Qué es la Jurisprudencia:

Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciales emitidas

por órganos judiciales y que pueden repercutir en sentencias posteriores. En
algunos países, la jurisprudencia puede ser una fuente del Derecho, directa o
indirecta.

Este término también se refiere a la doctrina jurídica que estudia las sentencias
judiciales. Hace referencia también a un criterio o forma de ejecutar una sentencia
basado en otras sentencias anteriores.

Esta palabra procede del término latino iuris prudentĭa. Se forma con el
término ius, iuris('Derecho') y prudentĭa, derivada de la palabraprudens,
prudentis ('sabiduría', 'conocimiento').

Jurisprudencia en el Derecho Romano

En el Derecho Romano, la jurisprudencia se entendía como la ciencia del saber
del Derecho o simplemente, sabiduría del Derecho. La concepción de la
jurisprudencia en la época de la Antigua ROma evolucionó, otorgándosele en un
principio un carácter divino para después evolucionar a una concepción secular.
Aunque la jurisprudencia romana no se aplica como tal en la actualidad, su
importancia sigue vigente debido a su influencia en muchos modelos jurídicos y
como fuente histórica de estudio.

Jurisprudencia técnica
La jurisprudencia técnica es la sistematización de las reglas que constituyen un
ordenamiento jurídico. Su finalidad es exponer de forma ordenada, precisa y
coherente los preceptos jurídicos vigentes en un sistema de Derecho.

Jurisprudencia vinculante
El concepto de jurisprudencia vinculante significa que las sentencias o
resoluciones judiciales sientan un precedente. Algunos de los motivos por los
que forma son por la reiteración de criterios o para su unificación.
Se da especialmente en casos en las resoluciones efectuadas por órganos
jurídicos que afectan a otros órganos dependientes o de menor orden jerárquico.

Jurisprudencia constitucional
El concepto de jurisprudencia constitucional hace referencia, de una forma
genérica, a las sentencias emitidas por un Tribunal Constitucional. Aunque su
valor puede variar en función de cada país, debido a la naturaleza propia del
órgano judicial que las emite, pueden sentar precedente y constituir una fuente del
Derecho.
Jurisprudencia laboral
La jurisprudencia laboral es la jurisprudencia referida a las sentencias
judiciales propias del Derecho Laboral o del sistema jurídico del Trabajo. La
temática se centra en estudios jurídicos que tratan, por ejemplo, aspectos
referidos a los derechos de los trabajadores como el despido improcedente o las
indemnizaciones.

EL Concepto de Jurisprudencia en el Derecho Romano.

Preconcepción útil para comprender el funcionamiento actual de la
jurisprudencia mexicana.
La noción actual de “jurisprudencia”, incluso reconocida y aceptada por los
más actuales y revolucionarios autores, tuvo sus inicios en Roma antigua,
que se considera la cuna de la ciencia jurídica de los sistemas latinos; así
pues, la tradición jurisdiccional romana que, sirvió a nuestro concepto
moderno de jurisprudencia, se dividió en cinco etapas: arcaica, antigua,
preclásica, clásica y postclásica.

El jurista español Manuel Atienza, al respecto, apunta lo siguiente:

“El origen de la ciencia del Derecho Occidental está en la jurisprudencia

romana, lo que no deja de ser llamativo. Mientras que muchas otras
tradiciones de la cultura occidental (por ejemplo, la escultura, la literatura
o la filosofía) suelen remontarse a la Grecia clásica, en el caso de la
jurisprudencia el punto de partida es Roma ¿Cuál es la razón de ello? Desde
luego los griegos poseyeron un Derecho, llevaron a cabo importantes obras
legislativas (como la de Solón en Atenas o la de Licurgo en Esparta) y
escribieron tratados de filosofía del derecho de valor duradero… pero no
conocieron la figura del jurista, del profesional del derecho. Quienes
desempeñaban las funciones jurídicas (de jueces, abogados, legisladores,
etcétera), tanto en Grecia como en otros pueblos de la antigüedad clásica,
no poseían una especial preparación jurídica, sino que eran hombres
políticos, expertos en retórica, miembros de clases superiores…La figura
del jurista es una creación original de Roma, pero el jurista romano, por lo
menos, en el periodo de máximo desarrollo de la jurisprudencia, no era un
operador del derecho, sino quien poseía y elaboraba los conocimientos
técnicos necesarios para la realización práctica del Derecho.”[1]

A) ÉPOCA ARCAICA (JURISPRUDENCIA DIVINA)

Este período comienza con la fundación de Roma en el año 753

A.C. y concluye aproximadamente en el año 450 A.C. con la creación de
la Ley de las XII Tablas.[2]

Esta primera etapa estuvo influenciada por la cultura griega, cuyo

pensamiento filosófico y jurídico estaba fuertemente inspirado en
cuestiones de índole divina, es por eso, quizá, que los más antiguos
juristas de los que se tiene noticia eran sacerdotes del Estado o sacerdotes
públicos en cuyas manos estaban la aplicación y el desarrollo del derecho
sacro, es decir, se trataba de sacerdotes que pertenecían a Colegios de
Pontífices o Colegios Sacerdotales; es por ello que los criterios
jurisdiccionales existentes en esa época, eran criterios o doctrinas
jurisprudencias pontificias o sacerdotales, caracterizadas por ser
incontrovertibles e incuestionables, dado su origen divino. Sobre este
periodo, el romanista Rodolfo Sohm, señala:
“… la jurisprudencia romana tuvo su origen en el Colegio de los pontífices,
asesores técnicos, primero de la justicia real y más tarde de los cónsules y
los pretores. Sus conocimientos del derecho estaban relacionados con la
ciencia de la religión y la astrología. Su misión era interpretar la voluntad
divina, clave, para los antiguos, de todo el orden jurídico.” [3]

Como dato relevante, debe mencionarse que, es en esta época, cuando se

crea la Ley de las XII Tablas que constituye el más antiguo e importante
antecedente legislativo del derecho romano. Esta época concluyó a finales
de la República, en el año 304 A. C. y a partir de entonces la jurisdicción
reservada a sacerdotes y escribas, se tornó laica y pública.

En el año 462 A.C. durante un largo periodo en el cual estuvieron

enfrentados patricios y plebeyos, el tribuno Trentilio Arsa propuso el
nombramiento de cinco magistrados que redactasen unas normas con el
fin de suavizar las diferencias entre los dos grupos sociales antes
mencionados, la norma proponía establecer un cierto parámetro de
igualdad entre estas dos clases sociales, sin embargo dicha propuesta no
fue aceptada por los patricios.[4]

En el año 454 A. C., los tribunos propusieron de nuevo la idea de una ley
igualitaria para patricios y plebeyos, la cual en esta ocasión sí fue
aceptada, con algunas reservas que impedían que los plebeyos formaran
parte de la comisión legislativa. Con motivo de la aceptación, se envió una
embajada a Grecia para que estudiasen las leyes de aquel pueblo, a cuyo
regreso se suspendieron la actividad de las magistraturas ordinarias, tanto
patricias como plebeyas, y se nombraron nuevas magistraturas que se
denominarondecenviri legibus scribundis, presididos por Apio Claudio, y
estos gobernaron satisfactoriamente durante un año y presentaron diez
tablas para su aprobación en los comicios.[5]
Al terminar el mandato, los decenviros, con el pretexto de que aún faltaban
dos tablas por redactar, hicieron que se nombrase un nuevo decenvirato,
del que formaron parte alguno de los que integraron el primero y tres
plebeyos. El segundo decenvirato gobernó despóticamente y redactó dos
tablas que resultaron ser inicuas para la plebe ya que incluía la prohibición
una prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.[6]

Los sucesos, según los historiadores, culminaron en una revuelta que tuvo
lugar en el año 449 A.C. durante la que fueron derrocados los decenviros,
restaurándose el consulado. A los dos primero cónsules se les atribuyó una
ley denominada Valeria Horatia, en la cual se reconocían a los tribunos de
la plebe y se declaraba inviolable su persona. Estos cónsules grabaron en
bronce las XII Tablas. Las cuales se convirtieron en un hito histórico de tal
importancia que, según se dijo en su oportunidad por Cicerón[7], los niños
las tenían que aprender de memoria en la escuela[8] lo cual se prolongó
durante varios años y si bien anteriormente los detalles de las doce tablas
pasaron oralmente de padres a hijos, varios aspectos de este tema
educativo romano se contuvo en volúmenes denominados Fastos
Consulares, Libros de los Magistrados y Anales Máximos.[9]

Por su parte, Livio declaró que la Ley de las XII Tablas era la fuente de todo
el derecho público y privado, y en otro episodio, Pomponio se refirió a ella
con la misma metáfora manifestado que de ella comenzó a fluir el ius
civile, es decir, el derecho de la ciudad de Roma.[10]

Guillermo Floris Margadant en su obra Derecho Privado Romano refiere lo

siguiente:

“…en la Roma Arcaica… eran los sacerdotes quienes disponían de

fórmulas rígidas para la celebración de los contratos y los ritos procesales.
El colegio sacerdotal designaba cada año a uno de sus miembros para que
diera consultas jurídicas al pueblo, basándose en estas fórmulas
monopolizadas por el sacerdocio y registradas en los LIBRI PONTIFICALES.
Un factor adicional que explica tan destacada posición de los hierofantes
en la vida jurídica estriba en el hecho de que éstos eran casi los únicos que
sabían leer y escribir.”[11]

Las XII Tablas eran un cuerpo normativo completo pero escaso en

regulación específica, la particularización de cada regla a casos concretos
correspondía a los pontífices encargados de su manejo a quienes se les
proporcionaba un poder excepcional que se llamaba interpretatio y el
resultado de esta facultad extraordinaria era la creación de nuevas reglas
particularizadas en casos concretos, a las cuales, con el paso del tiempo
siguieron en otra etapa posterior las interpretaciones laicas de juristas
distintos de los sacerdotes que más adelante discurrió en la evolución
del ius civile[12]y la aparición posterior de instituciones como
la responsa y el ius publieci respondiente.

La gran libertad interpretativa de la que gozaban los pontífices fue

considerablemente restringida, no por la Ley, sino por los mismos
pontífices mediante el desarrollo de edictos.[13]

En esta época, la jurisprudencia era considerada una labor propia de los

pontífices quienes tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y
también de derecho civil ya que el derecho estaba profundamente
vinculado a la religión. Los pontífices eran los intérpretes supremos
del fas o “voluntad de los dioses” y de las antiguas mores o costumbres
que formaban el núcleo principal del derecho arcaico.[14]

B) ÉPOCA PRECLÁSICA (LA RESPONSA Y LA SECULARIZACIÓN DEL DERECHO)

Una vez que la jurisdicción y la jurisprudencia se volvieron laicas y

públicas, surgieron los prudentes[15] (ius peritus o ius prudens, es decir,
conocedores prácticos del derecho[16]) que eran juristas que no
pertenecían a los colegios de pontífices, quienes empezaron a emitir
opiniones, preparar estudios y brindar asesorías a las que se
llamó “responsa”. Estas últimas se hacían consistir en opiniones o
argumentos para asesorar en forma eficiente y oportuna a los ciudadanos
romanos, al Estado e incluso se referían a temas jurisdiccionales, además
de que generalmente se emitían sin obtener a cambio remuneración
alguna, lo cual les valió a los jurisconsultos el reconocimiento y la
obtención de un gran prestigio cívico; se trataba de casos o supuestos
concretos que motivaban una respuesta o decisión del jurisprudente[17];
sin embargo, con el transcurso del tiempo, la libertad para emitir
la “responsa”provocó su corrupción y creación excesiva, lo que trajo
consigo desconfianza y dispersión en la producción jurídica de teorías,
opiniones y asesorías absurdas e insostenibles que paulatinamente llevaron
a la extinción de dichas prácticas.

A la responsa es factible considerarla como un antecedente de la noción

actual de jurisprudencia en razón del manejo de doctrinas para la solución
de un negocio jurídico concreto.

Los maestros de Derecho Romano, Marta Morineau Iduarte y Román

Iglesias González, con respecto a este periodo, estiman lo siguiente:

“Paulatinamente la función jurisprudencial se fue secularizando; esto es, de

religiosa (pontificial) se convirtió en laica. En este proceso podemos
señalar tres grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio, secretario
de un sacerdote, publicó las fórmulas procesales (ius Flavianum), en 304 A.
C., cincuenta años más tarde, en 254 A. C. el primer pontífice plebeyo,
Tiberio Coruncaino, comenzó a dar consultas públicas sobre materia de
derecho y, finalmente, en 204 A. C., Sexto Elio Peto, publicó su tripartita,
obra en tres libros que constituye el primer tratado sistemático de derecho
y se refiere a las XII tablas, su interpretación y a las fórmulas procesales
(ius aelianum). Así, el derecho dejó de estar bajo el exclusivo dominio de
los pontífices y su conocimiento se hizo público.” [18]
Es decir, a fines de la República, ya generalizado y secularizado el
conocimiento del derecho, empiezan a emitir libremente dictámenes
juristas profanos, que no pertenecen al Alto Colegiado Sacerdotal, y que,
naturalmente, carecen de la autoridad oficial necesaria para atribuir a sus
opiniones fuerza obligatoria.[19]

C. ÉPOCA CLÁSICA (EL IMPERIO DE AUGUSTO Y EL IUS PUBLIECI

RESPONDIENDI)

A la época anterior, siguió la clásica con el principado de Augusto y

terminó con la muerte del emperador Alejandro Severo en el año 235 D. C.

Durante esta época, la doctrina jurisdiccional adquirió carácter oficial y

alcanzó su máximo esplendor, al grado de ser reconocida como el
elemento más importante en la estructura del derecho romano, toda vez
que, detrás de la práctica del pretor[20] y de la legislación popular, que
tuvo sus inicios en el periodo anterior a través de la responsa, se
encontraban los consejos de carácter técnico emitidos por verdaderos
juristas[21]; el emperador Augusto[22] confirió a la responsa durante su
gobierno el carácter de figura pública y alentó su práctica entre los
jurisconsultos mediante su estatalización u oficialización en virtud del
otorgamiento de autorizaciones imperiales que validaban públicamente su
emisión.

Al respecto, el jurista español Manuel Atienza opina lo siguiente:

“La característica fundamental de la jurisprudencia de la época clásica es el

análisis casuístico llevado a cabo por los juristas. Su actividad fundamental
consistía en la elaboración de respuestas, de soluciones, a los casos que
les planteaban los particulares y que tenían fuerza vinculante para los
jueces, en virtud de la autoridad que le concedía el príncipe a los juristas
más destacados (el ius respondiendo ex auctoritate principis)…”[23]

De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que el mérito de la doctrina

jurisdiccional romana producida durante la época clásica no radicó ni en la
labor teórica, ni en su producción legislativa, sino fundamentalmente en la
forma en que los juristas resolvían y proponían la solución justa y
equitativa de las cuestiones que cotidianamente iban sucediendo, es decir,
los romanos otorgaban gran valor al conocimiento del iuris prudens, o
jurista prudente y no de la ley, es por eso que el saber del jurisconsulto
romano se pondera a través de su hábito práctico para interpretar
rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente a los casos que se les
presentaban.

“…La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumplía varias

funciones: respondere, cavere, agere y scribire…La primera de ellas
consistía en dar consultas verbales sobre casos prácticos; el cavere en
redactar documentos jurídicos; el agere en asistir a las partes durante el
litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obras doctrinales de derecho,
además de la labor docente que también desempeñaban.— Durante la
República ya nos encontramos con grandes jurisconsultos: Quinto Mucio
Escévola, el primero que realizó una compilación del derecho de la época
en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo, alumno del anterior, quien
escribió numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los
edictos del pretor.” [24]

Bajo ese contexto, el emperador Augusto pretendiendo erradicar los

resabios dejados por los juristas ulteriores, así como aprovechar la
sabiduría de los jurisconsultos de su época, en beneficio de sus fines
políticos, decidió limitar su proliferación, facultando únicamente a los más
destacados para que sólo ellos pudieran emitir dictámenes en nombre del
emperador.[25]

El jurista argentino Carlos Ignacio Massini Correas, refiriéndose al

emperador Augusto en su estudio titulado La Prudencia Jurídica, señala lo
siguiente:

“…otorgó, en los comienzos de la era cristiana, el ius publice respondendi

ex auctoritate Principis a los más notables juristas de la Roma Imperial, lo
hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris prudentis, es decir, de
poseedores, en grado eminente, de una especial forma de conocimiento
jurídico: el “prudencial”. Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se
destacaban entre los hombres de derecho romano por su especial aptitud
para investigar cuál era la solución justa para cada uno de los casos
concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento acertado de lo
que era derecho en cada situación singular -llamado iuris prudentia- dio
posteriormente el nombre, por una derivación lingüística, a la “ciencia del
derecho” y a las normas que tienen su origen en las sentencias de los
tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue
restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la última, sin
que el conocimiento de lo justo concreto conservara el clásico apelativo de
“prudencial”. Lo que es más, la misma palabra “prudencia” fue objeto de un
paulatino descrédito, pasando a significar la simple cautela o una actitud
de apocamiento o de temor excesivo; para el lenguaje vulgar, el “prudente”
se transformó de un virtuoso en un timorato, siempre dispuesto a evitar
cualquier riesgo o aventura. Resultaba difícil, por ello, hablar de “prudencia
jurídica” como de un modo especial e indispensable de conocimiento del
derecho, por lo que pasó al olvido la acepción primera del término, que
designaba al conocimiento de lo justo en su máxima concreción.”[26]

Por su parte, Roberto Héctor Gordillo Montesinos, refiere lo

siguiente:
“La interpretatio prudentium constituye la parte nuclear del ius civile
clásico, el ius civile propiamente dicho consiste en la sola interpretación de
los prudentes (Digesta o Digesto de Justiniano 1,2,2,12). La actuación del
jurisconsulto republicano se desenvuelve a través de las siguientes
actividades: a) respondere, siempre y cuando el prudens interpreta al ius y
emite opiniones y dictámenes generalmente a propósito de un juicio y a
solicitud de magistrados, jueces y particulares; b) cavere, cuando asiste y
aconseja a los particulares en la redacción de cláusulas… explicándoles la
importancia y alcances de los tecnicismos jurídicos, actividad ésta, más
propia de los notarios (tabelliones); c) agüere, cuando asesora a los
litigantes y a sus defensores (oratores, advocati), siendo estos últimos los
que en la práctica abogan por las partes en juicio; d) scribere, al elaborar y
publicar literatura jurídica a través de responsa (respuesta a consultas),
quaestiones (sobre casos reales o imaginarios con fines didácticos), digesta
(colecciones ordenadas … con comentarios y casos prácticos), comentarios
ad Sabinum (acerca del ius civile) y ad Edictum (acerca del ius honorarium),
así como monografías relativas a materias específicas del Derecho
privado.”[27]

El profesor de Derecho Romano de la Universidad de Nápoles, el italiano

Vicente Arangio-Ruiz, en su obra, escribe lo siguiente:

“Al lado de las fuentes autoritarias del derecho …todas entorpecidas en

mayor o menor grado en su eficiencia por haber sido en ciertos momentos
la expresión de formas políticas superadas o de sistemas nuevos aún no
desarrollados por completo, la jurisprudencia del Principado continuó
cumpliendo la misión de guiar la evolución del Derecho … No resulta fácil a
los hombres de ciencia ponerse de acuerdo sobre si la jurisprudencia de
esta época debe considerarse más o menos que la Republicana. Ante todo,
puede observarse que, mientras a fines de la República la jurisprudencia,
aún vivaz y activísima, quedó formalmente reducida a una posición
secundaria, al tener la evolución jurídica sus órganos oficiales en las
asambleas legislativas y especialmente en los magistrados jusdicentes, la
época del Principado, que carecía en el campo de la legislación de órganos
de gran eficiencia, debió contar en más amplia medida con la actividad de
los juristas … Bajo el principado de Augusto se produjo un acontecimiento
al cual los antiguos reconocieron una gran influencia en el encauzamiento
de la actividad jurisprudencial. En efecto, este Emperador creó el ius
respondiendo que él únicamente podía conceder como privilegio a los más
destacados juristas y mediante el cual quedaban autorizados a emitir
opiniones lex auctoritate sua… no es posible indicar con exactitude a que
jueces se extendía esta obligación de someterse a las respuestas de los
juristas privilegiados… se sabe que pesaba sobre los jueces llamados a
decidir la cuestión según las normas del procedimiento formulario…”[28]

Después del Imperio de Augusto, se mantuvo la costumbre de los

jurisconsultos de emitir dictámenes en nombre del príncipe, es decir, se
continuó con el ius publice respondendi y Adriano, al final de su mandato
imperial, determinó que los dictámenes de los juristas investidos de dicha
facultad, tuvieran fuerza de ley.

En este sentido, Rodolfo Sohm expresa:

“… es práctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas más

eminentes reciben del emperador el jus respondi, o sea el derecho a emitir
dictámenes obligatorios para el juez, para el judex privatus nombrado en
el proceso, y para el magistrado.”[29]

De esta manera es como la doctrina jurisdiccional formada por los

prudentes facultados con el ius publice respondendi, en cuanto fue
investida con fuerza de ley, integrada por las discusiones públicas habidas
en el foro y por las respuestas de los prudentes, se convirtió en una de las
fuentes del derecho civil romano, siendo las otras tres: las leyes escritas,
las legis actiones, y los edictos de los pretores y de los demás
Magistrados.

Con respecto a lo que se entiende por “Magistrados” en esta etapa del

Derecho Romano, la maestra Marta Morineau Iduarte y Roman Iglesias
González, señalan:

“…al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos en relación con

aquellos cuya labor era la de administrar justicia; esto es, los pretores y
ediles en la ciudad de Roma y los gobernadores en las provincias… Cuando
uno de estos magistrados entraba en funciones generalmente por el
término de un año, era usual que publicase un edicto; es decir, una especie
de programa en el que exponía la forma en que iba a desarrollar su
magistratura…De esta manera al aplicar el derecho de acuerdo con las
situaciones que se iban presentando, los magistrados creaban derecho al
administrar justicia, aplicaban el derecho civil (iuris civiles adivuandi), pero
también lo complementaban cuando así se requería (iuris civiles supplendi)
y, finalmente si era necesario corregían el propio derecho civil (iuris civilis
corrigendi causa)…Por lo tanto, se advierte que a partir de medios
procesales, de la acción para aplicar y completar el derecho civil y de la
excepción con el objeto de corregirlo, se está creando derecho…Este
derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario -ius
honorarium- y como dice Kunkel (Historia del Derecho Romano), no
constituyó un cuerpo cerrado frente al derecho civil, con el que sólo
excepcionalmente se contrapone, como en el caso de la propiedad o de la
herencia en donde incluso existe una doble reglamentación. En la mayoría
de los casos sin embargo, el derecho honorario se limitó a ayudar,
completar o corregir al derecho civil, partiendo de él para conformar juntos
un todo armónico: el sistema jurídico romano.”[30]

Durante esta etapa se entendía por jurisprudencia:

“… a aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas
cuestiones que se les planteaban, ya fuesen presentadas por particulares, o
por los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al
interpretar el derecho le otorgaron a éste un carácter doctrinal…Los
primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontífices
quienes, además de tener el monopolio de las fórmulas procesales, se
dedicaron a interpretar el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley
de las XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho Romano…”[31]

La decadencia de esta época comenzó cuando los emperadores se

dedicaron a emitir personalmente los edictos, decretos, mandatos y
epístolas imperiales, por intercesión de los jurisconsultos como simples
consejeros o asesores jurídicos.

Estos acontecimientos provocaron que la participación de los juristas en la

elaboración del derecho, se redujera a una simple actividad de
colaboración pública, en su calidad de funcionarios del poder estatal
supremo, lo cual trajo como consecuencia natural, una rápida decadencia
de la doctrina jurisdiccional clásica en la época tardía.

Otra situación que acarreó la decadencia del sistema fue la señalada por
Guillermo Floris Margadant, quien al respecto señala lo siguiente:

“Durante el siglo II, se dejó sentir, cada vez más intesamente, la necesidad
de ordenar dos sectores del derecho positivo: la “iurisprudentia” y las
constituciones. En verdad faltaban bibliotecas que reunieran
sistemáticamente todas las disposiciones vigentes; además, como todavía
no existía la imprenta, los libros se copiaban a mano. ¿Quién podía
garantizar entonces la autenticidad de opiniones atribuidas a
jurisconsultos investidos de “ius pulice respondendi? Era prácticamente
imposible a abogados y jueces conocer el derecho positivo y se imponía
una depuración general.”[32]

Así, en esa época existió la figura del Juez-Rey o princeps romano; como
ejemplo de ello puede citarse la actuación de Antonio Pío y de Marco
Aurelio, quienes lucieron con gloria y esplendor en el campo jurídico
gracias a que contaban con la asesoría de los más grandes juristas de la
época; a este respecto, el profesor de Derecho Romano de la Universidad
de Munich, Wolfgang Kunkel, opina lo siguiente:

“…Aunque la… legislación quedara… en manos de los órganos

republicanos y fuera dirigida sólo de modo indirecto por el princeps, no
obstante, desde un principio hubo una porción de modalidades de legislar
con las que el princeps, de modo discreto, pero no por ello menos eficaz,
actuaba creando de manera independiente nuevas normas jurídicas. Todas
estas modalidades arrancaban, más o menos, del modelo de la producción
jurídica de los magistrados; sólo que la escala era ya de antemano diversa,
pues el ámbito de poder casi ilimitado del princeps y la duración vitalicia
de su mandato conferían a sus prescripciones una autoridad que las
decisiones de los magistrados republicanos anuales nunca habían
tenido…”[33]

D) ÉPOCA POSTCLÁSICA (LAS COMPILACIONES DE JUSTINIANO)

A esta Época se le conoce también como del derecho vulgar o periodo

clásico tardío[34].

En efecto, el establecimiento de la monarquía absoluta, que concentró

todos los poderes en un solo hombre, trajo como consecuencia el
surgimiento de un derecho escrito de origen legislativo, lo que,
evidentemente, provocó que losresponsa de los juristas ya no
constituyeran el principal instrumento de solución de los problemas
jurídicos que la realidad planteaba; sino de cuestiones generales y
abstractas.

Así, en el año 528 D. C., Justiniano (según Ortolán, nace en 482, fue
emperador en 527 y murió en 565[35]) mandó compilar los ius publice
respondendi, cuya colección conocemos con el nombre
de Digesto Romano también conocido como Pandectas[36], el cual contiene
doctrina tanto jurídica como jurisdiccional y leyes de 39 peritos
privilegiados con el ius publice respondendi, junto con la de otros juristas
que carecían de dicha facultad, pero que gozaban de la simpatía de
Justiniano, quien ordenó que también se incluyeran.

En ese documento se recogió una de las definiciones clásicas del concepto

de jurisprudencia, elaborada por el propio Ulpiano, quien expresó que la
jurisprudencia es “la noticia o conocimiento de las cosas humanas y
divinas, así como la ciencia de lo justo y de lo injusto”.[37]

Al no gozar ya del ius publice respondendi, los juristas dejaron de dar

soluciones a los problemas jurídicos concretos que se les planteaban, para
dedicarse a la enseñanza y a desempeñarse en cargos públicos; lo cual
provocó que la jurisprudencia se convirtiera así en la ciencia del derecho.
La codificación propuesta por Justiniano apareció en el año 533 D.C. y
entró en vigor en el Imperio Romano de Oriente, cuando se reconquistó
Italia, también allí se estableció dicha codificación llegando a ser conocido
en Occidente; la gran obra de Justiniano es el Corpus Iuris Civilis es decir el
cuerpo de derecho de los ciudadanos romanos que comprendía el Código
oCódex (que eran códigos imperiales), el ya referido Digesto o
Pandectas(jurisprudencia), la Instituta (tratado elemental de derecho
romano) y lasNovelas (disposiciones posteriores desde el año 535 al 565
D.C.).[38]
El proceso de transformación de la jurisprudencia como acumulación de
experiencias a una ciencia del derecho, se enfrentó a los problemas
fundamentales que ofrece la construcción de cualquier ciencia, la cual
debió ser fundamentada en principios generales ya que eran éstos los
únicos instrumentos con los que se contaba en esa época.

De esa forma, surgieron las definiciones de los conceptos jurídicos más

importantes, sin mayor método que el de hacer uso de inducciones como
premisas para la deducción de enunciados. Es así como la jurisprudencia se
convirtió en un instrumento que detectaba y prevenía problemas que aún
no habían ocurrido en la práctica, alejándose de esa manera del
planteamiento de soluciones para cada caso concreto, es decir, se alejó de
aquella reflexión prudencial que campeaba en épocas ulteriores. Nace así
la concepción de predicabilidad sobre la solución de controversias.

La práctica imperial de concesión del privilegio a juristas destacados

finalizó con el emperador Tiberio.[39]

Los conceptos descritos son conocidos a la fecha gracias a la labor

desarrollada durante la edad media por el grupo de estudiosos de historia
y del derecho de tiempos de Justiniano llamado “Los Glosadores”.

El trabajo de los Glosadores, particularmente el referido a las leyes de los

tiempos de Justiniano, lo denominaron Corpus Iuris Civilis, el cual
comprendía la legislación de Justiniano que se encuentra en las siguientes
obras: Las Instituta, el Digesto o Pandectas, el Codex y las Novelas.[40]
El tratadista Francés Eugene Petit, se refiere a la escuela de los Glosadores
en los siguientes términos:

“Fue jefe de esta escuela Irneo de Bolonia, que murió hacia mediados del
siglo XII. Profesó el derecho con lucidez, dejando discípulos que
continuaron su obra. Los cuatro más célebres, muertos pocos años
después que él, fueron Bulgario, Martino Gosia, Jacobo y Hugo. Los
jurisconsultos de esta escuela estudiaron el derecho romano según las
colecciones de Justiniano cuyo conjunto desde esta época, toma el nombre
de Corpus Iuris Civilis, por oposición al Corpus Iuris Canonici. Busca el
sentido de dichos textos comentándolos y añadiendo notas marginales o
interlineales llamadas glosas de donde proviene el nombre de glosadores.
En el siglo XIII fue terminado su trabajo y ya no crean más; coleccionan las
notas de sus antecesores. Acursio, muerto hacia el año 1260, compuso y
publicó la Glosa grande, en la cual se reunía con la suyas, todas las glosas
de sus predecesores. — La obra de los glosadores es considerable. Se les
ha criticado con razón, su ignorancia en historia y mal gusto de sus
ejemplos. Aunque tampoco hay que olvidar que, llegados después de
varios siglos de barbarie, se veían privados de todas las fuentes históricas
y literarias que más tarde tuvieron los jurisconsultos a su disposición.
Reducidas al texto de las compilaciones de Justiniano, son prueba a
menudo en la interpretación de leyes más oscuras, de enorme penetración.
— Gracias a pacientísimas rebuscas, han podido establecer entre las
diferentes partes de esta obra aproximaciones y repudiaciones, de las
cuales disfrutaron hoy en día. En fin se han aplicado para la corrección del
mismo texto. Esta posesión de diversos manuscritos del Digesto, han
llegado, por un examen general de variantes, a establecer un texto,
adoptado desde entonces por regla general y llamado por esta razón la
Vulgata versio vulgata. Los glosadores sometieron al mismo trabajo de
crítica los manuscritos de las Instituciones del Código y del Authenticum,
que tenían entre manos. De 134 Novelas que contiene esta colección,
estudiaron las más importantes, en número de 97, divididas en nueve
collationes, dejando a un lado las otras como inútiles (extraordinaria y
extravagantes). Cuando alguna constitución del Código se modifica por
una novela se ha hecho de esta novela un estracto o resumen, inserto en el
Código, seguido de la ley así modificada. Estas anotaciones son llamadas
auténticas (authenticae), del nombre de las obras donde son tomadas.—
Puede formarse idea de la influencia de los glosadores añadiendo que son
los que despertaron en Europa la afición a los estudios jurídicos. Uno de
ellos, Vacario, llevó a Inglaterra manuscritos de las colecciones de
Justiniano, enseñando en Oxford hacia el año 144. Otro glosador,
Placentino, fundó hacia el año 1180, en Montpeller, una escuela de
derecho, contribuyendo con su enseñanza a propagar en el medio día de
Francia, el conocimiento del cuerpo del derecho de Justiniano. El estudio de
esta legislación tomó bien pronto tal vuelo que el papa Honorario III, para
asegurar la preponderacia del derecho canónico, prohibió en 1220 enseñar
en la Universidad de Paris el Derecho romano. Esta prohibición no impidió
a este derecho extenderse en toda Francia, pero quedando particularmente
la ley de las provincias meriodinales que formaban los antiguos reinos de
los bisigodos y de los borgoñones.”[41]

Lo descrito, muestra una noción que tradicionalmente se ha presentado en

los juicios de origen latino que consisten en que el juzgador esté
preparado para resolver el juicio con elementos bastantes, desde antes de
que el juicio se presente.

Además, se reconoce en la tradición romana la existencia de elementos de

valoración auxiliares a la ley a los cuales pueden acudir los jueces para
guiar su decisión, como son las opiniones paralelas al texto de la ley y que
adquieren un valor relevante cuando se trata de criterios derivados de la
apreciación de casos concretos o casuísmo, estos elementos adicionales
para la interpretación de los estatutos son útiles para corregir por los
juzgadores las insuficiencias o defectos del derecho contenido en leyes.
[42]
En opinión del romanista español Juan Iglesias, el jurista romanista se
caracteriza por frecuentar, además de la ley, el trato con variados
elementos y disciplinas advirtiendo que el Derecho y particularmente el de
origen romano, no sólo vive de sí y por sí, sino que es todo uno y carece de
fronteras.[43]

La reverencia hacia el derecho preestablecido y el derecho escrito como su

principal manifestación, pasó de Roma, a las tradiciones jurídicas francesas
y españolas, entre otras, y desde aquéllas, llegó a los pueblos
latinoamericanos[44].

Los anteriores elementos, generalmente, han sido considerados como el

origen histórico de la actual institución de la jurisprudencia.

[1] ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho. Primera edición, 2001, Ariel,
Barcelona, España, p. 227.

[2] RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII
Tablas. Estudio Preliminar, Traducción y Observaciones. Segunda Edición,
Tecnos, Madrid, España, p. XV.

[3] Sohm, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Editorial

Gráfica Panamericana, México, 1951, pp. 49-50.

[4] RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Op. cit. p. XIV.
[5] Ib ídem, p. XIV-XV.
[6] Ib ídem, p. XV.

[7] Cicerón, Marco Tulio. Sobre los Deberes. Tecnos, segunda edición,
2002, Madrid, pp. 164 y ss.

[8] Ib ídem p. XV.

[9] Montanelli, Indro. Historia de Roma. Random House Mondadori, S.A.,

Barcelona, 1994, p. 85.

[10] Ib ídem, p. XVI.

[11] Margadant, Guillermo Floris. Derecho
Privado Romano como
Introducción a la Cultura Jurídica Contemporánea, Editorial Esfinge,
vigésimo sexta edición, México, 2004, p. 54.

[12] Ib ídem, p. XXII.

[13] Schulz, Frtiz. Derecho Romano Clásico. Bosch, Barcelona, primera

edición, 1960, p. 17.
[14] García Garrido, Jesús. Derecho Privado Romano. Casos, Acciones,
Instituciones. Ediciones Académicas, primera edición, 2006, p. 98.

[15] D´Ors, Álvaro. Derecho Privado Romano. EUNSA, Pamplona, novena

edición, 1997, p. 31.

[16] Churruca, Juan de. Introducción Histórica al Derecho

Romano.Universidad de Deusto, octava edición revisada, Bilbao, 1997, p.
102.
[17] García Garrido. Manuel. Casuismo y Jurisprudencia Romana
(Responsa).Ediciones Académicas, segunda edición, Madrid, 2005, p. 21.
[18] Morineau Iduarte, Marta, Iglesias González, Román. Derecho Romano.
México, 1993, tercera edición, editorial Harla, p. 16.

[19] Cfr. Sohm, Rodolfo. Op. Cit. p. 52.

[20] Magistrado romano que administraba justicia en Roma o en las
provincias de este imperio.

[21] Cfr. Echeagaray, José Ignacio. Compendio de Historia General del

Derecho. 1994, primera edición, editorial Porrúa, S.A., México, pp. 53 y ss.

[22] Su nombre era Cayo Julio César Octavio, pero en el año 27 A.C.
recibió el nombre de Augusto que significa “De buen
augurio”, cfr. Asimov, Isaac. La República Romana. Historia Alianza
Editorial, cuarta reimpresión, 2003, p. 225; y Rabinovich-Berkman, Ricardo
D. Derecho Romano. Editorial Astrea, primera edición Buenos Aires,
2001, p. 32.

[23] Atienza, Manuel. Op. Cit. página 228.

[24] Morineau Iduarte, Marta, Iglesias González, Román. Op. Cit. p. 16.
[25] Cfr. Morineau Idearte, Marta, Iglesias González, Román. Derecho
Romano. 4ª. Edición, Oxford Univerity Press, México, 2003, pp. 14 a 19.

[26] Massini, Carlos Ignacio. La Prudencia Jurídica. Abeledo-Perrot,

Argentina, 1983, pp. 21-22.
[27] Gordillo Montesinos, Roberto Héctor. Derecho Privado Romano.
Primera Edición, México, Porrúa, 2004, pp. 42 y 43.

[28] Arangio-Ruiz, Vicente. Historia del Derecho Romano. Traducción de la

segunda edición italiana por Francisco Pelsmaeker e Ibáñez, editorial Reus,
Madrid, España, 1999 pp. 326 a 328.

[29] Sohm, Rodolfo. Op. Cit. pág. 52.

[30] Morineau Iduarte, Marta. Iglesias González, Román. Op. Cit. p. 15.

[31] Morineau Iduarte, Marta. Iglesias González, Román. Op. Cit. pp.15-16.

[32] Margadant, Guillermo Floris. Op. Cit. página 74.

[33] Kunkel, Wolfgang. Historia del Derecho Romano. (Traducción de la

Cuarta Edición Alemana por Juan Míquel, Catedrático de Derecho Romano
de la Universidad de Barcelona), 1999, 9ª edición, editorial Ariel,
Barcelona, España, pp. 136-137.

[34] Cfr. Kunkel, Wolfgang. Op. Cit. pp. 142 y ss.

[35] Ortolán, M. Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador

Justiniano. Librería de Hijos de Leocadio López Editor, Madrid, 1869, p. 1.
[36] Gibbon Edward. Historia de la Decadencia y Caída del Imperio
Romano.Tomo III, Turner, Publicaciones, Madrid, 2006, p. 200.

[37] Iglesias Redondo, Juan. Diccionario de Definiciones y Reglas de

Derecho Romano. Ariel, 2ª. Edición, 2001, Barcelona, pp. 58 – 59.

[38] Barrow, R.H. The Romans. Penguin Books, Ltd, Harmondsworth, 209 y
ss.

[39] Fernández de Buján, Antonio. Derecho Público Romano y Recepción

del Derecho Romano en Europa. Quinta edición, Madrid, España, editorial
Civitas, 2000, pp. 155.

[40] Andrés Serra Rojas en su obra Historia de las Ideas e Instituciones

Políticas, México, 1991, UNAM, páginas 105 y 106, describe el periodo de
Justiniano, y con respecto a su labor codificadora apunta: “Se le reprocha a
Justiniano el haber mutilado texto; hasta hacerlos tales que recuerdan la
dureza de las legislaciones bárbaras o paganas y proclaman el cesarismo al
decir: “La voluntad de un emperador tiene efectos de ley, porque el pueblo
romano ha delegado en su príncipe su poder absoluto y su soberanía.”