32 considerandos y 30 páginas.

El voto de Lorenzetti me parece bastante similar al de Zaffaroni, de quien incluso repite

algunos párrafos.

La primera peculiaridad que presenta es que adopta un criterio evolutivo

comprensivo. Dice que "quienes tomaron decisiones, legislaron o dictaron sentencias en los
últimos treinta años hicieron su valioso aporte en las situaciones que les tocaron vivir. Pero
en la hora actual, es deber de esta Corte, tomar en cuenta el grado de maduración que la

132
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

sociedad muestra sobre la concepción de la justicia, entendida como los principios morales
que aceptarían personas libres, iguales, racionales y razonables que permitan una
convivencia basada en la cooperación".

El fundamento más desarrollado en este voto es el de sostener un requisito de

fundamentabilidad ética de la legislación vaciado en el molde de la fórmula de Radbruch, con
un iusnaturalismo de excepción: "el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha
resuelto otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su
contenido sea injusto y anti funcional" dice Lorenzetti- "salvo que la contradicción de la ley
positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho
injusto" deba retroceder ante la justicia." Es por ello que estipula que "las leyes de amnistía
tienen un límite moral" dado por la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa humanidad".

Como Maqueda, Lorenzetti no descalifica la actuación del Congreso, pues dice que ese
cuerpo “ha expresado un consenso sobre la necesidad de desmontar los efectos de las leyes
referidas que es de un valor indudable para esta Corte Suprema, que no debe ignorar el
estado de conciencia mayoritario de la comunidad en un tiempo determinado. También es
necesario poner de relieve la prudencia de la norma al emplear un lenguaje declarativo pero
no directamente anulatorio”. Aún así, dice que “es necesario establecer con toda precisión
que, de acuerdo con nuestra Constitución, la única vía para privar retroactivamente de
efectos a una ley es, de modo excluyente, la declaración de su inconstitucionalidad en un caso
por parte de un tribunal de justicia”. Razona que “si se permitiera que el Congreso
estableciera nulidades invocando el estado de necesidad o la coacción, se introduciría una
inseguridad jurídica formidable, ya que serían numerosas e imprecisas las situaciones en las
que se podría invocar presiones y necesidades, propias de la actividad legisferante”.

ARGIBAY: LA MÉDULA DE LA CUESTIÓN ES LA CATEGORÍA DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD

El voto de Argibay tiene 17 considerandos y 15 páginas.

Es el voto más breve pero no deja de ser interesante.

Afronta la definición de la categoría de “crímenes contra la humanidad” y dice al

respecto que “el criterio más ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional
es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones
correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o
programa gubernamental”. Esto genera muchas críticas de observadores no especializados en
el sentido de que la justicia es asimétrica pues son juzgados los “militares” pero no los
“subversivos”. Highton es contundente al decir entonces que “la única posibilidad de extender
la imputación de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que
ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder
suficiente para aplicar un programa, análogo al gubernamental, que supone la ejecución de
las acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International
Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya, 1999, Capítulo 6, especialmente pp.
243/246 y 275)”.

133
 Argibay dice que la Corte no debe entrar a considerar si los delitos que se imputan en
el caso son o no delitos de lesa humanidad, pues la cuestión debe ser tratada en el
pronunciamiento de mérito y no una etapa inicial del proceso, donde “el encuadre de los
hechos (...) no ha sido resuelto de manera definitiva sino provisional por la Cámara de
Apelaciones”.

Dicho esto, y teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Interamericana en “Barrios

Altos”, llega a la conclusión de que “las defensas de prescripción y amnistía no pueden
admitirse, salvo que, previamente, se consiga refutar la clasificación de los hechos como
crímenes contra la humanidad”, refutación que “sólo podrá ser considerada por esta Corte al
revisar un pronunciamiento que no admita la revisión posterior del punto, es decir, en la
sentencia definitiva”.

Como dictum, Argibay sostiene que “la modificación de las reglas sobre prescripción
de manera retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad
de 1968, no altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas”. Explica que ello
no viola el principio de culpabilidad, en la medida que “las normas legales sobre prescripción
no forman parte de la regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es decir, su
modificación no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en
cuenta al momento de realizar las conductas que se investigan. En otros términos, no se
condena por acciones lícitas al momento de la comisión, ni se aplican penas más graves”. Y
agrega que “tampoco hay frustración de la confianza en el derecho que corresponde asegurar
a todo ciudadano fiel a las normas, porque la prescripción de la acción penal no es una
expectativa con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda contar, mucho
menos con el carácter de una garantía constitucional”.

Las importantes consecuencias de esto son evidentes y llaman la atención: Argibay

dice que “resultaba correcta la jurisprudencia de esta Corte que no reconocía en el artículo 18
de la Constitución Nacional un derecho a liberarse de la persecución penal por el transcurso
del tiempo”.

FAYT: CONCEPCIÓN ESTRICTA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La disidencia de Fayt tiene 96 considerandos y 103 páginas.

Es el voto más largo pero se puede leer rápido.

Por empezar, Fayt se opone a la nulificación legislativa. Dice que “si de lo que se trata
es de utilizar la terminología de la nulidad con el fin de otorgarle efectos retroactivos
a la aplicación de la ley derogatoria por considerar que la norma derogada se
encuentra en pugna con la Constitución, es claro que esa tarea le está vedada al Poder
Legislativo. Aun si se interpretara que para algunos legisladores fue mediante el
propio procedimiento de formación y sanción de las leyes "derogadas" que se violó la
Constitución Nacional, correspondería también en ese supuesto que sea el Poder
Judicial quien lo determine respecto de un caso concreto”.

134
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

En cuanto al fondo de la cuestión, Fayt controvierte el concepto de “desaparición

forzada de persona asignada a hechos como los aquí investigados”, pues ello “vulnera
el principio de legalidad —art. 18 de la Constitución Nacional—, respecto de dos de
las prohibiciones que son su consecuencia: (...) no responde a la doble precisión de los
hechos punibles y de las penas a aplicar y, además, no cumple con el requisito de ser
la lex praevia a los hechos de la causa”

En este doble desarrollo parece que Fayt no le tiene mucha fe al primer punto, pues
sabe que hay una importante réplica al respecto y por eso dice que “ni aun admitiendo
que el delito de desaparición forzada de personas ya se encontraba previsto en
nuestra legislación interna como un caso específico del género "privación ilegítima de
libertad" de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, la
solución variaría en modo alguno, pues la aplicación del principio de
imprescriptibilidad a hechos anteriores seguiría resultando contraria a la
proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal.

Cabe aclarar que para Fayt estos delitos son imprescriptibles sólo desde la entrada en
vigor de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y no desde
algún momento anterior hipotético en el que ese principio haya pasado al ius cogens. Y que se
atiene siempre al concepto clásico del principio de legalidad, sin admitir estándares
diferenciados para ciertos tipos de delitos (“la jurisprudencia de la Corte -dice- ha
interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales
posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la
punibilidad del hecho”).

Al considerar el eventual efecto de los Tratados en la materia, Fayt le otorga primacía

al a fuente nacional, y en particular al art. 27 C.N. que determina que los tratados deben
ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución.Es un criterio que este juez ya había enunciado en “Arancibia Clavel”, donde
establecía que uno de esos principios de derecho público era el principio de legalidad que
consagra el mullan crimen nulla poena sine lege praevia y que la jerarquización del art. 75
inc. 22 les daba un “rango constitucional de segundo grado”.

En cuanto empieza a llegar a la conclusión de su fallo despunta lo que me parece que

es el corazón del voto de Fayt. Se trata de su creencia de que el ius cogens no sirve para
mucho en derecho penal, pues “las fuentes difusas —como característica definitoria de la
costumbre internacional— son claramente incompatibles con el principio de legalidad”.

También hace una a mi juicio atinada refutación del argumento que vimos antes
fundado en el art. 118. Dice que allí la del “derecho de gentes” se efectúa “sólo para
determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos
preceptos; pero de ningún modo —más allá de su indiscutible valor— se le confiere jerarquía
constitucional ni —menos aún— preeminencia sobre la Ley Fundamental”. Así, le parece
“exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a
las reglas propias del derecho penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se
puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no

135
se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris
gentium”.

Obviamente, habría un problema serio en el voto de Fayt si dejara de referirse a lo

que dijo la Corte Interamericana en “Barrios Altos”. En líneas gruesas, hace una lectura que
parte de analizar los hechos peruanos y observa que allí se trataba de leyes de “auto
amnistía”, lo que le parece muy relevante para no proyectar la decisión al caso de las leyes de
OD y PF. Observa que estas tienen un origen democrático indiscutible y que resulta claro que
las leyes fueron el resultado de un "proceso de pacificación". Dice que las leyes argentinas no
impidieron que continuaran los procesos contra aquellos a quienes la norma no exoneraba y
que, a diferencia de lo que ocurrió en Perú, las víctimas podían establecer y definir la verdad
de los hechos en un proceso judicial.

Es por ello que dirá más adelante que “no puede concluirse que con el dictado de las
leyes de obediencia debida y punto final, el Estado argentino se haya apartado del
compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados”.

Fayt también quiere evitar lecturas generalizadas de las disposiciones de la

Convención. En este sentido, transcribo in extenso este fundamento que me parece de
especial interés: “El derecho de la víctima a obtener la condena de una persona en concreto,
de ninguna manera se compadece con la visión del castigo en un Estado de Derecho. El deber
de investigar en modo alguno implica condenar a todos los sujetos involucrados, sin
distinción de responsabilidad y sin límite temporal. En efecto, la no impunidad no significa
necesariamente que todos los involucrados deban ser castigados. Si esto fuera así debería,
por ejemplo, condenarse, a personas inimputables, con sólo comprobarse que con su
conducta se violaron derechos reconocidos por la Convención”.

Varios considerandos de su voto se dedican a refutar el argumento del art. 29 C.N.

descalificando su relevancia. Ya he referido la descalificación de Zaffaroni al respecto, y la de
Fayt discurre por un camino similar. Pero le agrega un plus muy interesante: dice que allí “lo
que castiga la norma constitucional es —parafraseando a Agnes Heller— la creación misma
de la situación política y moral en la que la brutalidad pasa a ser moneda corriente (The
Limits to Natural Law and the Parados of Evil, en Stephen Shute y Susan Hurley (eds.), On
Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures, 1993, pág. 149 ss)”. En consecuencia, “la única
posibilidad de considerar a los subordinados abarcados por la norma, es asumiendo que ellos
también ejercieron la suma del poder público. Empero arribar a esta conclusión sólo es
posible incurriendo en una contraditio in adjecto”.

En cambio, hay un argumento que Fayt atiende y despacha con un solo párrafo: el de
la inconstitucionalidad por irrazonabilidad de la ley penal. Dice que “en cuanto a que la ley de
obediencia debida es inconstitucional por "irracional" en tanto permitió investigar la
sustracción, retención y ocultación de una menor —la hija del matrimonio Poblete— y, a la
vez, impide investigar e imputar a los autores de la privación de libertad, tortura y demás
actos de los que fueron víctimas sus padres. La diferencia, sin embargo, bien pudo residir
razonablemente para el legislador en la circunstancia de que los hechos excluidos de esa ley
no podían integrar en modo alguno el tipo de acciones descripto en al art. 10 de la ley 23.049.

136
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Una declaración de inconstitucionalidad por tal motivo no se condice con su carácter de

última ratio.”

Al final, Fayt hace explícita su opinión sobre el contexto de esas violaciones y la

empalma con un colofón argumentativo. Estos párrafos fueron muy citados por los diarios, y
es la parte en que dice que “pese al indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados
en esta causa, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las
garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente,
el total respeto de esas garantías y de un derecho penal limitado son las bases sobre las que
se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho”. Lo contrario, dice, implicaría
consagrar un “derecho penal del enemigo” y, olvidándose de que “los principios
constitucionales asumidos por el derecho penal no representan nunca obstáculos", el
principio de legalidad sería visto como un impedimento que el legislador procura eludir
conscientemente en atención a las "complejidades" derivadas del mandato de determinación
que dicho principio conlleva (cita aquí a Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del Enemigo y
Delitos de Terrorismo, Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, 2003/III, Buenos Aires,
Fabián de Placido, pág. 239).

NOTAS RECOMENDADAS POR EL AUTOR:

Una historia de los hechos del caso Poblete puede leerse acá.

Para muestras de comentarios al fallo hechos por dos actores involucrados puede
leerse el comentario de Verbitsky acá y una nota firmada por Raúl Alfonsín acá.

"La Nación" publica dos visiones escépticas de la sentencia: la visión muy critica que
hace su editorial, accesible acá y una mas mesurada en la columna de Adrian Ventura acá.

137
138
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III F–"MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS S/RECURSO DE CASACIÓN E

INCONSTITUCIONALIDAD"120

13 DE JULIO 2007

1. "MAZZEO" Y EL SEGUIMIENTO DE LOS PRIMEROS TRAZOS CONCEPTUALES DE LA CORTE IDH

EN MATERIA DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Por mayoría, la CSJN decidió la invalidez constitucional (anche convencional) de la

atribución presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer
delitos de lesa humanidad. A efectos de dar cuerpo a tal razonamiento, receptó expresamente
la pauta adoptada por la Corte IDH en el citado párr. 124 de la sentencia recaída en el "Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile", donde ésta mantuvo que:

" ... el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana"

INSTANCIAS ANTERIORES

El juzgado de primera instancia expuso que la precisión requerida no se advertía en el

decreto 1002/1989 "...pues el único dato que se referencia de la causa seguida a Santiago O.
Riveros es, simplemente, la denominación de los autos y el tribunal ante el que se encontraba
en trámite, sin ninguna especificación en cuanto a la individualización de los hechos por los
cuales se estaba concediendo el indulto al arriba nombrado". Concluyó que "...en otras
palabras, se dispuso su perdón por hechos absolutamente indeterminados".

En otro orden de ideas, el juez de grado consintió en rotular a los delitos aquí
imputados como de lesa humanidad, y discurrió sobre su ya consolidada imprescriptibilidad.
Añadió a su turno que dicha condición ya formaba parte del derecho internacional imperativo
-ius cogens- al momento en que los hechos fueron cometidos.

Finalmente, destacó que la decisión adoptada infringía los arts. 29 y 118 , CN., en la
inteligencia que el Poder Ejecutivo no puede indultar a una persona sindicada como
responsable de los hechos denunciados, por ser indultables por naturaleza.

En la apelación, la C. Fed. San Martín, resolvió acoger el recurso interpuesto por la

defensa y, en consecuencia, revocar el auto apelado.

Destacó que el indulto era un acto privativo del presidente de la República, de

120Nota del editor: Este resumen didáctico ha sido preparado por el Dr. Martínez Delfa a quien le agradecemos por
su colaboración. La explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

139
naturaleza política e individual; el indulto contenido en el decreto 1002/1989, había sido
dictado con todas las características propias del instituto; la potestad de indultar es
discrecional dentro de los límites de la norma invocada y el juicio presidencial sobre su
oportunidad, conveniencia y alcance, configura un objeto ajeno a la revisión judicial; el
indulto podía ser acordado tanto a condenados por sentencia firme, como a procesados.

Contra dicha decisión, tres grupos de querellantes interpusieron sendos recursos de

casación e inconstitucionalidad.

La sala 2da de la C. Nac. Casación Penal resolvió hacer lugar al recurso y,

consecuentemente rechazó las nulidades aducidas por la defensa y declaró la
inconstitucionalidad del decreto.

Desechó la tesis según la cual resultaría competente la justicia militar (lo que era
exigido por la defensa), ya que el texto del art. 9, Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, que prescribe a los Estados el juzgamiento de tales delitos
por parte de la jurisdicción de derecho común, con exclusión de toda jurisdicción especial, en
particular la militar.

Estimó que si los actos objeto del indulto incluyen delitos de lesa humanidad, no hay
limitaciones a su juzgamiento en tiempo y espacio ni tampoco pueden administrarse indultos
o leyes de prescripción que impidan su juzgamiento y condena. Además, ilustró que el
decreto en cuestión fue dictado con posterioridad a la aprobación de nuestro país de varios
pactos internacionales relacionados con el tema.

FUNDAMENTOS DE LA CORTE

Desestima la jurisdicción militar como juez natural del caso, teniendo en cuenta el
antecedente del caso “Videla” y el mismo argumento que la cámara de casación.

Basándose en las definiciones de “crímenes de lesa humanidad” dados en los casos

Simón y Arancibia Clavel, la corte le impone tal carácter a los hechos en cuestión.

Que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden normativo

formado por convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que consideraba
inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado
y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se
adecuara a los principios tradicionales de los Estados nacionales para evitar la reiteración de
tales aberrantes crímenes.

Que lo cierto es que los delitos que implican una violación de los más elementales
principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones
discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de
los que debe disponer el Estado para obtener el castigo. Ya en el caso "Barrios Altos" la Corte
Interamericana de Derechos Humanos consideró "inadmisibles las disposiciones de amnistía,
las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos.

140
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Con respecto a la cosa juzgada (la Corte había declarado la constitucionalidad de los
indultos en los ’90, y según su doctrina la cosa juzgada es absoluta), en el derecho
humanitario internacional los principios de interpretación axiológicos adquieren plena
preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in idem como la cosa juzgada: los
instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el
consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no
contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo,
amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche

DISIDENCIA DE FAYT

El juez Fayt, en consonancia con sus votos en los casos “Simón” y “Arancibia Clavel”,
sostiene que si bien se trata de delitos aberrantes de lesa humanidad, ellos fueron cometidos
con anterioridad a que en nuestro país se ratificaran (con mas razón, que adquirieran
carácter constitucional), los tratados que declaran imprescriptibles (y también insusceptibles
de amnistías e indultos) a esta clase de delitos, y que por lo tanto aceptar- los constituiría una
violación al principio de irretroactividad de la ley penal.

DISIDENCIA DE ARGIBAY

Si bien considera inconstitucionales los indultos a personas procesadas y no juzgadas,

considera que el tema no debe ser tratado, ya que la corte había declarado la
constitucionalidad de los indultos en el año 1990 y volver a tratar el tema constituiría una
violación al principio de cosa juzgada, lo que afectaría gravemente la seguridad jurídica e
implicaría que la Corte se estuviese negando a sí misma.

CUESTIONARIO

1) ¿CUÁL ES EL ARGUMENTO DE LA MAYORIA DE LOS MINISTROS DE LA CSJN?;

2) ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO EN LA DISIDENCIA DEL DR. FAYT?;

3) ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO EN LA DISIDENCIA DE LA DRA. ARGIBAY?;

4) A PARTIR DE MAZZEO, ¿PUEDE EL PODER EJECUTIVO NACIONAL EN SU ATRIBUCIÓN

CONFERIDA POR EL 99 DE LA CN INDULTAR? ¿CUÁLES SON SUS LIMITES?.

141
142
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OTRA MIRADA
“DERECHOS HUMANOS: FINAL PARA UNA MEDIDA QUE HABIA
TOMADO CARLOS MENEM” 121

AL ANULAR LOS INDULTOS, LA CORTE HABILITA OTROS JUICIOS A REPRESORES

El Tribunal declaró la inconstitucionalidad de un decreto que favoreció al general

Riveros. Y abrió el camino para que se anulen indultos a los jefes de la represión ilegal. La
mayoría se logró con el voto de cuatro jueces.
En un fallo histórico, la Corte Suprema anuló por primera vez uno de los indultos a
favor de represores de la dictadura, el 1002/89, firmado por el ex presidente Menem.
La medida, anticipada por Clarín, fue adoptada en la causa contra el ex general
Santiago Omar Riveros, pero abre la puerta para que Jorge Videla y otros altos jefes de la
pasada dictadura vuelvan a cumplir sus condenas.
La Corte consideró que el perdón presidencial resulta inaplicable a los responsables
de delitos de lesa humanidad, más allá de si el beneficiario ya tiene condena firme en su
contra o se encontraba procesado al momento de recibir ese perdón.
En un fallo de 134 carillas, la Corte señaló que "los delitos de lesa humanidad, por su
gravedad, son contrarios no sólo a la Constitución Nacional, sino también a toda la
comunidad internacional, razón por la cual la obligación que pesa sobre todos los Estados de
esclarecerlos e identificar a sus culpables surge también de los tratados internacionales" y no
puede ser derogada por otras normas.
El voto de la mayoría, en esta causa caratulada "Mazzeo", lleva la firma de los jueces
Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Elena Highton de Nolasco y Raúl Zaffaroni. En sus
fundamentos, ellos recordaron los casos "Arancibia Clavel" y "Simón", firmados en 2004 y
2005, donde se declaró la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la
inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y de Punto Final, respectivamente.
La jueza Carmen Argibay elaboró un voto propio donde avaló la inconstitucionalidad
de los indultos. Sin embargo, no se sumó al voto de la mayoría porque consideró que se
trataba de "cosa juzgada", ya que la Corte, en 1990, había avalado la validez del indulto a
Riveros. Por esta misma causa, ayer se abstuvo de firmar la resolución Enrique Petracchi, uno
de los jueces que firmó aquel fallo.
El juez Carlos Fayt también centró su disidencia en la violación del principio de "cosa
juzgada". Pero no se pronunció a favor de la constitucionalidad de los indultos, ni puso en
duda la gravedad de los delitos cometidos durante la última dictadura.
El impacto de esta decisión de la Corte caerá sobre todos los beneficiados por
decretos de indulto que estuvieron acusados o condenados por crímenes de lesa humanidad,
es decir, que fueron cometidos desde el Estado o por integrantes de fuerzas de seguridad.
Pero, como estaba previsto, dejará al margen los indultos 1003 y 1004, que
beneficiaron a ex integrantes de organizaciones guerrilleras y a los militares que
protagonizaron los alzamientos de Semana Santa, Monte Caseros, Villa Martelli y Aeroparque.
Según cifras recientes, hay unos 250 militares o ex militares detenidos, sobre un total

121 Fuente: Diario Clarín. Publicado el día 14.07.2007. Consultado el dia 25.07.2017.

143
de unos 950 enjuiciados por crímenes de lesa humanidad. Algunas causas ya fueron elevadas
a juicio oral, y muchos de los acusados cumplen arresto domiciliario por el robo de bebés,
hijos de desaparecidos, como es el caso de Videla.
Riveros, de 83 años, se desempeñó como jefe de Institutos Militares entre 1975 y
1978. Enfrentó más de 40 causas por crímenes de lesa humanidad, y en 1999 también le
inició juicio la Justicia italiana.
Pero el caso firmado ayer significa más que el fin de la impunidad para este militar. Es
el fin de un ciclo que inició la Corte en 2004, y que coincidió con el impulso que el presidente
Néstor Kirchner le imprimió a su gestión en el área de la defensa de los derechos humanos.
Cuando en 2004 la Corte firmó el caso del espía chileno Arancibia Clavel, donde
estableció que los crímenes de lesa humanidad no prescriben, ya había comenzado el proceso
de renovación de los jueces de la Corte, que aplicó Kirchner para arrasar con todos los
integrantes de la llamada "mayoría automática" que apoyó la gestión de Menem. Un año
después, la Corte declaró la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.
En marzo del año pasado, cuando se cumplieron 30 años del golpe militar, Kirchner
pronunció una defensa enfática de la necesidad de anular los indultos. Fue durante su
intervención en el acto del Colegio Militar, y el mensaje del Presidente a la Corte Suprema
resultó tajante: "Espero que proceda y a fondo".
A más de un año de ese discurso, la Corte, aunque con el voto dividido, cerró el
capítulo de los indultos a ex represores.

144
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III G–“GELMAN C. URUGUAY” Y “GELMAN REVISIÓN”122

VAMOS A ANALIZAR EN DOS SENTENCIAS VINCULADAS A LAS MISMAS PARTES. LA PRIMERA
DEFINE LA DENUNCIA Y EL SEGUNDO FALLO CONSISTE EN LA SUPERVISIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA
SENTENCIA DE LA PRIMERA.

A) La primera sentencia contra Uruguay por las graves violaciones de derechos

humanos cometidas durante la dictadura cí́vico-militar entre el 27 de junio de 1973 y el
28 de febrero de 1985 se demoró en llegar, pero finalmente se dictó .
Los hechos del caso tienen la particularidad de que se enmarcan dentro del
denominado Plan Có ndor y las desapariciones, la sustracció n y apropiació n de ninos y
ninas y las ejecuciones extrajudiciales de exiliados y refugiados en Argentina luego del
golpe de estado en nuestro paí́s. En este contexto, Marí́a Claudia Garcí́a Iruretagoyena
Casinelli y su esposo, Marcelo Ariel Gelman Schubaroff, fueron privados ilegalmente de su
libertad por comandos militares uruguayos y argentinos el 24 de agosto de 1976 y
conducidos al centro clandestino de detenció n conocido como "Automotores Orletti".
Mientras Gelman fue ejecutado en octubre de 1976, Garcí́a fue trasladada a Montevideo
de forma clandestina en avanzado estado de embarazo, habiendo dado a luz en el Hospital
Militar a Marí́a Macarena, quien le fue sustraí́da y abandonada en la casa de un policí́a
uruguayo que la registró como hija propia.
En el sub lite es interesante el abordaje que el Tribunal hizo de la violació n de la
integridad personal de la ví́ctima por su gé nero. Para la Corte IDH "el estado de embarazo
en que se encontraba Marí́a Claudia Garcí́a cuando fue detenida constituí́a la condició n de
particular vulnerabilidad por la cual se dio una afectació n diferenciada en su caso". En
este sentido, destacó que el tratamiento que se le dio (diferenciado respecto de otras
personas detenidas) obedeció ú nicamente a la voluntad de lograr su retenció n ilegal, su
traslado al Uruguay, el nacimiento de su hija y su eventual desaparició n forzada, lo que
demuestra "una particular concepció n del cuerpo de la mujer que atenta contra su libre
maternidad, lo que forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las
mujeres".
En cuanto a las violaciones de derechos de Marí́a Macarena Gelman Garcí́a, debe
destacarse el aná lisis que el Tribunal realizó de la vulneració n de su derecho a la
integridad psí́quica, que se deriva tanto de la desaparició n forzada de su madre y de
haberse enterado de las circunstancias de la muerte de su padre bioló gico, como de la
violació n de su derecho a conocer la verdad sobre su propia identidad y de la falta de
investigaciones efectivas para el esclarecimiento de los hechos. Asimismo, la Corte IDH
manifestó que el derecho a la identidad "si bien no se encuentra expresamente
contemplado en la CADH … es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el
artí́culo 8 de la Convenció n sobre los Derechos del Nino, que establece que comprende,
entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia". Resulta
interesante la determinació n de la violació n del derecho a la nacionalidad —artí́culo 20.3

122Fuente: Dr. Ricardo Alejandro Terrile (Profesor Titular.) Fragmento extraído del libro “Estado constitucional y
convencional de Derecho”.
Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

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de la CADH— por parte del Estado por haber frustrado el nacimiento de Marí́a Macarena
en el paí́s de origen de su familia bioló gica donde normalmente hubiese nacido, lo que
tuvo como consecuencia que adquiriera la nacionalidad uruguaya por una situació n
arbitraria.
En relació n con la discusió n que se reitera en los tribunales nacionales sobre la
posibilidad de que un nino sea privado de su libertad, la Corte IDH hizo su aporte al
afirmar que "adicionalmente al hecho de que la nina nació en cautiverio, su retenció n
fí́sica por parte de agentes estatales, sin el consentimiento de sus padres, implican una
afectació n a su libertad, en el má s amplio té rmino del artí́culo 7.1 de la CADH. Este
derecho implica la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia. En el caso de
los ninos y ninas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aqué llos ejercen sus
derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomí́a
personal, por lo que en su primera infancia actú an en este sentido por conducto de sus
familiares. En consecuencia, la separació n de un nino de sus familiares implica,
necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad".
Finalmente, quizá s el aspecto má s atrayente para muchos publicistas sea el examen
que la Corte IDH hizo de la Ley de Caducidad de 1986 —la versió n uruguaya de la
amnistí́a de los criminales del Cono Sur— debido a su ratificació n a travé s del referé ndum
de 1989 y la "iniciativa popular" de 2009. Para comenzar, reiteró que todos los ó rganos
internacionales de protecció n de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales de
la regió n han concluido que las leyes de amnistí́a sobre graves violaciones de derechos
humanos violan el deber de investigar y sancionar dichas violaciones. Ademá s, sostuvo
que la incompatibilidad respecto de la CADH incluye a todo tipo de amnistí́a de graves
violaciones de derechos humanos y no se restringe só lo a las denominadas "auto
amnistí́as", dado que no deriva de una cuestió n formal, como su origen, sino de su ratio
legis, cuestió n que ya habí́a quedado resuelta a partir de los casos "Almonacid Arellano y
otros c. Chile" y "Gomes Lund y otros c. Brasil". Al referirse a la ratificació n o respaldo por
la ciudadaní́a de la norma discutida, el Tribunal en un pá rrafo concluyó que "la sola
existencia de un ré gimen democrá tico no garantiza, per se, el permanente respeto del
Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos…la
existencia de un verdadero ré gimen democrá tico está determinada por sus caracterí́sticas
tanto formales como sustanciales, por lo que particularmente en casos de graves
violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la
protecció n de los derechos humanos constituye un lí́mite infranqueable a la regla de
mayorí́as". Esta solució n resulta acertada, puesto que es coherente con el estado del
derecho internacional tal cual existe con posterioridad a la creació n de las Naciones
Unidas y el surgimiento en la dé cada del ’40 del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

B) RESOLUCIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DEL 20.03.2013:

“GELMAN VS. URUGUAY” – SUPERVICIÓN DE SENTENCIA:

El caso que nos ocupa, es la “supervisió n” que realiza la CorteIDH sobre la sentencia
de fondo que dictara el 24 de febrero de 2011, sobre hechos que ocurrieron durante la
dictadura cí́vico-militar que gobernó Uruguay entre 1973 y 1985, recurriendo a prá cticas

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 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

sistemá ticas de graves violaciones de derechos humanos por fuerzas de seguridad e

inteligencia de la dictadura uruguaya en colaboració n con autoridades argentinas, en el
marco de la doctrina de seguridad nacional y de la llamada “Operació n Có ndor”. En ese
contexto, Marí́a Claudia Garcí́a Iruretagoyena Casinelli y su esposo Marcelo Ariel Gelman
Schubaroff, hijo é ste del senor Juan Gelman, ambos de nacionalidad argentina, fueron
detenidos el 24 de agosto de 1976 en Buenos Aires, Argentina, por militares uruguayos y
argentinos, luego de lo cual fueron separados. Al momento de su privació n de libertad,
Marí́a Claudia tení́a 19 anos de edad y se encontraba en avanzado estado de embarazo
(alrededor de siete meses). En octubre de 1976 Marí́a Claudia Garcí́a fue trasladada en un
vuelo de forma clandestina a Montevideo, Uruguay, por autoridades uruguayas y alojada
en la sede del Servicio de Informació n de Defensa del Uruguay (en adelante “SID”), luego
de lo cual dio a luz a una nina, quien le fue sustraí́da recié n nacida y entregada a un policí́a
uruguayo y su esposa, quienes la registraron como hija propia y le dieron el nombre de
Marí́a Macarena. Desde entonces Marí́a Claudia Garcí́a Iruretagoyena se encuentra
desaparecida. El senor Juan Gelman y su esposa realizaron por su cuenta averiguaciones y
en el ano 2000 entró en contacto con su nieta Marí́a Macarena, luego de lo cual
emprendieron acciones legales, por lo que a partir del ano 2005 ella adoptó el nombre de
Marí́a Macarena Gelman Garcí́a Iruretagoyena. En su contestació n de la demanda, el
Estado de Uruguay reconoció parcialmente su responsabilidad internacional por la
violació n de los derechos humanos de Marí́a Claudia Garcí́a Iruretagoyena de Gelman,
Marí́a Macarena Gelman Garcí́a y Juan Gelman.
La CorteIDH declaró , en esa oportunidad, por unanimidad, que el Estado de Uruguay
es internacionalmente responsable por la desaparició n forzada y la violació n de los
derechos reconocidos en los artí́culos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relació n con el artí́culo 1.1
de la Convenció n y con los artí́culos I y XI de la Convenció n Interamericana sobre
Desaparició n Forzada de Personas, en perjuicio de Marí́a Claudia Garcí́a; artí́culos 3, 4.1,
5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relació n con el artí́culo 1.1 de la Convenció n y con los
artí́culos I y XI de la Convenció n Interamericana sobre Desaparició n Forzada de Personas,
en perjuicio de Marí́a Macarena Gelman; artí́culo 5.1 y 17, en relació n con el artí́culo 1.1
de la Convenció n, en perjuicio del senor Juan Gelman, y artí́culos 8.1 y 25.1, en relació n
con los artí́culos 1.1 y 2 de la Convenció n y con los artí́culos I.b y IV de la Convenció n
Interamericana sobre Desaparició n Forzada de Personas, por la falta de investigació n
efectiva de los hechos del presente caso, en perjuicio del senor Juan Gelman y de Marí́a
Macarena Gelman.
Ademá s, declaró que el Estado habí́a incumplido la obligació n de adecuar su derecho
interno a la Convenció n Americana, contenida en su artí́culo 2, en relació n con los
artí́culos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artí́culos I.b, III, IV y V de la Convenció n
Interamericana sobre Desaparició n Forzada de Personas, como consecuencia de la
interpretació n y aplicació n que le habí́a dado a la Ley de Caducidad de la Pretensió n
Punitiva del Estado.

ASIMISMO, LA CORTE DISPUSO POR UNANIMIDAD, QUE:

- La Sentencia constituye “per se” una forma de reparació n;

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 - En un plazo razonable, el Estado debe conducir y llevar a té rmino eficazmente la
investigació n de los hechos del presente caso, a fin de esclarecerlos y determinar las
correspondientes responsabilidades penales y administrativas y aplicar las consecuentes
sanciones que la ley prevea, de conformidad con los pá rrafos 252 a 256, 274 y 275 de la
Sentencia;
- El Estado debe continuar y acelerar la bú squeda y localizació n inmediata de Marí́a
Claudia Garcí́a Iruretagoyena, o de sus restos mortales y, en su caso, entregarlos a sus
familiares, previa comprobació n gené tica de filiació n, de conformidad con los pá rrafos
259 y 260 de la Sentencia;
- El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva
del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención
Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigación y eventual
sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, no vuelva
a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y
para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos, de
conformidad con los párrafos 253 y 254 de la Sentencia;
- El Estado debe realizar, en el plazo de un ano, un acto pú blico de reconocimiento de
responsabilidad internacional por los hechos del presente caso, de conformidad con el
pá rrafo 266 de la Sentencia;
- El Estado debe colocar en un espacio del edificio del Sistema de Informació n de
Defensa (SID) con acceso al pú blico, en el plazo de un ano, una placa con la inscripció n del
nombre de las ví́ctimas y de todas las personas que estuvieron detenidas ilegalmente en
dicho lugar, de conformidad con el pá rrafo 267 de la Sentencia;
- El Estado debe realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas en la
Sentencia;
- El Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asignació n
presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido a los agentes del
Ministerio Pú blico y a los jueces del Poder Judicial de Uruguay, de conformidad con el
pá rrafo 278 de la Sentencia;
- El Estado debe adoptar, en el plazo de dos anos, las medidas pertinentes para
garantizar el acceso té cnico y sistematizado a informació n acerca de las graves
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en archivos
estatales, de conformidad con los pá rrafos 274, 275 y 282 de la Sentencia;
- El Estado debe pagar, dentro del plazo de un ano, las cantidades fijadas en los
pá rrafos 291, 293, 296 y 304 de la presente Sentencia, por concepto de indemnizació n
por dano material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, segú n corresponda,
de conformidad con los pá rrafos 305 a 311 de la misma;
- Conforme a lo establecido en la Convenció n, la CorteIDH supervisará el
cumplimiento í́ntegro de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que
el Estado haya dado cabal ejecució n a lo dispuesto en la misma, debiendo el Estado
rendirle, dentro del plazo de un ano a partir de la notificació n de esta Sentencia, un
informe sobre las medidas adoptadas para tal efecto.

Precisamente, como consecuencia de esto ú ltimo, la CorteIDH supervisó el

cumplimiento y acatamiento de la sentencia, determinando:

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 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

I.- MEDIDAS QUE HAN SIDO CUMPLIDAS POR EL ESTADO:

- Obligació n de realizar un acto pú blico de reconocimiento de responsabilidad

internacional por los hechos del presente caso y de colocar una placa en el edificio del
SID.
- Obligació n de realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas en el
pá rrafo 271 de la Sentencia.
- Obligació n de pagar, dentro del plazo de un ano, las cantidades fijadas por concepto
de indemnizació n por dano material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos.

II.- MEDIDAS DE REPARACIÓN CON AVANCES O PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO:

- Obligació n de adoptar, en el plazo de dos anos, las medidas pertinentes para

garantizar el acceso té cnico y sistematizado a informació n acerca de las graves
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en archivos
estatales.
- Obligació n de implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asignació n
presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido a los agentes del
Ministerio Pú blico y a los jueces del Poder Judicial del Uruguay.
- Obligació n de continuar y acelerar la bú squeda y localizació n inmediata de Marí́a
Claudia Garcí́a Iruretagoyena.
- Obligación de investigar los hechos del presente caso y determinar las
correspondientes responsabilidades y obligación de garantizar que la Ley de
Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (ley 15.848), al carecer de efectos,
no vuelva a representar un obstáculo para esos efectos.
En é ste ú ltimo requerimiento que ha sido supervisado por la CorteIDH, se ha
verificado:
El Estado informó que el 27 de octubre de 2011 fue promulgada la Ley 18.831 titulada
“Pretensión Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos en aplicación
del terrorismo de Estado hasta el 1o de marzo de 1985”. El Estado tambié n informó que el
30 de junio de 2011 el Poder Ejecutivo aprobó la resolució n 323/2011 por medio de la
cual se revocaron, “por razones de legitimidad, los actos administrativos y mensajes
emanados del Poder Ejecutivo, en aplicació n del artí́culo 3º de la ley 15.848 [Ley de
Caducidad], que consideran que los hechos denunciados estaban comprendidos en las
disposiciones del artí́culo 1º de la referida ley y en su lugar declá rase que dichos hechos
no estaban comprendidos en la citada norma legal”. Agregó que, con la promulgació n de la
Ley 18.831 y el Decreto 323/2011, se pretende remover el obstá culo que representa la
Ley 15.848.
Por otro lado, el Estado informó que el 27 de octubre de 2011 un juez penal dio inicio
al proceso por el homicidio de Marí́a Claudia Garcí́a de Gelman y que hasta el momento
cinco personas estarí́an siendo procesadas por los hechos del caso, en la fase pre
sumarial, precisando que el procesamiento es por homicidio muy especialmente
agravado, tipificado con penas de 15 a 30 anos de prisió n. Ademá s, indicó que se solicitó
la extradició n a Brasil y Argentina del militar retirado Manuel Cordero, que cumple una

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condena en un penal argentino. Del mismo modo, el Estado senaló que estos cinco
militares ya se encuentran en detenció n por otras causas penales en su contra.
La Comisió n consideró necesario contar con mayor informació n y documentació n
sobre el impacto en la reapertura y avances de las investigaciones de violaciones de
derechos humanos, a fin de valorar la idoneidad de estas medidas para asegurar que la
Ley de Caducidad no siga constituyendo un obstá culo en materia de justicia de graves
violaciones de derechos humanos. Por otro lado, la Comisión observó que la
investigación por los hechos del presente caso se esté llevando a cabo bajo la figura
de homicidio y no de desaparición forzada. Ademá s, notó que el Estado se limitó a
informar sobre las investigaciones en cuanto a lo ocurrido a una ví́ctima, pero no se
refirió a ningún otro procedimiento dirigido a investigar las demás violaciones
declaradas en la Sentencia, muchas de las cuales podrían implicar sanciones de
diferente naturaleza. De ese modo, la Comisió n consideró que esta obligació n debe
continuar siendo supervisada por la Corte.
Por su parte, los representantes manifestaron, en relació n con la causa penal abierta
respecto de la desaparició n de Marí́a Claudia Garcí́a, que el juez hizo lugar al pedido de
procesamiento de otros dos militares, decisió n que habrí́a sido confirmada por el
Tribunal de Apelaciones el 30 de mayo de 2012. Del mismo modo, senalaron que como
consecuencia de los límites que el procedimiento penal vigente impone en Uruguay
a la participación de las victimas – asunto que fuera argumentado y debatido durante el
trá mite del caso- aquellas enfrentan importantes dificultades para el acceso al
trámite de la causa. Por otro lado, valoraron la adopció n de la Ley 18.831 y del Decreto
323, pero alegaron que esta medida adoptada por el Estado no resuelve el obstá culo que
representa la Ley de Caducidad para esclarecer los delitos de lesa humanidad cometidos
en el paí́s entre los anos 1973-1985 en té rminos de impunidad, toda vez que de acuerdo a
la interpretació n recientemente confirmada por un fallo de la Suprema Corte, los hechos
de desaparición forzada de personas cometidos durante la última dictadura militar
prescribirían en noviembre de 2011. Por otro lado, indicaron que la Ley de Caducidad
no había sido derogada ni anulada; que la ley 18.831 habí́a sido impugnada mediante
varios recursos de inconstitucionalidad, que habí́an sido declarados admisibles por la
Suprema Corte de Justicia y que, el dí́a 22 de febrero de 2013, é sta habí́a emitido una
sentencia en la cual declaraba la inconstitucionalidad de la ley 18.831. Ademá s, los
representantes indicaron que aú n no era posible medir el efecto real que estas decisiones
han tenido en relació n con la reapertura de las investigaciones archivadas, ni en relació n
con el avance de aquellas que puedan estar afectadas por alguna de las eximentes de
responsabilidad.
En lo referente a la decisió n de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia,
el Estado manifestó que el control de constitucionalidad de la ley en el sistema jurí́dico
uruguayo es concentrado, por lo que la Suprema Corte de Justicia es el ú nico ó rgano
habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una ley. El efecto de la sentencia de
inconstitucionalidad, que se realiza en una ú nica instancia, tiene el alcance del caso
concreto en que se plantea la misma, por lo que la ley o los artículos que se
cuestionan como inconstitucionales y que la Suprema Corte de Justicia declara su
inaplicabilidad no pueden, en consecuencia, ser aplicados en el asunto en que se
han invocado. A su vez, manifestó que esta declaración no afecta la vigencia de la ley.
Senaló que, si bien el referido caso planteado ante la Suprema Corte de Justicia no refiere

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 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

concretamente al caso Gelman ni afectarí́a esa causa, sí́ se refiere “a otro juicio pero en el
cual tambié n se investigan hechos ocurridos en igual perí́odo dictatorial” y “es dable
senalar que existen en este mismo momento otros numerosos casos presentados ante la
Suprema Corte de Justicia, los que tratan tambié n de denuncias de hechos ocurridos
durante el periodo dictatorial, a la espera de pronunciamiento por iguales
cuestionamientos en relació n a la constitucionalidad de la ley 18.831”. Manifestó que el
artí́culo 1º de la ley 18.831 no fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de
Justicia, “circunstancia que debe ser correctamente relevada como un claro avance en la
remoció n de los obstá culos a la investigació n de las violaciones a los derechos humanos
ocurridas en el pasado”.
Ademá s, el Estado manifestó que “no deja de considerar que tiene a su cargo el cabal
cumplimiento de la sentencia dictada por la Corte en el caso Gelman Vs. Uruguay,
conforme se ha obligado desde que integra la comunidad de Estados que ha aprobado y
aceptado la competencia de la Corte y de la Comisió n, así́ como los preceptos de la
Convenció n Americana y demá s instrumentos internacionales que libremente ha
ratificado”. Finalmente, manifestó que “la conducta del Estado uruguayo resulta
inequí́voca en cuanto al respeto y respaldo a las decisiones de la Corte Interamericana”.
Al respecto, los representantes manifestaron que si bien la decisió n que hace lugar a la
inconstitucionalidad tiene efecto só lo para el caso en que fue tomada, el tenor de sus
afirmaciones a la luz de las apreciaciones que realiza la Suprema en relació n con la
obligatoriedad de las Sentencias de la Corte, constituyen un claro incumplimiento a lo
decidido por la Corte en la Sentencia del caso Gelman ya que constituye un obstá culo para
el avance de las investigaciones.
La Corte dispuso en la Sentencia, en que fue condenado el Estado del Uruguay en
relació n con el caso Gelman, la obligació n del Estado de investigar los hechos, identificar,
juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de las desapariciones forzadas de Marí́a
Claudia Garcí́a y de Marí́a Macarena Gelman, esta ú ltima como consecuencia de la
sustracció n, supresió n y sustitució n de su identidad y su entrega a terceros, así́ como de
los hechos conexos.
En relació n con lo anterior, en la Sentencia este Tribunal dispuso que el Estado debe
“asegurar” que la Ley de Caducidad “no vuelva a representar un obstá culo para la
investigació n de los hechos materia del presente caso ni para la identificació n y, si
procede, sanció n de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de
derechos humanos similares acontecidas en Uruguay”. La Corte enfatizó que “dada su
manifiesta incompatibilidad con la Convenció n Americana, las disposiciones de la Ley de
Caducidad [...] no pueden [...] tener igual o similar impacto respecto de otros casos de
graves violaciones de derechos humanos consagrados en la Convenció n Americana que
puedan haber ocurrido en el Uruguay”.
Al respecto, en particular, la Corte Interamericana dispuso en su Sentencia que “la Ley
de Caducidad carece de efectos por su incompatibilidad con la Convención
Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, en cuanto puede impedir la investigación y eventual sanción de los
responsables de graves violaciones de derechos humanos”. En este sentido, al
momento de dictar Sentencia, la Corte consideró que en la sentencia No. 365 de 19 de
octubre de 2009 dictada en la causa Nibia Sabalsagaray Curutchet, en la que declaró la
inconstitucionalidad de los artí́culos 1, 3 y 4 de la Ley de Caducidad y resolvió que eran

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inaplicables al caso concreto, la Suprema Corte de Justicia uruguaya habí́a ejercido “un
adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad”, decisió n que fue
reiterada al menos dos veces con posterioridad.
A los efectos anteriores, la Corte tomó en cuenta en su Sentencia que la violació n a las
garantí́as judiciales y a la protecció n judicial (artí́culos 8.1 y 25.1 de la Convenció n
Americana), en relació n con los artí́culos 1.1 y 2 de la misma y los artí́culos I.b y IV de la
Convenció n Interamericana sobre Desaparició n Forzada de Personas, se configuró por:
- La vigencia de la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay en 1986, manifiestamente
incompatible con la Convenció n Americana y por ende carente de efectos jurí́dicos,
cuya interpretació n y aplicació n habí́a constituido el principal obstá culo para las
investigaciones de los hechos del presente caso y de otros casos de graves violaciones
de derechos humanos consagrados en la Convenció n Americana que puedan haber
ocurrido en el Uruguay;
- La duración de las investigaciones de este caso, que habían sobrepasado
cualquier parámetro de razonabilidad; el incumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado, establecidas por normas inderogables, por la falta
de investigación de las graves violaciones de derechos humanos cometidas en
este caso, enmarcadas en patrones sistemáticos, y que el proceso respecto de la
desaparició n de Marí́a Claudia Garcí́a Iruretagoyena habí́a sido iniciado y continuaba
bajo la figura del homicidio, excluyendo otros delitos como la tortura y
desaparición forzada, así como la sustracción de identidad de María Macarena
Gelman García, con la que se hacía posible que la causa se declarara prescrita
por los tribunales nacionales.

En consecuencia, ordenó al Estado, como reparació n, que para cumplir con las
referidas obligaciones debí́a: (1) disponer que ninguna otra norma aná loga a la Ley de
Caducidad, como prescripció n, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in
idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las
autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstrucció n del proceso
investigativo; (2) conducir la mencionada investigació n eficazmente, en un plazo
razonable, con la indispensable celeridad de la causa incoada o la instrucció n de una
nueva, asegurando que las autoridades competentes realicen las investigaciones
correspondientes ex oficio; (3) asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de los
familiares de las ví́ctimas en todas las etapas de la investigació n y el juzgamiento de los
responsables, y publicar los resultados de los procesos correspondientes.
A efectos de supervisar el cumplimiento de estos dos puntos resolutivos de la
Sentencia, este Tribunal analizará , en primer lugar, las acciones estatales de investigació n
de los hechos y, en segundo lugar, la obligació n del Estado de asegurar que la Ley de
Caducidad y sus efectos no vuelvan a representar un obstá culo para la investigació n de los
hechos y de otras graves violaciones de derechos humanos acontecidas en el Uruguay.

- En cuanto al primer aspecto, la Corte observa que en la investigació n de los hechos

del caso Gelman el Estado ha iniciado acciones encaminadas al procesamiento de cinco de
los presuntos responsables de los hechos del caso, pero aú n se encuentran en las fases
iniciales y las ví́ctimas han tenido un acceso restringido al contenido de las actuaciones
procesales. Dicho procesamiento se refiere ú nicamente a los hechos cometidos contra

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 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Marí́a Claudia Garcí́a Iruretagoyena, pero no abarca otras conductas constitutivas de

graves violaciones a los derechos humanos, ni se estarí́an investigando los hechos de la
desaparició n por supresió n de identidad de Marí́a Macarena Gelman.
- En primer lugar, la Corte constata que, al emitir el Decreto 323/2011, el Poder
Ejecutivo uruguayo revocó , “por razones de legitimidad, los actos administrativos y
Mensajes emanados del Poder Ejecutivo en aplicació n del artí́culo 3o de la [Ley de
Caducidad], que consideran que los hechos denunciados estaban comprendidos en las
disposiciones del artí́culo 1º de la referida ley y en su lugar declá rase que dichos hechos
no estaban comprendidos en la citada norma legal”. Al tomar esta decisió n, el Consejo de
Ministros presidido por el Presidente de la Repú blica tomó en cuenta, inter alia, que “el
Estado uruguayo ha sido objeto de sentencia condenatoria por responsabilidad
internacional a travé s de la sentencia de la Corte Interamericana [...] y por lo tanto está
obligado a dar cumplimiento a lo que dicha sentencia prescribe”, en particular lo
dispuesto en el punto resolutivo 11 y en varios apartados de la misma, y que el Estado
tambié n ha ratificado la Convenció n contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convenció n sobre la Imprescriptibilidad de los Crí́menes
de Guerra y de los Crí́menes de Lesa Humanidad.
- La Corte considera que, en atenció n a la situació n generada por la Ley de Caducidad,
que delegaba en el Poder Ejecutivo la referida facultad de determinar si los jueces
intervinientes en las denuncias podí́an o no continuar las investigaciones, aquel Decreto
representa una voluntad clara y concreta de cumplir la Sentencia, dejando sin efecto los
actos anteriores que, en relació n con dicha Ley, representaron un obstá culo má s para la
investigació n de los hechos de é ste y otros casos de graves violaciones de derechos
humanos.
- En segundo lugar, la Corte observa que el artí́culo 1º de la Ley 18.831 dispone que
“se restablece el pleno ejercicio de la pretensió n punitiva del Estado para los delitos
cometidos en aplicació n del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985,
comprendidos en el artí́culo 1o de la Ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986”; que su
artí́culo 2 establece que “no se computará plazo alguno, procesal, de prescripció n o de
caducidad, en el perí́odo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de
esa ley, para los delitos a que refiere el artí́culo 1º de esa ley”; y que su artí́culo 3 senala
que “los delitos a que refieren los artí́culos anteriores, son crí́menes de lesa humanidad
de conformidad con los tratados internacionales de los que la Repú blica es parte”.
- Así́, segú n fue senalado (supra), el Tribunal constata que la referida ley 18.831
“Pretensió n Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos en
aplicació n del terrorismo de Estado hasta el 1o de marzo de 1985” estarí́a dejando sin
efectos la Ley de Caducidad (ley 15.848) y, a la vez, allanarí́a la ví́a de las investigaciones
al superar el tema de la supuesta aplicabilidad de la prescripció n en causas abiertas
respecto de graves violaciones a derechos humanos. El artí́culo 1º de dicha Ley reitera,
así́, la obligación de todos los jueces competentes del Estado uruguayo de investigar
esos casos, en los que obviamente, por su naturaleza no cabe la aplicación de
normas que lo impidan. Ademá s, en este caso concreto fueron cometidas
desapariciones forzadas, que son delitos de carácter continuado o permanente y,
por ende, mientras sigan cometiéndose está fuera de discusión la aplicación de la
prescripción. En esos sentidos, la Ley 18.831 constituye un acto concreto de

153
cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, tanto respecto de lo dispuesto en el punto
resolutivo once como respecto de la obligació n del Estado de investigar los hechos.
- No obstante, durante la audiencia de supervisió n la Corte fue informada por los
representantes y por el Estado que la Suprema Corte de Justicia uruguaya habí́a admitido
recursos de excepció n de inconstitucionalidad contra la ley 18.831 planteados por
militares imputados en investigaciones pre sumariales. Sin embargo, tan só lo unos dí́as
despué s de celebrada la audiencia de supervisió n de cumplimiento, en relació n con otro
caso que tambié n se referí́a a desapariciones forzadas, y mediante Sentencia Nº 20 de 22
de febrero de 2013, la Suprema Corte de Justicia hizo lugar parcialmente a dicha
excepció n y, “en su mé rito, declaró inconstitucionales y, por ende, inaplicables a los
excepcionantes los artí́culos 2 y 3 de la Ley Nº 18.831”.
- De tal manera, serí́a posible considerar que lo expresado en el Decreto 323 del Poder
Ejecutivo en conjunto con lo dispuesto en el artí́culo 1º de la Ley 18.831 del Poder
Legislativo, tení́a por objeto permitir que hoy en dí́a la Ley de Caducidad no constituya
má s un obstá culo para investigar hechos de graves violaciones de derechos humanos. No
obstante, segú n la informació n presentada, la emisió n del Decreto 323 y la cesació n de
efectos de la Ley de Caducidad en los té rminos del artí́culo 1o de la Ley Nº. 18.831, no
serían suficientes para despejar todos los obstáculos a las investigaciones dado que,
en razó n de lo expresado en la decisió n de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de
Justicia uruguaya, la vigencia de la Ley de Caducidad no habrí́a afectado los té rminos de
prescripció n de los delitos referidos a hechos constitutivos de graves violaciones de
derechos humanos cometidos durante la dictadura. En estrecha relació n con lo anterior,
segú n la Suprema Corte no serí́an aplicables a esos hechos otras calificaciones legales,
como la desaparició n forzada o los crí́menes de lesa humanidad, a pesar de estar
contemplados en su legislació n, por considerar que fueron tipificados con posterioridad a
esos hechos y, por ende, tal calificació n implicarí́a su aplicació n en forma retroactiva
atentando contra el principio de legalidad. Esto ú ltimo fue, en efecto, así́ considerado en la
referida reciente decisió n de la Suprema Corte de Justicia.
- Esto implicarí́a que, por ejemplo, casos como el de la desaparición forzada de
María Claudia García estarían siendo investigados únicamente bajo el delito de
“homicidio especialmente calificado”, lo que permitiría que aplique la prescripción
(supra Considerandos 38 y 41). En efecto, en la propia Sentencia la Corte Interamericana
ya habí́a observado que “el proceso iniciado por Juan Gelman y reabierto en 2008 por
gestiones de Marí́a Macarena Gelman, lo ha sido bajo la figura del homicidio, excluyendo
otros delitos como la tortura, desaparició n forzada y sustracció n de identidad, con la que
se hací́a posible que la causa fuera declarada prescrita por los tribunales nacionales”.
- En este sentido, es importante recordar que la Sentencia del presente caso fue
dictada respecto de un caso de graves violaciones de derechos humanos cometidas
por estructuras o aparatos organizados de poder que actuaban bajo esquemas del
llamado “terrorismo de Estado, en que éste funcionaba como instrumento para
perpetrar tales actos y como garantía de impunidad. Es relevante que esos hechos no
se dieron en el marco de un conflicto armado no internacional, a diferencia de otros en
que sí́ sucedieron en este tipo de contexto.
- Precisamente los artí́culos 2 y 3 de la Ley 18.831 pretenden la no aplicabilidad de la
prescripció n como garantí́a procesal de presuntos autores de hechos como los ocurridos
en el caso Gelman, así́ como a otras graves violaciones de derechos humanos “cometidas

154
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

en aplicació n del terrorismo de Estado hasta el 1o de marzo de 1985”, al establecer que

tales delitos son imprescriptibles y constituyen crí́menes de lesa humanidad (supra
Considerando 46).
- No obstante, si bien el artí́culo 1o de dicha Ley 18.831 no fue declarado
inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia en dicha decisió n de 22 de febrero de
2013, sí́ lo fueron los artí́culos 2 y 3 de dicha ley. Segú n el derecho procesal constitucional
uruguayo, y segú n reafirmó el Estado (supra Considerando 32), este tipo de decisiones de
inconstitucionalidad ú nicamente tienen efectos de inaplicabilidad para la parte que lo
solicita (el “excepcionante”), pero en la prá ctica tales decisiones pueden ser reiteradas
posteriormente sin mayor consideració n en casos aná logos mediante el mecanismo de
“resolució n anticipada o por la emisió n de nuevas decisiones similares. La Suprema Corte
de Justicia consideró en su decisió n, inter alia, lo siguiente: Conforme lo que viene de
senalarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo expresara la Suprema Corte
en Sentencia No. 365/2009 “... las convenciones internacionales de derechos humanos se
integran a la Carta por la ví́a del Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad
humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos...”, corresponde senalar
que nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituyen un deber de las
autoridades judiciales de la Repú blica Oriental del Uruguay de considerar como
precedentes vinculantes los fallos de los ó rganos interamericanos. Por ello, lo sustentado
en el fallo internacional referido no consigue alterar los pará metros preceptivos sobre los
cuales corresponde resolver la cuestió n de inconstitucionalidad de autos (arts. 256 a 259
de la Carta).
A esto corresponde anadir que, para los delitos cometidos durante la dictadura y
amparados por la Ley de Caducidad, no se creó ninguna prescripción especial, sino
que, simplemente, regían los mismos términos extintivos que para cualquier otro
delito, por lo que, en la especie, no sería de aplicación la condena impuesta por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la remoción de las leyes de
prescripción establecidas especialmente para esos casos, puesto que no se dictaron
leyes de tal naturaleza.
Como se puede apreciar, el caso en estudio no trata de la aplicació n de la Sentencia de
la Corte Interamericana ni de su desconocimiento, sino de efectuar por la Suprema Corte
de Justicia el control de constitucionalidad impetrado, conforme las reglas
establecidas en la Carta, cuestió n irrenunciable conforme lo establece nuestra Carta
Magna. En definitiva, si bien está fuera de toda discusión que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos es la intérprete última de la Convención Americana de
Derechos Humanos –naturalmente en el ámbito de sus competencias- tampoco
puede desconocerse que la intérprete última de la Constitución de la República
Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia.
- La Corte recuerda que en la Sentencia se declaró que el caso Gelman trataba sobre
graves violaciones a los derechos humanos, al establecer que la desaparición
forzada cometida “constituye, por la naturaleza de los derechos lesionados, una
violación de una norma jus cogens, especialmente grave por haber acontecido
como parte de una práctica sistemática de ‘terrorismo de Estado’ a nivel inter-
estatal”. Así́, en la misma Sentencia la Corte recordó que “la falta de investigació n de las
graves violaciones de derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones
sistemá ticos, revelan un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado,

155
establecidas por normas inderogables”. Asimismo, a estas graves violaciones se les
atribuye, en la Sentencia, las consecuencias jurí́dicas de no aplicabilidad de la
prescripció n, irretroactividad de la ley penal u otros excluyentes similares de
responsabilidad.
- De tal manera, en lo relativo a la obligació n de investigar los hechos, la emisió n del
Decreto y de la Ley referidos no parecerí́an tener mayor utilidad prá ctica si, por
decisiones judiciales posteriores, los delitos se declaran prescritos, lo cual abre la
posibilidad de que las desapariciones forzadas y otras graves violaciones de derechos
humanos cometidas en el presente caso, y durante la dictadura en Uruguay, queden en la
impunidad. En este sentido, má s allá de declararse un “restablecimiento de la pretensió n
punitiva del Estado” mediante dicha Ley, determinadas consideraciones contenidas en la
decisió n de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia uruguaya, por la forma
en que está n expuestas, pueden implicar un serio obstá culo para las investigaciones de las
graves violaciones de derechos humanos cometidas, a la luz de lo dispuesto por la Corte.
- Al respecto, en sus observaciones sobre los efectos de dicha decisió n de la Suprema
Corte, el propio Estado manifestó que, de conformidad con el sistema constitucional
uruguayo, la “independencia té cnica de los magistrados no los obliga a aplicar los
conceptos que se sostienen en el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia
encontrá ndose habilitados a continuar con las causas en las que deben intervenir, pues
estos conceptos será n examinados por el juez competente en aplicació n de las normas
penales sustanciales que estime sean aplicables por derecho”. El Estado senaló que
“...corresponde al inté rprete y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si los
hechos investigados integran el elenco del artí́culo 3 de la Ley 18.831, de los delitos de
lesa humanidad por encontrarse en los tratados firmados por la Repú blica...Es así́ que los
jueces, en ejercicio de su autonomí́a té cnica, podrá n seguir indagando las causas y
eventualmente castigando a los responsables de los delitos cuya investigació n esté bajo su
jurisdicció n”. No obstante, el Estado tambié n manifestó que “si bien se resalta que la
sentencia Nro. 20 de la CSCJ dictada el 22 de febrero no contó con la unanimidad de sus
componentes naturales, existiendo un voto discorde, esto no inhibe a que ulteriores
pronunciamientos se verifiquen en igual sentido al que ahora se dicta”.
- En consecuencia, la Corte considera pertinente recordar: a) el carácter obligatorio
de la Sentencia dictada en el presente caso y determinados alcances de la
obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, y b)
determinados estándares aplicables a la cuestión de si, respecto de los delitos
cometidos durante la dictadura y que fueron amparados por la Ley de Caducidad,
son aplicables los términos ordinarios de prescripción, así como la manera en que
debe ser entendido el principio de irretroactividad de la ley penal en relación con
lo ordenado en la Sentencia, el Derecho Internacional, la naturaleza de los hechos
cometidos y el carácter del delito de desaparición forzada.

A continuació n, la sentencia hace referencias al cará cter vinculante de la misma, el

llamado “control de convencionalidad”, la imprescriptibilidad de las graves violaciones a
los derechos humanos, el principio de irretroactividad de la ley penal y la naturaleza del
delito de desaparició n forzada.
La trascendencia del fallo se impone para que se proceda a su transcripció n y aná lisis:

156
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OBLIGATORIEDAD DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA CORTEIDH Y CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD:

A.1 CARÁCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA:

La obligació n de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un

principio bá sico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado,
respaldado por la jurisprudencia internacional, segú n el cual los Estados deben acatar el
tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda), y como ya ha senalado esta Corte
y lo dispone el artí́culo 27 de la Convenció n de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales de los
Estados Parte vinculan a todos los poderes y ó rganos del Estado, es decir, que todos los
poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público)
y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más
altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe
con el derecho internacional.
Esta interpretació n se deriva directamente del principio contenido en el mencionado
artí́culo 27 de la Convenció n de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Adicionalmente
los Estados tienen la obligació n general contenida en el artí́culo 2 de la Convenció n de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos
en ella consagrados, lo que implica, segú n las circunstancias de la situació n concreta, la
adopció n de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas
en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su
ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías.
La Corte reitera que, una vez que este Tribunal se ha pronunciado sobre el fondo y las
reparaciones en un caso que fue sometido a su conocimiento, resulta necesario que el
Estado observe las normas de la Convenció n que se refieren al cumplimiento de esa o esas
sentencias. De conformidad con lo establecido en el artí́culo 67 de la Convenció n
Americana, “el fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual produce los efectos de
autoridad de cosa juzgada. Asimismo, el artí́culo 68.1 de la Convenció n Americana
estipula que “los Estados Partes en la Convenció n se comprometen a cumplir la decisió n
de la Corte en todo caso en que sean partes”.
Así́, puesto que esta parte resolutiva de sus sentencias debe ser cumplida, cuando la
misma refiere expresa y directamente a la parte considerativa de las mismas (como es la
Sentencia dictada en el caso Gelman), el razonamiento de la Corte es claramente parte
integral de la Sentencia, a lo cual el Estado concernido tambié n queda obligado de dar
pleno cumplimiento. En este caso particular, el punto resolutivo 9 de la Sentencia refiere
directamente a los pá rrafos 252 a 256, 274 y 275 y el punto resolutivo 11 de la misma
refiere a los pá rrafos 253 y 254. De lo contrario, serí́a incongruente que la parte resolutiva
o dispositiva de la sentencia sea obligatoria sin que se tome en consideració n la
motivació n y el contexto en que fue dictada, má xime cuando se tiene presente que, al
tenor de lo dispuesto en los artí́culos 66 a 69 de la Convenció n, el fallo constituye un todo
o una unidad. En atenció n a lo anterior, la obligació n de los Estados Parte de dar pronto

157
cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrí́nseca de la obligació n de cumplir
de buena fe con la Convenció n Americana y vincula a todos los poderes y ó rganos
estatales.
Los Estados Parte en la Convenció n deben garantizar el cumplimiento de las
disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus
respectivos derechos internos. Este principio se aplica no só lo en relació n con las normas
sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen
disposiciones sobre los derechos protegidos), sino tambié n en relació n con las normas
procesales, tales como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte.
Los Estados Parte en la Convenció n no pueden invocar disposiciones del derecho
constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de
cumplimiento o de aplicació n de las obligaciones contenidas en dicho tratado.

A.2 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:

Por otro lado, se ha acunado en la jurisprudencia interamericana el concepto del

“control de convencionalidad”, concebido como una institució n que se utiliza para aplicar
el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
y especí́ficamente la Convenció n Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de
este Tribunal.
Así́, en varias sentencias la Corte ha establecido que es consciente de que las
autoridades internas está n sujetas al imperio de la ley y, por ello, está n obligadas a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurí́dico. Pero cuando un Estado es Parte
en un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para
que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales
o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las
obligaciones internacionales. Es decir, todas la autoridades estatales, están en la
obligación de ejercer ex oficio un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligació n de
los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha
sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que a
que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculació n
dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional.
En relació n con la primera manifestació n, cuando existe una sentencia
internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha
sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos
sus órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia, también están sometidos al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo
cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y,

158
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean

mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones
judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la
sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada
internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la
sentencia. En esta situació n se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sentencia
dictada en el caso Gelman. Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad
es una institució n que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el
presente caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar
cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia dictada por la
Corte en el caso concreto, por lo que serí́a incongruente utilizar esa herramienta como
justificació n para dejar de cumplir con la misma, de conformidad con lo senalado
anteriormente.
Respecto de la segunda manifestación del control de convencionalidad, en
situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso
internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho
de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos
sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por
el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad
tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad
con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de
situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y,
según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana.
La Corte estima pertinente precisar que la concepción del llamado control de
convencionalidad tiene íntima relación con el “principio de complementariedad”,
en virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser
exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad
de declarar la violación y reparar el daño ocasionado por sus propios medios. Este
principio de complementariedad (también llamado “de subsidiariedad”) informa
transversalmente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual es, tal
como lo expresa el Preámbulo de la misma Convención Americana, “coadyuvante o
complementario de la protección que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos”. De tal manera, el Estado “es el principal garante de los derechos
humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos
derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel
interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias
internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter
subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de
garantías de los derechos humanos”.
Lo anterior significa que, como consecuencia de la eficacia jurí́dica de la Convenció n
Americana en todos los Estados Parte en la misma, se ha generado un control diná mico y
complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y
garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas y las

159
instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de
decisió n puedan ser conformados y adecuados entre sí́. Así́, la jurisprudencia de la Corte
muestra casos en que se retoman decisiones de tribunales internos para fundamentar y
conceptualizar la violació n de la Convenció n en el caso especí́fico. En otros casos se ha
reconocido que, en forma concordante con las obligaciones internacionales, los ó rganos,
instancias o tribunales internos han adoptado medidas adecuadas para remediar la
situació n que dio origen al caso; ya han resuelto la violació n alegada; han dispuesto
reparaciones razonables, o han ejercido un adecuado control de convencionalidad. Segú n
fue senalado (supra Considerando 37), precisamente en el presente caso Gelman vs.
Uruguay, la Corte consideró que, antes de tomar la referida decisió n de 22 de febrero de
2013, la Suprema Corte de Justicia uruguaya ya habí́a ejercido un adecuado control de
convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al declararla inconstitucional en
octubre de 2009 en el caso Sabalsagaray.
De tal modo, el control de convencionalidad es una obligació n propia de todo poder,
ó rgano o autoridad del Estado Parte en la Convenció n, los cuales deben, en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicció n sean
respetados y garantizados. Así́ adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga
a todos los jueces y ó rganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos
humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las
interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser
considerados por é sta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de
convencionalidad.
Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo senalado anteriormente en
cuanto a la primera manifestació n del control de convencionalidad cuando existe cosa
juzgada internacional, este control tambié n posee un rol importante en el cumplimiento o
implementació n de una determinada Sentencia de la Corte Interamericana, especialmente
cuando dicho acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales. Bajo este supuesto, el
ó rgano judicial tiene la funció n de hacer prevalecer la Convenció n Americana y los fallos
de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones y prá cticas que obstruyan el
cumplimiento de lo dispuesto en un determinado caso.
Lo anterior se deduce del compromiso de los Estados de cumplir con sus obligaciones
internacionales y no solo de prá cticas judiciales reiteradas a niveles nacionales, que son
por supuesto relevantes. Así́, tribunales de la má s alta jerarquí́a en varios Estados de la
regió n, se han referido al cará cter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana
o han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones
efectuadas por é sta.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nació n de Argentina ha referido que las
decisiones de la Corte Interamericana “resultan de cumplimiento obligatorio para el
Estado Argentino (art. 68.1, CADH)”, por lo cual dicha Corte ha establecido que “en
principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal
internacional”. Igualmente, dicha Corte Suprema manifestó “que la interpretació n de la
Convenció n Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”, ya que se “trata de una insoslayable pauta
de interpretació n para los poderes constituidos argentinos en el á mbito de su
competencia y, en consecuencia, tambié n para la Corte Suprema de Justicia de la Nació n, a

160
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema
Interamericano de Protecció n de los Derechos Humanos”.
De lo anterior se desprende que varios tribunales nacionales de la má s alta jerarquí́a
han entendido que la jurisprudencia internacional es fuente de derecho, si bien con
distintos alcances, y han utilizado los obiter dicta y/o las ratio decidendi de dicha
jurisprudencia para fundamentar o guiar sus decisiones e interpretaciones.
En atenció n a todo lo anterior, la Corte reitera, por un lado, que sus sentencias
producen el efecto de cosa juzgada y tienen cará cter vinculante, lo cual deriva de la
ratificació n de la Convenció n y del reconocimiento de la jurisdicció n del Tribunal, actos
soberanos que el Estado Parte realizó conforme sus procedimientos constitucionales y,
por otro, que el control de convencionalidad es una obligació n de las autoridades
estatales y su ejercicio compete, solo subsidiaria o complementariamente, a la Corte
Interamericana cuando un caso ha sido sometido a su jurisdicció n.
En consecuencia, la pretensió n de oponer el deber de los tribunales internos de
realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad que ejerce la
Corte, es en realidad un falso dilema, pues una vez que el Estado ha ratificado el tratado
internacional y reconocido la competencia de sus ó rganos de control, precisamente a
travé s de sus mecanismos constitucionales, aqué llos pasan a conformar su ordenamiento
jurí́dico. De tal manera, el control de constitucionalidad implica necesariamente un
control de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria.
En el presente caso, el efecto general de la incompatibilidad de la Ley de Caducidad, la
no aplicabilidad de prescripció n y otros efectos relativos a la obligació n de investigar los
hechos, fueron dispuestos en la propia Sentencia dictada en el caso Gelman, en cuyo
proceso el Estado tuvo todas las oportunidades de exponer sus puntos de vista, por lo que
la Sentencia tiene la autoridad de cosa juzgada internacional, de donde deriva que todas
las autoridades nacionales, incluyendo el Poder Judicial en todos sus niveles, deben
cumplir con la decisió n en respeto a sus obligaciones internacionales.
Según el principio de Derecho internacional de la identidad o continuidad del
Estado, la responsabilidad subsiste para todos sus poderes y órganos con
independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y,
concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que genera la
responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Por tanto, conforme al Derecho
Internacional que ha sido democrática y soberanamente aceptado por el Estado, es
inaceptable que una vez que la Corte Interamericana haya emitido una Sentencia
con autoridad de cosa juzgada, el derecho interno o sus autoridades pretendan
dejarla sin efectos En este caso, a pesar de lo realizado por el Estado uruguayo, a
través de determinados actos de sus Poderes Ejecutivo y Legislativo en acatamiento
de la Sentencia, la reciente decisión de 22 de febrero de 2013 de la máxima
autoridad jurisdiccional del Estado -actuando como contralor de
constitucionalidad-, si bien incluye una serie de reflexiones dirigidas a cumplir la
Sentencia, por la manera en que están expuestas, la misma constituye un obstáculo
para el pleno cumplimiento de la Sentencia y podría producir un quebrantamiento
al acceso a la justicia de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos
que se encuentran amparadas por una sentencia de la Corte Interamericana.

161
 B)LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS. EL
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y EL CARÁCTER DEL DELITO DE DESAPARICIÓN
FORZADA:

En el presente caso, la Corte observa en primer lugar que el Estado de Uruguay, por
medio de la Suprema Corte de Justicia, expresó que los crí́menes cometidos por los
agentes de la dictadura antes del 1° de marzo de 1985 no eran considerados por la
legislació n interna como crí́menes imprescriptibles, y que por tanto la ley 18.831
interpretativa de la ley de caducidad es inconstitucional.
En casos en que se ha establecido que ocurrieron desapariciones forzadas y otras
graves violaciones, es fundamental que los Estados investiguen efectivamente los hechos,
pues la necesidad imperiosa de prevenir la repetició n de los mismos depende, en buena
medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las ví́ctimas y la
sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido. La
eliminació n de la impunidad, por todos los medios legales disponibles, es un elemento
fundamental para la erradicació n de las desapariciones forzadas y otras graves
violaciones a los derechos humanos.
Con respecto a este punto vale reiterar, en primer lugar, la jurisprudencia constante de
este Tribunal segú n la cual “son inadmisibles las [...] disposiciones de prescripció n [...] que
pretendan impedir la investigació n y sanció n de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Lo anterior también fue expresado por la Corte en el caso
Gelman Vs. Uruguay. Del mismo modo, el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas ha sostenido que “las violaciones graves de los derechos civiles y políticos
cometidas durante el gobierno militar en Argentina deben ser perseguibles
durante todo el tiempo que sea necesario y con toda la retroactividad necesaria
para lograr el enjuiciamiento de sus autores”.
En virtud de lo anterior, es incompatible con las obligaciones internacionales de
un Estado Parte en la Convención que éste deje de investigar, juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos que por
su naturaleza sean imprescriptibles, en perjuicio del derecho de las víctimas de
acceso a la justicia, amparándose en una situación de impunidad que sus propios
poderes y órganos hayan propiciado mediante la generación de obstáculos de jure
o de facto que impidieran realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos
durante determinado período. La imprescriptibilidad de ese tipo de conductas
delictivas es una de las únicas maneras que ha encontrado la sociedad
internacional para no dejar en la impunidad los más atroces crímenes cometidos
en el pasado, que afectan la consciencia de toda la humanidad y se transmite por
generaciones.

B.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE IRRETROACTIVIDAD:

En lo que se refiere al principio de legalidad y de irretroactividad, la Corte hace notar

que los instrumentos internacionales que contienen dicho principio no circunscriben la

162
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

aplicació n del mismo a lo establecido ú nicamente en el derecho interno. En ese sentido, el

artí́culo 9 de la Convenció n Americana precisa que “nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segú n el
derecho aplicable”. Los Trabajos Preparatorios a la Convenció n Americana indican al
respecto que la expresió n “derecho aplicable” se refiere tanto al derecho interno como al
derecho internacional. Esa interpretació n es consistente tanto con el artí́culo 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polí́ticos, como al artí́culo 7 del Convenio Europeo
sobre Derechos y Libertados Fundamentales o al artí́culo 11 de la Declaració n Universal
de Derechos Humanos de 1948, en los cuales se indica que las acciones u omisiones por
las cuales nadie puede ser condenado deben estar establecidas en el derecho
interno o en el derecho internacional. Del mismo modo, la regla anterior ha sido
aplicada por tribunales penales nacionales e internacionales y por los sistemas
universal y europeo de protección de derechos humanos.
En ese sentido, cabe senalar que la importancia de considerar ese principio de
forma amplia abarcando el derecho interno y el internacional, radica en el hecho
de que precisamente se trata de evitar que se validen o encubran, a través de
normas o procedimientos, graves violaciones a los derechos humanos cometidas
por agentes de un Estado al amparo de un aparato organizado de poder. Si se
aceptara que únicamente la normatividad interna fuera la que determinara la
aplicación o no de la irretroactividad penal, ello implicaría que un agente de un
aparato organizado de poder puede cometer válidamente los crímenes más graves
cuando el Estado que lo amparase encuentre en posición de garantizar su
impunidad por medios legales. De ese modo, la necesidad de considerar el derecho
internacional a la hora de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar una conducta
ilícita constitutiva de una grave violación a los derechos humanos, funcionaría
como garantía contra la impunidad de los autores de ese tipo de crímenes y
preservaría el derecho de las víctimas a la verdad y a la obtención de justicia.
En este sentido, es relevante observar que este Tribunal ha establecido, en relació n
con la existencia de normas que se refieren a la criminalizació n interna o internacional de
una determinada conducta, que dicha normatividad debe ser adecuadamente accesible y
previsible. En otros té rminos, el autor debe ser consciente de la antijuridicidad de su
conducta y debe poder prever que podrí́a tener que responder por ello.
Sin embargo, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, resulta
irrazonable afirmar que los agentes estatales responsables las cometieran
desconociendo la extrema antijuridicidad de sus actos, más aún en casos como el
presente, que trata de desapariciones forzadas cometidas bajo estructuras
organizadas de poder del propio Estado. Así, en casos en que el aparato estatal ha
servido de instrumento para la comisión de esos graves crímenes y en que los
agentes responsables contaban, al momento de su comisión, con la tolerancia,
apoyo y garantías de impunidad que les aseguró y aseguraría el propio Estado, no
cabe una interpretación estricta de esas garantías procesales de prescripción e
irretroactividad de la ley penal, sin que ello implique desnaturalizar su sentido
mismo y dejar de atender la consecución de las expectativas legítimas de las
víctimas a su derecho de acceso a la justicia.

163
 B.2 LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN DELITO PERMANENTE Y SU INCIDENCIA RESPECTO
DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD:

Con respecto a la calificació n jurí́dica de la desaparició n forzada, la Corte reitera,

como lo ha hecho en otros casos, que no es admisible considerar esa conducta ilí́cita como
un delito de carácter instantáneo. En ese sentido, en su jurisprudencia constante desde
1988, el Tribunal ha establecido el carácter permanente de la desaparición forzada
de personas, el cual ha sido reconocido de manera reiterada por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Del mismo modo, la jurisprudencia de esta
Corte ha sido precursora de la consolidación de una perspectiva comprensiva de la
pluriofensividad de los derechos afectados y el carácter permanente de la figura de
la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y su
ejecución inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta
de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero
de la persona desaparecida o se identifiquen con certeza sus restos. Esta Corte
realizó dicha caracterización de la desaparición forzada incluso con anterioridad a
la definición contenida en la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas. Además, esa calificación es consistente con otras definiciones
contenidas en diferentes instrumentos internacionales la jurisprudencia del
Sistema Europeo de Derechos Humanos, decisiones del Comité de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Grupo de
Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, y decisiones de altos tribunales nacionales.
En lo que se refiere al principio de no retroactividad aplicado a casos de
desapariciones forzadas, la Corte ya ha establecido en otros casos que, por tratarse de un
delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el
tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de
personas, por mantenerse en ejecución la conducta delictiva la nueva ley resulta
aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva. En este mismo sentido se
han pronunciado tribunales de la má s alta jerarquí́a de los Estados del continente
americano, como lo son la Corte Suprema de Justicia del Perú , el Tribunal Constitucional
del Perú , la Suprema Corte de Justicia de Mé xico, el Tribunal Supremo de Justicia de
Venezuela, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, la Corte Constitucional de
Colombia, y la Suprema Corte de Argentina, Estados que, al igual que Uruguay, han
ratificado la Convenció n Interamericana sobre Desaparició n Forzada.
De tal manera, no resulta admisible que se considere prescrita la acció n penal de
dichos delitos que hasta la fecha se pueden seguir consumando, como lo es la
desaparició n forzada. Al ser un delito permanente, está fuera de discusió n la aplicabilidad
del principio de irretroactividad de la ley penal o de la prescripció n. Esta ha sido la
respuesta jurí́dica de la comunidad internacional para prevenir, erradicar y, cuando sea
necesario, investigar, juzgar y sancionar los má s graves crí́menes que se han cometido y
evitar así́ que queden en la impunidad.

C) CONCLUSIONES DE LOS MINISTROS DE LA CORTE IDH:

Una vez que este Tribunal ha dictado Sentencia en el presente caso, la cual produce los
efectos de la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con los principios generales del

164
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Derecho Internacional y con lo dispuesto en los artí́culos 67 y 68 de la Convenció n

Americana, el Estado y todos sus ó rganos se encuentran obligados a darle pleno
cumplimiento. La Sentencia no se limita en su efecto vinculante a la parte dispositiva del
fallo, sino que incluye todos los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos del mismo,
de modo que aqué lla es vinculante en su integridad, incluyendo su ratio decidendi. Así́,
puesto que la parte resolutiva o dispositiva de la Sentencia refiere expresa y directamente
a su parte considerativa, é sta es claramente parte integral de la misma y el Estado
tambié n está obligado a darle pleno acatamiento. La obligació n del Estado de dar pronto
cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrí́nseca de su obligació n de cumplir
de buena fe con la Convenció n Americana y vincula a todos sus poderes y ó rganos,
incluidos sus jueces y ó rganos vinculados a la administració n de justicia, por lo cual no
puede invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho
interno para justificar una falta de cumplimiento de la Sentencia. En razó n de estar en
presencia de cosa juzgada internacional, y precisamente porque el control de
convencionalidad es una institució n que sirve como instrumento para aplicar el Derecho
Internacional, serí́a contradictorio utilizar esa herramienta como justificació n para dejar
de cumplir la Sentencia en su integridad.
La Corte observa que el Estado del Uruguay habí́a dado pasos concretos y claros hacia
al cumplimiento de la Sentencia dictada en el caso Gelman, en particular mediante la
expedició n del Decreto 323 de 30 de junio de 2011 y de la Ley 18.831 de 27 de octubre de
2011. Sin embargo, la referida decisió n de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de
Justicia no está en consonancia con la evolució n del Derecho Interamericano y Universal
de Derechos Humanos, ni con la responsabilidad internacional del Estado reconocida por
é ste y declarada en Sentencia. Si bien esta decisió n de la má xima autoridad jurisdiccional
del Estado incluye una serie de reflexiones dirigidas a cumplir la Sentencia, por la manera
en que está n expuestas constituye un obstá culo para el pleno cumplimiento de la misma,
podrí́a producir un quebrantamiento al acceso a la justicia de las ví́ctimas de graves
violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una sentencia de la
Corte Interamericana y podrí́a representar un instrumento de perpetuació n de la
impunidad y el olvido de esos hechos.
De tal manera, independientemente de las normas que sean dictadas o las
interpretaciones que se hagan a nivel interno, la Sentencia dictada por la Corte
Interamericana tiene carácter de cosa juzgada internacional y es vinculante en su
integridad (tanto en sus partes considerativas como dispositivas y resolutivas) para
el Estado del Uruguay, por lo cual, en cumplimiento de la misma todos sus órganos
e instituciones, incluidos sus jueces y el Poder Judicial, deben continuar adoptando
todas las medidas que sean necesarias para investigar, juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos
cometidas en el presente caso y en casos similares en Uruguay que por su
naturaleza sean imprescriptibles, asegurando que los efectos de la Ley de
Caducidad o de normas análogas, como las de prescripción, caducidad,
irretroactividad de la ley penal u otras excluyentes similares de responsabilidad, o
cualquier interpretación administrativa o judicial al respecto, no se constituyan en
un impedimento u obstáculo para continuar las investigaciones. Es incompatible
con las obligaciones internacionales del Estado que éste deje de cumplir con estas
obligaciones, en detrimento del derecho de las víctimas de acceso a la justicia,

165
amparándose en una situación de impunidad que sus propios poderes y órganos
hayan propiciado mediante la generación de obstáculos de jure o de facto que
impidieran realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos durante
determinado período.

DEL VOTO RAZONADO DEL MINISTRO RICARDO. C. PÉREZ MANRIQUE:

El Ministro Ricardo C. Pé rez Manrique emite un voto razonado, manifestando que la
resolució n de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay afecta el
debido cumplimiento de la Sentencia en el Caso Gelman; por lo que el Tribunal
Interamericano se pronunció sobre varios aspectos de vital importancia para el futuro del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. “Estas circunstancias motivan la necesidad
de formular el presente voto concurrente razonado; en la inteligencia de que si bien el
suscrito no integraba dicho órgano colegiado cuando se dictó la Sentencia de fondo y
reparaciones en febrero de 2011, ahora como nuevo miembro del Tribunal Interamericano,
al igual que mis pares, me encuentro no sólo facultado, sino obligado de velar por el debido
cumplimiento de la misma”, en razó n de no compartir í́ntegramente los razonamientos y el
sentido de la presente Resolució n de supervisió n de cumplimiento de sentencia, adoptada
por unanimidad de votos, estimando conveniente, dada la importancia de las
consideraciones que la contienen, agregar a la Resolució n, el presente voto concurrente
razonado, con la finalidad de profundizar y destacar tres cuestiones cruciales que influyen
en el buen entendimiento de la funció n jurisdiccional de la Corte Interamericana como
aplicador e inté rprete de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos:
la incidencia de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay de 22 de
febrero de 2013 en el debido e integral cumplimiento de la Sentencia de la Corte IDH en el
Caso Gelman; la eficacia de la sentencia interamericana y la autoridad de la cosa juzgada
internacional: su proyecció n directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los
Estados Partes de la Convenció n Americana (res interpretata) y la autoridad de la “cosa
juzgada internacional” en relació n con el “control de convencionalidad” (pá rr. 80-100).

INCIDENCIA DE LA SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DEL URUGUAY DE 22 DE

FEBRERO DE 2012 EN EL DEBIDO E INTEGRAL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE IDH
EN EL CASO GELMAN:

La Suprema Corte de Justicia del Uruguay confronta el derecho de las ví́ctimas a la

reparació n integral amparadas en una sentencia internacional, que ha producido la
autoridad de cosa juzgada e incumple con la sentencia del caso “Gelman”, cuando declara
la inaplicabilidad de los artí́culos 2o y 3o de la Ley 18.831 en un caso similar al Caso
Gelman. En una causa que versa sobre desaparició n forzada de personas cuyos hechos
acontecieron en el mismo periodo de dictadura militar y que la CorteIDH en la Sentencia
declaró como “imprescriptibles”, al constituir por su propia naturaleza una violació n de
normas jus cogens, procesan a varias personas “homicidio”, sin que comprenda hasta
ahora otras conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos, ni se
esté n investigando los hechos de la desaparició n forzada por supresió n de identidad.
La interpretació n que la Corte de Justicia de Uruguay cuyas consideraciones difieren
de las realizadas por la CorteIDH en la Sentencia del Caso Gelman, provoca,

166
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

evidentemente, que en la prá ctica los jueces nacionales que esté n conociendo de
violaciones graves de derechos humanos, la falsa disyuntiva de aplicar de manera
“directa” la interpretació n que se deriva del fallo de la Corte IDH (que es lo que
corresponde por la obligació n derivada del artí́culo 68.1 de la Convenció n Americana) o
bien la jurisprudencia de la Suprema Corte de su paí́s.
Resalta en consecuencia, el voto razonado, que en el caso “Gelman”, la Sentencia de la
CorteIDH ha calificado jurí́dicamente los hechos como “desaparició n forzada de personas”
y ello constituye una de las má s claras y graves violaciones a los derechos humanos,
atendiendo al hecho que se configuró bajo el “terrorismo de Estado”. Sostener la
prescriptibilidad del delito al asimilar a “homicidio”, autoriza que la desaparició n forzada,
tortura o sustracció n de identidad y otros hechos, como violaciones graves de derechos
humanos cometidas en dicho contexto, resulten prescriptibles; y, por consecuencia,
representen un obstá culo real y potencial para que en el caso puedan realmente
investigarse, identificarse y, eventualmente, sancionarse a los responsables de delitos que
han sido configurados como “de lesa humanidad”.
Podrí́a darse el supuesto que los jueces que esté n conociendo o que conozcan de las
causas sobre violaciones graves a derechos humanos apliquen la Sentencia del Caso
Gelman en el marco del control de convencionalidad y llegaran las causas ante la instancia
de la Suprema Corte por medio de las ví́as impugnativas correspondientes y a tenor de la
interpretació n del má s alto tribunal de Justicia de ese paí́s, permitirí́a que la vigencia de
Ley de Caducidad continú e, en la prá ctica, teniendo efectos, al permitirse la prescripció n
respecto de los delitos que resultan imprescriptibles en té rminos de la Sentencia del
Tribunal Interamericano; constituyendo la jurisprudencia nacional constituye al dí́a de
hoy un obstá culo real y potencial para la investigació n de los hechos, juzgamiento y
eventual sanció n de los responsables, cuestió n que genera una situació n jurí́dica contraria
a lo previsto en la Sentencia del Caso Gelman que expresamente ha consignado: “las
autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstrucción del proceso
investigativo”

B) EFICACIA DE LA SENTENCIA INTERAMERICANA Y LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA

INTERNACIONAL: SU PROYECCIÓN DIRECTA HACIA LAS PARTES (RES JUDICATA) E INDIRECTA HACIA
LOS ESTADOS PARTES DE LA CONVENCIÓN AMERICANA (RES INTERPRETATA):

De conformidad con los artí́culos 67 y 68.1 de la Convenció n Americana sobre

Derechos Humanos, el fallo de la CorteIDH es “definitivo” e “inapelable” y los Estados
Partes en la Convenció n se comprometen a “cumplir la decisió n” en todo caso en que sean
partes. Estos dispositivos convencionales constituyen el fundamento principal en el
marco del Pacto de San José para otorgar a las sentencias del Tribunal Interamericano su
cará cter “firme” y “con eficacia vinculante” en sus té rminos, por lo que no procede ningú n
medio de impugnació n y, en consecuencia, no pueden ser revisadas en el á mbito nacional
por ninguna autoridad
La “eficacia vinculante” de las sentencias se corrobora, ademá s, con el Artí́culo 68.2
del propio Pacto de San José , al senalar que la indemnizació n compensatoria “podrá
ejecutarse en el respectivo paí́s por el procedimiento interno vigente para la ejecució n de
sentencias contra el Estado”. De la misma manera, el Artí́culo 65, in fine, de la misma
Convenció n, senala la posibilidad de la CorteIDH de someter a la consideració n de la

167
Asamblea General de la Organizació n de Estados Americanos, dentro de su informe anual
las recomendaciones pertinentes cuando “un Estado no haya dado cumplimiento a sus
fallos”. Es decir, en todo caso existe la obligació n de los Estados de cumplir con el fallo
internacional de manera directa, pronta, í́ntegra y efectiva, siendo la propia Convenció n
Americana la que establece garantí́as para lograr su cumplimiento; en primer té rmino, la
posibilidad de que la Corte IDH supervise dicho cumplimiento derivada de su facultad
jurisdiccional y, eventualmente, prevé la posibilidad del propio Tribunal Interamericano
para someter a una instancia polí́tica el incumplimiento; sin que ello signifique que la
Corte IDH deje de conocer de la supervisió n de cumplimiento respectivo, por lo que
“podrá seguir requiriendo al Estado que presente informació n relativa al cumplimiento de
la Sentencia respectiva cuando lo considere pertinente”.
Existe la obligació n de acatar el fallo de la Corte IDH de conformidad con las
disposiciones convencionales anteriores. Ello deriva del principio bá sico sobre la
responsabilidad internacional del Estado, respaldada ampliamente por la jurisprudencia
internacional, que implica el cumplimiento de buena fe de los instrumentos
internacionales (pacta sunt servanda), sin que puedan invocarse razones de orden
interno, conforme expresamente lo establecen e imponen los artí́culos 26 y 27 de la
Convenció n de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
La “cosa juzgada” constituye una institució n procesal que consiste en “la autoridad y
eficacia que adquiere la sentencia judicial cuando no proceden contra ella recursos ni
otros medios de impugnació n, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la
irreversibilidad en otro proceso posterior”. La sentencia pasada por “autoridad de cosa
juzgada internacional”, implica que una vez que la sentencia interamericana es notificada
a las partes, produce una eficacia vinculante y directa hacia las mismas.
Ahora bien, al producirse la “autoridad de la cosa juzgada internacional” (producto de
la firmeza del fallo) deviene la “inmutabilidad” de la sentencia dictada por la Corte IDH, en
tanto acto procesal y en cuanto a su contenido o substancia y sobre todos sus efectos. Así́,
la cosa juzgada internacional (formal y material) implica que ningú n otro tribunal
internacional o nacional —incluso la propia CorteIDH— en otro juicio posterior, puede
volver a pronunciarse sobre el objeto del proceso.
Esta institució n descansa en los principios generales del derecho de seguridad
jurí́dica y de paz social, al permitir certeza a las partes —y a la sociedad en su conjunto—,
al evitar que el conflicto se prolongue indefinidamente, elementos contenidos en los
artí́culos 67 y 68 del Pacto de San José para coadyuvar al establecimiento de un orden
pú blico interamericano.
La sentencia interamericana, en tanto adquiere la autoridad de la cosa juzgada
internacional, despliega los contenidos y efectos de la sentencia en dos dimensiones: a) de
manera subjetiva y directa hacia las partes en la controversia internacional; y b) de
manera objetiva e indirecta hacia todos los Estados Parte en la Convenció n Americana.
En el primer supuesto se produce una eficacia inter partes, que consiste en la obligació n
del Estado de cumplir con todo lo establecido en la sentencia interamericana de manera
pronta, í́ntegra y efectiva. Existe una vinculació n total y absoluta de los contenidos y
efectos del fallo, que se deriva como obligació n de los artí́culos 67 y 68.1 de la Convenció n
Americana. La eficacia subjetiva de la sentencia interamericana como “cosa juzgada
internacional”: la vinculació n directa “inter partes” implica la obligació n del Estado de
cumplir con la totalidad de la sentencia y no só lo con la parte dispositiva o resolutiva

168
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

En el segundo se produce una eficacia erga omnes hacia todos los Estados Parte de la
Convenció n, en la medida en que todas las autoridades nacionales quedan vinculados a la
efectividad convencional y, consecuentemente, al criterio interpretativo establecido por la
Corte IDH, en tanto está ndar mí́nimo de efectividad de la norma convencional, derivada
de la obligació n de los Estados de respeto, garantí́a y adecuació n (normativa e
interpretativa) que establecen los artí́culos 1o y 2o de la Convenció n Americana; y de ahí́
la ló gica de que la sentencia sea notificada no só lo “a las partes en el caso” sino tambié n
“transmitido a los Estados partes en la Convenció n” en té rminos del artí́culo 69 del Pacto
de San José .
La eficacia vinculante de la sentencia que establece responsabilidad internacional a un
Estado que fue parte material de la controversia, y en la que tuvo la oportuna y adecuada
defensa en juicio, no só lo se proyecta hacia la parte “resolutiva” o “dispositiva” del fallo,
sino que alcanzan los razonamientos, argumentos y consideraciones que fundamentan y
dan sentido a la decisió n. Só lo así́ se podrí́a entender la buena fe del Estado de cumplir
con lo que previamente y en uso de su soberaní́a se comprometió , esto es, a “cumplir la
decisió n de la Corte en todo caso” en que sea parte (artí́culo 68.1 de la Convenció n
Americana); toda vez que no puede desvincularse la parte “dispositiva” o “resolutiva” de
la “parte considerativa”, al implicar la sentencia un acto jurisdiccional que involucra, en
general, “la decisió n” como acto jurisdiccional decisorio.
La propia Convenció n Americana establece la obligació n para la Corte IDH de
“motivar” su fallo (Artí́culo 66), y es ahí́ donde se encuentran los “fundamentos de la
sentencia”; es decir, el “conjunto de motivos, razones o argumentos de hecho y
especialmente de derecho en que se apoya una decisió n judicial”.
Es importante senalar que la proyecció n de la eficacia interpretativa de la sentencia
hacia todos los Estados Parte que han suscrito y ratificado o se han adherido a la
Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, y particularmente en aquellos que han
aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH, consiste en la obligació n por todas
las autoridades nacionales de aplicar no só lo la norma convencional sino la “norma
convencional interpretada” (res interpretata); es decir, el criterio interpretativo que como
está ndar mí́nimo aplicó el Tribunal Interamericano al Pacto de San José y, en general al
corpus juris interamericano, materia de su competencia, para resolver la controversia. Y
así́ asegurar la efectividad (mí́nima) de la norma convencional.
El otro factor importante es “la obligació n estatal de adecuar la legislació n interna a
las disposiciones convencionales, las que no se limita al texto constitucional o legislativo,
sino que deberá irradiar a todas las disposiciones jurí́dicas de cará cter reglamentario y
traducirse en la efectiva aplicació n prá ctica de los está ndares de protecció n de los
derechos humanos” Así́, la observancia a lo dispuesto en el artí́culo 2o del Pacto de San
José trasciende el á mbito meramente legislativo, pudiendo y debiendo las autoridades
administrativas y especialmente los jueces nacionales en todos los niveles, realizar
interpretaciones que no limiten el está ndar interpretativo establecido por la Corte IDH
precisamente para lograr la efectividad mí́nima de la Convenció n Americana, cuyo
compromiso los Estados se comprometieron a aplicar. De ahí́ que la CorteIDH ha
entendido que tiene dentro de sus competencias la posibilidad de supervisar un
“adecuado control de convencionalidad” sobre la interpretació n que realiza una alta
jurisdicció n nacional, como lo hizo en la Sentencia del Caso Gelman.

169
 Así́, en la Resolució n de supervisió n de cumplimiento de sentencia en el Caso Gelman,
a que se refiere el presente voto razonado, se explicita la obligació n de los Estados Parte
de la Convenció n Americana sobre la vinculació n de la “norma convencional interpretada”
(res interpretata) como una de las manifestaciones en que puede desplegarse el “control
de convencionalidad” en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido
parte material en el proceso internacional en que fue establecida determinada
jurisprudencia interamericana.
En ese sentido “por el solo hecho de ser parte en la Convenció n Americana, toda
autoridad pú blica y todos sus ó rganos, incluidas las instancias democrá ticas, jueces y
demá s ó rganos vinculados a la administració n de justicia en todos los niveles, está n
obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de
convencionalidad tanto en la emisió n y aplicació n de normas, en cuanto a su validez y
compatibilidad con la Convenció n, como en la determinació n, juzgamiento y resolució n de
situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, segú n
corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana”.
El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso
la que se crea en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece,
ya que lo que define la integració n de la jurisprudencia de la Corte IDH es la
interpretació n que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano
con la finalidad de crear un está ndar en la regió n sobre su aplicabilidad y efectividad.
Pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional só lo a los casos
donde el Estado ha sido “parte material”, equivaldrí́a a nulificar la esencia misma de la
propia Convenció n Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al
haberla suscrito y ratificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce
responsabilidad internacional. Así́, la “fuerza normativa” de la Convenció n Americana
alcanza a la interpretació n que de la misma realice la Corte IDH, como “inté rprete ú ltima”
de dicho Pacto en el Sistema Interamericano de Protecció n de los Derechos Humanos. La
interpretació n emprendida por el Tribunal Interamericano a las disposiciones
convencionales adquiere la misma eficacia que poseen é stas, ya que en realidad las
“normas convencionales” constituyen el resultado de la “interpretació n convencional” que
emprende la Corte IDH como ó rgano “judicial autó nomo cuyo objetivo es la aplicació n e
interpretació n “del corpus juris interamericano. Dicho en otras palabras, el resultado de
la interpretació n de la Convenció n Americana conforma la jurisprudencia de la misma; es
decir, “constituyen normas que derivan de la CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la
misma eficacia (directa) que tiene dicho tratado internacional”
El voto razonado del Ministro Pé rez Manrique, introduce un valioso y atí́pico aporte:
la doctrina europea. El ministro refiere al alcance de la denominació n “cosa interpretada”
o chose interpré té e, que en té rminos generales alude a la eficacia erga omnes que
producen las sentencias del Tribunal de Estrasburgo hacia todos los Estados Parte en la
Convenció n Europea que no intervinieron en el proceso internacional, en la medida en
que el criterio interpretativo, como lo ha senalado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos “sirve no só lo para decidir sobre los casos que conoce el Tribunal sino en
general, para aclarar, proteger y desarrollar las normas previstas en la Convenció n” (Caso
Irlanda contra el Reino Unido, de 18 de enero de 1978).

170
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

El “principio de solidaridad” —en los té rminos empleados por la Asamblea

Parlamentaria del Consejo de Europa— se ha venido consolidando en la jurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo. El principio de solidaridad implica que la jurisprudencia de
la Corte Europea de Derechos Humanos forma parte de la Convenció n, extendiendo así́ la
fuerza legalmente vinculante de la Convenció n erga omnes (a todas las otras Partes). Esto
significa que los Estados Parte no só lo deben ejecutar las sentencias de la Corte
pronunciadas en casos en que son parte, sino tambié n deben tomar en consideració n las
posibles implicaciones que las sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener en
sus propios ordenamientos jurí́dicos y prá cticas legales. Dicho principio conjuntamente
con la consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo sobre la
vinculació n a su propios precedentes ha ido progresivamente generando convicció n y
prá ctica de los propios Estados sometidos a la jurisdicció n del Tribunal a la hora de
considerar obligatoria su jurisprudencia como parte de las obligaciones convencionales.
En el Sistema Europeo de Protecció n de Derechos Humanos existe una obligació n de
los Estados Parte de cumplir con la sentencia. La “fuerza obligatoria y ejecució n de
sentencias” deriva de manera expresa del artí́culo 46.1 y 2 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos” Aquí́ se advierte otra de las trascendentales diferencias con el
Sistema Interamericano, en la medida en que no es el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos el encargado de hacer cumplir sus fallos, sino que lo es el Comité de Ministros,
como ó rgano polí́tico, el que tiene la competencia de la supervisió n de las sentencias. En
ese sentido, el Comité de Ministros puede solicitar la intervenció n del Tribunal de
Estrasburgo para que se pronuncie cuando exista un obstá culo en la ejecució n de la
sentencia definitiva derivado de un problema de interpretació n del fallo.
Cuando la Corte IDH supervisa el cumplimiento de una sentencia, como lo está
haciendo ahora en el Caso Gelman, puede tambié n advertir que existen obstá culos en su
cumplimiento debido a una inadecuada interpretació n en sede nacional de la Convenció n
Americana, de la propia Sentencia o, en general, del corpus juris interamericano.
Todos los Estados Parte del Pacto se encuentran obligados, en su conjunto, a lograr el
cumplimiento y eficacia de los pronunciamientos que emite el Tribunal Interamericano en
tanto que los Estados Parte de la Convenció n y, en general, todos los Estados que
conforman la Organizació n de Estados Americanos, se encuentran interesados en
coadyuvar en el establecimiento de un orden pú blico interamericano que garantice el
desarrollo democrá tico de los pueblos. Es lo que la doctrina y la doctrina judicial
denomina la “garantía colectiva”, la que ha sido reconocida por la propia CorteIDH, por
el Comité de los Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
La noció n de garantí́a colectiva tambié n ha sido utilizada por el Comité de Ministros
del Consejo de Europa al valorar el incumplimiento de algunas sentencias y constituye
uno de los fundamentos de la enmienda del artí́culo 46 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, establecida en 2009 con el objeto de fortalecer el mecanismos de
supervisió n e implementació n de las sentencias a travé s de la asignació n de nuevas
facultades al Comité de Ministros y al Tribunal Europeo.
Cuando en una sentencia de la Corte IDH se ha determinado la responsabilidad
internacional de un Estado, la autoridad de la cosa juzgada produce, necesariamente,
vinculació n absoluta en la manera en que las autoridades nacionales del Estado
condenado deben interpretar la norma convencional y, en general, el corpus juris
interamericano aplicado en la sentencia que decide el caso. Esto significa que todos los

171
ó rganos, poderes y autoridades del Estado concernido —legislativas, administrativas y
jurisdiccionales en todos los niveles—, se encuentran obligadas por la sentencia
internacional en sus té rminos, incluyendo los fundamentos, consideraciones, resolutivos y
efectos que produce. En consecuencia, el “control de convencionalidad” constituye una
herramienta ú til, adecuada y necesaria para lograr el cumplimiento y debida
implementació n de la sentencia internacional, en la medida en que esta institució n
permite aplicar no só lo el Derecho Internacional y particularmente el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, sino tambié n posibilita cumplir con la obligació n
internacional derivada de la sentencia interamericana de conformidad con el artí́culo 68.1
de la Convenció n Americana.
Conforme lo vamos a analizar en el caso “Derecho”, en el presente caso “Gelman”, la
falta de investigación de las graves violaciones de derechos humanos cometidas en
este caso, enmarcadas en patrones sistemá ticos, revelan un incumplimiento de las
obligaciones internacionales del Estado, establecidas por normas inderogables.
El alcance de la interpretació n en el marco del control de convencionalidad no
solamente hace aplicable la vinculatoriedad para el Estado parte sino para los demá s
Estados Parte del Pacto de San José . Efectivamente: La eficacia vinculante de la “norma
convencional interpretada” constituye una obligació n convencional derivada de los
artí́culos 1o y 2o de la Convenció n Americana en los té rminos previamente analizados.
La Sentencia del Caso Gelman Vs. Uruguay de 24 de febrero de 2011, constituye un
precedente de la mayor importancia para el Sistema Interamericano y en el cará cter
evolutivo de la jurisprudencia interamericana sobre la doctrina del “control de
convencionalidad”, toda vez que con claridad explicitó que este tipo de control debe
realizarse ex oficio por todas las autoridades nacionales —incluyendo las instancias
democrá ticas— “en las cuales tambié n debe primar un ‘control de convencionalidad’, que
es funció n y tarea de cualquier autoridad pú blica y no só lo del Poder Judicial”
Es lo que la doctrina judicial denomina “control dinámico y complementario” de las
obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos,
conjuntamente entre las autoridades nacionales y las instancias internacionales, en forma
subsidiaria y complementaria, de modo que los criterios de decisió n pueden ser
conformados y adecuados entre sí́ mediante el ejercicio de un control “primario” de
convencionalidad por parte de todas las autoridades nacionales y, eventualmente, a travé s
del control “complementario” de convencionalidad en sede internacional.
Lo expuesto nos introduce en un nuevo entendimiento del Sistema Interamericano de
Protecció n de los Derechos Humanos al concebirse ahora como un “sistema integrado”,
debido a que involucra no só lo a los dos ó rganos de protecció n a que se refiere la
Convenció n Americana —Comisió n y Corte IDH—, sino que tambié n comprende con
particular intensidad y de manera concomitante a todas las autoridades nacionales de los
Estados Parte del Pacto de San José , al deber participar activamente en la garantí́a efectiva
de los derechos humanos, sea en su dimensió n nacional o internacional a manera de un
“sistema integrado” de protecció n de derechos. Sistema integrado, dinámico y
complementario.

172
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

CUESTIONARIO

1) ¿QUÉ ALCANCE TUVIERON LAS LEYES DE CADUCIDAD PROMOVIDAS POR LA REPÚBLICA

ORIENTAL DEL URUGUAY? ¿A QUIENES ALCANZABAN? ¿CUÁLES ERAN SUS CONSECUENCIAS?;

2) ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO EXPUESTO POR GELMAN PARA REQUERIR LA INCONVENCIONALIDAD

DE LAS LEYES DE CADUCIDAD?;

3) ¿EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY ES DIFUSO

O CONCENTRADO?;

4) ¿LA PRIMERA SENTENCIA DE LA CORTEIDH ADMITE LA PRETENSIÓN DE GELMAN?

FUNDAMENTE SU RESPUESTA;

5) ¿CUALES FUERON LAS DECISIONES QUE ADOPTO LA CSJN DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL

URUGUAY PARA APLICAR LA LEY DE CADUCIDAD EN OTROS PRECEDENTES A PESAR DE HABERSE DICTADO

SENTENCIA POR LA CORTEIDH EN EL CASO GELMAN?;

6) ¿CUAL HA SIDO LA FINALIDAD DEL CASO GELMAN C/ URUGUAY (SUPERVISIÓN)?;

7) ¿CUÁL HA SIDO EL FUNDAMENTO EN LA SUPERVICIÓN DE GELMAN C/ URUGUAY PARA SOSTENER

LA IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES DE CADUCIDAD?;

8) ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE UN CONTROL DIFUSO Y UN CONTROL CONCENTRADO?.

173
174
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III H–“DERECHO, RENE JESÚS S/ INCIDENTE DE PRESCRIPCIÓN DE

LA ACCIÓN PENAL” 123

CAUSA Nº 24.079— FALLOS: 330:3074.

11 DE JULIO DE 2007

Nuestra Corte Federal dictó sentencia en el caso "Derecho", confirmando —por

mayoría— la tendencia que comenzara a perfilarse durante el pasado decenio, en cuanto
a reconocer la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte creada por el Pacto de San
José de Costa Rica, en aquellos procesos en que nuestro país es parte. Lo trascendente del
caso es que el tribunal federal acata la sentencia emitida por la Corte regional, y procede
en consecuencia a dejar sin efecto aquella otra que dictara con anterioridad—que había
pasado en autoridad de cosa juzgada— por la que confirmara a su vez la decisión del
inferior, en cuanto había declarado extinguida por prescripción la acción penal y
sobreseído parcial y definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto
en el artículo 144 bis del Código Penal.

Era impensado lustros atrás que los fallos de nuestra Corte Federal podrían llegar a
ser escrutados por un órgano judicial internacional, posibilidad que se abrió con la
vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, poniendo en crisis su
carácter de Suprema y a la par el instituto de la cosa juzgada interna. Los tiempos que
corren demuestran que la Corte ya dejó de ser el último tribunal para decidir sobre
aquellos casos en que se encuentren en debate ciertos derechos y libertades
fundamentales de los seres humanos.

¿CUALES HAN SIDO SUS ANTECEDENTES?

En prieta síntesis los hechos del caso se remontan al año 1988 cuando el señor Bueno
Alves y su abogado Pérez Galindo fueron detenidos por miembros de la Policía Federal, a
raíz de una denuncia por supuestas estafas y extorsión en el marco de una transacción
inmobiliaria. Con posterioridad, Bueno Alves denunció haber sido sometido a torturas
mientras se encontraba detenido en sede policial, con el objeto de que declarara contra sí
mismo y su abogado. A consecuencia de los tormentos sufridos, Bueno Alves padeció un
debilitamiento en la capacidad auditiva de su oído derecho y en el sentido del equilibrio.
En el proceso judicial por averiguación de las torturas, la víctima identificó a René J.
Derecho como uno de los policías que lo detuvieron y lesionaron.

Sin embargo, este proceso finalizó por prescripción de la acción penal, confirmada por
la Cámara del fuero y posteriormente por la Corte Suprema, al rechazar —en julio de
2007— el recurso extraordinario presentado por el abogado de la víctima. Allí el tribunal
expresó —compartiendo el dictamen del Sr. Procurador General, y a diferencia de lo que
alegaba el recurrente— que se trababa de un delito prescriptible, porque no era de lesa
humanidad, tal como se resolvió en la instancia previa.

123Fuente: Dr. Ricardo Alejandro Terrile (Profesor Titular). Fragmento extraído del libro “Estado constitucional y
convencional de Derecho”.
Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

175
Con anterioridad al dictado de esta sentencia de la Corte Suprema, el Sr. Bueno Alves
acudió a los órganos del sistema interamericano y denunció al Estado argentino ante la
CIDH —agosto de 1994— por vulneración de los derechos a la integridad personal (art.
5), a la libertad personal (art. 7) y a las garantías y protección judiciales (arts. 8 y 25),
todos en relación con la obligación general de respeto a esos derechos y garantías (art.
1.1) reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Luego de declarar la admisibilidad de la petición, la CIDH emitió el informe de fondo

(art. 50), cuyas conclusiones fueron aceptadas por el Estado. Al no haberse dado
cumplimiento a las recomendaciones efectuadas por la Comisión en su informe, ésta
sometió el caso a la Corte, reconociendo el Estado su responsabilidad internacional por la
vulneración de los derechos denunciados. El tribunal dictó sentencia el 11 de mayo de
2007, declarando que el Estado argentino resultaba responsable de las vulneraciones
alegadas. Asimismo, decidió —entre otras medidas de reparación— que el Estado debía
llevar adelante todas las investigaciones para determinar las pertinentes
responsabilidades por los hechos denunciados y aplicar las consecuencias que establezca
la ley. Recalcó fundamentalmente que el Estado tiene la obligación de garantizar el
derecho a la integridad personal (art. 5 CADH), lo que implica el deber de investigar
posibles actos de torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, constituyan o
no delitos de lesa humanidad.

El incumplimiento en la investigación de los sucesos genera al Estado responsabilidad

internacional, los cuales no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones
normativas internas, como ser el instituto de la prescripción de la acción penal, tal como
lo resolviera con anterioridad en el caso "Bulacio".

Posteriormente el abogado de la víctima se presentó ante la Corte Suprema portando

un recurso de aclaratoria, "para que, en esencia, el Tribunal indique el auténtico alcance
jurisdiccional de la antedicha resolución a la luz del fallo de la Corte Interamericana en el
caso "Bueno Alves vs. Argentina".

La Corte consideró que el planteo importaba un recurso de reposición y que el caso

era uno de aquellos por el cual las sentencias del Tribunal podían ser corregidas. En
consecuencia, y con el objeto de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte
Interamericana en la sentencia dictada en "Bueno Alves vs. Argentina" y haciendo pie en
el precedente "Espósito" —en cuanto a que las sentencias del Tribunal regional son de
obligatorio cumplimiento para el Estado argentino— correspondía:

Hacer lugar al recurso articulado y dejar sin efecto la anterior sentencia firme del
Tribunal de julio de 2007, aquella que había confirmado la prescripción de la acción; y
devolver las actuaciones a la instancia anterior para que se cumpla con lo dispuesto por el
cuerpo judicial interamericano, esto es, proseguir con las investigaciones para fijar las
responsabilidades del caso.

El fallo ha sido trascendente. La sentencia constituye una "expresión relevante de

impacto en altos tribunales nacionales latinoamericanos" de la jurisprudencia
interamericana, que van desde adoptar como "guía" y pauta hermenéutica las normas
internacionales y las decisiones vinculantes de la Corte regional, hasta decisiones
específicas directamente vinculadas a sentencias en las que el "deber de garantía" se ha
expresado en la obligación de investigar y sancionar determinadas violaciones a los
derechos humanos.

176
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

CUESTIONARIO

1) ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA CONSIDERAR UN DELITO DE LESA HUMANIDAD?;

2) ¿CUÁLES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS DELITOS TIPIFICADOS POR EL CÓDIGO PENAL Y

LOS TIPIFICADOS COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS?;

3) ¿LA TORTURA DE BUENO ALVES CONSTITUYE UN DELITO DE LESA HUMANIDAD?;

4) ¿CUAL ES EL FUNDAMENTO DE LA CSJN AL RECHAZAR LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA

TORTURA CONTRA BUENO ALVES?;

5) ¿CUÁLES SON LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL DR. MAQUEDA?;

6) ¿CUÁLES SON LOS FUNDAMENTOS DE LOS DRES FAYT Y ARGIBAY EN LA DISIDENCIA?;

7) ¿CUAL ES EL FUNDAMENTO DE LA CORTEIDH AL ADMITIR LA PRETENSIÓN DE BUENO ALVES

C/ EL ESTADO ARGENTINO? ;

8) ¿CUÁL ES EL DELITO DE LESA HUMANIDAD QUE CITA LA CORTEIDH PARA CONDENAR A LA

REPÚBLICA ARGENTINA?.

177
178
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III I–“TEODORO CABRERA GARCÍA Y RODOLFO MONTIEL FLORES

C/ MÉXICO” 124

I.- INTRODUCCIÓN – CONTEXTUALIZACIÓN:

Trataré de analizar el presente fallo y comentarlo, teniendo siempre en cuenta el

contexto histórico, como ya es sabido es muy importante conocer, no solo el hecho sucinto
del caso, sino contextualizar el momento político de México al momento de los hechos,
Habiendo trascurrido el levantamiento del Sub comandante Marcos, el PRI, partido
dominante, con 75 años ininterrumpidos de poder, entró en descomposición. La Federación
Mexicana en el año 1999, vivía un proceso crítico de desmembramiento del poder, dada la
existencia de verdaderos estados y autoridades paralelas, sobre todo en lugares alejados de la
capital mexicana, constatándose el avance, corrompiendo todos los estamento del estado, del
fenómeno del narcotráfico (formado por bandas escindidas de fuerzas del ejército mexicano),
existiendo bandas y gavillas que ponían en jaque al estado y sembraban terror con sus
matanzas.
Con las controversiales y cleptócratas presidencias de Carlos Salinas de Gortari y su
sucesor Ernesto Zedillo, cualquier reacción al poder, ya sea un levantamiento campesino u
otro tipo de reivindicación, hacia presumir un acto insurreccional.
Ante esta situación se colmó de poder real y jurídico, al ejército y a todos los órganos
que pertenecían a éste como los tribunales militares.
Todo este plan, tendiente a reencauzar el estado, colisionó en sus formas y fines, con
los tratados internacionales que México había suscripto con anterioridad, como la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura y la Convención Americana
de Derechos humanos entre otros.
Este empoderamiento militar trajo serias consecuencias para el estado Mexicano en
cuanto a su responsabilidad internacional, ya que la Corte Interamericana emitió una catarata
de fallos, (en varios fallos anteriores como “Radilla” y “Cantu”) acerca del imperio de la
Convención y su control de convencionalidad por parte del poder judicial y un
reordenamiento normativo por parte del poder legislativo.
Este fallo podríamos contabilizarlo entre aquéllos que no surgen de vulneraciones a
derechos humanos realizados por dictaduras setentistas, enmarcados dentro de la Doctrina
de la Seguridad Nacional para las américas, sino de violaciones sistemáticas en pos de un
restablecimiento del poder realizado por un estado democrático, con un poder judicial
timorato y una legislación represiva de las libertades y garantías individuales básicas.

II.- HECHOS:

Tal como resume la Corte, los hechos del sub exámine, se iniciaron el 2 de mayo de
1999, cuando el señor Montiel Flores se encontraba fuera de la casa del señor Cabrera

124Fuente: Dr. Guillermo Vaieretti. (Jefe de Trabajos Prácticos)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

179
García, junto a otras personas, en la comunidad de Pizotla, Municipio de Ajuchitlán del
Progreso, estado de Guerrero. Aproximadamente miembros del 40º Batallón de Infantería
del Ejército Mexicano entraron en la comunidad, en el marco de un operativo contra otras
personas.
Los señores Cabrera y Montiel fueron detenidos y mantenidos en dicha condición a
orillas del Río Pizotla hasta el 4 de mayo de 1999. Ese día fueron trasladaron hasta las
instalaciones del 40º Batallón de Infantería, ubicado en la ciudad de Altamirano, estado de
Guerrero. Los señores Cabrera y Montiel fueron golpeados y maltratados durante su
privación de la libertad. Posteriormente, ciertos miembros del Ejército presentaron una
denuncia penal en contra de los señores Cabrera y Montiel por la presunta comisión de los
delitos de portación de armas de fuego de uso exclusivo de las Fuerzas Militares y siembra de
amapola y marihuana, iniciándose la respectiva investigación penal. El 28 de agosto de 2000
un juez dictó sentencia mediante la cual condenó a pena privativa de libertad de 6 años y 8
meses de duración al señor Cabrera García y de 10 años al señor Montiel Flores. Esta decisión
fue objetada a través de diversos recursos judiciales y se modificó parcialmente a su favor.
En el año 2001 los señores Cabrera y Montiel fueron liberados para continuar
cumpliendo la sanción que se les impuso en su domicilio, debido a su estado de salud.
Montiel Flores y Cabrera García eran militantes campesinos que se oponían
tajantemente a la política de bosques y deforestación del gobierno mexicano, por ello en el
también el asunto fue conocido vulgarmente como “caso de los campesinos ecologistas”
Demás está decir que durante esos cinco días que permanecieron prisioneros del
ejército situados en un verdadero limbo jurídico, sin estas a disposición de Juez Competente,
éstos campesinos fueron salvajemente torturados y mancillados en su honor con tormentos
degradantes por parte del ejercito mexicano.
También es importante tener en cuenta, a los efectos de la aplicación de los
precedentes judiciales de la propia Corte IDH, las fechas de presentación de la petición a la
comisión (25 de octubre de 2001), como así también la fecha de remisión del Caso a la Corte
IDH (27 de junio de 2009)

III.- VULNERACIONES

Hay una pléyade de vulneraciones efectuadas en las personas de los actores. A modo
ejemplificativo, se vulnero el art 7.5, ya que el ejército debió poner de inmediato a los
detenidos bajo órbita de autoridad judicial competente, esos 5 días de demora son óbice para
quedar configurada dicha vulneración.
Además no se informaron los cargos a los detenidos, atento a la incomunicación
sufrida, cuyo producto fue una confección ficticia y obtenida bajo tortura, a que es aborrecida
por el art 7.4 y 7.5 de la Convención, la cual es considerada nula y violenta flagrantemente el
art 8.3 de la convención que sanciona con nulidad dicha “declaración”
La corte impone al Estado Mexicano una adecuación de su derecho interno, el cual es
obsoleto, en cuanto al respecto de los derechos humanos básicos y sobre todo a la
Convención Americana de Derechos Humanos.
El Estado Mexicano vulneró la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura en su art 8 y los art 8.12, 1.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, ya que conforme al art 57 de Código de Justicia Militar Mexicano, se investigó las
torturas denunciadas por los campesinos, a través de la justicia militar, equiparando dicho

180
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

tratamiento a un omisión de justicia, debido a que estos tribunales no reúnen las

características de imparcialidad e imparcialidad e independencia, socavando todas las
garantías judiciales
En sí existe toda una legislación inserta en el código de Justicia Militar que otorga
poderes al ejército por actos de militares que afectan derechos de civiles y no se visualizan
para éstos “civiles” la existencia de recursos expeditos ante tribunales ordinarios, contra
cualquier acto infundado de éstos “tribunales Militares”.
La “jurisdicción” militar no es el fuero competente para investigar, juzgar y sancionar
a los autores de alegadas violaciones de derechos humanos, sino que el procesamiento de los
responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria.
Esta conclusión aplica no solo para casos de tortura, desaparición forzada y
violación sexual, sino a todas las violaciones de derechos humanos
Los tratos crueles, inhumanos y degradantes cometidos en contra de una persona o
grupos de personas por parte de personal militar, son actos que no guardan nexo de
causalidad con la disciplina o la misión castrense.
Los actos cometidos por personal militar contra los campesinos Cabrera y Montiel
afectaron bienes jurídicos tutelados por el derecho penal interno y la Convención Americana,
como la integridad y la dignidad personal de las víctimas. Como coralario a estas
consideraciones, y citando textualmente el fallo, “la Corte concluye que la intervención del
fuero militar en la averiguación previa de la tortura contrarió los parámetros de
excepcionalidad y restricción que lo caracterizan e implicó la aplicación de un fuero personal
que operó sin tomar en cuenta la naturaleza de los actos involucrados”.
Hay una especial mención dentro de los considerandos de la Corte acerca de la
interpretación del control de convencionalidad, siendo que el mismo debe ser ejercido
difusamente por los jueces, cuando éstas normas son traídas a la luz por un caso contencioso,
debiendo per se efectuar éste control no solamente en la letra fría del tratado sino también a
la luz de los precedentes de Corte IDH y toda la copiosa y doctrina judicial que están
contenidas en sus fallos.
El poder judicial tiene que ser práctico, ya que el poder legislativo, debido al tema de
mayorías y su intromisión política partidaria es totalmente lento o reacio a cambiar las
normas y adecuarlas a la convención.
Deben ser los jueces los garantes de su cumplimiento efectuando éste control siempre
teniendo en cuenta el principio pro hómine.
La Corte condenó duramente a México ordenándole al Poder Ejecutivo la reparación y
publicación del fallo.
Se conminó al poder judicial a investigar y sancionar a los culpables de las torturas a
las cuales fueron sometidos los campesinos.
Que además sentó precedente en conminar al poder judicial a realizar en control de
convencionalidad para evitar que casos parecidos lleguen a ésta corte, siendo el propio Poder
Judicial Mexicano quien debe realizarlo ab initio.
Se conminó al poder legislativo a adaptar a la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, el Código de Justicia Militar, extremo que ocurrió finalmente en el año
2014.

181
 CUESTIONARIO

1) ¿EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ES DIFUSO, CONCENTRADO, O AMBOS A LA VEZ?;

2) SI EL PODER JUDICIAL PRACTICÓ EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ¿LA CORTEIDH DEBE

HACERLO IGUALMENTE? ;

3) LA TORTURA ¿CUANDO SE CONFIGURA COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD?;

4) ¿QUÉ SIGNIFICA Y CUAL ES EL ALCANCE DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD CUANDO HA SIDO

CONFIGURADO COMO TAL? ;

5) EN EL CASO QUE NOS OCUPA ¿CUÁL HA SIDO LA DECISIÓN DE LA CORTEIDH?.

182
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III J– “ALMONACID ARELLANO Y OTROS C/ CHILE” 125

26 DE SEPTIEMBRE DE 2006
(EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

I.- INTRODUCCIÓN – CONTEXTUALIZACIÓN:

Trataré de analizar el presente fallo y comentarlo, teniendo siempre en cuenta el

contexto histórico, como ya es sabido es muy importante conocer, no solo el hecho sucinto
del caso, sino contextualizar el momento político de Chile al momento de los hechos.
En 1973, a los efectos de derrocar al gobierno constitucional del Dr. Salvador Allende
(primer presidente socialista latinoamericano), se iniciaron una serie de asonadas militares
con apoyo foráneo de la CIA a través del inefable Secretario de Estado norteamericano Henry
Kissinger.
Todas estas asonadas culminaron con un golpe de estado que derrocó al Presidente
Allende, el cual fue ultimado, pereciendo en el Palacio de la Moneda tras una heroica defensa.
De allí en más el gobierno militar encabezado por el General Augusto Pinochet desató
una política de terrorismo de estado en donde se persiguió a los opositores y a los partidarios
del martirizado Dr. Allende.
Entre esos damnificados estaba Luis Alfredo Almonacid Arellano, un profesor de
enseñanza básica y militante del Partido Comunista.
El 16 de septiembre de 1973 fue detenido por carabineros quienes le dispararon, en
presencia de su familia, a la salida de su casa, falleciendo al día siguiente.
Los hechos del presente caso se desarrollan en el contexto del régimen militar que
derrocó el gobierno del entonces Presidente Salvador Allende en 1973.
La represión generalizada dirigida a las personas que el régimen consideraba como
opositoras, operó hasta el fin del gobierno militar.
Para sembrar terror, acudió a métodos utilizados por los franceses en Argelia, el cual
fue perfeccionado en la famosa Escuela de las Américas, donde asistieron todos los
integrantes de las dictaduras americanas de la década del 70.
Tales prácticas abominables consistieron en tortura, desaparición forzada de
personas, supresión de identidad, asesinatos, violaciones, por parte del aparato del estado,
siendo sus brazos ejecutores el Ejército Chileno y sobre todo un cuerpo federal que fue
repotenciado por Pinochet, conocido como Carabineros.
Esta dictadura culminó en 1990, cuando un anciano Pinochet deja el poder,
reservándose el cargo de Senador Vitalicio, llamando a elecciones donde resulta electo
Presidente el Demócrata Cristiano Patricio Aylwin.
Que no obstante el renunciamiento de Pinochet, quedaron instrumentos jurídicos que
garantizaron la impunidad de los genocidas, entre ellos un Decreto Ley No. 2.191/78,
mediante el cual se concedía amnistía (es decir el perdón del delito) a todas las personas que

125Fuente: Dr. Guillermo Vaieretti (Jefe de Trabajos Prácticos).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

183
hayan incurrido en hechos delictuosos entre 1973 y 1978.
Otro presente griego obra de Pinochet y sus partidarios, fue la declaración de
reconocimiento de competencia obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la cual fue efectivizada en 1990.
En dicha declaración de reconocimiento de jurisdicción, abarcó los casos cuyo
principio de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990, excluyendo los anteriores, como
el asesinado del Profesor Almonacid Arellano.
En 1998 se decide aplicar el decreto de amnistía al caso de Almonacid Arellano.

II.- CONSECUENCIA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE 1900 – RECHAZO

El Estado de Chile, preliminarmente rechazó la competencia de la Corte IDH, debido a

la declaración unilateral efectuada en 1990, en busca de impunidad del régimen pinochetista.
La Corte IDH, fue tajante en cuanto a considerar que la declaración unilateral
efectuada, no es una reserva conforme al art 19 del Tratado de Viena sobre derechos de los
Tratados, ya que para ser reserva requiere el consentimiento de los demás estados; con el
agravante que en materia de crímenes de lesa humanidad, no son admisibles las reservas por
atentar contra el Ius Cogens.
La Corte Interamericana determina que el principio de ejecución del incumplimiento
del artículo 2 de la Pacto de San José de Costa Rica, se inicia al momento del depósito del
instrumento de ratificación, es decir en 1990, fecha en la cual el Estado Chileno debió
adecuar su ordenamiento jurídico a las obligaciones del CADH, siendo la Corte
Interamericana competente para determinar fehacientemente si se ha cumplimentado o no
tal obligación.

III.- EL CRIMEN DE ARELLANO ES DE LESA HUMANIDAD – POSIBILIDAD DE SU AMNISTÍA

A los efectos de proseguir el análisis del fallo es de vital importancia, por las
consecuencias que ello acarrea, clarificar que la Corte IDH tras un análisis elocuente y citando
normas de derecho consuetudinario, Ius Cogens y tratados de como la Convención de
Ginebra, Estatuto del Tribunal de Núremberg, declaración efectuada por la Asamblea General
de la ONU, etc., ha considerado el asesinato del profesor como un crimen de lesa humanidad.
Se argumenta con justeza que para el año 1998 (fecha en la cual se aplicó la amnistía
para los autores del crimen de Almonacid) se habían adoptado además ,los estatutos de los
Tribunales penales internacionales para la Ex Yugoslavia y el Estatuto de Roma, de la Corte
Penal Internacional.
Por ende hay amplia prueba que en 1973 los crímenes de lesa humanidad, entre ello
el plan sistemático de asesinato de población civil, es violatoria de una norma de IUS COGENS
La Corte estableció textualmente en el párrafo 103 de la sentencia, el cual se
transcribe en homenaje a la brevedad y claridad intelectual del mismo “..Que La Corte
Interamericana considera un hecho probado que durante el período que transcurre desde el
11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobernó Chile una dictadura militar
que dentro de una política de Estado encaminada a producir miedo, atacó masiva y
sistemáticamente a sectores de la población civil considerados como opositores al régimen,
mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional,
entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones

184
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de tortura. De
igual forma la Corte tuvo por probado que la época más violenta de todo este período
represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas
las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses
de la dictadura. La ejecución del señor Almonacid precisamente se produjo en esa época”.
Por ende al ser considerado un delito de lesa humanidad éste además de ser
imprescriptible, en éste fallo queda claro que tampoco resulta amnistiable.
Definimos a la amnistía técnicamente como el acto emanado de la ley por la cual se
perdona la comisión de un delito predeterminado o no a un grupo indeterminados de
personas, casi siempre dentro de un esquema temporal.
A diferencia del indulto que borra la pena, la amnistía lo hace con el delito, por ende
ni siquiera correspondería responsabilidad civil.
La Corte IDH ya desde el emblemático y vigorizante fallo “Barrios Altos c/ Perú”, el
cual implosionó el perverso sistema de impunidad en Latinoamérica post dictaduras,
establece que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser amnistiables bajo el argumento
tan palmario y excluyente que impedir la sanción y más aun la investigación de crímenes de
lesa humanidad contraviene cualquier norma de IUS COGENS, sin importar que se trate de
una auto amnistía o una amnistía concedida en otro escenario político.
Que el decreto ley chileno nro. 2191/78 es una burda ley de auto amnistía. El mismo
régimen cercenador de libertades y generador de atrocidades contra la población, se estatuye
un sistema de impunidad que veda al poder judicial de investigar dichos actos.
Que dicho decreto vulnera el artículo 2 de la CADH, no solo su letra sino el espíritu.
Obviamente este decreto es totalmente contrario al IUS COGENS, por ende entre las
condenas que recibe el estado Chileno, el poder Legislativo debe de alguna manera
compatibilizar éste régimen con la convención y la interpretación que hace la Corte IDH.
Como siempre mientras tanto son los jueces quienes deben tomar el testimonio en la
defensa y vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos, a través del control
de Convencionalidad.
Recordemos que los tiempos del legislativo son tiempos políticos. El caso chileno es
un caso testigo ya que la sociedad chilena se encuentra fuertemente divida por la figura de
Pinochet.
Que no obstante esa grieta quedó zanjada en 2014, debido a que el congreso Chileno
declaró la nulidad del decreto ley 2191/78, luego de varios años del dictado del fallo.

IV.- CONCLUSIONES

El fallo connota fuertemente los tópicos tratados, siendo el quid del mismo
considerarlo como un crimen de lesa humanidad, el cual no es amnistiable e imprescriptible.
A tenor de ello condenó:
- Al Poder Ejecutivo a reparar a los deudos de Almonacid y Publicar la sentencia
recaída en autos.
- Al poder Judicial, dejar sin efecto la sentencia emitida y volver a investigar el caso de
la muerte de Almonacid y condenar a los culpables, siendo ejecutado esto por los tribunales
ordinarios.
- Recordemos que el fallo primigenio habían actuado tribunales militares, además se
lo compele a establecer una verdad histórica para desdeñar que pasó con Almonacid y penar

185
a sus autores.
- Que en esta revisión no podrá alegarse la excepción de prescripción, ya que como
queda claro desde Barrios Altos y Simón los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles,
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido, aun sin que los estados hayan ratificado la
famosa convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, por ser esto
totalmente repulsivo al IUS COGENS.
- También imperativamente ordena a los tribunales chilenos a efectuar eficazmente el
control de convencionalidad, debiendo prescindir de sus fallos la aplicación de éste decreto
ley.
- Al poder Legislativo se lo condena a adaptar la legislación interna a la Convención,
sus fines y los fallos de la Corte IDH y a dictar la nulidad de éste decreto ley, tarea que como
ya adelantamos se perfeccionó en 2014.
- Siempre al momento de analizar éste fallo, su importancia y sus consecuencias, es
importante situarnos en Chile Post Pinochet, teniendo en cuenta que a diferencia de la
dictadura argentina, la chilena cuanta hoy en día con nostálgicos adeptos y una sociedad
dividida.

CUESTIONARIO

1) ¿CUAL ES LA DISPOSICIÓN DEL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA QUE CONDENA INDULTOS

Y AMNISTÍAS CUANDO SE ACREDITA LA EXISTENCIA DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD?;

2) ¿CUAL ES LA IMPORTANCIA DEL FALLO "ALMONACID ARELLANO VS. CHILE" EN MATERIA DE

VINCULATORIEDAD DE SENTENCIAS?;

3) ¿QUE ES EL "IUS COGENS"? DEFINA SU CONCEPTO, SU COMPOSICIÓN Y CARACTERÍSTICAS.

186
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OTRA MIRADA

“LA CORTE SUPREMA ESTABLECIO QUE LOS CRIMENES DE LESA

HUMANIDAD SON IMPRESCRIPTIBLES” 126

CRÍMENES QUE NO BORRAN EL PASO DEL TIEMPO

El Tribunal Supremo dio un paso crucial para continuar con los juzgamientos de los
genocidas de la dictadura. La decisión fue tomada al resolver que el ex agente de la DINA
chilena Enrique Arancibia Clavel, quien asesinó en el marco del Plan Cóndor al general Carlos
Prats, en Buenos Aires en 1974, debe seguir preso.

Los represores ya no podrán invocar el paso del tiempo para evitar el castigo por los
crímenes que cometieron durante la dictadura. La Corte Suprema de Justicia estableció que
los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y dio, así, un paso clave para la
continuidad de los juicios por violaciones a los derechos humanos. Lo hizo al resolver que el
ex agente de inteligencia de Chile Enrique Arancibia Clavel debe seguir preso por el asesinato
del general chileno Carlos Prats y su esposa, un episodio emblemático del Plan Cóndor,
cometido en Buenos Aires en 1974. El fallo es una señal de que el tribunal se encamina a
invalidar las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.
La resolución de la Corte, a la que se llegó con una mayoría de cinco firmas, es
contundente: dice que el derecho internacional y la Convención sobre Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad “desplazan” y se imponen por sobre “las reglas
de prescripción de la acción penal” previstas en las normas locales. Al momento del
homicidio de Prats y Sofía Cuthbert, sostiene el voto mayoritario, “la costumbre internacional
ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad”. “El Estado argentino” no
sólo adhería “desde la década del ’60”, señala el fallo, sino que “ya había contribuido a la
formación” de ese principio.
El texto en el que convergió la mayoría fue elaborado por los dos integrantes más
nuevos de la Corte, Eugenio Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco. La postura fue compartida
por Enrique Petracchi, Antonio Boggiano y Juan Carlos Maqueda, aunque cada uno utilizó
argumentos propios. En disidencia votaron Carlos Fayt, Augusto Belluscio y Adolfo Vázquez.
Esta minoría argumentó que la ley penal no se puede aplicar con retroactividad y que los
tratados de derechos humanos no pueden modificar el principio de legalidad establecido en
la Constitución.
Con su decisión, el alto tribunal revocó un fallo de la Cámara Nacional de Casación
Penal que en 2001 declaró prescripto el delito de “asociación ilícita”, por el cual el Tribunal
Oral 6 había condenado a Arancibia Clavel a prisión perpetua el año anterior, además de
responsabilizarlo por el homicidio de la pareja. El Estado chileno, representado por el
abogado Alejandro Carrió, apeló la primera cuestión al considerar que la acción penal no se
había extinguido y que hubo una asociación ilícita agravada.
Ahora la Corte señaló que Arancibia Clavel, como integrante de la Dirección de

126 Fuente: Diario Página 12. Publicado el día 25.08.2004. Consultado el día 26.07.2017.

187
Inteligencia Nacional chilena (DINA), formó parte, “desde marzo de 1974 hasta noviembre de
1978”, de una asociación ilícita que no se dedicaba a cualquier delito sino a los de lesa
humanidad, dentro de Chile y en el exterior. Aquella agencia de espías, recordó la Corte, se
abocaba a “perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios,
desaparición forzada de personas y tormentos –sobre cuyo carácter no caben dudas– con la
aquiescencia de funcionarios estatales”. El tribunal todavía debe resolver si lo acusa por el
homicidio en sí.
La medida que adoptaron los supremos fue recibida con optimismo por los
organismos de derechos humanos en relación al avance de las causas contra represores. El
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) destacó que la Corte haya decidido continuar
“con el criterio establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Barrios Altos de Perú”. Los jueces federales, sobre todo quienes instruyen las mega causas
por violaciones a los derechos humanos –como el expediente sobre los crímenes cometidos
en la ESMA y el que se refiere al área del Primer Cuerpo de Ejército–, también se verán
liberados de varios escollos de aquí en más. Y no es sólo porque los represores deberán
renunciar a usar el planteo del paso del tiempo para eludir su responsabilidad penal, lo que
ha sido siempre un obstáculo en el avance de los juicios. Uno de los magistrados, que prefirió
reservar su identidad, evaluó: “A partir de ahora, cuando uno pida cosas al exterior, no
prevalecerá la imagen de los fallos de Casación sino la del tribunal más alto”.
En ese sentido, el fallo de la Corte es también una advertencia hacia Casación, un
tribunal proclive a aceptar planteos de militares, en el que está pendiente un
pronunciamiento sobre la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final y sobre la
ley del Congreso que las anuló. En principio, los jueces supremos esperarían a que los
camaristas de casación definan estas cuestiones, pero está claro, a partir de la declaración de
imprescriptibilidad de ayer, que ya cuentan con una mayoría de cinco voluntades para
invalidar las leyes de impunidad.
- El voto de Zaffaroni y Highton no se basó en la aplicación retroactiva de la
Convención sobre Imprescriptibilidad. Para ellos ese tratado “ha representado únicamente la
cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la
Comunidad Internacional”. El eje es el carácter histórico del llamado “derecho de gentes” y en
esto coincidieron los cinco ministros de la mayoría.
- Petracchi hizo hincapié en la doctrina de la Corte Interamericana, recordando que su
cumplimiento es obligatorio. El paradigmático caso Barrios Altos, de todos modos, aparece en
la resolución compartida de los supremos: “Son inadmisibles –recuerda el texto– la
disposiciones de amnistía”, “de prescripción”, y “el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos”.
- Maqueda, con el voto más extenso de todos, y también Boggiano, combinaron
prácticamente todos los fundamentos sobre la no prescripción. Boggiano subrayó que la
Convención, que consiguió rango constitucional en 2003, explicita su carácter retroactivo.
- Los votos disidentes niegan la superioridad del derecho de gentes sobre las leyes
argentinas, que los tratados no pueden contradecir al derecho público y advierten que se
viola el principio de legalidad. Fayt dice que aplicar la Convención hacia atrás contradice el
artículo 18 de la Constitución, que dice que nadie “puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al proceso”.
- Vázquez no sólo quiso hacer de las suyas en una conferencia de prensa en la que

188
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

ayer mismo reivindicó a las Fuerzas Armadas. En su voto dijo que quienes cometen crímenes
de lesa humanidad también “tienen derechos humanos”.
El fallo de la mayoría, de todos modos, demuestra que aquellas ideas quedaron en el
pasado. Lo que prevalecen son los principios de verdad y justicia.

189
190
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III K– “FONTEVECCHIA Y D’AMICO" 127

29 DE NOVIEMBRE DE 2011

La tercera sentencia contra la Argentina correspondió a la denuncia de los periodistas

Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico a raíz de la condena civil que les aplicaron por haber
publicado en 1995 tres ediciones de la revista Noticias que incluyeron artículos y fotografías
vinculados con la paternidad extramatrimonial del entonces Presidente Menem y la entrega
de importantes sumas de dinero así como de regalos de gran valor económico tanto a su hijo
como a la madre del niño. Durante la ejecución de la sentencia los haberes del señor D’Amico
fueron embargados durante un año y medio.
La Corte IDH señaló que "en una sociedad democrática los funcionarios públicos están
más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se
explica, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate
público. Este umbral no sólo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de
las actividades que realiza". Por ello, extendió los estándares que ha utilizado respecto a la
protección de la libertad de expresión en los casos de los derechos a la honra y a la
reputación en casos como el presente vinculados con la protección de la privacidad, que
comprende, entre otras dimensiones, "tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la
propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados
ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el
público".
En este sentido, es claro que el Presidente de la Nación, al ostentar el más alto cargo
electivo del país está sujeto al mayor escrutinio social, no sólo sobre sus actividades oficiales
o el ejercicio de sus funciones, sino también sobre aspectos que, en principio, podrían estar
vinculados a su vida privada pero que revelan asuntos de interés público. Para el Tribunal "la
disposición de sumas cuantiosas y regalos costosos por parte de un Presidente, así como con
la eventual existencia de gestiones o interferencias en una investigación judicial, son
cuestiones sobre las cuales existe un legítimo interés social en conocerlas (por lo que) la
información difundida por la revista Noticias posee el carácter de interés público".
Consecuencia de ello fue que la medida de responsabilidad ulterior impuesta con la alegada
finalidad de proteger el derecho a la vida privada era innecesaria y violatoria del artículo 13
de la CADH.
En relación con la paternidad no reconocida del hijo del señor Menem, la Corte IDH
consideró que el derecho a la vida privada es disponible para el interesado. Al momento de la
publicación de la revista, estos hechos ya habían tenido difusión pública en medios escritos,
tanto en Argentina como en el extranjero, y el ex Presidente no se había opuesto a su
divulgación: es más, se había mostrado favorable a dar a conocer esa relación
personal, al compartir actos o situaciones públicas con su hijo. Un aspecto novedoso de la

127Fuente: Dr. Ricardo Alejandro Terrile (Profesor Titular). Fragmento extraído del libro “Estado constitucional y
convencional de Derecho”.
Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

191
sentencia fue la inclusión, siguiendo criterios desarrollados por la Corte Europea de Derechos
Humanos, del derecho a la propia imagen en el ámbito de protección del artículo 11 de la
CADH, pese a que no está expresamente establecido, y el reconocimiento de la fotografía
como una forma de expresión que recae en el ámbito de protección del artículo 13 del
tratado. Sobre este último aspecto, el Tribunal afirmó que la fotografía, en tiempos donde los
medios de comunicación audiovisual predominan, "no sólo tiene el valor de respaldar o dar
credibilidad a informaciones brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en sí misma
un importante contenido y valor expresivo, comunicativo e informativo", pero al mismo
tiempo "por el contenido de información personal e íntima que puede tener ... su potencial
para afectar la vida privada de una persona es muy alto". Si bien para la Corte IDH existiría
una diferencia si las fotografías fueran obtenidas en un clima de hostigamiento o persecución
respecto de una persona o de cualquier otro modo que le hubiera generado un fuerte
sentimiento de intrusión —tales como el ingreso físico a un lugar restringido o el uso de
medios tecnológicos que posibiliten la captación de imágenes a distancia o que hayan sido
tomadas de cualquier otra manera subrepticia—, en el caso de imágenes que se refieren a
quien desempeña el más alto cargo ejecutivo de un país no es necesario el consentimiento de
la persona retratada para su publicación.
Por último, el Tribunal analizó la convencionalidad de las sanciones civiles como
consecuencia de la expresión de informaciones u opiniones que afecten la vida privada o
intimidad de una persona. La Corte IDH expresamente las autoriza siempre que no impliquen
una inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre expresión y de la
ciudadanía. Además, como toda restricción de derechos, la sanción civil debe estar dispuesta
en una ley en sentido formal, aunque su grado de precisión difiere de las sanciones penales
en función de la distinta naturaleza de los conflictos que intentan resolver. Para el Tribunal
"no puede exigirse que la norma civil...prevea con extrema precisión los supuestos de hecho
que puedan presentarse; ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable
cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resulta de imposible
previsión para el legislador". Al referirse en particular al artículo 1071 bis del Código Civil,
entendió que "en grado suficiente, permite a las personas regular sus conductas y prever
razonablemente las consecuencias de su infracción. De tal modo que su aplicación resulte
conforme a la Convención dependerá de su interpretación judicial en el caso concreto". Por
este motivo, la Corte IDH entendió que no hubo una violación del artículo 2 de la CADH, dado
que no fue la norma en sí misma la que determinó el resultado lesivo, sino su aplicación en el
caso concreto por las autoridades judiciales del Estado, la cual no observó los criterios de
necesidad mencionados precedentemente.

192
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III K.1–"MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/

INFORME SENTENCIA DICTADA EN EL CASO FONTEVECCHIA Y D ́AMICO
VS. ARGENTINA" 128

UNA REFLEXION SOBRE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PUBLICO Y EL MARGEN DE APRECIACION
NACIONAL A PROPOSITO DEL FALLO DE CSJN OMITIENDO EL CUMPLIMIENTO DE IMPERATIVOS
TRAZADOS POR LA CORTEIDH

Los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), con su nueva

composición, han efectuado importantes reflexiones en torno al alcance de las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el "Margen de Apreciación Nacional y el
"Diálogo de las Cortes", en el reciente fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/
Informe Sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D ́Amico vs. Argentina" por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)

A. RESUMEN DEL FALLO

En aquella decisión promovida por Fontevecchia y D ́Amico, la CorteIDH resolvió que

el Estado Argentino debía ejecutar tres decisiones:

a. dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico,
así como todas sus consecuencias;
b. publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por
una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como
publicar la sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de
Información Judicial de la Corte Suprema, y
c. entregar a los periodistas las sumas reconocidas en dicho fallo (devolverles el
dinero que habían pagado por la condena, más los gastos que tuvieron que hacer por el
juicio)
Se ejecutó el punto b y el punto c "en vías de cumplimiento", la Dirección de Derechos
Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto solicitó a la CSJN, dejara sin efecto la
condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus
consecuencias.
La CSJN, a través del voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco y Carlos Rosenkrantz, y el voto propio del juez Horacio Rosatti, resolvió desestimar
el pedido de revocación de la Secretaría de Derechos Humanos, bajo las siguientes
afirmaciones, las cuales a continuación pasaré a resumir:
A) Valor de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH)
Las sentencias dictadas en procesos contradictorios contra el Estado Argentino son
“obligatorias” y “vinculantes”, siempre y cuando:

128Fuente: Dr. Ricardo Alejandro Terrile. (Profesor Titular)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

193
 1- Sean dictadas “dentro del marco de sus potestades remediables” (Considerando N°
6);
2- Sean sancionadas dentro de las funciones materiales que el artículo 63 de la CADH
le concede a dicho órgano internacional (considerando N° 20).
Es decir, la CSJN reconoce expresamente el valor jurídico que poseen las sentencias de
la CorteIDH, pero ella misma se arroga una nueva competencia: determinar cuándo la
CorteIDH actúa dentro de las competencia del artículo 63º de la Convención Americana.

B. ALCANCE DE DOCTRINA DE LA “CUARTA INSTANCIA”

Para nuestra CSJN, la CorteIDH no constituye una “cuarta instancia” que revisa, revoca
o anula las decisiones de la CSJN sino que sus sentencias son subsidiarias, coadyuvantes y
complementarias (Considerando N° 8); de lo contrario, manifiesta, implica “transformar a la
CorteIDH en una cuarta instancia, en clara violación a los principios estructurales del Sistema
Interamericano” (Considerando N° 11)

C. LÍMITE MATERIAL A LA COMPETENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

La CSJN sostiene que el tribunal interamericano se extralimitó en su función. En su

opinión, la Convención Americana no puede “revocar” sentencias de tribunales nacionales.
Analizaremos más adelante que interpretación le damos a su alcance.

D. ALCANCE DEL DERECHO PÚBLICO INTERNO POR SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL.

INTERPRETACIÓN DEL ART. 27 DE LA CN

Para la CSJN, los tratados internacionales de Derechos Humanos individualizados en

el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional "deben estarse a los principios de derecho
público", consagrados en la propia constitución, en su artículo 27.
Es "principio de derecho público" para la CSJN, en el presente fallo, las disposiciones
del artículo 116 C.N. en la que se la reconoce como órgano supremo local y cabeza del Poder
Judicial. "Privarlo de esos caracteres y sustituirlo por un órgano internacional, atentaría
contra lo dispuesto en los artículos 27 y 108 de la CN..." (considerando N°17)

II. NUESTRAS REFLEXIONES

El fallo constituye una involución al proceso monista y fundamentalmente a los

precedentes aperturistas que la propia CSJN había cimentado con Petracchi, Argibay y el
propio Maqueda sin perjuicio de la posición encontrada de Fayt en torno al alcance del
artículo 27 de la Constitución Nacional, el Ius Cogens, la conformación del "Corpus Iuris" y el
llamado "Margen de Apreciación Nacional".
1.- Se impone como punto de partida de las presentes reflexiones, recordar, ratificar y
en consecuencia incorporar al análisis, un importante principio de derecho internacional
público denominado “Pacta sunt servanda”, que nos indica que si un Estado ha firmado y
ratificado un instrumento internacional, debe ser cumplido e interpretado de “buena fe”
(artículos 26 y 31 de la Convención de Viene sobre Derecho de los Tratados)

194
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

2.- En segundo lugar, manifestar en torno a la doctrina de la llamada “cuarta

instancia” que invocan los Ministros de la mayoría, que el fallo de la CorteIDH en el caso
"Fontevecchia y D ́Amico" impuso al Estado Argentino el cumplimiento de tres imperativos
que hemos individualizado más arriba. El punto "a" es consecuencia directa de los otros dos
("b" y "c"). La CSJN ha establecido que la revocatoria de sus decisiones por parte de la
CorteIDH, no se justifican cuando tienden a corregir "errores de hecho o de derecho"
cometidos por la CSJN. Ello es un tema opinable que excede las presentes reflexiones. Lo que
aseguramos es que la decisión que otrora dispuso la CSJN y que fuera corregida por la
CorteIDH, fue producto de serias e irresponsables violaciones al Pacto de San José de Costa
Rica.
3.- En tercer lugar, es válido y oportuno citar fallos trascendentes de la antigua
composición de la Corte
respecto al alcance del derecho internacional de los derechos humanos a efectos de
trazar un comparativo con la decisión que estamos analizando y verificar la doctrina que la
mayoría de la CSJN viene a establecer a partir de la fecha:
a) En el caso "Espósito"(2003), el fallo marcó la primera oportunidad en que la
antigua composición de la Corte inició el camino de apertura del derecho internacional de los
derechos humanos. Trazó un alcance totalmente distinto al fallo que estamos analizando. La
CSJN sostuvo que la sentencia de la CorteIDH resultaba “de cumplimiento obligatorio para el
Estado argentino" por lo que sus decisiones, debían subordinarse el contenido y alcance el
tribunal internacional".
b) En "Simón"(2005), se afirmó que tanto la jurisprudencia de la Corte IDH como las
directivas de la CIDH constituyen una "imprescindible pauta de interpretación de los deberes y
obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Modifica su
lenguaje, omitiendo referirse a "una guía" como la había sostenido en la década de 1990.
c) En el caso "Mazzeo" (2007): La CSJN se refirió por primera vez en forma expresa al
“Control de convencionalidad”, una creación doctrinaria de la Corte Interamericana que obliga
a todos los jueces nacionales firmantes del Pacto de San José a ejercer un control de la
Convención Americana. Sostuvo que el “El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete último de la Convención Americana”.
d) En los autos "Videla", La CSJN confirmó su tendencia de apertura al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, afirmando lo siguiente: “...esta Corte ha precisado que
a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el Sistema
Interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia y que dicho tribunal internacional ha considerado
que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, tarea en la que deben tener en cuenta no solamente el tratado sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”.
e) En autos "Rodríguez Pereyra" (2012) se dispuso, como parte de la tendencia
aperturista, los lineamientos sobre la doctrina del “control de convencionalidad”, poniendo

195
en relevancia el funcionamiento armónico del sistema interamericano con el sistema judicial
local. Debo destacar que esta cuestión ha sido omitida en el fallo aquí analizado. “(...) los
órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las
normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que
la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada
Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente,
habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer
de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales
ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de
menor rango”.
e) En autos "Carranza Latrubesse" (2013), el más alto tribunal nacional -en su voto
mayoritario- resolvió lo siguiente: "si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional,
especialmente si trata de Derechos Humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene
la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano
de protección como la Comisión que es, además, uno de los órganos principales de la
Organización de los Estados Americanos (OEA)".
f) Finalmente, en "Mohamed" (2015), la CSJN sostuvo -en una posición totalmente
contraria a la afirmada en “Fontevecchia”- que: “(...) a partir de la reforma constitucional de
1994, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22°, de la norma fundamental, las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que
el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de
su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino conforme lo previsto
en el artículo 68.1 de la misma Convención, debe cumplir la sentencia del tribunal
internacional”.
Evidentemente, la CSJN ha involucionado en su concepción monista con un texto
contradictorio: Por un lado reafirma que sus fallos son obligatorios y de cumplimiento
imperativo pero, simultáneamente, resiste dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge
Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias.
Resulta incomprensible que se allane a ejecutar dos de las tres imposiciones que
impone la CorteIDH dado que las que acata son consecuencias, precisamente, de la que
resiste.
4.- En cuarto lugar, verifico que las citas de Joaquín V. González y Carlos Saavedra
Lamas, interpretando el artículo 27 de la CN, devienen inconvenientes por lo obsoletas y no
se compadecen con los nuevos y dinámicos contenidos de nuestra Constitución Nacional. La
mayoría de los Ministros de la CSJN, en el presente fallo, no perciben que los llamados
"Principios de Derecho Público" no son los mismos que los convencionales históricos
tuvieron en miras en 1853. Los constituyentes de 1994, al individualizar los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, a la par que reafirman “la plena vigencia del
derecho público como valladar infranqueable para los tratados internacionales”
(considerando N° 19), han incorporado nuevos principios que han transformado el alcance
de su aplicación.
¿Quién puede poner en dudas que los principios de igualdad, razonabilidad y
legalidad han modificado sus alcances desde 1853?
¿Quien puede identificar los principios

196
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

"Pro Homine, "Pro Actione", "Expansión Normativa","irreversibilidad, adecuación normativa

y progresividad de los derechos humanos", en la Constitución histórica de 1853/1860 o en la
doctrina de Joaquín V. González o Carlos Saavedra Lamas?.
Sin lugar a dudas, era impensable en aquella lejana fecha de 1853/1860, imaginar o
prever el constitucionalismo social y sus nuevos principios generados por la filosofía de las
generaciones de 1837 y 1880 y los efectos de la inmigración más importante que recibió
nuestro país. Seguramente Joaquín V. González y Carlos Saavedra Lamas conocieron sus
implicancias pero no imaginaron los "derechos de incidencia colectiva" y mucho menos la
llamada "internacionalización del derecho constitucional" actual; un Código Civil y Comercial
unificado, constitucionalizado en sus fuentes; el llamado "Control de Convencionalidad"
diferente y complementario del control de constitucionalidad, con competencia extendida a
los funcionarios de los tres poderes; la existencia de tribunales internacionales con facultades
para dictar sentencias con efectos vinculantes para los tribunales locales de los países
miembros que han incorporado "con la misma jerarquía que la constitución nacional",
determinados tratados internacionales de derechos humanos. Por supuesto, tampoco
conocieron los alcances de Ius Cogens y la trascendencia del "monismo" como respuesta a los
responsables de los "delitos de lesa humanidad".
Es inconcebible que nuestra CSJN en la era de la globalización informática
comunicacional que ha incorporado al derecho nuevos desafíos interpretativos con fallos
señeros de la CorteIDH como "Gelman" y "Gelman Supervisión" que son fuentes de nuestro
derecho interno, rechacen admitir y reconocer que su primitiva sentencia en "Fontevecchia y
DA ́ mico" era inconvencional y que los tres imperativos se tornan obligatorios como
consecuencia de la decisión de fondo.
El artículo 27 que los convencionales históricos establecieron en 1853/1860 dispuso:
"El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución". Aquellos "tratados" han modificado sus alcances;
las "potencias extranjeras" ha dado lugar a organismos internacionales que trascienden a los
países individualmente considerados. Ya no existe la "Liga de las Naciones" y junto con las
"Naciones Unidas", se han conformado tribunales como la CorteIDH, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el Comité Penal Internacional, etc. que definen un nuevo orden positivo y
una constitución dinámica que la decir de Rawls, es la "constitución real".
5.- En quinto lugar, la sentencia en análisis genera incertidumbre con respecto al
poder efectivo de las sentencias de la Corte IDH, dado por un lado se afirma que son
“vinculantes” y obligatorias”, pero la propia CSJN asume el “control” de determinar si las
mismas son dictadas en “el marco” de competencia convencional. Es decir, la propia Corte
decide "si cumple o no cumple” con lo dictado en dichas sentencias.
El fallo es susceptible de generar un nuevo supuesto de responsabilidad internacional
del Estado argentino por incumplimiento de las obligaciones asumidas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
6.- En sexto lugar, la sentencia nos coloca frente a un "desafío que plantea el tribunal"
al decir de Roberto Gargarella, citando al Ministro Rosatti quién lo resume de este modo: “no
es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional
(...) sobre el derecho nacional.”
Ello nos introduce en el "Diálogo de las Cortes" y la semántica adoptada no es
caprichosa. "Diálogo" implica el reconocimiento reciproco de que la CSJN y la Corte IDH

197
constituyen dos ámbitos interpretativos diferentes. Rosatti señala en su voto, precisamente,
que la Corte argentina y la Corte Interamericana son, cada una, autoridad suprema dentro de
su esfera de jurisdicción (la Constitución argentina para la primera, la Convención
Interamericana para la segunda). Sin embargo, nuestra CSJN desde 1992 ("Ekmekdjian c/
Sofovich") ha delegado su condición de último intérprete de la Constitución Nacional en
materia de derechos humanos en aquella competencia que el Pacto de San José de Costa Rica
ha establecido y nuestro país ha reconocido. Por su parte, CorteIDH no es “tribunal de alzada”
o de "cuarta instancia" en aquellos casos ajenos a derechos humanos o que "escapen" a la
competencia del control de convencionalidad. Esto último es trascendente: Efectivamente, la
CorteIDH no es cuarta instancia de todo contenido que nuestra CSJN disponga atender en el
marco de su competencia. El tribunal internacional se limita a analizar las violaciones al Pacto
de San José de Costa Rica y el control de convencionalidad sobre derechos y garantías que
lesionen derechos humanos.
El fallo no es inocente frente a cuestiones que ambos tribunales han subestimado:
a)
El "Diálogo" necesario y vital entre dos competencias que parecen tener un profundo
desacuerdo y de buena fe acerca de la interpretación de algunos contenidos;
b) El "Margen de Apreciación Nacional" que constituye en el ámbito del "Diálogo entre
las Cortes" y la "Composición del Corpus Iuris", la necesidad de conocer dentro de la
universalidad de los derechos humanos, cuestiones especificas vinculadas a la idiosincrasia y
contornos de los derechos básicos de cada uno de los Estados partes. Existe una desconfianza
reciproca en delegar en funcionarios judiciales extranjeros, comprometidos o no,
conocedores o no, de los realidad sociológica y normativa de cada Estado, la competencia y
atribución para resolver con carácter vinculantes decisiones sometidas a su interpretación.
Se le suma el hecho que sus pautas de selección y elección no son consecuencia de concursos
de oposición y antecedentes. Gargarella afirma en una reciente reflexión sobre el caso, que
"...el voto mayoritario se equivoca en su celosa ansiedad por reafirmar su poder frente a la Corte
Interamericana. En efecto, pareciera que la principal preocupación de la Corte nacional fue la
de dejar en claro la intangibilidad y las dimensiones de su poder, frente a la “amenaza” de
menoscabo que percibe desde la Corte Interamericana. Por ello, a partir de una proposición y un
desafío correctos, la Corte –en el voto mayoritario- llega a una conclusión errada"
¿Será la presencia de Zaffaroni en la CorteIDH la que genera la respuesta? ¿Deberá
buscarse entre líneas, un mensaje de nuestra CSJN al Dr. Zaffaroni, integrante de la CorteIDH
quién ha optado por un perfil partidario y comprometido con la realidad institucional
argentina? ¿Es una forma sutil y solapada de indicarle los límites que traza nuestra CSJN a la
CorteIDH y al propio Zaffaroni? Estoy convencido, después de una atenta lectura del fallo, que
la Corte argentina sigue avalando en el peso y el carácter obligatorio de las decisiones del
tribunal interamericano. Se limitó a precisar que la vinculatoridad de sus sentencias alcanzan
únicamente al control de convencionalidad; es decir, a revisar por vía de interpretación,
aquellas decisiones que han sido contradictorias o lesivas con el Pacto de San José de Costa
Rica. En su decisión, la CSJN quiso dejar a salvo su propio poder, frente a las decisiones del
tribunal internacional, y de ningún modo vaciar de autoridad a la Corte Interamericana.
7.- He compartido con Roberto Gargarella numerosas opiniones. Sin embargo, no
coincido con la opinión que ha vertido recientemente en su blog, manifestando que "debe ser
la propia comunidad afectada la que decida, por ejemplo, si Uruguay o Colombia tienen el
derecho de procesar los desgarradores crímenes que se cometieron en sus respectivas países,
de un modo que no incluya como única o principal respuesta la privación de la libertad, Es un

198
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

error (además de una irresponsabilidad) asumir que la respuesta que Uruguay o Colombia
den a ese tipo de preguntas puede ser simplemente descartada por la opinión contraria a la
que arribe la mayoría de jueces que integran ocasionalmente la Corte Interamericana.
Por el
contrario, creo que frente al holocausto, el genocidio, los contenidos "ius congenis", los
responsables de delitos de lesa humanidad deben ser juzgados en primer lugar, por el
derecho interno, para dar la posibilidad a sus propios nacionales a juzgarlos y si éstos
recurren a auto-amnistías o leyes de caducidad, deben intervenir los tribunales
internacionales porque dichos delitos no pueden quedar impunes. El interés internacional lo
exige. Si disentimos sobre las implicaciones del principio de “no-impunidad” y sus vínculos
con ideas como las de “perseguir y castigar” los crímenes cometidos por el Estado y nos
mortifica que quienes decidan esa tremenda cuestión sean unos pocos jueces, a los que ni
conocemos ni podemos controlar o desafiar debidamente, nos la tenemos que aguantar. Los
casos "Barrios Altos" "Almonacid Arellano" "Jesús Derecho", "Gelman" y "Gelman
Supervisión", entre otros, han sido claros ejemplos de que en la delegación, no nos ha ido
nada mal.
8.- Se impone el diálogo entre las Cortes, la elaboración paulatina de un "Corpus Iuris
Americano" e imponerse del "Margen de Apreciación Nacional" que colaborará con el
conocimiento de factores culturales y sociológicos de cada uno de los Estados partes.
La CSJN debió “revocar” su sentencia anterior, pero no por la “orden” recibida desde la
Corte Interamericana, ni por ser un tribunal “sometido” a la autoridad suprema de aquella.
Debió hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba algo razonable, que el propio derecho
argentino hoy reconoce como razonable, en relación con el carácter impropio de lo decidido
originariamente por el máximo tribunal argentino, en torno a la “condena civil” que se le
impusiera a Fontevecchia. ¡De eso se trata el diálogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por
nuestro interlocutor, cuando él nos ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia
la propia postura. De lo contrario, decimos que dialogamos pero en realidad mostramos que
estamos por completo indispuestos a cambiar nuestra postura, aún cuando la sabemos
equivocada. Esa actitud sería justamente la contraria a la actitud propia del diálogo judicial
que invocamos (Gargarella, Roberto en "Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía
Política"- La Corte Suprema y las decisiones y alcances de la Corte
Interamericana"(15/02/2017).
9.- El Ministro Maqueda, por su parte, notifica a sus pares que la decisión adoptada
pone en jaque indebidamente su compromiso con el sistema interamericano de derechos
humanos; se contradice con decisiones anteriores y provoca incertidumbre, reafirmando que
“las sentencias de la Corte Interamericana (...) deben ser cumplidas por los poderes constituidos
(...) y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.

III. CONCLUSIONES:

Nuestra CSJN ha omitido dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge
Fontevecchia y Héctor D’amico, así como todas sus consecuencias, con el argumento que el
tribunal internacional no constituye una cuarta instancia, sosteniendo que aquel decisorio no
era de su competencia. La prensa y la doctrina jurídica se hizo eco de dicha decisión,
aprobando y rechazando su contenido y elaborando diferentes posturas que procuran
explicitar sus alcances. En mi interpretación, la mayoría de la actual composición de la Corte
Federal no alcanza a percibir al igual que el ex Ministro Fayt, en sus fallos vinculados a la

199
supremacía de los tratados internacionales de derechos humanos en relación a la
Constitución Nacional, que los llamados “Principios de derecho público” que consagra el art.
27º de la Carta Magna, han evolucionado desde 1853/1860, ampliando su continente,
consagrando nuevos principios en cada una de las etapas del constitucionalismo y
fundamentalmente, con la reforma de 1994.
En la actualidad y como consecuencia del fallo Ekmekdjian c. Sofovich (1992), nuestra
CSJN ha delegado la condición de intérprete final del Pacto de San José de Costa Rica, en la
CorteIDH y en consecuencia, ha renunciado a dicha interpretación. No corresponde, en
consecuencia, afirmar como lo hace la mayoría de la actual composición de la CSJN, que forma
parte del “Margen de Apreciación Nacional”, las disposiciones de los artículos 27, 31, 108 y
116, dado que: a) frente al artículo 27o de la CN, las relaciones internacionales no se limitan a
los tratados con las potencias extranjeras; b) con reverencia al artículo 31 CN, la Constitución
no tiene supremacía sobre el Ius Cogens y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos que han sido individualizados por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional, ora por los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena; ora por el monismo
adoptado por nuestra propia CSJN en sus precedentes; c) Nuestra CSJN y los demás tribunales
inferiores si bien entienden y resuelven sobre los alcances de los contenidos de nuestra
Constitución Nacional, en el marco del artículo 116o, no es el último intérprete por expresa
delegación que ha efectuado a la CorteIDH y frente al hecho de haber ratificado nuestro país,
tanto la Convención de Viena como el Pacto de San José de Costa Rica, y con él la competencia
de la CorteIDH y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El Tribunal Internacional, efectivamente, no es una cuarta instancia en aquella
materia ajena al control de convencionalidad o que no sea parte de los derechos y garantías
que el propio Pacto de San José de Costa Rica reconoce.
Se impone un diálogo entre la Corte IDH y las Cortes Supremas de cada uno de los
países miembros a los efectos de ir conformando el “Corpus Iuris” para, de esa manera, evitar
situaciones como las que analizamos, en el presente o la que pudo plantearse en “Gelman c.
Uruguay”.
Es importante mantener la postura que la CSJN viene sosteniendo en los precedentes
vinculados a Delitos de Lesa Humanidad, en una clara apertura monista como parte de una
nueva realidad internacional en la que no debe ni cabe quedar impune los responsables de
delitos de Lesa Humanidad.

200
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

CUESTIONARIO

1) ANALICE EL CASO RESUELTO POR LA CORTEIDH TRANSCRIPTO PRECEDENTEMENTE EN EL FALLO

"MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/ INFORME SENTENCIA DICTADA EN EL CASO

“FONTEVECCHIA Y D'AMICO VS. ARGENTINA". TRACE UN PARALELO ENTRE UNO Y OTRO FALLO;

2) ¿EL ART. 27 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DEBE SER INTERPRETADO LITERALMENTE?;

3) ¿CUALES SON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PÚBLICO EN LA ACTUALIDAD?;

4) ¿LAS SENTENCIAS DE LA CORTEIDH REVOCAN SENTENCIAS Y/O DEROGAN DISPOSICIONES DEL DERECHO

INTERNO DE CADA PAÍS MIEMBRO?;

5) SI UNA CAUSA QUE EN LA REPÚBLICA ARGENTINA SE CARATULA "TERRILE RICARDO ALEJANDRO C/

SIERRA, CARLOS ALBERTO”, SE ELEVA POR APELACIÓN AL TRATAMIENTO DE LA CORTEIDH ¿MODIFICA SU

CARÁTULA? FUNDAMENTE SU RESPUESTA.

201
202
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

III L–“LUIS MUIÑA EN LA CAUSA VIGNONE, REYNALDO BENITO

ANTONIO Y OTRO S/ RECURSO EXTRAORDINARIO” 129

LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS EN LA NUEVA COMPOSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA NACION CONSPIRAN CON LA POLITICA DE ESTADO Y EL CONTRATO SOCIAL VIGENTE.

La incorporación de los Doctores Horacio Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz,

como Ministros de la Corte Suprema de Justicia, ha constituido un hecho relevante a partir de
los criterios interpretativos que ha adoptado el Superior Tribunal de Justicia en los últimos
meses.
Las causas “Fontevecchia”, “Villamil”, “Alespeiti”, “Schiffrin” y “Muiña” son testimonios
de nuevas mayorías y de contradictorios argumentos.
La causa “Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa
Vignone, Reynaldo Benito Antonio y Otro s/ Recurso Extraordinario”, será en ésta instancia,
la causa que analizaremos:

1- HECHOS:

Luis Muiña fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 a la pena
de trece años de prisión, por la comisión de delitos considerados de lesa humanidad.
El cómputo de detención y pena se realizó conforme al art. 7 de la Ley 24.390. De
acuerdo con esta disposición, luego de transcurridos los dos primeros años de prisión
preventiva, se computaron dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar
efectivamente cumplido.
Contra esta decisión, el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación por
considerar que la Ley 24.390 no resultaba aplicable al caso.
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal anuló el cómputo punitivo
realizado por el Tribunal Oral Federal Nº 2, coincidiendo con el fiscal, declarando la
inaplicabilidad del art. 2 del Código Penal, al caso, en virtud que el Derecho al tratamiento
más benigno que consagra el mencionado artículo por imperio de la ley mencionada
anteriormente, se limita a una pauta procesal y no a una cuestión de fondo, en la que, durante
un corto periodo (1994/2001) adoptó un mecanismo dirigido a disminuir el plazo de los
encarcelamientos preventivos.
La defensa del Luis Muiña, dedujo Recurso Extraordinario Federal, el que fue
declarado inadmisible; razón por la cual, se dio lugar a la queja y habilitó el análisis por parte
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La recurrente, invocó como argumento, que se encontraban afectados los principios
de legalidad y aplicación de la ley penal más benigna consagrados en la Constitución
Nacional, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.

129Fuente: Dr. Ricardo Alejandro Terrile. (Profesor Titular)

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

203
 Los Ministros Elena Highton de Nolasco, Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio
Rosatti (según su voto), admitieron el Recurso Extraordinario y resolvieron revocar la
decisión de la Sala IV de la cámara Federal de Casación Penal en el entendimiento que la
resolución impugnada se aparta de las normas convencionales y constitucionales.
Por su parte los Ministros Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto) y Juan Carlos
Maqueda (según su voto), en minoría, declararon admisible el Recurso Extraordinario
confirmando la decisión de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.

2- ¿CUALES HAN SIDO LOS ARGUMENTOS DE LA MAYORIA?

Para los Ministros que componen la mayoría en la presente causa, la cuestión que la
Corte Suprema debe decidir es si el cómputo de la detención y de la pena que debe cumplir
Luis Muiña, debe realizarse de conformidad con lo previsto en el derogado art. 7 de la Ley
24.390 que reformó el Código Penal, regulando de modo más favorable al imputado el
cómputo de la prisión preventiva o, si por el contrario, si dicha ley no es aplicable:
a) sea en virtud de que el hecho fue cometido con anterioridad a su entrada en
vigencia (B.O. 22/11/1994);
b) el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el art. 7
fuera derogado y sustituido por la Ley 25.430 (B.O. 01/06/2001) y
c) “por cualquier otra razón”.

Los Ministros Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz, frente a la cuestión

planteada precedentemente, interpretan que el legislador al sancionar la Ley 24.390,
modificando el art. 2 del Código Penal, dispuso que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito fuere distinta a la que exista al pronunciarse el fallo, se aplicará siempre la más benigna”.
La palabra “siempre”, consignada en la norma, constituye un adverbio que da cuenta
de la clara decisión del legislador respecto de la aplicabilidad universal del principio de la ley
más benigna a todos los casos, sean éstos delitos comunes o de lesa humanidad.
Los principios de Igualdad y legalidad, en la interpretación de la mayoría, no pueden
ser alterados por el Poder Judicial, en tanto y en cuanto el legislador no lo ha señalado.
La Corte, en su voto de mayoría, entiende que se encuentra fuera de discusión que los
delitos por cuya comisión se condenó a Luis Muiña, tienen carácter continuado o permanente,
dado que definen la desaparición forzada de personas. Al delito se lo denomina "continuado o
permanente" mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. La circunstancia
que el legislador no haya establecido ninguna excepción para los responsables de delitos de
lesa humanidad, inhibe al Poder Judicial en contradecir el principio de legalidad.
Expresamente en el apartado “10” del voto de mayoría, se dice: “Si el legislador, a
quien le compete realizar las distinciones valorativas que pudieren corresponder, hubiera
considerado que el art. 2 del Código Penal no debía aplicarse a los delitos permanentes, por
cualquier razón, habría hecho la salvedad pertinente que no hizo y que el Poder Judicial, en
virtud de la materia que aquí se trata – penal- no pueda hacer…”.
En “Arriola” (Fallos: 332:1963), se determina que del principio de legalidad (Art. 18
CN), se deriva la exigencia de resolver las dudas interpretativas en la forma más restrictiva en
consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última
ratio del ordenamiento jurídico

204
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Para la mayoría de la Corte, las leyes penales intermedias promulgadas después de la

comisión del delito, pero derogadas y reemplazadas por otra ley antes de dictarse condena, se
aplica retroactivamente cuando son más benignas y tendrán ultraactividad cuando son
intermedias, siempre que fueren más benignas que las posteriores. Al respecto, cabe señalar,
que Muiña estuvo detenido preventivamente desde el 1º de octubre de 2007 y que dicho
estado superó el plazo de dos años mencionados en la ley referida; en consecuencia, el art. 7
de la Ley 24.390 es una norma intermedia más benigna que tuvo vigencia entre la comisión
de los hechos y el dictado de la condena.

3- LOS FUNDAMENTOS DE LA MINORÍA PARA CONFIRMAR LA DECISIÓN DE LA SALA IV DE LA

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL:

El Ministro Lorenzetti, interpreta que la decisión judicial, cualquiera fuere, debe tener
en consideración el sistema de fuentes que conforman la Constitución, los Tratados de
Derechos Humanos, las leyes penales y procesales, de manera de llegar a una conclusión
coherente y adelanta “que la interpretación de la legislación penal más benigna, en el marco de
la aplicación de una ley derogada, es insuficiente para dar adecuada solución a un tema de
indudable relevancia institucional…”. Al calificar el caso como un aspecto de los delitos de lesa
humanidad, “el Tribunal ha señalado que no existe posibilidad de amnistía (Fallos: 328:2056),
ni de indulto (Fallos: 330:3248), ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción (Fallos:
327:3312) y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional…”.
En una adecuada coherencia expositiva, Lorenzetti comienza fundando su voto con
una referencia a las fuentes y derivado de ello ha consolidado diferentes definiciones que ha
adoptado la Corte Suprema en causas vinculadas con delitos de lesa humanidad, señalando
que se trata de una política de Estado, afirmada por los tres poderes, en diversas épocas, de
modo que constituye parte del contrato social de los argentinos.
Uno de los temas más relevantes que dividió a los Ministros de la CSJN es la diferente
interpretación que mantienen con referencia a la aplicación retroactiva de una ley más
benigna. Para Lorenzetti, requiere la evaluación de si la ley posterior al hecho; es decir, la Ley
24.390, es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito. Al respecto, debe
tenerse presente que la citada ley entró en vigencia en 1994, una década después de
finalizado el Gobierno de Facto; Los hechos atribuidos a Muiña, fueron cometidos en el
período 1976/1979; La ley vigente en el momento de los hechos no era la Ley 24. 390 sino el
art. 24 del Código Penal, que computaba un día de prisión por cada día que el condenado haya
pasado en prisión preventiva. Por otra parte, la Ley 24.390 fue concebida como un
mecanismo dirigido a limitar temporalmente los encierros preventivos para conformarse al
art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Lorenzetti introduce un análisis muy interesante que omitió la mayoría: Indagó sobre
el llamado "espiritu del legislador" y requirió el informe de la Comisión de Legislación Penal
de la Cámara de Diputados que acompañó el proyecto de ley finalmente aprobado
conjuntamente con las exposiciones de los Diputados Gauna y Picheto, Presidente y
Vicepresidente, respectivamente de esa comisión y del senador Alasino en las sesiones del
Senado el 26/10/1994. La norma fue derogada, seis años después, mediante la Ley 25.430 y
Lorenzetti indaga nuevamente en el diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la
Nación, de donde se deduce que el legislador decidió eliminar el cómputo privilegiado, como

205
así también reformar sustancialmente la regulación procesal de la extensión temporal del
encarcelamiento preventivo.
Todo lo expuesto, lleva al convencimiento al Dr. Lorenzetti que los instrumentos
internacionales aplicables ante un supuesto de retroactividad de una ley más benigna
amparan únicamente una legalidad de índole penal, pero de ninguna manera vinculada a
delitos de lesa humanidad. Robustece dicha interpretación con la propia letra del art. 8 de la
Ley 24.390, en el que expresamente limitaba los efectos de esa modificación “para los casos
comprendidos en ésta ley” y el hecho que la norma se limitó a reducir los plazos de los
encarcelamientos preventivos en los procesos penales, en razón de constituir una ley de
naturaleza procesal concebida únicamente como un mecanismo dirigido a limitar
temporalmente los encierros preventivos.
A mayor argumento, Lorenzetti sostiene que la detención preventiva de Muiña no se
materializó durante la vigencia del art 7 de la Ley 24.390 (Noviembre 1994/Mayo 2001) sino
recién en el 2007, dos años después de derogada la Ley 25.430. Esta circunstancia, constituye
una crucial diferencia respecto del caso “Arce” invocado por la mayoría como argumento
sustantivo de su voto.
Luis Muiña fue juzgado y responsabilizado por la comisión de cinco hechos de
privación ilegal de la libertad y tormentos agravados y uno de esos hechos tuvo como víctima
a Jorge Mario Roitman, quien a la fecha de la sentencia de mérito, permanecía en condición de
desaparecido, calificando al delito de ejecución permanente.
El carácter continuado o permanente del delito de Luis Muiña permite deducir a
Lorenzetti que durante el lapso de consumación del mismo, rigieron dos leyes (24.390 y
25.430); en consecuencia, no se trata de sucesión de leyes penales donde se debe aplicar
siempre la más benigna, sino de coexistencia de leyes. En éste último caso, en la
interpretación de Lorenzetti, debe aplicarse una sola ley que es la vigente en el último tramo
de la conducta punible.
La postura expuesta, encuentra sustento en el caso “Gelman vs. Uruguay” Sentencia
del 24 de febrero de 2011, en la que expresamente la Corte Interamericna de Derechos
Humanos ha establecido que “por tratarse de un delito de ejecución permanente, cuya
consumación se prolonga en el tiempo…la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su
aplicación retroactiva”.
Finalmente, Lorenzetti reitera y ratifica la obligación por parte de toda la comunidad
internacional de perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a los responsables de
cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos y en ello han sido
contestes todos los tratados internacionales y la propia Corte Suprema en el caso “Mazzeo”
(Fallo: 330:3248).
El Ministro Maqueda, parte de calificar el delito de Muiña, de lesa humanidad y de
carácter permanente en razón del precedente de Roitman, citado más arriba. Sostiene que la
sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada y a la fecha de la misma, Roitman
permanece en condición de desaparecido. En consecuencia, coincide con el Ministro
Lorenzetti que el carácter permanente de un delito implica que si durante su lapso de
consumación, rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales sino de
un supuesto de coexistencia de leyes debiendo aplicarse la vigente en el último tramo de la
conducta punible, aún cuando sea la más gravosa y cita importantes precedentes que
coinciden con dicha postura: “Jofre”- Fallos: 327:3279; “Rei” – Fallos: 330:2434 y “Gomez” –
Fallo: 332:1555, entre otros.

206
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Maqueda cita una reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la
causa “Rohlena vs. The Czech Republic”. El fallo ha descartado que la aplicación de la norma
penal más gravosa dictada durante el transcurso de un delito cuya comisión se extiende en el
tiempo, apareje una violación al principio de legalidad, en referencia al art. 7 de la
Convención Europea.
El Ministro Maqueda Interpreta que la disposición que debate el Tribunal Europeo, es
equivalente al art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y en consecuencia constituye un
parámetro válido para la interpretación de las garantías constitucionales que se hayan
biseladas por disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Fallo:
331:1744).
Lo que está en discusión, nos dice Maqueda, es responder al interrogante sobre el
régimen aplicable al cómputo de la pena impuesta al condenado por sentencia firme y en tal
sentido, interpreta que constituye una cuestión de fondo y no procesal: En la Ley 24.390 se
regulan dos aspectos claramente diferenciables:
a) Se reglamenta el art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 9), al establecer la duración razonable de la prisión preventiva.
b) Se modifica el art. 24 del Código Penal (art. 8) y se prescribe que, transcurrido
el plazo de dos años previsto en el art. 1, se computará por un día de prisión
preventiva dos de prisión o uno de reclusión… que, a su vez, en el art. 24 del
Código Penal, el legislador tiende a conceder una suerte de reparación
respecto de la presunción de inocencia que acarrea todo encarcelamiento
preventivo.
En función de lo expuesto, Maqueda manifiesta que evidentemente, no es la situación
de Muiña, el cual ha sido condenado y su sentencia pasado en autoridad de cosa juzgada.
Cita el caso “Mazzeo” (Fallo: 330:3248) en cuanto al imperativo del derecho
internacional humanitario de “perseguir”, “investigar” y “sancionar” a los responsables de
cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos y concluye que
“resulta indiscutible que la prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa
humanidad, constituye fundamento objetivo y suficiente para rechazar la aplicación extensiva
de una norma vinculada al cómputo de pena que no solo no resulta formalmente aplicable al
recurrente, sino que, además, traería como resultado que merced a un mero cálculo aritmético
se redujera en forma automática la pena de prisión que le fuera impuesta…desnaturalizando la
sanción oportunamente fijada como “adecuada” luego de una valoración particularizada de la
gravedad de los delitos por los que se lo condenara así como de su grado de culpabilidad”.

4- FUNDAMENTOS QUE AMPLIAN LOS ARGUMENTOS QUE SOSTIENEN Y REIVINDICAN LOS

VOTOS EN MINORIA :

4.a) Los votos de mayoría y minoría coinciden que los delitos imputados y por los
cuales se lo condena a Luís Muiña mantiene la naturaleza de "lesa humanidad";
4.b) También coinciden, que Luís Muiña ha sido condenado, entre otros, por la
desaparición de Mario Roitman, que a la fecha de la sentencia continuaba desaparecido y que
ello configura un delito permanente o continuado;
4.c) Los hechos atribuidos a Luís Muiña fueron cometidos en el período 1976/1979 y
la norma vigente, en ese momento era el art. 24 del Código Penal, que computaba un día de
prisión por cada día que el condenado haya pasado en prisión preventiva; la ley 24.390 tuvo

207
vigencia a partir de Noviembre de 1994 y hasta el año 2001 en la que se derogó por la Ley
25.430; ésta última mantuvo su vigencia hasta el año 2005 y Luís Muiña comenzó a cumplir
su prisión preventiva en el año 2007.
La circunstancia que dentro de los delitos de lesa humanidad por lo que se lo condena,
se encuentre configurado un delito permanente, por la desaparición de Mario Roitman, el
período que involucra el análisis de la CSJN nace con la comisión del hecho y se extiende
hasta su sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
4.d) Coincido con los Ministros Lorenzetti y Maqueda que en dicho período, las leyes
24.390 y 25.430 coexistieron y que ésta última refleja, por ser posterior y derogatoria de la
primera, la voluntad del legislador. El carácter continuado o permanente del delito de Luis
Muiña permite deducir a Lorenzetti que durante el lapso de consumación del mismo, rigieron
dos leyes (24.390 y 25.430); en consecuencia, no se trata de sucesión de leyes penales donde
se debe aplicar siempre la más benigna, sino de coexistencia de leyes. En éste último caso,
corresponde aplicarse una sola ley que es la vigente en el último tramo de la conducta
punible. La postura expuesta, encuentra sustento en el caso “Gelman vs. Uruguay” Sentencia
del 24 de febrero de 2011, en la que expresamente la Corte Interamericna de Derechos
Humanos ha establecido que “por tratarse de un delito de ejecución permanente, cuya
consumación se prolonga en el tiempo…la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su
aplicación retroactiva”.
4.e) Por otra parte, la Ley 24.390 fue concebida como un mecanismo dirigido a limitar
temporalmente los encierros preventivos para conformarse al art. 7.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y ello se acredita con los fundamentos expuestos por los
Diputados y Senadores en oportunidad de su sanción, omitido por los votos de la mayoría.
Efectivamente; Se indagó sobre el llamado "espiritu del legislador" en el informe de la
Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados que acompañó el proyecto de ley
finalmente aprobado como Ley 24.390. Las exposiciones de los Diputados Gauna y Picheto,
Presidente y Vicepresidente, respectivamente de esa comisión y posteriormente, del senador
Alasino en las sesiones del Senado el 26/10/1994, definen su propósito. Robustece dicha
interpretación, la propia letra del art. 8 de la Ley 24.390, en el que expresamente limitaba los
efectos de esa modificación “para los casos comprendidos en ésta ley”. La norma se limitó a
reducir los plazos de los encarcelamientos preventivos en los procesos penales, en razón de
constituir una ley de naturaleza procesal concebida únicamente como un mecanismo dirigido
a limitar temporalmente los encierros preventivos.
4.f) La ley 24.390 fue derogada, seis años después, mediante la Ley 25.430 y
nuevamente el diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, permite verificar
que el legislador decidió eliminar el cómputo privilegiado, como así también reformar
sustancialmente la regulación procesal de la extensión temporal del encarcelamiento
preventivo, teniendo en cuenta que siempre se refirió a "delitos comunes". La retroactividad
de una ley más benigna amparan únicamente una legalidad de índole penal, pero de ninguna
manera vinculada a delitos de lesa humanidad;
4.g) La detención preventiva de Muiña, reitero, no se materializó durante la vigencia
del art 7 de la Ley 24.390 (Noviembre 1994/Mayo 2001) sino recién en el 2007, dos años
después de derogada la Ley 25.430. Esta circunstancia, constituye una crucial diferencia
respecto del caso “Arce” invocado por la mayoría como argumento sustantivo de su voto.
4.h) En el caso “Arancibia Clavel, Enrique” (Fallos: 327:2312) se dispuso que por
tratarse de delitos de lesa humanidad, correspondía la aplicación retroactiva de la

208
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

imprescriptibilidad de la acción penal. Más tarde en “Simón, Julio Hector” (Fallos: 328: 2056),
declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 (Punto Final) y 23.521 (Obediencia
Debida) negándole a dichas normas cualquier efecto que pudiera oponerse al avance de los
procesos o al juzgamiento y eventual condena de los responsables u obstaculizara las
investigaciones en curso. Ello significaba que quienes habían resultado beneficiarios de
dichas leyes ya no podrían invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley más grave ni la
cosa juzgada. Dicha decisión fue el resultado de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”;
4.i) El Congreso Nacional, en el año 2003 dictó la Ley 25.779 por medio del cual el
Poder Legislativo declaraba insanablemente nulas las leyes en cuestión. Es importante
señalar que cuando el Congreso Nacional dictó la Ley 25.779, declaró insanablemente nulas
leyes que estaban derogadas, precisamente para evitar la aplicación de la ley más benigna.
4.j) De la misma manera, el Congreso de la Nación actuó con la sanción de la Ley
23.040, al derogar por inconstitucional y declarar insanablemente nula la ley de facto Nº
22.924 que el Gobierno Militar había dispuesto para instalar la auto amnistía de todos y cada
uno de los responsables de los delitos cometidos en el periodo 25/05/1973 al 17/06/1982.
La Ley 23.040, despojó de todo efecto jurídico para el juzgamiento de las responsabilidades
penal, civil, administrativa y militar emergente de los hechos que la ley de facto Nº 22.924
pretendía cubrir.
4.k) En razón de lo expuesto y sin perjuicio de convalidar y adherir a los votos de los
Ministros Lorenzetti y Maqueda, interpreto que la Ley 24.390 constituyó un verdadero
indulto parcial. Efectivamente: La norma sancionada el 02 de noviembre de 1994, dispone en
su art. 1º que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años y transcurrido el
mencionado plazo, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de
reclusión. El indulto extingue la responsabilidad penal que supone el perdón de la pena y el
indulto parcial, se conforma con su conmutación. Solo se puede indultar la parte de la pena
que no haya sido cumplida y requiere sentencia firme. En el caso que nos ocupa y tomando
como referencia el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), no cabe ni corresponde el
indulto total o parcial para los responsables de haber cometido delitos de lesa humanidad.
4.l) Interpreto en consecuencia, que la Corte Suprema de Justicia debió confirmar la
decisión de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, no solamente por los fundados
argumentos expuestos por los Ministros Lorenzetti y Maqueda, sino porque la Ley 24.390
conforma un verdadero indulto parcial que hace inaplicable sus disposiciones a Luis Muiña
por ser responsable de haber cometido delitos de lesa humanidad;
4.m) Frente al fallo que estamos analizando y la posibilidad que condenados por
delitos de lesa humanidad requieran del Poder Judicial, igualdad de trato con Luís Muiña,
invocandolo como precedente, interpreto que el Congreso de la Nación de la misma manera
que lo consagró en la Ley 23.040 declarando insanablemente nula la ley de facto Nº 22.924 y
por imperio de la Ley 25.779, insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, que
previamente habían sido derogadas, corresponde el tratamiento de un proyecto de ley
declarando insanablemente nula aquella disposición (Ley 24.390) en cuanto pretenda
interpretarse como extensiva a los responsables de delitos de lesa humanidad, por ser lesiva
a los Tratados de Derechos Humanos que ordenan perseguir, investigar y sancionar
adecuadamente a los responsables de cometer delitos que constituyan graves violaciones a
los Derechos Humanos;

209
 4.n) Evidentemente la mayoría de la CSJN no ha tenido en cuenta el complejo proceso
que implicó la recuperación del Estado de Derecho en 1983 y los escasos antecedentes
jurídicos que existía en el derecho comparado en materia de delitos de lesa humanidad.
Cuando analizamos los precedentes del Juicio a las Juntas Militares existen muy pocas
referencia al "Ius Cogens" y un incipiente conocimiento del alcance de los llamados delitos de
lesa humanidad. La "obediencia debida" y el "punto final" provienen de la legislación alemana
que se utilizó en el juzgamiento de los responsables de la segunda guerra 1939/1945 al que
se sumó otros antecedentes sobre la conducta punible de soldados de Alemanía del Este
frente a fusilamientos de ciudadanos alemanes que habían intentado traspasar el "Muro de
Berlín".
El "dualismo" primaba como postura ante los tratados internacionales (Ekmekdjian
c/ Neustad- 1988) y la operatividad de las normas contenidas en tratados de derechos
humanos eran reconocidas parcialmente (Ekmekdjian c/ Sofovich). En "Priebke", la CSJN
menciona por primera vez al "Ius Cogens" y hace referencia a los delitos de lesa humanidad
frente al proceso de extradición de Priebke; Las causas "Simón", "Arancibia Clavel", "Videla",
"Mazzeo", etc. son fallos posteriores a la reforma constitucional de 1994 y consecuencia
directa de la jerarquización de los tratados internacionales de derechos humanos en el art.75
inciso 22.
Es decir, que el legislador en la sanción de la Ley 24.390 no pudo tener en cuenta la
diferencia entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad. Es más: El código penal en
1983 no regulaba los delitos de lesa humanidad y ello impulsó a muchos responsables de
haber cometido esos delitos, a reclamar al Poder Judicial, la prescripción de sus acciones
argumentando que nuestro código de fondo lo único que establecía era el homicidio y éste
prescribe a los diez años.
4.ñ) Sorprende que se invoque principios de igualdad y omitir la manifiesta
separación existente entre delitos comunes y de lesa humanidad. Estos últimos tienen una
entidad tal que excede el interés de la victima en su persecucción, seguimiento y condena; por
el contrario, es la sociedad toda, la humanidad la que tiene interés que se investigue y se
juzque. Son imprescriptibles y no pueden ser indultados ni formar parte de anmistías (Casos
"Mazzeo" y "Gelman vs. Uruguay" respectivamente).

La condición de republicanos nos hace respetuosos de la división de los poderes. La

democracia nos habilita a disentir e impone denunciar y criticar sentencias que nos
mortifican y nos alejan del derecho

210
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

CUESTIONARIO

1) ¿CUALES HAN SIDO LOS ARGUMENTOS DE LA MAYORÍA?;

2) ¿CUALES HAN SIDO LOS ARGUMENTOS DEL MINISTRO LORENZETTI?;

3) ¿CUALES HAN SIDO LOS ARGUMENTOS DEL MINISTRO MAQUEDA?;

4) ¿CUAL HA SIDO LA FINALIDAD DE LA LEY 24.390?;

5) ¿CUAL ES LA DISPOSICIÓN QUE EL CONGRESO DE LA NACIÓN SE OBLIGÓ A SANCIONAR COMO

CONSECUENCIA DEL PRESENTE FALLO?.

211
212
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OTRAS MIRADAS
“SOBRE LA APLICACIÓN DE 2X1 A DELITOS DE LESA
HUMANIDAD”130

BREVES CONSIDERACIONES A LA LUZ DE "MUIÑA", QUE REQUIEREN PASAR EN LIMPIO DOS

PREMISAS INICIALES.

(1) LA LEY DEL 2X1

La ley 24.390 implica que a partir de los dos años de prisión sin condena firme
se cuenta cada día de prisión preventiva se cuenta como "dos de prisión o uno de
reclusión" (esto implica que el beneficio 2x1 solo vale para las condenas a prisión, si
la condena fue a reclusión convierte a escala 1:1 y da lo mismo).
Es una ley de 1994, que fue derogada en mayo de 2001. La idea era
reglamentar el derecho a obtener juicio en un plazo razonable de la Convención
Americana. El legislador juzgó que dos años era un plazo razonable, y que a partir de
ahí, había que compensar al imputado de alguna forma, con lo que dio esa promo de
doble cuenta. O acaso el legislador dio en pensar que ese "reloj de taxi" corriendo a
favor del encarcelado y que implicaría su liberación era un incentivo para que jueces
se apuraran a dar condena firme. Eso no sucedió entre otras cosas porque el
problema era más estructural, de colapso de causas.

Veámosla en un ejemplo: si alguien estaba tres años preso sin condena, y

finalmente se lo condenaba a siete años, lo que tendría que cumplir "realmente" eran
seis (porque el año extra que pasó sin condena se le contaba doble). Luego
recordemos que se puede salir en libertad condicional con dos tercios de la condena
(en nuestro caso, sería entonces a los cuatro años) pero eso es el clásico artículo 13
del Código Penal. Al final del todo haremos una breve posdata sobre el caso de los de
"perpetua".

Este ejemplo es muy atípico. En nuestros sistemas colapsados hay muchos

casos que se pasan por mucho los dos años sin condena. Esto implica que en un juicio
más "normal" donde la condena queda firme al séptimo año, el imputado habrá
tenido cinco años de descuento.

La otra pieza es:

(2) LA GARANTÍA DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA

"Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista

130Fuente: Blog Saber Derecho. Publicado el día 04.05.2017. Consultado el día 07.08.2017.
Nota de autor: (1) este post complementario aparte, con después (2) este post con los escenarios que derivaron en
la sanción de la "ley interpretativa" del Senado.
Nota de editor: Para una mejor comprensión, el artículo ha sido editado por los responsables de edición.

213
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna",
dice el art. 2º del Código Penal.
Para simplificar lo presento usando el ejemplo extremo de incriminación o
desincriminación. Los casos de cambios en la escala de penas (agravamiento o atenuación)
pueden resolverse con la misma lógica.
• Funciona en un sentido retroactivo: si yo tenía una conducta incriminada, y el
legislador la desincrimina, no es justo que condene a quien cometió antes el hecho que ahora
la comunidad ha juzgado que no debía penarse.
• Funciona también en un sentido ultraactivo: si yo tenía una conducta desincriminada,
y el legislador la incrimina, no es justo que condene a quien hizo algo que no era delito al
momento en que se actuaba. Esto es la razón por la cual los agravamientos de penas que vota
hoy el Congreso sólo se aplican a los delitos de mañana, y el juez no los puede aplicar
"inmediatamente" para los cometidos ayer.
• Y funciona "en todo tiempo intermedio": si el legislador incrimina, desincrimina, y
luego se arrepiente y reincrimina, se le aplica la ley más benigna.
Hay que tener en cuenta además que el art. 2º del CP luego dice que "si durante la
condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley". Esto implica que la ley penal más benigna puede aparecer antes de la sentencia
como después de ella. Si yo cometí el hecho ayer, me condenan hoy, y el legislador lo
desincrimina mañana (cuando yo esté en la cárcel) yo me beneficio de la ley.
Yendo a estratos superiores: la formulación constitucional del art. 18 de la
Constitución es algo elemental: nadie "puede ser "penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso". Más completo y específico es el modo en que está expuesta la
garantía en el Pacto de San José de Costa Rica:

ARTÍCULO 9. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD. Nadie puede ser

condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Si bien hasta ahora estuvimos pensando en términos de ley penal de fondo (delitos y
penas) existe consenso en que una ley puede ser "mas benigna" por otra razón: por ejemplo,
porque permite acceso a beneficios como salidas anticipadas, o porque, como en el caso de la
del 2x1, establece un sistema especial de cómputo de penas.

Ahora si, con estos términos definidos, vamos a lo de ayer.

EL FALLO DE LA CORTE SOBRE APLICABILIDAD DEL 2X1 A DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Una mayoría de tres quintos de la Corte (Highton, Rosenkrantz, Rosatti) dice que, en
efecto, se aplican a todos los delitos, porque no existe una exclusión contemplada para la
aplicación del concepto de "ley penal más benigna". Veamos por ejemplo el cons. 9º:

Conforme al tenor literal del art, 2° del Código Penal, como ya se dijo, es indisputable
que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter
permanente, sin distinciones. A todo evento, la característica definitoria de los delitos

214
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

permanentes es que ellos se cometen durante cada uno de los segmentos temporales del
lapso que transcurre desde que el imputado comenzó a desplegar la conducta típica hasta que
cesó de hacerlo. Dicha característica en modo alguno inhibe la posibilidad de que durante el
transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y,
con ello, se configuren las únicas condiciones a las que la norma referida supedita la
aplicación de la ley más favorable.
La "especificidad" de lo que sería delito de lesa humanidad implica que no puede
haber indulto ni amnistía ni prescripción, pero no se extiende a desactivar la garantía de ley
mas benigna. Incluso, como recuerda el fallo de la mayoría, el Estatuto de Roma contempla la
garantía ("De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia
definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la
investigación, el enjuiciamiento o la condena", art. 24.2).
Me gusta lo que dice Rosatti, en su voto concurrente-culposo: y es algo que yo no me
hubiera privado de escribir si tuviera que resolver el caso. Van dos parte-citas:

Lo dicho no supone desconocer que los delitos de lesa humanidad expresan el estadio
más degradado en que ha caído la naturaleza humana, y tampoco conlleva ignorar que el
régimen durante el cual se perpetraron los ilícitos probados en esta causa descendió a niveles
de inhumanidad nunca vistos en nuestro país desde la sanción de la Constitución Nacional
(...).
La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de
Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes referidas a su juzgamiento,
pues de lo contrario se correría el riesgo de recorrer el mismo camino de declive moral que
se transitó en el pasado.

En sentido similar diré: no me gusta para nada como “resulta” esto (mas en un
contexto en que, como dice Victoria Ginzberg, estos imputados serán casi los únicos que se
terminan beneficiando hoy del 2x1, en esta nota crítica del fallo cuya lectura recomiendo)
pero la gracia de los derechos y garantías es asumir que son indiferentes al sujeto portador, y
por tanto tienen esa rigidez mecánica que es el precio que pagamos por asumirlas como
fundamentales. Si empezamos a abrir y manipular los engranajes, pronto nos encontraremos
que se van a aplicar en los casos que más nos gusten, lo que implica que dejan de existir como
derechos.

LAS DISIDENCIAS: LORENZETTI Y MAQUEDA

En disidencia, usan varios argumentos, hago un rápido espigado.

- NO HAY SUCESIÓN SINO "COEXISTENCIA" DE LEYES.

Me parece forzado: esa interpretación es inconciliable con la frase "tiempo

intermedio" del art. 2 del Código Penal. Tampoco veo correcto -o consistente con la garantía-
sostener que en un delito de ejecución permanente deba aplicarse sólo la ley que regía en el
último tramo de su consumación (de lo contrario, esto implicaría que alguien "empezó" a
delinquir bajo una ley y luego recibe condena por una ley más gravosa).

215
 - SOLO ES "LEY PENAL MAS BENIGNA" LA QUE BAJA LA ESCALA PENAL.

A eso se alude con la exigencia de "la expresión de un cambio en la valoración de la

clase de delito correspondiente a los hechos de la causa". Pero eso es inconsistente con el
modo en que siempre se ha interpretado la garantía: vale la ley que fuera más benigna por la
razón que fuese (por ejemplo, porque permite beneficios).

- LA LEY 24.390 NO PUEDE APLICARSE A DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

El problema es que el art. 2º no fija áreas excluidas de la aplicación de la ley más

benigna. Dijimos antes que el consenso en "lesa" a la luz de la Corte es que no puede haber
amnistías ni indultos, y Maqueda lo reinterpreta de la siguiente forma: de la obligación de
sancionar los delitos de lesa humanidad se desprende la prohibición de sancionar en forma
inadecuada los delitos de lesa humanidad. Diremos sin dudar que eso está bien, pero el
argumento funcionaría en casos en donde se trate de una sanción meramente simbólica, o
claramente inadecuada: en este sentido, la aplicación particular de un cómputo general de
pena no califica bajo tal parámetro (salvo que el efecto sea supresorio o cuasisupresorio de la
pena). Esta sería la línea argumental de Andrés Gil Domínguez cuando habla de una
desnaturalización de la pena en este comentario al fallo. En toco caso, pienso que de
esa obligación retraducida en prohibición no se desprende en efecto la idea de que los delitos
de lesa humanidad "deban" estar excluidos de garantías o beneficios generalmente aplicables
a otros delitos.

- LA LEY 24.390 SÓLO BENEFICIA A LOS QUE CUMPLIERON PRISIÓN BAJO SU VIGENCIA.

El argumento es también interesante, pero lo que presenta como un problema es el

sentido mismo de la garantía, que no es otra cosa que una ficción legal por la cual tomamos
como "viva" una ley que no lo está. Es un zombie jurídico. Entonces, se trata de juzgar el caso
como si la ley 24.390 estuviera vigente "hoy", en cuyo caso no dudaríamos que el beneficio se
aplica. Si la lógica no fuera esa, el legislador podría, conforme a su expresa declaración, decir
que una ley penal dada sólo se aplicará a los hechos sucedidos "sólo" durante su vigencia, y
no podrá ser retroactiva ni ultra-activa a los efectos penales. Eso que no aceptaríamos que
haga el Congreso, tampoco puede hacerlo el juez en base a su interpretación de la intención
del legislador.

216
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

“ESCENARIOS DE LA CORTE POST 2X1 Y LEY PDP”131

LAS ALTERNATIVAS DE LA CORTE:

1. SALIDA "POR ARRIBA". Esperar que se pronuncie en contra un tribunal internacional,

y luego aplicar esa jurisprudencia. En primer lugar, no depende de sí misma. Además, lleva
tiempo y cuesta reputación. Luego el otro problema: la Corte se auto declaró suprema-
blindada, cerró con llave por dentro y la tiró por la ventana en "Ministerio". Incidentalmente,
como expuse en uno de los comentarios a fallo que escribí para una revista, la Corte advertirá
que no fue buena idea haber mandado a hacer esas rejas en la ventana el día en que tenga que
entrar por ahí un mueble.
2. GIRO EN U. Revocar explícitamente su criterio, con alguien o todos cambiando de
mayoría a minoría. El escenario no es descabellado: los fallos de la CSJN no son fatwua y
pueden revertirse si alguien le presenta al tribunal un nuevo argumento que no había sido
consdierado, o el tribunal mismo advierte que hay un error.
Ejemplos "contemporáneos": tenencias de estupefacientes para consumo (con Fayt
cambiando de criterio en "Arriola"), los casos de "CHA" y "ALITT", el giro de "Fayt" a
"Schiffrin" en la cláusula de los jueces +75, el giro mismo de Petracchi admitiendo primero la
ley de amnistía y luego aceptando su nulidad. Pero es improbable que un tribunal haga tal cosa
en un tiempo corto sin perder los papeles.
3. SALIDA EN CUOTAS. Ir encapsulando la solución "Muiña" basándose en circunstancias
diferenciales de otros, e ir construyendo una jurisprudencia alternativa en la que "Muiña" al
cabo quede como excepción. A lo Sunstein: one-case-at-a-time. Plausible, pero podía llevar
tiempo y provocar consecuencias no deseadas sobre otras áreas del derecho penal y
constitucional en el intento.
4. DESOBEDIENCIA CONSENTIDA. Consentir que prime una solución contraria a nivel de
tribunales inferiores, y no corregirla rechazando los recursos. Tiene los mismos problemas que
1).
5. CRONOTERAPIA. Darle largas a todos los asuntos hasta que devengan abstractos y no
volver a aplicar "Muiña" nunca más. Los mismos problemas que 3.
6. MANTENIMIENTO. Seguir el criterio de "Muiña" hasta sus últimas
consecuencias. Implausible en un fallo que salió tan dividido. Escenario Thelma y Louise.
Y la séptima, la que sabemos que está apareciendo como la línea de menor resistencia:
7. SALIDA POR COLECTORA. Buscar (incluso por lo bajo auspiciar) un elemento
"sobreviniente", una calle que se abre al costado, como una sanción de una ley, para decir que
a la luz de eso debe reconsiderarse su decisión. Lo cual creemos que sucederá, con la Ley
"Puente de Plata".

Fuente: Blog Saber Derecho. Publicado el día 04.05.2017. Consultado el día 07.08.2017.
131

Nota de editor: Para una mejor comprensión, el artículo ha sido editado por los responsables de edición.

217
 LEY PDP

EN LAS HIPÓTESIS DE SALIDA DEL LABERINTO NO IMAGINÁBAMOS UNA LEY COMO LA QUE VOTÓ
AYER LA CÁMARA DE DIPUTADOS Y VOTARÁ HOY EL SENADO. TIENE TRES ARTÍCULOS. LEEMOS:

El primero establece que el "dos por uno", previsto en el artículo 7° de la ley 24.390,
"no es aplicable a delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra". El segundo,
que ese artículo "será aplicable sólo a aquellos casos en los que el condenado hubiera estado
en prisión preventiva durante la vigencia de la ley", entre 1994 y 2001. El tercero, un mensaje
directo a la Corte, dice que lo dispuesto en los dos artículos anteriores es "la interpretación
auténtica" del "dos por uno" y que "será aplicable a las causas en trámite".

La solución parece heterodoxa y por eso no la habíamos contemplado en el menú de

opciones de salida del laberinto del ultimo post. La "heterodoxia" consiste en darle carácter
aclaratorio/interpretativo a una ley ya derogada. Al tener ese carácter interpretativo, el
legislador asume que la ley era así desde el momento cero, y que por ende, el beneficio nunca
debió regir para delitos de lesa humanidad.

No vi el debate completo, pero una buena parte de los legisladores se hace cargo que
está tirando paredes con la Corte: que esta ley es respuesta a un fallo, y a la vez pregunta de
"qué fallarías ahora que tenés este elemento".

Con esto la Corte puede en efecto salir de "Muiña" alegando que hay elementos
normativos que justifican el viraje, y usarlo como insumo en un fallo en el que, tomando nota
de esa "interpretación auténtica", le conceda deferencia a esa distinción que el legislador
articula explícitamente ahora.

Está claro que esa es la mirada pragmática, que no nos releva de hacer otra
conceptual, o principista. Desde esa orilla hay dos "problemas" que la ubicaban en el estante
de la "heterodoxia", uno que es penal, y otro que es más general.

• El problema penal. El peligro obvio de la ley "interpretativa" de cara a la garantía de

"ley mas benigna" es que con ese criterio mañana una ley "interpretativa" podría
declarar que la punibilidad de tal conducta resulta la "interpretación auténtica" del
artículo equis del Código Penal, y con su aplicación a "causas en trámite" ello sería
operativo para quienes tomaron esa conducta antes de tal interpretación. Por tal
razón, las leyes "interpretativas" son descriptas en la doctrina penal como un
mecanismo artificioso para circunvalar la garantía de ley penal más benigna (o, mejor
dicho, para darle carácter retroactivo a una ley que en su versión interpretada es más
gravosa).
• El problema general. Aceptar que el Congreso puede fijar la "interpretación
auténtica" de las leyes implica no sólo renunciar al control judicial de
constitucionalidad, sino hasta el mismo control judicial de legalidad (o aplicabilidad).

Estos problemas parecen no ofrecer salida. No obstante, se impone darles perspectiva

sistémica y ver si es así.

218
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Yendo ahora de lo general a lo particular, ocurre que aquella que el Congreso reputa
como su "interpretación auténtica" es obviamente una interpretación "no definitiva" en la
medida en que la ley -como toda ley- que queda sujeta al control de aplicabilidad y
constitucionalidad del Poder Judicial. Reconociendo ello se disuelve el problema general (no
las exploraremos, pero allí hay más vías que se bifurcan: una judicialista "clásica", que dirá
que pese a todo siempre será la Corte el "intérprete final" de la Constitución, otras que traten
de darle un marco teórico a lo que pasa en la vida real de las Repúblicas en las que no hay tal
perennidad, exclusividad, ni monopolio hermenéutico, donde el desarrollo normativo no es
piramidal sino rizomático).
Luego, el problema penal puede acotarse si se entiende que hay efectos diferenciales
suscitados por la nulidad de las leyes de amnistía, que causan discontinuidades en la sucesión
temporal de leyes más clásica y pueden habilitar esa "retrospección" hermenéutica. Admito
que es disputable, pero el legislador lo ha hecho, y con su palabra dada -que no es
"vinculante", pero que ciertamente no es insustancial- en todo caso nos quedamos como
estábamos parados en "Muiña", con el problema penal de la aplicación de ley intermedia mas
benigna al caso de delitos de lesa humanidad que tuvieron un lapso de "vacación" en la
posibilidad de ejercicio de la acción penal.

LEY 27362
CONDUCTAS DELICTIVAS. DELITOS DE LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO O CRÍMENES DE GUERRA

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.

sancionan con fuerza de Ley.
ARTÍCULO 1º — De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7º de la ley
24.390 —derogada por ley 25.430— no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en
la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho
interno o internacional.
ART. 2° — El cómputo de las penas establecido en su oportunidad por el artículo 7° de
la ley 24.390 —derogada por ley 25.430— será aplicable solamente a aquellos casos en los
que el condenado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el
período comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de aquella ley.
ART. 3° — Lo dispuesto por los artículos anteriores es la interpretación auténtica del
artículo 7° de la ley 24.390 —derogada por ley 25.430— y será aplicable aún a las causas en
trámite.
ART. 4° — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A

LOS DIEZ DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE.
— REGISTRADA BAJO EL Nº 27362 —

MARTA G. MICHETTI. — EMILIO MONZÓ. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.

219
220
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

“JEFFERSON Y LOS FALLOS DE LA CORTE” 132

Es razonable lo que hizo el Congreso, al dictar la ley 27362, destinada a impedir que
se aplique el beneficio del “2 x 1” (que representara, según la mayoría de la Corte, la “ley más
benigna”) a los responsables de crímenes de lesa humanidad?
La respuesta no es obvia. Si se tratase de una ley “retroactiva”, a través de la cual el
legislador busca modificar lo que dijo entonces, cuando se creó el beneficio del “2 x 1”, la
réplica debiera ser rotundamente negativa: una ley semejante es inconstitucional (además de
absurda e inaplicable, cuando se está reflexionando en torno a cuál es la ley más benigna que
se le debe aplicar a un criminal). La cuestión es diferente, sin embargo, si se trata de una mera
“ley interpretativa” o aclaratoria acerca de lo ya escrito. En ese caso, la norma resulta
sostenible (y en un punto, hasta plausible), pero no de cualquier modo, ni para cualquiera.
Ocurre que el tema constitucional en juego (la posibilidad de que los poderes políticos
intervengan decididamente en la “interpretación” de la ley), pone el dedo en la llaga de una
herida que tiene el derecho, desde sus inicios, y exige repensar supuestos básicos de nuestra
vida pública. Me refiero entonces, en lo que sigue, al (viejo) problema constitucional en juego,
de enorme repercusión para la actualidad.
Para comenzar: en el mismo momento en que, por primera vez, un tribunal declaró la
inconstitucionalidad de una norma –la Corte de los Estados Unidos, en Marbury v. Madison,
en 1803- se abrió un debate que llega hasta hoy, relacionado con los alcances de la
intervención de los poderes de gobierno, en el control de las leyes. Para la visión dominante -
también en la Argentina- los tribunales tienen la facultad de invalidar las decisiones tomadas
por los poderes políticos; y a la vez son los “últimos” -sino directamente los únicos-
intérpretes del significado efectivo de la Constitución. Los muchos que suscriben esta visión
del derecho (por ejemplo, entre nuestros legisladores y jueces) no están en condiciones de
defender la aparición de una “ley interpretativa” como la aprobada recientemente contra del
“2 x 1”, salvo a través de injustificables ficciones y engaños jurídicos (como el de la
declamativa, y algo insólita afirmación de que se trata de una “interpretación auténtica”).
Ellos deben ponerse de acuerdo consigo mismos: ¿es o no es la Corte la “última intérprete”?.
Muchos analistas jurídicos, sin embargo, desafiamos tales presupuestos desde hace
tiempo. En nuestro apoyo tenemos, sólo para comenzar, la doctrina que el propio Thomas
Jefferson –como Presidente de los Estados Unidos- enunciara en el mismo momento en que
se daba a conocer el citado fallo Marbury v. Madison. Jefferson le dijo entonces a la Corte:
intérpretes de la Constitución somos todos, y estamos todos en un mismo nivel. Ninguno de
los acuerdos que hemos suscripto avalan la idea de que los tribunales sean los únicos y/o
últimos intérpretes de la Constitución. Poco tiempo después, Jefferson fundamentó su visión
en términos todavía más duros. Diría entonces: “Considerar a los jueces como árbitros
últimos en todas las cuestiones constitucionales representa una doctrina muy peligrosa,
capaz de colocarnos bajo el despotismo de una oligarquía…Por ello, de modo sabio, la
Constitución convirtió a todas las ramas de gobierno en ramas iguales en la materia”: todas
ellas son co-partícipes en la crucial tarea de la interpretación constitucional.
La doctrina que echó a andar Jefferson, hace más de dos siglos, ha sido retomada una
y otra vez en la historia, hasta nuestros días. El enfoque de autores enmarcados en el

132 Diario Clarín. Publicado el día 03.06.2017. Consultado el día 08.08.2017.

221
“constitucionalismo popular,” como Larry Kramer, va en esa dirección. Lo mismo que todos
los trabajos que se vienen haciendo a favor de un “constitucionalismo fundado en el diálogo”.
La idea común es que la interpretación constitucional refiere a una tarea cooperativa, en la
que participan los tres poderes de gobierno, y toda la sociedad, tratando de resolver los
conflictos que aparecen cuando se aplica el derecho. En este sentido, el dictado de una
“norma interpretativa” a través de la cual quien creó la norma clarifica el sentido que quiso
darle (asumiendo que allí tampoco termina la conversación), resulta razonable, muy en
particular si dicha ley (como fue el caso) encuentra un respaldo casi unánime en cada
Cámara, y en el resto de la sociedad. Lo sucedido entonces, ofrece un buen ejemplo acerca de
cómo se pueden resolver nuestros desacuerdos interpretativos a través del diálogo
horizontal.
Por supuesto, lo dicho no implica afirmar que “el sentido del derecho se define ahora
en la plaza,” sino algo más ambicioso e interesante: con responsabilidades diferentes, y por
medios institucionales y extra-institucionales, ciudadanos del común y autoridades públicas
participamos –como iguales- en la conversación sobre el sentido del derecho. Entonces: todos
(y en particular los tribunales) debemos estar en guardia frente a leyes que, bajo el manto de
“interpretar” lo ya dicho, busquen en verdad re-escribir lo que se había escrito con un sentido
diferente. A la vez todos (y en particular los legisladores) debemos estar en guardia frente a
decisiones judiciales que desafíen nuestros acuerdos constitucionales más básicos.

222
 UNIDAD IV – EFECTO VINCULANTE DE LOS FALLOS

IV A “RODRÍGUEZ PEREYRA”

IV B“GELMAN VS. URUGUAY”133

IV B.1 “GELMAN VS. URUGUAY S/ SUPERVISIÓN”

133 Remitirse a la página 153.

224
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

IV A–“RODRÍGUEZ PEREYRA, JORGE LUIS Y OTRA C/ EJERCITO

ARGENTINO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” 134

FALLOS R. 401 XLIII

En los autos mencionados, la sentencia resuelve definitivamente la viabilidad del

control de constitucionalidad de oficio que implica simultáneamente la obligación de llevar
adelante el control de convencionalidad de oficio.
El sustento del mencionado fallo reside en la mayoría de la CSJN en la obligación del
Estado Parte que ha ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, su obligación
a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se
opongan a dicho tratado. Resultaría un contrasentido, dice nuestra Corte, aceptar que la
Constitución Nacional, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada convención
en los términos del artículo 75 inc. 22 de la CN, incorpora sus disposiciones a su derecho
interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa que obliga a los
tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por el otro
lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremacía frente a normas locales de menor rango.
La Dra. María Angélica Gelli, refiere que “Constituye un lugar común jurídico la
afirmación de que el control de constitucionalidad es uno de los más controversiales y
complejos de aplicar. En primer lugar, dado que es ejercido por un poder que no emana
directamente de elecciones populares y es ejercido sobre las normas dictadas por quienes sí
tienen ese tipo de legitimidad. En segundo lugar, porque puede generar relaciones tensas
entre los poderes constituidos, en especial cuando las disposiciones jurídicas acerca de las
cuales se solicita o ejerce el control surgen de las autoridades en ejercicio y éstas tienen —
por motivos que pueden ser de diversa índole — fuerte interés en que se apliquen en todos
sus términos y sin excepciones”
El control de constitucionalidad y de convencionalidad, de oficio; es decir, sin petición
de parte, intensifica el debate.
La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema hasta el presente caso "Rodríguez
Pereyra" en el año 2012, admitió la procedencia de ese control y se fortaleció después de
1994 con el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos
Humanos y la vinculatoriedad de los fallos de la CorteIDH, que establecieron el control de
convencionalidad de oficio
En el caso, la Cámara había confirmado la sentencia de primera instancia en tanto ésta
admitió un reclamo indemnizatorio de quien sufrió lesiones mientras cumplía actos del
servicio militar obligatorio. Para ello inaplicó el régimen especial establecido en la ley 19.101,
referido al personal militar —
Sin declarar inconstitucional esta norma— y aplicó el sistema propio del derecho
común ordenado en el Art. 1113 del Código Civil vigente. La controversia imponía la
reparación a un soldado por los daños sufridos en la prestación de actos propios del servicio

134Fuente: Dr. Terrile, Ricardo Alejandro. (Profesor Titular) Fragmento extraído del libro “Estado constitucional y
convencional de Derecho”.
Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

225
militar obligatorio, es decir, la sentencia determinaba la responsabilidad del Estado por daño
causado.
La Corte Suprema, por mayoría, consideró imprescindible la declaración de
inconstitucionalidad de oficio en "Rodríguez Pereyra". Y para ello justificó con argumentos
históricos y de congruencia jurídica la procedencia del control de constitucionalidad sin
petición de parte.
El fallo se ha convertido en un interesante “leading case” y las referencias de la
evolución de la doctrina judicial en materia de “control”, nos permite contar con una
adecuada herramienta de estudio.
En "Mazzeo", la CSJN replicó la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Almonacid Arellano" (2006), sentando el principio del control de
convencionalidad como deber del Poder Judicial de los Estados parte. La vinculatoriedad de
las decisiones de la CorteIDH, extendió a la obligación de ejercerlo de oficio.
Con “Rodríguez Pereyra”, la mayoría de la Corte Suprema convalidó el control de
constitucionalidad de oficio, indicando los requisitos que deben cumplirse a la hora de
aplicarlo:
a) En primer lugar, ese control debe de ejercerse en el marco de las "respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes", tal como lo señaló la Corte
Interamericana en los precedentes que cita la Corte argentina. Y ello implica la aplicación de
la Acordada 4/2007, aunque la Corte no la menciona de manera expresa.
b) En segundo lugar, la Corte reitera que el control de constitucionalidad con efectos
en el caso, constituye "un remedio de ultima ratio, que debe evitarse, de ser posible, mediante
una interpretación del texto legal en juego con la Ley Fundamental, pues siempre debe
estarse a favor de la validez de las normas" porque las normas controladas son dictadas por
"un poder de jerarquía igualmente suprema".
No comparto el criterio de “ultima ratio”. Por el contrario, interpreto que es función y
deber constitucional del Poder Judicial en el marco del Estado Republicano, ejercer el control
constitucional y convencional sobre las normas, que muchas veces los legisladores omiten
cegados por disciplina partidaria.
Jorge Reynaldo Vanossi, por su parte, ha señalado que a los requisitos enunciados más
arriba, deben respetarse la “existencia de un juicio, una causa, un proceso. En ese juicio, causa
o proceso debe ventilarse una cuestión judiciable, debe haber pedido de parte interesada,
existir gravamen al titular actual de un derecho y que el juez se exprese a través de la
sentencia. No todos estos marcos de condicionamiento surgen del texto constitucional.
Algunos reconocen fuente legal, jurisprudencial o doctrinaria”
La actitud judicial que expone la Corte Suprema como cabeza visible del poder
judicial, como tribunal de garantías constitucionales y como intérprete final de la
Constitución, en ese triple carácter, guarda plena congruencia con lo que el Art. 43 de nuestra
Ley Suprema explicita al jerarquizar la acción de amparo, admitiendo que "el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que funde el acto u omisión lesiva". Ello es
propio de un sistema "difuso" de control de constitucionalidad.
El fallo decide como cuestión principal en el tema que nos ocupa en el presente texto:
La declaración de inconstitucionalidad judicial "de oficio", esto es, sin necesidad de pedido de
parte.
No es ajena a la decisión, la doctrina del "control de convencionalidad" sentada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tarea propia de los jueces locales, que a

226
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

partir de “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú", exige con reiteración(una muestra de
ello es "Fontevecchia vs. Argentina", analizado en el presente texto), que ese control sea
practicado de oficio. La referida fiscalización de convencionalidad tiene por meta la
inaplicación de las normas nacionales (incluyendo las constitucionales) opuestas al Pacto de
San José de Costa Rica y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; e igualmente, a que el derecho nacional sea interpretado y hecho funcionar de
conformidad a tales parámetros normativos y judiciales.
Néstor Sagües, refiere que ”La declaración de inconvencionalidad de oficio,
demandada a los jueces nacionales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene
un claro sentido de afirmación de la supremacía del Pacto de San José de Costa Rica sobre las
normas domésticas, pero una también decidida afirmación de la autoridad institucional de la
jurisprudencia de dicha Corte. Es una dura y exigente versión del stare decisis o del valor de
los precedentes de un Tribunal, equiparados por voluntad de éste a la letra del Pacto. Tiene
por meta indirecta construir un jus commune interamericano, en materia de derechos
humanos, realizando como bien se ha dicho una suerte de "casación convencional", pero
también intenta domesticar a tribunales, salas y cortes constitucionales (y, en general, a los
poderes públicos de un Estado), díscolos o renuentes a seguir las directrices de la Corte
Interamericana...”
En resumen, las sentencias reseñadas que se suman a otros casos (Simón, Arancibia
Clavel, Lariz Iriondo, etc.) testimonia cómo la Corte Suprema argentina ha sido pionera en
Latinoamérica al acoger desde 2007 el deber paulatinamente cimentado por la Corte IDH en
torno al control de convencionalidad.
Así, en "Mazzeo" denota el acatamiento de los primeros rasgos bosquejados por el
Tribunal Interamericano en la materia; mientras que en "Videla" patentiza la absorción e
internalización de instrucciones más definidas y demandantes de aquél, como la referida al
ejercicio incluso ex officio de tal fiscalización convencional, circunstancia que consolida en
“Rodríguez Pereyra”. CSJN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. Derecho, René Jesús s/incidente de
prescripción de la acción penal - causa n° 24.079, del 29 de noviembre de 2011.
Nuestra Corte Federal dictó sentencia en el caso "Derecho", confirmando —por
mayoría— la tendencia que comenzara a perfilarse durante el pasado decenio, en cuanto a
reconocer la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte creada por el Pacto de San José
de Costa Rica, en aquellos procesos en que nuestro país es parte. Lo trascendente del caso es
que el tribunal federal acata la sentencia emitida por la Corte regional, y procede en
consecuencia a dejar sin efecto aquella otra que dictara con anterioridad—que había pasado
en autoridad de cosa juzgada— por la que confirmara a su vez la decisión del inferior, en
cuanto había declarado extinguida por prescripción la acción penal y sobreseído parcial y
definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto en el artículo 144 bis del
Código Penal.
Era impensado lustros atrás que los fallos de nuestra Corte Federal podrían llegar a
ser escrutados por un órgano judicial internacional, posibilidad que se abrió con la vigencia
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, poniendo en crisis su carácter de
Suprema y a la par el instituto de la cosa juzgada interna. Los tiempos que corren demuestran
que la Corte ya dejó de ser el último tribunal para decidir sobre aquellos casos en que se
encuentren en debate ciertos derechos y libertades fundamentales de los seres humanos.

227
 ¿CUALES HAN SIDO SUS ANTECEDENTES?

En prieta síntesis los hechos del caso se remontan al año 1988 cuando el señor Bueno
Alves y su abogado Pérez Galindo fueron detenidos por miembros de la Policía Federal, a raíz
de una denuncia por supuestas estafas y extorsión en el marco de una transacción
inmobiliaria. Con posterioridad, Bueno Alves denunció haber sido sometido a torturas
mientras se encontraba detenido en sede policial, con el objeto de que declarara contra sí
mismo y su abogado. A consecuencia de los tormentos sufridos, Bueno Alves padeció un
debilitamiento en la capacidad auditiva de su oído derecho y en el sentido del equilibrio. En el
proceso judicial por averiguación de las torturas, la víctima identificó a René J. Derecho como
uno de los policías que lo detuvieron y lesionaron.
Sin embargo, este proceso finalizó por prescripción de la acción penal, confirmada por
la Cámara del fuero y posteriormente por la Corte Suprema, al rechazar —en julio de 2007—
el recurso extraordinario presenta- do por el abogado de la víctima. Allí el tribunal expresó —
compartiendo el dictamen del Sr. Procurador General, y a diferencia de lo que alegaba el
recurrente— que se trababa de un delito prescriptible, porque no era de lesa humanidad, tal
como se resolvió en la instancia previa.
Con anterioridad al dictado de esta sentencia de la Corte Suprema, el Sr. Bueno Alves
acudió a los órganos del sistema interamericano y denunció al Estado argentino ante la CIDH
— agosto de 1994— por vulneración de los derechos a la integridad personal (art. 5), a la
libertad personal (art. 7) y a las garantías y protección judiciales (arts. 8 y 25), todos en
relación con la obligación general de respeto a esos derechos y garantías (art. 1.1)
reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Luego de declarar la admisibilidad de la petición, la CIDH emitió el informe de fondo
(art. 50), cuyas conclusiones fueron aceptadas por el Estado. Al no haberse dado
cumplimiento a las recomendaciones efectuadas por la Comisión en su informe, ésta sometió
el caso a la Corte, reconociendo el Estado su responsabilidad internacional por la vulneración
de los derechos denunciados. El tribunal dictó sentencia el 11 de mayo de 2007, declarando
que el Estado argentino resultaba responsable de las vulneraciones alegadas. Asimismo,
decidió — entre otras medidas de reparación— que el Estado debía llevar adelante todas las
investigaciones para determinar las pertinentes responsabilidades por los hechos
denunciados y aplicar las consecuencias que establezca la ley. Recalcó fundamentalmente que
el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la integridad personal (art. 5 CADH),
lo que implica el deber de investigar posibles actos de torturas u otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes, constituyan o no delitos de lesa humanidad.
El incumplimiento en la investigación de los sucesos genera al Estado responsabilidad
internacional, los cuales no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones
normativas internas, como ser el instituto de la prescripción de la acción penal, tal como lo
resolviera con anterioridad en el caso "Bulacio".
Posteriormente el abogado de la víctima se presentó ante la Corte Suprema portando
un recurso de aclaratoria, "para que, en esencia, el Tribunal indique el auténtico alcance
jurisdiccional de la antedicha resolución a la luz del fallo de la Corte Interamericana en el
caso "Bueno Alves vs. Argentina".
La Corte consideró que el planteo importaba un recurso de reposición y que el caso
era uno de aquellos por el cual las sentencias del Tribunal podían ser corregidas. En
consecuencia, y con el objeto de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte

228
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Interamericana en la sentencia dictada en "Bueno Alves vs. Argentina" y haciendo pie en el

precedente "Espósito" —en cuanto a que las sentencias del Tribunal regional son de
obligatorio cumplimiento para el Estado argentino— correspondía: hacer lugar al recurso
articulado y dejar sin efecto la anterior sentencia firme del Tribunal de julio de 2007, aquella
que había confirmado la prescripción de la acción; y devolver las actuaciones a la instancia
anterior para que se cumpla con lo dispuesto por el cuerpo judicial interamericano, esto es,
proseguir con las investigaciones para fijar las responsabilidades del caso.
El fallo ha sido trascendente. La sentencia constituye una "expresión relevante de
impacto en altos tribunales nacionales latinoamericanos" de la jurisprudencia
interamericana, que van desde adoptar como "guía" y pauta hermenéutica las normas
internacionales y las decisiones vinculantes de la Corte regional, hasta decisiones específicas
directamente vinculadas a sentencias en las que el "deber de garantía" se ha expresado en la
obligación de investigar y sancionar determinadas violaciones a los derechos humanos.

CUESTIONARIO

1) ¿QUE EFECTOS PRODUCE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY O UNA NORMA?;

2) ¿QUE EFECTOS PRODUCE LA INCONVENCIONALIDAD DE UNA LEY O UNA NORMA?;

3) ¿QUIENES PUEDEN DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD Y LA INCONVENCIONALIDAD DE OFICIO?.

229
UNIDAD V – REFORMA CONSTITUCIONAL
V A “POLINO Y BRAVO”

V B “ALSOGARAY Y OTROS”

V C “FAYT”

V D “IRRIBARREN”

V E “SCHIFFRIN”
232
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

V A–“POLINO, HÉCTOR Y OTRO C. PEN S/AMPARO” 135

FALLOS 317:335
1994

Héctor Polino y Alfredo Bravo diputados nacionales por la Capital Federal,

promovieron el 3 de enero de 1994, acción de amparo para obtener la invalidez del proceso
pre constituyente- que culmino con la sanción de la ley 24309 declarando la necesidad de la
reforma parcial de la constitución argentina. Además solicitaron como medida cautelar que
se ordenase al PEN que se abstuviera de cumplimentar la ley cuestionada En este caso se
debatió una cuestión vinculada con el procedimiento de la ley que declaró la necesidad de la
reforma, por el contenido diferente que tuvo en las cámaras del congreso el tratamiento de la
duración del mandato de los senadores. Mientras que la Cámara de Diputados sostuvo que
había que reducir el mandato de nueve años y establecerlo en cuatro años, la Cámara de
Senadores se pronunció también por esa reducción aunque sin precisar el lapso del mandato.
Los amparistas invocaron su condición de ciudadanos y legisladores representantes
del pueblo. Como ciudadanos alegaron agravios a sus derechos políticos y como legisladores
consideraron que se encontraban impedidos de insistir como integrantes de la Cámara Baja
en la reducción a cuatro años del mandato de los senadores. Sostuvieron el incumplimiento
del proceso de sanción de las leyes previsto en la Constitución Nacional. El tribunal resolvió
rechazar el amparo, el caso por una mayoría de cinco jueces, hubo dos votos concurrentes
por separado y dos magistrados expresaron disidencias.

LA CUESTIÓN POLÍTICA AUSENTE

La Corte Suprema analizo si estaba ante causa o controversia concreta, por la

existencia o no de un interés afectado de los apelantes, rechazo de agravio subjetivo la
mayoría como los dos votos concurrentes, la mayoría por las consideraciones expuestas
anteriormente y los dos votos concurrentes por los argumentos que voy a exponer a
continuación.

VOTOS CONCURRENTES DE LOS DRES. NAZARENO Y MOLINÉ

El Ministro Moliné O’Connor desestimó la existencia del agravio, pero no en razón de

que los peticionantes careciesen de un derecho comprometido en el caso, sino porque en su
opinión ese derecho no había sido vulnerado por la acción del Congreso. El Doctor Nazareno
al rechazar el recurso sostuvo la falta de legitimación activa por carecer el caso de carácter
contencioso entre partes adversas. Además argumentó que se trataba de un cuestión política
no justiciable lo relativo al procedimiento de sanción de las leyes y que más allá de nomen
juris y la forma dada a la declaración de necesidad de la reforma, la naturaleza de este acto es
político y no legislativo. Para Moliné O Connor no corresponde a los jueces controlar el
modo de ejercicio de las atribuciones de los otros poderes, agregó que lo único que exige el

135Fuente: Dr. Santiago Gosa (Ayudante de primera categoría).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

233
art 30 CN es que se vote con una mayoría especial, sin especificar de qué modo debe hacerse
esa declaración por eso considera que el amparista invoca un incumplimiento de una
exigencia que la constitución no contiene. Y Nazareno consideró que el modo elegido por el
Congreso, aunque históricamente revistió la forma de ley, no modifica el acto de declaración
de la necesidad de la reforma, que es pre constituyente y no legislativo, Moliné agrega que las
diferencias entre diputados y senadores, en punto a la duración de mandato de estos últimos
no eran una diferencia insalvable, porque los convencionales podía optar por uno y otro de
los criterios de las Cámaras.

DISIDENCIA PARCIAL DEL DR. BOGGIANO136

En cambio Boggiano sostuvo que ambas Cámaras deben aprobar lo mismo, pues de lo
contrario, sobre las discrepancias de aquellas, no existirían los dos tercios exigidos por la
constitución en cada cámara. Fundó su voto declarando expresamente la inconstitucionalidad
del art. 2 de la ley 24309 en lo referido a la declaración de necesidad de reforma del art. 48
de la ley 24309. El Ministro Boggiano en su voto disidente consideró que se hallaba
comprometido el derecho de los diputados para concurrir con su voto a la formación de las
mayorías requeridas, en definitiva acogió parcialmente el amparo.
El juez supremo consideró el caso revisable judicialmente, admitió la existencia de un
agravio concreto en los amparistas, estimó que la exigencia del Congreso para declarar la
necesidad de la reforma, impone que ambas cámaras aprueben lo mismo y circunscribió la
declaración de inconstitucionalidad a la ley-declaración 24309, aprobada irregularmente.

DISIDENCIA DEL DR. FAYT137

Fayt sostuvo la prerrogativa del Congreso para elegir el modo en que ha de declararse
necesaria la reforma constitucional. Dijo el juez que el art 30 no prohíbe ni impone la forma
de ley, pero, si se elige la alternativa legal debe cumplirse los requisitos que exige la
Constitución para la sanción de las leyes. Además cuestionó por considerar de dudosa
constitucionalidad las cláusulas 5 y 6 de la ley 24309 en tanto encadenaban la voluntad de los
convencionales constituyentes, hasta sustituir aquella voluntad por la del Congreso,
reduciendo a la nada el mandato dado a los convencionales por la Constitución a fin de que
efectuaran la reforma.
Por su parte Fayt señalo que no se trataba de una cuestión política incluso a criterio
de la jurisprudencia de la Corte que si bien había decidido que era irrevisable el
procedimiento de sanción de la ley, ello era así en tanto el Congreso actuará dentro de los
principios constitucionales y no si incurriese en omisión de tales requisitos; reconoció la
legitimación de los recurrente considerando el derecho fundamental de todo ciudadano de
reclamar de los jueces el cumplimiento de la Constitución, señalando que no estaba en debate
el resultado del juego de las normas constitucionales, sino las mismas reglas de ese juego,
además entendió que la ley 24309 debió cumplir con el Capítulo V de la sección
constitucional dedicada al Poder Legislativo, en definitiva la ley debía volver a la cámara de
origen.

136 Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada. 4 edición ampliada y
actualizada, Tomo I- Buenos Aires La Ley 2008, pág 457.
137 Ídem, pág. 457 y 458.

234
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

COMENTARIO DEL FALLO

Juan Vicente Sola138 al comentar el fallo expresa “Precisamente, las discrepancias que
se produjeron entre las Cámaras de Senadores y Diputados versaron sobre el contenido que
correspondía asignarle al entonces artículo 48 y actualmente artículo 56 de la Constitución.
Pero no hubo discrepancias sobre la necesidad de reformar esa norma. De modo que al haber
coincidido ambas cámaras sobre la necesidad de reformar este artículo, por el voto de dos
tercios de la totalidad de sus miembros, la “ley” o “declaración “porque las discrepancias
sobre el contenido que había que asignar a la cláusula constitucional carecía de toda
relevancia jurídica, ya que la decisión final incumbía exclusivamente a la Convención. En
modo alguno correspondía acudir al procedimiento fijado por el 81 y devolver el proyecto a
la cámara de origen. La cuestión que describimos se planteó, sin embargo la fundamentación
acordada en el voto de la mayoría se limitó a destacar la falta de legitimación procesal activa
de los litigantes, quienes habían invocado sus condiciones de ciudadanos y diputados de la
Nación, aun que se admitiera la personería de los demandantes, el hecho de que ambas
cámaras coincidieran en la necesidad de reformar el entonces articulo 48 era más suficiente
para el rechazo de la acción. En efecto la Convención no podía ser obligada a fijar el mandato
de los miembros de la cámara alta y ni siquiera debían reducir ese mandato. Incluso estaban
habilitados para ampliarlo, porque el Congreso no tiene poder vinculante sobre la
Convención para imponerle un contenido a la reforma”.

CUESTIONARIO

1) ¿QUE FUNCIÓN CUMPLÍAN HECTOR POLINO Y ALFREDO BRAVO AL MOMENTO DE INTERPONER LA ACCIÓN

DE AMPARO?;

2) ¿CUAL HA SIDO EL FUNDAMENTO QUE SE SOSTUVO EN EL AMPARO?;

3) ¿CUAL HA SIDO LA FINALIDAD QUE PERSEGUÍAN LOS ACTORES POLINO Y BRAVO CON LA INTERPOSICIÓN

DEL AMPARO?;

4) ¿CUAL HA SIDO EL FUNDAMENTO DEL VOTO DE MAYORÍA?;

5) ¿QUE FUNDAMENTOS EXPUSIERON LOS MINISTROS BOGGIANO Y FAYT EN SUS DISIDENCIAS?.

138 SOLA JUAN VICENTE SOLA, Manual de Derecho Constitucional, Editorial la Ley del 2011.

235
236
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

V B–“ALSOGARAY, ÁLVARO CARLOS C/ HONORABLE CONVENCIÓN

CONSTITUYENTE S/ AMPARO” 139140

Convencionales no firmantes del llamado Pacto de Olivos requirieron amparo judicial,

a fin de poder votar de modo libre e independiente los diferentes temas incluidos en el
Núcleo, tanto en primera como en segunda instancia se rechazó el amparo.
En dichos fallos se admite en primer término la legitimación activa del Presidente de
la Convención Nacional Constituyente para representarla en juicio conforme a las
disposiciones establecidas en su reglamento.
Se rechazó la acción promovida por los actores en el entendimiento que el poder
reformador tiene facultades para dictar su propio reglamento interno y establecer la forma
de votación de los artículos a reformar.
Simultáneamente, se interpretó que no puede ser objeto de control judicial la decisión
por la cual la Convención Constituyente, actuando en un marco de total legalidad y en uso de
las facultades que le son propias, aprobó por mayoría el art. 129 de la ley 24.309.
Respecto a la alegada afectación de la libertad de conciencia y de los derechos
políticos inherentes al ejercicio efectivo y responsable de su mandato electoral por los
convencionales que promovieron el amparo, la Cámara estableció que debe aplicarse lo
sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que los principios,
derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna no son absolutos y están sujetos a las
leyes que reglamentan su ejercicio.
Podemos concluir citando a María Angélica Gelli141 quién al comentar agudamente
estos fallos manifiesta que “la cuestión merecía un estricto análisis de razonabilidad porque
el derecho a votar libremente es, además de un derecho constitucional, una facultad de los
representados de controlar los efectos de cada sufragio y demandar responsabilidades
políticas. Tal análisis estricto exigía merituar el eventual daño a los derechos de la mayoría,
en caso de que los no firmantes del Pacto de Olivos votasen tema por tema. Agotado el debate
-en el que cada quién comprometió su palabra- nada impedía a las mayorías votar por la
afirmativa- o por la negativa- la totalidad de los treces temas, cuestión por cuestión. Podrá
argüirse que, en realidad tampoco sufrieron recortes en sus derechos las minorías, pues, de
todas maneras sus votos no alcanzaban para modificar el resultado final. Pero se les impidió,
sin beneficio para nadie, registrar sus decisiones positivas”.

139 Fuente: Dr. Santiago Gossa (Ayudante de primera categoría).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.
140 Gelli María Angélica, Ídem pág. 462.
141 Gelli María Angélica, ídem pág. 463.

237
 CUESTIONARIO

1) ¿QUE FUNCIÓN DESEMPEÑABA ÁLVARO ALSOGARAY Y LOS FIRMANTES DEL AMPARO CONTRA

LA HONORABLE CONVENCIÓN CONSTITUYENTE?;

2) ¿CUAL HA SIDO EL FUNDAMENTO ESGRIMIDO POR LOS AMPARISTAS?;

3) ¿CUAL HA SIDO EL FUNDAMENTO DEL RECHAZO POR PARTE DEL TRIBUNAL FEDERAL Y

POSTERIORMENTE POR LA CÁMARA FEDERAL DE ROSARIO?.

238
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

V C–“FAYT, CARLOS S. C/ ESTADO NACIONAL S/ PROCESO DE

CONOCIMIENTO” 142

19 DE AGOSTO DE 1999

Un juez (ministro) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación inició una acción

meramente declarativa de certeza con el objeto de que se declarase inválida la reforma que a
la garantía de inamovilidad de los jueces contenida en el art. 110 de la Constitución nacional
le hiciera por la Convención Constituyente de 1994 a través del 99, Inc. 4° del mismo cuerpo
normativo (que prevé que llegado el juez a los 75 años de edad, necesita de un nuevo
nombramiento por otros cinco años más y así sucesivamente), principalmente por no haber
sido expresamente prevista tal posibilidad en la ley declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional, nº 24.309.
Para el caso en que esta norma no se entendiera inválida, solicitó que se declarase que
tal precepto -y la cláusula transitoria undécima, que establecía la aplicabilidad de esta
cláusula luego de transcurridos cinco años de entrada en vigencia la reforma- no le fuera
aplicable por cuanto su designación se había efectuado bajo el régimen constitucional
anterior.
El caso llega a la Corte por la vía del recurso extraordinario contra la sentencia de
segunda instancia que, modificando lo sostenido en primera instancia, aplicó el criterio
subsidiariamente pedido por Fayt.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la decisión de cámara, hizo lugar a la
demanda y declaró la nulidad de la cláusula constitucional impugnada, tres días antes de que
entrara a regir la limitación prevista en la cláusula transitoria undécima.
El fallo se integró con los votos de Nazareno, Moliné O´Connor, Belluscio, Boggiano,
López y Vázquez. Bossert se manifestó a favor del reclamo aunque no se pronunció sobre la
constitucionalidad del texto y se abstuvieron de votar Petracchi y el mismo Fayt (por obvio
conflicto de intereses).
Los argumentos centrales de la decisión fueron los siguientes:
1) La Convención Constituyente se reúne con la finalidad de modificar aquellas
cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que
el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no
otras, sobre las que no concurren dichos requisitos. Por consecuencia, el control de los límites
de la convención reformadora exige profundizar la intención de quienes fijaron los puntos
habilitados para su revisión, y no la intención de los convencionales.
2) El Congreso –al declarar la necesidad de reforma constitucional y fijar los límites
de la convención reformadora mediante una ley–, ha aceptado el carácter justiciable de los
límites del poder reformador, al prever la sanción de nulidad de “las modificaciones,
derogaciones y agregados” que realice aquélla apartándose de la competencia establecida, lo
que trae las siguientes consecuencias: a) hay una restricción explícita que el Congreso
atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, y b) algún poder debe
estar dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de la reforma

142Fuente: Dr. Oscar Puccinelli (Profesor Adjunto).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

239
(en concreto y en este caso, el Poder Judicial que está habilitado para juzgar, en los casos que
se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del
marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto).
3) Al violentarse la voluntad del legislador que habilitó la reforma (al aprobarse el art.
99 inc. 4°, párr. 3° y en la disposición transitoria undécima), esta es nula de nulidad absoluta,
ya que una alteración tan sustancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades
implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar el régimen de designación ya
que:
a) el art. 96 (actual 110) de la Constitución, al disponer que los jueces de la Corte
Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure
su buena conducta –que es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y
configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los
constituyentes de 1853-, no fue incluido entre las cláusulas que la convención reformadora
estaba habilitada para revisar;
b) en ningún párrafo de los puntos I y J del Núcleo de Coincidencias Básicas para la
reforma constitucional de 1994, relativos a la designación y a la remoción de los magistrados
federales aparece algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a
la posibilidad de fijar un término a la garantía de inamovilidad de aquéllos con motivo del
cumplimiento de una edad determinada, y
c) no corresponde incorporar entre las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional a
una cláusula extraña a las atribuciones de aquel Poder, como es la inamovilidad de los
magistrados.

CUESTIONARIO

1) ¿QUE DISPUSO LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL EN 1994 CON RESPECTO A LA

ESTABILIDAD JUDICIAL?;

2) ¿LA LEY DECLARATIVA DE LA NECESIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL (LEY 24.309)

AUTORIZÓ LA REFORMA DEL ARTÍCULO 99 INCISO 4 PÁRRAFO 3?;

3) ¿LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA N° 11 ES NULA DE NULIDAD ABSOLUTA?;

4) ¿QUE SIMILITUD RECONOCE ENTRE “FAYT” E "IRIBARREN, CASIANO RAFAÉL C/ PROVINCIA DE

SANTA FE"?.

240
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

V D–“IRIBARREN, CASIANO RAFAEL C. SANTA FE, PROVINCIA DE”

143

22 DE JUNIO DE 1999

Un juez (ministro) de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe inició una acción

declarativa de certeza contra su Provincia en jurisdicción originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (se demandaba a una provincia sobre una cuestión de derecho público
local en supuesta pugna con la Constitución nacional) a fin de que declarase la
inconstitucionalidad del art. 88 de su Constitución provincial en cuanto dispone el cese de la
inamovilidad de los magistrados a partir de los sesenta y cinco años de edad si están en
condiciones de obtener la jubilación ordinaria, entendiendo que tal regla constituye una clara
violación del principio de división de poderes ya que al no prescribir un modo de cese
automático, deja al arbitrio de otro poder (en el caso del Ejecutivo) la remoción de un juez y
que afecta la independencia judicial porque cesa la garantía de la inamovilidad al mantenerse
el magistrado en sus funciones pero sin aquella condición. Además, indica que la norma es
irrazonable porque nada impide al Poder Ejecutivo nombrar jueces mayores de 65 años.
La Corte declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad del artículo 88 de la
Constitución de Santa Fe cuestionado en una sentencia que contó con los votos de los jueces
Nazareno, Moliné OConnor y Boggiano, al que adhieren Petracchi y Bossert; con un voto
particular de Vázquez, que se expide además por la inconstitucionalidad del art. 99 inc. 4 de
la Constitución nacional, y con un voto en disidencia de Belluscio que propone el rechazo de
la demanda.
En el voto mayoritario, se utilizan los siguientes argumentos centrales:
1) Las constituciones latinoamericanas y las provinciales argentinas en general
reconocen en términos similares el principio de la inamovilidad de los magistrados mientras
dure su buena conducta, con limitaciones por el carácter periódico de la función o el cese a
una determinada edad.
2) A diferencia del art. 99, inc. 4º de la Constitución nacional, el art. 88 de la
Constitución provincial hace cesar la condición de inamovilidad del cargo para el magistrado
que cumple 65 años, sometiéndolo, sine die, a permanecer en la función -con pérdida de un
atributo indispensable para su debido cumplimiento, con un carácter precario, sujetando este
estado al exclusivo arbitrio del Poder Ejecutivo.
3) Los efectos exceden el marco del derecho público local y se proyecta al ámbito de
vigencia de la Constitución Nacional, pues si bien ésta garantiza a las provincias el
establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la elección de sus autoridades, les
impone expresamente el deber de asegurar la administración de justicia (art. 5º), proclama
su supremacía sobre las constituciones y leyes locales (art. 31) y encomienda a esta Corte su
mantenimiento (art. 116). Y es evidente que choca frontalmente con el citado deber la
disposición que transforma en precaria la situación de los jueces que arriban a una
determinada edad, sin limitación alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes
provinciales la disposición de sus cargos.
4) La independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y su

143Fuente: Dr. Oscar Puccinelli (Profesor Adjunto).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

241
preservación no sólo debe ser proclamada sino respetada por los otros poderes y sentida
como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo.
5) Sin que el pronunciamiento del Tribunal se asiente en razones vinculadas a la
conveniencia o inconveniencia de la norma en cuestión -juicio que no está entre las
atribuciones que le son propias, sino en la comprobación de que aquella colisiona con los
principios de la ley suprema federal -en tanto hace cesar la inamovilidad de los jueces al
alcanzar la edad requerida para obtener la jubilación ordinaria, sometiéndolos a una
situación de marcada precariedad en el ejercicio de sus funciones, sujeta al arbitrio de otro
poder del Estado provincial, corresponde admitir la pretensión del demandante.
En voto conjunto, Petracchi y Bossert adhirieron al voto anterior y Vázquez realizó
algunas consideraciones adicionales, despachándose por la inconstitucionalidad de la
incorporación del tope de edad previsto en el art. 99, inc. 4 de la Constitución nacional (que
luego sería evaluado nuevamente en el caso “Fayt”), destacando que no era un tema que se
encontrara habilitado por la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional, de modo que esta regla es nula y no puede servir de apoyo para brindarle un
marco de constitucionalidad al art. 88 de la Constitución de Santa Fe, porque si el principio de
la inamovilidad vitalicia de los jueces hace a la forma republicana de gobierno que adoptó la
Constitución Federal, forzoso resulta concluir que su aplicación se impone, sin
condicionamientos, a las administraciones judiciales provinciales en función de lo establecido
por el art. 5º de la Constitución Nacional.
Belluscio formuló una disidencia, propiciando el rechazo de la demanda y
sosteniendo, en lo esencial, lo siguiente:
1) El art. 5° de la Constitución Nacional obliga a las provincias a dictar sus respectivas
constituciones bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de aquélla, y que asegure su administración de justicia.
Obviamente, ello no implica que los estados provinciales estén forzados a copiar a la letra las
instituciones nacionales; ni siquiera a seguirlas como modelo más que en lo esencial. Y, en lo
que hace al tema en debate en esta causa, lo esencial está constituido por el mantenimiento
del régimen republicano de gobierno, que implica la existencia de un poder judicial separado
de los poderes políticos, y por la garantía de su funcionamiento. Extender más allá la primacía
del texto básico nacional implicaría la anulación del federalismo, de igual jerarquía
constitucional que el régimen republicano (art. 1), que permite a las provincias darse sus
propias instituciones (arts. 122 y 123) y, obviamente, regular su composición y
funcionamiento;
2) Dentro de los límites marcados por el art. 5°, cada provincia tiene plena potestad
para organizar su poder judicial. De manera que lo que corresponde establecer en esta causa
es si el tope temporal de la inamovilidad por razón de la edad -fijado por la Constitución
impugnada en la época en que el magistrado está en condiciones de acceder a la jubilación
ordinaria excede aquellos límites, y
3) El examen de esa cuestión no puede partir del juzgamiento acerca de la
conveniencia o inconveniencia en abstracto de la inamovilidad absoluta, aspecto que está
librado a la apreciación del constituyente provincial y exento de revisión judicial, sino de que
se respeten los límites marcados por la Constitución Nacional. En otros términos, si ésta
impone a las provincias aquel criterio o no lo hace.

242
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

V E– SCHIFFRIN, LEOPOLDO H. C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL

S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA” 144

28 DE MARZO DE 2017

Un juez de una Cámara de Apelaciones Federal planteó una acción meramente

declarativa donde sostuvo que no le era aplicable el tope de edad previsto en el art. 99, inc. 4,
pretendiendo ampararse en lo resuelto en 1999 por la Corte Suprema Nacional en el caso
“Fayt”.
El caso fue tramitado, al igual que el de Fayt, en bajas instancias y siendo favorable a
la posición de Schiffrin, llegó a la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario.
La Corte nacional dio un vuelco en sus precedentes y sostuvo que la doctrina utilizada
en el caso "Fayt" debía ser abandonada y sustituida por un nuevo estándar de control,
deferente y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo volcada en una asamblea
constituyente, y en caso de duda acerca de si hubo extralimitación o no en el accionar de la
Convención Constituyente, debe optarse por la plenitud de poderes de ésta.
En esta línea, sostuvo la Corte (en los votos concurrentes de Lorenzetti, Rosatti y
Maqueda) en lo esencial, lo siguiente:
1) El caso “Fayt” es el único en la historia argentina en el cual se declaró
inconstitucional una reforma constitucional, y de hecho existieron numerosas asambleas
reformadoras antes de la del año 1994, sin que existieran pronunciamientos descalificadores
de esta Corte Suprema.
2) Cabe interpretar que la ley 24.309 (artículo 3°, punto e), al habilitar a la Asamblea
Reformadora de 1994 a actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo
contenidas en la Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de
designación de los jueces federales, de modo que la necesaria intervención de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años- aparece
razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas al Constituyente para
hacer efectiva esa competencia reconocida.
3) La Convención Constituyente de 1994 no ha excedido los límites de la norma
habilitante, ni ha vulnerado el principio de independencia judicial, que hace a la esencia de la
forma republicana de gobierno, ya que el límite de edad modifica únicamente el carácter
vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad, pues la inamovilidad no exige un
cargo de por vida, sino un sistema jurídico institucional que cree las condiciones necesarias
para que los jueces se desempeñen bien y legalmente, de manera independiente y sin
injerencia o presión de poderes externos, con el objeto de impedir el predominio de intereses
subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley. La regulación constitucional es
admisible y legítima, y no coloca a los jueces en una situación de dependencia y precariedad,
sino que simplemente establece un límite previsible y objetivo a la duración del cargo.
4) Resulta improcedente el argumento según el cual la cláusula constitucional
impugnada vulneró derechos adquiridos de quienes habían sido designados como
magistrados con anterioridad a la reforma, pues la consolidada y reiterada doctrina de este

144Fuente: Dr. Oscar Puccinelli (Profesor Adjunto).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

243
Tribunal de que nadie tiene derecho al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a su
inalterabilidad, se ahonda cuando se trata de una reforma constitucional.
5) El constituyente realizó una exégesis racionalmente posible del alcance de la
norma habilitante; pues, aunque no sea la única interpretación sostenible de aquella, es
evidente que tiene sustento jurídico suficiente en la letra de la ley 24.309 y, sin duda alguna,
no constituye una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que haga
absolutamente incompatible la habilitación conferida y la actuación llevada a cabo por la
Convención Constituyente, que de manera manifiesta e indisputable desconozca la voluntad
que tuvo el Congreso al ejercer su función pre constituyente mediante las previsiones
establecidas en la ley declarativa de la necesidad de la reforma. Esto no implica afirmar que el
sistema elegido por el constituyente sea el que mejor garantiza la independencia judicial, sino
simplemente uno más dentro de las distintas alternativas que se siguen en otros modelos
organizacionales de las repúblicas que aseguran el estado constitucional de derecho y la
independencia del Poder Judicial. Se trata, pues, de una regulación razonable que es
compatible con el postulado de inamovilidad.
En su voto en disidencia, Rosenkrantz mantuvo el criterio que se había sostenido en el
caso “Fayt”, y Highton de Nolasco no votó (la jueza había obtenido una sentencia favorable
pocas semanas antes que le aplicaba en caso “Fayt” en su favor, pero que no fue apelada por
lo que se presentaba un evidente conflicto de intereses).

CUESTIONARIO

1) ¿CUALES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS CASOS "FAYT", "IRIBARREN" Y EL PRESENTE CASO

"SCHIFFRIN"? COMPONGA UNA APRETADA SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS;

2) ¿CUAL ES EL FUNDAMENTO DE LA CSJN EN EL 2017 QUE DIFIERE DE LOS ARGUMENTOS

EXPUESTOS EN EL AÑO 1999 CON "FAYT" Y CON "IRIBARREN"?;

3) ¿CUAL FUE EL CRITERIO DE LA CSJN EN "HIGHTON DE NOLASCO"?.

244
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OTRAS MIRADAS
“A NINGÚN TRIBUNAL LE AGRADA RECONOCER QUE SE
EQUIVOCÓ”145
La Corte acaba de tomar una decisión muy importante en la causa Schiffrin. ¿Por qué
la especial relevancia del fallo? Por un lado, porque la Corte "abandona" abiertamente una
doctrina que ella misma fijó pocos años atrás -en el caso Fayt-, lo cual no es muy común: a
ningún tribunal le agrada reconocer que en su momento se equivocó
El fallo que se "abandona," por lo demás, resultaba altamente controvertido. Entre
otras razones, porque en Fayt la Corte apareció como "sirviéndose a sí misma" (una Corte de
la que era miembro el juez Fayt decidió que Fayt podía seguir en su cargo a pesar de haber
cumplido la edad límite que fijaba la Constitución). De modo más relevante aún, el caso Fayt
(como ahora se ocupa de subrayar la Corte) representó la primera y única vez, en toda la
historia constitucional del país, en que la Corte declaró inconstitucional un artículo de la
misma Constitución que ella tenía por obligación custodiar.
El caso Fayt representó, desde entonces, una de las manifestaciones más notables de
la conocida tensión entre "democracia" y "constitucionalismo": ¡la Justicia se mostraba capaz
de declarar inconstitucional una reforma constitucional!
Finalmente, y lo que es más significativo, a través de su actual decisión la Corte fijó
posición sobre un tema crucial, relacionado con los alcances y los límites del poder de la
Convención Constituyente. Como sabemos (y como bien sostuvo el juez Rosenkrantz en su
solitario voto disidente), las convenciones suelen suscitar resquemores por la posibilidad de
que se conviertan en "cajas de Pandora", con la disposición y el poder de reformar lo que les
plazca y del modo en que les plazca.
Lo que ahora sostuvo la mayoría de la Corte fue que, en efecto, el poder de la
convención se encuentra limitado y debe actuar dentro de los estrictos límites que le fija el
Congreso. Sin embargo, agregó dos cuestiones fundamentales. Los jueces deben actuar bajo
un principio general de deferencia hacia la Convención Constituyente, dado que la
convención representa de modo muy especial la voluntad soberana del pueblo. Y, en caso de
dudas razonables, la Justicia debe preferir el criterio de la convención frente al propio. Y lo
cierto es que la convención de 1994 de ningún modo merece ser vista como una "convención
desbocada," dispuesta a arrasar con su mandato. Más bien, se trató de una convención
(demasiado) tímida, que no mostró animadversión hacia ningún sector y que en el caso en
examen contaba con cierta base textual para respaldar su decisión. Se trata de un punto
importante en materia de interpretación constitucional: la voluntad popular tiene una
especial primacía. Nos queda precisar, para el futuro, de qué modo se honra apropiadamente
a esa misma voluntad popular cuando se redacta una carta constitucional.

145 Fuente: Diario La Nación. Publicado el día 17.03.2017. Consultado el día 27.07.2017.

245
 “EL NUEVO CASO FAYT Y LA JUBILACIÓN DE LOS JUECES” 146

LA CORTE SUPREMA, POR MAYORÍA, RECONOCIÓ LAS FACULTADES DE LA CONVENCIÓN

CONSTITUYENTE DE 1994 Y RESTABLECIÓ EL LÍMITE CONSTITUCIONAL DE 75 AÑOS DE EDAD PARA LA
FUNCIÓN JUDICIAL. PARA LEER SOBRE EL CASO FAYT, CLICK ACÁ. Y A CONTINUACIÓN LA NOTICIA QUE
PUBLICÓ EL PORTAL CIJ – CENTRO DE INFORMACIÓN JUDICIAL Y QUE SE TRANSCRIBE.

EL NUEVO CASO “FAYT” SE LLAMA “SCHIFRIN” – LA JUBILACIÓN DE LOS JUECES

En el acuerdo celebrado hoy, la Corte federal resolvió la causa “Schiffrin Leopoldo

Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” en la que se discutió la validez de una cláusula de la
Constitución Nacional incorporada por la Convención Reformadora de 1994.

1. Con este pronunciamiento, la Corte abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en 1999.

En ese caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el artículo 99,
inciso 4°, tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994. El párrafo
señalado exige a los jueces que pretendan seguir en funciones después de cumplir la edad de
75 años la necesidad de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la Nación y un nuevo
nombramiento del Presidente de la Nación para mantenerse en el cargo.

2. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso
“Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada
nula -en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

3. Este fallo de alto interés institucional restableció entonces la potestad del Congreso
y del Presidente de la Nación -como poderes políticos reconocidos por la Constitución- de
ejercer las funciones que el constituyente reformador les otorgó para decidir como
representantes del pueblo si un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75
años.

4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su

vigencia a la totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los
constituyentes reformadores en 1994.

5. En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los
doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia del Doctor Rosenkrantz- la plena
validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la
Constitución Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de
1994.

6. Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes

individuales de los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, los señores Ministros dejaron
expresamente en claro que concordaban absolutamente con respecto a que:

a) La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado,

reuniéndose con la finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que
el Congreso declaró que podían ser reformadas.

146 Fuente: Derecho en zapatillas. Publicado el 28.03.2017. Consultado el 01.09.2017

246
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

b) Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención Constituyente es

libre para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el contenido de las
disposiciones constitucionales que modificará.

c) El control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la

máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y
representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la
Convención Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa
Convención.

d) La ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994
a actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la Constitución
Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación de los jueces
federales que impera en nuestro país.

e) Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los

Poderes Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años-
aparece razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la Convención
Constituyente.

f) La única vez en la historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial
declaró la nulidad de una cláusula de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt” de Fallos
322:1616, sentencia en la cual la Corte había puesto en ejercicio un control restrictivo sobre
el juicio de compatibilidad material entre los temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que
limita severamente la competencia del órgano reformador.

g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por un

nuevo estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana del
pueblo.

h) La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente

de 1994 no ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc.
4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de
independencia judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en
tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía
de inamovilidad de los jueces.Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso
extraordinario, se rechazó la demanda promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que
el pronunciamiento no afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado.

DISIDENCIA DEL DR. CARLOS ROSENKRANTZ

En su disidencia, el juez Rosenkrantz entendió que lo que estaba en discusión en este

caso no era la razonabilidad de la limitación del mandato de los jueces sino la validez
constitucional del proceso por el cual se introdujo esa reforma. Sostuvo que la Convención
modificó un artículo que no estaba habilitado por el Congreso Nacional para ser reformado y
que, por ello, la Convención Reformadora, al establecer un límite temporal al mandato de los
jueces, violó la Constitución Nacional.

Argumentó en su voto que las normas que rigen el proceso de reforma constitucional
son de crucial importancia para la efectiva vigencia del sistema de derechos y libertades
consagradas por nuestra ley suprema, ya que hacen a la estabilidad misma de dichas
garantías. Entendió que el estricto apego a la declaración que efectúa el Congreso de la

247
Nación respecto de la necesidad de la reforma es el único mecanismo existente para evitar
que las convenciones constituyentes se conviertan en “Cajas de Pandora” e introduzcan
temas no sometidos al debate público en forma previa a la elección de convencionales
constituyentes.

Este modo de entender las cuestiones en juego, por consiguiente, es el único que
asegura la efectiva soberanía del pueblo de la nación.

Por otra parte, el juez Rosenkrantz se refirió al precedente “Fayt” (Fallos 322:1616),
destacando que esta sentencia había tenido un pacífico cumplimiento por parte de todas las
autoridades constituidas, independiente de su signo político, durante más de 20 años. Afirmó
que en casos como el presente, donde se juzga la validez de una reforma constitucional, es
preciso ser especialmente consistentes a lo largo del tiempo y ello demanda un respeto más
riguroso hacia los precedentes de la Corte Suprema.

ANÁLISIS DE GUSTAVO ARBALLO

En su cuenta de Twitter, Gustavo Arballo dijo estar de acuerdo con la disidencia de

Rosenkrantz, que también marca su preocupación por el abandono de un precedente.ecto
colateral: la salida de los judicializados +75 sin sentencia firme (muchos) genera happy hour
de cargos que decidirá este gobierno. Y a corto plazo: enorme runrun sobre las arenas
movedizas del sistema de cobertura transitoria de un montón de vacantes que se abren
juntas.

248
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

“VARIOS TEMAS DE TEORÍA CONSTITUCIONAL EN UN SOLO FALLO

DE LA CORTE SUPREMA” 147

I. En este fallo, la Corte Suprema revirtió lo decidido en el precedente “Fayt” de agosto

de 1999. En dicha sentencia, como varios ministros de la actual composición apuntaron, por
única vez en la historia argentina se había declarado la "nulidad" de una cláusula
constitucional.
El tema de las nulidades en derecho constitucional no ha tenido, lamentablemente,
suficiente desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales148 y resulta —hasta esta
fecha— extraño a nuestro derecho constitucional, aunque ello no significa que no existan
elementos para elaborar una doctrina de las nulidades constitucionales. Es más, creemos que
es necesario construirla doctrinaria y jurisprudencialmente. Lo cierto es que la Corte del '99
no declaró la inconstitucionalidad de una norma constitucional y prefirió utilizar la
terminología de la nulidad, que venía dada por la ley pre-constituyente N° 24.309 que preveía
esa sanción para el caso en que el constituyente se excediera de los temas habilitados.
No obstante, ese fallo no operó, en los hechos, como una declaración de nulidad
porque, si así fuera, esa sentencia habría tenido efecto erga omnes, mientras que no fue así:
los Dres. Petracchi y Highton de Nolasco, llegados a esa edad, plantearon acciones similares a
la del Dr. Fayt para obtener una declaración similar y los tribunales de instancias inferiores
fallaron como si la sentencia dictada en “Fayt" fuera una simple declaración de
inconstitucionalidad (efecto inter partes) y no de nulidad (efecto erga omnes). No obstante,
esas dos causas no llegaron a la Corte Suprema, porque los representantes del Estado
nacional consintieron ambas sentencias y no interpusieron respecto de ellas el recurso
extraordinario federal, lo que habría permitido que la Corte se expidiera sobre el tema antes
de hacerlo en el fallo que aquí comentamos.

II. Es un dato llamativo que el voto del Dr. Lorenzetti contiene cantidad de citas de sus
propios votos (emitidos en causas donde no se discutía la validez de una norma
constitucional) en los que a su vez menciona a diferentes autores extranjeros que no cultivan
el derecho constitucional sino la filosofía del derecho (Locke, Fuller, Habermas, Alexy,
Radbruch, Finnis y Rawls).
Destacó asimismo "la significativa expansión de la tarea de la Corte", mencionando
ejemplos de fallos en los cuales la Corte se ocupó de temas de derechos humanos
(considerando nº 14), lo cual constituye una novedad al menos de estilo, dado que la Corte no
acostumbra destacar el mérito de su propia actuación en casos distintos del sub iudice.

III. Lo más relevante en este voto, desde el punto de vista de la teoría constitucional,
es la adhesión del Dr. Lorenzetti a la doctrina de los contenidos pétreos de la Constitución
Nacional. En varios considerandos del fallo hace referencia a ellos, dentro de los cuales ubica
solamente al sistema republicano y a los derechos fundamentales.
Esta doctrina fue elaborada por el gran Germán Bidart Campos en la década de 1960.
Sostenía el maestro que hay ciertos contenidos de la Constitución Nacional (CN) que pueden
ser modificados, pero no abolidos: la república, el federalismo y el respeto a los derechos de
las personas (en algunos trabajos incluyó también la confesionalidad del Estado). Como se
advierte, en el voto del Dr. Lorenzetti se omite mencionar al federalismo, pese a que esa
forma de Estado es la menos discutible de los contenidos pétreos, dado que surge claramente

147 Fuente: Manili, Pablo L. Publicado en: LA LEY 02/05/2017 , 8. Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de
la Nación ~ 2017-03-28 ~ Schiffrin, Leopoldo Héctor c. Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa
Cita Online: AR/DOC/1021/2017
148 Hemos dedicado un trabajo al tema de las nulidades, en MANILI, Pablo L., "Teoría Constitucional", cap. VI,

Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2014.

249
de los pactos preexistentes. Sostenía Bidart Campos que "Esos contenidos pétreos que se
enraízan en la tradición, pueden o no estar normados como tales en el texto escrito de la
Constitución. Pero si no lo están, no pierden por ello su valor de tales"149. Hubo quienes
criticaron esa postura con argumentos basados en la literalidad del art. 30 de la CN (que
establece que la Constitución puede ser reformada en todo o en parte). Siempre sostuvimos,
respetuosamente, que quienes así lo hicieron se equivocaban, porque esta teoría debe ser
interpretada en el marco de la tipología tradicional-historicista en la que el autor encuadra a
la Constitución argentina150, por oposición al tipo racional-normativo o al sociológico de otras
constituciones. En esa tipología, la Constitución es el resultado y la plasmación de una
realidad histórica previa, concomitante y posterior a su sanción; y es esa realidad histórica la
que impide que ciertos contenidos sean abolidos, por cuanto ello implicaría no una reforma,
sino una ruptura constitucional. Por eso mismo es que el maestro sostenía: "Sólo cuando la
estructura social subyacente padece mutaciones tan esenciales como para no soportar (en el
sentido de sostener) más aquellos contenidos en la estructura constitucional, se puede
considerar que la petrificación cede o desaparece, y que es válido prescindir de los contenidos
pétreos. La continuidad y fidelidad histórica hacia ellos cesa, porque la comunidad ha cambiado,
y ninguna constitución puede ni de be divorciarse de la base sociológica que le proporciona
sustento"151. Seguramente quienes lo criticaron tan duramente por esta doctrina, no tuvieron
en cuenta este párrafo, que claramente atenúa y morigera lo que a primera vista podría
parecer una doctrina dura y estática.
Celebramos pues, la irrupción de la doctrina de los contenidos pétreos en la
jurisprudencia de la Corte.

IV. Es interesante también la referencia a la seguridad jurídica como un valor con

jerarquía constitucional en el voto del Dr. Lorenzetti. En efecto, desde el fallo "Penta SRL"152,
de fines de la década de 1950, la Corte Suprema viene sosteniendo que la seguridad jurídica
es un valor de raigambre constitucional153. Sin embargo la Corte, durante los últimos años, ha
abandonado distintos precedentes, a saber:
a) Derecho Laboral: En "Aquino"154, "Milone"155 y "Castillo"156dejó de lado casi diez
años de jurisprudencia convalidatoria de la ley de riesgos del trabajo, para declarar
inconstitucionales varias de sus normas, entre ellos "Gorosito"157.
b) Limitación de las indemnizaciones por despido: en "Vizzotti" 158 , abandonó
"Villarreal"159.
c) Seguridad Social: "Itzcovich"160, "Sánchez”161y "Badaro"162 ,se apartó de la doctrina
que surgía de "Chocobar"163 y otros centenares de fallos relacionados con el derecho de la
seguridad social.

149 BIDART CAMPOS, Germán J., "Filosofía del Derecho Constitucional", Buenos Aires, Ed. Ediar, 1969, p. 91.
150 BIDART CAMPOS, Germán J., "La Tipología de la Constitución Argentina" en SABSAY Daniel A (director) -
MANILI, Pablo L. (coordinador), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis
doctrinal y Jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, t. I, p. 73.
151 Idem.
152 Fallos: 242:501.

153 Pueden verse, por ejemplo, Fallos: 243:465, 326:417, 321:2933, 330:2964, 328:3299, entre cientos que hemos

citado y analizado en nuestro libro "La Seguridad Jurídica. Una deuda Pendiente", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2011, passim.
154 Fallos: 327:3753.
155 Fallos: 327:4607.
156 Fallos: 324:2456.
157 Fallos: 325:11.
158 Fallos: 327:3677.
159 Fallos: 320:2665.
160 Fallos: 328:566.

161 Fallos: 328:1602 y 2833.

162 Fallos: 329:3089 y 330:4866.

250
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

d) "Pesificación": En "Bustos"164 y "Massa"165, abandonó los criterios sentados en

"Smith"166y "Provincia de San Luis"167.
e) Emergencia: En "Galli"168abandonó "Nordensthol"169, donde había decidido que aún
en el marco de una emergencia las normas deben ser razonables y el tribunal debe ejercer ese
control de razonabilidad.
f) Amparo: En "Santiago Dugan Trocello" 170 , modificó la doctrina iniciada en
"Siri" (y luego consagrada legal y constitucionalmente) declarando inadmisible la vía del
171

amparo en una causa en que notoriamente lo era; y en "Bustos" hicieron lo mismo los
ministros Maqueda, Belluscio y Boggiano.
g) Impugnación de inconstitucionalidad: En "Cabrera" 172 se apartó la doctrina
jurisprudencial según la cual el sometimiento a un determinado régimen legal no implica
consentir su constitucionalidad si ello es el único camino para poder ejercer un derecho173.
h) Competencia Originaria: "Matadero y Frigorífico Merlo"174, "Tecpetrol c. Provincia
del Neuquén" y en "Barreto"175, dejó de lado largas tradiciones jurisprudenciales en esta
materia176, incluido otro fallo también caratulado "Tecpetrol c. Provincia del Neuquén"
dictado en el año 2000, acotando en demasía la competencia originaria del Tribunal y
reservándose un margen de discrecionalidad en la admisión de causas que no surgen del
texto constitucional.
i) Control Judicial de los Laudos Arbitrales: En "José Cartellone c. Hidronor"177,se apartó
—aunque con algunos matices— de lo decidido en "Fibraca"178 de 1993 y en una veintena de
fallos anteriores.
j) Per Saltum: En "Cro-Magnon"179, se apartó de "Reiriz"180 ("Operación Langostino").
k) Derecho de Asociación: En "Asociación Lucha por la Identidad Travesti y
Transexual"181, dejó de lado "Comunidad Homosexual Argentina"182.
l) Ley de Obediencia Debida: En "Simón"183, se apartó de unos veinte fallos previos que
la habían convalidado184.
m) Indultos: En "Mazzeo"185, dejó de lado varios fallos que los habían convalidado.
n) Funcionarios Provinciales: En "Sosa, Eduardo c. Provincia de Santa Cruz"186 de 2004,
contradijo lo resuelto un año antes en "Sarquis de Navarro, María c. Provincia de Santiago del
Estero". 187

163 Fallos: 321:885.

164 Fallos: 327:4495.
165 Fallos: 329:5913.
166 Fallos: 325:28.
167 Fallos: 326:417.
168 Fallos: 328: 690.
169 Fallos: 307:326.
170 Fallos: 328:2567.
171 Fallos: 239:450.
172 Fallos: 327:2905.
173 Fallos: 311:1133.
174 Fallos: 327:1789.

175 Fallos: 329:759.

176 Principalmente "De Gandía" de 1992 (Fallos: 315:2309).

177 Fallos: 327:1881.
178 Fallos 316: 1669.

179 Fallos 328:1789.

180 Conocida públicamente como "Operación Langostino" (Fallos: 317:1690).

181 Fallos 329:5266.
182 Fallos 314:1531.

183 Fallos 328:2056.

184 Fallos: 310:600, 311:709, 311:415, 311:742, 311:743, 311:80, etc.

185 Fallos 330:3248.
186 Fallos 327: 3580.

187 Fallos 326:3456.

251
 o) Tenencia de derogas para uso personal: en "Arriola"188, abandonó "Montalvo"189.
Frente a estos precedentes dejados de lado en el período (2004-2015), e independientemente
de la opinión negativa o positiva que cada intérprete tenga frente al precedente "nuevo" o al
"viejo", no podemos menos que congratularnos del hecho de que la Corte Suprema destaque
la trascendencia y los costos que, en términos de seguridad jurídica, tiene el abandono de un
precedente; de que cite a la seguridad jurídica como uno de los principios que están en juego
al hacerlo, y de que se tome el trabajo de explicar por qué abandona un precedente.

V. En el Considerando 13, punto e) del voto del Dr. Lorenzetti se hace referencia a
la "incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional", terminología
con la cual respetuosamente discrepamos, puesto que los instrumentos internacionales de
derechos humanos (terminología ésta que resulta más precisa, dado que no sólo hay tratados,
sino también declaraciones) no se "incorporan" a la Constitución Nacional, sino que siguen
siendo tratados y fuentes externas de derecho constitucional, sin perder su carácter de
tales190. Lo único que cambió con la reforma de 1994 es que, por mandato del art. 75, inc. 22
de la CN esos tratados y declaraciones adquirieron jerarquía constitucional.

VI. En el Considerando 17 del mismo voto se formula una acertada referencia a

que "los derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad", pero debemos
aclarar que no todos los derechos humanos se incorporan al bloque, sino sólo aquellos que
están contenidos en las dos declaraciones y los doce tratados (nueve que se mencionan en la
Constitución y tres que el Congreso de la Nación elevó posteriormente) que tienen esa
jerarquía.
Esa referencia se encamina a afirmar que los instrumentos internacionales que
componen el bloque de constitucionalidad constituyen límites al poder constituyente.
Compartimos la postura de la existencia de límites (a los que hemos denominado
"heterónomos" porque provienen de otro sistema jurídico) al poder constituyente y así lo
venimos sosteniendo desde hace años191: el poder constituyente (más aún el reformador)
queda recortado y limitado, pero dicha limitación no es producto de la creación del bloque de
constitucionalidad, sino que data de un momento anterior, que es el de la ratificación o
adopción de los tratados internacionales. Además, la mayor o menor jerarquía de los
instrumentos internacionales de derechos humanos mucho no ayuda para defender esa
postura, dado que si la constitución puede ser modificada en todo o en parte, también puede
ser modificada la norma constitucional que da origen al bloque de constitucionalidad,
eliminando y destruyendo dicho bloque. En cambio, el derecho internacional general
imperativo (ius cogens) y el derecho internacional de los derechos humanos en particular,
eran y seguirán siendo límites implícitos al ejercicio del poder constituyente reformador. Y
ese límite implícito y exterior (heterónomo) no puede ser reformado porque no forma parte
de la letra escrita de la constitución, aun cuando asumamos que puede ser reformada en
todas sus partes. Esa primacía deriva de una fuente extra-constitucional y por lo tanto no
puede ser eliminada por una reforma constitucional192. Ya en 1934, Mirkine Guetzévitch193,
comentando la constitución polaca de 1920 sostenía que era un texto internacional (y muy

188 Fallos 332:1963.

189 Fallos 313:1333.
190 Hemos desarrollado con mayor amplitud esta terminología en nuestro libro "El Bloque de Constitucionalidad",

Buenos Aires, Ed.Astrea, 2017, 2ª edición, p. 236.

191 Así lo expusimos nuestro libro "Teoría Constitucional", cit.

192 Sobre el tema Bidart Campos aclara que "el tratado no sube de nivel ni se vuelve supraconstituconal, solamente

actúa desde fuera del derecho interno", BIDART CAMPOS, Germán, "El Derecho de la Constitución y su fuerza
normativa", Buenos Aires, Ediar, 1995,p. 260.
193 MIRKINE GUETZÉVITCH, Boris, "Modernas Tendencias del Derecho Constitucional", Reus, Madrid, 1934, p. 72,

trad. de Sabino Alvarez Gendin.

252
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

escueto, por cierto194 el que determinaba los principios de la estructura constitucional y que
"de tal modo, Polonia se impone, en un tratado internacional, ciertas obligaciones que sujetan
su poder constituyente". En conclusión: una reforma constitucional posterior no podría ir en
contra de ninguno de los instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional (en
los países en que ostentan esa jerarquía) ni de ningún otro tratado de derechos humanos en
vigencia (aunque no tenga esa jerarquía).

VII. Resultan interesante: el Considerando 27 del voto del Dr. Lorenzetti, el

Considerando 25 del voto del Dr. Rosatti y el Considerando 47 del voto del Dr. Maqueda, por
cuanto innovan en la terminología y en el estilo con que la Corte Suprema habitualmente
redacta sus fallos. En ellos se resume lo expuesto hasta allí y se redactan una serie de "reglas
y conclusiones" que surgen de sus votos. La Corte aparece así actuando —de alguna manera—
más como un tribunal de un sistema de control de constitucionalidad concentrado que como
una Corte de un sistema difuso, cuyos fallos no crean reglas generales de derecho, sino sólo
precedentes jurisprudenciales. Tal vez lo hicieron para marcar las coincidencias de los tres
votos, a las cuales llegaron por caminos bien distintos: El Dr. Lorenzetti desde la teoría
general del derecho, el Dr. Rosatti desde el derecho constitucional y el Dr. Maqueda desde la
historia constitucional.
Pero al mismo tiempo, esa reiteración de conclusiones revela que los tres votos no
eran inconciliables y que podrían haberse consolidado en uno solo.

VIII. La diferencia sustancial entre la mayoría y la disidencia es la siguiente: Los Dres.

Lorenzetti, Rosatti y Maqueda distinguen entre el control procedimental y el sustancial de la
reforma, coinciden —con matices— en que, si el control que puede hacerse sobre lo
sustancial de la reforma constitucional es excepcionalísimo y si la ley 24.309 autorizaba a
"actualizar" las atribuciones del Poder Ejecutivo y del Congreso, la reforma introducida en
cuanto a la edad de los magistrados no parece irrazonable. En cambio, el Dr. Rosenkrantz,
pese a que coincidió en que ese control también es excepcional, formuló una interpretación
más textualista de la ley pre-constituyente y con esa base llegó a la conclusión de que la
norma es irrazonable porque reduce el mandato de los jueces (Considerandos 19 y 23). Ello
así porque la "duración" del mandato de los jueces estaba contemplada en el art. 96 (actual
art. 110) de la CN y no en el art. 86 (actual art. 99) de la CN, o sea dentro del capítulo del
Poder Judicial y no de las atribuciones del Poder Ejecutivo ni del Poder Legislativo.

IX. No existen constancias en el fallo de porqué la Dra. Highton no votó, no surge si se

excusó o si estaba ausente.

X. Es preciso analizar si los jueces en ejercicio deben o no excusarse de intervenir en

un caso en el cual está en juego la duración de su propio cargo; o si la Corte debería
conformarse con conjueces (dado que los camaristas federales que subrogan a la Corte
Suprema están en idéntica situación que ellos).

194Se refiere al tratado celebrado entre las potencias aliadas y asociadas con Polonia el 28 de Junio de 1919
referido a la protección de las minorías, que en el art. 1 establecía: "Polonia se compromete a que las
estipulaciones contenidas en los artículos 2 a 8 del presente capítulo sean reconocidas como leyes fundamentales,
a que ninguna ley, reglamento ni acto gubernativo puedan resultar en contradicción u oposición con dichas
estipulaciones, y a que ninguna ley, reglamento ni acto gubernativo prevalezcan contra ellas". Como vemos, la
norma de la cual el profesor ruso-francés arriesga la afirmación que transcribimos más arriba no es explícito en
cuanto a la jerarquía de dicho tratado sobre la Constitución Nacional. Cuanto más podemos hacerlo nosotros, si la
Constitución argentina establece expresamente la jerarquía constitucional de ciertos tratados.

253
 En el caso de la Corte que falló “Fayt“ es fácil demostrar que sí deberían haberlo
hecho, dado que el resultado fue favorable a su propia permanencia en el tribunal, porque
declararon la invalidez de la cláusula que los obligaba a someterse de nuevo al Senado una
vez cumplidos los 75 años de edad. En efecto: alguien podría afirmar que fallaron en causa
propia y para beneficiarse a sí mismos (con dos excepciones: el Dr. Bossert sostuvo que la
cláusula no se podía aplicar a los jueces nombrados antes de la reforma constitucional pero sí
a los designados después —y él era uno de ellos— y el Dr. Belluscio renunció al cumplir 75
años para no prevalerse de su propia decisión).
Pero en este caso ("Schiffrin"), aun cuando fallaron de modo tal que sus mandatos
podrían quedar reducidos, entendemos que también deberían haberse excusado, porque el
instituto de la excusación no se relaciona con el resultado del pleito, con fallar a favor o en
contra, sino con la confianza legítima que la sociedad debe depositar en los jueces y con la
tranquilidad de espíritu que ellos deben tener al fallar. Es decir que es bidireccional: apunta a
la sociedad y al propio juez. La recusación o la excusación se basan en un juicio de valor
anterior a la intervención del juez y no posterior a ésta (una vez que se conoce el resultado), y
deben resolverse con base en lo que podría llegar a fallar el juez y no a lo que el magistrado
efectivamente piensa que va a fallar.

XI. Aun cuando se discrepe de lo afirmado en el punto anterior, también es preciso

analizar si los Dres. Maqueda y Rosatti debieron o no excusarse de fallar en este caso, en
atención a que fueron convencionales constituyentes en 1994, integrando el bloque
mayoritario y participaron (aunque sea indirectamente) de la redacción de la cláusula
constitucional cuya validez aquí se ventilaba. El tema no es menor, máxime si tenemos en
cuenta que los Dres. Lorenzetti y Highton participaron de la redacción del Código Civil y
Comercial, que seguramente generará planteos de inconstitucionalidad respecto de sus
normas.
No son aplicables al caso los razonamientos que a lo largo de la historia formuló la
doctrina respecto de la participación del Dr. José B. Gorostiaga como ministro de la Corte
luego de haber sido constituyente en 1853, dado que en ese caso se analizaba solamente la
aplicación de la norma que ese ministro ayudó a redactar, mientras que en este caso se
discute la validez de esa norma.
Entendemos que, por razones elementales de imparcialidad e independencia de
criterio, deberían haberse excusado, como también deberían hacerlo los otros dos ministros
mencionados cuando se impugne alguna norma de ese Código. Quien participa en la
redacción de una norma, quiéralo o no, y aun presuponiendo su más absoluta buena fe,
carece de la independencia necesaria para juzgar su validez, dado que:
a) Si la norma se sancionó tal como él, o su partido, o su bancada, o su anteproyecto la
pergeñaron, el ministro puede aparecer como defendiendo lo sancionado; y
b) Si la norma se sancionó con modificaciones o en sentido distinto del que proyectó
ese ministro (o el partido político al que pertenecía por entonces), el ministro será
sospechado de actuar de modo tal de reparar o enmendar esa voluntad que en definitiva fue
la de la mayoría.
Aunque no incurra en ninguna de las dos posturas, basta con que pueda existir la duda de que
lo haga para que la excusación esté justificada.

XII. En el voto del Dr. Rosatti se cita, por primera vez en la historia de la Corte
Suprema, a un autor argentino vivo, el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi y su monumental
libro "Teoría Constitucional". En la década de 1990 algunos ministros del tribunal habían
citado autores españoles vivos, pero hasta donde sabemos, ninguno argentino.

XIII. Llama la atención en el voto del Dr. Rosenkrantz la referencia a que el art. 30 "es
una de las previsiones más importantes de nuestra constitución". Entendemos que no debe
distinguirse importancia ni jerarquía alguna entre las normas constitucionales: todas ellas,

254
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

desde el Preámbulo hasta las cláusulas transitorias, componen un todo armónico, homogéneo
y de igual jerarquía, que debe ser interpretado en conjunto. Si, por hipótesis, hubiera una
norma de mayor importancia que otras, esa sería, sin duda, el art. 1, que consagra las formas
de Estado y de gobierno y actúa como techo ideológico de toda la carta magna.

XIV. Es interesante destacar que el voto del Dr. Rosenkrantz convalida, obiter dictum,
lo que parte de la doctrina había criticado en 1994 por considerarlo un exceso del Congreso
(actuando como poder pre-constituyente). En efecto, en el Considerando 25 se refirió, sin
crítica alguna, a los límites que la ley 24.309 había establecido a la convención constituyente
para reformar el mecanismo de designación de jueces federales. Compartimos esa postura del
ministro.

255
 UNIDAD VI–PODER LEGISLATIVO
VI A “MONNER SANS” (SOBRE LEYES SECRETAS)195

VI B “BUSSI” (SOBRE FACULTADES Y ALCANCES DEL CUERPO LEGISLATIVO

COMO JUEZ DE SUS PROPIOS MIEMBROS)

VI C “PATTI” (SOBRE FACULTADES Y ALCANCES DEL CUERPO LEGISLATIVO

COMO JUEZ DE SUS PROPIOS MIEMBROS)

VI D “CONSUMIDORES”196 (SOBRE DELEGACIÓN LEGISLATIVA)

195 Remitirse a página 49.

196 Remitirse a página 283.

256
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

VI B–“BUSSI ANTONIO DOMINGO C/ ESTADO NACIONAL S/

AMPARO” Y VI C– “PATTI C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO”197
(13 DE ABRIL DE 2007)
(8 DE ABRIL DE 2008)

I.- INTRODUCCIÓN:

En ambos fallos dictados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (CSJN), se

resuelve por vía de recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48) admitir como miembros
de la Cámara de Diputados de la Nación a los diputados electos ANTONIO DOMINGO BUSSI Y
LUIS ALBERTO PATTI. Los amparistas fueron elegidos diputados por la Provincia de
Tucumán y de Buenos Aires respectivamente, y consagrados por el voto popular de sus
respectivos distritos electorales, no habiendo sido observadas sus candidaturas ante la
justicia electoral.
El acceso al Congreso les había sido vedado por la Cámara de Diputados de la
Nación, y motivado en la aplicación del artículo 64 de la Constitución Nacional que dispone
que cada Cámara del Congreso es “juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros”.
Tal decisión se fundó en la existencia de inhabilidad moral por parte de ambos
diputados y se motivaba en que los amparistas, habían estado vinculados a responsabilidades
por la comisión de crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura -
militar - 1976/1983- como miembros del referido gobierno totalitario.
La referida falta de idoneidad (art. 16 CN) por inhabilidad moral se sustentaba en tal
protagonismo que se le atribuía durante el terrorismo de estado y a tenor del alcance de las
obligaciones internacionales del Estado de investigar penalmente las conductas de los
criminales de lesa humanidad que usurparon el poder del estado durante la dictadura militar
y la consecuente “obligación de separar o exonerar a éstos criminales de diversos cargos
institucionales198”.
La mentada inhabilidad moral se ponderaba a la luz del artículo 36 CN –clausula de
protección del orden constitucional-, y dado que también existen obligaciones
internacionales del estado tendiente al juzgamiento de los crímenes cometidos durante el
período dictatorial, incumbiendo al Estado realizar variadas acciones tendientes a
implementar mecanismos de impugnación y separación de cargos públicos de personas
sospechadas de participación en graves violaciones a los derechos humanos (DDHH). Entre
ellos “procesos de impugnación de ascensos de militares y remoción de integrantes de las
fuerzas armadas, remoción de funcionarios integrantes de las fuerzas de seguridad, del poder
judicial, como así también –y este es el caso- de impugnación de funcionarios que ocupan cargos
electivos199” .

197 Fuente: Dr. Hugo Hernández (Profesor Adjunto).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.
198 Diego Ramón Morales: “Las obligaciones por hechos del pasado y las atribuciones de la Cámara de Diputados”

(Gargarella Roberto. Coordinador- TOMO II-Teoría y critica del Derecho Constitucional. Pag.1306. Editorial
Abeledo Perrot. Obra citada pág. 1307)
199 Obra citada pág. 1307

257
 Tales obligaciones encuentran su fundamento jurídico en Tratados Internacionales
con jerarquía constitucional (art. 75 inc.22 CN) y pronunciamientos de órganos del sistema
internacional de DDHH. Tales como la Comisión Interamericana de DDHH (CIDHH) que
consideró “las medidas de separación de órganos del estado de personas que hayan atentado
contra el orden constitucional tiene por objeto la protección y defensa del sistema
democrático200”.
EL Comité de DDHH encargado de la aplicación del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos en relación con el caso argentino consideró que el Estado debía
adoptar las medidas necesarias para la exclusión de personas sospechadas de participación
en graves violaciones de los derechos humanos durante la última dictadura militar, a fin de
modificar “una sensación de impunidad” y agregó: “...Las violaciones graves de los derechos
civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo
necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores. El
Comité recomienda que se siga desplegando un esfuerzo riguroso a este respecto y se tomen las
medidas para cerciorarse de que las personas que participaron en violaciones graves de los
derechos humanos no sigan ocupando un empleo en las fuerzas armadas o en la Administración
Publica201.
En suma al momento histórico en que se dictaron estos fallos en análisis, nuestro país
se encontraba inmerso en el período de transición de democrática y pretendiendo superar,
ese pasado dictatorial buscando consolidar la democracia. Las resoluciones de la Cámara de
Diputados se dictaron cuando aún el Estado Argentino no había comenzado el juzgamiento
de la totalidad de los crímenes referidos, por lo que no habían sido condenados ambos
represores por delito alguno.
Cuando ambos criminales fueron electos como diputados por el voto popular, y
posteriormente la Cámara de Diputados les impidió su acceso al Congreso se tensionaba dos
bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídica. Por un lado el respeto a la voluntad
soberana del pueblo cuando ejerce sus derechos políticos y sufraga a fin de elegir a sus
gobernantes, y por el otro las antes citadas obligaciones internacionales del Estado.
Finalmente la CSJN efectúa el control de constitucionalidad como “última palabra” en
el caso y reivindicando tal potestad como atribución propia de ése Tribunal Superior (art 116
CN).
Patti y Bussi resultaron finalmente condenados por la comisión de crímenes de lesa
humanidad. Antonio Domingo Bussi (militar de profesión), lo fue en el año 2008 por el
Tribunal Oral Federal de Tucumán que lo condenó a prisión perpetua y Luis Abelardo Patti
(miembro de las fuerzas de seguridad) fue condenado en abril de 2011 a prisión perpetua por
el Tribunal Oral Federal N° 1 de San Martín.

I.2- DE LOS HECHOS:

En ambos casos la CSJN ratificó por vía de recurso extraordinario federal el fallo de
anterior instancia que revocaba la decisión de la Cámara de Diputados de denegar la
incorporación de los represores electos al Congreso, a causa de inhabilidad moral.
En democracia, los represores luego condenados, se dedicaron a la actividad pública

200 Caso Ríos Montt c/Guatemala-CIDHH

201 Observaciones finales del Comité de DDHH argentina 03.11.2000.

258
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

resultando Bussi ser electo gobernador de Tucumán (1995 -1999) y Patti Intendente de
Escobar en dos períodos consecutivos (1995-2003).
Como es de público el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos por
los responsables de la instalación del terrorismo de estado en nuestro país sin restricciones
jurídicas, fue la concreción de una política de estado protagonizada por los tres poderes
constituidos que removieron los obstáculos que impedían su investigación penal de estos
hechos del pasado. Así la CSJN con el dictado entre otros de los fallos Simón (2005), Arancibia
Clavel (2004) y Mazzeo (2007), declararon la inconstitucionalidad de las leyes de amnistía,
los indultos y se declaró la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad.
Luego que el Congreso dictara la ley 25799 que declaró la nulidad de las leyes de obediencia
debida y punto final (2003) y el Ejecutivo impulsara esta política de derechos humanos
(2003).
La particularidad de estos casos judiciales es que a Bussi en el año 1999 le fue vedado
el ingreso a la Cámara de Diputados por inhabilidad moral es así que se entendió que al
momento de incorporarse al cuerpo, el actor continuaba cometiendo el delito permanente de
desaparición forzada de personas, por los altos cargos que ostentó en el régimen dictatorial
entre 1975 y 1981, período en que se produjeron 680 desapariciones forzadas de personas.
Dado que fue responsable de la represión en Tucumán zona en la que existieron
innumerables violaciones a los derechos humanos. En 1992 la Organización de la Naciones
Unidas aprobó una declaración en la que señala que la desaparición forzada de personas es
un delito que no prescribe, en concordancia con lo que prevé la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, suscripta por nuestro país.
Al ejercer las funciones que le confiere el art. 64 CN, la Cámara de Diputados
manifestó: “...que tuvo en cuenta los antecedentes del diputado electo relativos a su actuación
pública durante el gobierno militar, así como la imputación que se le formulaba en causas
vigentes por violaciones a los derechos humanos. Se hizo un juicio de moral pública desde y con
la Constitución, desde y con los tratados internacionales, se tuvo en cuenta la jurisprudencia de
la Corte Sup. y que el Sr. Bussi tiene causas pendientes en calidad de imputado por el delito de
sustracción de menores, excluido de la ley 23342 , si bien fue beneficiado por la denominada Ley
de Punto Final, por la cual el Estado declinó la pretensión judicial penal, ello no empecé a la
viabilidad del juicio efectuado por el órgano político, porque son actuaciones que discurren por
carriles diferentes”.
Al momento en que la Cámara de Diputados impide el ingreso a los amparistas
electos, ninguno de ambos represores había sido condenado por delito alguno.
Ello fue posible por las leyes de amnistía – obediencia debida y punto final-, dado que
la norma electoral inhabilita para postularse para ejercer cargos públicos a los condenados
por delitos dolosos a pena privativa de libertad y por sentencia ejecutoriada por el término
de la condena.
A Patti en el año 2006 le fue vedado el acceso como diputado nacional por la Cámara
de Diputados que dispuso en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 64 del texto
constitucional: “... tras cumplir los pasos previstos en su Reglamento, rechazó en sesión plenaria
el diploma del diputado electo Patti, al considerar que había incurrido en la causal de
"inhabilidad moral" por la comisión de varios hechos acreditados con declaraciones
testimoniales, copias de expedientes judiciales y otros documentos, constancias originadas en

259
organismos públicos y organizaciones no gubernamentales. En síntesis, se consideró
demostrativa de esa tacha su participación en acciones que habría ocurrido entre 1975 y 1982,
a saber: 1. El "fusilamiento" de Osvaldo Cambiasso y Eduardo Pereyra Rossi; 2. el secuestro de
Juan José Fernández, Ricardo Gabriel Jiménez, el periodista Tilo Werner y el diputado Diego
Muñiz Barreto; 3.el secuestro y tortura de Valerio Salvador Ubiedo y Luis Ángel Geréz; 4. la
intrusión ilegal en el domicilio de Isabel Chorobick de Mariani; 5. las amenazas contra Enrique
Tomanelli y varios delegados gremiales de la zona en la que se desempeñaba como policía de la
provincia de Buenos Aires.
Además, se lo acusó de haber participado en la tortura de Mario Bárzola y Miguel
Guerrero, en 1990, y de encubrir, en el 2003, a Jorge Horacio Granada, quien estaba prófugo y
con pedido de captura por violación a los derechos humanos. Por último, también se tuvo en
cuenta algunas manifestaciones públicas en las que Luis Patti reivindicó la dictadura militar de
los años 1976/1983, y justificó los métodos policiales de apremios y violación de domicilios para
esclarecer delitos comunes”.
En el caso de Bussi se llegó al dictado de resolución judicial definitiva casi ocho años
después de que le fuera denegada su incorporación al cuerpo legislativo, por vía de recurso
extraordinario federal. Pués, el tribunal cimero, exigió un nuevo pronunciamiento judicial
dado que en instancias anteriores la Justicia Electoral había considerado el caso abstracto,
en virtud que había vencido el mandato como diputado del represor y a su vez había asumido
su suplente.
Tal cuestión fue desestimada por la CSJN atento la relevancia institucional del control
de constitucional sobre esta atribución congresual. Luego –en ambos casos- la Justicia
electoral entendió que el proceso de verificación que desarrolla la justicia en el marco del
Código Electoral Nacional, permite constatar en la etapa de registro de candidatos y
oficialización de listas los requisitos constitucionales y legales exigidos para el cargo en que
se postuló, sin que su candidatura recibiera objeciones u oposición de alguna agrupación
política. La atribución antes mencionada no puede vulnerar el principio de inocencia que solo
puede ser desvirtuado por sentencia condenatoria.
Por lo que al haber sido elegido en los comicios correspondientes, el actor se
encontraba habilitado para el ejercicio del cargo para el cual había sido seleccionado por el
voto popular.
Por lo que debió ser tratado el caso nuevamente por la CSJN ante el recurso
extraordinario postulado por la Cámara de Diputados.
En suma la Cámara de Diputados en ambos casos estableció que los títulos obtenidos
en la elección eran inválidos, según los siguientes fundamentos: “1- el art. 64 de la
Constitución Nacional, en cuanto dispone: “Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y
títulos de sus miembros en cuanto a su validez” confiere a las Cámaras la facultad de revisar las
condiciones objetivas, edad, residencia etc y subjetivas (idoneidad ética) de los representantes
surgidos de la elección. 2- El procesamiento penal –que supone una “sospecha razonable” - por
delitos de lesa humanidad o vinculados al accionar del aparato represivo durante la dictadura
militar, compromete la idoneidad para se admitidos en los empleos (art. 16 CN) a partir de la
reforma del 1994 para los autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. 3 –El Estado Nacional, en cualquiera de sus estamentos tiene la obligación
internacional, asumida en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, de impedir el
acceso a la función pública de las personas involucradas en este tipo de delitos y acciones”.

260
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

II – LOS ARGUMENTOS DE LOS VOTOS QUE CONFORMAN LA MINORÍA:

El voto en minoría en el caso Bussi se fundamenta en el dictamen del entonces

Procurador General del Supremo Tribunal Esteban Righi al que adhieren los magistrados
supremos Elena Highton, Enrique Petracchi y -por su voto- el Dr. Juan Carlos Maqueda. Los
mismos magistrados postularon la minoría en el caso Patti remitiéndose a sus conclusiones
en el Caso Bussi. El Procurador General actuante –en el caso Patti-, hizo propias las
conclusiones de la CSJN en el caso Bussi modificando el anterior dictamen fiscal.

El voto minoritario postula el rechazo de la acción de amparo concluyendo “…En el

presente caso, la Cámara de Diputados de la Nación ha llevado adelante dicho juicio, aplicando
las pautas éticas derivadas de la Constitución Nacional y cumpliendo las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, sin que se advierta en tal proceder extralimitación en el
ejercicio de los poderes que la Constitución le asigna202”.

Al efecto el entonces Procurador General de la Corte afirmó que es incorrecto

sostener que la Cámara de diputados en uso de sus atribuciones conferidas por el art. 64 de la
CN cumple un rol puramente formal, limitado a verificar una cuestión de índole
administrativa, cual es constatar las formalidades extrínsecas de la documental que acredita
su elección de quien pretende incorporarse a la cámara.

Al efecto sostiene que la potestad antes referida se sustenta en el artículo 48 CN -

Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 años, tener cuatro de ciudadanía en
ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija o dos años con residencia inmediata en ella, y
también en el artículo 16 CN. Pues el examen sobre la idoneidad física, técnica o moral es un
requisito específicamente estatuido por el constituyente. Al efecto las Cámaras con fuente en
el mentado artículo 64 deben como juez de las elecciones derechos y títulos, emitir un juicio
también sobre la idoneidad de aquellos que pretenden incorporarse al cuerpo legislativo.
Tal disposición constitucional se complementa con el artículo 66 CN que concede
expresamente una facultad de las Cámaras para evaluar la idoneidad de sus miembros y
opera como guía para realizar una interpretación. Por lo cual la Cámara de Diputados actuó
dentro del límite de sus atribuciones.
Agrega que el proceso cumplió con las formas esenciales relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia y por ello debe considerarse que no ha mediado en el caso
apartamiento de los principios del debido proceso conforme los reglamentos de la Cámara.
Afirma que la idoneidad moral exigida por el artículo 16 de la CN, en el caso tiene
que ver con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 75 -inciso 22-, 29 y
36.

Es así que el concepto de idoneidad para ocupar empleos o cargos públicos exige que
“la persona que pretenda ingresar a la administración tenga las aptitudes físicas y técnicas
necesarias para desempeñar las tareas que se le asignen” y así como que tal concepto no
excluye la imposición de requisitos éticos, como son los atinentes a la integridad de la
conducta.
Con cita de Bidart Campos afirma: “cuando la constitución abre el acceso de los

202 - CSJN- BUSSI ANTONIO DOMINGO C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO” (13 de Abril de 2007) - Disidencia.

261
empleados sin otra condición que la idoneidad (art. 16) exige también y siempre idoneidad ética
o moral o mas de la que resulte necesaria según la naturaleza del empleo al que aspira o que se
va a discernir a una persona determinada”.
Y tales “pautas éticas implican una declaración, un reconocimiento y una directriz
relativa a los valores propios de la Constitución, así como a la definición ideológica de la nación
vinculada intrínsecamente a la defensa y promoción de los derechos humanos y el sistema
democrático. Se establece así que la violación por los derechos humanos y la desaprensión
demostrada por las instituciones democráticas constitucionales es un disvalor para el estado de
derecho y la Constitución que lo define203”.
El juicio sobre la idoneidad del art. 16 CN es un juicio histórico y objetivo, y el artículo
29 y 36 de la Constitución establecen conductas prohibidas que deben valorarse en el
contenido del juicio ético de idoneidad. Realizando una interpretación originalista de la
reforma constitucional afirma que los debates desarrollados en la propia Convención sobre
la incorporación del art. 36 CN, se dijo que “es condición esencial para el desempeño de
cargos públicos la observancia de la ética pública”, para finalmente ordenar el texto: “…Esta
Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente
nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la
conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las
provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles…”. En la discusión de la incorporación de este artículo los constituyentes
alertaron que implica la recepción de una ética positiva relativa al ejercicio del poder
institucional en la república democrática, construida como producto de la inmediata historia
de graves violaciones a los derechos humanos, el derecho de gentes y la CN. Agrega que “ de
esta manera la norma del art. 36 CN, torna explícita y vigoriza esta pauta ética frente a la
historia mas reciente, dejando claramente establecido que además de la idoneidad técnica, el
concepto de idoneidad ética no puede predicarse respecto de aquellas personas que, por haber
participado activamente en cargos de máxima responsabilidad en regímenes de facto contrarios
al orden constitucional, no evidencian un claro compromiso con la defensa de las instituciones
democráticas y los derechos fundamentales204”.
En conclusión, de todo lo expuesto se desprende que: “...los valores republicanos y
democráticos se encuentran expresamente incorporados al ordenamiento jurídico argentino a
nivel constitucional (arts. 29 y 36) y que esos principios iluminan todo el sistema jurídico. De allí
se deriva que es una pauta ética valiosa y necesaria que los funcionarios públicos posean dichos
valores democráticos y republicanos y que no hayan participado en hechos que impliquen
alzarse contra los poderes constitucionalmente constituidos y ejercer la suma del poder público.
Por ello, quien pueda ser encuadrado en esa situación objetiva no posee los requisitos éticos que
integran el concepto de idoneidad del art. 16 de la Constitución Nacional, como recaudo
excluyente para el acceso a la función pública205”.

Concluyendo: “En síntesis, estimo que las atribuciones conferidas por el art. 64 de la

203 Dictamen del Procurador General de la SCJN Dr. RIGHI.

204 - Dictamen del Procurador General de la SCJN DR RIGHI.
205 - ídem anterior

262
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Constitución Nacional a las Cámaras del Congreso incluye la facultad de realizar un juicio sobre
las calidades constitucionalmente exigidas para acceder al cargo de legislador nacional. Ese
juicio abarca la evaluación de la idoneidad física, técnica y moral de los electos, además de los
requisitos relativos a la ciudadanía, edad y residencia e integra el “debido proceso electoral”,
garantía innominada de la democracia representativa206”.

El voto del Dr. Maqueda desarrolla el criterio que la presente es una cuestión política
no judiciable, por lo tanto corresponde auto limitarse al Poder judicial en el control de
constitucionalidad, dado que es una atribución conferida por la Constitución a las cámaras
del Congreso.
Igualmente la disidencia, detalla precisamente las obligaciones internacionales del
Estado Argentino en la persecución y juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, lo cual
obligan a respetar lo decidido en el ápice por la Cámara de diputados. Afirma que “...en línea
con tales consideraciones, la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento, a los efectos de
aclarar el fundamento jurídico-político de su postura -y posterior recomendación a la Cámara
de Diputados- señala que el dictamen responde a la impugnación que se refiere a "...la
participación activa -reconocida y probada- que el diputado electo tuvo con el terrorismo de
Estado argentino (art. 36 CN.) y específicamente al encuadre de su conducta en las
Convenciones sobre Genocidio y Torturas (art. 75 inc. 22 , CN.), tenidas en consideración en
este juzgamiento jurídico político de títulos y diplomas por vía de los arts. 36 y 75 inc. 22
C.N. vigentes al momento de la elección del diputado electo, hoy impugnado...".
Que en cuanto a las expresas limitaciones que a partir de 1994 se consagran en el art.
75 inc. 22, la Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento afirma que "resulta válido citar
en este proceso de juzgamiento político como sustento jurídico de nuestra decisión, el informe n.
30/93 en el caso 10804, planteado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos...en
este informe...la cuestión central (...) en el caso de Ríos Montt pasa por responder al grado de
compatibilidad que existe entre la norma constitucional guatemalteca que prohíbe la
elegibilidad como presidente de la República a ciudadanos que participaron en golpes de Estado
con la norma del art. 23 Convención Americana (...) A la luz de este precedente (...) decimos que:
el Sistema Americano de Protección de Derechos Humanos ha sentado un principio jurídico que
sostiene lo siguiente: La participación en movimientos que rompen el orden constitucional es
legal fundamento de inelegibilidad política" (p. 612 del informe citado207).
Resulta notorio el criterio del voto disidente en el sentido de refrendar como cuestión
política no judiciable la potestad del artículo 64 CN conferida a las Cámaras del Congreso,
como también concluir en la aplicación de las obligaciones internacionales del Estado aún
sobre el pronunciamiento popular manifestado por el sufragio emitido.

III- LOS ARGUMENTOS DE LOS VOTOS QUE CONFORMAN LA MAYORÍA:

En ambos casos el voto mayoritario de la CSJN estuvo conformado por los Dres.
Carlos Fayt, Ricardo Lorenzetti, Carmen Argibay y Eugenio Zaffaroni-según su voto- haciendo
lugar al amparo de los represores, fundados en que la Cámara de Diputados carece de la
potestad de impedir el acceso a diputados electos por el voto popular a causa de inhabilidad

206 - ídem anterior

207 - ídem anterior cita

263
moral. También ponderó que ninguno de ellos había sido condenado por sentencia firme al
momento de su asunción y que tampoco obraban impugnadas sus candidaturas al momento
de ser elegidos por el sufragio popular. A su vez resaltó que no puede el Congreso exigir otros
requisitos a los previstos por la constitución en su artículo 48 para ser electo diputado,
ratificando el ejercicio de la soberanía popular por vía del sufragio, siendo el pueblo a quien
se le reserva la valoración del candidato una vez que la justicia electoral lo ha admitido en
su postulación.
Ello es así dado que la función del artículo 64 de la Constitución Nacional no admite
sino un control de la legalidad de los títulos que esgrimen los congresales electos:
“...Corresponde establecer cuáles son los límites que la Constitución fija a la Cámara de
Diputados de la Nación para juzgar la validez formal de los títulos que presentan los diputados.
En este sentido, cabe precisar que los conflictos vinculados a la etapa previa a la elección, así
como los que tienen relación con el acto eleccionario en sí mismo, son materias sometidas a la
Justicia. Por ello, el control de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados
de la Nación se efectúa de modo previo y ante el Poder Judicial de la Nación. Una vez aprobado
el diploma, éste puede ser presentado ante la Cámara, que es juez de ese título conforme al art.
64 de la Constitución Nacional208 .
Para agregar “...Es claro que la facultad de la Excma. Cámara de Diputados sólo puede
referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de
los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente (del voto en
mayoría de la Corte)” .
Al efecto si bien el artículo 66 CN, dispone que “...Cada Cámara hará su reglamento y
podrá con dos tercios de sus votos corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de
conducta en el ejercicio de sus funciones o removerlo por inhabilidad física o moral
sobreviniente a su incorporación y hasta excluirlo de su seno…” la referida disposición excluye
expresamente realizar tal examen de habilidad moral al momento del ingreso del diputado o
senador electo.
Se extiende el Tribunal Cimero, sobre los requisitos constitucionales previstos para
ser diputado los que no pueden ser interpretados sino taxativamente “ ..Cuando la
Constitución, en su art. 48, regula los requisitos necesarios para ser diputado de la Nación no
requiere la idoneidad ni calidades morales. La Cámara, como juez, no puede agregar nuevos
requerimientos que la Constitución no contempla. Pero aun cuando se sostuviera que la
idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la
Nación el juez de esa calidad209). Agregando “Es el sufragio el instrumento que da sentido al
principio liminar de que el pueblo, como titular de la soberanía, es la fuente originaria de todos
los poderes. Su función es hacer posible el gobierno del pueblo, aproximando el ideal
democrático a la realidad de la vida. De allí la fundamental importancia de respetar el sentido
de la elección popular, impidiendo paralelamente el establecimiento ex post facto de requisitos
no contemplados en ninguna reglamentación210”.
Se explaya sobre el principio de inocencia ante la inexistencia de condena judicial de
los amparistas “…Los graves hechos que imputan al diputado electo deben ser motivo de un
proceso judicial, porque todos los ciudadanos tiene la garantía del debido proceso. No hay una

208 (del voto en mayoría de la Corte). CSJN- BUSSI ANTONIO DOMINGO C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO” ( 13 de
Abril de 2007).
209 - ídem cita anterior.
210 - ídem cita anterior

264
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

incapacidad de derecho para las personas que hayan tenido una actuación histórica
determinada, ya que el impedimento deviene, necesariamente, de una condena judicial por un
delito, “Las consecuencias que se derivan del estado de inocencia no podrían ser obviadas
mediante el recurso de sustituir los efectos de la condena penal, por apelaciones a las calidades
morales del sujeto. Ningún ciudadano puede ser privado del derecho a ser sometido a proceso y
a defenderse ante un juez imparcial211“ .
La CSJN también se pronunció sobre la justiciabilidad del caso, dado que no entendía
que fuera una cuestión política no judiciable es decir una atribución privativa y excluyente de
otro poder del estado para el caso propia del Congreso así: “…Los jueces no pueden opinar
sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otro poderes, pero deben establecer sus
límites. Ello es así porque la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de
los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución212..”. El Tribunal
Cimero, reivindica para sí un robusto control del ejercicio del poder que efectúan las
mayorías políticas circunstanciales en los procesos democráticos y electorales. Para
fortalecer las prácticas republicanas, escrutando que en los procesos electorales se cumplan
las normas constitucionales y legales instauradas para la debida protección de las minorías,
evitando proscripciones políticas y prácticas discriminatorias.
El magistrado Eugenio Zaffaroni argumenta que la inhabilidad moral referida a la
ética republicana resulta un concepto subjetivo que finalmente tiene que ver con
concepciones del mundo y de la política, por lo cual es un concepto difuso. Alega que no es
plausible incorporarlo como una inhabilidad parlamentaria dado que al ser un concepto ético
finalmente se apoya en el campo opinable de las ideologías y como tales con grave riesgo a la
democracia cuando se trata de la incorporación de un funcionario electo por el voto popular.
Igual prevención efectúan el resto de los magistrados que sustentan la mayoría dado
que al ser un concepto subjetivo la “ética republicana” puede en manos de ocasionales
mayorías proscribir a minorías, siendo el deber del poder judicial defender los principios y
procedimientos esenciales del estado de derecho constitucional y sus procedimiento de
selección de candidatos pues la CN los establece fin de garantizar la transparencia del
proceso democrático.

IV- CONCLUSIONES:

Sin duda la consolidación democrática en nuestro país estuvo estrechamente

vinculada al juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometido por quienes
usurparon el Estado argentino durante la dictadura militar. Los sucesivos gobiernos
democráticos adoptaron diversas políticas de DDHH, tendientes a resolver estos hechos del
pasado, algunos de ellos con la convicción de que la impunidad de estos crímenes atentaba
contra la vigencia y profundización del régimen republicano, representativo y democrático.
El primer gobierno constitucional asumido en 1983 luego de la experiencia
dictatorial y el elegido en el año 2003 consideraron que para fortalecer la democracia era
necesario juzgar estos hechos del pasado a fin de evitar impunidad y con ello la repetición de
la interrupción del orden institucional legítimo.
La reforma constitucional del año 1994, introdujo instituciones tendientes a

211 - ídem cita anterior

212 - ídem cita anterior

265
resguardar el orden democrático, y existen obligaciones internacionales que imponen la
separación de cargos públicos de personas comprometidas con el régimen totalitario.
Ante esa disyuntiva, en ambas resoluciones analizadas la CSJN ponderó
disposiciones constitucionales –también relevantes- tales como aquellas normas y principios
constitutivos de la democracia, como el voto popular como último contralor de la idoneidad
de los ciudadanos que se postulan para cargos electivos, el respeto a la expresión de las
minorías y el estricto control judicial de los procedimientos electivos de selección de
funcionarios, como forma de evitar al proscripción de minorías por mayorías políticas
circunstanciales.
Todo ello atravesado por el tiempo histórico del pronunciamiento judicial y la
excepcionalidad de la situación, que obligó a ponderar bienes jurídicos fundamentales en
abierta tensión - tales como el respeto a la voluntad popular -expresada a través del voto-
potestad última donde reside el poder superior de la república- y obligaciones
internacionales emanadas de organismos internacionales de DDHH.
Sin duda la antes mentada excepcionalidad de la respuesta judicial y parlamentaria,
es tributaria de las rémoras autoritarias del pasado, pues la normalidad democrática no
hubiera hecho posible que responsables del ejercicio criminal de la soberanía estatal ocupen
cargos institucionales relevantes.

CUESTIONARIO

1) ¿CUAL ES EL FUNDAMENTO QUE ADOPTÓ LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA

NACIÓN PARA RECHAZAR LA INCORPORACIÓN AL CUERPO DE LOS DIPUTADOS BUSSI Y PATTI?;

2) ¿CUALES HAN SIDO LOS HECHOS PRECEDENTES DE BUSSI Y PATTI QUE NO FUERON TENIDOS

EN CUENTA EN LA DECISIÓN DE LA HCDN?;

3) ¿CUALES HAN SIDO LOS FUNDAMENTOS DEL PROCURADOR GENERAL DR. ESTEBAN RIGHI?;

4) ¿CUALES HAN SIDO LOS FUNDAMENTOS DE MAYORÍA Y MINORÍA DE LOS MINISTROS DE LA

CORTE?.

266
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

OTRA MIRADA
“LOS FALLOS BUSSI Y PATTI Y SU RELACIÓN CON EL INTENTO DE
EXPULSAR A DE VIDO” 213

LOS ANTECEDENTES DE LA CORTE

Aunque se trata de casos que no son totalmente análogos –por ser acusados de
crímenes de lesa humanidad y legisladores que no habían asumido–, la jurisprudencia del
máximo tribunal otorga elementos en contra del apartamiento del ex ministro.

La última vez que la Corte Suprema abordó un caso con algún punto de contacto con
la discusión sobre la continuidad de Julio De Vido como diputado, fue cuando resolvió que el
Congreso no podía impedir la asunción del genocida Antonio Domingo Bussi como legislador
electo. Poco después dijo lo mismo para el represor Luis Abelardo Patti. Aunque el reclamo
de Bussi ya era abstracto porque el mandato estaba vencido, los argumentos estaban
pensados a futuro (no sólo por Patti sino por otras eventuales situaciones). Una frase clave
plasmada por el voto de mayoría decía que “sostener que existe un poder para rechazar el
título a toda persona que viola la ‘ética republicana’ puede tener consecuencias gravísimas
para el mismo sistema que dice proteger”. El concepto era que “las mayorías” de un momento
podrían verse afectadas cuando dejen de serlo porque se podría excluir a cualquiera por
diferencias ideológicas. La minoría, que reconocía facultades parlamentarias para impedir la
asunción, decía que los delitos de lesa humanidad violan la ética republicana.

DE VIDO RATIFICÓ QUE NO RENUNCIA Y APUNTÓ CONTRA CAMBIEMOS POR LA EMBESTIDA

PARA EXCLUIRLO DE LA CÁMARA BAJA - “ES UN ESCRACHE FASCISTA ANTES DE LAS ELECCIONES”

Los casos de Bussi y Patti no eran totalmente análogos a la discusión que tiene lugar
en estos días, porque en aquel entonces lo que sucedió fue que el Congreso rechazó que Bussi
y Patti asumieran en sus bancas. Se discutía, ante todo, si era una facultad parlamentaria no
tomarles juramento. “La mayoría dijo que el Congreso no tiene poder para negar la
incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones como la falta de idoneidad o
la inhabilidad moral” y que es “el pueblo” el que evalúa la “idoneidad” en el acto eleccionario.
Si no es impugnado en esa instancia no se le pueden atribuir hechos anteriores a la
elección. Y agregaba y que “los graves hechos que se imputan al diputado electo deben ser
motivo de un proceso judicial, porque todos los ciudadanos tiene la garantía del debido
proceso. No hay una incapacidad de derecho para las personas que hayan tenido
una actuación histórica determinada, ya que el impedimento deviene, necesariamente, de
una condena judicial por un delito”. Esa fue la postura de Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt,
Carmen Argibay y Raúl Zaffaroni. De ellos, hoy sólo está en la Corte el primero. La minoría
integrada por Juan Carlos Maqueda, Elena Highton de Nolasco y Enrique Petracchi dijeron

213 Fuente: Diario Página 12. Publicado el día 21.07.2017. Consultado el día 27.07.2017.

267
que se podía impedir el ingreso por la vinculación con delitos de lesa humanidad aunque no
hubiera condena. Petracchi falleció, y los otros dos supremos siguen en funciones.
En relación a De Vido lo que se debate es su continuidad y, en caso de establecer un
proceso de expulsión, el oficialismo discute si el proceso es la “remoción” o la “exclusión”,
caminos señalados por el artículo 66 de la Constitución. Algunos dicen que la remoción está
prevista para inhabilidad física o moral sobreviniente (posterior a su incorporación) pero
dicen que no es claro que para la exclusión sea lo mismo o ésta esté exenta de requisitos.
Luego están los que dicen que sólo puede haber un pedido de desafuero de parte de un juez.
El constitucionalista Andrés Gil Domínguez, consultado por PáginaI12, sostuvo que
hay elementos de los fallos de Patti y Bussi que se pueden transportar al debate actual y que
impedirían al Congreso echar a De Vido. “Si se sigue la línea de la mayoría, el razonamiento es
que no se puede excluir por hechos anteriores que el electorado no consideró relevantes a la
hora de votar, de lo contrario lo hubiera excluido, del mismo modo que no se podía impedir la
jura. La minoría dijo que lo que violaba la ética republicana tratándose de actores previos a la
elección era la vinculación con delitos de lesa humanidad. ¿Es lo mismo que los delitos de
corrupción? Sería muy debatible, porque son delitos ordinarios. En ese caso ¿(Carlos) Menem
no violaría la ética republicana teniendo en cuenta que está condenado?”, señaló el
especialista. En su blog “underconstitucional.blogspot” el jurista refresca que en el “caso
Patti” el diputado de PRO Pablo Tonelli votó un dictamen de minoría para habilitar su ingreso
con el argumento de que no era facultad de la Cámara y que el ex subcomisario no tenía
condenas.
Roberto Boico, otro constitucionalista consultado por este diario –que escribió
artículos en publicaciones de La Ley sobre los fallos Bussi y Patti– sostuvo que no se puede
transportar el contenido a la situación que se debate ahora. “No es lo mismo impedir la
asunción que analizar la permanencia, como el caso de De Vido. La Corte en su momento falló
sobre las facultades definidas en el artículo 64 de la Constitución. Las cuestiones sobre el
ingreso se definen antes del voto. Respecto del tema actual, la inhabilidad moral no se puede
basar en una causa penal. Y lo que está en discusión es en torno del artículo 66, sobre las
razones de remoción o exclusión”, sostuvo. “De todos modos, a mi entender el único
presupuesto específico para casos penales –precisó– es el artículo 70, que define el desafuero
ante un requerimiento judicial”.
Es cantado que toda determinación que tome el Congreso sobre De Vido terminará
judicializada y la última palabra la tendrá, otra vez, la Corte.

268
UNIDAD VII – PODER EJECUTIVO

VII A: “PERALTA”

VII B “VERROCCHI”

VII C “CONSUMIDORES” (SOBRE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA)

VII D “CAMARONERA PATAGÓNICA”

270
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

VII A– “PERALTA, LUIS Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL

(MINISTERIO DE ECONOMÍA – BANCO CENTRAL) S/ AMPARO” 214

27 DE DICIEMBRE DE 1990

ANTECEDENTES DEL CASO:

En el año 1989, bajo el gobierno de Raúl Alfonsín, la hiperinflación produjo una

situación límite que obligó a traspasar anticipadamente el mando al nuevo presidente electo,
Carlos S. Menem.
El nuevo gobierno logró, por escaso tiempo, un relativo control de la situación que, sin
embargo y tras el cambio de tres ministros de Economía, no impidió volver a una nueva
hiperinflación.
Ante la necesidad de tomar medidas contundentes, el P.E.N. dictó el 3 de enero de
1990 el Decreto 36/90 (llamado Plan Bonex) por el que dispuso que todas las entidades
financieras del país satisficiesen las obligaciones derivadas de los depósitos en australes a
plazo fijo, mediante la entrega de bonos externos 1989, así como también el canje de las
obligaciones de la deuda pública interna vigentes al 28 de diciembre de 1989, en dichos
bonos externos
A la fecha del dictado de éste decreto, el gobierno precedente (Raúl Alfonsín) había
emitido, entre 1983 y 1989 un total de 10 decretos de necesidad de urgencia, instituto que no
fue incluido en la Constitución Nacional hasta la reforma posterior de 1994.
La actitud tolerante de nuestro máximo Tribunal y la complacencia del Congreso,
facilitaron que durante la gestión de Carlos S. Menem aquella cifra de 10 se elevara a 545
entre 1989 y 1999 y que el siguiente Presidente, Fernando de La Rúa, pronunciase 73 en
menos de tres años (1999-2001) Eduardo Duhalde emitió entre 2002 y 2003, 158 decretos
de necesidad de urgencia y el actual Presidente, Néstor Kirchner, entre 2003 y 2005
solamente, otros 140.
Luis Arcenio Peralta y otros interpusieron acción de amparo contra esta medida a fin
de proteger sus ahorros, caso que llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con su
nueva integración de nueve miembros, conocida como la Corte de mayoría automática.
A raíz del dictado de tales normativas iniciaron la presente acción de amparo, en los
términos de la ley 16.986, recabando la declaración de inconstitucionalidad del referido
decreto y sus normas consecuentes, y pidiendo, por tanto, el pago íntegro del capital que se
les adeuda, con más los intereses respectivos y las costas del pleito.
Expresaron que la normativa implementada "se constituye en un acto de autoridad
pública, que en forma actual e inminente lesiona con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta
derechos y garantías explícita e implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional.
También señalaron que se confiscan fondos de su propiedad sin fundamento legal, viciando el
principio de supremacía de las leyes al arrasar con los preceptos civiles y comerciales

214Suplemento universitario LA LEY (1ª ed· febrero de 2001).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

271
aplicables al caso y conculcando los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional "ya que sin
las disponibilidades de dinero --dijeron-- no podremos responder a las obligaciones
contraídas con anterioridad".
El magistrado de primera instancia rechazó la acción. Sostuvo que el tema en cuestión
requiere de un mayor debate, impropio del restringido marco del amparo, también estimó
que, al no ser demandada en autos la entidad bancaria que participa de la relación jurídica
sustancial en la que se sustenta el derecho subjetivo afectado, la decisión del juzgador sólo
configuraría una declaración abstracta, extremo vedado a los jueces.
Apelada esta decisión, revocó el pronunciamiento del juez de primer grado, declaró la
inconstitucionalidad del dec. 36/90, e hizo lugar a la demanda.
Partió de la base de que el varias veces mentado decreto, que configura uno de los
llamados de "necesidad y urgencia", requiere para su permanencia la ratificación del
Congreso, pues constituye una materia que tanto el art. 4° como el art. 67, incs. 2°, 3°, 6°, 11 y
28 de la Constitución Nacional, reservan a ese Poder, el cual, a la fecha de dictarse el fallo, no
ha suscripto dicha ratificación. Destacó que los actores no procuran atacar un acto
contractual, sino un típico acto de autoridad pública, que ha venido a generar la limitación a
sus derechos. Consideró que en el caso el derecho de propiedad de los accionantes era
merecedor del amparo, pues se trata de la disponibilidad de pequeños ahorros de quienes no
se pretende posean poderío económico.
Contra dicha sentencia interpusieron recursos extraordinarios el Banco Central (el
que fue denegado) y la Procuración del Tesoro de la Nación.

TRASCENDENCIA DEL FALLO:

La importancia de este fallo radica en haber reconocido al Poder Ejecutivo amplias

facultades para legislar en situaciones de emergencia, con fundamentos sumamente endebles
y que merecieran la crítica generalizada del espectro político y de la doctrina.

FUNDAMENTOS DEL FALLO Y CRÍTICA:

1. Afirma la Corte: “Los derechos constitucionales no son absolutos y están limitados,

como surge del art. 14 de la CN. El derecho de propiedad que los actores consideran
vulnerado, es también un derecho no absoluto y por consiguiente no está eximido de
limitación”
a. Esta afirmación no es novedosa. La CSJN lo viene sosteniendo desde el caso
“Ercolano y Avico c/ de La Pesa”: el derecho de propiedad puede ser limitado en el ejercicio
del poder de policía.
b. Lo que el fallo omite es referirse al plazo de 10 años durante el cual los
depositantes de plazos fijos no podrán disponer de sus ahorros. Si este extenso plazo es
admitido, en el futuro se podrían suspender derechos constitucionales sine die.
c. Al convalidar la Corte la constitucionalidad del “canje forzoso”, que es una medida
extrema, no quedan casi restricciones para que en el futuro el Ejecutivo pueda imponer otras
nuevas.
d. Hasta el momento la Corte venía sosteniendo en otros precedentes que cualquier
medida que originase mermas o quitas de más del 33% del capital o renta, resultaba
confiscatoria. En “Peralta” pasa por alto que los Bonos externos 1989 entregados a los

272
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

depositantes en sustitución de sus acreencias, cotizaban a la fecha del fallo con una pérdida
mayor al 33% del capital original.

2. El fallo sostiene que los decretos de necesidad y urgencia son válidos en la medida
en que se comunique su dictado al Congreso y éste no se expida en contrario.
a. Es una innovación de la Corte que toma al silencio prolongado del Congreso como
acto ratificatorio de la validez de un decreto de necesidad y urgencia.
b. La jurisprudencia norteamericana, frecuentemente seguida por nuestro máximo
Tribunal, ha sostenido en “Youngstown Sheet and Tube v. Sawer” lo contrario:
El Presidente Eisenhower dictó en su momento una medida similar disponiendo la
toma de posesión y operación de acerías, en razón de una huelga de trabajadores del sector
que afectaba seriamente la economía nacional y la comunicó al Congreso posteriormente,
arguyendo peligro para la seguridad nacional y la paralización de la industria metalúrgica.

3. La Corte norteamericana falló en contra de la decisión presidencial sosteniendo

que:
a. El Poder Ejecutivo no es legislador;
b. Los fundadores de la Nación confiaron el poder de legislar al Congreso, tanto en
tiempos buenos como malos.
c. El Poder Ejecutivo debe someterse a la ley y la ley sólo se puede hacer por
deliberación parlamentaria.

4. Agrega la Corte: La emergencia económica obliga a interpretar la Constitución para

adecuarla a circunstancias impensadas por los constituyentes.
a. Es difícil sostener que las crisis económicas fuesen circunstancias impensadas por
los constituyentes. Alberdi dedicó capítulos enteros en sus obras, que sirvieron de
antecedentes a los constituyentes, a la recurrencia cíclica de las crisis económicas en la
Argentina.
b. Es precisamente en las emergencias donde los gobernantes avasallan los derechos
individuales y, justamente por ello los constituyentes quisieron ponerles límites, por ejemplo
estableciendo la inviolabilidad de la propiedad privada en el art. 17, la garantía del art. 18.
contra la confiscación o el 29 que prohíbe el otorgamiento de facultades extraordinarias a los
gobernantes.

5. Sostiene la Corte que el decreto de necesidad y urgencia no ha violado el principio

de igualdad porque:
a. Lo realizado es equivalente a una devaluación de la moneda, que afecta a todos y
que el Gobierno resuelve por los fundamentos técnicos que él conoce.
b. Que existe una correlativa capacidad económica de todos aquellos que han
depositado tales importantes sumas de dinero (supuesto de que cuentan con mayor
capacidad contributiva).
c. No son ciertas estas afirmaciones. Una devaluación afecta a todos los habitantes. El
decreto impugnado, en cambio, a todos los ahorristas, sean ricos o pobres.
d. El Poder Ejecutivo disponía de otras modalidades técnicas menos gravosas para
afrontar la crisis (por ejemplo: una reprogramación de los vencimientos de los depósitos en
plazos más breves)

273
 e. La mayor capacidad contributiva de los habitantes permite al Estado exigirles más a
través del impuesto, no de la confiscación. Por otra parte quienes realmente tienen grandes
fortunas, ni entonces ni ahora poseen sus riquezas depositadas en el país.
f. Sigue el fallo afirmando que la norma del PEN es razonable porque los medios
arbitrados no parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen, ni son, en
sustancia, novedosos.
g. Error: la Corte valoró los motivos del PEN para dictar el decreto de necesidad y
urgencia solamente en relación a la situación coyuntural, pasando por alto otros fines
esenciales del Estado.
h. Prima facie existían otras medidas menos restrictivas de los derechos
constitucionales para lograr los mismos fines.
Por ejemplo, en el caso norteamericano “Dean Milk c/ City of Madison” una norma
local obligaba a los tambos a radicarse dentro de las 5 millas del ejido urbano, a fin de
facilitar el control estatal de la pasterización. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la
medida ya que era seriamente limitativa de los derechos económicos de los tamberos.
Resultaba más sencillo que fuesen los inspectores que se trasladasen a la distancia que fuere,
dentro de la jurisdicción, para realizar los controles.
i. El decreto de necesidad y urgencia contempla una solución desmedida porque con
ella el Estado se deshizo de parte de su deuda (entregando los bonos a cambio de dinero
efectivo); condenó a un sector casual de la sociedad (los depositantes) a soportar la carga de
dicha deuda y, pudiendo optar por un plazo de devolución de los depósitos menos exagerado,
lo hizo por todo el tiempo del mandato constitucional del Presidente y unos años más aún.

6. Lo dispuesto por el Decreto impugnado es una medida esencialmente monetaria,

cuyo manejo ha sido delegado por el Congreso al Poder Ejecutivo, desde hace larga data.
a. No es una medida monetaria: afecta el derecho de propiedad.
b. Las facultades del PEN en la materia no son discrecionales.
c. Si se admiten tales facultades, en el futuro el Ejecutivo podrá dictar otras medidas
directas de confiscación, alegando que son simplemente monetarias.

CUESTIONARIO

1) ¿CUALES SON LOS ANTECEDENTES DEL CASO?;

2) ¿CUALES HAN SIDO LOS ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS EXPUESTOS EN LA SENTENCIA DE LA

CSJN?;

3) ¿CUALES HAN SIDO LOS REQUISITOS E IMPOSICIONES QUE LA CSJN ESTABLECIÓ EN LA

SENTENCIA?.

274
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

VII B–“VERROCCHI, EZIO DANIEL C/ PODER EJECUTIVO

NACIONAL – ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS S/ ACCIÓN DE
AMPARO” 215

CAUSA V 916 XXXII; FALLOS: 322:1726

19 DE AGOSTO DE 1999

INTRODUCCIÓN:

El Poder Ejecutivo tiene la atribución de dictar decretos de necesidad y

urgencia. El artículo 99 inc. 3 de la Constitución Nacional reglamenta esta facultad, que
tiene el Presidente.

Antes de la ley 26.122, que reglamenta el control legislativo de los Decretos de

Necesidad y Urgencia, los mismos se dictaban y ello supuso una mayor responsabilidad del
Poder Judicial, el que en su ejercicio de control de constitucionalidad debió extremar los
recaudos para examinar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su
dictado.

Uno de los casos sobre este tema fue “Verrocchi”, donde la Corte Suprema de Justicia
de la Nación dijo que no queda habilitado por la Constitución Nacional decidir
discrecionalmente a los poderes públicos entre el dictado de una ley o un decreto, en
este caso de necesidad y urgencia, ya que quedan expresamente establecidos en
nuestra Carta Magna los requisitos para que se den unas u otros, dejando a salvo el
principio de la separación de poderes y de pesos y contrapesos entre los mismos.

El artículo 99 inc. 3 de la Constitución Nacional expresa que:

“Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: … 3.
Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace
publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos,
podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la
medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión

215Fuente: Dra. Bibiana Alicia de Souza Bento (Profesora Adjunta).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

275
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso….”.
Y es en “Verrocchi” donde se define qué es la emergencia o aquellas
circunstancias excepcionales que “… hicieran imposible seguir con los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes …”.

HECHOS:

El Poder Ejecutivo Nacional dictó los decretos de necesidad y urgencia Nº770/96

y 771/96, por los que se suprimieron las asignaciones familiares para aquellos
trabajadores cuyas remuneraciones superaran los $1.000.-, es decir, que con estos
decretos se derogaba la ley 18.017, que las estableció.
El art. 2° del Decreto 770/96 establece:
"Quedan excluidos de las prestaciones de este decreto, con excepción de la asignación
por maternidad, las personas cuya remuneración sea superior a pesos mil ($ 1000)". Por su
parte, el art. 11 dispone: "Se deja sin efecto la ley 18017, sus decretos reglamentarios y toda
otra norma que se oponga al presente régimen".
En los considerandos del decreto 770 se estableció que:
“…resulta imperativa …” la incorporación al ordenamiento jurídico de las pautas de
un acuerdo suscripto en 1994 entre representantes del gobierno y de las asociaciones
representativas del gobierno y de las asociaciones representativas del trabajo y de la
producción, y que resulta "…indispensable…"adecuar el régimen a la disponibilidad de
recursos, en procura, además de evitar el deterioro financiero del régimen de asignaciones
familiares como el incumplimiento de sus fines de promoción familiar y protección social ...”.
A sus efectos, es necesario tener presente que el tema de asignaciones familiares
corresponde a derechos sociales, tutelados por la Constitución Nacional, que pueden ser
reglamentados por leyes formales, respetando el principio de razonabilidad, aún en
situaciones de emergencia.
Ante tales decretos, Verrochi, se vería privado en forma total de la percepción
íntegra de asignaciones familiares, incluidas el "salario familiar". Por tanto, se violaba
la garantía de la protección integral de la familia, contenida en la Constitución
Nacional (art. 14 bis CN; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, aprobado por ley 23313, art. 10, párrafo 1, que hoy goza de jerarquía
constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental).
Verrochi impugnó judicialmente, por vía de la acción de amparo, la
constitucionalidad de los dos decretos del Poder Ejecutivo, fundando la misma en la
violación del mencionado artículo constitucional y el Pacto internacional, señalando además,
que se violaba la supremacía constitucional, al avanzar el Poder Ejecutivo con sus decretos
(actividad materialmente legislativa, DNUs de segunda generación) sobre una ley del
Congreso de la Nación, dado que las asignaciones familiares estaban establecidas por la ley
18.017.
En primera instancia, el actor obtuvo sentencia favorable, el gobierno nacional apeló y
la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia del a quo
(instancia anterior), por la que se había declarado la inconstitucionalidad de los decretos

276
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

770/96 y 771/96 y su inaplicabilidad a Verrocchi.

La Cámara consideró:
1) que la vía era apta para la protección constitucional directa y expedita que
reclamaba el acto;
2) que el Poder Ejecutivo no expresó en los considerandos de los decretos ni durante
el tramitación de este juicio la necesidad de recurrir a las excepcionales facultades
legislativas del artículo 99 de la Constitución Nacional;
3) que los decretos impugnados carecían de razonabilidad por prohibir al actor de
continuar gozando de los beneficios provenientes de la ley 18.017.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO INTERPUESTO POR EL PODER EJECUTIVO

NACIONAL:

Es admisible porque se puso en tela de juicio la validez constitucional de los

actos de autoridad nacional (decretos 770 y 771 del PEN), y la decisión ha sido
contraria a su validez (art. 14 inc. 1º, ley 48).
Se rechaza la invocación sobre la improcedencia de la vía procesal del amparo, lo que
se había intentado en primera y segunda instancia y ya había sido rechazado, sin poder
rebatir los argumentos del a quo en cuanto a la tutela reforzada de las garantías y derechos
constitucionales que se infiere de la actual jerarquía constitucional del procedimiento
extraordinario.

AGRAVIO DEL RECURRENTE (ESTADO NACIONAL):

El principal agravio del recurrente fue que Verrocchi no demostró la ilegalidad

manifiesta, patente, incontestable, que viciaría los decretos impugnados.

ARGUMENTOS DEL ACTOR VERROCCHI:

Verrochi fundó su acción en la violación a sus derechos conforme el art. 14 bis

de la Constitución Nacional y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Sostuvo que lo privaría de la percepción íntegra de asignaciones
familiares, incluidas el "salario familiar".
En este sentido, el art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional, segundo párrafo,
contiene la regla general que expresa el principio en términos categóricos:
"El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (Conf. causa S. 621.XXIX "Sallago,
Alberto Asfrúbal c/ASTRA C.A.P.S.A. s/ despido", del 10 de octubre de 1996, disidencias de los
jueces Belluscio y Bossert) …”
El ejercicio de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo es excepcional y
limitada,
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos

277
en acuerdo general de ministros".
Asimismo, en el último párrafo, la norma constitucional regula exigencias formales
para la comunicación del decreto que se hubiera emitido a una comisión bicameral
permanente del Congreso, y para su tratamiento en ambas cámaras. Al momento del caso, la
ley 26.122, que se refiere, entre otros, al régimen legal de los decretos de necesidad y
urgencia no se había dictado.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

La Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo que favorecía a Verrocchi, y dijo

que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas, es
necesario que concurran dos circunstancias:
1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la
Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias
de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres
naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o
2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba
ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite
normal de las leyes.
Al Poder Judicial le corresponde el control de constitucionalidad sobre las
condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional de dictado de decretos
de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo.
La Corte sostuvo que es su atribución evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la
adopción de decretos de necesidad y urgencia, correspondiendo descartar criterios de mera
conveniencia, que fueren ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la
Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la
imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto;
además que ante la falta de una ley especial que regule el trámite (luego fue la ley 26.122), se
refuerza la responsabilidad del Poder Judicial en su función de control, sin resultar
ratificación de injerencia del Poder Ejecutivo la ley 24.714 que derogó los decretos
cuestionados.
Se declaró formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por el Fisco
Nacional, y, como se adelantó, se confirmó la sentencia apelada, con costas por su orden –
cada parte paga las suyas-, dado las dificultades jurídicas del tema debatido.

PETRACCHI (SEGÚN SU VOTO):

El ministro Petracchi se plantea si el decreto de necesidad y urgencia Nº770/96

es compatible o no con la Constitución Nacional, haciendo depender de tal resultado la
validad del decreto Nº771/96.
Luego de hacer un análisis sobre los debates en la Convención Constituyente de
1994, concluye que, la vía establecida por la Constitución Nacional exige que el Congreso
sancione la una ley especial que haga operativo el articulado. Al no haberse sancionado la
ley que reclama el art. 99, inc. 3° no se puede cumplirse con la denominada "subetapa"
legislativa, lo que determina la imposibilidad de recurrir a los decretos de necesidad y
urgencia.

278
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Si se dictan decretos de necesidad y urgencia sin que exista esta ley especial, se
desnaturaliza lo que la Constitución dice que son, dando paso a la acción unilateral del
Poder Ejecutivo en su dictado, violando el artículo constitucional en cuanto al dictado de
disposiciones de carácter ejecutivo.
En consecuencia, el decreto 770/96 es inválido por no ajustarse a las
disposiciones de la Constitución Nacional, y en su caso, ante el silencio del Congreso, el
decreto debe ser inválido, al contrario de la doctrina de “Peralta”.

BOGGIANO (SEGÚN SU VOTO):

La Constitución Nacional consagra la limitación de las facultades del Poder

Ejecutivo, las que reserva para estados de excepción e imposibilidad recurrir al
sistema normal de formación de las leyes. Seguidamente, la cláusula constitucional
contempla la intervención del Congreso, en salvaguarda de los derechos individuales.
El decreto 770/96 sólo refiere a la necesidad de reformar el sistema de
asignaciones familiares de forma imperiosa, lo que no supone una situación de riesgo
social que no pueda remediar el Congreso.
Por normas de nulidad absoluta e insanable se privó Verrocchi de prestaciones que
hacen a la "protección integral de la familia" y la "compensación económica familiar" (art. 14
bis de la Ley Fundamental), y que responden al requerimiento de los principios de un orden
social justo (Fallos: 250:46) y que sólo podían ser objeto de modificaciones mediante una ley
del Congreso (Art. 75, inc. 12 de la Carta Magna).
La 24714 no convalidó los decretos 770/96 y 771/96, sino que los derogó y
estableció un sistema diverso, ya que elevó el monto de la remuneración en 50% u 80%
según las zonas geográficas el monto de la remuneración a los cuales las normas impugnadas
supeditaban la exclusión de los trabajadores del régimen de asignaciones familiares, e incluyó
la excepción del supuesto de asignación por hijo con discapacidad.
La ausencia de ley no puede impedir el control de constitucionalidad del Poder
Judicial sobre el dictado de estos decretos de necesidad y urgencia.

NAZARENO, MOLINÉ O’CONNOR Y LÓPEZ (DISIDENCIA):

En lo relativo a la validez de los decretos de necesidad y urgencia que dieron origen al

sub lite, la Constitución Nacional otorga al Poder Ejecutivo -en los términos y con los
limitados alcances del art. 99, inc. 3- la atribución de dictar disposiciones de carácter
legislativo, con lo que se puede objetar la interpretación del tribunal a quo, en tanto
condiciona su ejercicio al dictado de la ley reglamentaria, lo que no puede privar de su
facultad al Poder Ejecutivo.
La interpretación de la Constitución Nacional debe ser sistemática, equilibrada
y práctica; no obstando el control parlamentario la falta de dictado de la ley.
De hecho, se dictó la ley 24714 que derogó los decretos de marras, y el Poder
Ejecutivo promulgó parcialmente el texto sancionado al observar sólo una disposición,
mediante el decreto 1165/96, el cual fue sometido a consideración del Congreso Nacional,
según lo ordenado por el art. 80 de la Constitución Nacional.
Además, el art. 25 de la ley 24714 -por el cual se derogó la ley 18017 y sus
modificatorias, y los decretos puestos en tela de juicio por el actor, y toda norma que

279
se opusiera a esta ley- significa el reconocimiento de la validez de esos decretos, a la
vez que importa un pronunciamiento a favor de la regularidad de su dictado, desde
que sólo podía derogarlos si existían válidamente. La derogación es una ratificación
tácita.
Asimismo, la ley 24714 no ha merecido reproche constitucional por parte del actor, lo
que pudo haber introducido al contestar el traslado del recurso extraordinario. La ley
convalidó y se expidió, en consecuencia, sobre la legalidad de las normas dictadas con
anterioridad, es decir, los decretos cuestionados, por lo que corresponde desestimar la tacha
articulada respecto de éstos últimos mediante la acción de amparo.
La disidencia, declaró procedente el recurso extraordinario y revocó la sentencia
apelada, rechazando la demanda; sin costas en razón de la naturaleza de la cuestión debatida.

CONCLUSIONES

1) LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DEBE SER SISTEMÁTICA, EQUILIBRADA Y

PRÁCTICA.
2) LOS DECRETOS DEROGABAN UNA LEY. SE VIOLÓ EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL.
3) LOS DECRETOS NO ESTABAN FUNDADOS EN UNA CUESTIÓN DE NECESIDAD Y URGENCIA.
4) QUE NO EXISTIERA LEY REGLAMENTARIA NO ERA ÓBICE PARA EL DICTADO DE DECRETOS DE
NECESIDAD Y URGENCIA POR PARTE DEL PODER EJECUTIVO, LO QUE DEBIÓ HACERSE DENTRO DEL MARCO
DEL ARTÍCULO CONSTITUCIONAL RESPECTIVO.
5) LA FALTA DE LEY REGLAMENTARIA NO OBSTA EL CONTROL PARLAMENTARIO CUANDO SE
IMPONE CONSTITUCIONALMENTE.
6) SE DEBE PRIORIZAR EL RESPETO POR LA DIVISIÓN DE PODERES.
7) AL NO HABER LEY REGLAMENTARIA AL MOMENTO EN QUE SE PLANTEÓ EL CASO, LAS
FACULTADES DEL CONTROL DEL PODER JUDICIAL SE VIERON REFORZADAS.

CUESTIONARIO

1) ¿ESTÁ PROHIBIDA LA FACULTAD DEL PODER EJECUTIVO DE EMITIR DISPOSICIONES DE

CARÁCTER LEGISLATIVO? ¿ES INSANABLEMENTE NULA?;

2) ¿CUALES HAN SIDO SINTÉTICAMENTE LOS HECHOS?;

3) ¿CUALES SON LOS FUNDAMENTOS DE LA MAYORÍA?;

4) ¿QUE EXPUSO EL MINISTRO PETRACCHI EN SU VOTO?;

5) ¿QUE EXPUSO EL MINISTRO BOGGIANO EN SU VOTO?;

6) ¿QUE ARGUMENTARON LOS VOTOS EN DISIDENCIA?.

280
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

VII C– “CONSUMIDORES ARGENTINOS C/ PODER EJECUTIVO

NACIONAL” 216

SUMARIO: I) INTRODUCCIÓN II) LA INOBSERVANCIA DE LA DOCTRINA FIJADA POR LA CSJN EN

EL CASO “CONSUMIDORES ARGENTINOS” III) LA LEY 26122 Y SU IMPERIOSA NECESIDAD DE REFORMA
IV) DE LA MUTACIÓN DEL CONCEPTO DE “EMERGENCIA PERMANENTE” AL DE “URGENCIA
PERMANENTE” V) CONCLUSIONES

I) INTRODUCCIÓN

No hace mucho tiempo, recordábamos que la ex presidenta de la Nación CFK emitía

el DNU 902/12 por el cual se creaba un Fondo Fiduciario Público denominado "Programa de
Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar" (PRO.CRE.AR), financiado
con recursos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad de la ANSES. En su “motivación”,
expresó que debió recurrir al uso del DNU porque …“es prioridad para el ESTADO NACIONAL
facilitar el acceso a la vivienda para toda la población... y la creación de empleo y de
instrumentos financieros estratégicos que impulsen la construcción”.. Ahora bien, ¿dichos
fundamentos alcanzan a cubrir los excepcionales y estrictos requisitos exigidos por el art.99
inc3 de la CN, y su interpretación judicial?
En este trabajo, veremos cómo los Gobierno de turno, en ejercicio del órgano
ejecutivo, no solo no cubren y/o respetan tales “requisitos excepcionales”, sino que aún
“persiste” en una firme decisión direccionada a utilizar “abusiva” e “inconstitucionalmente” los
DNU, tal como lo ha hecho, por un lado, para situaciones tan irrisorias como remover a un
funcionario del BCRA217, crear un ministerio para el turismo218 , declarar un feriado
nacional219 en particular o reglamentar todos los feriados nacionales220. Por otro lado,
también el PEN recurrió a los DNU para modificar el presupuesto nacional221 sin intervención
y control del Congreso, bajo la práctica, argucia o ardid del oficialismo, de elevar al Congreso
para su aprobación un proyecto de ley presupuestario que estimaba siempre una
recaudación menor a la que se calculaba que podía obtenerse a lo largo del año, y así de esta
forma, poder conseguir un grueso excedente de recursos sobre lo presupuestado (que se
materializan en millones de pesos), para administrarlos discrecionalmente utilizando la ágil
herramienta de los DNU222.
En tal contexto, es imperioso recordar lo que prescribe la CN en el art.99 inc.3,
párrf.2°… “ el PEN no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo..” Como se observa, el convencional constituyente ha sido
explícito (“no podrá”), al igual que con la delegación legislativa (art.76 CN) (“se prohíbe”), lo
que marca desde un comienzo su interpretación estricta pues lo que está en juego es la

216 Fuente: Dr. Luciano Caparroz (Profesor Adjunto).

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.
217 DNU 18/2010.
218 DNU 919/2010.
219 DNU 615/2010.
220 DNU 1584/2010.
221 DNU 1798/2010, como un ejemplo.
222 Es digno de subrayar, que este mecanismo se aplicó sistemáticamente, por lo menos en los presupuestos de

2004 a 2010.

281
división de poderes. Pero el 3° párrafo del mismo artículo, establece la excepción a la regla en
el marco de 2 parámetros que habilitan al presidente a que pueda emitir DNU: ellos son a)
circunstancias excepcionales, b) necesidad y urgencia. La mención de la “excepcionalidad” se
adita de un término que no soporta tergiversaciones oportunistas cuando dice…
“circunstancias excepcionales que hacen imposible el seguimiento del procedimiento
legislativo…”, entendiendo que “imposible” no equivale a “inconveniente” o “dificultoso”, la
emergencia debe hacer entonces imposible legislar.
La interpretación judicial “vigente” de la CSJN sobre los 2 parámetros señalados que
habilitan al presidente a que pueda emitir DNU, emerge de la doctrina sentada en el caso
“Consumidores Argentinos223”, cual expondremos en el punto siguiente. Solo adelantaremos
aquí, que dicha interpretación es “restrictiva”, siguiendo los criterios de “Video Club
Dreams224”, “Verrochi225”, “Smith226” y “Pcía. de San Luis227”.
Finalmente, se observará, que muchos de los desbordes228 del PEN se podrían evitar si
modificase el contenido de la actual Ley 26122, reglamentaria de los DNU. También, en este
trabajo, haremos una referencia a un sutil dato relevado, como ser aquel que demuestra que
el PEN en éstos últimos años, a los fines de “motivar” y “fundar” la emisión de los DNU, mutó
del concepto de “emergencia permanente” al de “urgencia permanente”.

II) LA INOBSERVANCIA DE LA DOCTRINA FIJADA POR LA CSJN EN EL CASO “CONSUMIDORES

ARGENTINOS”

Considerando en éste artículo, a la fundamentación plasmada en la motivación del

DNU229 que había emitido la ex presidenta CFK, podemos afirmar que se “mantiene” y
persiste la decisión política de “no” observar la autoridad de la doctrina judicial vigente y
vinculante de la CSJN, intérprete final de la CN, y en consecuencia, del art.99 inc.3.
Veamos entonces, cuáles son los puntos más importantes de la sentencia
“Consumidores Argentinos230” que desconoció el PEN, advirtiéndose que la misma ha tomado
como caso testigo a una situación anterior al dictado de la ley 26122 reglamentaria del
trámite de los DNU. Dichos puntos fueron:
a) que resulta necesario fijar los “requisitos” de los DNU, cuales son de interpretación
restrictiva (inc.5 del fallo),
b) que la finalidad de la reforma constitucional del 94´, ha sido: 1) atenuar el
presidencialismo, 2) fortalecer el Congreso, 3) fortalecer los mecanismos de control, 4)
perfeccionar el equilibrio de poderes,

223 C.923.XLIII
224 Fallos 164:675
225 ED, T-184-1097
226 Fallos 325:28
227 Fallos 326:417
228 Queremos apuntar algunos datos extraídos de un trabajo que realizó el Centro de Estudios para Políticas

Públicas Aplicadas (Ceppa) publicado por el diario LA NACIÓN el 13/04/08, que muestra el abuso que se ha hecho
de los DNU. Así analizándose los DNU que se han emitido desde 1983 con el retorno a la democracia, el presidente
Raúl Alfonsín firmó sólo 10 DNU en toda su gestión, Carlos Menem 545 DNU en sus diez años y medio de gobierno,
con un promedio de 52 DNU anuales ó 1 DNU cada siete días. Fernando de la Rúa, emitió 73 DNU en su corta
presidencia. Ahora bien, Néstor Kirchner, en cuatro años y medio de gestión firmó 270 DNU, a un promedio de 60
por año, siendo el presidente constitucional que más decretos de necesidad y urgencia emitió -en promedio- a lo
largo de su gobierno, pues la estadística arroja que firmó 1 DNU cada seis días, superándolo a Menem.
229 Nos referimos al DNU 902/2012.
230 C.923.XLIII

282
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

c) que los DNU deben interpretarse de acuerdo a los principios del Estado
Constitucional (inc.6 del fallo),
d) que el principio que organiza el poder, es la división de funciones, por lo que el PEN
no puede sustituir la actividad del PLN o liberarse del control judicial (inc.7 del fallo),
e) que la doctrina del caso Verrochi, debe guiar a los tribunales de justicia en cuanto
determinen el alcance de los DNU (inc.8 del fallo),
f) que no hay dudas de que los DNU se dictan bajo condiciones de “rigurosa
excepcionalidad” (inc.10 del fallo),
g) en cuanto a la necesidad y urgencia, es menester evaluar el “presupuesto fáctico”
que justifica el dictado del DNU. Ello porque si para el PLN (en cuanto dictó leyes de
emergencia) la CSJN se los ha verificado en distintas causas, con más razón debe verificarlos
respecto del PEN (inc.11 del fallo),
h) que el principio fundamental de nuestro sistema político es la división de poderes,
i) que de la evaluación de los presupuestos fácticos hay que excluir lo siguiente: 1) los
criterios de mera conveniencia del PEN, 2) la discrecionalidad en la elección u opción de
impulsar la sanción de una ley o un DNU (inc.13 del fallo),
j) que la CSJN en la causa Verrochi fijó 2 pautas como requisitos de la excepcionalidad:
1) imposibilidad de dictar la ley formal por su trámite ordinario o que las Cámaras no puedan
reunirse dada la fuerza mayor, una acción bélica o desastre natural, 2) urgencia tal que no se
pueda esperar la sanción de la ley.
Como puede verificarse, el caso “Consumidores Argentinos” se configuró en un nuevo
leading case, cual reedita una interpretación restrictiva del uso de los DNU por el PEN, como
ya la había fijado la CSJN en Verrochi231”. Recordemos respecto de éste último caso, que en el
año 1999, a meses de que asuma el nuevo presidente Fernando de la Rúa, se registró el
cambio de doctrina de la Corte en la interpretación de los DNU a través de “Verrochi”. Aquí el
PEN por medio de los DNU 770 y 771/96 suprimió las asignaciones familiares de aquellos
trabajadores que sus ingresos superasen la suma de $1000, violando los derecho sociales
impresos en el art.14 bis de la CN. La Corte en éste caso si ejerció el control de
constitucionalidad, evaluando el “presupuesto fáctico” que justifica el dictado de los DNU,
sosteniendo primero que no se demostró por el PEN la imposibilidad de legislar del Congreso,
ni la urgencia del caso. En segundo lugar (y a diferencia del caso “Rodríguez232”) se expresó
que la falta de sanción de una “ley especial” que regule el procedimiento de los DNU no hace
sino “reforzar” la responsabilidad por el control judicial de constitucionalidad. En suma, el
voto del ministro Petracchi -añade a ésta cuestión- que la falta de “ley especial” importa la
invalidez de los DNU, pues el “silencio” del Congreso se interpreta como desaprobación del
decreto de acuerdo al art.82 de la CN. La sentencia fue integrada por el voto de la mayoría:
Fayt, Belluscio, Boggiano, Petracchi y Bossert, la minoría disidente por Vázquez, López,
Nazareno y Moliné O´Connor.
En definitiva, lo que aquí queremos confrontar y hacer ostensible en el plano de la
realidad, es que medidas políticas del PEN tales como remover a un funcionario del BCRA,
crear un ministerio para el turismo, declarar un feriado nacional o reglamentarlos a todos,
modificar el presupuesto nacional, o crear un plan de créditos para viviendas, a través de la
utilización de los DNU, no se ajustan a los requisitos de “estricta” excepcionalidad fijados por

231 ED, T-184-1097

232 CSJN, Fallos 320:2851 ó LL,1997-F-884

283
la CSJN, como ser la imposibilidad de dictar la ley formal por su trámite ordinario, porque las
Cámaras no pueden reunirse dada la “fuerza mayor”, (eje: una acción bélica o desastre
natural), o una urgencia tal que no se pueda “razonablemente” esperar la sanción de la ley.
No resulta -por ejemplo- “razonable” la “urgencia” del PEN en tener que fijar un “día
feriado” con fines turísticos, bloqueando peligrosamente las atribuciones del Congreso. La
pauta de “razonabilidad” fue precisada por la CSJN en el año 2002, a través del caso
“Smith233”, (cuando declaró la inconstitucionalidad del corralito fijado en el DNU 1570/01),
donde se estableció que los medios elegidos por el PEN para alcanzar los fines propuestos no
debían ser irrazonables. Está claro que lo irrazonable es lo “arbitrario”. De esta forma, resulta
irrazonable violentar la “división de poderes” (propia del sistema republicano, art.1 CN), tan
solo para fijar antojadizamente un “día feriado” o para otorgar “créditos” para viviendas, pues
no existe una “fuerza mayor” tal, (eje: desastre natural), que impida la intervención del PLN.

III) LA LEY 26122 Y SU IMPERIOSA NECESIDAD DE REFORMA

La Ley 26122 reglamentaria de los DNU fue impulsada por la otrora senadora
Cristina Fernández de Kirchner (FPV-Buenos Aires), y generó en aquel entonces serios
cuestionamientos en su debate y discusión parlamentaria, atenta la facultad del Congreso de
derogarlos o ratificarlos pero sin plazo perentorio (ver hoy el art.22 de la ley 26122).
Mientras tanto, el DNU mantiene su vigencia bajo el argumento de que el Congreso no puede
expresarse tácitamente en cuanto al rechazo. La oposición buscó sin éxito que se impusiera
un plazo (que iba de los 15 a los 40 días) para que una vez vencido sin un pronunciamiento
del Congreso los decretos quedaran automáticamente derogados. Pero el oficialismo y sus
aliados del peronismo bonaerense y sectores de la UCR, impusieron el proyecto tal como llegó
del Senado por 139 votos a favor y 92 en contra. La oposición también había propuesto un
mayor número de miembros para la CBP al efecto de garantizar la representación de las
minorías.
Según el texto de ésta ley –arts.20 y 21-, las Cámaras están obligadas a dar inmediato
y expreso tratamiento de lo resuelto por la comisión y sólo pueden aceptar o rechazar el DNU
–art.22 y 23-, sin facultades para modificar el contenido del mismo. Lo curioso es que la
derogación de un decreto exige la voluntad en tal sentido de “ambas” Cámaras, pero para su
aprobación se “interpreta” que basta tan solo con el voto mayoritario de una sola. Ello
significa que mientras para que el Congreso pueda sancionar una ley formal, una norma
superior –como la CN- le exige la aprobación del proyecto por las dos cámaras del Congreso,
pero para la sanción de una ley material de sustancia normativa como un DNU, una ley
inferior –como la 26122- exige tan sólo la aprobación de una sola de la cámaras, lo cual no es
una “sutileza legal” sino una “interpretación inconstitucional” de la ley, lo que debe ser
corregido ó por la vía del PLN a través de la sanción de una nueva reglamentación de los DNU,
pues aquí se llega a la contradicción de que “se puede lo menos y no lo mas”, ó por la vía del
PJN a través de un fallo de la CSJN que declare la “inconstitucionalidad” de la interpretación
del art.24 de la Ley 26122, por no ajustarse a los principios y normas parlamentarias
emergidas de la CN para el procedimiento de elaboración, formación y sanción de leyes,
utilizando las técnicas de modulación de sentencias llamadas de “interpretación conforme”.

233 CSJN, Fallos 325:28

284
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

IV) DE LA MUTACIÓN DEL CONCEPTO DE “EMERGENCIA PERMANENTE” AL DE “URGENCIA

PERMANENTE”

Las emergencias son “situaciones de excepción”, acontecimientos fácticos

anormales, casos críticos que resultan extraordinarios porque perturban el orden
constitucional. Hay que caracterizarla y distinguirla de los institutos de emergencia cuales son
creaciones jurídicas, así por ejemplo el estado de sitio. Situaciones de emergencia serán
entonces eventos de carácter físico: eje: un terremoto o una epidemia, o de carácter político:
eje: una revolución ó de carácter económico: eje: legislaciones restrictivas del derecho de
propiedad. Nuestra CSJN antiguamente se refirió a la emergencia en el “caso Perón” del
21/06/1957, donde expresó que tales situaciones derivan de acontecimientos
extraordinarios que demandan también remedios extraordinarios. No podemos dejar de
advertir lo difícil que es conceptuarla, la CSJN delineo algunas pautas en el caso “Peralta234”
del 27/12/90 en referencia al aspecto económico, sosteniendo que se trata de una situación
extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social y origina una situación de
necesidad a la que hay que ponerle fin, autorizando al Estado a restringir derechos tutelados
por la CN. La doctrina235 especializada ha puesto de relieve que nuestro país ha vivido desde
hace más de 70 años en “emergencia”, habiendo etapas en que su regulación fue realizada por
el PLN y otras en que la realizó el PEN, siendo ésta última calificada como permanente.
Cerrando la idea, la legislación de excepción –emergencia- será válida en su dictado cuando
respete ciertos requisitos entre los cuales se halla su transitoriedad, pues las constantes
“prórrogas” –como sucedió con las leyes 26519 y 26563- perpetúan su conservación y la
excepción se convierte en regla, dando por resultado que la permanencia destruirá el cálculo
de riesgos contractuales, etc., generando más inseguridad y más emergencia. Traducido lo
dicho, un país que hace política apelando constantemente a los institutos de excepción y
tolera la llamada emergencia permanente, termina por avasallar la estructura de un
verdadero Estado de Derecho por desdibujar el principio republicano de división de poderes.
Tras la crisis del año 2001 jurídicamente reflejada en el corralito y la pesificación, el
PEN acrecentó su cuota de poder utilizando los DNU y las facultades delegadas por el
Congreso, siendo justamente el “fundamento” de semejante desconstitucionalización la
llamada “emergencia”. Pero en la actualidad al Ejecutivo no le alcanza el respaldo de sus
decisiones en el basamento de la “emergencia” -minimizado el rol del Parlamento-, sino que
ahora muta el concepto y apela exclusivamente a la “urgencia”. Así, los DNU 2010/09, 18/10,
615/10, 919/10, 1584/10, 1798/10, 902/12, entre otros muchos más, no expresan en su
motivación la existencia de alguna situación fáctica generadora de “emergencia”, sino que por
el contrario se intenta exponer una situación de supuesta urgencia total. Las conclusiones
entonces son obvias y las dejamos al lector. El PEN así se ha desbordado de sus límites,
observándose que en la fundamentación de la toma de sus decisiones materialmente
legislativas ha “mutado sus excusas” del concepto de que todo era emergencia al concepto de
que todo es “urgencia”.
Debe entonces recordarse a todas luces, que la jurisprudencia hoy reeditada de la
CSJN236 ha sostenido lo siguiente: .. “que no se ha eliminado el sistema de separación de

234 CSJN, Fallos 313:1513

235 Conf. PEREZ HUALDE, Alejandro, “Smith o el Final del Sistema Jurídico de la Emergencia”, en La Ley, febrero de
2002, Sección Doctrina, Pág.4.
236 CSJN, V.916.XXXII, inc.7. Ver también, voto de Boggiano, (inc.6)

285
funciones previsto en el art.1 CN por haberse incorporado los DNU a la Carta Magna, dado que
la reforma del 94´buscó atenuar al PEN y fortalecer el PLN”..
Como en los tiempos de crisis originados por el corralito y la pesificación, el PEN
restringió –al límite de casi suprimir- el ejercicio del derecho de propiedad a través de los
DNU237, en la actualidad por vía del mismo reglamento de excepción, se busca por el Gobierno
bajo ésta “persistencia” señalada, no suprimir un “derecho”, sino una “declaración”
constitucional -la del art.1 CN-, cual resulta ser la más importante de nuestra Carta Magna,
atento que determina la forma “republicana” de gobierno, cuyo aspecto más trascendente es
la división de funciones del poder, carácter imborrable de un Estado de Derecho.

V) CONCLUSIONES

Con la emisión por el PEN del DNU 902/12 por el cual se creó un Fondo Fiduciario
Público denominado "Programa de Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única
Familiar" (PRO.CRE.AR), se corroboró tiempo atrás una firme decisión política de los
Gobierno de turno en ejercicio del órgano ejecutivo, de “persistir” en la utilización “abusiva” e
“inconstitucional” los DNU.
A ello se suma, el peligroso desconocimiento de la autoridad de la doctrina judicial
vigente y vinculante de la CSJN, intérprete final de la CN, fijada en la causa “Consumidores
Argentinos”.
Aconsejamos como imperioso, la urgente reforma de la Ley 26122 reglamentaria de
los DNU, especialmente en cuanto refiere a los mecanismos de conformación de las mayorías
para aprobar o “desaprobar” los DNU.
Como se observó, si se mantiene ésta situación de arbitrariedad y falta de control de
los DNU, el costo no será otro que seguir tolerando la violación de la forma “republicana” de
gobierno, en su aspecto más trascendente como es la división de funciones del poder,
elemento indispensable de un verdadero Estado de Derecho.

CUESTIONARIO

1) ¿CUALES SON LOS ARGUMENTOS MÁS IMPORTANTES EXPUESTOS POR LA CSJN EN EL CASO?;

2) ¿PORQUE ES NECESARIA LA LEY 26.122?;

3) ¿QUE SIGNIFICA "MUTACIÓN DE EMERGENCIA PERMANENTE" A "URGENCIA PERMANENTE"?.

237 DNU 1570/01 y DNU 214/02

286
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

VII D–“CAMARONERA PATAGÓNICA S.A C/ MINISTERIO DE

ECONOMÍA Y OTROS S/ AMPARO” 238

CSJN, FALLOS, C. 486. XLIII

15 DE ABRIL DE 2014

“LAS DELEGACIONES LEGISLATIVAS Y LA INCÓGNITA DE

CAMARONERA PATAGÓNICA’” 239

SUMARIO: I. LOS DILEMAS DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA.- II. EL CASO

"CAMARONERA PATAGÓNICA" Y LAS PECULIARIDADES DEL CONFLICTO Y DE LA DECISIÓN DE LA CORTE
SUPREMA.- III. FINALIDAD DE LOS DERECHOS DE EXPORTACIÓN Y GARANTÍAS DE LOS
CONTRIBUYENTES.- IV. LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA: DE LOS PRINCIPIOS A LA DECISIÓN.- V.
EL PROBLEMA DE LA EXTENSIÓN DE LA REGLA CREADA ¿HAY UNA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SOBRE
RETENCIONES?

I. LOS DILEMAS DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA

Al tiempo en que se sancionó la Constitución histórica -en 1853 y, luego y a fin de que
la Provincia de Buenos Aires se incorporara a la Federación, se la reformó en 1860- el
poder concreto y simbólico de la representación democrática residía en el Congreso de la
Nación. Expresado de otro modo, el siglo XIX fue el tiempo político institucional de las
Asambleas y los Congresos en los que, además, los sistemas federales incluían en una de
las Cámaras del Poder legislativo, la representación igualitaria de los estados locales. En
nuestro país, de las provincias.
En el Poder Legislativo, en consecuencia, residía la atribución simbólica y concreta de
hacer las leyes y, por esa vía y en especial, la de reglamentar los derechos constitucionales
cuidando de no alterarlos. Por eso, el Art. 14 de la Constitución Nacional principia por
establecer la declaración de derechos de los habitantes del país, que se gozarán conforme
a las leyes que reglamentan su ejercicio. A más de ello y por ello, en ese ideario, el
principio de legalidad o reserva de ley funcionó como un límite constitucional de
protección de la libertad de los habitantes del país, en general (Art. 19) y como una
seguridad especial en determinadas materias, la tributaria y la penal en especial (Art. 4º,
17 y 52 y Art. 18 de la Constitución).
Pero esa primacía del Congreso -en la metodología de la Constitución argentina es el
primero que se organiza y al que se le asignan atribuciones- no obsta a la existencia de un

239Fuente: Dra. María Angelia Gelli. Sup. Const. 2014 (julio) , 75. LA LEY 2014-D , 210 Cita
Online: AR/DOC/2290/2014.
Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

287
 presidente de la Nación poderoso, por las muchas potestades de las que dispone. Entre
ellas, la de constituirse en poder colegislador, presentando proyectos de ley,
observándolos total o parcialmente -luego de que hayan sido sancionados por el
Congreso- y hasta promulgarlos parcialmente después de efectuado el veto parcial, esta
última atribución excepcional, habilitada expresamente en la reforma de 1994 (Art. 77, 80
y 83 de la Constitución Nacional, respectivamente).
Además, el presidente de la Nación está explícitamente atribuido para expedir "las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (Art. 99, inc.
2° de la Constitución Nacional). Esta competencia tiene por objetivo aplicar la ley,
ejecutarla, hacerla operativa disponiendo los pormenores y detalles para tal fin y es de
diferente naturaleza a la que emplea el Congreso al reglamentar los derechos
constitucionales. Por de pronto, el Poder Ejecutivo solo puede ejercer la atribución
reglamentaria luego de que el Poder Legislativo dicte la ley, que sea promulgada y
publicada. El presidente de la Nación está limitado por lo que dispone el Congreso, debe
de ajustarse a los parámetros establecido por éste y hasta tanto el Poder Legislativo haya
dejado espacio para ser completado por la administración, por cierto, luego de haber
trazado una clara y precisa política legislativa, sin delegaciones de poderes propios que le
corresponden y operan como garantía de la representación que invisten de los
destinatarios de las disposiciones normativas.
Claro que es más sencillo definir las diferencias entre la ley reglamentaria de
derechos constitucionales y los denominados reglamentos de ejecución o decretos
reglamentarios de las leyes que emite el presidente, que formular, en los hechos, los
límites que no deben trasponer unos u otros para mantener incólume el principio de
división de poderes. Es decir, por parte del Congreso, el de no otorgar de modo laxo
espacios para reglamentaciones extensivas y excesivas y, por parte del presidente de la
Nación, el de no reglamentar más allá de lo habilitado en la misma ley. En este punto, del
principio de subordinación de la administración a la legislación240 surge un doble límite
para el presidente, el que emana de la ley que deberá reglamentar -si así procede, pues no
todas las leyes requieren reglamentación- y el de la Constitución, que estable la jerarquía
superior de la ley por sobre el decreto reglamentario.
Sin embargo y con ser tan claros los principios enunciados, ya antes de la reforma
constitucional de 1994, las transformaciones del Estado moderno y el crecimiento de su
papel como gestor del bien común, del Estado de bienestar, se planteó la procedencia
constitucional de la delegación legislativa y de los reglamentos delegados, diferenciando, a
estos últimos, de los decretos reglamentarios. Fue en la década de 1960 en la que más
creció aquella delegación, en el entendimiento de que el deber del Congreso se cumplía
con el establecimiento de una política legislativa general y amplia de cual emergiera, clara,
la voluntad política del legislador. El siglo XX fue, pues, del protagonismo del Poder
Ejecutivo. Por eso, en aquella misma década y con similares argumentos acerca de la
mayor eficiencia del Poder Ejecutivo para resolver los problemas con la inmediatez
necesaria, se convalidó por la Corte Suprema la jurisdicción administrativa, si bien con
control judicial suficiente y posterior241. Como puede advertirse, se transformaba el

240 Cf. BIDART CAMPOS, Germán J. -Manual de Derecho Constitucional Argentino- Ediar. Buenos Aires, 1997, Pág.
664.
241 Cf. En especial, consid. 5 de la mayoría de fundamentos en Fernández Arias, Fallos 247-646 (1960). Dijo el

Tribunal que "el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos...se asienta en la idea de
que una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto para resguardar, en
determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social". Con cita, entre
otros, del célebre precedente "Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carne", Fallos 199:483 (1944). En este
precedente se había alegado la violación de varios derechos constitucionales, entre ellos el principio de legalidad.
La Corte Suprema, en el caso, distinguió un impuesto en términos estrictos de un aporte, una carga y sostuvo que,

288
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

principio de división de poderes -sin clausurárselo del todo- en el principio de los

controles entre los órganos del poder, ante el acrecentamiento de las funciones ejecutivas.
Pero ya antes de esa ola delegativa en el Poder Ejecutivo, la Corte había trazado, en el caso
"Delfino y Cía", la línea divisoria entre la reglamentación constitucional y la que excedía
esa habilitación conferida al presidente de la Nación. "Existe -dijo la Corte- una distinción
fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad
al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es
admitido aún en aquellos países en que, como en los Estados Unidos de América, el poder
reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución". Aunque,
después de estas expresiones, el Tribunal agregó que es una mera circunstancia de hecho
lo que define en cada caso concreto la extensión del poder reglamentario del Poder
Ejecutivo pues cabe a éste completar la voluntad del Congreso expresada de un modo
general en la ley242. Con ello la Corte diluyó, a mi modo de ver, la distinción que parecía
nítida, diseñada en el párrafo anterior.
Como es sabido, a partir de "Delfino", la delegación legislativa no hizo sino crecer en la
República Argentina, si bien es cierto que con altibajos y, en general, rehusando llamarla
de ese modo. La facultad reglamentaria del presidente de la Nación, los requerimiento de
mayor participación de los habitantes del país en el desarrollo y el bienestar y las
emergencias económicas y sociales declaradas por el Congreso, hicieron el resto para que
el poder administrador y los organismos administrativos - es decir, mediante el
mecanismo de la subdelegación ya reconocida en "Delfino"- establecieran algo más que los
detalles o pormenores de la ley243. Debe recordarse que en esa trayectoria imparable de la
delegación, en "Cocchia", la mayoría de fundamentos de la Corte Suprema avaló como
sostén de la delegación constitucional, lo que ella misma denominó un "bloque de
legalidad", integrado por el Tratado de Asunción que creó el Mercado Común del Sur
(MERCOSUR), la ley de Reforma del Estado -declaró la emergencia en la prestación de los
servicios públicos- y la ley de Puertos. De esa normativa, el Tribunal derivó la
constitucionalidad de un decreto delegado que suspendió cláusulas de un convenio
colectivo de trabajo244.
Ese hábito institucional puso de relieve cómo la administración ejercía cada vez de
modo más amplio facultades delegadas y cómo el Poder Ejecutivo las encontraba inclusive
allí donde no las otorgaba la ley 245. El aumento de las leyes delegantes y de los
reglamentos o decretos delegados produjo -y produce- el desplazamiento del centro del
poder del Congreso hacia el Poder Ejecutivo y, sobre todo, hacia las burocracias técnicas,
en algunos casos sin responsabilidad política cuando elaboran las normas delegadas,
mediante el mecanismo de las subdelegaciones.

de todos modos, el máximo porcentual de ese aporte estaba establecido por la ley y la Junta Nacional de Carnes lo
había fijado dentro de ese porcentaje. Cf. consid. IX y XI. Puede verse el análisis de Susana CAYUSO de esta
sentencia, desde la perspectiva del federalismo, en MILLER, Jonathan - GELLI, María Angélica - CAYUSO, Susana -
Constitución y Poder Político- Tomo 2. Astrea, Buenos Aires, 1987. Pág. 999/1000.
242 CSJN, Fallos 148:430 (1927). Formulé el análisis crítico a esta sentencia en MILLER, - GELLI, - CAYUSO, Susana.

Ob. Pág. 678/679.

243 Puede verse el desarrollo, las etapas y las característica de la delegación en cada una de ellas en SANTIAGO,

Alfonso (h) -THURY CORNEJO -Tratado sobre la delegación legislativa. Régimen constitucional antes, durante
y después de la reforma constitucional- Universidad Austral. Ábaco de Rodolfo Depalma. Ciudad de Buenos
Aires2003. Prólogo de Alberto. B. Bianchi.
244 Cf. Consid. 13 y 14 de la mayoría de fundamentos en "Cocchia vs. Nación Argentina", Fallos 316: 2624

(1993). De todos modos esa mayoría estuvo integrada solamente por cuatro jueces en una Corte Suprema de,
entonces, nueve miembros. Y que aunque admitió como válida la delegación con la suma de una concurrencia,
declaró la irrazonabilidad de parte de la normativa del decreto delegado.

289
 Para justificar esas delegaciones se ha argumentado que constituyen "una exigencia del
buen gobierno en el Estado moderno". "La delegación de facultades legislativas de la
asamblea en el gobierno se ha convertido en una manifestación universal de la época
tecnológica" sostiene Loewenstein, sin distinguir entre sistemas parlamentarios y
presidencialistas: antes bien, señala el carácter universal de la tendencia246
Aunque ello resulta fácilmente constatable, en las repúblicas democráticas de
gobiernos fuertemente presidencialistas, como lo es la Argentina, la delegación de
facultades legislativas no solo atenúa el principio de división de poderes -que es un
reaseguro contra las arbitrariedades y los abusos de poder- sino los mecanismos de
control, pues no existen instrumentos políticos que puedan evitar los excesos
administrativos o la pérdida de confianza del electorado por esas mismas
extralimitaciones, tales como el voto de desconfianza que lleve a la caída del gobierno o de
la disolución de las Cámaras. La inclusión de la figura del jefe de Gabinete de Ministros en
la reforma de 1994, y la posibilidad de que este funcionario pueda ser removido mediante
el mecanismo de la interpelación y el voto de censura emitido por la mayoría absoluta de
los miembros de cada una de las cámara del Congreso (Art. 101 de la Constitución
Nacional) no ha generado ningún tipo de control específico por parte del Poder
Legislativo.247
En consecuencia, el eventual control de la flexibilidad inconstitucional del Poder
Legislativo en las delegaciones que dispone; de las exuberancias reglamentarias de la
Administración o de ambos en los casos concretos, queda en poder de los tribunales y de
la Corte Suprema, última instancia en el orden local. Las dificultades para el ejercicio de
este control son notorias, porque los poderes políticos que emergen de las elecciones
populares lo perciben como interferencias inaceptables a las soluciones que arbitran para
los problemas generales. Se necesita una larga y reiterada práctica de independencia
judicial y de sostén, por parte de la sociedad, de las decisiones de sus jueces para que ese
control, que debe ser prudente y vigoroso a la vez, sea aceptado por el poder político y
consecuentemente obedecido. Tal vez por ello, antes de la reforma constitucional de 1994
la Corte Suprema convalidó las delegaciones cada vez más frecuentes pero vaciló en darles
ese nombre 248
Las razones que justificaron las crecientes atribuciones delegadas en el Poder
Ejecutivo fueron de necesidad, conveniencia u oportunidad, acciones destinadas a dotar
de mayor eficiencia la gestión gubernamental en términos de prontitud y flexibilidad ante
las cambiantes circunstancias externas e internas, ordinarias o extraordinarias que
pudieran presentarse. En los hechos, las delegaciones del Congreso en el presidente de la
Nación o en los órganos de la administración fue constante, creciente y desbordó toda

246 Cf. consid. 24 del voto en concurrencia del juez BOGGIANO, en "Cocchia vs. Nación Argentina", Fallos 316: 2624
(1993).
247 La novedad acerca del papel del jefe de Gabinete de Ministros sucedió en 2013 cuando el designado por la

titular del Poder Ejecutivo inició la práctica de brindar conferencias de prensa, por la mañana temprano. En esos
breves encuentros con los periodistas, el funcionario se refiere a cuestiones ríspidas del ejercicio gubernamental o
trasmite el pensamiento de la Presidenta sobre diferentes problemas, preservando la figura de ésta del desgaste
político. Lo consiga o no, esa fue, en la República Argentina, una de las funciones que motivó la creación de la
jefatura de Gabinete en la reforma constitucional de 1994.
248 Al reconocer la constitucionalidad de un aumento mínimo de salarios impuesto por decreto, la Corte Suprema

dijo: "Tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al
legislador no le es posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede
juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable
del órgano ejecutivo, siempre que la política ejecutiva haya sido claramente establecida, [en ese caso] el órgano no
recibe una delegación proscripta por los principios constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para el
ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (Art. 86, inc. 2°), cuya mayor o menor extensión depende
del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo" "Prattico c/Basso y Cía" Fallos 246:345 (1960).
La cita de este precedente fue reiterada por el Tribunal. También en el voto de la mayoría de fundamentos en
“Camaronera Patagónica” S.A. c/Ministerio de Economía y otros s/ amparo. C.S. C. 486. XLIII (2014). Cf. consid. 10.

290
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

medida aunque se pretendiera comprimirlas entre los bordes de las mentadas políticas
legislativas claras. El principio de la división de poderes parecía no poder mantenerse
incólume ante las necesidades ordinarias del Estado moderno que requerían mayores
reglamentaciones administrativas.
A más de ello, el Art. 76 introducido en la Constitución Nacional en 1994- estableció
como excepción en dos casos -emergencia pública, es decir, razones extraordinarias, y
cuestiones determinada de administración- la atribución legislativa para disponer
delegaciones en el presidente de la Nación. Se institucionalizó, de ese modo, atribuciones
que se sumaron a la reglamentación legislativa, ya existente, del Art. 99, inc. 2 de la
Constitución. Aunque, debe señalarse, esos dos tipos de decretos, los reglamentarios y los
delegados, deben dictarse respecto de leyes diferentes porque, "las bases a las cuales debe
sujetarse el poder delegado [en la hipótesis del Art. 76 de la Constitución Nacional] no
pueden ser objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo" .249
Al mismo tiempo que se habilitaban esas nuevas delegaciones, en la cláusula
transitoria octava, la Constitución de 1994 reconoció la existencia anterior de legislación
delegada y, además, la convalidó. Ello así, porque dispuso -privilegiando la seguridad
jurídica de las múltiples relaciones nacidas al amparo de esas normativas- un plazo de
caducidad de cinco años de la legislación delegada preexistente que no tuviera plazo
establecido para su ejercicio - a partir de la vigencia del Art. 76 de la Constitución- excepto
aquella que el Congreso ratificara expresamente por una nueva ley. Es decir, dio un plazo
amplio al Congreso para que decidiera qué hacer con las delegaciones que había
sancionado anteriormente.
Así, pues, el Art. 76 y la cláusula transitoria octava plantearon soluciones no del todo
claras sobre el alcance, justificación y término de nuevas delegaciones por causa de
emergencia pública y cuestiones determinadas de administración y acerca de la
delegación anterior, vigente o eventualmente ratificada. Debe tenerse en cuenta que la
normativa delegada que se dicte en consecuencia y con invocación del Art. 76 de la
Constitución Nacional, debe ser controlada por el Congreso de conformidad con un
procedimiento especial, establecido por ley del Congreso, respetando los requisitos
dispuestos en el Art. 100, inc. 12 y en lo que fuera aplicable, en el Art. 99, inc. 3º, ambos de
la Constitución Nacional. En cambio, la delegación anterior a 1994 para mantener su
vigencia debe ser ratificada por el Congreso. En consecuencia, los trámites de
convalidación de ambos tipos de normas, son diferentes y tienen efectos sobre los
eventuales decretos delegados, dictados en razón de leyes delegantes sancionadas antes o
después de la reforma constitucional de 1994.
Así, lo que hizo o dejó de hacer el Congreso, en especial lo referido a la delegación
anterior -en la que se incluyó tanto la ley delegante y como los decretos delgados o la
normativa subdelegada- tiene una importancia sustantiva para la seguridad jurídica y
genera problemas adicionales de constitucionalidad.
El análisis que efectuó y las decisiones que tomó la Corte Suprema en “Camaronera
Patagónica” -en realidad, lo que emerge de los votos emitidos por los ministros del
Tribunal en esa sentencia- permite conocer y considerar el estado de la cuestión sobre
alguno de aquellos problemas.

249 Cf. Art. 11 de la ley 26.122 (B.O 28/7/2006). Esta ley de reglamentación del trámite de los decretos de
necesidad y urgencia, de los decretos delegados y de los decretos de promulgación parcial de leyes, acertó en este
punto. Di razones de ello en GELLI, María Angélica -Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada-
Editorial La Ley. Cuarta Edición ampliada y actualizada. 6º Reimpresión. Buenos Aires, 2013. Tomo II. Pág. 278. No
obstante, la ley 26.122 -a más del retardo con el que se la sancionó- violó el Art. 82 de la Constitución Nacional, al
establecer que la derogación de esos decretos procede por el rechazo de ambas Cámara del Congreso. Basta el
silencio de alguna de estas para que esas normas permanezcan vigentes.

291
 II. EL CASO "CAMARONERA PATAGÓNICA” Y LAS PECULIARIDADES DEL CONFLICTO Y DE LA
DECISIÓN DE LA CORTE SUPREMA

La actora, una empresa dedicada a la captura, procesamiento y exportación de

pescados demandó, por medio de una acción de amparo, la inconstitucionalidad e
inaplicabilidad de la Resolución 11/02 y de la Resolución 150/02, emitidas por el
entonces Ministerio de Economía e Infraestructura de la Nación.
La primera de las resoluciones mencionadas había establecido retenciones, es decir,
derechos a la exportación de determinadas mercancías producidas por la actora e
identificadas en la Nomenclatura Común del MERCOSUR. La segunda de las resoluciones
indicadas, disponía que la Administración Federal de Ingresos Públicos solo diera curso a
los pedidos de estímulo a la exportación correspondientes a aquellos exportadores que
hubieran dado cumplimiento a todas las obligaciones fiscales de tributos y cargas
nacionales. La actora mantenía a la fecha de la interposición de la demanda una deuda con
el Fisco Nacional en concepto de derechos de exportación implementados por la
Resolución 11/02.250
Las retenciones o derechos de exportación son impuestos . 251 Se hicieron
ampliamente conocidos en el país durante el conflicto desatado entre el Poder Ejecutivo y
los productores agrarios, provocado por la resolución 125/08 del Ministerio de Economía
que dispuso retenciones móviles y la consecuente crisis política que ello produjo. Sin
embargo esos derechos aduaneros estaban previstos en la Constitución Nacional y se
mantienen hasta hoy. Dado su carácter impositivo, constituyen "recursos tributarios...que
el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio". Lo hace mediante leyes que
establecen obligaciones a cargo de sujetos determinados en esas disposiciones. Por eso la
fuente de las obligaciones tributarias es la ley, dentro de las facultades y límites
dispuestos en la Constitución.252 Es la Constitución, precisamente, quien dispone en el Art.
4º que el Gobierno federal provee a los gastos de la Nación, entre otros, con "el producto
de derechos de importación y exportación". Por su parte, en el Art. 17 de la Ley Suprema,
establece que "sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º".
No obstante, una resolución -ni siquiera un decreto del PEN- creó retenciones a las
exportaciones de productos de la pesca, es decir, tributos que fueron impugnaron por los
actores, en “Camaronera Patagónica”. La inconstitucionalidad era palmaria, tal como lo
declararon los seis ministros de la Corte Suprema que firmaron la sentencia, aunque no
todos con el mismo alcance y efectos.253
A su turno, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata había hecho lugar a la
demanda, declarado inconstitucionales e inaplicables las resoluciones 11/02 y 150/02 y
sostenido, al mismo tiempo, que en la hipótesis de que la delegación del Congreso
invocada por el Estado para validar la normativa delegada fuese constitucional, esta

250 Cf. consid. 4º de la concurrencia del juez ZAFFARONI en “Camaronera Patagónica S.A."
251 Cf. consid. 6º de la mayoría de fundamentos integrada por los jueces. LORENZETTI, FAYT y MAQUEDA en
“Camaronera Patagónica S.A.". También en consid. 6º de la disidencia conjunta de los jueces PETRACCHI y
ARGIBAY, quienes citan, al respecto, los debates en la Convención Constituyente de 1860 y su mantenimiento
como impuesto nacional hasta 1866 en el que debía cesar. Llegada esa fecha, la Convención de entonces suprimió
el límite temporal, subsistiendo, hasta hoy, los derechos de importación y exportación como recursos del Tesoro
nacional.
252 Cf. consid. 11 de la concurrencia del juez ZAFFARONI en “Camaronera Patagónica S.A."
253 Cf. “Camaronera Patagónica S.A.". Según surge del sitio oficial de la Corte Suprema en INTERNET, Secretaría de

Jurisprudencia, el primer voto fue integrado por los jueces LORENZETTI, FAYT y MAQUEDA. Concurrió por su voto
el juez ZAFFARONI. Votaron en disidencia conjunta los jueces PETRACCHI y ARGIBAY. No votó la jueza HIGHTON
de NOLASCO.

292
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

normativa debió de dictarse por el presidente de la Nación, único sujeto que puede ejercer
la atribución delegada.254
La delegación que el Estado invocó para justificar la constitucionalidad de la
Resolución 11/02 tiene su singularidad. En efecto, por un lado, la demandada fundó la
norma delegada -la mentada resolución- en la ley de emergencia pública 25.561,
sancionada en 2002, después de la entrada en vigencia del Art. 76 de la Constitución
Nacional. Por otro lado, invocó el Art. 755 del Código Aduanero, ley 22.415 dictada en
1981, es decir, una ley anterior a la sanción del Art. 76 de la Constitución Nacional .255
Pero, dijo la mayoría la Corte Suprema en todos sus votos, ni la ley 22.415 -Código
Aduanero- ni "mucho menos" la ley 25.561 -emergencia pública (2002)- establecieron con
mínimos recaudos, los elementos esenciales de los tributos.256
En suma y dado que las supuestas leyes delegantes emitidas por el Legislativo no
habían delegado con claridad y precisión en el Poder Ejecutivo -entre límites acotados-la
facultad que éste había ejercido, cabía interrogarse si había existido, después de ello,
alguna voluntad del Congreso, general o específica, acerca de lo dispuesto en la
Resolución11/02, que la validara constitucionalmente y con qué alcance.
La otra singularidad del caso corre por cuenta de la sentencia de la Corte Suprema.
Como tantas otras veces, el fallo fue emitido por mayoría de fundamentos. En este caso,
por tres jueces y una concurrencia. Para resolver el conflicto concreto y puntual que se
planteó, conforme a la ley, se obtuvo la mayoría estricta de cuatro ministros sobre la
totalidad de siete jueces que entonces conformaban el Tribunal. Pero el interrogante se
suscita acerca de si deriva algún precedente hacia el futuro porque, según lo interpreto, en
la concurrencia existe un considerando que, como se verá, acota los márgenes de la
eventual regla contenida en el fallo.
III. FINALIDAD DE LOS DERECHOS DE EXPORTACIÓN Y GARANTÍAS DE LOS CONTRIBUYENTES
Resulta apropiado subrayar que para la mayoría de la Corte Suprema los tributos "y
con particular relevancia... las gabelas sobre el comercio exterior" tienen una doble
finalidad: a) de recaudación, para proveer de recursos al Tesoro público y b) de "valioso
instrumento de regulación económica". Así, es reconocida la "función de fomento y
asistencia social del impuesto". Esa función linda, en ocasiones con el ejercicio del poder de
policía y responde a las exigencias del bien común cuya satisfacción ha sido prevista en la
Constitución Nacional, como uno de los objetivos del poder impositivo.257
Esa finalidad de los tributos unida a la realización del bien común, económico y social,
es relevante, en la doctrina de la Corte Suprema, en materia de derechos de exportación y
eventuales y necesarias delegaciones acotadas. El Tribunal se refiere a los límites posibles
entre un baremo máximo y mínimo, es decir entre escalas, tablas o índices precisos. Este
tipo de delegación resulta admisible porque "los derechos aduaneros están íntimamente
ligados a las continuas fluctuaciones que presenta el comercio internacional y, por esa razón,
en esta materia es indispensable contar con herramientas que permitan adecuar, en forma

254 El criterio de la Cámara se ajusta a lo dispuesto por el Art. 100, inc. 12 de la Constitución Nacional, en tanto la
norma dispone que "corresponde al jefe de gabinete de ministros, refrendar los «decretos» que ejercen facultades
delegadas, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente".
255 Ley 22.415 (B.O.23/3/1981. Videla- Martínez de Hoz-). Como se advierte, el Código Aduanero fue dictado por

un gobierno de facto pero, en este caso, las autoridades estatales no lo impugnan por esa causa sino que se valen
de sus disposiciones para seguir emitiendo normativas delegadas.
256 Cf. consid. 9º de la mayoría de fundamentos. En el mismo sentido, consid. 28 de la concurrencia en

"Camaronera Patagónica S.A.". Por su lado en consid. 16 y 17, la disidencia sostuvo que las normas delegantes
invocadas por el Estado no tiene un estándar inteligible para fijar los tributos de la Resolución 11/02; la norma es
laxa o vaga, el legislador no definió con toda claridad los elementos del tributo.
257 Cf. consid. 7º de la mayoría de fundamentos en “Camaronera Patagónica S.A.", con cita de varios precedentes,

entre ellos "Santa Cruz, Provincia de c/ Y.P.F. Sociedad del Estado". Fallos316:42 (1995).

293
 ágil, los instrumentos estatales de política económica a efectos de que, entre otros objetivos,
puedan protegerse la producción local, los precios en el mercado interno o las condiciones de
competitividad de nuestros bienes en el exterior".258
Sin embargo, pese a esa admisión de la constitucionalidad de la delegación legislativa
en materia tributaria -respetando determinados límites- la Corte sostiene que ello no debe
afectar de ninguna manera el principio de legalidad o reserva de ley que garantizan los
Art. 4º y 17 de la Constitución Nacional. La exigencia para el Congreso es estricta; debe de
establecer una clara política legislativa en la que la voluntad de este poder se haya
expresado de modo expreso, concreto y estableciendo límites precisos dentro de los
cuales la Administración podrá disponer la alícuota del impuesto aplicable. Es decir, el
Poder Legislativo debe establecer los elementos esenciales que integran el tributo: "el
hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones".259
IV. LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA: DE LOS PRINCIPIOS A LA DECISIÓN
En “Camaronera Patagónica” se reiteraron principios cardinales del sistema ya
establecidos y consistentes con la república democrática y los derechos personales:
a) El control de constitucionalidad "constituye la primera y principal misión del
Tribunal" (al sostener que los argumentos fácticos y procesales de la apelante no tienen
entidad para refutar ni dilatar el control por la vía del amparo)260
b) Como ya se adelantó, los derechos de exportación son tributos, tienen naturaleza
impositiva. Lo sostuvieron tanto la mayoría de fundamentos, como la concurrencia -ésta
con profusa cita de legislación comparada y precedentes de la Corte argentina 261como la
disidencia, haciendo mérito de que en nuestro país los derechos de exportación se han
utilizado bajo la denominación de retenciones.262
c) Dado que las retenciones o derechos de exportación son tributos, al establecerlos
debe de cumplirse con lo dispuesto por los Art. 4º, 17 y 52 de la Constitución Nacional. El
principio en virtud del cual sólo el Congreso puede fijar los tributos es "consolidada
doctrina", tanto en el establecimiento del impuesto como en la modificación o la
ampliación éstos. Por el principio de reserva de ley está prohibido disponerlos por medio
de decretos de necesidad y urgencia.263

258 Cf. consid. 9º y 10 de la mayoría de fundamentos en “Camaronera Patagónica S.A." (Bastardillas agregadas). En
el mismo sentido cf. consid. 10 de la concurrencia del juez ZAFFARONI: "Los tributos 'constituyen un valioso
instrumento de regulación de la economía. Complemento necesario del principio, de raigambre constitucional, que
prevé atender al bien general...al que conduce la finalidad de impulsar el desarrollo pleno y justo de las fuerzas
económicas' (Fallos 310: 2443)". La sentencia citada por este ministro "Cerro Castillo S.A. c/Chubut, Provincia de"
(1987) consideró constitucional y no discriminatoria la decisión de la Provincia que fijó un valor sobre los
recursos que se obtengan de la explotación minera.
259 Cf. consid. 8º de la mayoría de fundamentos y, de modo más general, consid. 26 y 27 de la concurrencia en

“Camaronera Patagónica S.A.".

260 Cf. consid. 3º de la mayoría de fundamentos en “Camaronera Patagónica S.A.", con cita, entre otros, de

conocidos precedentes: "Video Club Dreams" Fallos 318: 1154 (1995) y "Famyl S.A.", Fallos 323: 2256 (2000). Cf.
consid. 5º de la concurrencia del juez ZAFFARONI. En el consid. 7º de su concurrencia, este magistrado enfatizó, de
todos modos, que el control de constitucionalidad constituye la última ratio; que requiere, para ejercerse, perjuicio
concreto -lo que debe de examinarse en el caso de la actora- pues la sentencia que se dicte en “Camaronera
Patagónica” no tendrá efecto para privar de valor erga omes a las normas impugnadas. Con cita de la disidencia de
los jueces LEVENE y BARRA en "Jorge Homero Abud c/Provincia de Buenos Aires", Fallos 314: 1186 (1991. La
disidencia citada había rechazado la acción declarativa de inconstitucionalidad considerando que el reclamo de los
escribanos contra la ley, implicaba la alegación de un eventual daño económico, sin acto que demostrara el
perjuicio aludido.
261 Cf. consid. 10, 13 y 15 de la concurrencia en “Camaronera Patagónica S.A.".
262 Cf. consid. 6º y7º, respectivamente, de la disidencia conjunta de los jueces PETRACCHI y ARGIBAY en

“Camaronera Patagónica S.A.", con cita de Juan Bautista ALBERDI acerca de los derechos de las aduanas.
263 Cf. consid. 8º de la mayoría de argumentos en "Camaronera Patagónica S.A.".

294
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

d) La reserva de ley no cede ni ante la delegación legislativa habilitada por el Art. 76

de la Constitución Nacional, salvo el establecimiento de una "clara política legislativa"264
La aplicación estricta de estos principios en el caso concreto, debía llevar a la
declaración de inconstitucionalidad de la Resolución 11/02, porque esta norma no
encontraba sostén ni en lo establecido en la ley 25.561 ni en lo dispuesto por el Art. 755
del Código Aduanero, ley 22.415. En ninguna de estas disposiciones, dijo la Corte, existe
diseñada una clara política legislativa en materia de derechos de exportación. El Congreso
no había efectuado una delegación, dentro de márgenes acotados y concretos -los ya
indicados máximos y mínimos de la alícuota, por ejemplo- de la que pudiera derivarse la
constitucionalidad de la resolución cuestionada.
Pero, llegado a este punto, las aguas se dividen entre la mayoría y la minoría de la
Corte Suprema. Para la primera -mayoría de fundamentos y concurrencia- la invalidez de
la Resolución 11/02 cede ante el imperativo de analizar otras normas del sistema jurídico,
a fin de establecer el alcance - la extensión temporal- de la invalidez. Las normas
seleccionada por esos votos -para medir el alcance temporal de la inconstitucionalidad e
invalidez de la resolución 11/02- fueron la cláusula transitoria octava referida al Art. 76
de la Constitución Nacional -es decir, la norma de la Constitución que se refiere a la
legislación delegada dictada con anterioridad a la sanción del Art. 76- y las leyes que se
dictaron en consecuencia de aquella cláusula transitoria.265
Las cinco leyes indicadas por la mayoría de fundamentos y la concurrencia, como se
señaló, -25.148, 25.645, 25.918, 26,135 y 26.519- se refirieren a la ratificación de la
legislación delegada anterior a la reforma constitucional de 1994266. Las cuatro primeras
leyes fueron muy claras acerca de que ratificaban la delegación legislativa que había
efectuado el Congreso antes de 1994 y aprobaban la legislación delegada que había
dictado la administración en base a esa delegación. La quinta ley tuvo una redacción y
contenido diferente pero aunque genera dudas interpretativas no fue la que se consideró
aplicable al conflicto suscitado por la Resolución 11/2002.
Ahora bien, dado que las leyes consideradas por la Corte Suprema -para analizar si el
Congreso, de alguna manera, había convalidado una norma administrativa que creaba un
impuesto- se referían a la delegación anterior a 1994, no hay duda que la norma delegante
base de la delegada, en “Camaronera Patagónica”, es el Art. 755 del Código Aduanero, la
ley 22.415. Pero como en el Art. 755 del Código Aduanero no se había establecido una
clara política en materia de derechos de exportación, la resolución dictada en base a esa
norma fue inválida por violar el principio de reserva de ley. Hasta que fue ratificada por
una ley general, la 25.645 y a partir de la vigencia de esta norma. Dicho de manera
sencilla, la Resolución 11/02 fue inconstitucional cuando se la dictó y se convirtió en
constitucional cuando una ley posterior a su dictado, la convalidó dentro de la totalidad de
normas delegadas dictadas por la administración, que el Congreso aprobó.
De ese modo, según la mayoría de la Corte Suprema la aprobación del Congreso que
valida a futuro un impuesto creado por una resolución, es la manifestación de la voluntad

264 Cf. consid. 9º de la mayoría de argumentos en “Camaronera Patagónica S.A.", con cita del precedente "Pattico",
Fallos 246: 345 (1960) Analicé esta sentencia en MILLER - GELLI - CAYUSO. Ob. Citada en nota 2. Tomo 2. Astrea.
Buenos Aires, 1987. Pág. 698/702.Cf. consid. 23 de la concurrencia en la que se sostuvo que: "la prohibición que
establece el principio de legalidad tributaria rige también para el caso que se actúe mediante el mecanismo de la
delegación prevista en el Art. 76 de la CN, pues «ni un decreto del PE ni una decisión del jefe de Gabinete de
Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos
esenciales de un tributo». "La Bellaca", Fallos 319: 3400 (1996).
265 Cf. concia. 11 de la mayoría de fundamentos y concia. 32 de la concurrencia en “Camaronera Patagónica S.A.".

Este último voto se refirió a esas leyes como las que «ratificaron» o «aprobaron» la legislación delegada.
266 Leyes 25.148 (B.O. 24/8/1999); 25.645 (B.O. 9/9/2002); 25.918 (B.O. 24/8/2004); 26.135 (B.O. 26/8/2006);

26.519 (B.O. 26/8/2009), en este caso la prórroga fue por un año. Cf. consid. 11 de la mayoría de fundamentos y
consid. 32 de la concurrencia en “Camaronera Patagónica S.A.".

295
 legislativa expresada en ese sentido, aunque se haya manifestado de un modo general y
sin precisar una por una las normas que se aprobaban.267 La certeza acerca de que la
mayoría del Tribunal está dispuesta a ser muy amplia y flexible sobre el modo en que el
Congreso aprueba la normativa delegada, surge de la cita en “Camaronera Patagónica“ del voto
en disidencia del juez Maqueda en el caso "Caligiuri" .268 En efecto, en este caso se trataba
de un decreto de necesidad y urgencia (DNU) en materia de reducción de salarios, que se
consideró aprobado -antes de la sanción de la ley de control de esos decretos- por una ley
general, la 25.453 denominada de Déficit Cero.
En cambio, la disidencia en “Camaronera Patagónica” es estricta a la hora del
resguardo del principio de legalidad tributaria. Con cita del precedente emitido en
"Colegio Público de Abogados" reiteró las reglas establecidas en materia de delegación: a)
la que carece de base alguna, está prohibida; b) si las bases de delegación son vagas o
indeterminadas, para que el poder judicial las convalide, el presidente debe demostrar
que la disposición dictada estuvo basada en una política del Congreso 269. A más, y en
materia tributaria, la disidencia sostuvo que la eventual ratificación del Congreso nunca
puede ser retroactiva y debe efectuarse de "manera clara y explícita que pueda ser
entendida...como un aval de los contenidos de la norma que se ratifica".270
V. EL PROBLEMA DE LA EXTENSIÓN DE LA REGLA CREADA ¿HAY UNA DOCTRINA DEL TRIBUNAL
SOBRE RETENCIONES?

En suma, de la doctrina del Tribunal emerge sin discusión: a) que las retenciones son
impuestos; b) por ello, debe respetarse el principio de legalidad en su establecimiento; c)
se admite la delegación legislativa cuando el Congreso ha establecido una clara política
legislativa que, en materia de impuestos, exige la definición de todos los elementos de los
tributos y, en el porcentual de la alícuota, máximo y mínimos determinados o, a lo menos,
los máximos; d) si la política legislativa no está claramente definida y, por ende, la
normativa delegada no encuentra fundamento en las bases de delegación, el Congreso
puede aprobar a futuro y de modo general, las disposiciones delegadas, incluidas las
resoluciones ministeriales; e) esa aprobación no tiene efectos retroactivos. Para la
disidencia no tiene efecto aprobatorio alguno. Según este voto, la conclusión a la que llegó
le eximió de expedirse acerca del sujeto de la delegación.
La impugnación de la Corte Suprema a la delegación sin límites precisos, en materia
de derechos de exportación de mercancías establecida en el Art. 755, fue considerada un
golpe de gracia a las retenciones. Sin duda, esa norma debe suprimirse o modificarse. Es
incompatible con el principio de legalidad tributaria y deja en manos de burocracias
técnicas, usualmente necesitadas de recursos por las ineficiencias en la gestión, los
derechos de las personas y las seguridades de la propiedad, sin beneficio -en el mediano y
largo plazo- para nadie, porque ello tiene costos en términos de seguridad jurídica y
debilitamiento de la inversión productiva. Y ello, más allá de la constitucionalidad de los
derechos aduaneros, siempre que respeten el principio de reserva de ley y la
razonabilidad.
Sin embargo, la regla en virtud de la cual una norma delegada sin sostén en la
normativa delegante que no haya sido aprobada, aunque sea de modo general por el

267Cf. consid. 11 de la mayoría de fundamentos y consid. 32 de la concurrencia en “Camaronera Patagónica.A.".

268Cf. consid. 10 y 11 de la disidencia del juez MAQUEDA en "Caligiuri, Rosa Clara c/Instituto de Servicios sociales
para Jubilados y Pensionados s/diferencias de salarios", Fallos 331: 1927 (2008). En el caso, se trataba de la
ratificación de un DNU, antes del dictado de la ley de control de esos instrumentos.
269Cf. consid. 20 de la disidencia en “Camaronera Patagónica S.A”

296
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Congreso, es siempre y en todos los casos, inconstitucional, no emana de la mayoría de la

Corte Suprema.
Ello así, porque la concurrencia emitida por el juez Zaffaroni sostuvo que por la
circunstancia del tributo que debía pagar la empresa "lo que aquí se resuelva respecto de la
resolución 11/2002, en definitiva, no debería repercutir significativamente
macroeconómicamente (sic) en el país.".271
Así pues, no está claro que exista una regla de la Corte Suprema en virtud de la cual
sin ratificación del Congreso, las delegaciones laxas siempre y en todas las circunstancias
"macroeconómicas" serán inconstitucionales. El punto es central y debiera definirse con
contundencia a favor del respeto del principio de legalidad absoluta en materia tributaria.
Se dirá que tal principio no garantiza demasiado en orden a la razonabilidad y la
proporción que también deben lucir las cargas impositivas porque, de todos modos,
presidentes poderosos con Congresos en los que las mayorías sean dóciles para con el
oficialismo, obtendrán ratificaciones específicas si ello fuera necesario. Sin embargo una
experiencia como la del 2008 en la República Argentina muestra el peso de una opinión
pública movilizada y la influencia que ello tiene en los legisladores. La
inconstitucionalidad de la resolución 125/08 sobre retenciones móviles, declarada por
tribunales anteriores a la Corte Suprema, convenció al Poder Ejecutivo acerca de la
conveniencia de enviar un proyecto de ley al Congreso para que el Poder Legislativo
decidiera la cuestión. Y la decidió, en una tensa sesión del Senado de la Nación,
rechazando la medida.

271 Cf. consid. 12 de la concurrencia en “Camaronera Patagónica S.A”

297
298
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

“RETENCIONES Y "CAMARONERA": LÍMITES A LA DELEGACIÓN

LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA”272

SE IMPONE UNA MINUTA BREVE, POR SU IMPORTANCIA, DE DOS FALLOS DE HOY DE LA

CORTE SUPREMA. EMPEZAMOS POR EL MÁS IMPORTANTE, QUE ES "CAMARONERA PATAGÓNICA
SA C. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OTROS S/AMPARO” (LINK CIJ ACÁ) CON NOTICIAS NOTABLES
SOBRE RETENCIONES Y DELEGACIÓN LEGISLATIVA.

ALGUNAS COSAS IMPORTANTES QUE SURGEN DE AHÍ:

• La Corte reconoce que los derechos de exportación no tienen únicamente un fin

"fiscal" (que el Estado tenga recursos) sino que puede asumir objetivos de política
económica.

• Mas allá de esos fines, el derecho de exportación (retenciones) es un tributo.

• El principio de legalidad (reserva de ley) en materia tributaria constituye una

garantía sustancial, en la medida en que su esencia viene dada por la
representatividad de los contribuyentes (los impuestos los vota quien los paga).

• Reserva de ley ma non troppo: la Corte admite que el Congreso haga una ley base que
le permita al Ejecutivo elevar y disminuir alícuotas, bajo una clara política legislativa.

• Por otra parte, asume que el Congreso al ratificar legislación delegada (en este caso,
de retenciones) ha subsanado el vicio de origen.

• Por esto último, en el caso en cuestión. la invalidez afecta sólo a un período de marzo
y agosto de 2002, desde que el Ejecutivo puso la retención hasta que el Congreso
ratificó todo lo ejercido en materia delegativa por el Poder Ejecutivo con la ley
25.645. Y de esa manera subsana el vicio de origen (es el criterio de la mayoría, no
compartido por Petracchi y Argibay, que no le asignan tal efecto).

• Saliendo del caso puntual: estas leyes ratificatorias "ómnibus" se repitieron, con
vencimientos estacionales en diversos agostos. La anteúltima es la ley 26.135 que
bajo el criterio de la Corte cubre y legitima toda "retención" dispuesta por normativa
delegada hasta agosto de 2006.

• Ahora bien: en 2009 se rompe el patrón y la ley 26.135 no contiene una cláusula que
expresamente ratifique lo actuado por el Ejecutivo, como venía sucediendo hasta
entonces.

• Esto provoca que el último aumento de retenciones de 2007 (Resoluciones 368 y 369
de 2007, previas a la "famosa" Resolución 125 de 2008) no tenga la ratificación del
Congreso que la Corte exige como condición de validez. Para poner esto en números y

272 Blog Saber Derecho. Publicado el día 15.04.2014. Consultado el dúa 15.07.2017.

299
 en ejemplos las retenciones previas (esas sí cubiertas por su correspondiente
"ratificación") eran del 27,5% y subieron al 35% para la soja, mientras que girasol
pasó de 23,50 al 32 % y trigo pasó del 20% al 28%.

• Si esto es verdad, las "retenciones" actuales -modelo 2007- tienen el mismo problema
de constitucionalidad que la Corte encuentra en "Camaronera": falta de ratificación
por parte del Congreso, ante un derecho de importación dictado sin una política
legislativa discernible. Nótese la congruencia de la Corte con esto que decíamos aquí en
2010 (ver "3.5").

¿Cuales serían, entonces, las consecuencias de esto?

• Hacia atrás, veo difíciles los reclamos retroactivos: hay altas chances de concluir que
no se puede pretender la devolución de un pago hecho sin reservas, sin protesto
(doctrina de los actos propios o "acatamiento voluntario").

• Hacia adelante, la mesa está servida

CUESTIONARIO

1) EN “CAMARONERA PATAGÓNICA”, LOS DERECHOS DE EXPORTACIÓN ¿SON TRIBUTOS Y TIENEN

NATURALEZA IMPOSITIVA?;

2) ¿CUÁLES SON LAS REGLAS ESTABLECIDAS EN MATERIA DE DELEGACIÓN EN LA CAUSA

“CAMARONERA PATAGÓNICA”?;

3) ¿CUÁNDO SE ADMITE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA POR PARTE DEL CONGRESO? ;

4) ¿LOS PRINCIPIOS QUE LA CSJN APLICA ACTUALMENTE EN MATERIA DE DELEGACIÓN

LEGISLATIVA, NACEN DEL ARTÍCULO 76 Ó YA EXISTÍAN CON ANTERIORIDAD?;

5) ¿CUÁLES SON LAS DIFERENCIAS EN LAS DISIDENCIAS DE LOS VOTOS DE LOS MINISTROS EN ESTE
FALLO?;

6) ¿CUÁL ES LA DECISIÓN FINAL EN LA SENTENCIA?.

300
DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

301
 OTRAS MIRADAS
“SOBRE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA” 273

LA DIVISIÓN DE PODERES Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL: A PROPOSITO DE LA NUEVA

JURISPRUDENCIA SOBRE LA VALIDEZ DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

1.- INTRODUCCIÓN – LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES:

Es indispensable para todos y especialmente para los representantes del pueblo,

funcionarios y legisladores, la lectura de la constitución y tan importante como ello, regresar
periódicamente a su texto.

Repasar su contenido, nos permite conocer la finalidad de la división de poderes, sus

mecanismos de control reciproco de las funciones de cada uno de los órganos del Estado,
para garantizar el derecho de libertad de sus habitantes y evitar obstáculos para su ejercicio.

Especialmente se impone la lectura del artículo 29 de la Constitución Nacional, que

describe esta finalidad en una norma jurídica, al disponer: “El Congreso no puede conceder al
Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y
sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria”.

El análisis sobre la validez y vigencia de los decretos de necesidad y urgencia tiene

una íntima y necesaria conexión con las atribuciones y limites del Poder Ejecutivo y la forma
y modo en que se han ejercido en los últimos años; los desesperados intentos de algunos
legisladores de controlar su dictado frente a la complicidad y omisión de la mayoría del
cuerpo y finalmente, la ambivalente actitud del Poder Judicial que ha transitado desde su
permisividad más absoluta, luego, la exigencia de determinados requerimientos para su
legitimación hasta el adecuado y razonable control que le impone la constitución, en el fallo
que hoy comentamos.

Es opinable el alcance del control legislativo antes de la reforma constitucional de

1994; pero es llamativo que se mantenga la discrecionalidad del Poder Ejecutivo frente a la
literalidad de su artículo 99.3, el cual, a la par que le reconoce al Presidente de la Nación
atribuciones para participar de la formación de las leyes, indica que debe ejecutar dicha
facultad “con arreglo a la constitución”.

Participar en la formación de las leyes implica, en consecuencia, remitir sus iniciativas

al Congreso para su debate, aprobación, rechazo o modificación de su contenido con arreglo
al texto constitucional, promulgar y hacer publicar las respectiva sanción.

273 Fuente: Dr. Ricardo Alejandro Terrile (Profesor Titular).

302
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Expresamente, para que no existan dudas al respecto, la citada norma indica que :”El
Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo”.

La interpretación literal se impone y no deja margen de duda: No puede. Y de

emitirlas, se tendrán como “no validas”, como que “nunca han existido...”. Ese es el alcance de
la frase “nulidad absoluta e insanablemente nula”.

Tampoco esta habilitado para ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento

de causas pendientes o restablecer las fenecidas (artículo 109 de la Constitución Nacional).

Las normas que hemos transcripto asegura una especial y estricta división de
funciones.

Sin embargo, mientras ese postulado parece cumplirse entre los Poderes Judicial y
Ejecutivo al punto tal que le prohíbe a éste expresamente dictar decretos de necesidad y
urgencia en materia penal o impide el ejercicio de funciones jurisdiccionales para conservar
la vigencia de la garantía del juez natural, asegurando la defensa de la persona y el
patrimonio ante jueces independientes, incluso, por delegación del Congreso, no aparece tan
nítido en la relación con el Poder Legislativo.

Efectivamente: En el sistema de la división de poderes adoptado en la Constitución, le

cabe al presidente de la Nación un papel relevante como colegislador: Tiene atribuciones
para iniciar las leyes, alguna de ellas con exclusividad como la de Presupuesto Nacional y la
de Ministerios (artículo 100 Constitución Nacional); las promulga y manda publicar. Tiene
competencia para vetar total o parcialmente las leyes (artículo 83) y bajo determinadas
circunstancias y con el cumplimiento de ciertos requisitos, puede promulgarlas parcialmente
(artículo 80 Constitución Nacional).274

La condición de colegislador tiene en el artículo 99.3 antes citado, una prohibición

clara y terminante para emitir, es decir, para sancionar e interferir en la competencia propia
del Poder Legislativo.

Sin embargo, la Comisión redactora de la Convención Constituyente, adoptó tanto en

el artículo que nos ocupa como en el artículo 76 (la delegación legislativa por parte del
Congreso a favor del Poder Ejecutivo), dos términos inteligentes y perversamente
introducidos que han distorsionado y tergiversado el principio prohibitivo de la veda
legislativa. En el primer caso se utiliza la palabra “solamente...”. En el segundo caso, “salvo...”,
ambos como excepción al principio general que veda en forma categórica, la potestad
legislativa del Poder Ejecutivo y la delegación de sus facultades parlamentarias del Congreso
de la Nación a favor del Poder Ejecutivo.

Advertido de que la frase “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo”(99.3 CN) o aquella
otra “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo...”(76 CN), regreso a una nueva

274Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4o edición ampliada y
actualizada- Tomo II- página 365.

303
lectura del texto constitucional para verificar si la excepción es discrecional o su admisión
por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con
sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la
práctica seguida en el país.

Verifico, una vez más, en el texto literalmente interpretado del artículo 99.3 de la
Constitución Nacional, que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso emitir disposiciones
de carácter legislativo. Incluso, la veda legislativa le alcanza siempre en materia penal,
tributaria, electoral, régimen de los partidos políticos y (agrego) frente a la reforma de la
constitución, aunque circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.

La norma parece ser clara y no dejar lugar a dudas: La única posibilidad que existe
como excepción a la veda legislativa del Poder Ejecutivo en materias que no se prohíben
expresamente, se configura cuando “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes”.

El Congreso no ha reglamentado esa disposición. Diría, por el contrario, que la

mayoría de sus integrantes se ha limitado a acatarla.

En consecuencia, buceamos en la interpretación judicial: ¿Cuál ha sido la conducta

asumida por el Poder Judicial en materia interpretativa, antes y después de la reforma de
1994?; ¿Cómo ha interpretado los alcances de su legitimación una vez sancionada la Ley
26.122?; ¿Cuál es el estado de la jurisprudencia en el actual estado de situación institucional?

304
DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

305
 “SOBRE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: MITOS, VERDADES,
OMISIONES COGNITIVAS Y UN WORKING PAPER” 275

¿QUIEREN SABER QUÉ DICE LA NUEVA REGLAMENTACIÓN DE LOS DNUS, QUE LLEGA POCO
ANTES DE QUE LA APAGUEMOS LA VELITA NUMERO 12 A LA CONSTITUCIÓN DE 1994?

La ley 26.122 precisa en materia de plazos que la Jefatura de Gabinete tiene diez días
para remitir cada Decreto de Necesidad y Urgencia a la comisión bicameral y ésta, en cambio,
diez días hábiles para que remita a cada recinto su dictamen a favor o en contra. De no
hacerlo, el plenario de cada Cámara quedará habilitado a realizar el control sin plazos; en el
interín, la norma dada por decreto sigue vigente.

Los DNUs, normas híbridas de naturaleza legislativa y facción presidencial, tuvieron

su irrupción en escala mayorista en los primeros años del gobierno de Menem, fogoneados
por su convalidación pretoriana en el caso "Peralta" de 1990, y fueron luego reconocidos
formalmente en la Constitución del 94 con una fórmula acotante cuya operatividad en
definitiva quedaba librada a la ley reglamentaria que hasta hoy no existía.

Artículo 99 C.N.- Inc. 3 (...) El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena
de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras.
Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso.

Y en el fallo "Verrochi", de 1999, la Corte dijo que la falta de dictado de ley

reglamentaria por el Congreso no impedía al Ejecutivo dictar sus decretos

Independientemente de ello, el punto más básico para habilitar el dictado de DNUs es

altamente subjetivo y de difícil encuadre con la práctica actual y probablemente futura: lo que
la Constitución exige es que "circunstancias excepcionales" hagan "imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes". Es casi como
un tsunami contra el Congreso, o poco menos que eso, lo que habilitaría la medida ejecutiva
supletoria.

275 Fuente: Blog Saber Derecho. Publicado el día 28.06.2006. Consultado el día 17.07.2017.

306
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

LO QUE DICE LOÑ Y EL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO

Para ponerse en autos sobre la doctrina constitucional, pueden leer esta buena
nota que Felix Loñ publicó en El Dial, muy didáctica.

Uno de los puntos más interesantes de su argumentación es que el sistema que ahora
es ley es inconstitucional pues en la práctica -y ante la omisión de tratamiento- importa
estimar un sentido positivo a ese hecho negativo como voluntad ficta de las cámaras. Como
dice Loñ, en la generalidad de los casos el silencio de las Cámaras posibilita la prolongación
de la vigencia de un DNU sin término. Empero la cuestión es delicada, porque el art. 82 de la
CN efectivamente preve que “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente;
se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta” ... pero eso lo dice en el contexto de la
formación y sanción de las leyes, y no de los DNUs, cuyo sistema el constituyente dejó
bastante abierto en el art. 99 inc. 3 C.N.

LO QUE DICE EL CRIADOR

Nuestro elegido ECG (blog politológico) que esta entre nuestros más preciados y
recientes descubrimientos) revuelve un poco el avispero sobre el saber convencional que
impera en nuestro gremio sobre la cuestión de los Decretos (legislativos) del Ejecutivo.

En primer lugar, ECG pone las cosas en su lugar: la ley no es una regresión con
respecto a la situación que la Corte Suprema había convalidado en fallos como "Verrocchi".

Hoy, a un Presidente minoritario le alcanza con tener 1/3 de las bancas en una de las
Cámaras para sostener un DNU (secuencia: sanción del DNU; derogación vía Congreso;
insistencia del Ejecutivo); luego de esta reforma, un Presidente que no cuente con 1/2 de las
bancas en al menos una de las cámaras no podrá sostener un DNU.

Y en otro post más reciente hace una lectura institucional del asunto e, interpelando
en segunda persona a Alberto Natale -quien en un artículo criticaba al proyecto- le dice que

Los DNU sí tienen sentido en un presidencialismo porque en ellos puede darse la

situación de gobierno dividido, imposible en un parlamentarismo. Es decir, si se le critica a
Kirchner que use DNU teniendo mayoría en el Congreso, ¿por qué decís que en un
parlamentarismo (donde siempre el gobierno tiene mayoría) los DNU son lógicos?

Como acotación al margen, veo que en ese post se compara el DNU con las "executive
orders" del Presidente de los Estados Unidos. No es lo mismo, a pesar de que sus efectos
puedan llegar a ser tan trascendentes como el de autorizar el bombardeo de un país. Las
"executive orders" pueden ser mejor equiparadas con nuestros reglamentos autónomos y/o
de ejecución -que ni siquiera "pasan" por el Congreso- en el sentido de que no pueden crear
obligaciones a los particulares, y se limitan en principio a competencias originarias del
Ejecutivo o que le han sido deferidas a éste por otra Ley.

307
 ALGUNAS COSAS NO DICHAS

El punto de ECG es interesante, pero en defensa de nuestro gremio y de nuestra

tradición consituticionalista debo decir que es pertinente trazar una distinción entre los
efectos del veto que -como legislador negativo- le asisten al Presidente de la Nación, y los que
resultan del nuevo sistema de DNUs, donde ello puede mutar en efectos positivos.

Repárese en que desde siempre el régimen fue desdoblado: el Presidente puede

repeler un proyecto de ley votado por el Congreso aún contando sólo con un tercio de sólo
una de las cámaras, y así dejar las cosas -en derecho- como están.

Pero para hacer modificaciones, derogaciones, o -en general- derecho nuevo, es

necesario que haya voluntad positiva de -al menos- la mayoría de ambas cámaras.

Esto último era algo que antes de la ley reglamentaria el presidente no podía hacer y
que ahora sí: dictará el decreto, interín ello el mismo cobra vigencia, y después le basta con
obstruir el trámite "desdecretizador" en una sola cámara, pues...

ARTICULO 24. — El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se
trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil,
quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

De todos modos, creo que el centro de gravedad del control judicial de los decretos no
pasa por ese lado -y dificilmente se encuentre un caso propicio para que veamos doctrina
dicha al respecto- sino por la configuración de los requisitos que habilitan el dictado de los
decretos.

Recordemos que en "Verrochi", la mayoría de la Corte no dejó de decir que:

A los efectos del control de constitucionalidad, es atribución de la Corte Suprema

evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de decretos de necesidad y urgencia
y, por tanto, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias
extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente
entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto.

Pues bien, la ley no dice nada al respecto, y eso es bueno: el Poder Judicial conserva
entonces todas las facultades inherentes a su rol de guardían de la Constitución para
entender y evaluar la concurrencia de circunstancias extremas de necesidad,
independientemente -creo yo- de la omisión del Congreso, de su virtual aquiescencia, y de los
efectos interinos de todo ello.

OMISIONES COGNITIVAS

Fuera de esto, nos interesa señalar que la ley no sólo reglamenta los DNUs sino que
también aplica su sistema a otros dos institutos importantísimos del constitucionalismo
criollo, de lo cual se habló muy poco en los debates. Me refiero a los "decretos delegados" y

308
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

a los que determinan "promulgación parcial" de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo en
los términos de los artículos 99, inciso 3 (párrafos 3º y 4º); 76; 80; 100, incisos 12 y 13 de la
Constitución.

En ambas hipótesis, el Ejecutivo también hace un poco de legislador: sólo que dicta
sus normas en función de unas "bases de la delegación" que le ha dado el Congreso (que bien
podrían ser bastante vagas), o es -en el ultimo caso- una especie de legislador negativo que
"recorta" y "tacha" partes de una ley que no entiende conveniente, con lo cual el resultado
normativo termina siendo algo distinto de lo que el Congreso debatió. A veces, muy.

UN WORKING PAPER

Me interesan en especial los decretos delegados, que muchas veces (incluso en

el citadísimo estudio de Ferreira Rubio y Goretti) se confunden con DNUs a pesar de que no
son la misma cosa. Una ley puede, al tiempo que dispone la indemnización doble por despido,
establecer una delegación para que el Ejecutivo la vuelva "a la normalidad" cuando el índice
de desempleo baje de un umbral determinado, y no tener que volver a sancionar una ley en
ese caso.

Tampoco creo que deban ser la misma cosa los reglamentos delegados donde se
disciernen regulaciones meramente administrativas de los que se vinculan a aspectos más
sustantivos de emergencia y son formateados -o deberían serlo- en función a las "bases"
prefijadas por el Congreso:

Artículo 76 C.N.- Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo

en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacion que el Congreso establezca.
Este instituto, ausente en la Constitución del 53/60, había sido reconocido tímidamente por
la Corte Suprema a través de fallos como Delfino (1927), Prattico (1960) y ya prácticamente
acogidos con displicencia en Cocchia (1993).

En 2004, Santiago y Thury Cornejo escribieron un completísimo "Tratado sobre la

delegación legislativa" donde le sacaban punta al fenómeno. Pero todavía quedan muchas
dudas, así que yo me puse a investigar sobre el asunto, y todos tendremos que revisar
nuestros apuntes a la luz delo que diga esta ley primero, y de lo que los tribunales digan
sobre ella luego.
En cualquier caso, yo tengo posteado hace poquísimo un "working Paper"
("Reglamentos delegados de administración y reglamentos delegados de emergencia") que
hace la historia del asunto en nuestro país, revisa la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los Estados Unidos (con resultados sorprendentes para los "restrictivistas") y hace algunos
ejercicios para bosquejar la hermenéutica plausible del art. 76 C.N.

En dos palabras (el paper, en formato tesina, es largo y tiene como 80 páginas), lo que
me interesa es fijar algunas bases buenas para un sistema delegativo que funcione, y no que
sea inoperativo, en el entendimiento de que el combo "bases del Congreso" + "decretos

309
delegados" es una solución práctica e institucionalmente superior que su alternativa
obligada, el "decretazo" en su modelo King Size o DNU.

310
DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

311
 “CORTE SUPREMA FIJÓ LÍMITES PARA LOS DECRETOS DE
NECESIDAD Y URGENCIA”276
La Corte Suprema resolvió ayer que los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) sólo
pueden ser firmados en circunstancias excepcionales, cuando el tema no pueda ser
legislado por el Congreso , y señaló que los jueces tienen atribuciones para juzgar su
validez. Con la opinión coincidente de todos sus integrantes, la Corte sostuvo que los DNU
fueron establecidos para atenuar el presidencialismo y, que por lo tanto, su uso por parte del
Poder Ejecutivo debe ser limitado, ya que “el texto de la Constitución Nacional no habilita a
elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos
contenidos materiales por medio de un decreto”.
El tribunal señaló que “los jueces pueden controlar la existencia del estado de
necesidad y urgencia”, y diferenció esa situación de “la mera conveniencia política”.
La decisión de la Corte fue adoptada en una causa donde se discutía la validez de un DNU
firmado por el ex presidente Eduardo Duhalde, el 558 de 2002, que modificó la ley de
entidades de seguros. Este decreto, sancionado durante la emergencia económica, fue
objetado por la ONG Consumidores Argentinos, y fue declarado nulo por un juez y una
Cámara. Ahora la Corte confirmó esa medida. La decisión adoptada ayer, que llevó meses de
discusión, se produce cuando el Senado todavía no trató la modificación de la ley 26.122, que
regula estos decretos.
El fallo de la Corte sostiene que para la sanción de un DNU deben existir
circunstancias especiales, como que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor , o cuando el conflicto “sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal
de las leyes”.
Como se trata de un decreto previo a la sanción de la ley 26.122, impulsada por la
presidenta Cristina Fernández de Kirchner, los jueces Argibay y Petracchi consideraron que
todos los decretos sancionados antes de esa ley son nulos. Sin embargo, el voto mayoritario
descartó esa teoría pero estableció un doble control sobre los DNU: el de la Comisión
Bicameral Permanente y el de la Justicia.
“El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son
excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables”, señaló.
“Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del
Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no
justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en
circunstancias que no lo son”, señaló el fallo, con la firma de los jueces Ricardo Lorenzetti,
Elena Highton, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Raúl Zaffaroni, Carmen Argibay y Enrique
Petracchi.
En sus aspectos principales, coinciden en señalar que el DNU cuestionado es
inconstitucional . Las diferencias en los votos radican en aspectos específicos, básicamente
motivados en la ausencia de una ley al momento del dictado del DNU, en 2002. Petracchi
remitió su voto a lo que ya había sostenido en 1998 en el caso “Verrochi”, en igual sentido que
la mayoría.

276 Fuente: Diario Clarin. Publicado el día 20.05.2010. Consultado el día 16.07.2017.

312
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

Entre otros puntos, la Corte señaló que “la finalidad” de la regulación de los DNU “fue
atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor
independencia del Poder Judicial. Que ello no puede ser cambiado, porque los constituyentes
decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad, pensados
para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a los
previsibles cambios de opinión”.
También señaló que “no caben dudas de que la admisión del ejercicio de facultades
legislativas por parte del Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y
con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación
de la práctica seguida en el país ”.
Aunque la Corte había empezado a estudiar el conflicto de los DNU desde mucho
antes, la advertencia al Ejecutivo se produce a pocos meses del conflicto desatado cuando la
presidenta firmó un DNU para la creación del Fondo del Bicentenario, con 6.569 millones de
dólares provenientes de reservas del Banco Central, y otro para la posterior destitución del
titular del Banco Central, Martín Redrado. La oposición acudió a la Justicia para frenar esos
decretos.
Tanto la Coalición Cívica (CC) como la UCR celebraron ayer el fallo de la Corte. El
titular de la UCR, Ernesto Sanz, destacó que el Gobierno “ha tenido hasta acá un concepto
equivocado” al usarlos como “vía habitual y no excepcional”. La Coalición Cívica (CC) también
celebró el fallo, al asegurar que “es trascendente en materia de calidad institucional” y
constituye “un importante avance en la lucha del Parlamento por recuperar sus atribuciones”.
Los diputados de esa fuerza Adrián Pérez y Patricia Bullrich expresaron su satisfacción, así
como también el presidente de los Diputados PRO, Federico Pinedo, y diputado del PJ
disidente Gustavo Ferrari.

313
 UNIDAD VIII – DEL MINISTERIO PUBLICO

VIII A–“LA ESTABILIDAD DE GILS CARBO Y LOS FISCALES” 277

El Ministerio Público Fiscal siempre ha sido una institución difícil de definir, incluso
para los abogados. El llamado a prestar declaración indagatoria de la procuradora general de
la Nación actualiza el tema y demanda una explicación que todos puedan entender.

Se trata de un departamento del Estado formado por fiscales que ejercen la

persecución penal de los delitos frente a los jueces que deciden, y los defensores que
preservan los derechos de los acusados.

La Constitución nacional lo define como un órgano independiente con autonomía

funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las
demás autoridades de la República.

La independencia y autonomía funcional no es sólo de la institución, sino

especialmente de cada uno de los fiscales, que no pueden recibir órdenes de ningún poder del
Estado en el trámite de las investigaciones en las que intervienen. Esta limitación tiende a
garantizar la independencia de criterio del funcionario e incluye, también, al propio
procurador general, quien jamás podrá ordenarle a un fiscal qué es lo que debe hacer con un
caso concreto.

Mi intención es mostrar que la forma de remoción del procurador, y la limitación

temporal de su mandato, no incide ni perjudica al resto de los fiscales nacionales y federales.

En las últimas semanas se ha planteado, y descartado, la posibilidad de removerlo a

través de un decreto (alternativa que resulta inconstitucional); no obstante, entiendo que una
ley puede prever una manera de destituirlo distinta a la del juicio político, ya que este
mecanismo no está previsto para el procurador en la Constitución nacional, sino en la ley
orgánica del Ministerio Público. Incluso, la reforma constitucional de 1994 que reconoció
como poder al Ministerio Público, no incluyó al procurador general entre los funcionarios
sujetos a remoción por juicio político. De allí que entiendo que una nueva norma puede
modificar la ley orgánica del Ministerio Público y dejar de lado el mecanismo del juicio
político como herramienta para la remoción del procurador general. Esta propuesta no puede
aplicarse de ningún modo a los fiscales inferiores, porque ellos son los que tienen la
independencia y autonomía frente al caso, y esta circunstancia sólo se garantiza con la
permanencia en el cargo y un sistema rígido y despolitizado de remoción.

277 Fuente: Diario La Nación. Publicado el día 05.08.2017. Consultado el día 15.08.2017.
 Siguiendo este razonamiento, sostengo que una modificación legislativa también
puede establecer un límite temporal al mandato del procurador general (como sucede en
España y en Brasil, por ejemplo), y de esa manera cumplir de un modo más efectivo el diseño
constitucional del Ministerio Público, sin afectar la estabilidad de los fiscales, en virtud de las
distintas competencias otorgadas, en cada caso, por la Constitución y las leyes.

Siempre se ha sostenido que la Corte Suprema es un tribunal político, por lo que se

debe incluir en la afirmación al procurador general, ya que es el fiscal que actúa ante la Corte.
Además, no se debe perder de vista que los fiscales no son nombrados de la misma forma que
el procurador general, sino a través de un concurso especial, elección del Poder Ejecutivo
dentro de una terna y acuerdo del Senado.

El procurador, en cambio, es nominado por el presidente (sin ninguna terna) y debe

obtener el acuerdo de dos tercios del Senado. La diferencia se funda claramente en razones
políticas; mientras que el fiscal debe someterse a un mecanismo de selección más técnico,
donde el pliego llega al Senado con varios controles realizados con anterioridad, la
designación del procurador general es el fruto de una negociación política, salvo que el
presidente sea del mismo partido que tenga los dos tercios de la Cámara alta, circunstancia
que no es la más frecuente.

Así como se diferencian en la cuestión del nombramiento, lo mismo ocurre con los
mecanismos de remoción. Mientras que los fiscales son sometidos a un jurado especial de
enjuiciamiento, luego de una investigación interna, el procurador debe afrontar (según la ley
vigente) el juicio político previsto en la Constitución. Este mecanismo sigue un claro camino
en el que ingresa la política, ya que requiere los dos tercios de la Cámara de Diputados
(Cámara acusadora) para llevarlo ante el Senado, que oficia de Cámara juzgadora, el que a su
vez deberá reunir los dos tercios del cuerpo para destituirlo. Por esta razón entiendo que el
nuevo sistema de remoción que se establezca debe contemplar de alguna manera la
intervención del Congreso, al menos del Senado, que participa de la designación.

Estas diferencias no son casuales ni arbitrarias, por el contrario, se fundan en razones

que hacen al diseño de la institución, especialmente en protección de la independencia y
autonomía funcional del fiscal que investiga un caso. Por esta razón, al debatirse en 1988 la
primera ley orgánica del Ministerio Público se sostuvo que los fiscales tenían las mismas
garantías e inmunidades que los jueces. De esta manera, el sistema penal en su conjunto sólo
puede funcionar republicanamente sobre la base de la inamovilidad de fiscales y jueces, como
garantía de independencia y autonomía. A ese carácter político del procurador general (muy
distinto al rol del fiscal de un caso) debemos sumarle que se trata del cargo unipersonal de
más poder efectivo previsto en la Constitución nacional con carácter vitalicio. Esta
circunstancia por sí sola viola las reglas con que hoy se entiende el sistema republicano de
gobierno, que señalan la conveniencia de que los máximos cargos políticos del Estado tengan
un límite temporal, sean o no elegidos por el voto popular.

Por todas estas razones, propongo que una futura reforma de la ley orgánica del
Ministerio Público Fiscal contemple las dos cuestiones expuestas. Por una lado, que limite el
cargo de procurador general en el tiempo, y por el otro, que establezca una forma de
remoción distinta del juicio político. Como ha quedado demostrado, dichas modificaciones no

316
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

ponen en riesgo a los fiscales, a quienes se les garantiza su estabilidad para que intervengan
en las investigaciones penales con independencia y autonomía.

317
 UNIDAD IX – SISTEMA FEDERAL – REGIMEN LOCAL
ARGENTINO

IX A “RIVADEMAR, ANGELA D.B MARTÍNEZ GALVÁN DE C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO”

IX B "MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE ROSARIO C/ PROVINCIA DE SANTA FE”

IX C “PONCE (PÉRSICO) C/ PROVINCIA DE SAN LUIS”

320
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

IX A–“RIVADEMAR, ANGELA D.B MARTÍNEZ GALVÁN DE C/

MUNICIPALIDAD DE ROSARIO” 
 278

FALLOS: 312:326 – CSJN

21 DE MARZO DE 1989

SUMARIOS: 


La validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto está
condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que
lo suceda, la reconozca, y que la restitución del orden constitucional en el país requiere que
los poderes del Estado Nacional o los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen
explícita o implícitamente los actos del gobierno de facto; siendo ello así, resulta evidente la
legitimidad de las autoridades municipales constitucionales de revisar los nombramientos
efectuados por las de facto, máxime cuando limitaron esa revisión a las realizadas en los
cargos más altos del escalafón y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera
administrativa. Las municipalidades son organismos de gobierno de carácter esencial, que
tienen un ámbito propio a administrar.

Aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones provinciales

vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de autarquía diversos
caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal
de las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica constituida por la
población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresión o
desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los
entes autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de
resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades
autárquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de
los municipios frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de
sus resoluciones que comprende a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no
sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de creación
de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad
autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de ella; y la elección popular de sus
autoridades inconcebible en las entidades autárquicas.

Las municipalidades no son una mera repartición administrativa del gobierno central,
pues poseen autoridad en su territorio y poder para designar y remover a sus empleados.

Es inadmisible que el propio gobierno de facto, mediante una ley de alcances

generales, convalidase las transgresiones cometidas por él mismo, mediante el arbitrio de
imponer a las autoridades constitucionales futuras, la validez de designaciones de
autoridades municipales. 


278 Fuente: LA LEY 1989-C, 49, con nota de Alberto B. Bianchi - DJ 1989-2, 425

321
 Si bien la Corte Nacional tiene como misión esencial la de asegurar la primacía de la
Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier norma
de orden local que las contradiga (art. 31, de la Constitución), esa atribución no puede ser
ejercitada de manera genérica sino en la medida en que se presente un caso contencioso
concreto.

TEXTO COMPLETO:

OPINIÓN DE LA PROCURADORA FISCAL:

I. La actora promovió recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra

el dec. 1737/84 del Intendente de la Municipalidad de Rosario, que dejó sin efecto su
designación como agente de la comuna. 

Sostuvo que, en su carácter de pianista
profesional, fue contratada por la Municipalidad de Rosario como solista de piano y clave en
1978, junto con otros músicos, previa selección de una terna de postulantes, asignándoseles
la categoría 20. por dec. 1709 del 15 de setiembre de 1983 fue incorporada a la planta
permanente, en iguales condiciones que sus colegas integrantes del quinteto. En ese tiempo
se encontraba vigente la ley 9286, cuyo art. 133, del anexo I, fue el soporte legal de la medida
adoptada, puesto que la demandante contaba ampliamente -a la fecha del acto- con los 3
meses de antigüedad requeridos, por la norma, para acceder a la planta permanente de
agentes comunales.

Continuó formulando otra serie de consideraciones que se vinculan con la nulidad del
acto segregativo y que no hacen al tema debatido en esta instancia excepcional.

En su responde, la Municipalidad demandada adujo que la ley 9286 es

inconstitucional porque, al sancionar el estatuto y escalafón del personal municipal, ha
avasallado sus legítimas facultades. Añadió que, por ordenanza 3583/84, se dictó un nuevo
estatuto para el personal municipal siguiendo las pautas del sancionado por ley 9286, pero
excluyendo disposiciones contenidas en éste último, entre las que se encuentra el art. 133
que fundamentó la incorporación de la actora al plantel permanente. Señaló que el concejo
Municipal había autorizado, al Intendente, a revisar las designaciones efectuadas en el plantel
correspondiente a las categorías 19 a 23, durante el período de facto, que resultaran
violatorias de las normas estatutarias municipales. En la inteligencia de que la ley provincial
9286 carece de validez, la intendencia dictó el acto de separación de la actora, que declaró la
nulidad absoluta e insanable de su designación, como personal permanente, por resultar
violatoria de la ley de municipalidades 2756, del dec 46.657/72 y de la ordenanza 2576/80.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe anuló la decisión administrativa, dispuso la
reincorporación de la agente en el cargo que ocupaba al momento del cese y condenó, a la
demandada, a abonarle los salarios caídos, en moneda actualizada y con intereses;
rechazando, en cambio, la indemnización pretendida por daño moral.

En lo sustancial, el a quo sostuvo que, en la constitución santafesina, se dispuso la

organización de los municipios por ley. Por tanto, si bien la Ley Orgánica de las
Municipalidades atribuía, al Concejo Municipal, la facultad de dictar ordenanzas sobre
escalafón y estabilidad de los empleados de la administración comunal (art. 40, inc. 67, ley
2756) ningún reparo jurídico existió para que el legislador provincial resumiera tal

322
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

retribución y, por ley, estableciera un régimen uniforme para el personal de municipalidades

y comunas de la Provincia. Agregó, por otra parte, que si bien se trata de una disposición
legislativa "de facto", fue convalidada (si se creyera que esto es necesario en atención a su
origen), por medio de la ley 9996 (B. O. 13 de enero de 1987), de la Legislatura "de jure".

Basado en esta conclusión, estimó que la demandante, contratada por varios años
como agente del municipio rosarino, fue legítimamente incorporada a la planta permanente,
en virtud de las disposiciones de la ley 9286, que otorgó este carácter a los empleados que se
hubieran desempeñado como contratados por un lapso superior a 3 meses.

Contra este pronunciamiento interpuso la demandada el recurso extraordinario

federal que le fue concedido a fs. 246/247.

II. Estimo que corresponde, en primer lugar, que me expida acerca de la viabilidad
formal de la apelación, recordando que el municipio demandado planteó en autos la
inconstitucionalidad de la ley provincial 9286, porque resultaría violatoria del art. 5o de la
Constitución Nacional, fundando de esta manera la legitimidad del acto administrativo cuyo
examen resulta sea el objeto del "sub discussio".
Al respecto, esta Corte ha sostenido que "el art. 14 de la ley de jurisdicción y
competencia del año 63 ha sido tomada de la ley americana de 24 de setiembre de 1789,
Judiciary Act, sec. 25, cap. 50 (sec. 709), y tanto la jurisprudencia nacional, como la de aquel
país, han reconocido que la procedencia de ese recurso extraordinario exige: primero, que se
haya debatido en el pleito una cuestión federal; segundo, que la decisión haya sido contraria
al recurso fundado en la Constitución, tratado o ley nacional invocados" (Fallos, t. 148, p. 62).
Continuó diciendo el tribunal que "eso se explica desde que la remoción excepcional
de una causa desde el superior tribunal de una provincia, al más elevado del orden nacional,
se funda en la necesidad de asegurar la supremacía de la Constitución, tratados y leyes
nacionales, consagrada por el art. 31 y cuya validez, discordancia con alguna ley, decreto o
autoridad provincial, o bien la inteligencia de alguna de sus cláusulas, para indicar los tres
casos que prevé el citado art. 14, haya sido cuestionada ante los tribunales locales y la
decisión de éstos desconozca el derecho, privilegio o exención, fundado precisamente en lo
que la carta fundamenta llama "ley suprema de la Nación".

III. 
Precisamente, a mi juicio, ésta es la situación de autos, pues la Corte Suprema

local se pronunció en favor de la validez de la ley provincial, razón por la cual estimo que el
remedio federal resulta formalmente procedente (art. 14, inc. 2o, ley 48). 
No obsta, a esta
conclusión, por otra parte, la circunstancia de que, parejamente con la apelación federal, la
perdidosa hubiera ensayado un recurso de inconstitucionalidad local, para ante el mismo
tribunal. Así lo pienso, por cuanto V. E., a partir de la causa "Strada, Juan Luis c. Ocupantes del
perímetro ubicado entre las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen", fallada el 8 de abril
de 1986 (Rev. LA LEY, t. 1986-B, 476), ha sentado la doctrina conforme la cual, tribunal
superior de provincia, según el art. 14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido como supremo
por la constitución de la provincia. En la especie, la recurrente ha satisfecho este requisito,
toda vez que el caso quedó residenciado originariamente ante el supremo tribunal
santafesino. En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, la propia Corte local lo declaró
improcedente "in limine", por no existir en el ordenamiento procesal un remedio de tal
índole, limitándose la recurribilidad de sus pronunciamientos en el Código de lo Contencioso

323
administrativo (ley 4106) a los medios de impugnación excepcionales previstos en los arts.
76 y 80. Por lo demás estos recursos, de revisión el uno y de nulidad el otro no son, por su
naturaleza, aptos para atender los agravios que, con fundamento en disposiciones
constitucionales, motivan la impugnación de la demandada.

En consecuencia, estimo que la sentencia en recurso proviene del superior tribunal de

la causa y no le es imputable, a la apelante, la frustración de una vía que pudo estimar apta
para reparar su gravamen, dado que no se trata del incumplimiento de recaudos formales
que hubieren impedido la consideración del recurso por el a quo; ni existe otro remedio local
idóneo, según lo afirmado por la Corte provincial.

IV. En cuanto al fondo de la cuestión, entiendo que el planteo recursivo gira

fundamentalmente en torno a la afirmación de que el "régimen municipal", exigido por el art.
5o de la Ley Fundamental, para garantizar el gobierno federal a la provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones, queda desnaturalizado si -como en el caso- la legislatura local establece
el estatuto y escalafón del personal municipal, ya que esta facultad resulta de importancia
fundamental para la administración de la comuna.

De esta manera, antes de adentrarme en los agravios concretos de la apelante, me

parece oportuno efectuar una relación de la jurisprudencia de esta Corte, en torno a los
alcances del régimen municipal y, más ajustadamente, al grado de independencia del
municipio que el mismo supone, en el marco de la organización político administrativa de la
provincia. Aclaro que, de este análisis, excluyo el status jurídico de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, toda vez que median al respecto disposiciones constitucionales
expresas (arts. 67, inc. 27, y 86, inc. 3º), que no son aplicables a los municipios de provincias.
En tal sentido, este tribunal ha sostenido que el art. 5o de la Constitución Nacional se
refiere al régimen municipal en las provincias; agregado que, sea cual fuere su alcance, no
rige respecto a la Capital, sometida a la legislación exclusiva del Congreso y a la autoridad
inmediata del Poder Ejecutivo (Fallos, t. 114, p. 161).

A poco de instalada esta Corte, en 1870, en ocasión de decidir acerca de su

competencia para conocer de una demanda de un particular contra la Provincia de Santa Fe,
afirmó enfáticamente la independencia de la provincias, frente a los Poderes de la Nación,
para decidir todo lo que hace al régimen de sus propias instituciones, materia dentro de la
que se incluye el derecho municipal, el que entendió de competencia exclusiva del
ordenamiento local (Fallos, t. 9, p. 277).

Con posterioridad, en 1911, tuvo oportunidad de resolver la incompetencia planteada

por la empresa Ferrocarril del Sud en la demanda por cobro de impuestos que inició la
Municipalidad de La Plata. En tal ocasión, acuñó una doctrina que prosperó con el tiempo,
definiendo las municipalidades como meras "delegaciones de los mismos poderes
provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la constitución ha previsto
como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5º)" (Fallos, t.
114, p. 282). Esta forma de concebir la institución del municipio provincial se adscribe, es
evidente, a la doctrina que ve en la comuna un ente autárquico del estado local; porque no
otro sentido puede tener la limitación de sus fines a la esfera administrativa y la referencia,
que formula, a la legislación provincial a que se encuentra sometida. Al poco tiempo, en 1916

324
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

(Fallos, t. 123, p. 313), el tribunal vuelve a reiterar la doctrina acuñada en Fallos, t. 114,
reafirmando implícitamente el carácter autárquico del municipio, dado que, en el mismo
considerando, destaca la autonomía de la provincia (ver consid. 5º).

En Fallos, t. 154, p. 25, se reafirma el carácter de delegación de poderes provinciales

que revisten las municipalidades pero, al mismo tiempo, se las considera "organismos de
gobierno" y se las define como "entidades esenciales", en virtud del régimen establecido en el
art. 5 de la Ley Fundamental. De este pronunciamiento, deduzco que la Corte ha estimado la
existencia del municipio como necesaria en la organización provincial y, además, dotada de
cierta individualidad frente al resto de la administración local, de modo que no se puede
concebir como una oficina más de la provincia. Requiere, asimismo, una dotación de
atribuciones tales que, en su esfera, le permitan ejercer alguna clase de "gobierno".

Si bien la sentencia de Fallos, t. 156, p. 323 se refiere a las facultades de la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, porque se discutía la aptitud del Concejo
Deliberante para establecer sanciones al ejercicio de la prostitución clandestina, el tribunal se
explayó acerca del contenido del Régimen Municipal prescripto por los Constituyentes en el
art. 5o, al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial. Siguió en esa oportunidad,
esta Corte la doctrina de Joaquín V. González, a quien citó, determinando que el Gobierno
municipal consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a
los habitantes de un distrito o lugar particular, sin que afecten directamente a la Nación en su
conjunto. A renglón seguido, advirtió que tal gobierno debe estar investido de la capacidad
necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc.
de la Comuna, y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las
mismas. De estas consideraciones, se desprende que el municipio tiene un ámbito propio a
administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes para regular la vida vecinal,
que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al "gobierno de propios",
como le ha llamado la tradición hispano-colonial. No obstante, se destaca en el
pronunciamiento que los reglamentos de los ediles deben sujetarse a las normas generales,
amplias y orgánicas, que vienen dadas por la ley provincial. Esta referencia, me permite
inducir que sigue firme hasta este momento -1930-, en el tribunal, la concepción autárquica
del municipio.

No parece variar la idea básica, en Fallos, t. 192, p. 17 porque, si bien se refiere

nuevamente a la naturaleza jurídica del municipio capitalino, desechando totalmente su
autonomía, agrega "y lo contrario no puede inferirse del art. 5o de la Ley Fundamental", con
lo que implícitamente viene a sostener que tampoco los municipios de provincia pueden
alcanzar el rango de autónomos. No obstante, hay otro aspecto del pronunciamiento que me
parece necesario resaltar. La Corte afirma que la Municipalidad de Buenos Aires no es ni ha
sido una simple repartición administrativa nacional, destacando de esta forma su autarquía,
con apoyo en antecedentes legales muy cercanos a la sanción de la Constitución del 53; vale
decir, el decreto de 2 de setiembre de 1852 del Directorio de la Confederación Argentina y la
ley del 4 de mayo de 1853, sancionada por el mismo Congreso Constituyente. Esta forma de
concebir la organización comunal y la interpretación que se asignó en el fallo a la expresión
"poder" municipal, contenida en las normas mencionadas, tiene valor más allá del régimen de
la Capital Federal, debido al efecto paradigmático que los constituyentes del 53 asignaban al

325
ordenamiento jurídico que habían sancionado para la comuna metropolitana, estimando que
serviría de norte a los legisladores locales al momento de disponer la organización de los
municipios provinciales. El cambio, a mi juicio trascendente en esta línea jurisprudencial que
por otra parte, retomó varias veces la Corte, sobreviene en 1944. En Fallo, t. 199, p. 423 (Rev.
LA LEY, t. 36, p. 521), destacó que el alcance y los límites de las facultades municipales surgen
de la Constitución y las leyes provinciales, materia que resulta ajena a la Nación, en cuanto no
violen los principios, derechos y garantías establecidas en la Carta Fundamental de la
República. Asimismo, desentrañando el alcance de la expresión "régimen municipal",
contenida en el art. 5o, sostuvo que se traduce en el establecimiento del municipio como
requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las provincias, pero en manera
alguna importa la prefijación del sistema económico-financiero al cual deba ajustarse la
organización comunal, atribución esta última que entra en la órbita de las facultades propias
locales, conforme a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitución.

Esta jurisprudencia fue reafirmada en Fallos, t. 249, p. 99 (año 1961 -Rev. LA LEY, t.
104, p. 41-) y en Fallos, t. 259, p. 166, donde se ratifica que el régimen legal de los municipios
no es cuestión regida por la Constitución y las leyes de la Nación, sino propia del
ordenamiento jurídico provincial.

Resta agregar, en este recorrido por la evolución jurisprudencial de la Corte que V. E.,
en su actual composición, ha mantenido el criterio de Fallos, t. 114, al afirmar en autos
"Ambros Palmegiani S. A. y Gennaro y Fernández S. A. Empresas Asociadas" que las
municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a
fines y límites administrativos (sentencia del 1 de abril de 1986). A mi modo de ver, esta
concepción autárquica del municipio provincial no puede sostenerse hoy con carácter único y
uniforme en todo el ámbito de la República. Ello así, porque si bien pudiera haber sido cierta
para el tiempo en que fue establecida, no puede dejar de computarse que, a partir de 1957, se
ha desarrollado una evolución en el constitucionalismo provincial que tiende
indudablemente a configurar a los municipios, o al menos a los de categorías superiores, con
un inequívoco carácter autónomo. Tal lo que surge de las constituciones de las provincias de
Chubut (arts. 207, 208 y 210); Río Negro (arts. 168, 176); Formosa (arts. 140, 143); y
Neuquén (arts. 182, 184, 186). todas de 1957. Igual carácter resulta de la Constitución de
Misiones (arts. 161, 170), de 1958; y de la de Santiago del Estero (art. 156 bis, inc. 1o) de
1932, según la reforma de 1960, vigente hasta hace muy poco tiempo.

Una corriente como la expuesta, se viene robusteciendo en los últimos años, a medida
que los estados locales han convocado convenciones para reformar sus leyes fundamentales.

La Constitución de Santiago del Estero, sancionada en 1986, reconoce al municipio

como una entidad jurídico-política y como una comunidad natural con vida propia e intereses
específicos. Sostiene la independencia del gobierno comunal ante todo otro poder provincial
(arts. 216 y 220, inc. 2o) y asegura la autonomía de los municipios de primera categoría, a los
que otorga poder constituyente para fijar sus propias cartas (art. 220, inc. 1º). En igual
sentido, se legisla en la nueva Constitución de San Juan (1986), reconociendo a todas las
comunas autonomía política, administrativa y financiera y, además, para los municipios de
primera categoría, la autonomía institucional (arts. 247 y 241). Igual camino siguió la
Constitución de Salta, sancionada también en 1986 (arts. 164 y 168). La Carta Fundamental

326
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

de La Rioja (1986), inspirada en similares principios, otorga a las comunas autonomía

institucional, política y administrativa, concediendo la facultad de dictar sus propias cartas
orgánicas, a todas ellas, sin distinción de categorías (arts. 154 y 157). Por su parte, la nueva
Constitución de Jujuy (1986), asegura a los municipios de la provincia, la autonomía
necesaria para resolver los asuntos de interés local (art. 178), estableciendo para los más
populosos la facultad de dictar su carta orgánica a través de una Convención Municipal (arts.
188). A su vez, la Constitución de Córdoba, recientemente sancionada (1987), reconoce la
existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el
régimen municipal, basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e
institucional, otorgando a los asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la
atribución de celebrar convenciones, para darse sus cartas orgánicas (arts. 180 y 181). Igual
concepción se recepta en la Constitución de la Provincia de San Luis (1987), que reconoce al
municipio como una comunidad natural con vida propia e intereses específicos, con
necesarias relaciones de vecindad; desprendiendo de ello el carácter de institución política -
administrativa territorial, que se organiza independientemente dentro del Estado, sobre una
base de capacidad económica, para satisfacer los fines de un gobierno propio (art. 247). A
todos los municipios se les reconoce, en consecuencia, autonomía política, administrativa y
financiera y a aquellos que pueden dictar su propia Carta Orgánica, además, se les concede
autonomía institucional (arts. 248 y 254).

Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia contenida en

el art. 5o de la Constitución Nacional, dirigida a las provincias, consistente en asegurar su
"régimen municipal", se traduce en la necesidad de implementar, en cada jurisdicción, la
institución del municipio, con personalidad que lo diferencia del resto de la administración
provincial, y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el gobierno y
administración de los asuntos comunales. Pero la cláusula constitucional no importa una
definición en cuanto al grado de independencia que debe acordársele, quedando reservado, a
la discreción del constituyente o del legislador provinciales, la determinación del modo e
intensidad que revestirá la descentralización. En resumen, el municipio provincial es una
institución necesaria, pero su configuración resulta atribución privativa del orden local,
pudiendo escoger la provincia entre un régimen autárquico o autonómico, con las múltiples
facetas que cada uno de éstos puede adoptar.

Esta es, por otra parte, la opinión de Joaquín V, González, quien refiriéndose a la
recreación de las corporaciones en la Constitución de 1853, señala la obligatoriedad para las
Provincias del establecimiento del régimen municipal, y agrega: "No les prescribe bases para
definir la naturaleza del gobierno municipal, pero es justo entender que dejaba librada su
elección a la voluntad y la experiencia de los constituyentes de Provincia. Sólo habla de su
régimen municipal, es decir, que los considera, según es su naturaleza histórica y jurídica, una
institución propia y exclusivamente local, esto es, que deriva su existencia, forma y poderes
de la soberanía constituyente o legislativa de cada provincia" ("Manual de la Constitución
Argentina", ps. 717 y 718, Buenos Aires, 1897). Luego, al analizar las facultades que les son
concedidas a los municipios, delinca ambos status, autárquico y autonómico, como posibles
para la configuración del municipio provincial, cuando sostiene: "Respecto de su posición en
el Estado o Provincia, los hay de dos formas: los que son sólo una rama administrativa y
política del gobierno y los que tienen existencia más separada y distinta de éste" (ídem, p.

327
721).

V. Determinando así el alcance del precepto constitucional, me parece oportuno

recordar que la sentencia en recurso ha establecido el carácter autárquico del municipio
santafesino, mediante una interpretación de la legislación local que no resulta revisable en
esta instancia, por la naturaleza del derecho comprendido y en atención a que no ha sido
alegada por la recurrente la arbitrariedad del fallo. Vale decir, que de los grados de
descentralización que admite el art. 5o de la Constitución Nacional, la Carta Fundamental de
Santa Fe ha escogido el de menor independencia, sujetando el municipio a las normas de la
legislatura local. Con este alcance, me haré cargo exclusivamente de los agravios que se
dirigen contra la sentencia y que resultan vinculados a la Constitución Nacional, dado que, en
el remedio federal, se deslizan otros que remiten a temas de derecho público provincial (v. g.:
c. VII, puntos 2, 3, 5, 8 y 9).

En tal sentido, contrariamente a lo sostenido por la Municipalidad de Rosario, estimo

que la ley en base a la cual la actora obtuvo su estabilidad en el empleo no resulta violatoria
de la norma constitucional tantas veces citada. Ello así, por cuanto estableció un régimen
general para todos los empleados de los municipios, determinando sus derechos y deberes, y
derogando así la facultad que, por la Ley Orgánica, había concedido a las corporaciones
locales para dictar las normas atinentes a su personal.

Habida cuenta que esta última competencia le había sido atribuida por la legislatura
local y no le corresponde originariamente por mandato constitucional, no me parece que
exista obstáculo jurídico alguno para reasumir la facultad delegada y trazar las bases de un
régimen uniforme para los agentes comunales. No observo, que de esta manera, se prive al
municipio de su personalidad, ni de atributos fundamentales que hagan al gobierno vecinal;
pues no se ha dado -como sostiene la impugnante- una intromisión inadmisible en el ámbito
propio de la corporación, que desnaturalice su existencia, toda vez que la ley no procedió a
designar o remover a personal individualmente considerado, sino que estableció un estatuto
general, a cuyo amparo quedó incorporado como permanente todo aquél servidor que
tuviera una determinada antigüedad como contratado.

No se trata, desde otro ángulo, de una asunción directa de la gestión de los intereses
municipales por parte de la provincia, puesto que la Municipalidad conserva la potestad
disciplinaria sobre sus agentes y mantiene la superintendencia de su personal, a quien puede
designar o separar, según las bases dispuestas por la legislatura provincial. Con el recorte de
facultades que significa la sanción legal de un estatuto de personal, que anteriormente el
municipio podía dictar, no se altera por esta sola circunstancia su autarquía, ni se
desnaturalizan los fines para los que fue creado; representando la medida una determinación,
por parte del legislador provincial, del grado de independencia que discrecionalmente ha
resuelto asignar al municipio, dentro del marco tan amplio de distintos modelos de
organización descentralizada, que supone el "régimen municipal" previsto en el art. 5o de la
Ley Fundamental.

Por las razones expuestas, soy de opinión que corresponde admitir el recurso
extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Abril 28 de 1988. - María G. Reiriz. 
Buenos
Aires, marzo 21 de 1989.

328
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

SENTENCIA DE LA CSJN


Considerando:

1) Que la actora, contratada por la Municipalidad de Rosario como ejecutante musical

en 1978, e incorporada a la planta permanente mediante el dec. de facto 1709 del 15 de
setiembre de 1983, por aplicación del art. 133 del anexo I de la ley también de facto 9286, del
1o de agosto del mismo año, impugnó por vía del recurso contencioso administrativo de
plena jurisdicción el decreto del intendente municipal 1737 del 19 de octubre de 1984, que
dispuso -en ejercicio de la autorización conferida por el Concejo Municipal por dec. 6053/84
para revisar los nombramientos efectuados entre el 24 de marco de 1976 y el 10 de
diciembre de 1983 en las categorías 19 a 23 o sus equivalentes a la fecha de ingreso- anular el
mencionado dec. 1709 y dejar sin efecto, entre otros, el nombramiento de la demandante.

2) Que la comuna rosarina se opuso al progreso de la demanda sosteniendo la

inconstitucionalidad -tanto provincial cuanto nacional- de la ley de facto 9286 y en especial
del art. 133 de su anexo I, por ser contraria a lo dispuesto en los arts. 106 y 107 de la
Constitución de la provincia y al art. 5o de la Constitución Nacional. Invocó la ordenanza
municipal 3583/84, la cual sancionó un nuevo estatuto y escalafón del personal municipal
sobre los lineamientos de la ley provincial 9286, pero que excluye disposiciones como la del
impugnado art. 133.

3) Que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe anuló

la decisión del intendente municipal, disponiendo la reincorporación de la actora al cargo que
desempeñaba y condenando a la comuna a pagarle los salarios caídos con sus intereses.
Sostuvo para arribar a esa conclusión que, si bien la ley orgánica de las municipalidades
2756, art. 40, inc. 67, había atribuido a los consejos la facultad de dictar ordenanzas sobre
escalafón y estabilidad de los empleados municipales, no existía óbice constitucional para que
esa facultad hubiese sido reasumida por la Legislatura estableciendo un régimen uniforme
para todas las municipalidades provinciales, lo que efectivamente tuvo lugar mediante la ley
9286, originada en un gobierno de facto pero ratificada por la Legislatura de cure por ley
9996.

4) Que, contra esa decisión, interpuso la demandada el recurso extraordinario federal,

el cual es formalmente procedente ya que se ha puesto en cuestión la validez de una ley de
provincia bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, y la decisión ha
sido en favor de la primera (art. 14, inc. 2, ley 48). A ese respecto, corresponde remitirse,
"brevitatis causae", a lo expuesto en el cap. II del precedente dictamen de la Procuradora
Fiscal

5) Que, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente sostiene la invalidez

constitucional de la ley provincial 9286, al afirmar que, en tanto priva a la comuna de la
atribución de organizar el estatuto y escalafón de su personal, viola el art. 5o de la Ley
Fundamental en tanto desnaturaliza el "régimen municipal" al implicar una asunción directa
por parte de la provincia de funciones que hacen a la administración directa de los intereses
municipales y locales; y, en especial, del art. 133 de su anexo I, en cuanto dispone la
incorporación automática a la planta permanente del personal que revistiera como

329
contratado con no menos de tres meses de antigüedad.

6) Que, si bien esta Corte tiene como misión esencial la de asegurar la primacía de la
Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier norma
de orden local que las contradiga (art. 31 de la Constitución), esa atribución no puede ser
ejercitada de manera genérica sino en la medida en que se presente un caso contencioso
concreto (arts. 2o y 3o, ley 27). Por tanto, no corresponde en el "sub lite" entrar a examinar la
validez constitucional genérica de la ley provincial 9286 sino únicamente del art. 133 del
estatuto que organiza, ya que se trata de la norma específicamente aplicada para resolver
este caso en particular. 


7) Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía y la autonomía de las

municipalidades, a partir del caso de Fallos, t. 114, p. 282, esta Corte se pronunció claramente
en favor del primer término de esa alternativa, considerándolas como entes autárquicos
territoriales de las provincias al definirlas como "delegaciones de los mismos poderes
provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previsto
como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación" (en el mismo
sentido, Fallos, t. 123, p. 313; t. 308, p. 403, entre otros).

8) Que un nuevo y más detenido examen de la cuestión aconseja, en el momento

actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente en la jurisprudencia de
esta Corte. En primer lugar, como bien señala la Procuradora Fiscal en su dictamen, ella de
ningún modo podría ser afirmada con carácter uniforme para todo el territorio de la Nación,
ya que a partir de 1957 diversas constituciones provinciales han consagrado el criterio de la
autonomía de los municipios, que puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias
cartas orgánicas, o semiplena, cuando no alcanza a esa atribución.

Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las

constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de
autarquía diversos caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al
meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica
constituida por la población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su
supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampoco
ocurre con los entes autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas
municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de
las entidades autárquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter
necesario de los municipios (art. 33, Cód. Civil, y especialmente la distinción hecha en el texto
originario de Vélez Sarsfield), frente al carácter posible o contingente de los entes
autárquicos; el alcance de sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su
circunscripción territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades
autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no
parece posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de
ella; y la elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas.

9) Que, sin embargo, aun cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios
cuenta con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la necesaria existencia de
un régimen municipal impuesta por el art. 5o de la Constitución determina que las leyes

330
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco puedan
privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido, entre las
cuales resulta esencial la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo. Fácil es
advertir que si se encontraran sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad
extraña -aunque se trate de la provincial- ésta podría impedirles el cumplimiento de sus
funciones negándoles el personal necesario para llevarlas a cabo, o causar el desorden
administrativo o la ruina económica imponiéndoles un número excesivo de empleados o
remuneraciones que sus recursos no permitiesen afrontar.

10) Que tal conclusión tiene también sus raíces en la propia jurisprudencia de esta
Corte, que -como también recuerda la Procuradora Fiscal- en Fallos, t. 154, p. 25 expresó que
las municipalidades son organismos de gobierno de carácter esencial, en Fallos, t. 156, p. 323
juzgó que tienen un ámbito propio a administrar, y en Fallos, t. 192, p. 17 reconoció que la
Municipalidad de la Capital Federal, a la cual los propios constituyentes entendieron atribuir
carácter de modelo para las provincias, no es una mera repartición administrativa nacional.
Es que si son órganos de gobierno -aun cuando no se trate del gobierno político, que es del
resorte de las autoridades provinciales, sino del gobierno municipal- resulta inconcebible que
ese gobierno, bien que se ejerza en un ámbito limitado territorial y funcionalmente, esté
desprovisto del poder de designar y remover a sus empleados.

11) Que, en tal virtud, ha de concluirse que la norma impugnada, en tanto impone a la
municipalidad rosarina admitir con carácter permanente a personal que sólo había sido
contratado, y al que, por esa vía, se haría entrar irregularmente en categorías superiores en
desmedro de la carrera administrativa, está en pugna con el art. 5o de la Constitución por
implicar una desnaturalización del régimen municipal que pone en riesgo su subsistencia.

12) Que, por otra parte, tanto la decisión del Consejo que autorizó al intendente
municipal a revisar las designaciones efectuadas en los cargos superiores del escalafón para
las autoridades de facto, cuando la del intendente municipal que revocó nombramientos
comprendidos en esas categorías por violar las normas vigentes para. el ingreso de
empleados municipales, resultan claramente adecuadas al criterio reiteradamente
establecido por esta Corte en su actual composición en el sentido de que la validez de las
normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto está condicionada a que, explícita o
implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda, la reconozca, y que la
restitución del orden constitucional en el país requiere que los poderes del Estado Nacional o
los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explícita o implícitamente los actos del
gobierno de facto (Fallos, t. 306, p. 2303; disidencia de los jueces Fayt y Belluscio en Fallos, t.
307, p. 338; C. 335-XX "Canovas, Andrés P. c. Aerolíneas Argentinas-Empresa del Estado", B.
744-XX; "Budaro, Raúl. A. c. Fac. Arquitectura" y G. 566-XXI -Rev. LA LEY, t. 1987-E, 191-;
"González Ruzo, Eduardo A. c. Poder Ejecutivo Provincial s/acción contencioso
administrativa" falladas el 14 de mayo, 9 de junio de 1987 y 9 de junio de 1988,
respectivamente). A la luz de esa doctrina, resulta evidente la legitimidad de que las
autoridades municipales constitucionales revisasen los nombramientos efectuados por las de
facto, máxime cuando limitaron esa revisión a las realizadas en los cargos más altos del
escalafón y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera administrativa, a la vez
que inadmisible que el propio gobierno de facto, mediante una ley de alcances generales,

331
convalidase las transgresiones cometidas por él mismo mediante el arbitrio de imponer a las
autoridades constitucionales futuras la validez de tales designaciones, como pretendió la
norma impugnada. La ratificación de ese acto por la Legislatura -posterior en el tiempo al
decreto municipal que motiva este proceso- no desvirtúa ese razonamiento, pues fue dictada
cuando ya el gobierno municipal había ejercitado su facultad de desconocer la imposición
pretendida por los gobernantes de facto. Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante
por la Procuradora Fiscal, se declara procedente el recuso extraordinario interpuesto y se
revoca la sentencia recurrida.

José S. Caballero. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge

A. Bacqué.

CUESTIONARIO

1) ¿QUIEN ERA RIVADEMAR?;

2) ¿CUAL ES LA OPINIÓN DE LA PROCURADORA?;

3) ¿CUAL ES EL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA?;

4) ¿CUAL ES LA DIFERENCIA EN279TRE "AUTARQUÍA" Y "AUTONOMÍA"?;

5) LA SENTENCIA ¿ESTABLECE CON EFECTO "ERGA HOMNES" LA AUTONOMÍA MUNICIPAL?

279

332
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

IX B–"MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE ROSARIO C/ PROVINCIA

DE SANTA FE (FAE)” 280

04 DE JUNIO DE 1991

En esta circunstancia la Municipalidad de Rosario solicitó se declare la

inconstitucionalidad de una ley provincial que creó el Fondo de Asistencia Educativa (F.A.E.)
que obligó a cada Municipalidad de la Provincia a aportar un 10 % de sus rentas al
mantenimiento, ampliación y refacción de edificios escolares. Argumentó (citando el
antecedente "Rivademar") que una ley provincial no puede afectar la libre disposición y
administración de sus fondos. Sin embargo, en esta oportunidad la Corte no hizo lugar a la
pretensión de la Municipalidad de Rosario y morigerando su anterior posición declaró que si
bien el art. 5° de la Constitución exige a las Provincias asegurar su régimen municipal, la
citada norma en ningún momento determina el grado de independencia que corresponde a
cada municipio, de manera tal que, queda a cargo del legislador provincial optar por un
régimen autárquico ó autónomo, si se tiene en cuenta que ambos constituyen diferentes
grados de descentralización.

HECHOS RELEVANTES:

1. En lo relativo al alcance y límites de las facultades municipales, éstas surgen de la

Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y conformidad entre
sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas no violen los principios, derechos y garantías
establecidos en la C.N., las leyes de la Nación o los tratados con las potencias extranjeras (art.
31, C.N.).

2. La C.N. se limita a ordenar el establecimiento del régimen municipal, como

requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las provincias (art. 5°), pero en
manera alguna les ha prefijado un sistema económico-financiero al cual deban ajustar la
organización comunal, cuestión que se encuentra dentro de la órbita de las facultades propias
locales conforme a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitución.

3. La necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5° de la C.N.,

determina que las leyes provinciales no sólo deben imperativamente establecer los
municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para
desempeñar su cometido. Si tales entes se encontrasen sujetos en estos aspectos a las
decisiones de una autoridad extraña —aunque se tratara de la provincial— ésta podría llegar
a impedirles desarrollar su acción específica, mediante diversas restricciones o imposiciones,
capaces de desarticular las bases de su organización funcional.

FALLO DE LA CORTE

I. Que fs. 87/95 se presenta la Municipalidad de Rosario y solicita la declaración de

280Fuente: Dr. Alberto Montbrun

Nota del editor: la explicación expuesta no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del análisis
de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

333
inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo provincial 5085/68, 1766/70, 34/71
y 788/76, de las leyes provinciales 6509 y 6664, de los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los
arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto correspondiente a los años 1987 y 1988, así como
que se condene a la provincia de Santa Fe a restituirle la suma de 5.217.968,31 con su
correspondiente actualización, intereses y costas. Expresa que mediante las disposiciones
legales citadas se creó en las municipalidades y comunas de esa Provincia el llamado Fondo
de Asistencia Educativa al que se le adjudicó como finalidad “asegurar el mantenimiento,
ampliación y construcción de todos los edificios escolares de propiedad provincial, municipal
o comunal cuya ejecución no tome a cargo el Poder Ejecutivo por intermedio de los
organismos correspondientes y contribuir al equipamiento de las escuelas ubicadas en su
jurisdicción”. Ese fondo se integra en las municipalidades con no menos del 50 % de lo
recaudado por imperio de lo prescripto en el art. 13 de la ley 2756, norma que obliga a cada
municipio a destinar como mínimo el 10 % de sus rentas anuales para constituirlo y es
administrado por una comisión creada a tal fin. Las leyes de presupuesto para los años
1987/88 —añade— autorizaron al Poder Ejecutivo a retener de los montos que
correspondan a los municipios en concepto de coparticipación de impuestos, los importes de
las deudas que mantengan con aquél. Dice que con fecha 1o de noviembre de 1985, el
intendente de la ciudad de Rosario dirigió al Concejo Municipal el mensaje no 105 SSH, cuya
copia agrega, en el que acompañaba un proyecto de ordenanza de presupuesto general de
erogaciones y cálculos de recursos para el año 1985 mediante el cual y con fundamento en la
inconstitucionalidad de las normas antes citadas se creaba un subsidio destinado al
mantenimiento y conservación de escuelas primarias dependientes de la provincia y ubicadas
en el municipio de Rosario y se suprimía la partida afectada al Fondo, que no fue aprobado
por aquel organismo. Se originaron entonces una serie de instancias administrativas que no
dieron resultado. Por otro lado, el Poder Ejecutivo provincial ordenó descontar la deuda que
mantenía la Municipalidad de Rosario en concepto de aportes al fondo cuestionado. En
cuanto al fundamento jurídico de su reclamo, afirma que la exigencia constitucional de un
régimen municipal, que es requisito condicionante de la autonomía de las provincias, impone
de manera inequívoca el deber de instituir en cada jurisdicción órganos municipales dotados
no sólo de personalidad propia y susceptibles de diferenciarse netamente del resto de la
Administración provincial, sino también de atribuciones suficientes para efectivizar el
Gobierno y la Administración de los asuntos comunales. En ese sentido recuerda precedentes
del tribunal y destaca la necesidad de que los municipios tengan la indispensable autonomía
administrativa y tributaria que les posibilite la libre disposición y administración de sus
recursos. De no ser así, continúa, el régimen municipal quedaría reducido a una ficción, pues
no puede hablarse de una mínima dosis de autonomía administrativa y financiera frente al
deber impuesto por las autoridades provinciales de destinar el 10 % de sus rentas para el
F.A.E. y para promoción de actividades culturales y la mitad de ese porcentaje para el referido
fondo.

Estos argumentos resultan válidos tanto en el caso de atribuir autonomía a los

municipios como de considerarlos autárquicos. Aun esta última caracterización —sostenida
por el tribunal antes de pronunciarse en el caso “Rivademar” (LL, 1989-C, 49)— supone
personería para el ejercicio de sus funciones y también un patrimonio de afectación que ha de
ser libremente administrado por el ente frente a cualquier intromisión de la provincia. Este
reconocimiento se ve afectado cuando los porcentajes de inversión de las rentas municipales

334
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

vienen impuestos compulsivamente por la provincia de Santa Fe, lo que lesiona el principio
del art. 5° de la C.N. Por lo demás, no modifica ese principio la circunstancia de que los
pronunciamientos de la Corte consideren cuestión propia del ordenamiento jurídico
provincial la del régimen municipal por cuanto el poder reglamentario que se admite a favor
de los Estados provinciales no puede conducir al desconocimiento de los requisitos mínimos
de aquél. De aceptarse la afectación de las rentas municipales se violaría el art. 5° de la Ley
Fundamental y se abriría camino a una sucesión de imposiciones que terminarían por
producir el vaciamiento financiero del sistema comunal. Cita en apoyo de su postura la
sentencia dictada el 21 de marzo de 1989 en el caso Rivademar y sostiene, por último, que así
como en ese precedente se expresó que era inconcebible que el gobierno municipal estuviese
desprovisto del poder de designar y remover a sus empleados, también se impone la
conclusión de que es inaceptable que las autoridades provinciales le impidan la libre
disposición y administración de fondos ya presupuestados.

II. A fs. 187/91 contesta la demanda la provincia de Santa Fe. Reconoce los hechos y la
existencia de las normas legales invocadas pero discrepa con la interpretación constitucional
de estas últimas. Niega que los órganos municipales tengan las características que se les
atribuyen y recuerda las prescripciones de la Constitución provincial sobre el tema, para
señalar que no constituyen entes autónomos sino entidades autárquicas con base territorial,
cuyas competencias están asignadas taxativa y específicamente por la ley y cuyas finalidades
no se ven afectadas por las disposiciones legales cuestionadas. Por tal razón no se advierte
injerencia provincial que lesione la autarquía municipal. Descarta que la Municipalidad de
Rosario se vea imposibilitada de atender sus funciones como consecuencia de la aplicación de
esas normas y advierte que la “incidencia del cumplimiento compulsivo del aporte al F.A.E. es
mínimo” dentro de su comportamiento económico financiero. Cuestiona la interpretación que
merece, a juicio de la demandante, la sentencia en el caso “Rivademar” y reitera que nada
impide al municipio sus atribuciones específicas.

III. Declarada la causa de puro derecho se dispuso correr un traslado por su orden que
fue evacuado por ambas partes en términos que reiteran lo sustancial de sus presentaciones
anteriores.

CONSIDERANDO:

1) Que conforme a reiterada doctrina de esta Corte, resulta esta causa de competencia
originaria del tribunal, por ser parte una provincia y tener la materia un manifiesto contenido
federal (arts. 100 y 101, C.N.; entre otros: L.125.XXI.,“Lavalle, Cayetano,A. y Gutiérrez de
Lavalle, Juan”, del 30/4/1987 —LL, 1987-D, 506—; comp. no 617.XXII., “American Express
Argentina, S. A. c/Dirección Provincial de Rentas de la provincia de Buenos Aires”, del
18/10/1988).

2) Que en el caso, la municipalidad accionante tacha de inconstitucionales las normas

provinciales que disponen la afectación de determinado porcentaje de las sumas recaudadas
en el ámbito local, con fines de interés público en materia educacional en las áreas provincial,
municipal o comunal. Afirma que, de aceptarse la legitimidad de esa imposición, el
acatamiento de la provincia a lo dispuesto en el art. 5° de la C.N. sería sólo formal, pues se
hallaría habilitada para ahogar financieramente a los municipios, aniquilando virtualmente la

335
vigencia del requisito exigido en el precepto constitucional mencionado. Añade que la
autarquía municipal resulta contrariada en su esencia frente a cualquier intromisión
provincial en la administración y disposición de las rentas comunales.

3) Que esta Corte ha expresado (in re: R.593.XXI., “Rivademar, Ángela D. B. Martínez
Galván de c/Municipalidad de Rosario”, del 21/3/1989), que la necesaria existencia de un
régimen municipal impuesta por el art. 5° de la C.N., determina que las leyes provinciales no
sólo deben imperativamente establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido. Si tales entes se encontrasen
sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña —aunque se tratara de la
provincial— ésta podría llegar a impedirles desarrollar su acción específica, mediante
diversas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases de su organización
funcional. Este principio encuentra apoyo en la propia jurisprudencia de este tribunal, que
reconoce a las municipalidades su calidad de organismos de gobierno de carácter esencial
(Fallos, 154:25).

4) Que en lo relativo al alcance y límites de las facultades municipales, ha señalado

esta Corte que éstas surgen de la Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación,
interdependencia y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas no
violen los principios, derechos y garantías establecidos en la C.N., las leyes de la Nación o los
tratados con las potencias extranjeras (art. 31, C.N.). La C.N. se limita a ordenar el
establecimiento del régimen municipal, como requisito esencial para la efectividad de la
autonomía de las provincias (art. 5°), pero en manera alguna les ha prefijado un sistema
económico-financiero al cual deban ajustar la organización comunal, cuestión que se
encuentra dentro de la órbita de las facultades propias locales conforme a los arts. 104, 105 y
106 de la Constitución (Fallos, 199:423, LL, 36-521; “Cía. Swift de La Plata, S. A.
c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/cobro de pesos”, fallo del 17/2/1961).

5) Que la adecuada aplicación de los principios enunciados precedentemente, exige

invocar y demostrar que las normas provinciales cuya constitucionalidad se cuestiona,
comprometen efectivamente la existencia misma del municipio afectado por el accionar de la
provincia en cuyo territorio se halla asentado. No basta, la simple manifestación de que el
Gobierno provincial, mediante los actos legislativos atacados, ponga en peligro la subsistencia
de la comuna, pues el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma
debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la C.N., causándole de ese modo un
gravamen y, debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (esta Corte, entre otros:
L.S.387.XIX., “Sosa, Aristóbulo y otros c/Provincia de Neuquén y Agua y Energía, Soc. del
Estado”, de 10/2/1987; B.660.XXI,“Banco del Chaco c/Quiña, Segundo N., suc. y/o herederos
declarados s/ej. hipotecaria”, del 15/9/1988, LL, 1989-E, 593).

6) Que en el caso, estas exigencias vitales no se cumplen, porque la interferencia del

poder provincial en el ámbito municipal, es planteada por la actora como una amenaza de
futuros avances que podrían desarticular su autonomía gubernamental; sin invocar ni mucho
menos demostrar, que la aplicación actual de las normas provinciales que impugna,
constituya un impedimento para subsistir como unidad política autónoma. En las condiciones
descriptas, la pretensión deducida no puede prosperar, ya que de este modo no ha logrado
acreditarse que el sistema financiero impuesto por la Provincia exceda las limitaciones que el

336
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

art. 5° de la C.N. impone al orden jurídico interno del Estado demandado, lo que excluye la
declaración de inconstitucionalidad perseguida.

7) Que, por lo demás, el art. 107 de la Constitución de la provincia de Santa Fe ha

establecido los ingresos que corresponden a los municipios, precisando que éstos son
organizados por la ley sobre la base de ciertos requisitos, entre los que se incluyen un
gobierno dotado de facultades propias, sin otras injerencias sobre su condición o sus actos
que las establecidas por la Constitución y la ley con las atribuciones necesarias para una
eficaz gestión de los intereses locales, a cuyo efecto la ley los proveerá de recursos
financieros suficientes. Asimismo, dicha Carta Fundamental prescribe que con la finalidad
aludida, los municipios pueden crear, recaudar y disponer libremente de recursos propios,
provenientes de las tasas y demás contribuciones que establezcan en su jurisdicción,
asegurándoseles participación en los gravámenes directos o indirectos que recaude la
Provincia, con un mínimo del 50 % del producido del impuesto inmobiliario, según un
sistema de coparticipación. En tales condiciones, los preceptos legales que regulan lo
concerniente a las fuentes de ingreso de los municipios, cuya incompatibilidad con la C.N.
invoca la demandante, aparecen emitidas por la Legislatura local con base en una norma
habilitante contenida en la Constitución de la Provincia, la cual, empero, no ha merecido igual
tacha de inconstitucionalidad por parte de la actora, circunstancia que añade otro obstáculo a
la admisibilidad de su pretensión.

Por las consideraciones expuestas, se rechaza la demanda. 
Fdo.: Ricardo Levene (h.),
Mariano Cavagna Martínez, Carlos S. Fayt (en disidencia), Augusto C. Belluscio (en
disidencia), Enrique S. Petracchi (en disidencia), Rodolfo C. Barra, Julio S. Nazareno, Eduardo
Moliné O’Connor. Disidencia de los Dres. FAYT, BELLUSCIO y PETRACCHI:

I. A fs. 87/95 se presenta la Municipalidad de Rosario y solicita la declaración de

inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo provincial 5085/68, 1766/70, 34/71
y 788/76, de las leyes provinciales 6509 y 6664, de los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los
arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto correspondiente a los años 1987 y 1988, así como
que se condene a la provincia de Santa Fe a restituirle la suma de 5.217.968,31 con su
correspondiente actualización, intereses y costas. Expresa que mediante las disposiciones
legales citadas se creó en las municipalidades y comunas de esa Provincia el llamado Fondo
de Asistencia Educativa al que se le adjudicó como finalidad “asegurar el mantenimiento,
ampliación y construcción de todos los edificios escolares de propiedad provincial, municipal
o comunal cuya ejecución no tome a cargo el Poder Ejecutivo por intermedio de los
organismos correspondientes y contribuir al equipamiento de las escuelas ubicadas en su
jurisdicción”. Ese Fondo se integra en las municipalidades con no menos del 50 % de lo
recaudado por imperio de lo prescripto en el art. 13 de la ley 2756, norma que obliga a cada
municipio a destinar como mínimo el 10 % de sus rentas anuales para constituirlo y es
administrado por una comisión creada a tal fin. Las leyes de presupuesto para los años
1987/88 —añade— autorizaron al Poder Ejecutivo a retener de los montos que
correspondan a los municipios en concepto de coparticipación de impuestos, los importes de
las deudas que mantengan con aquél. Dice que con fecha 1o de noviembre de 1985, el
intendente de la ciudad de Rosario dirigió al Concejo Municipal el mensaje no 105 SSH, cuya
copia agrega, en el que acompañaba un proyecto de ordenanza de presupuesto general de

337
erogaciones y cálculos de recursos para el año 1985 mediante el cual y con fundamento en la
inconstitucionalidad de las normas antes citadas se creaba un subsidio destinado al
mantenimiento y conservación de escuelas primarias dependientes de la provincia y ubicadas
en el municipio de Rosario y se suprimía la partida afectada al Fondo, que no fue aprobado
por aquel organismo. Se originaron entonces una serie de instancias administrativas que no
dieron resultado. Por otro lado, el Poder Ejecutivo provincial ordenó descontar la deuda que
mantenía la Municipalidad de Rosario en concepto de aportes al Fondo cuestionado. En
cuanto al fundamento jurídico de su reclamo, afirma que la exigencia constitucional de un
régimen municipal, que es requisito condicionante de la autonomía de las provincias, impone
de manera inequívoca el deber de instituir en cada jurisdicción órganos municipales dotados
no sólo de personalidad propia y susceptibles de diferenciarse netamente del resto de la
Administración provincial, sino también de atribuciones suficientes para efectivizar el
gobierno y la administración de los asuntos comunales. En ese sentido recuerda precedentes
del tribunal y destaca la necesidad de que los municipios tengan la indispensable autonomía
administrativa y tributaria que les posibilite la libre disposición y administración de sus
recursos.

De no ser así, continúa, el régimen municipal quedaría reducido a una ficción, pues no
puede hablarse de una mínima dosis de autonomía administrativa y financiera frente al deber
impuesto por las autoridades provinciales de destinar el 10 % de sus rentas para el F.A.E. y
para promoción de actividades culturales y la mitad de ese porcentaje para el referido Fondo.
Estos argumentos resultan válidos tanto en el caso de atribuir autonomía a los
municipios como de considerarlos autárquicos. Aun esta última caracterización —sostenida
por el tribunal antes de pronunciarse en el caso Rivademar— supone personería para el
ejercicio de sus funciones y también un patrimonio de afectación que ha de ser libremente
administrado por el ente frente a cualquier intromisión de la Provincia. Ese reconocimiento
se ve afectado cuando los porcentajes de inversión de las rentas municipales vienen
impuestos compulsivamente por la provincia de Santa Fe, lo que lesiona el principio del art.
5° de la C.N. Por lo demás, no modifica ese principio la circunstancia de que los
pronunciamientos de la Corte consideren cuestión propia del ordenamiento jurídico
provincial la del régimen municipal por cuanto el poder reglamentario que se admite en favor
de los Estados provinciales no puede conducir al desconocimiento de los requisitos mínimos
de aquél. De aceptarse la afectación de las rentas municipales se violaría el art. 5° de la Ley
Fundamental y se abriría camino a una sucesión de imposiciones que terminarían por
producir el vaciamiento financiero del sistema comunal. Cita en apoyo de su postura la
sentencia dictada el 21 de marzo de 1989 en el caso “Rivademar” y sostiene, por último, que
así como en ese precedente se expresó que era inconcebible que el gobierno municipal
estuviese desprovisto del poder de designar y remover a sus empleados, también se impone
la conclusión de que es inaceptable que las autoridades provinciales le impidan la libre
disposición y administración de fondos ya presupuestados.

II. A fs. 187/91 contesta la demanda la provincia de Santa Fe. Reconoce los hechos y la
existencia de las normas legales invocadas pero discrepa con la interpretación constitucional
de estas últimas. Niega que los órganos municipales tengan las características que se les
atribuyen y recuerda las prescripciones de la Constitución provincial sobre el tema, para
señalar que no constituyen entes autónomos sino entidades autárquicas con base territorial,

338
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

cuyas competencias están asignadas taxativa y específicamente por la ley y cuyas finalidades
no se ven afectadas por las disposiciones legales cuestionadas. Por tal razón no se advierte
injerencia provincial que lesione la autarquía municipal. Descarta que la Municipalidad de
Rosario se vea imposibilitada de atender sus funciones como consecuencia de la aplicación de
esas normas y advierte que la “incidencia del cumplimiento compulsivo del aporte al F.A.E. es
mínimo” dentro de su comportamiento económico financiero. Cuestiona la interpretación que
merece, a juicio de la demandante, la sentencia en el caso “Rivademar” y reitera que nada
impide al municipio ejercer sus atribuciones específicas.

III. Declarada la causa de puro derecho se dispuso correr un traslado por su orden que
fue evacuado por ambas partes en términos que reiteran lo sustancial de sus presentaciones
anteriores.

CONSIDERANDO:

1. Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y

101, C.N.).

2. Que en los autos R.593.XXI, “Rivademar, Ángela Digna Balbina Martínez Galván de
c/Municip. de Rosario s/recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción”, sentencia
del 21/3/1989, el Tribunal abandonó su anterior jurisprudencia que definía a las
municipalidades como entes autárquicos territoriales de las provincias y les atribuyó la
condición de autónomos por estimarla más adecuada a su naturaleza institucional y a los
rasgos que la distinguen. Allí se afirmó, también, que el régimen impuesto por el art. 5° de la
Constitución determina que estén dotadas de las atribuciones necesarias para el desempeño
de su cometido (consid. 9o parte 1a).

3. Que esta última conclusión, por otra parte aplicable cualquiera que sea la categoría
conceptual en que se ubique a las municipalidades, encuentra fundamento en la indiscutida
condición de organismos de gobierno con un ámbito propio a administrar (Fallos, 154:25;
156:323). Así se recordó en el caso citado en el considerando anterior para señalar, con
directa relación al tema debatido, que en esa condición, bien que ajustada a un ámbito
territorial y funcionalmente específico, resulta inconcebible que en el ejercicio de sus
atributos estén desprovistas del poder de designar y remover a sus empleados. Por tal razón
se concluyó en que la ley provincial impugnada, en tanto imponía a la Municipalidad rosarina
admitir con carácter permanente a personal que sólo había sido contratado estaba en pugna
con el art. 5° de la Constitución, por implicar una desnaturalización del régimen municipal
que ponía en riesgo su subsistencia.

4. Que esos principios resultan plenamente aplicables al presente caso. En efecto, las
normas legales aquí cuestionadas, en cuanto detraen de la libre disposición del municipio las
partidas asignadas al Fondo de Asistencia Educativa, importan la asunción por parte de la
autoridad provincial de funciones que hacen a la administración directa de los intereses
municipales cuales son las atinentes a la elaboración del presupuesto y el destino de sus
recursos.

5. Que de admitirse esa injerencia se lesionaría la personalidad y las atribuciones de

339
los municipios y se pondrían “en riesgo su subsistencia” (consid. 11 del caso citado) y la
misión fundamental dentro de las instituciones políticas de la República que esta Corte les ha
reconocido (Fallos, 210:1153), las que están aseguradas por el art. 5° de la C.N. frente a los
sistemas políticos superiores. Es por lo tanto necesario preservar el derecho de usar todos los
medios o instrumentos que conduzcan al logro legítimo de sus intereses específicos definidos
por las leyes o las constituciones provinciales para no frustrar aquel mandato que la Ley
Fundamental de la Nación impone y que, de no ser así, se convertiría en un postulado
meramente teórico con menoscabo de la vivencia efectiva e indestructible de estos poderes.
Por lo demás, su preservación no admite limitaciones acotadas por el grado o medida en que
las autoridades provinciales franqueen el ámbito reservado a la libre disposición comunal,
como lo pretende la demandada al aludir a la mínima entidad del aporte, toda vez que, de lo
contrario, se autorizaría un paulatino y peligroso cercenamiento de las atribuciones
municipales.

6) Que las consideraciones expresadas conducen a la admisión de la demanda,

respecto de cuyo contenido de condena parece oportuno diferir su estimación para el período
de ejecución de sentencia. Por lo expuesto se decide: Hacer lugar a la demanda y declarar la
inconstitucionalidad de los decs. 5085/68, 1766/70, 34/71 y 788/76, de las leyes 6509 y
6664, de los arts. 13 y 14 de la ley 2756 y de los arts. 29 y 17 de las leyes de presupuesto
correspondientes a los años 1987 y 1988. Diferir para la oportunidad indicada en el consid.
6) la determinación del monto de condena.

Fdo.: Carlos S. Fayt, Augusto C. Belluscio, Enrique S. Petracchi.

CUESTIONARIO

1) ¿CUALES HAN SIDO LOS HECHOS RELEVANTES?;

2) ¿QUE HA SOSTENIDO LA CORTE SUPREMA?;

3) ¿MODIFICA EL PRESENTE FALLO EL PRECEDENTE RIVADEMAR? FUNDAMENTE SU RESPUESTA.

340
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

IX C–“EL CASO “PONCE (PÉRSICO) C/ PROVINCIA DE SAN LUIS”:

CUESTIONES DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN UNA RÍSPIDA
AFIRMACIÓN DE LA SUPREMACÍA DE LA CORTE”281

24 DE FEBRERO DE 2005

LA HISTORIA DEL CASO Y LO QUE HAY QUE SABER PARA ENTENDER EL FALLO

En los casos que resuelve la Corte Suprema, es normal que lo más importante esté en
el fallo final y no en el curso del proceso. Pero en el que nos ocupa esto no es así, y de hecho la
sentencia no puede explicarse si no se relatan bien los antecedentes y los resolutorios que el
mismo tribunal le había dedicado al tema, y que se habían revelado impotentes para encauzar
el conflicto institucional.
Los antecedentes de la causa se remontan al año 2003, y se enmarcan en el contexto
de un enfrentamiento político sostenido entre el oficialismo de la Provincia de San Luis y el
gobierno de la capital puntana (opositor). Por entonces, e invocando la intención de producir
una renovación total de la clase política a menos que fuera ratificada en las urnas, la
Legislatura provincial propugnó por ley una enmienda constitucional que planteaba la
caducidad anticipada de todos los cargos provinciales y municipales. Esa enmienda se
trataría en un plebiscito que se había fijado para el 27 de abril de 2003, con la particularidad
de que en esos mismos comicios se incluía la convocatoria para votar los cargos resultantes
de la caducidad.
Ante ello, el intendente de San Luis, por entonces Carlos Ponce, recurrió a la Corte
federal y el 10 de abril de 2003 obtuvo una orden de no innovar que le ordenó al Estado
provincial suspender toda acción gubernamental que importe alterar el período de vigencia
del mandato del peticionante ya electo y en ejercicio de su cargo.
Empero, el Gobierno Provincial procuró sostener la convocatoria y por medio de un
decreto posterior ratificó la fecha del 27 de abril. Ello dio lugar al segundo pronunciamiento
de la Corte Suprema, emitido –in extremis– el 24 de abril de 2003, donde nuevamente hizo
saber al Poder Ejecutivo Provincial que debería abstenerse de seguir adelante con la
convocatoria para elegir Intendente de la ciudad de San Luis.
Lo cierto es que al cabo de todo esto no hubo elecciones comunales en abril. Dado que
el mandato de Ponce fenecía el 10 de diciembre de 2003, el Concejo Deliberante de la ciudad
–órgano que tenía la potestad de fijar comicios conforme a la Carta Orgánica de la ciudad de
San Luis- comenzó el procedimiento para llamar a elecciones para el 9 de noviembre.
Las autoridades provinciales manifestaron que iban a desconocer esa convocatoria y
el 14 de agosto denunciaron ante la Corte Suprema que la Municipalidad de la Ciudad de San
Luis estaba incumpliendo con la medida cautelar dispuesta por el Tribunal, que según
entendía tenía el alcance de establecer la suspensión de los comicios.
La Corte rechazará ese planteo el 21 de octubre de 2003, explicando que sus
resoluciones estaban dirigidas a la provincia ordenándole “no alterar ni interferir en el
cronograma electoral de la ciudad capital”, y consecuentemente no se aplicaban cuando la
autoridad convocante era la que esa misma comuna.
A todo esto el caso se sustanciaba paralelamente en la justicia local, en la que el
Superior Tribunal acogió una demanda de inconstitucionalidad de la Carta Orgánica
Municipal y del decreto de convocatoria a elecciones emitido por el intendente Ponce. Por
todo ello, ratificó la convocatoria –provincial- agendada para el 23 de noviembre de 2003.

281 Fuente: Blog Saber Derecho. Publicado el día 04.01.2006. Consultado el día 24.07.2017.
El texto completo del fallo puede verse en este link.

341
 EL ESCÁNDALO JURÍDICO: DOS TRIBUNALES, DOS ELECCIONES Y DOS INTENDENTES

El resultado de esta intrincada trama fue la realización de dos elecciones separadas

para el mismo cargo y la consecuente coexistencia de dos jefes comunales que reivindicaban
su autoridad, y lo siguieron haciendo durante quince meses.
DANIEL PÉRSICO. Proclamado en la primera elección, realizada el 9 de noviembre de
2003, convocada por la comuna, y que -como hemos dicho- fue desconocida por el oficialismo
y por la justicia local. Por ello ese día se votó en lugares públicos abiertos como plazas y
clubes, con la custodia de la policía municipal, y los sufragantes registrados no llegaron al 3 %
del padrón.
MARÍA ANGÉLICA TORRONTEGUI. Proclamada en la segunda elección, hecha el 23 de
noviembre, convocada por la provincia, y sin concurrencia de los partidos de la oposición.
Asumió y fijó su sede en el edificio de la Legislatura provincial, mientras Pérsico ocupaba el
Edificio de la Intendencia; ambos nombraron y tomaron juramento a sus secretarios y
funcionarios.
Esta bicefalia se prolongó por más de un año, lapso durante el cual varias veces se
filtró por los corrillos tribunalicios un “inminente” pronunciamiento de la Corte Federal en
favor de la convocatoria comunal.
En el ínterin, el conflicto registró una nueva escalada cuando el 15 de enero de 2004
el Superior Tribunal de Justicia local dictó –en el marco del expediente en que ya había
declarado la inconstitucionalidad y fijado la “segunda” convocatoria- una resolución que
dispuso el bloqueo de la Cuenta Municipal y de toda otra cuenta bancarias existente a nombre
de la Intendencia Municipal de San Luis.
El oficialismo, a su vez, también le comenzó a girar los fondos de la coparticipación
provincial a Torrontegui, quien para cerrar el cerco financiero sobre la intendencia opositora
dictó una resolución por la cual eximía a los puntanos del pago de tasas municipales. Pérsico
quedó sólo con el disponible de las tasas municipales pagadas voluntariamente por los
contribuyentes, que debían hacerlo en efectivo en las oficinas de Rentas. El grueso de los
empleados municipales siguió revistiendo bajo las órdenes de Pérsico, y luego de soportar
algunos salarios caídos la situación obligó a las partes a llegar a un forzado acuerdo para
solventar sus sueldos con los fondos de la coparticipación.
Este acuerdo habría sido alcanzado a instancias de una intervención “mediadora” de
la Corte Suprema, que llamó a una audiencia de conciliación, realizada a puerta cerrada y en
presencia de los jueces del tribunal. De todos modos no hubo consenso ni principio de arreglo
sobre el fondo de la cuestión, ya que las dos partes querían revalidar su elección en comicios
más genuinos, pero proponían mecanismos diferentes. Pérsico propugnaba una consulta
popular reducida a ambos, mientras Torrontegui propiciaba una elección general para elegir
intendente entre los candidatos de todos los partidos. Estas discrepancias, desde luego,
tenían que ver con la conveniencia que cada uno se proyectaba en tales escenarios con
respecto a los votos ajenos al binomio, pues la polarización favorecería a Pérsico y la
dispersión a Torrontegui.

UN FALLO CON EXPRESIONES DE INUSITADA SEVERIDAD

Así las cosas, la Corte finalmente zanjó la cuestión el 24 de febrero del año pasado.
Haremos referencia aquí al fallo de mayoría, que tiene cuatro firmas: Petracchi, Belluscio,
Maqueda, Highton de Nolasco. Por la misma solución, con disidencias parciales, se
pronunciaron Fayt y Lorenzetti; el sentido de sus diferencias es menor y no amerita un
reporte en este post. No votaron Zaffaroni (excusado) y Boggiano (se abstuvo). La única
disidencia "pura" fue la de Argibay.
Este fue por cierto el primer caso en el que votó la última ministra que ingresó en la
Corte, Carmen Argibay, y no creo que haya sido un debut muy auspicioso, pues no llega a
calibrar adecuadamente la hondura y la importancia de las cuestiones que se discutían en el

342
 DERECHO CONSTITUCIONAL CÁTEDRA “A” – UNR

caso. Reconoce que hay un “interés genérico de reafirmar el principio de la autonomía

municipal como constitucionalmente primordial para la vida democrática y republicana”,
pero se somete a la inercia de los hechos y puntúa que “las normas originalmente
impugnadas mediante la acción declarativa ya no son de posible cumplimiento”, por lo que ya
no hay subsistencia del objeto de la demanda interpuesta originalmente por Ponce.
No simpatizo con este razonamiento, y ya hemos visto demasiadas veces que la
doctrina de la “abstracción” no hacía más que convalidar en la práctica un hecho consumado
contrario a derecho. Hay, me parece, una solidísima refutación de la doctrina de Argibay en el
voto de la mayoría, al que glosaré en lo sucesivo.
En primer lugar, desestimó una cuestión procesal que debía despejar para tratar la
cuestión. Así se dijo con buena lógica que si bien la acción había sido promovida por Ponce y
éste ya estaba a todo evento con su mandato concluido, “la pretensión no sólo fue promovida
a fin de tutelar un derecho subjetivo del titular del municipio para permanecer en funciones
sino, conjuntamente y con particular énfasis, en representación de la Intendencia de la
Ciudad de San Luis y con el nítido objeto de procurar tutela jurisdiccional para preservar la
autonomía reconocida a dicho municipio por los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional”. El
larguísimo considerando 11 termina concluyendo, pues, que la acción no había devenido
abstracta.
Lo sustancial de la doctrina “autonomista” aparece en el considerando 12. Allí la Corte
dice que “
Toda asunción por parte de la autoridad provincial de atribuciones que han sido
asignadas exclusivamente a los titulares de los departamentos ejecutivos municipales (como
es convocar a elecciones dentro de ese ámbito), afecta seriamente la autonomía municipal al
introducir una modificación en ella de manera incompatible con el diseño constitucional. Tal
intromisión, de ser aceptada, lesionaría la personalidad y las atribuciones del municipio, pues
las autoridades constituidas deben respetar el grado de autonomía asignado a los diferentes
niveles de gobierno por el constituyente provincial.
A renglón seguido comienza la parte más fuerte del fallo. Es probable que muy pocos
fallos de los 155 años de la Corte Argentina hayan fustigado tan airadamente el
comportamiento procesal de un litigante, y mucho menos de una Provincia, con las que la
Corte suele ser más cautelosa o deferente. El Estado provincial, dice, no puede desconocer tres
resoluciones firmes y ejecutoriadas ni es admisible que se ponga en cuestión la jurisdicción
originaria y exclusiva de esta Corte mediante la intervención del poder judicial provincial. “El
estado de Derecho, el imperio de la ley y el ajuste a las reglas del proceso es lo que permite la
solución de los conflictos. Todas estas reglas admitidas en una sociedad madura y civilizada
fueron violadas en esta causa por parte de la provincia de San Luis”.
Tampoco sustrae cargas de artillería contra la justicia local, pues afirma que “los
antecedentes de las actuaciones llevadas a cabo en las causas judiciales tramitadas ante la
competencia originaria del superior tribunal provincial, así como las decisiones tomadas en
ellas con patente ignorancia de un principio que ha dejado de discutirse en occidente desde
hace dos siglos, (…) demuestran con la mayor evidencia la naturaleza claramente paralizante
de dichos procesos judiciales con el espurio propósito de frustrar toda ejecutoriedad al
pronunciamiento definitivo que debía tomar este Tribunal”, agregando a que esto implicaba
el desconocimiento de la doctrina según la cual las sentencias de la Corte Federal deben ser
lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que
intervienen en las causas.
La advertencia final explica la base constitucional de semejante reprimenda, al
afirmar “el grado preeminente que cabe reconocer a la preservación de la forma republicana
de gobierno, que resultaría privada de la base misma que la sustenta si se ignorasen las
atribuciones que la Constitución Nacional reconoce a esta Corte para la resolución de
controversias con carácter final, quedando desquiciadas las funciones estatales con el
consiguiente desamparo de las garantías constitucionales”.

343
 CONCLUSIONES

Antonio María Hernández, en un comentario al que puede accederse en este

link (formato pdf), explica que con esta doctrina de la Corte se consolida la admisión de la
autonomía municipal como cuestión federal o constitucional antes que local, lo cual permite
que los Gobiernos locales puedan llegar a la Corte en instancia originaria cuando sean los
Gobiernos Provinciales los que afectan su autonomía, que es lo que ocurre con mayor
asiduidad.
Además, se conforma ahora una trilogía del derecho judicial constitucional en punto a
autonomías municipales, desglosando sus respectivos alcances en materia de designación de
personal (el leading case “Rivademar” de 1989), de recursos (“Municipalidad de Rosario c.
Provincia de Santa Fe” de 1991), y de autonomía electoral (el que aquí comentamos).
Y, último, pero no menos importante, la Corte marcó el terreno con una enérgica
afirmación de su propia supremacía. Puede provocar sorpresa el lenguaje crispado con que lo
formula, pero al momento en que escribo esto me gana la idea de que a un tribunal
constitucional puede hasta permitírsele dictar malos fallos, que más tarde o más temprano
podrán ser corregidos, pero el único pecado institucional imperdonable es que sea
disciplicente ante la desobediencia frontal o la elusión procesal de sus resoluciones. En suma,
que es preferible un mal árbitro, que un árbitro al que nadie obedece.

CUESTIONARIO

1) ¿CUALES HAN SIDO LOS HECHOS QUE MOTIVARON EL PROCESO JUDICIAL?;

2) ¿CUALES HAN SIDO LOS FUNDAMENTOS DE LA MAYORÍA?;

3) ¿CUAL ES LA IMPORTANCIA DEL FALLO FRENTE A LOS CASOS "RIVADEMAR" Y "MUNICIPALIDAD

DE ROSARIO C/ FAE"?.

344