HISTORIA DEL DERECHO
Tema 1: Introducción. El derecho en su historia: La historia del derecho Español
HISTORIA Y DERECHO
Para identificar y delimitar la historia del derecho es necesario identificar ambos términos
por separado.
Hablar de Historia hemos de diferenciarla del conocimiento histórico. La historia debemos
entenderla como res gestae, el actuar de los hombres en el tiempo, también debemos
considerar que la Historia es el conocimiento que reconstruye, interpreta y narra los hechos
humanos del pasado.
Así se define la Historia como una ciencia inquisitiva, es decir, un conocimiento de la res
gestae y debe intentar responderlas por medio de la interpretación de testimonios con el fin
de alcanzar el conocimiento humano. Se trata de recuperar el pasado humano desde el
presente.
Para la comprensión del fenómeno jurídico existen tres vías para ello:
1. Vía Filosófica: a través de la fenomenología social
2. Vía dogmática: a través del carácter limitador del poder
3. Vía histórica: a través de su tendencia a realizar la justicia como un valor socialmente
reconocido.
Debemos identificar el Derecho como un conjunto de normas, usando la convicción y la
fuerza, que se imponen socialmente y que es fruto y consecuencia de la cultura existente en
cada sociedad concreta en un determinado tiempo y espacio. La finalidad de las normas , y
por tanto, del derecho es la de orientar las conductas de la sociedad.
El derecho surge por causa de los hombres (ubi societas, ibi ius, ergo, ubi ius, ibi societas)
donde hay sociedad hay derecho, luego donde hay derecho hay sociedad. Partimos de la idea
de Derecho que lo identifica Jaime Guaps como “ el conjunto de relaciones entre hombres
que una cierta sociedad establece como necesarias ”.
El derecho es producto de las condiciones sociales y políticas de una sociedad concreta, lo
que implica que es consecuencia de las condiciones históricas seguidas por sus individuos
como por el conjunto social.
- Sociedad y normas: como vemos la sociedad está regulada por normas, y por una
estructura jurídica. Dentro de esta estructura tenemos que distinguir entre diferentes
tipos de normas: normas morales (unilaterales,interiores,incoercibles y autónomas),
usos sociales (unilaterales y exteriores) y normas jurídicas (bilaterales,exteriores,
coercibles y heterónimas).
● El Derecho límite del poder:
El Derecho tiene como función general crear restricciones al arbitrio ejercicio del poder. No
toda limitación de poder tiene que ser entendida como derecho, sino sólo aquella limitación
que impone la observancia de algunas normas jurídicas. Este hecho supone que el derecho
así concebido comporta igualdad y no sujeción. En su forma más pura el Derecho se
fundamenta en la defensa de unas facultades personales, unos derechos individuales como
medio de limitar el poder creado por la sociedad.
● El Derecho como actuación de la justicia:
Por el empleo del Derecho se intenta alcanzar que la vida social sea presidida por una
conducta recta, atribuyendo lo que justamente pueda corresponder a cada uno, evitando
daños a los demás. El derecho como expresión de la justicia, se convierte en el medio para la
aplicación de lo justo socialmente entendido.
Esta triple perspectiva hace que identifiquemos el Derecho como el marco normativo de
organización y el instrumento de ordenación pacífica de la convivencia social, basada en el
consenso de los individuos que la integran y que ven cómo se limitan los poderes existentes
por medio de la realización del valor aportado por el ideal de justicia.
En este punto debemos identificar la diferencia entre Ordenamiento Jurídico y Sistema
Jurídico. El orden, la forma y la manera de actuar del Derecho en cada sociedad queda
expresado con el ordenamiento jurídico. Sin embargo, si construimos un tipo ideal
compuesto por normas relacionadas de forma lógica entre sí nos encontramos ante un
sistema jurídico.
El punto de partida para explicar el derecho lo encontramos en su carácter social. El hombre
tiene una naturaleza incomprensible fuera de su historicidad, toda sociedad lleva aparejado
su derecho.
HISTORIA DEL DERECHO
La Historia del derecho parte de su condición de historia centrada en una de las actividades
que el hombre realiza en sociedad, el Derecho. Sin perder de vista su vinculación con toda la
actividad social de los humanos. El resultado nos presenta a la Historia del Derecho como
una ciencia que interroga la realidad pasada con apoyo de los testimonios para dar
respuestas que permiten identificar el Derecho creado por los hombres, facilitando un
conocimiento del Derecho vigente.
LA PERIODIFICACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA
La historia no se produce de forma discontinua, sino que presenta una unidad que no admite
fracturas. Los periodos de la historia se contemplan como fases con elementos
diferenciadores que les dan carácter propio y que permiten la reflexión crítica de los mismos.
Para evitar la rigidez formal es necesario adaptar la Historia en función de otros criterios
complementarios a los cronológicos, que se encuentran en los hechos culturales y en los
cambios del pensamiento jurídico producidos por influencia filosófica.
La periodificación de la Historia jurídica ha de tener en cuenta tanto lo que cambia del
derecho como lo que permanece de él,dando lugar a unos periodos que se identifican por sus
caracteres y la uniformidad que generan en el tiempo.
Los periodos de la historia del Derecho español
● Periodo prerromano: Se caracteriza por una amplia temporalidad y diversidad social
y jurídica. Está articulado por las comunidades primitivas asentadas en la península
ibérica. Muestra una variedad de sociedades con ordenamientos jurídicos tan
diferentes y distantes entre sí como lo eran sus respectivas culturas y grados de
civilización.
● Periodo hispano-romano: parte desde el uniformismo romano. Desde finales del siglo
III a.C. hasta el V d.C. se logra la unificación social, económica, cultural y jurídica
suficiente para apreciar el cambio radical qie se ha alcanzado en las poblaciones
hispanas. Se crea un derecho técnico, acabado y culto, proyectado en nuestros días.
● Periodo visigodo: Su derecho es epílogo del desarrollo alcanzado por el ordenamiento
jurídico romano del Dominado. Este derecho visigodo logra alcanzar la unidad
jurídica peninsular, dando singularidad por primera vez al derecho hispano.
● Periodo medieval: Se trata de un periodo de diferenciación jurídica que comienza
una vez rota la unidad visigoda. Podemos distinguir las siguientes fases internas:
➢ Alta Edad Media Jurídica (VII-XII): Se encuentra determinado por la
invasión musulmana que provoca la ruptura de la unidad social,
política y jurídica. Se caracteriza por su marcado teocentrismo, que
origina que el derecho sea una obra exclusiva de creación divina.
➢ Baja Edad Media Jurídica (XIII-XV): La recepción del ius commune
marca una etapa jurídica con nuevos elementos. Es una época en la
que los reyes proclaman su potestad para ser ellos únicamente los que
pueden crear un nuevo derecho (derecho regio).
● Periodo moderno: La unión dinástica de los reyes Católicos abre este periodo jurídico
que se extiende entre los siglos XVI al XVIII.
➢ Derecho y poder en los siglos XVI y XVII: La consolidación del absolutismo
regio en Castilla favorece la creación de un aparato político y administrativo al
servicio exclusivo de los monarcas. El Estado requiere que el derecho se
convierta en el campo donde se dirima el conflicto poliárquico entre los
defensores de las instituciones del medievo y la pretensión regia de confirmar
su poder absoluto.
➢ El centralismo Ilustrado (s.XVIII): La guerra de sucesión permitió el avance
del absolutismo regio con la promulgación y aplicación de los Decretos de
planta nuevos, en los reinos de la Corona de Aragón, imponiendo las
instituciones castellanas y su derecho.
● Periodo contemporáneo: El triunfo absolutista acentuó las contradicciones de una
sociedad estamental con un régimen político de tendencias uniformistas. El avance
técnico y el desarrollo capitalista impulsaron estas contradicciones. La Nación
adquiere la soberanía, aparece el Estado de Derecho y se proclama la igualdad
jurídica. La creación del derecho es reducida a la ley y establece la sumisión del
Estado al imperio del derecho.
HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA ESPAÑOLA
La historiografía tiene varios significados interrelacionados entre sí. De forma general se
entiende como la historia de historias, el intento de reconstruir la historia del proceso que ha
permitido desarrollar todas las historias de una civilización. Se debe diferenciar entre
historiografía jurídica (conocimiento valorativo de las obras históricas) y la bibliografía
jurídica (sólo recoge un listado de todas las obras de contenido jurídico publicadas).
CONCEPTO
La historiografía jurídica está constituida por el conocimiento sobre las obras de Historia y
su valoración. Aparece dentro del movimiento cultural del Renacimiento, pero experimenta
su auge y pleno desarrollo en el siglo XVIII, a partir de la utilización del método crítico.
Durante las épocas Antigua y Medieval la historiografía jurídica se halla ausente por
diferentes razones. Los medievales mantenían respeto por los textos jurídicos que les
impedía toda la reflexión crítica sobre los mismos ya que eran elevados a la categoría de
perfectos y no se puede dudar de su origen. El humanismo libra a los juristas para poder
ejercer su sentido crítico.
PERIODOS DE LA HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA ESPAÑOLA
En función de los métodos y las fuentes empleadas podemos distinguir los siguientes
periodos en la historiografía jurídica española:
1. Siglos XVI y XVII
El movimiento renacentista produce una revolución de las antiguas tendencias. Destaca la
obra de Lorenzo de Padilla, “Leyes y fueros de España y anotaciones sobre ellos”. De mayor
prestigio fue el trabajo de Espinosa, que realizó una reconstrucción histórica jurídica en su
obra “Observaciones sobre las leyes de España”.
Juan Lucas Cortés es el autor más destacado (“De originibus hispaniae Iuis”), que con su
trabajo consigue reconstruir las fuentes del derecho de los reinos hispánicos durante la época
medieval y a partir de ella elaborar una Historia del Derecho español.
2. Siglo XVIII: La historiografía jurídica ilustrada
Durante este siglo se produce un gran avance de la historiografía. Surge el método crítico en
Francia y eso hace que la producción histórica española despegue. Destacan autores como
Enrique Flores, Ignacio Jordán de Asso y Miguel de Manuel.
En esta época nos encontramos Jovellanos, quién realiza “Informe de la ley agraria” que
sirvió de fundamento de la reforma presentada para la modernización de la agricultura.
3. Siglo XIX
I. Primer tercio del siglo XIX
El empleo del método histórico-crítico se manifiesta en la obra de Antonio de Capmany y de
Montpalau.
La figura más destacada en este periodo es Martínez Marina, considerado el padre de la
Historia del Derecho español. Destacamos su obra “Ensayo histórico-crítico sobre la
legislación y principales cuerpos legales de los reinos de León y Castilla” por tratar de
manera rigurosa las fuentes, con el objetivo de dar una imagen comprensiva de las antiguas
instituciones castellano-leonesas. De su convicción en un Derecho de base racional, realizó
una crítica severa de la técnica recopiladora publicada en 1805 en su “Juicio crítico de la
Novísima Recopilación” de 1820.
La labor historiográfica de Juan Sempere y Guarinos está impregnada de su afrancesamiento
tanto como de su regalismo. Ven en la historia el mejor medio para argumentar
políticamente un gobierno representado por el despotismo ilustrado. Con este autor
desaparecen los investigadores en España.
II. Auge de la Historia del derecho en Europa: la escuela Histórica del derecho
En Alemania surge la Escuela Histórica del Derecho, con el fin de estudiar las tradiciones e
instituciones antiguas de cada pueblo para así descubrir y vitalizar las que reflejen la
conciencia popular.
Todo el esfuerzo científico que se produce lleva a la consolidación de manera científica de la
Historia del Derecho
III. El conflicto entre la Escuela francesa de la Exégesis y la Escuela Histórica del
Derecho
La ideología de la Escuela francesa de la Exégesis defendía un derecho racional e ideal, en
contra de uno natural, era compartida por otra ideología, contra el positivismo, la de la
Escuela Histórica del Derecho en Alemania.
➔ Origen de la Escuela Histórica del Derecho:
El origen de esta Escuela se remonta a la necesidad de Alemania de dotarse de un derecho
civil común y el autor Savigny que quería construir una ciencia del derecho basada en la
dogmática jurídica del estudio histórico del Derecho, considerando que el pasado determina
el contenido del derecho, rompe como el objetivo del racionalismo.
➔ Postulados de la Escuela Histórica:
- Su oposición al derecho natural, como consecuencia lógica de su vinculación
historicista.
- Su defensa de la costumbre frente a la ley, al considerar que la primera resultaba ser
expresión más fiel de la conciencia popular, puesto que cambia y evoluciona siempre
siguiendo sus alteraciones.
- Su oposición a la inmediata codificación del derecho.
➔ Medios científicos de investigación:
Los medios de expresión e investigación utilizados por esta escuela fueron los de la
dogmática y el lenguaje jurídico, apareciendo en la escuela, junto al romanticismo y
humanismo, el positivismo científico. Su técnica de trabajo se denominó Derecho de
Pandectas.
IV. Desarrollo, orientaciones y valoración de la Escuela
La escuela en su conjunto tuvo un desarrollo nacionalista, pero tuvo ambas orientaciones la
rama germanista y la romanista. Sus manifestaciones nacionalistas dieron lugar a tendencias
belicistas e imperialistas, lo que fue muy criticado (crítica del autor Marx). A pesar de las
críticas, tuvo mucha influencia en toda Europa. Tras la muerte de Savigny se creó la
Fundación Savigny.
V. Repercusiones de la Escuela Histórica en España
Algunos elementos difusores de esta escuela en España fueron varios juristas madrileños, y
barceloneses (pegados a la figura de Durán y Bas), y la influencia de la Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, con trabajos de autores de la Escuela.
A pesar de estos intentos divulgadores, la influencia de la Escuela tuvo escasa influencia en
España, excepto a finales de siglo gracias a Hinojosa y Neveros.
VI. Largo periodo de aislamiento intelectual en España
Entre 1830 y 1876 la Historia del Derecho, este periodo estuvo caracterizado por la
continuidad vulgarizadora, la falta de impulso intelectual y la penuria investigadora. Destaca
el autor Muñoz y Romero, con sus trabajos e investigaciones rescató el nivel histórico
jurídico dejado por Martínez Marina.
VII. Eduardo de Hinojosa: La recepción de la Escuela Histórica
Gracias a los estudios, obras e investigaciones de Hinojosa se produjo la plena recepción de
la Escuela Histórica en España. Para iniciar esta tarea divulgadora publicó “Historia del
Derecho romano, según las más recientes investigaciones”, para dar a conocer los trabajos de
la Escuela Histórica.
Hinojosa se orientó al estudio del derecho español en el periodo medieval, defendió la
influencia del germanismo en su formación (“Origen del régimen municipal en León y
Castilla”). Su aportación contribuyó al desarrollo de la Historia del Derecho en España,
además realizó una profunda renovación historiográfica, pero sobre todo supo crear escuela.
VIII. Otras orientaciones de la Historia del Derecho en España
La influencia de la Sociología y el método comparado en la historiografía española
destacaron en el último tercio del siglo. Autores como Pérez Pujol, Azcárate y Costa. Pérez
Pujol, alcanzar la comprensión de la sociedad y de sus mecanismos sobre una concepción
orgánica de la misma. Azcárate, captar la realidad social a través de su dimensión histórica y
con métodos comparativos. Costa, defensor de la raíz popular del derecho, aplicó métodos
comparativos.
Otros investigadores destacables fueron Ureña, Altamira o Canseco.
4. Siglo XX
I. La Escuela de Hinojosa
En la Escuela de Hinojosa destacan tres autores:
- Sánchez Albornoz, asumió la continuidad y el desarrollo de las enseñanzas de
Hinojosa. De producción científica y bibliografía, con investigaciones monográficas,
destaca su obra “España”.
- Ramos Loscertales, investigaciones sobre los orígenes del derecho y la legislación
navarro-aragonesa.
- Galo Sánchez, dedicado a elaborar la historia del derecho castellano, monografías
básicas y esenciales para su estudio y conocimiento.
Discípulos de estos autores, Prieto, Bances, Minguijón.
II. El Anuario de Historia del Derecho Español
En 1924 se fundó el Anuario de Historia del Derecho Español, con la que se produjo la
renovación de la historiografía. Hasta la guerra civil se dio la primera etapa del anuario,
caracterizada por su homogeneidad, algunos de sus fundadores más destacados son Torres
López, Román Riaza o Gallo. Torres López concibe la Historia del Derecho como sepultado
de la sucesión de sistemas jurídicos, mientras que Riaza y Gallo publicaron “Manual de
Historia del Derecho español” para responder a los problemas de formación del derecho, sus
fuentes y su relación con el privado, penal y procesal.
III. La Historia del Derecho entre 1940 y 1970
La vinculación política del Anuario a la República provocó unos cambios. Su nuevo director
García-Gallo perdió la presencia extranjera en la revista, ni pudo mantener su carácter
interdisciplinar. Con la entrada de nuevos profesores a la dirección de la revista provocó la
restauración del carácter abierto e integrador de sus inicios.
Destaca García De Valdevellano, se centró en la Historia de las instituciones políticas y
administrativas “Historia de España”.
Para cerrar estas tres décadas y dar apertura a un periodo nuevo y fructífero destaca Lalinde
Abadía renovar la Historia del Derecho (Valdevellano y Rius).
IV. Desarrollo historiográfico en el último tercio del siglo XX
En este periodo aflora la pujanza científica de la Historia con la pluralidad de enfoques
metodológicos.
En cuanto a la renovación historiográfica destaca Tomás y Valiente “Manual de Historia del
Derecho español”, para él el derecho es el estudio de los modos de creación del derecho y en
la historia de las instituciones. También destaca Escudero, concibe la Historia del Derecho
como una ciencia dual.
Otro autor importante es Santos Coronas González, “Manual de Historia del Derecho” estilo
elegante, aborda la Historia del Derecho cronológica y espacialmente con todos sus
elementos. Partidario de una Historia institucional.
