LA FUNCIÓN
JUDICIAL
Nora Ibáñez Huamán
La función judicial y la protección de los
derechos
Esto quiere decir que la Esto quiere decir que no
protección viene dada basta simplemente que
La tutela jurisdiccional por un tercero. quien decide aparente
de los derechos es una ser un tercero, sino que
forma de protección que La exigencia de que sea
un tercero y no una de verdaderamente lo sea y
se califica como que, al decidir, lo haga
heterotutela. las partes del conflicto
es sustancial y no sin ningún tipo de
formal. interferencia. De allí la
exigencia de
independencia.
La función judicial y la protección de los
derechos
Tradicionalmente se predicaba la independencia del
juez como una protección frente al poder del propio
Estado, pues los demás poderes estatales buscaban
incidir en las decisiones jurisdiccionales.
Hoy la independencia del juez viene constantemente
amenazada también por la prensa, por las redes
sociales o por los demás poderes fácticos de la
coyuntura. Estos son los nuevos enemigos de la
independencia judicial y también a ellos hay que
hacerles frente.
Los medios para asegurar la independencia
La independencia de los órganos jurisdiccionales es uno de los
principios del Estado constitucional, pero también es uno de los
principios del proceso.
Ello quiere decir que es uno de los
valores más importantes que debe Por ello, establece varios medios,
cuidar el Estado constitucional, que podríamos denominar
por lo que la Constitución es muy «garantías», para cuidar que se
celosa en el cuidado de este respete esta independencia.
principio.
Los medios para asegurar la independencia
Los jueces solo están sometidos a la Constitución y a • Artículo
la ley. 146.1
La inamovilidad en el cargo de los jueces. Nadie los • Artículo
puede trasladar, cambiar o mover, sin su previo 146.2
consentimiento.
La permanencia en el servicio de magistrado. Hasta
que cumplan la edad señalada en la ley, no sean • Artículo
ratificados o sean destituidos, luego de un debido 146.3
procedimiento.
Una remuneración digna. • Artículo
146.4
Característica de la función jurisdiccional
Permanente General Exclusiva Definitiva
la existencia de
los conflictos salvo los las decisiones
entre todo titular de casos en que pronunciadas
particulares o derecho está por virtud de deben tener
entre éstos y el en posibilidad la ley fuerza
Estado es permanente de adquieren obligatoria
continua y no necesitar la cierto indefinida:
dejará de tutela del carácter efecto de cosa
presentarse Estado. especial. juzgada.
jamás.
Cómo se realiza la función judicial.
a) Interviniendo para desatar un conflicto de • Funciones
administrativas: el
pretensiones jurídicas sometidas a su decisión, nombramiento de
mediante procesos de jurisdicción contenciosa; otros funcionarios
judiciales,
b) Pronunciando la declaración que una persona nombramiento de
interesada le ha solicitado, o actuando para los empleados
investir de legalidad ciertos actos (procesos de subalternos de los
jurisdicción voluntaria), y tribunales o
juzgados,
reglamentación
c) Realizando la ejecución forzosa o coactiva de un del trabajo
hecho (procesos contenciosos de ejecución). interno.
Cómo decide el juez o jueza
La misión del juez tiene aspectos distintos:
• a) Aplica la ley general a los casos
particulares, o sea, individualizar la norma
abstracta;
• b) Interpreta el contenido de la ley,
haciéndola evolucionar para adaptarla a las
nuevas circunstancias
• c) Crea una norma cuando no encuentre
disposición en la ley ni en la costumbre y
necesite resolver una controversia
determinada.
El razonamiento jurídico
• Se trata de analizar el mecanismo
Trataremos sobre
mental que conduce al juez a
los instrumentos expedir una decisión,
que el juez ha • así como los factores que han
empleado para estado presentes en él para
cumplir con su determinar o por lo menos
actividad. configurar su declaración judicial.
El razonamiento jurídico
¿El juez solamente aplica el derecho positivo o es un creador del
derecho?
construyó su decisión teniendo en
cuenta la norma jurídica.
Monroy sostiene que en
la mayoría de las
sociedades el juez Pero además, comúnmente el juez
produjo el derecho necesario para su
sociedad, en el momento concreto.
El razonamiento jurídico
La • sin parámetros legales Las distintas
historia ha significado siempre culturas se
un peligro, han deslizado
nos
siempre
enseña • casi tanto como el juez entre estas
que el sometido a la dos opciones
juez literalidad de la norma. extremas
La tendencia actual es privilegiar al juez creador de derecho.
El término razonamiento tiene
por lo menos dos usos
se emplea para definir la operación mental consistente en llegar a
una conclusión teniendo como presupuesto la conexión lógica de
uno o más antecedentes, y
sirve también para identificar el resultado de la operación mental.
Razonamiento o raciocinio, en
general, es la operación intelectual
en virtud de la cual 'pasamos' de
una cosa conocida a otra
desconocida.
Lógica material:
estudia la materia de los
razonamientos, investiga acerca
Lógica de la verdad de los contenidos
material y que conforman un razonamiento.
lógica
formal
Lógica formal:
analiza la forma o estructura de
los razonamientos, investiga
acerca de la corrección con que
se encadenan tales contenidos.
Es el lugar natural de las pruebas deductivas,
de las demostrativas en particular: discurren
desde unos principios para establecer otra
proposición verdadera que se sigue de ellos
Lógica por necesidad.
analítica o Procura sentar criterios que nos permitan
formal reconocer la validez o invalidez lógica, la
corrección o incorrección de los argumentos
analizados.
A es mayor que B,
Y B es mayor que C,
Entonces A es mayor que C
Es el lugar natural de la discusión razonable en
torno a cualquier cuestión de orden especializado
Lógica o de interés común general.
material Es un método dialógico, el diálogo entre dos
Dialéctica posturas contrarias.
«La razón se inclina totalmente a una parte de la
contradicción, aunque con cierto resquemor
hacia otra»
Es el lugar natural de los procesos de
argumentación en los que desempeña un papel
Lógica principal la comunicación persona dirigida a
material inducir ciertas creencias o disposiciones en el
ánimo de un interlocutor o de un auditorio, o
Retórica provocar determinadas reacciones actuaciones
por su parte.
Lógica formal Lógica material
se relaciona con las se relaciona con las
categorías de lo categorías de lo
verdadero y lo correcto; razonable y lo justo.
Razonamiento judicial
• La primera particularidad a destacarse respecto de la elaboración de
una decisión judicial, es que se trata de un acto solitario.
Para decidir, el Los antecedentes o la ley, a pesar de lo cual, él no deja
de ser absolutamente responsable de sus conclusiones.
juez
históricamente
siempre ha Su uso ha sido concebido como la búsqueda de una
buscado verdad absoluta.
Pero, ninguna ley o antecedente impidió al juez llegar a
apoyos. una solución justa cuando la verdad revelada no
satisfacía su concepción de lo justo.
Razonamiento judicial: evolución histórica
Doctrinario: una polémica
entre juristas sobre un
determinado tema, pocas
veces desborda el ámbito el método y las
Razonamiento académico consideraciones que un
jurídico juez utiliza para llegar a
Judicial: su interés se una determinada
debe a su considerable decisión trascienden
importancia social incluso el ámbito de las
partes del proceso, hasta
llegar, en algunos casos,
llega a influir en el
comportamiento social.
Razonamiento judicial: evolución histórica
Perelman: “… todos los poderes estaban reunidos en
El razonamiento manos del soberano, que podían delegar en
judicial es relevante, funcionarios la misión de juzgar … no era necesario
además, porque motivar los juicios, las fuentes del derecho se
encontraban mal precisadas, el sistema del derecho
desde 1790 (ley de estaba poco elaborado y las decisiones de la justicia
16-24 de agosto) se apenas se llevaban a conocimiento del público.
consagra la La situación cambió completamente después de la
obligatoriedad para Revolución francesa, con la proclamación del
los jueces franceses principio de separación de poderes, la publicación de
un conjunto de leyes en la medida de lo posible
motivar sus codificado y la obligación del juez de motivar sus
decisiones. juicios con referencia a la legislación en vigor
Razonamiento judicial: evolución histórica
1. La Escuela de la Exégesis
Surge con la Revolución La actividad del juez es
Francesa para acabar Identifica al derecho sencilla y, sobre todo,
con la exagerada con la ley. impecablemente formal:
discrecionalidad con la preparar el silogismo
que habían actuado los • debe reconocérsele judicial adecuado.
jueces. al Derecho como un
• Era necesario que el sistema perfecto y - El que causa daño, debe pagar
juez solo sea el medio completo, en donde indemnización al afectado.
a través del cual se están previstas - Simona causa daño a Felipe.
expresa la ley, que es, todas las
alternativas que la - Simona debe pagar
a su vez, la expresión indemnización a Felipe
máxima de la voluntad realidad puede
popular. presentar.
Razonamiento judicial: evolución histórica
1. La Escuela de la Exégesis
La labor interpretativa de la ley Se niega que el juez aprecie otros
se limita al objeto de encontrar aspectos (p.e. la importancia de
la voluntad del legislador inserta la diferencia de los contextos
en las palabras utilizadas por históricos entre la expedición de
este al elaborar la ley. la ley y su aplicación).
Esta reducción de las facultades del juez lo
convierte en un servidor del legislador, en tanto su
función solo consiste en hacer corresponder sus
decisiones con el contenido de la ley, sin
preocuparse por el contenido de razonabilidad o
de justicia de estas.
Razonamiento judicial: evolución histórica
1. La Escuela de la Exégesis
Quizá el único caso en donde el juez tuvo alguna posibilidad de
actuación personal fue en aquellos procesos en que se presentaban
antinomias -es decir, la presencia de dos normas vigentes que dan
respuestas distintas a una misma situación-
Fueron estas antinomias, como también las lagunas, los canales por
donde se filtró la capacidad creadora del juez para romper, hacia fines
del siglo XIX, con el rigor de la Exégesis.
El esfuerzo estéril de la Escuela de la Exégesis de considerar a la ley
como el único medio para solucionar conflictos duró hasta fines del
siglo XIX, cuando fue sustituida por ser socialmente incompetente
Razonamiento judicial: evolución histórica
2. La concepción funcionalista
Se sustituye la
Se le concibió como
búsqueda de lo que
un medio para que
A fines del la norma dice, por lo
una sociedad logre
siglo XIX se que la norma quiere.
concretar los fines
empezó a que el legislador se La idea es llegar a
concebir un hubiera propuesto. una decisión justa y
fin distinto razonable utilizando
para el Y para afianzar los
la ley para lo cual
Derecho. valores que serían
bien puede
privilegiados en tal
flexibilizarse su
sociedad.
contenido.
Razonamiento judicial: evolución histórica
2. La concepción funcionalista
Ejemplo de PERELMAN:
Si una norma que prohibiera el ingreso La claridad de la norma
de vehículos a un parque público, elimina la necesidad de usar
habría sido aplicada sin vacilación por técnicas de interpretación.
un juez exegético.
Sin embargo, ¿deberá aplicarse la norma Como resulta evidente, es
si el vehículo que pretende ingresar es necesario investigar y descubrir
un coche de niño? O ¿qué se debe el espíritu que condujo al
decidir si se trata de una ambulancia legislador a expedir la norma
que quiere ingresar para recoger un como presupuesto para saber si
visitante malherido? la prohibición es aplicable o no.
Razonamiento judicial: evolución histórica
2. La concepción funcionalista
Volviendo al ejemplo: el valor a ser protegido
La búsqueda del espíritu ha sido la tranquilidad y seguridad de los
del legislador es el visitantes del parque. Sin embargo, este valor
descubrimiento de los no podría ser afectado por el coche de un
valores que han sido niño y tampoco puede ser tan importante
privilegiados por este como para prevalecer sobre el valor de
para la elaboración de la proteger la vida de un accidentado.
norma. Así, no es complicado proponer razones para
concluir que la norma no debe ser aplicada.
Razonamiento judicial: evolución histórica
2. La concepción funcionalista
La concepción
funcionalista, llamada
también sociológica o
teleológica, percibe al
derecho como un
instrumento de
realización de los
valores en juego en un
grupo social
determinado.
Razonamiento judicial: evolución histórica
2. La concepción funcionalista
PERELMAN:
Si el derecho no se asemeja a un sistema deductivo y hay que contemplarlo
como un medio para
la obtención del el estudio de las
fin querido por prescripciones de su eficacia y de su evolución,
el legislador, legales,
debería emprenderse mediante el método tradicional de las ciencias
sociales, como son las encuestas, la investigación estadística, la
observación del derecho comparado y, en lo posible, la
experimentación.
Razonamiento judicial: evolución histórica
2. La concepción funcionalista
El positivismo -expresión renovada de la Escuela
de la Exégesis- había exagerado su tendencia a
Ni la regla general a la
desvalorizar y a desafectar al derecho de todo
que debe someterse el
aquello que no esté expresado en la norma
juez como proponen los
positivistas, ni tampoco
También una concepción funcionalista exagerada la absoluta
no es suficiente para sustentar la tesis de que el discrecionalidad de este
derecho se realiza en la medida en que un juez como sugieren algunos
afianza, a través de su decisión, sus particulares funcionalistas.
apreciaciones.
Razonamiento judicial: evolución histórica
3. La dialéctica y la nueva retórica
Principios: conjunto de reglas de derecho obligatorias,
caracterizadas porque han probado su eficacia y
trascendencia a través del tiempo y en distintas
La búsqueda de una nueva sociedades, inclusive sin necesidad de contar con
metodología llevó a destacar reconocimiento en el derecho positivo.
la importancia que tienen los
Principios generales del
derecho y su relación con la La tópica jurídica, está conformada por un conjunto
tópica jurídica. de pautas o lugares específicos del derecho -llamados
tópicos jurídicos- que constituyen puntos de partida
firmes y sólidos para elaborar una decisión razonable
respecto de un conflicto de intereses.
Razonamiento judicial: evolución histórica
3. La dialéctica y la nueva retórica
Muy bien pueden considerarse a los principios
generales del derecho como fórmulas
privilegiadas de tópicos jurídicos.
La referencia al concepto de tópicos se
origina en ARISTÓTELES, quien en una
obra del mismo nombre identificó tanto
los lugares comunes como los
específicos que se utilizan para
persuadir a través de una intervención,
que el denominó discurso.
Razonamiento judicial: evolución histórica
3. La dialéctica y la nueva retórica
Con la retórica estaremos en
Siendo los Es evidente que lo condiciones de conocer la técnica
juicios de importante es contar para intentar que la manifestación del
valor con métodos que argumento, tenga el grado de
trascenden- permitan acrecentar elocuencia y sensibilidad
indispensables como para lograr
tes para el la aceptación de persuadir al receptor.
derecho, en nuestra posición (un
especial juicio de valor), ya no Con la dialéctica se puede escoger la
para la una admisión técnica argumentativa adecuada no
actividad definitiva y absoluta solo para reforzar nuestra posición,
judicial de nuestra tesis. sino también para destruir la tesis
propuesta por la otra parte.
Razonamiento judicial: evolución histórica
3. La dialéctica y la nueva retórica
La dialéctica estudia PLATÓN consideraba que
una teoría de la el diálogo era la única
argumentación: los La importancia de manera de acceder al
fundamentos que este debate es que de saber científico, en tanto
orientan las técnicas él surge la adhesión o este no era susceptible de
ser transmitido sino que
de diálogo para aumento de la debía ser descubierto por
proponer un juicio y estimación del juicio cada uno: "Al que sabe
luego someterlo a propuesto. interrogar y responder,
una discusión o ¿cómo habremos de
polémica. llamarle si no dialéctico?".
Razonamiento judicial: evolución histórica
3. La dialéctica y la nueva retórica
El producto de un uso Nadie puede asegurar
adecuado de la que un juicio de valor
La retórica se retórica es una se mantenga con el
mismo grado de
manifiesta a través afirmación aceptación de manera
del discurso desprovista de permanente en un
argumentativo contundencia, es grupo social, ni
decir, la originalidad
propuesto por del discurso retórico siquiera es posible
quien busca es que no busca una sostener que una
persuadir a través aceptación absoluta misma persona
guardará fidelidad
de él. de su propuesta, sino permanentemente a
una adhesión la misma escala de
progresiva. valores.
Razonamiento judicial: evolución histórica
4. La Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica
Surge ante la insuficiencia de un método racional completo
para justificar las decisiones jurídicas.
• Es el procedimiento consistente en
justificar o validar la teoría, esto es, en
confrontarla con los hechos a fin de
Justificación
demostrar su validez; ésta ultima tarea
requiere un análisis de tipo lógico y está
regida por reglas del método científico.
Razonamiento judicial: evolución histórica
4. La Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica
Atienza establece que la Teoría «Estándar» se ubica en el Contexto de
Justificación y pretenden mostrar no únicamente como se justifican de hecho
las decisiones jurídicas, sino en especial, como se deberían justificar.
Así, representa al Juez aplicando leyes y principios a los hechos, esto es,
tomando alguna regla o principio como su premisa mayor, empleando los
hechos del caso como premisa menor y llegando a su resolución mediante
procesos de puro razonamiento.
Razonamiento judicial: evolución histórica
4. La Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica
Razonamiento judicial: evolución histórica
4. La Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica
• Se trata de determinar si el paso de las premisas a la
conclusión tiene lugar de acuerdo con las reglas del
razonamiento lógico. Lo que importa, en esta justificación,
es determinar la corrección lógico-formal del
razonamiento judicial. Aquí solo interesa establecer la
Justificación
validez formal del razonamiento o validez deductiva.
Interna: • Un razonamiento es válido deductivamente cuando la
conclusión necesariamente es verdadera si las premisas
son verdaderas.
• El Silogismo Jurídico, es el instrumento mas importante
para establecer esta validez.
Razonamiento judicial: evolución histórica
4. La Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica
Justificación Externa:
- Consiste en la fundamentación de las Se requiere una
premisas usadas en la justificación fundamentación
interna. de
- La elección de las premisas del - la premisa
silogismo es el resultado de un proceso normativa y
de deliberación y argumentación que se de
desarrolla conforme a criterios - la premisa
diferentes a los proporcionados por la fáctica.
lógica formal o deductiva.
Razonamiento judicial: evolución histórica
4. La Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica
Contexto de
móviles
descubrimiento
TAJ Justificación Silogismo
interna jurídico
Contexto de
justificación Fundamentación
Justificación de las premisas
externa del silogismo
Razonamiento judicial
Los jueces tienen “libertad” para
decidir en el caso concreto, Las decisiones
judiciales producen
jurisprudencias, que
pero esta decisión debe estar también deben ser
fundamentada (principio del consideradas por los
convencimiento motivado o magistrados, junto
persuasión racional) en la ley,
en los principios generales del con las pruebas
Derecho, en las costumbres, en producidas en el
las analogías y doctrinas y en la proceso.
moral implícita en el sistema
jurídico.
Razonamiento judicial
Conclusión Para racionalizar y hacer justa la
decisión judicial se debe usar el
método que permita al juez
acercar el derecho a la selección
adecuada para resolver el caso
en concreto bajo los valores
vigentes, con la finalidad de
aportar a una sociedad con
justicia, paz y libertad.
