It - 1314 2023 Servir GPGSC
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Lima,
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INFORME TÉCNICO N° -2023-SERVIR-GPGSC
I. Objeto de la consulta
Considerando que la SMV, según su clasificador de cargos del 2011, cuenta con los
puestos de Intendente, Jefe de Unidad, Supervisor y Especialista en Supervisión, los
mismos que se encuentran clasificados como Servidor Público Ejecutivo (SP-EJ) y de
acuerdo con lo establecido en el numeral 17.6 del artículo 17 de la Ley N° 311881 en
concordancia con el literal e) del artículo 29 de los Lineamientos para la implementación
de la Ley N° 311882, ¿a los servidores ubicados en el grupo ocupacional de servidor público
ejecutivo (SP-EJ) que están a cargo de unidades orgánicas o que cuentan con personal a
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define,
implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que
como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa
o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime
cuando las oficinas de recursos humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que
hagan sus veces, son parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (de
conformidad con el literal b) del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 10233) y constituyen el
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por el Art. 25 de D.S. 070-2013-PCM y la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser
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"Año de la unidad, la paz y el desarrollo"
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procedimientos y técnicas del Sistema, entre las que se encuentra la legislación en materia de
negociación colectiva en el sector público.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos
o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a
través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por
ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la
presente consulta.
Delimitación de la consulta
2.4 Considerando el contexto en el cual se plantea la consulta, precisamos que el presente informe
técnico estará referido a la regulación de la negociación colectiva en el marco de la Ley N°
31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal (en adelante, la LNCSE), relacionada
a la clasificación del personal del empleo público al que alude el artículo 4 de la Ley N° 28175,
Ley Marco del Empleo Público.
2.5 Al respecto, debemos indicar que con fecha 02 de mayo del 2021, se publicó la Ley N° 31188,
Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal (en adelante LNCSE), norma que tiene por
objeto regular el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de las organizaciones
sindicales de trabajadores estatales. Posteriormente, con fecha 20 de enero de 2022, se
publicaron en el diario oficial “El Peruano”, los Lineamientos para la implementación de la
2.6 En esa línea, el procedimiento de negociación colectiva en el sector estatal regulado por la
LNCSE y sus Lineamientos se compone por plazos, etapas y reglas para su correcto desarrollo,
en tanto ello permite la suscripción de un producto negocial (el cual se materializa en un
convenio, acta de conciliación o laudo arbitral) en aras de mejorar las condiciones de los
servidores, sin que ello implique una afectación al equilibrio presupuestario5 de la
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regulado en el literal d) del artículo 3 de la LNCSE6.
Sobre los servidores excluidos del derecho de sindicación en la Constitución Política del Perú
2.7 Al respecto, de la revisión del artículo 2 de la LNCSE, parte in fine, se establece que la regulación
para la negociación colectiva en el sector estatal no resulta aplicable a los funcionarios del
Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección,
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ni a los jueces y fiscales7, toda vez
que estos están excluidos de los derechos de sindicación y huelga. Asimismo, el numeral 17.6
del artículo 17 de la LNCSE establece que el convenio colectivo como producto final del
procedimiento de negociación colectiva no es de aplicación a los funcionarios y directivos
públicos, por lo que cualquier pacto en contrario es nulo e inaplicable.
2.8 En esa línea, cabe reparar que en el marco supranacional, el inciso 2 del artículo 1 del Convenio
N° 151, Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública de la
Organización Internacional de Trabajo8 (en adelante la OIT), excluye del derecho de sindicación
–derecho indisociable de los otros dos derechos laborales colectivos como son el derecho a la
huelga y a la negociación colectiva–, a los altos funcionarios del Estado, señalando que: “La
legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente
Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera
normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o los empleados
cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.”
Sobre los servidores excluidos del derecho de sindicación en la constitución Política del
Perú
2.4 Al respecto, debemos indicar que SERVIR ya tuvo oportunidad de emitir opinión
Artículo 2. Principios
2.1 Adicionalmente a los principios de la Administración Financiera del Sector Público y los del Derecho Público en lo que resulte aplicable,
el Sistema Nacional de Presupuesto Público se rige por los siguientes principios:
1. Equilibrio presupuestario: Consiste en que el Presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupuestarios que
representan el equilibrio entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
(…)
6 Ley N° 31188
Artículo 3. Principios que rigen la negociación colectiva de las organizaciones sindicales de trabajadores estatales
d. Principio de previsión y provisión presupuestal: En virtud del cual todo acuerdo de negociación colectiva que tenga incidencia
presupuestaria deberá considerar la disponibilidad presupuestaria.
7 Artículos 42 y 153 de la Constitución Política del Perú.
8 Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (entrada en vigor el 27 de octubre del año 1980)
9 Véase en: https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0278-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
10 Véase en: https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0278-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
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3.3 Por mandato constitucional, los funcionarios del Estado con poder
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de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de
dirección (funcionarios y empleados de confianza; y, directivos
públicos), están excluidos del derecho de sindicación, por lo que no
les resultarían aplicables los beneficios derivados de convenios
colectivos o laudos arbitrales.
2.5 Finalmente, es importante indicar que mientras asuman dichos cargos, los
servidores suspenden de manera automática su afiliación sindical durante el
periodo en que se encuentren asumiendo dichos cargos, razón por la cual no les
resultará aplicable los beneficios convencionales pactados hasta que retorne a su
puesto de origen.
(Énfasis agregado)
2.9 Como puede apreciarse, el motivo de dicha exclusión responde, entre otros
aspectos, a la función de representación del Estado que (en mayor o menor
medida) ejercen tales funcionarios, lo que haría discordante que puedan verse
beneficiados con los acuerdos a los que pudiera llegar la organización sindical con
la entidad en el marco de la negociación colectiva.
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entre otros, a los miembros de la Administración Pública que desempeñan cargos
de confianza o dirección12, por lo que podemos inferir que dentro de estos se
incluye a los funcionarios públicos, empleados de confianza y directivos
superiores13 (en este último caso, por ejemplo: los jefes de áreas, subgerentes y
gerentes).
(…)
2.10 Sobre la connotación de funcionario con poder de decisión y cargos de
confianza, nos remitimos a lo señalado en los numerales 2.4 al 2.7 del
Informe Técnico N° 238-2010-SERVIR-GPGSC14 (disponible en
www.gob.pe/servir), en el que, en síntesis, se señala que los
elementos distintivos de un cargo directivo (aquel en el que se ejerce
el poder de dirección), son:
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es, tener capacidad y la obligación de dirigir un grupo humano,
organizando, normado y supervisando el trabajo de sus integrantes.
b) Dicho poder debe ser formal, esto es, estructurado, derivar del hecho
de ocupar cargos previstos en los instrumentos de gestión de la
entidad.
c) Ejercer la representación de la organización o ejercer la titularidad de
una unidad orgánica determinada.
d) Tener la capacidad de adoptar decisiones.
(…)
2.13 En este punto es pertinente señalar que corresponderá a cada entidad pública
establecer si determinadas personas tienen la condición de funcionario público,
directivo público o empleado de confianza, teniendo en cuenta para ello las
definiciones desarrolladas en los numerales 2.4 al 2.8 del Informe Técnico N°
753-2023-SERVIR-GPGSC15 (disponible en www.gob.pe/servir), el cual
recomendamos revisar para mayor ilustración.
2.11 En ese sentido, los beneficios derivados de convenios colectivos o su sucedáneo (sea este un
acuerdo conciliatorio o laudo arbitral), que se deriven sea de una negociación colectiva en el
nivel centralizado o descentralizado, no les resultan aplicables a los funcionarios, empleados
de confianza y directivos superiores, toda vez que estos no son titulares del derecho de
sindicación (y por ende del de negociación colectiva) por exclusión constitucional y legal.
2.12 De otro lado, sobre el alcance de los beneficios convencionales al personal ejecutivo cuyas
funciones se encuentran previstas en el literal b) del numeral 3) del artículo 4 de la Ley N°
2817516, cabe señalar que SERVIR emitió pronunciamiento a través del Informe Técnico N°
1401-2021-SERVIR-GPGSC17 (disponible en www.gob.pe/servir) en el cual se concluyó lo
siguiente:
3.3 Respecto al personal ejecutivo, la LMEP refiere que estos desarrollan funciones
administrativas, entendiéndose por ellas al ejercicio de autoridad, de
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2.13 Por lo tanto, es pertinente indicar que la exclusión del derecho de sindicación no aplica al
personal clasificado como ejecutivo18, el cual si bien puede estar a cargo de un grupo de
servidores, dicho contexto no basta para que se considere el cargo como de dirección aunado
a que, en mérito de lo establecido en los instrumentos de gestión interna de cada entidad,
el servidor debe ejercer la representación de la organización o la titularidad de una unidad
orgánica determinada sobre la cual ostente las facultades para la toma de decisión que
conlleven a cumplir los objetivos institucionales. No obstante, corresponderá a cada entidad
pública determinar el personal que tiene la condición de funcionario público, directivo
público o empleado de confianza, teniendo en cuenta para ello las definiciones desarrolladas en
los numerales 2.4 al 2.8 del Informe Técnico N° 753-2023-SERVIR-GPGSC19.
III. Conclusiones
3.1 En relación a la temática sobre el personal excluido del derecho de sindicación por mandato
constitucional, SERVIR ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el Informe Técnico N° 278-
2023-SERVIR-GPGSC, el cual ratificamos y recomendamos revisar para mayores alcances.
3.2 Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza
o de dirección (funcionarios y empleados de confianza; y, directivos públicos), están excluidos
del derecho de sindicación, -derecho indisociable de los otros dos derechos laborales
colectivos como son el derecho a la huelga y a la negociación colectiva-, por lo que no les
resultarían aplicables los beneficios derivados de convenios colectivos o laudos arbitrales.
Asimismo, los cargos de dirección implican ejercer la representación de la organización o
ejercer la titularidad de una unidad orgánica determinada, y tener la capacidad de adoptar
decisiones en el ámbito de su competencia. Ello se ha sido materia de desarrollo a través del
Informe Técnico N° 990-2023-SERVIR-GPGSC, el cual recomendamos revisar para mayor
detalle
3.3 Los beneficios derivados de convenios colectivos o su sucedáneo (sea este un acuerdo
conciliatorio o laudo arbitral), que se deriven sea de una negociación colectiva en el nivel
3.4 Sobre el alcance de los beneficios convencionales al personal ejecutivo cuyas funciones se
encuentran previstas en el literal b) del numeral 3) del artículo 4 de la Ley N° 28175, cabe
señalar que SERVIR emitió pronunciamiento a través del Informe Técnico N° 1401-2021-
SERVIR-GPGSC, a partir del cual es pertinente indicar que la exclusión del derecho de
sindicación no aplica al personal clasificado como ejecutivo, el cual si bien puede estar a cargo
de un grupo de servidores, dicho contexto no basta para que se considere el cargo como de
dirección aunado a que, en mérito de lo establecido en los instrumentos de gestión interna de
18 En adición a la clasificación prevista en el artículo 4 de la Ley N° 28175, la Directiva N° 006-2021-SERVIR-GDSRH “Elaboración del Manual
de Clasificador de Cargos y del Cuadro para Asignación de Personal Provisional” establece en el numeral 6.2.2.2. que para los cargos del
grupo de ejecutivo debe considerarse las siguientes características: (i) Estar a cargo de un área funcional de la entidad, debiendo tener
cargos y posiciones bajo su dependencia funcional; (ii) No duplicar las funciones del directivo superior del cual dependa jerárquica y
funcionalmente.
19
Véase en: https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0753-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
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3.5 No obstante, corresponderá a cada entidad pública determinar el personal que tiene la
condición de funcionario público, directivo público o empleado de confianza, teniendo en
cuenta para ello las definiciones desarrolladas en los numerales 2.4 al 2.8 del Informe Técnico
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Atentamente,
Firmado por
CECILIA CAROLA GALLEGOS FERNANDEZ
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
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