Realizados Por: Leire Vicente, Carme

Viladesau, Cristina Morales, Pedro

Rodríguez, Cristina Moreno, María
Barrado, Eva María Gabaldón, Cristina
Julián, Sandra Onrubia, Margarita
Maduro, Patricia Maldonado, Yusra
Boutaba, Cecilia López y más compañeros

Basados en los Apuntes de Ernest de

2019/2020

Procesal 1.2
Apuntes 2020/2021
 LECCIÓN 1: LOS RECURSOS (I). DISPOSICIONES
GENERALES
I. DISPOSICIONES GENERALES
1. Concepto y fundamento.

Por recursos cabe entender el conjunto de actos de postulación, a través de los cuales, la parte
perjudicada por una determinada resolución judicial, impugnable y que no haya adquirido
firmeza, puede obtener su revisión, bien por el mismo órgano judicial autor de la misma, bien
por otro superior, con la finalidad de garantizar que todas las resoluciones judiciales se ajusten
al Derecho.

El derecho fundamental a los recursos se encuentra implícito en el derecho a la tutela judicial

efectiva del art. 24.1 CE, como un derecho de configuración legal, ya que el Poder Legislativo
puede determinar tanto el número y clase de los recursos, como los requisitos que determinen
su admisibilidad.

2. Clases

A) Remedios y recursos

En la doctrina se utiliza de manera diferenciada los términos “remedios” y “recursos”, según se

trate de impugnar resoluciones ante el mismo órgano judicial que las dictó o ante otro
jerárquicamente superior.

En los remedios se encuadrarían los recursos de reposición, queja y el extraordinario de

nulidad de la sentencia.

En los recursos estarían todos los demás.

Pero esta terminología no es aceptada por la LEC, que emplea el término “recurso” para
designar a todos los medios de impugnación.

B) Recursos y medios de rescisión de la cosa juzgada

Son recursos todos los medios de impugnación que se puedan interponer contra resoluciones
judiciales que no hayan adquirido firmeza, es decir, que no posean los efectos de cosa juzgada.

Son medios de rescisión de la cosa juzgada aquellos que presuponen una resolución que goza
de dichos efectos y pueden, a través de dichos medios, ser anuladas.

C) Ordinarios y extraordinarios

Los recursos ordinarios son aquellos que se pueden interponer ante cualquier resolución
impugnable y por cualquier motivo. A este grupo pertenecen los recursos de reposición,
apelación, queja y revisión de los decretos del LAJ.

Los recursos extraordinarios solo se pueden interponer frente a determinadas resoluciones y

por determinados y concretos motivos. A este grupo pertenecen los recursos de casación, por
infracción procesal y constitucional de amparo.

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D) Devolutivos y no devolutivos

Los recursos devolutivos son aquellos en los que conoce del recurso un órgano judicial distinto
(órgano “ad quem”), que es el superior jerárquico del que dictó la resolución impugnada.

Los recursos no devolutivos son aquellos de los que conoce el mismo órgano que dictó la
resolución.

E) Plenos y limitados

Los recursos ordinarios coinciden con los plenos ya que tienen una cognición plena y los
recursos extraordinarios poseen una cognición limitada, ya que también tienen limitados los
motivos de impugnación.

F) Del órgano jurisdiccional y del Letrado de la Administración de Justicia

La Ley 13/2009 introdujo determinados medios de impugnación contra las resoluciones del
LAJ, como son el recurso o remedio de reposición contra todas las diligencias de ordenación y
decretos del LAJ no definitivos y el de revisión contra los decretos expresamente autorizados
por la LEC o que pongan fin al procedimiento.

3. Notas esenciales

Como regla general, solo la parte perjudicada por la resolución ostenta legitimación para
recurrirla. Dicha legitimación procede del gravamen que genera la resolución impugnada y
suele coincidir con quien ostenta el derecho de conducción procesal.

La interposición de un recurso no afecta a la subsistencia de los efectos procesales de la litis.

Pero, si el recurso es devolutivo, la competencia pasa a ostentarla el tribunal “ad quem”.

La utilización de los recursos es independiente de la posición que las partes ostenten en el

litigio, pudiendo ser recurrente tanto el demandante, como el demandado, siempre y cuando
experimenten un gravamen por la resolución impugnada.

A través de los recursos no cabe alterar los elementos esenciales del objeto procesal, que
queda delimitado en los escritos de alegaciones.

Los recursos deben ser interpuestos en los plazos y con las formalidades contemplados en la
ley. Si un determinado recurso se interpusiera fuera del plazo, la resolución adquirirá firmeza.

Se prohíbe la reformatio in peius: el Tribunal “ad quem” no puede gravar más al recurrente de
lo que ya lo estaba por la sentencia impugnada.

4. Presupuestos procesales

Los presupuestos procesales de los recursos pueden ser clasificados en comunes o de

inexcusable observancia en todo tipo de recursos, y especiales o específicos de determinados
medios de impugnación.

A) Comunes

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Los presupuestos procesales que debe cumplir el recurrente y que lo legitiman para la
interposición de los recursos son dos: el gravamen y la conducción procesal.

a) El gravamen

La legitimación para recurrir se identifica con la existencia de un gravamen o perjuicio que

debe sufrir la parte por la resolución que quiere impugnar. Solo podrá interponer un recurso
quien haya sufrido un gravamen por la resolución impugnada. Sin gravamen no existe
legitimación para recurrir.

De esta manera, por no ostentar gravamen, tampoco un codemandado puede recurrir contra
la absolución de otro codemandado, ni, a través del recurso, postular la condena para el
codemandado absuelto, al no recurrir los únicos legitimados para impugnar la decisión, las
partes demandantes.

Para atender a la existencia de gravamen como presupuesto habilitante para recurrir, se debe
acudir a la parte dispositiva de la resolución, pues los recursos solo proceden contra el fallo.

b) El derecho de conducción procesal

La parte debe cumplir también con la exigencia del derecho de conducción procesal. Solo
quienes sean partes personadas en el proceso pueden utilizar los recursos.

Cabe indicar que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de impugnación por un tercero,

cuando la resolución le pueda alcanzar.

B) Especiales: los depósitos para recurrir

La LO 1/2009, de reforma de la LOPJ, establece la exigencia de constituir un depósito para la

interposición de los recursos.

a) El depósito general para la interposición de los recursos

El depósito es necesario para la interposición de todo tipo de recursos, ordinarios y

extraordinarios, de revisión y de rescisión, con las únicas excepciones de los recursos orales y
el de reposición escrito que haya de interponerse con carácter previo al recurso de queja.

La finalidad de este depósito es doble:

- Garantizar la seriedad en el ejercicio de los medios de impugnación

- Atender a las necesidades derivadas del servicio de la justicia

Se devolverá la totalidad del depósito, si se estimara total o parcialmente el recurso, y lo

perderá el recurrente cuando se inadmita o desestime.

La cuantía de estos depósitos oscila entre los 25 € para el recurso de reposición, 30 € para el
recurso de queja y 50 € para los demás.

Se trata de un presupuesto procesal sanable, ya que, si se incurriera en defecto u omisión, se

concederá a la parte el plazo de dos días para que lo subsane.

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b) La caución para garantizar rentas y pagos

En determinados procesos especiales, el legislador exige el cumplimiento de determinados

presupuestos específicos, lo que se concreta en el pago o prestación de caución suficiente para
garantizar las rentas vencidas en los procesos de desahucio, los pagos a la comunidad de
propietarios en los procedimientos de la Ley de Propiedad Horizontal o las indemnizaciones
derivadas de los contratos de seguro.

En cuanto a la forma de efectuar la caución, se permite la constitución del depósito o

consignación mediante aval solidario, constituido por entidad de crédito.

5. Resoluciones recurribles

Los recursos posibles son los previstos en la ley. Solo existen los recursos que la ley contemple
y solo son recurribles aquellas resoluciones con respecto a las cuales, la LEC admita su
posibilidad de impugnación.

Son resoluciones susceptibles de ser impugnadas todas las emanadas de los LAJ y de los
Tribunales que, por razones de economía procesal y por no causar indefensión a las partes, la
LEC no declare expresamente firmes o sin posibilidad de interposición de recurso alguno. Si
una resolución no contiene una disposición que prohíba su impugnación y no es definitiva o se
trata de una resolución interlocutoria, podrá ser impugnada a través del recurso ordinario de
reposición. Si fuera definitiva, mediante el recurso ordinario de apelación.

Los arts. 248.4 LOPJ y 208.4 LEC obligan al órgano jurisdiccional a indicar si la resolución es
firme o, si por el contrario, existe algún medio de impugnación. En este último supuesto, el
órgano judicial indicará el recurso ordinario o extraordinario previsto por el ordenamiento, el
órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

6. Plazos para la interposición de los recursos

Como regla general, los plazos son:

 5 días para la interposición de los recursos ordinarios de reposición y revisión contra

los decretos del LAJ.
 20 días para el recurso de apelación y los extraordinarios de infracción procesal y de
casación
 10 días para el recurso de queja Poseen plazos más amplios:
El recurso extraordinario en interés de ley (1 año)
Los medios de rescisión de la cosa juzgada (20 días)
El recurso de audiencia al rebelde (20 días o 4 meses)
El recurso de revisión ( 5 años, 1 año o 3 meses)

El plazo para recurrir debe computarse desde el día siguiente al de la notificación de la

resolución que se recurra.

En cuanto a la naturaleza de los plazos establecidos para recurrir, se trata de plazos de

caducidad.

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7. El desistimiento de los recursos

A) Fundamento

El art. 450.1 LEC dispone que todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que recaiga
resolución sobre él.

B) Forma

El Procurador precisa de poder especial para desistir. El Abogado del Estado precisa
autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

C) Límites subjetivos

Cuando sean varios los recurrentes con pretensiones independientes, el desistimiento de uno
solo afectará a la propia pretensión impugnatoria. En el caso de que no exista independencia,
no se produce dicho efecto, sino que deberá continuarse con el conocimiento del recurso,
mantenido por el recurrente que no ha desistido, pudiendo la resolución final afectar
favorablemente al recurrente que haya desistido.

II. LOS RECURSOS ORDINARIOS

Los recursos ordinarios son dos: el de reposición y el de apelación. Estamos ante dos recursos
ordinarios, porque no exigen ningún motivo específico para su interposición.

1. El recurso de reposición. Concepto

El recurso de reposición es un medio de impugnación ordinario, no devolutivo, que se

interpone contra resoluciones interlocutorias y ante el mismo LAJ u órgano judicial que la ha
dictado, con la finalidad de que dicho órgano la enmiende o remedie. Está dirigido a remediar
o corregir vicios de la actividad.

2. Resoluciones recurribles y efectos

El recurso de reposición es procedente contra todas las diligencias de ordenación y decretos

del LAJ no definitivos y contra todas las Providencias y Autos no definitivos o que no pongan
fin al proceso. Por resoluciones no definitivas hay que entender aquellas que no ponen fin a la
primera instancia. De dicha regla general, hay que exceptuar las resoluciones que la LEC
determina que contra ellas no caben recurso alguno o que confiere su impugnación directa a
través del recurso de apelación. Ello se debe a la circunstancia de que el Auto que resuelve el
recurso de reposición es irrecurrible. Por tanto, si la parte utiliza el recurso de reposición,
pierde la ocasión de utilizar el de apelación.

El art. 451.3 LEC dispone que la interposición del recurso de reposición no tendrá efectos
suspensivos respecto de la resolución recurrida.

3. Procedimiento

El recurso de reposición se debe interponer por la parte gravada, previa constitución de

depósito de 25 €, y dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la

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resolución cuya reforma se pretende. Deberá determinarse la infracción en la que la resolución
hubiese incurrido, a juicio del recurrente.

Si no se cumplieran estos requisitos, se inadmitirá, mediante providencia no susceptible de

recurso, la reposición interpuesta.

Con carácter previo a la interposición del recurso, la parte gravada deberá remitir copia del
mismo a la parte contraria, bajo sanción de inadmisión y sin posibilidad alguna de subsanación.

Una vez admitido el recurso, se concederá a las demás partes personadas el plazo común de
cinco días para su impugnación o contestación. Transcurrido dicho plazo, se resolverá
mediante Auto en el plazo de cinco días. Contra dicho Auto no cabe recurso alguno.

4. La impugnación de las diligencias de ordenación

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer, sin necesidad de satisfacer
caución, el recurso de reposición ante el LAJ que las dictó.

5. La reposición oral

La LEC contempla una doble regulación. En primer lugar, una tramitación oral y, por otra parte,
otra tramitación específica para los actos de inadmisión de la prueba. La reposición oral no
requiere la satisfacción de caución.

A) Tramitación común

El art. 210 LEC establece que el Tribunal o el LAJ pueden dictar resoluciones verbales,
preguntando a las partes si manifiestan su intención de recurrir. Si manifestaran dicha
intención, el Tribunal o el LAJ deben redactar por escrito el Auto, y notificarlo a las partes, en
cuyo caso comenzará a contar el plazo para recurrir.

B) Específica: la reposición oral de las resoluciones inadmisorias de la prueba

Si se tratara de la inadmisión de un determinado medio probatorio, el art. 285.2 LEC dispone

que, contra esa resolución, solo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en
el acto. Si se desestimara, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus
derechos en la segunda instancia.

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 LECCIÓN 2: LOS RECURSOS (II). EL RECURSO DE
APELACIÓN Y DE REVISIÓN DE LOS DECRETOS
I. EL RECURSO DE APELACIÓN: CONCEPTO Y CARACTERES ESENCIALES
El recurso de apelación es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, por lo general,
suspensivo, por el que la parte que se crea perjudicada por la Sentencia o Auto pone en
conocimiento de otro órgano judicial, jerárquicamente superior, la cuestión o cuestiones de
orden procesal o material, surgidas en el proceso anterior y resueltas en la resolución
recurrida, con el objeto de que dicho órgano examine la resolución y la confirme o revoque, en
todo o en parte, por otra que le sea más favorable y que esté delimitada por el contenido del
propio recurso y del objeto de la primera instancia.

1 .La apelación como revisión de la resolución impugnada

La LEC consagra el sistema de apelación restringida, por lo que en la segunda instancia se debe
respetar la posición en la que las partes se colocaron en la primera. Se debe actuar, como regla
general, sobre el material probatorio aportado en la primera instancia, con posibilidad plena
de valoración por el Tribunal de apelación.

2. Los límites de la apelación

La cognición del órgano judicial de apelación tiene otro límite, que es que el órgano “ad quem”
solo puede conocer de aquellas cuestiones que hayan sido expresamente objeto de recurso,
según resulte del escrito de interposición y, en su caso de impugnación.

También subsiste la prohibición de la “reformatio in peius”, es decir, de agravar los términos

de la Sentencia de primera instancia en perjuicio de la parte apelante, salvo que haya mediado
impugnación de la parte contraria.

También cabe señalar la aplicación a dicho recurso ordinario del aforismo “pendente
apellatione, nihil innovetur”, el cual nos indica que este recurso ordinario no inicia un nuevo
juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia.

3. La existencia de un único recurso

En la actualidad, los arts. 455-465 LEC efectúan una regulación unificadora del recurso de
apelación. Esta regulación unificadora crea un sistema nuevo.

4. Su universalidad. Resoluciones recurribles

Cabe destacar la universalidad del recurso, en el sentido de que no hay Sentencia, ni Auto
definitivo excluido del recurso, sea cual fuere el tipo de procedimiento en que hubieran
recaído, siempre y cuando lo sean en la primera instancia, con la única excepción de las
sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los
3000 €.

Existen excepciones a esta regla, como el conjunto de autos que, siendo definitivos, carecen de
recurso alguno, y los autos que, aun cuando no sean definitivos, son recurribles en apelación.

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5. Plazo

El art. 458.1 LEC establece como plazo para recurrir 20 días. El transcurso de dicho plazo sin la
interposición del recurso de apelación provocará la firmeza de la resolución, excepto que se
interponga el recurso de aclaración.

6. Competencia funcional y territorial

El art. 455 LEC determina la competencia funcional para el conocimiento del recurso de
apelación. Distingue cuando la competencia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia,
cuando se trate de un recurso interpuesto contra resoluciones apelables de los Juzgados de
Paz, y cuando corresponde a las Audiencias Provinciales, en los demás casos.

La competencia territorial se delimita por derivación, es decir, en atención a la del Juzgado de

Paz o de Primera Instancia. Así, los de Primera Instancia conocerán de las apelaciones contra
las resoluciones de los Juzgados de Paz de su partido y las Audiencias de las de los Juzgados de
Primera Instancia de su circunscripción.

Existen supuestos que, por afectar al derecho fundamental a la tutela, deben gozar de
tramitación preferente, como por ejemplo, los recursos interpuestos contra Autos que
inadmitan demandas por falta de los requisitos exigidos y cuando la inadmisión de la demanda
obedezca a la estimación de una cuestión prejudicial devolutiva.

7. Objeto procesal

El objeto procesal de la apelación se delimita en las alegaciones de hecho y de Derecho de las

pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia.

El objeto del proceso civil viene determinado por la petición y los hechos constitutivos

de los títulos jurídicos que la fundamentan.

Por tanto, el objeto de la apelación viene determinado por los hechos jurídicos que
fundamentan la pretensión.

8. Finalidad

El art. 456.1 LEC determina la finalidad del recurso, que es la revocación del Auto o Sentencia
al que se contraiga, con emisión de otro u otra favorable al recurrente. Esa resolución se debe
producir a través de un nuevo examen de las actuaciones ya realizadas por el Tribunal de
primera instancia, que no constituye un nuevo juicio, sino una “revisio prioris instantiae”,
rigiendo el principio de preclusión, tanto en la aportación de hechos, como en la de
fundamentos jurídicos, con la excepción de los hechos nuevos y de los hechos pasados pero
desconocidos para la parte que los invoque.

Pese al efecto suspensivo del recurso de apelación, se deben tener en cuenta los supuestos
concretos en que la Ley le atribuye al recurso efecto no suspensivo.

II. TRAMITACION DEL RECUROS DE APELACION.

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1. La interposición del recurso

La Ley 13/2011 ha refundido el “anuncio” con la “interposición” o “formalización” del recurso

en un solo acto: el escrito de interposición. En dicho escrito habrán de concentrarse tanto los
requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso, como la fundamentación o alegaciones
de fondo que permitirán su estimación.

A) Órgano ante el que se realiza y depósito

Ante el mismo órgano que ha dictado la resolución y previo a la constitución de depósito de 50

€ y pago de la tasa judicial.

B) Plazo

La interposición debe efectuarse dentro del plazo de 20 días, contados desde el día siguiente
de la notificación de la resolución impugnada. La ausencia de presentación o la presentación
extemporánea del escrito de interposición conlleva la declaración de inadmisión del recurso,
con la consecuente firmeza de la resolución recurrida.

El escrito debe presentarse en la Secretaría del Juzgado “a quo”.

C) Contenido

El escrito de interposición debe determinar la resolución a la que se contrae el recurso, con

manifestación de la voluntad de recurrir, expresión de los pronunciamientos que se impugna y
las alegaciones en qué se basa la impugnación.

La expresión de los pronunciamientos que se impugnan delimita el ámbito u objeto del recurso
y se debe considerar el momento de la interposición como preclusivo, es decir, que no se
podrá ampliar el ámbito del recurso o los procedimientos objeto de impugnación en un
momento posterior.

El recurso de apelación debe formalizarse por escrito.

Se debe hacer constar la concreta petición que se formula al Tribunal de apelación en el orden
revocatorio que se pretende.

En todo lo referente a las alegaciones por infracciones de normas o garantías procesales, el art.
459 LEC establece una serie de requisitos:

a) La cita de las normas procesales que se consideran infringidas

b) La alegación de que se denunció oportunamente la infracción en primera instancia Estos

requisitos deben estimarse como de admisibilidad de la apelación por infracción de normas o
garantías procesales.

El art. 227 LEC dispone que, en ningún caso, el Tribunal podrá, con ocasión de un recurso,
decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en el mismo, salvo
que apreciara la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o se hubiese
producido violencia o intimidación que afectara a ese Tribunal.

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D) Examen por el Letrado de la Administración de Justicia

El LAJ ante el que se prepare el recurso debe examinar la naturaleza impugnable de la

resolución y el cumplimiento del plazo. También deberá examinar la concurrencia de la
realización del depósito o caución exigible para recurrir en casos especiales, el depósito de 50
€ y el pago de la tasa judicial de 800 €, pudiendo inadmitir el recurso por dicha causa.

2. Admisión

Si fuera admitido el recurso, el LAJ lo tendrá por interpuesto, le dará traslado a las demás
partes, emplazándolas por 10 días para que presenten sus escritos de oposición o impugnación
del recurso. Contra la diligencia de ordenación, no cabe recurso alguno.

2.1. La petición de prueba

A) La solicitud del recibimiento a prueba

Dicha solicitud se debe efectuar, necesariamente, en el escrito de interposición, que determina

el momento preclusivo para ello.

La prueba solo es admisible en los casos tasados, pues, como regla general, la prueba debe
practicarse en su totalidad en la primera instancia.

B) Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición

El art. 460.1 LEC contempla los documentos que pueden acompañarse al escrito de
interposición del recurso, que son aquellos que:

- Sean de fecha posterior a la demanda o contestación

- Los anteriores a la demanda o contestación respecto de los cuales, se justifique no

haber tenido conocimiento antes de su existencia

- Los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean
imputables a la parte

Todos los documentos pueden aportarse después de la demanda y la contestación y deben

referirse al fondo del asunto, y no deben poder haber sido aportados en la primera instancia.

C) La petición de prueba en la segunda instancia

El art. 460.2 LEC solo autoriza la petición de práctica en la segunda instancia de las siguientes
pruebas:

1º Las que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se
hubiera intentado la reposición o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista

2º Las propuestas y admitidas en la primera instancia que no hubieran podido practicarse 3º

Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito, ocurridos después del
comienzo del plazo para dictar Sentencia en la primera instancia o antes

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de dicho término, siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con
posterioridad

4º El demandado declarado en rebeldía por cualquier causa que no le sea imputable y que se
hubiera personado en los Autos después del plazo concedido para proponer prueba en
primera instancia, puede pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su
derecho

3. La oposición-impugnación de la parte apelada

El LAJ deberá dar traslado del escrito de interposición, junto con los documentos que lo
acompañan, a las demás partes en el plazo de 10 días, para que presenten su escrito de
oposición o de impugnación del recurso.

A) Concepto y requisitos esenciales

Efectuado el emplazamiento, existen dos posibles posiciones de la parte apelada:

1º La oposición: consiste en que el apelado formula alegaciones o argumentaciones tendentes

a solicitar la desestimación del recurso

2º La impugnación: precisa el papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte, y siendo

inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el Auto o
Sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que sea más favorable

La impugnación supone un medio de impugnación autónomo, formulado por la parte

recurrida, siempre que no se viera agraviado por el recurso de contrario, por lo que aprovecha
la ocasión para convertirse en impugnante.

Los requisitos de la impugnación son los mismos que los que regulan la apelación principal. El
plazo para su interposición es también preclusivo, 10 días. La impugnación deberá formularse
en el mismo escrito que el de oposición, si bien de forma diferenciada.

El efecto principal de la impugnación consiste en ampliar el ámbito de conocimiento del

Tribunal “ad quem”.

Al tratarse de un recurso autónomo, es preciso que quien formula la impugnación haya sufrido
un perjuicio o gravamen por la resolución recurrida.

En los escritos de oposición y de impugnación, se podrán acompañar los mismos documentos

que pueden adjuntarse al escrito de interposición del recurso principal, así como solicitar las
pruebas en los mismos casos.

B) El traslado del escrito de impugnación

El LAJ dará traslado del escrito de impugnación al apelante principal, por plazo de 10 días, a fin
de que alegue lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y sobre
los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

4. Remisión de autos y ejecución provisional

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Presentados los escritos de oposición o transcurrido el plazo concedido para ello, el LAJ “a
quo” deberá remitir los Autos al órgano “ad quem”. Si se hubiera formulado impugnación, la
remisión se producirá una vez contestada la misma por el apelante principal o una vez
transcurrido el plazo concedido para ello.

Cuando se hubiese solicitado ejecución provisional, el LAJ “a quo” deberá dejar testimonio de
lo necesario para la práctica de dicha ejecución.

5. Práctica de la prueba

Se trata de una fase excepcional en el sistema de apelación restringida, ya que depende de que
se haya solicitado por alguna de las partes y el Tribunal de apelación así lo acuerde, debiendo
decidir éste en el plazo de 10 días sobre la admisión de la prueba solicitada o de los nuevos
documentos aportados. Contra el Auto que deniegue la prueba solicitada cabe solo recurso de
reposición.

5.1. La vista

La vista es preceptiva siempre que haya de ejecutarse algún medio de prueba o se admita
algún documento, siendo facultativa del Tribunal en los demás casos. En caso que se celebre,
el LAJ señalará día para la celebración de la vista, la cual se efectuará dentro del mes siguiente.

La vista deberá comenzar con la práctica de las pruebas admitidas y, una vez realizada, se
deberá oír a las partes para que hagan la valoración de su resultado.

En el supuesto de que se practique la vista, el Tribunal deberá resolver sobre el recurso de

apelación dentro de los 10 días siguientes a su terminación.

El Tribunal puede acordar de oficio la vista en otros casos, si la considera necesaria o a

instancia de alguna de las partes.

El objeto de la vista debe contraerse a una información oral de las alegaciones escritas, sin que
se pueda ampliar el objeto procesal.

6. Decisión

Si no se ha celebrado vista, el Tribunal de apelación deberá dictar Auto o Sentencia. El Tribunal

resolverá sobre el recurso de apelación mediante Auto, cuando el mismo hubiera sido
interpuesto contra un Auto, y mediante Sentencia en caso contrario.

Dicha resolución deberá dictarse en el plazo de 10 días siguientes a la realización de la vista, o

en el de un mes, desde que se recibieron los Autos.

En cuanto al contenido, las resoluciones deberán contraerse, exclusivamente, a los puntos y

cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación.
En esta materia rige el principio “tantum devolutum, quantum appellatum”, es decir, la
imposibilidad de que la sentencia de apelación entre a conocer de extremos consentidos por
no haber sido objeto de impugnación.

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El art. 48.2 LEC impone al Tribunal “ad quem” el control de la competencia objetiva del
Tribunal “a quo” y, si la estimara, decretará la nulidad de todo lo actuado. Igualmente, debe
efectuar el examen de su competencia funcional, dando lugar a la inadmisión, si no se estima
competente funcionalmente.

También se prohíbe la “reformatio in peius”, conforme a la cual, el Tribunal que no puede

dictar una resolución perjudicial al apelante.

La Ley establece un tratamiento distinto, según la naturaleza de los motivos esgrimidos por los
apelantes:

 Si tales motivos se contraen al fondo del asunto, la Sentencia no planteará ningún

problema, pues deberá resolver de conformidad con los principios propios del
recurso de apelación.
 Si se ha esgrimido infracción de normas o garantías procesales en la primera
instancia, hay que contemplar diversos supuestos:
o Que la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar Sentencia en
la primera instancia. Si el Tribunal de apelación la estimara, tras revocar la
Sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto
del proceso. En este supuesto no se produce el reenvío de las actuaciones
o Cuando no fuera aplicable lo anterior y la infracción procesal fuera de las que
originan la nulidad radical de las actuaciones de parte de ellas, el Tribunal lo
declarará así mediante Providencia, reponiendo las actuaciones al estado en
que se hallaban cuando la infracción se cometió
o Apreciación de vicio o defecto procesal subsanable en la segunda instancia. En
este supuesto cabe distinguir:
 6.3.1. Que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuera
subsanable en el acto. Una vez subsanado, se dictará Sentencia sobre
la cuestión objeto del pleito
 Que el vicio o defecto fuera subsanable en la segunda instancia, pero
no en el acto de la vista. En este caso, el Tribunal concederá un plazo,
por tiempo no superior a 10 días, para su subsanación

En cuanto al pronunciamiento relativo a costas, rige el criterio del vencimiento, excepto que el
Tribunal mantenga dudas sobre la fundamentación del recurso. La condena en costas debe
limitarse a la segunda instancia, con la única excepción de que no se haya solicitado la
revocación de las de la primera.

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II. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS
La Ley 13/2009 creó el recurso de revisión contra los Decretos del Letrado de la Administración
de Justicia.

Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los Decretos expresamente
autorizados por la LEC y que se interpone ante el LAJ, pero que debe resolver el Tribunal ante
el cual está transcurriendo el procedimiento.

1. Resoluciones

Como regla general, este recurso devolutivo solo es procedente contra los Decretos y siempre
que un precepto de la LEC expresamente lo autorice o, sin preverlo, que pongan fin al
procedimiento o impidan su continuación.

Si una norma procesal autoriza el recurso de revisión, no será procedente interponer la

reposición, debiéndose interponer directamente la revisión.

2. Procedimiento

El recurso de revisión debe interponerse ante el LAJ, dentro de los cinco días y sin que sea
necesaria la interposición de la caución, mediante un escrito en el que deberá determinarse la
infracción cometida. Admitido el recurso, el LAJ dará traslado a las demás partes. El Tribunal
podrá inadmitirlo o entrar en el fondo, estimando o desestimándolo mediante Auto dictado en
un plazo de cinco días.

Contra las resoluciones de admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno

14
 LECCIÓN 3: LOS RECURSOS (III). LOS RECURSOS
EXTRAORDINARIOS
I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS: CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Los recursos extraordinarios se caracterizan por la limitación de las resoluciones recurribles y
de los motivos de impugnación, los cuales vienen tasados por el legislador y se circunscriben a
posibilitar la anulación de la resolución impugnada, única y exclusivamente, cuando infrinjan
una norma, material o procesal.

1. El incidente de nulidad de actuaciones

El incidente tiene carácter no devolutivo, es el propio órgano que dictó la resolución

impugnada quien debe conocer de él. Tiene tasadas tanto las resoluciones recurribles como los
motivos de impugnación.

Este incidente puede suscitarse dentro del plazo de 20 días, contados desde la notificación de
la resolución cuya impugnación se pretende, o a los cinco años posteriores a dicha notificación,
si se causó una efectiva indefensión.

2. Los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación

El recurso extraordinario es el de casación en sus dos modalidades: por infracción de ley

(material) y por quebrantamiento de forma (o vulneración de la ley procesal). Es un recurso
extraordinario, porque tiene limitadas tanto las resoluciones recurribles como los motivos de
impugnación.

3. El recurso constitucional de amparo

El recurso de amparo se rige por los arts. 41-58 LOTC. El recurso de amparo tiene tasadas las
resoluciones recurribles, las cuales se circunscriben a las resoluciones definitivas de los
órganos judiciales, una vez agotadas contra ellas los recursos ordinarios y extraordinarios que
no hayan restablecido los derechos fundamentales. Tan solo se puede interponer por un único
motivo: la vulneración, a través de algún acto, comisión o simple vía de hecho de los poderes
públicos, de algún derecho fundamental.

II. EL SISTEMA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA LEC:

RÉGIMEN PROYECTADO Y RÉGIMEN VIGENTE
La nueva LEC contempla un doble sistema de recursos extraordinarios:

• El «non nato», previsto en los artículos 466 y ss de la LEC para cuando se lleve a efecto
la reforma de la LOPJ. Estos artículos establecen un sistema de recursos extraordinarios que no
pudo entrar en vigor.

• El provisional, pero vigente, mientras no tenga lugar dicha reforma, regulado en la

Disposición final decimosexta de la LEC.

Ello da lugar a una situación confusa, que puede explicarse en los siguientes puntos:

15
 1. Los redactores de la LOPJ de 1985, estableció la competencia en favor del TS de los
nuevos recursos extraordinarios que pudieran establecerse por ley en el futuro.
2. En el año 2000, el Gobierno pretendía introducir, junto a la casación civil, un recurso
extraordinario por infracción procesal cuyo conocimiento se atribuía a las Salas de lo
Civil y Penal de los TSJ, en vez de a la Sala Primera del TS.
3. Esta atribución de competencia al TSJ en lugar de al TS obligaba a modificar
previamente la LOPJ. El proyecto de reforma se presentó junto al de la nueva LEC, pero
finalmente fue rechazado en el parlamento aprobándose solamente esta última.
4. A fin de salvar esta complicada situación, se introdujo «in extremis», en la propia LEC,
un régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios, que es el actualmente
vigente de ahí que la nueva LEC contemple un doble sistema de recursos
extraordinarios: el «non nato» y el provisional.

III. EL RÉGIMEN VIGENTE DE RECURSOS: EL RECURSO

EXTRAORDINARIO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO
1. Competencia funcional

La competencia funcional para decidir los recursos extraordinarios por infracción procesal la
ostenta, en exclusiva, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que es la única a la que se le
permite atribuir el conocimiento de recursos extraordinarios.

El conocimiento de las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ queda reducido únicamente a la
casación foral y de legislación autonómica, es decir, aquella fundada, exclusivamente o junto a
otros motivos, en infracción de normas de Derecho civil, foral o especial propio de la
Comunidad Autónoma.

2. Resoluciones recurribles

Las resoluciones recurribles son las mismas que las que posibilitan el recurso de casación. El
art. 477.2 LEC permite recurrir en casación las Sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales.

No son recurribles los Autos dictados en segunda instancia, ni las demás resoluciones que no
revistan forma de Sentencia, las Sentencias que debieron adoptar forma de Auto, las que se
dicten en apelación por un solo Magistrado o por una cuantía inferior a los 3000€ y la
Sentencias que resuelven cuestiones incidentales o que acuerden la nulidad y retracción de las
actuaciones o la absolución en la instancia.

Tampoco son recurribles las Sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias
Provinciales o las Sentencias recaídas en materia de exequátur.

Tampoco son recurribles las que no alcancen la suma de gravamen de 600.000€, para lo cual
debe fijarse dicha cuantía en el escrito de demanda, sin que sea suficiente determinar el valor
del bien litigioso como de cuantía indeterminada.

3. Motivos de impugnación

16
No toda sentencia de una Audiencia Provincial puede ser impugnada por los motivos del
recurso extraordinario, pues dicho recurso deberá cumplir con dos de los presupuestos de
acceso a la casación, es decir, la infracción del art. 24 CE o el cumplimiento de la suma de
gravamen de los 600.000€. No cabe el recurso extraordinario por la vía del interés casacional.

A) Motivos comunes

Son motivos comunes a ambos recursos de casación, material y procesal:

 La infracción de un derecho fundamental

 El cumplimiento de la suma de gravamen
 La existencia de interés casacional, solo si se suma la casación material a la procesal a)
Infracción del artículo 24 CE

El art. 477.2.1 LEC permite el acceso a la casación de aquellas Sentencias de las

Audiencias Provinciales que se hayan dictado para la tutela judicial civil de derechos
fundamentales.

Este presupuesto hay que estimarlo cumplido por la exclusiva infracción del art. 24 CE, siempre
y cuando su infracción se haya alegado en las instancias anteriores. Esto permite, en materia
de derechos fundamentales, distinguir un doble acceso a la casación:

1º Si se trata de una norma constitucional material, habrá de interponerse un recurso de

casación al amparo de lo dispuesto en el art. 467.2.1º LEC

2º Si se ha infringido un derecho fundamental procesal del art. 24 CE, habrá de interponerse

un recurso extraordinario por infracción procesal por el cauce del art. 477.2.1ª, en relación con
el art. 469.1.4ª

En cualquier caso, deberá justificarse en qué consiste la lesión del derecho fundamental, que
se han agotado los remedios procesales para evitar dicha lesión y que se ha denunciado la
vulneración del derecho fundamental en cuanto hubo ocasión procesal para ello.

La incongruencia como motivo de infracción procesal comprende la incongruencia omisiva, la

extra petita, la infra petita y la ultra petita. No cabe alegar el desacuerdo con la motivación,
contenido o argumentación de la Sentencia.

b) Cumplimiento de la suma de gravamen

En principio, todo procedimiento cuyo bien litigioso tenga un valor superior a 600.000€,
debería tener acceso a la casación. Dicha cuantía debe fijarse en el escrito de demanda, sin
que sea suficiente determinar el valor del bien litigioso como de cuantía indeterminada.

B) Motivos específicos

El art. 469.1 LEC prevé, como motivos específicos:

- La infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional

17
- La infracción de las normas reguladoras de la Sentencia

- La vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso,
cuando la infracción determinara la nulidad o cuando se hubiese producido indefensión y la
violación del art. 24 CE

a) Infracción de la jurisdicción y de la competencia objetiva y funcional

Por este motivo puede denunciarse la infracción de las normas que disciplinan la competencia
de la jurisdicción española o la competencia objetiva y funcional.

b) Vulneración de los requisitos de la Sentencia

Aquí cabe entender tanto la vulneración de los requisitos externos como la de los internos de
la Sentencia.

Una amplia interpretación del art. 469.1 LEC permite incluir en este motivo la infracción de las
normas relativas a la carga de la prueba.

Si el vicio denunciado consiste en la violación de la congruencia, debe tenerse en cuenta que,

si contuviera contenido constitucional, puede también sustanciarse el recurso a través del
número 4º, que no exige la concurrencia del presupuesto común de la suma de gravamen.

c) Nulidad de las actuaciones

El recurrente deberá haber cumplido con el presupuesto de la denuncia, mediante la oportuna

protesta en la pertinente instancia, del vicio procesal causante de indefensión material.

C) Forma

a) Requisitos de la estructura de los recursos

El escrito de recurso debe estructurarse en motivos. Cada una de las infracciones debe ser
formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente.
No podrán formularse submotivos dentro de cada motivo.

En la petición final del escrito deberán indicarse, con precisión, los pronunciamientos que se
interesan de la Sala.

El cuerpo del escrito deberá estructurarse en dos partes perfectamente diferenciadas. En la

primera parte, la parte recurrente deberá precisar la norma que le habilita para interponer el
respectivo recurso:

- Si se trata de un recurso de casación, se identificará de forma precisa el supuesto que

permita el acceso a dicho recurso

- Se trata de un recurso extraordinario por infracción procesal autónoma, se expresará

la modalidad que lo permita

- Si se trata de un recurso por infracción procesal interpuesto conjuntamente con

recurso de casación por interés casacional, debe indicarse así de forma expresa.

18
En la segunda parte se expondrán los motivos del recurso. Cada motivo constará de un

encabezamiento y de un desarrollo.

b) Requisitos del encabezamiento de cada motivo del recurso

El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales.

El encabezamiento del recurso extraordinario por infracción procesal contendrá:

- El motivo

- La cita precisa de la norma infringida

- El resumen de la infracción cometida

- El intento de subsanación de la infracción en la instancia y el resultado de dicho

intento

- La identificación concreta de la indefensión material

El encabezamiento del recurso de casación contendrá diversos tipos de requisitos, en función

de los supuestos por el que se realiza:

- Requisitos comunes a todos los supuestos:

• La cita precisa de la norma infringida

• El resumen de la infracción cometida

- Requisitos en el recurso de casación interpuesto por razón de cuantía superior a

600.000 €:

• La justificación de que el procedimiento se ha tramitado por razón de la cuantía

• El importe exacto de la cuantía

- Requisitos en el recurso de casación por interés casacional:

• La modalidad de interés casacional invocada

c) Requisitos del desarrollo de cada motivo del recurso

- Requisitos comunes a ambos recursos: en el desarrollo de cada motivo se expondrán

los fundamentos del mismo. El objeto del desarrollo será la exposición razonada de la
infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado
del proceso.

- Requisitos del desarrollo del recurso extraordinario por infracción procesal: en el

desarrollo de cada motivo se deberá hacer referencia exacta a las actuaciones sustanciadas,
con indicación de la resolución judicial supuestamente infractora.

- Requisitos del recurso de casación: requisitos generales:

19
• La infracción de norma debe ser relevante para el fallo

• Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas deberá ser formulada en un
motivo distinto

• La norma infringida debe ser sustantiva y no procesal

• Los motivos deben respetar la valoración de la prueba contenida en la Sentencia

recurrida

• Los motivos del recurso deben respetar el ámbito de la discusión jurídica de la

instancia

- Requisitos específicos del recurso de casación por interés casacional: hay que añadir
los siguientes:

• La justificación de la concurrencia del interés casacional

• El recurso no puede ser admitido si la oposición a la jurisprudencia invocada carece de

consecuencia para la decisión del litigio

- Requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la

jurisprudencia del TS:

• Es necesario que en el escrito de interposición se citen dos o más Sentencias de la Sala

1ª del TS, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido, la Sentencia recurrida ha vulnerado
o desconocido la jurisprudencia establecida en ellas

• Las sentencias de la Sala deben ser identificadas por su número y fecha

- Requisitos específicos del recurso de casación por interés casacional por contradicción
entre Audiencias Provinciales:

• La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que exista la

contradicción que alega

• Debe invocar, al menos, dos Sentencias dictadas por una misma Sección de una
Audiencia y, al menos, otras dos, de una misma Sección de una Audiencia, diferente de la
primera, en las que se decida en sentido contrario

- Requisitos específicos de interés casacional por norma de vigencia inferior a cinco

años:

• Se identificará el problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia y que haya

sido resuelto mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia

4. Procedimiento

La Disposición Final 16ª.1.3ª LEC permite la interposición, única o yuxtapuesta, de este recurso
extraordinario de casación en un solo escrito.

20
La tramitación es la misma que la del recurso de casación, y es la siguiente:

1º El recurso debe interponerse, previa notificación de la copia a la contraparte, dentro de los

20 días siguientes a la notificación de la Sentencia o la de su aclaración, presentándose dicho
escrito de interposición ante la Sección de la Audiencia Provincial que ha dictado la Sentencia
cuya impugnación se pretende

2º Dicha Audiencia Provincial resolverá sobre dicho escrito y, si lo declara bien interpuesto,
remitirá las actuaciones a la Sala 1ª del TS, con emplazamiento de las partes por término de 30
días. El TS decidirá sobre su admisión

3º El recurso puede ser inadmitido por incumplimiento de los requisitos contenidos en el art.
469 LEC y por falta manifiesta de fundamento

4º Si es admitido, se emplazará a las partes recurridas a fin de que formulen su oposición en el

plazo de 20 días

5º Practicada la vista, se dictará Sentencia

A) Motivos de inadmisión

El recurso extraordinario por infracción procesal puede ser inadmitido:

- Por causas de inadmisión comunes ambos recursos

- Por causas de inadmisión específicas del recurso extraordinario por infracción procesal

B) La subordinación de la casación procesal a la material en la fase de admisión

La Disposición Final 16ª.1.5ª LEC dispone que, en el caso de acumulación de ambos recursos, la
Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de
casación; si no lo fuera, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal.

C) La subordinación de la casación material a la procesal en la fase de estimación

En la Disposición Final 16ª.1.6ª LEC se establece que, admitidos los recursos, se resolverá
siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, cuando éste se
desestime, se examinará el recurso de casación.

Al contrario de lo establecido en la fase de admisión, la infracción procesal es preponderante y

21
 LECCIÓN 4: LOS RECURSOS (IV). LA CASACIÓN.
I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIÓN
Es un medio de impugnación extraordinario que se puede interponer, contra la Sentencia
dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial, por quien haya sido perjudicado por
ella, y por la que se solicita de la Sala de lo Civil del TS y, en su caso, de las Salas de lo Civil y
Penal de los TSJ, que anule el fallo y resuelva la controversia conforme a Derecho, todo ello
con fundamento en la vulneración de ciertos derechos fundamentales, en la comisión de un
error en la aplicación del Derecho causante de contradicción jurisprudencial o en la existencia
de un error en la aplicación del Derecho, siempre que se trate de procesos cuya cuantía exceda
de 600.000 €.

El recurso de casación sigue siendo un medio de impugnación. Es un recurso dirigido,

exclusivamente, a anular la Sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial.

Los vicios que el recurrente puede alegar en casación son tasados. La LEC reduce a uno los
motivos de casación: por la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones
objeto del proceso. De este motivo, se derivan dos tipos de vicios:

a) La infracción de normas jurídicas materiales

b) La vulneración de derechos constitucionales sustantivos

El recurso de casación es un recurso extraordinario, que tiene tasados tanto los motivos de
impugnación como las resoluciones recurribles. Solo el fallo de la Sentencia de segunda
instancia podrá ser recurrida en casación.

El recurso de casación se trata de un medio de impugnación limitado a las cuestiones de

Derecho, pues los hechos no pueden ser tenidos en cuenta en la casación. La Sala 1ª del TS no
puede efectuar, en la vía casacional, una revisión ni de los hechos declarados probados ni de la
valoración probatoria que hayan efectuado los Tribunales de instancia.

A través del conocimiento del recurso de casación, la Sala 1ª del TS asume la función negativa
de la casación, que consiste en la anulación de la sentencia impugnada.

El recurso de casación potencia la función uniformadora de la jurisprudencia.

II. COMPETENCIA FUNCIONAL

Son varios los órganos jurisdiccionales con competencia funcional en relación al recurso de
casación civil:

- El órgano competente para decidir el recurso será la Sala 1ª del TS y, eventualmente, la

Sala de lo Civil y Penal de los TSJ

- El órgano competente para la instrucción del recurso debe ser siempre la Audiencia
Provincial cuya resolución judicial se pretende impugnar

1. Decisión del recurso de casación

22
La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano funcionalmente competente para conocer de la
resolución del recurso de casación civil.

Excepcionalmente, y limitado al conocimiento de la casación fundada en la infracción de las

normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, la competencia
funcional será asumida por las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ.

La competencia funcional entre ambos Tribunales se distribuye atendiendo al criterio material

de cual sea el tipo de norma jurídica cuya infracción sirve de fundamento al recurso de
casación.

2. Instrucción del recurso de casación

La competencia funcional para entender de la fase inicial del recurso de casación, que
comprende sus fases como la interposición y remisión de los Autos originales, corresponde al
mismo Tribunal que ha dictado la sentencia impugnada, que debe ser, necesariamente, una
Audiencia Provincial

3. Tratamiento procesal

Las normas que regulan la competencia funcional son normas de “ius cogens”. El art.

238.1 LOPJ sanciona con la nulidad de pleno derecho a todos aquellos actos judiciales que se
produzcan con manifiesta falta de competencia funcional.

Tanto el órgano jurisdiccional que conocerá la instrucción como el que debe decidir el recurso,
deberán controlar de oficio su propia competencia funcional. La ausencia de ésta llevará
consigo la inadmisión del recurso.

Además del examen de oficio, el respeto a las normas de la competencia funcional puede ser
controlado también a instancia de parte.

III. EL MOTIVO DE CASACIÓN

1. La exclusión de los errores “in procedendo”

La pretensión impugnatoria está formada por dos elementos objetivos:

 El “petitum” o petición: se identifica, en la casación, con la solicitud de anulación de la

Sentencia recurrida
 La “causa petendi” o causa de pedir: viene dada por el vicio o vicios que integran el
supuesto de hecho al que la ley vincula la casación

Los vicios que pueden afectar a las resoluciones judiciales pueden ser de dos grandes tipos:

Los vicios de actividad (vicios “in procedendo”): consisten en los errores formales
en que haya podido incurrir el juez en los actos externos que componen la
Sentencia o en el curso del proceso de declaración que le antecede

23
 Los vicios de juicio (vicios “in iudicando”): son defectos cometidos en la labor
lógica que el juez desarrolla para dictar la resolución de fondo, consistente en la
aplicación de la ley al caso concreto que se le ha planteado

La LEC excluye de la casación el quebrantamiento de forma, por vicios “in procedendo”, y lo

incorpora como motivo de un recurso nuevo, llamado recurso extraordinario por infracción
procesal.

2. La relevancia de la norma aplicable o juicio de relevancia

El art. 461.1 LEC dispone que el recurso de casación debe fundarse en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Por normas, se entiende la
infracción de normas materiales. Por cuestiones hay que entender las pretensiones, tanto
principales, como las acumuladas o conexas.

El recurrente debe reflejar en su escrito de interposición del recurso el juicio de relevancia de

las normas que se denuncian infringidas o, lo que es lo mismo, en qué medida la infracción de
tales normas ha incidido en el fallo de la Sentencia impugnada y generado un gravamen para
recurrir.

3. Infracción de la legalidad ordinaria

La labor lógica que el Juez desarrolla y que luego plasma en su Sentencia, implica la
elaboración de un juicio de hecho, a fin de fijar el supuesto fáctico sobre el que se va a trabajar
jurídicamente, y de un juicio de Derecho, al objeto de determinar, interpretar y aplicar la
norma jurídica a dicho supuesto fáctico.

El juez puede errar al construir uno u otro tipo de juicio. En el primer caso, comete un error “in
iudicando in facto” y en el segundo, un error “in iudicando in iure”.

El error “in iudicando in iure” se cometerá, normalmente, al interpretar o aplicar

equivocadamente al supuesto controvertido una norma jurídica de naturaleza ordinaria o
constitucional.

También las normas procesales pueden resultar infringidas, al interpretarlas y aplicarlas en la

resolución del conflicto, por lo que debe entenderse que también resulta admisible la
interposición del recurso de casación.

4. Normas jurídico-materiales

El ámbito de aquello que puede ser recurrible en casación coincide con las fuentes del Derecho
que el órgano judicial haya aplicado para resolver el litigio.

Quedan al margen de la casación las disposiciones normativas de rango inferior a la ley.

5. Normas jurídico-procesales

La infracción de las normas procesales debe hacerse valer siempre a través del recurso
extraordinario por infracción procesal. La alegación de vulneración de tales normas procesales
por la vía de casación debe provocar la inadmisión del recurso.

24
6. Infracción de la legalidad constitucional

El recurso de casación constituye una vía judicial de amparo ordinario, previa al recurso de
amparo constitucional, a la que es posible acudir cuando el Tribunal de segunda instancia, al
juzgar sobre el fondo del recurso de apelación, haya vulnerado alguno de los derechos
fundamentales.

El Acuerdo de la Junta General de la Sala 1ª del TS, de 12 de diciembre de 2000 y el de 30

diciembre de 2011 ha llegado a la conclusión de que tan solo el amparo judicial ordinario, y
excepción hecha del derecho de rectificación, debe tener acceso a la casación, quedando
excluidos los supuestos en los que la lesión del derecho fundamental la cometen los propios
órganos judiciales.

IV. RESOLUCIONES RECURRIBLES

1. La generalización del recurso de casación

La LEC abre la casación a todas las Sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas en
apelación cuya suma de gravamen sea superior a los 600.000 €. Los Autos de las Audiencias
Provinciales, sin embargo, permanecen irrecurribles.

En cada caso habrá de determinarse si la Sentencia dictada en segunda instancia es o no

susceptible de ser recurrida en casación. Ello dependerá del motivo en el que el recurrente
fundamente el recurso y de la existencia o inexistencia del interés casacional.

2. Resoluciones recurribles en caso de vulneración de derechos fundamentales

Los Acuerdos de la Junta General de la Sala 1ª del TS, de 12 de diciembre de 2000 y de 30

diciembre de 2011 restringen estas resoluciones recurribles a las Sentencias dictadas en
segunda instancia y recaídas en los procesos de tutela jurisdiccional de los derechos
fundamentales.

3. Resoluciones recurribles en caso de infracción de ley material

Según lo dispuesto en el art. 477.2 LEC, si el recurso de casación no se fundara en la infracción

de una norma material tuteladora de los derechos fundamentales, sino solo en la infracción de
la ley sustantiva, no cabe el acceso a la casación, sino que el objeto litigioso también deberá
cumplir con la suma de gravamen exigida o deberá tener interés casacional.

A) Cumplimiento de la suma de gravamen

Según el art. 477.2.2º LEC, deben tener acceso a la casación todos los asuntos cuyo valor del
bien litigioso determinado en instancia supere la cifra de 600.000 €.

Los Acuerdos de la Junta General de la Sala 1ª del TS, de 12 de diciembre de 2000 y de 30

diciembre de 2011 restringieron este presupuesto a los asuntos de cuantía determinada que
excedan de dicha cifra y que se hayan dilucidado a través del juicio ordinario. No puede
interponerse recurso de casación contra Sentencias sobre cuantía inestimable ni las recaídas

25
en juicios verbales por una cuantía inferior a los 3000 € o que debieran haber sido dictadas por
un Magistrado.

B) Interés casacional

Si no se tratara de la violación de precepto constitucional material, ni alcanzara el objeto

litigioso la suma de gravamen de los 600.000 €, solo podrá ser impugnada una resolución
mediante el recurso de casación si su objeto presentara un interés casacional, consistente en:

- Haber infringido la doctrina procesal del TS o quebrado la unidad de la

jurisprudencia de las Audiencias Provinciales
- La vulneración de normas con menos de 5 años de vigencia. a) La unificación de
doctrina

En el escrito de interposición del recurso debe citarse tanto la norma infringida como la
jurisprudencia de contraste vulnerada, además de mostrar el interés casacional del objeto
litigioso.

La unificación de la doctrina jurisprudencial es la del TS y no la del TC.

En el escrito de interposición del recurso deben determinarse las Sentencias firmes del TS o de
las Audiencias Provinciales de contraste, que permiten inferir bien la infracción de la doctrina
del TS, bien la de la unidad de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, así como
justificar que se trata de controversias sustancialmente iguales.

C) Leyes que “no lleven más de cinco años en vigor”

Por tales normas hay que entender aquellos preceptos incluidos en disposiciones con rango o
fuerza de ley que no tengan una antigüedad superior a los cinco años. Esta ley debe constituir
la “ratio decidendi” del fallo o, lo que es lo mismo, el contenido de la parte dispositiva de la
Sentencia debe ser producto de la aplicación de dicha norma. No debe existir doctrina
jurisprudencial del TS sobre el objeto que se pretende deferir.

En los recursos de casación de la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia se añade

un cuarto supuesto, al entender la LEC que también existe interés casacional cuando la
Sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del TSJ
sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Si falta este interés casacional, no será por posible recurrir la sentencia en casación alegando la
mera comisión de una infracción de la legalidad ordinaria, a menos que el recurso de apelación
proceda de un juicio ordinario cuya cuantía exceda de 600.000 €.

26
 LECCIÓN 5: LOS RECURSOS (V). EL PROCEDIMIENTO
DE LA CASACIÓN Y LOS RECURSOS EN INTERÉS DE
LEY Y QUEJA
I. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1. La interposición del recurso

A) Órgano competente

La competencia funcional corresponde a la Audiencia Provincial que haya dictado la Sentencia

impugnada y, dentro de ella, se distingue entre la admisión del recurso, que corresponde al
LAJ, y su inadmisión, que sigue siendo competencia del Tribunal.

B) Plazo

El escrito de interposición deberá presentarse ante el Tribunal que hubiera dictado la

Sentencia impugnada dentro del plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su
notificación, excepto en aquellos casos en que se hubiese solicitado la aclaración de la
Sentencia dictada en apelación. En tal caso, el plazo se verá ampliado, ya que los 20 días
comenzará a contarse a partir de la notificación de aclaración o de la denegación de ésta.

El plazo para interponer el recurso es de caducidad. Si el plazo finaliza sin que se haya
presentado el escrito, la Sentencia impugnada adquirida toda su firmeza.

C) Contenido

El recurrente deberá identificar en el escrito de interposición la Sentencia que recurre y los

pronunciamientos del fallo que impugna de ella. Deberá reflejar el juicio de relevancia de la
norma supuestamente infringida o, lo que es lo mismo, deberá demostrar en qué medida la
infracción de la referida norma ha provocado un fallo con un contenido adverso para él.

El recurrente deberá haber efectuado los depósitos, consignaciones y tasas judiciales

pertinentes. La falta de manifestación de la voluntad de abonar las cantidades
correspondientes al interponer el recurso de casación se considera un defecto no subsanable,
por lo que se procederá a inadmitir el recurso.

El recurrente deberá concentrar todas sus alegaciones, procesales y materiales, en el escrito

de interposición. En primer lugar, deberá reflejar, al inicio de las alegaciones y en su
encabezamiento, las normas sustantivas y doctrina legal del TS infringida y su juicio de
relevancia. También será conveniente incluir el apartado de “requisitos o fundamentos
procesales”, a fin de exponer el cumplimiento de todos los presupuestos que condicionan la
admisibilidad del recurso de casación.

La parte central del escrito de interposición viene constituida por la fundamentación material
o de fondo del recurso de casación. El escrito de interposición debe estar fundamentado con
claridad y precisión, no bastando la mera alegación del error en la aplicación del Derecho.

27
Las razones jurídicas que se ofrezcan deberán respetar siempre el relato de hechos probados
sobre el que descansa la parte dispositiva de la Sentencia recurrida.

D) Documentos que han de acompañarse al escrito de preparación

El recurrente deberá incorporar el justificante de haber dado traslado de copia del escrito de
interposición a las partes contrarias. La omisión origina la inadmisión del escrito sin posibilidad
de subsanación. También deberá incorporar los documentos acreditativos de haber satisfecho
la tasa judicial y de haber pagado, consignado, depositado o avalado las cantidades requeridas.
Estos requisitos son de naturaleza subsanable.

El art. 481.2 LEC exige que se acompañe certificación de la Sentencia impugnada, aunque el
original de la Sentencia constará ya en el rollo de apelación que, necesariamente, habrá de
remitir de oficio al órgano de casación el propio Tribunal “a quo”.

Junto a esta certificación, el art. 481.2 LEC exige acompañar también el texto de las Sentencias
que se adoptan como fundamento del interés casacional cuando sea procedente, es decir, en
aquellos casos en que el recurso se interponga por interés casacional.

E) Examen por la Audiencia Provincial

Presentado el escrito de interposición, el LAJ del Tribunal “a quo” dictará Diligencia de

ordenación, teniendo por interpuesto el recurso. El LAJ y la Audiencia Provincial deberán
examinar los requisitos procesales. La falta de éstos dará lugar a una resolución judicial
rechazando el recurso de casación.

Finalizado el plazo para interponer el recurso de casación sin haber presentado el escrito de
interposición, el LAJ declarará desierto el recurso e impondrá al recurrente las costas causadas.

Si el LAJ estimara que procede la inadmisión del recurso, lo pondrá en conocimiento del
Tribunal para que se pronuncie. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de
admisión, dictará Providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará
Auto declarando la inadmisión.

Contra el Auto de inadmisión del recurso únicamente podrá interponerse recurso de queja.

F) Admisión del escrito de preparación

En el trámite de admisión, la Sala examinará de oficio su competencia. Si estimara su

incompetencia, lo inadmitirá, ilustrando al recurrente del órgano competente. Las Salas del TSJ
no podrán declinar su competencia al TS.

2. La remisión de los autos

Presentado el escrito de interposición, el LAJ remitirá todos los Autos originales al Tribunal
competente para conocer del recurso de casación, Tribunal que será la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo o la Sala de lo Civil y Penal del TSJ que corresponda, en el supuesto de que lo
interpuesto haya sido un recurso de casación autonómico.

28
La Audiencia deberá efectuar también un emplazamiento a las partes por término de 30 días.
Si el recurrente no se personara dentro del plazo indicado, el LAJ podrá declarar desierto el
recurso.

La remisión alcanza a los Autos –o rollo- de apelación, en los que constará, además de la
segunda instancia, la tramitación de la instrucción del recurso de casación. También incluye los
Autos de la primera instancia.

Con la remisión de los Autos al Tribunal competente termina la fase de instrucción y, con ella,
la competencia funcional de la Audiencia Provincial.

3. Recepción de los Autos y designación del Magistrado ponente

La última fase, sustanciación y decisión del recurso de casación, se principia mediante

Providencia, en la que la Sala 1ª del TS o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, deja
constancia de la recepción de los Autos remitidos por la Audiencia Provincial y designa al
Magistrado ponente. El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley exige
que, para hacer la designación del Magistrado ponente, se siga el turno establecido
previamente al principio del año judicial; también, que se notifique a las partes el nombre del
Magistrado designado a efectos de una eventual recusación.

4. Personación

La inexistencia de plazo específico para personarse ante el Tribunal de casación podía provocar
algunas situaciones causantes de indefensión. Por ello, la Ley 22/2003 consagró el
emplazamiento y encomendó dicho acto procesal al LAJ.

5. La fase de admisión

El art. 483.2 LEC establece las causas de inadmisión del recurso de casación.

A) Incompetencia funcional

La inadmisión del recurso tiene el mismo efecto que su desestimación de fondo, pues el plazo
de caducidad que señala la Ley para interponer el recurso de casación impedirá su formulación
posterior. Para evitar esto, la LEC 1/2000 excluyó la falta de competencia funcional del
Tribunal de casación como causa de inadmisión y estableció un trámite de subsanación, que
habrá de utilizar, de oficio, la Sala que no se considere competente, consistente en acordar,
previa audiencia de las partes, la remisión de las actuaciones y su emplazamiento para que
comparezcan ante la Sala que se estime competente, en el plazo de 10 días.

De la anterior regla general de subsanación se excluye el supuesto en que el recurrente haya

interpuesto el recurso de casación contra la misma sentencia ante el TSJ, en cuyo caso se
inadmitirá el recurso.

B) Causas de inadmisión

Estas causas se prevén en el art. 483.2 LEC:

29
1º Si el recurso fuera improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier otro
defecto de forma no subsanable

2º Si el escrito de interposición no cumple los requisitos establecidos para los distintos casos
en la Ley. Los requisitos de obligada observancia en la fase de interposición son:

a) El plazo de caducidad de 20 días

b) La omisión del juicio de relevancia

c) La necesidad de aportar la certificación de la Sentencia impugnada y, en su caso, de las

que se aduzcan con fundamento del interés casacional

3º Si el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiese interés casacional por

inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria
o si la norma que se pretende infringida llevase vigente más de cinco años o, a juicio de la Sala,
existiese doctrina jurisprudencial del TS sobre dicha norma o sobre otra anterior de contenido
igual o similar. Puede inadmitirse al amparo de este motivo un recurso de casación en los
siguientes supuestos:

a) No haberse tramitado para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales el

proceso en el que se dictó la sentencia recurrida

b) La insuficiencia de la cuantía del asunto, por no ser superior a 600.000 €, ser

indeterminada o inestimable

c) Por la inexistencia de interés casacional en la resolución del recurso:

- Porque la sentencia no se oponga a la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS

- Porque no exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales

- Porque hayan transcurrido cinco años o más desde la entrada en vigor de la norma
aplicada

4º Si el recurso careciera manifiestamente de fundamento o se hubiesen resuelto ya en el

fondo otros recursos sustancialmente iguales. Este motivo permite al TS entrar en
conocimiento del fondo del recurso de casación y rechazar un recurso de casación por carecer
de contenido casacional o por haber recaído ya una jurisprudencia reiterada acerca de su
desestimación

C) El auto de inadmisión

Si la Sala de casación entendiese que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará
Auto declarando la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurrida.
Contra dicho Auto no cabe recurso alguno, a excepción del recurso de amparo constitucional.

En aquellos supuestos en los que la parte recurrente haya alegado varias infracciones legales,
el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisión o inadmisión de cada una de ellas.

30
Al objeto de salvaguardar el derecho fundamental a los recursos y de posibilitar la subsanación
de defectos procesales, se establece como trámite preceptivo, previo al pronunciamiento
sobre la inadmisión, la audiencia de las partes personadas, a quienes la Sala les pondrá de
manifiesto la posible causa de inadmisión, pudiendo éstas, en el plazo de 10 días, formular las
alegaciones que estimen procedentes.

6. El escrito de oposición

El respeto al principio de contradicción exige otorgar a la parte recurrida la oportunidad de

contestar a la pretensión de impugnación. Por ello, el LAJ dará traslado del escrito de
interposición, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida, para que formalice su
oposición por escrito en el plazo de 20 días.

A) Órgano competente

El mismo Tribunal que está conociendo de la sustanciación del recurso de casación.

B) Forma

La oposición es un acto de postulación de la parte recurrida que debe adoptar la forma escrita.

C) Contenido

En el escrito de oposición la parte recurrida podrá añadir una petición eventual y solicitar del
Tribunal un pronunciamiento de fondo determinado, para el caso de que la casación
interpuesta de contrario fuera estimada.

Está prohibido utilizar este trámite de oposición para impugnar aquellos pronunciamientos de
la Sentencia que perjudican a la parte recurrida y que ésta ya consintió.

La parte recurrida puede oponerse al recurso alegando razones de fondo y aduciendo la falta
de algún requisito procesal.

El escrito de oposición es el acto procesal oportuno para que la parte recurrida solicite la
celebración de la vista.

D) Plazo

Desde que el Tribunal de casación da traslado a la parte recurrida del escrito de interposición,
ésta cuenta con un plazo de 20 días para formalizar su oposición.

7. Vista

La vista será preceptiva cuando lo hayan solicitado todas las partes en sus respectivos escritos
de interposición y oposición. En caso contrario, el Tribunal decidirá sobre su celebración lo que
estime conveniente. Si se optase por la vista, el LAJ señalará día y hora para su celebración,
debiendo mediar entre el señalamiento y la celebración de la vista, al menos, 10 días hábiles.

Una vez constituido válidamente el Tribunal en el día y hora señalados, el Presidente abrirá la
sesión y dará la palabra a los abogados de las partes para informe. Primero informará la parte
recurrente y después lo hará la parte recurrida.

31
8. La Sentencia

A) Plazo

El Tribunal de casación dispone de un plazo de 20 días para dictar Sentencia, que empezará a
computarse desde el día señalado para votación y fallo o, en su caso, desde la finalización de la
vista.

a) El deber de congruencia

La Sentencia que se dicte en casación deberá ser congruente con la pretensión de

impugnación. Ello implica que el Tribunal de casación debe adecuar su actividad a lo pedido
por la parte recurrente y a los hechos en que éste fundamenta su petición.

El deber de congruencia obliga a extender la casación, exclusivamente, al pronunciamiento de

la sentencia de segunda instancia, cuya anulación fue solicitada expresamente por la parte
recurrente. Por lo que se refiere a la causa de pedir, el deber de congruencia exige que el
Tribunal de casación limite su cognición a la concreta infracción de la legalidad material que
efectuó en el escrito de interposición del recurso.

b) El deber de motivación

El derecho a tutela judicial efectiva exige que las Sentencias estén siempre motivadas. La
motivación debe ser aún mayor en materia casacional, ya que genera doctrina legal.

B) Contenido y efectos de la sentencia

El contenido de la Sentencia que ponga fin al recurso puede ser de tres tipos: de inadmisión,
de estimación o de desestimación.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo puede, sin entrar en el fondo del recurso, inadmitirlo, siempre
que concurra una causa legal de inadmisión. Si no concurre causa alguna de inadmisión, el
Tribunal de casación deberá pronunciarse sobre la pretensión de impugnación.

Si el recurso de casación es estimado, la Sala 1ª del Tribunal Supremo asume la doble función
de Tribunal de casación y de Tribunal de apelación, anulando la resolución judicial recurrida y
resolviendo el fondo del litigio. Ambas funciones son distintas y no deben confundirse.

La desestimación del recurso de casación ocasiona la confirmación de la Sentencia impugnada,

que adquirirá firmeza.

El art. 398 LEC establece los criterios para la imposición de las costas. En caso de
desestimación, se aplicará para la imposición de las costas causadas en el recurso el mismo
criterio que para la primera instancia. En caso de estimación parcial o total, no se impondrán
las costas del recurso de casación a ninguna de las partes procesales.

32
II. EL RECURSO EN INTERÉS DE LEY
1. Concepto y fundamento

Se entiende por recurso en interés de ley un medio de impugnación extraordinario de carácter

abstracto que puede interponer el Ministerio Público ante el Tribunal Supremo contra
Sentencias recaídas en la segunda instancia, que no tengan acceso a la casación y con la única
finalidad de que el TS pueda emitir su definitiva doctrina legal.

Son características esenciales de este recurso:

a) Su legitimación restringida a los defensores de la legalidad

b) Su carácter abstracto

c) La inexistencia de efectos de cosa juzgada de las resoluciones dictadas

d) Tiene una finalidad meramente doctrinal, ya que está destinado a emitir doctrina legal

2. Resoluciones recurribles y motivos

A) Resoluciones

Solo se impugnan por este medio las Sentencias que dicten los TSJ con ocasión de la resolución
de los recursos extraordinarios por infracción procesal, con la finalidad de que el TS pueda
unificar la doctrina jurisprudencial.

B) Motivos

Este medio de impugnación está diseñado como recurso en interés de ley destinado a
salvaguardar la unidad de la doctrina legal del TS.

Este recurso solo es procedente cuando las Salas de lo Civil de los TSJ mantengan criterios
discrepantes sobre la interpretación de las normas procesales, razón por la cual se exige que se
incorpore, al escrito de interposición, certificado de las resoluciones discrepantes.

3. Legitimación activa

Solo pueden ejercitar este recurso el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y las personas
jurídico-públicas que ostenten interés legítimo.

No ostenta legitimación alguna la parte gravada por la Sentencia del TSJ, ya que este recurso
no tutela el “ius litigatoris”, si no el “ius constitutionis”.

4. Procedimiento

A) Interposición

Según el art. 492.1 LEC, este recurso extraordinario debe interponerse en el plazo de un año
desde la publicación de la Sentencia más moderna del TSJ ante la Sala de lo Civil del TS. El plazo
se computa desde el día de la notificación de la resolución del recurso de aclaración.

33
Al escrito de interposición del recurso se debe adjuntar las certificaciones:

 Testimonio, tanto de la Sentencia impugnada, como de las de contraste

 Certificación del TC acreditativa de que no se ha interpuesto recurso de amparo
ante el TC

B) Oposición

Este medio de impugnación no tiene fase de admisión, por lo que, una vez presentado el
recurso ante el TS, el LAJ está obligado a dar traslado a las demás partes personadas, a fin de
que, en un plazo de 20 días, aleguen sobre la estimación o no del recurso.

5. Sentencia

Una característica esencial de este recurso es la inexistencia de efectos materiales de cosa

juzgada, por lo que se respetará las situaciones jurídicas particulares derivadas de las
Sentencias alegadas. La Sentencia no puede anular ninguna de las de los TSJ impugnadas.

El único efecto de esta Sentencias es el prejudicial: todos los órganos del Poder Judicial estarán
vinculados por la doctrina que fije el TS, cuya Sentencia se inserta en el BOE.

III. EL RECURSO DE QUEJA

1. Concepto

Por recurso de queja cabe entender el medio de impugnación a través del cual se pretende
corregir el error padecido por el Tribunal “a quo”, consistente en declarar indebidamente
inadmisible un recurso que ante él se prepara, para su resolución por el superior jerárquico.

Dicho medio de impugnación no es procedente en los supuestos de inadmisión de un recurso

no devolutivo. Su fundamento descansa en la necesidad de evitar que el órgano que haya
dictado la resolución, cuya impugnación se pretende, adquiera plena facultad en orden a la
inadmisión del recurso.

Es un recurso accesorio o instrumental de otro recurso principal, ya que está subordinado a la

inadmisión de otro recurso, ya fuese de apelación, extraordinario de infracción procesal o de
casación.

2. Resoluciones recurribles

El art. 494 LEC establece que este recurso resulta procedente contra toda resolución
inadmisoria de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación.

No son susceptibles de recurso de queja las resoluciones denegatorias del recurso de

reposición.

3. Procedimiento

A) Interposición

34
El recurso de queja es procedente frente a cualquier resolución inadmisoria de un recurso
devolutivo.

La interposición del recurso de queja deberá realizarse ante el Tribunal “ad quem”, previa
satisfacción de depósito para recurrir de 30€, con la aportación de la copia de la resolución
recurrida y en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de la resolución que deniega la
tramitación del recurso devolutivo.

Si se tratara de una apelación, se presentará ante la Audiencia Provincial o el Juez de Primera

Instancia, cuando la resolución recurrida procediera de un Juez de Paz. Si el recurso inadmitido
fuera un recurso extraordinario de casación material o de infracción procesal o de ambos
motivos simultáneos, el recurso de queja se interpondrá ante la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo.

B) Sustanciación

Una vez interpuesto el recurso, el Tribunal resolverá en el plazo de cinco días, que deberán
computarse desde el día de la interposición del recurso ante dicho Tribunal superior.

Contra la resolución resolviendo el recurso de queja no cabe recurso alguno.

C) Efectos

Si se desestima la queja, la resolución inadmisoria quedará confirmada, debiéndose poner en

conocimiento dicha solución del Tribunal “a quo”.

Si la queja fuera estimada, se ordenará al Tribunal “a quo” que continué con la tramitación del
recurso.

35
 LECCIÓN 6: LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE LA COSA
JUZGADA. EL RECURSO DE AUDIENCIA AL REBELDE Y
EL DE REVISIÓN
I. LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE LA COSA JUZGADA
Los medios de rescisión de la cosa juzgada están dirigidos a conseguir la nulidad de una
Sentencia firme que goza de todos los efectos de cosa juzgada y, en su caso, obtener la
retroacción de las actuaciones procesales, a fin de restablecer el vicio procesal causante de
una indefensión material.

Los medios de rescisión de la cosa juzgada vienen determinados por los recursos “de audiencia
al rebelde”, de revisión y el incidente de nulidad de actuaciones, cuando ésta última acción de
nulidad no se interponga en el plazo exclusivo de 20 días.

No son medios de impugnación, sino procesos autónomos de anulación de las Sentencias

firmes.

1. El recurso de audiencia al rebelde

A) Concepto, fundamento y naturaleza

El recurso de audiencia al rebelde es una pretensión constitutiva de anulación, interpuesta por

el demandado rebelde, contra la Sentencia dictada en su ausencia, y fundada en su
imposibilidad de comparecencia al proceso o en el desconocimiento de su existencia.

El fundamento de este medio de rescisión de la cosa juzgada reside en el derecho a la tutela

judicial efectiva del art. 24.1 CE, que debe garantizar siempre el libre acceso de los ciudadanos
al proceso, así como en su derecho de defensa. Se trata de evitar que sea condenado quien no
ha tenido la oportunidad procesal de ejercitar su derecho de defensa.

B) Legitimación

La legitimación para la interposición de este medio de rescisión incumbe al demandado

ausente, declarado en rebeldía y que se haya visto impedido de comparecer en el juicio.

Quien no ha sido parte en el proceso carece de legitimación alguna. Tampoco ostenta

legitimación alguna el demandante, ya que le incumbe la carga de comparecer en el proceso y
sostener su pretensión.

Tampoco puede ejercitar esta pretensión de anulación el demandado que, habiendo

comparecido en el proceso, se ausenta voluntariamente de él. Al demandado le asiste la carga
procesal de comparecer en el proceso y defenderse dentro de él.

También le asiste al actor la carga procesal de determinar la identificación y el domicilio real

del demandado, ya que, si el demandado es citado en su domicilio y hace caso omiso de la
citación personal, posteriormente no podrá ejercitar este medio de rescisión, que se reserva
únicamente al demandado rebelde involuntario.

36
La carga material de la prueba del desconocimiento del proceso declarativo no puede caer
sobre el demandado, sino que incumbe exclusivamente al actor acreditar su conocimiento por
el demandado.

C) Competencia

La competencia para el conocimiento de esta pretensión constitutiva de anulación de la

Sentencia aparece dividida en dos fases.

a) Juicio rescindente

Según lo dispuesto en el art. 501 LEC, la demanda de rescisión debe interponerse ante el
Tribunal que hubiera dictado la última Sentencia o haya dotado de firmeza a la Sentencia de
instancia, cuya rescisión se pretende.

b) Juicio rescisorio

En el supuesto de que alguno de los Tribunales superiores hubiera estimado la pretensión

rescisoria, el juicio rescisorio se celebrará ante el órgano jurisdiccional que conoció del proceso
en primera instancia.

D) Resoluciones anulables

Las únicas resoluciones susceptibles de anulación son las Sentencias firmes y de condena, que
gocen de los plenos efectos de la cosa juzgada.

No son recurribles los Autos definitivos ni las Sentencias absolutorias, las cuales no ocasionan
gravamen alguno. Tampoco las Sentencias firmes que, por disposición legal, carezcan de
efectos de cosa juzgada.

E) Plazo para el ejercicio de la acción

Los plazos para el ejercicio de la acción son distintos, en función del tipo de la notificación de la
Sentencia firme:

- Si fuera personal, el plazo es de 20 días

- Si la notificación fuera edictal, el plazo es de cuatro meses

En el caso de que la causa de la rebeldía fuera la fuerza mayor, dichos plazos pueden
prolongarse, sin que puedan superar el de 16 meses

En cuanto a la naturaleza de dicho plazo, se trata de un plazo de caducidad.

F) El juicio rescindente

a) La demanda de rescisión

El acto de postulación por el que se insta la rescisión de la Sentencia firme deberá revestir la
forma de demanda ordinaria y cumplir con los requisitos del art. 399 LEC.

La demanda hay que interponerla ante el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia

37
firme y deberá fundarse en alguno de los motivos contemplados en el art. 501 LEC: 1º Fuerza
mayor ininterrumpida

2º Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación no hubiese llegado a poder

del demandado rebelde por causa que no le sea imputable

3º Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido

citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el
proceso

La admisión de la demanda no ocasiona la suspensión de la ejecución. b) Alegaciones,

comparecencia previa, prueba y sentencia

Estos actos procesales deben regirse por las normas del juicio ordinario, lo que conlleva

la necesidad de trámite de contestación, audiencia preliminar y vista principal, en la que

habrán de practicarse los medios de prueba pertinentes.

Si la Sentencia fuera desestimatoria, se impondrá las costas al demandante, y si fuera

estimatoria, no se efectuará pronunciamiento alguno.

Contra la Sentencia rescindente no cabe interposición de recurso alguno.

G) El juicio rescisorio

El juicio rescisorio tiene lugar ante el Juez “a quo”, que conoció de la fase declarativa, y tiene
por finalidad restablecer el derecho de defensa del demandado rebelde.

Una vez estimada la pretensión de anulación de la Sentencia, el Tribunal remitirá testimonio

de la Sentencia rescindente al juez “a quo”, quien concederá al demandado un plazo de 10 días
para que formalice la contestación a la demanda. De dicho escrito de contestación se dará
traslado a la parte contraria por otros 10 días. Posteriormente, se seguirán los trámites del
juicio declarativo que corresponda hasta dictar Sentencia.

2. El recurso de revisión

A) Concepto, fundamento y naturaleza

Se entiende por recurso de revisión la acción de impugnación, mediante la cual, la parte

gravada interpone una pretensión constitutiva de anulación de la Sentencia firme, que cree
injusta por haberse fundado en el desconocimiento por el Juez de hechos relevantes que no
pudieron aportarse al proceso, en hechos declarados penalmente falsos o por haber dictado el
Juez la Sentencia bajo la influencia de determinados vicios del consentimiento. El fundamento
hay que encontrarlo en la exigencia constitucional de que la tutela judicial sea efectiva y que se
otorgue la razón a quien efectivamente la tiene.

B) Legitimación

38
Ostenta legitimación activa la parte perjudicada por la Sentencia firme cuya anulación se
pretende. Tan solo puede interponer la demanda de revisión quien haya sufrido gravamen por
la Sentencia firme y ostente el derecho de conducción procesal.

C) Competencia

La revisión de Sentencias firmes se solicitará a la Sala de lo Civil del TS o a las Salas de lo Civil y
Penal de los TSJ.

La competencia objetiva para conocer de las demandas de revisión corresponde a los

Tribunales de casación dentro de sus competencias, es decir, al TS o al TSJ correspondiente.

D) Resoluciones anulables

En el proceso de revisión tan solo puede solicitarse la anulación de Sentencias firmes que
produzcan los efectos materiales de la cosa juzgada.

E) Plazo

El art. 512 LEC contempla tres tipos de plazos:

- Absolutos:

1º Como regla general, el plazo máximo en el que hay que ejercitar la acción de revisión es de
cinco años, a contar desde la fecha de publicación de la Sentencia

2º Si se tratara de la ejecución de una Sentencia del TEDH, la demanda deberá interponerse en

el plazo de un año

- Relativo:

1º Se podrá interponer la demanda dentro del plazo de cinco años siempre que no hayan
transcurrido tres meses desde el día en que se descubrieron los documentos decisivos, el
cohecho, la violencia o el fraude

Son plazos de caducidad.

F) Demanda

a) Fundamentación

La demanda deberá sustanciarse en alguno de los siguientes motivos:

1. Si, después de pronunciado, se recobraran u obtuvieran documentos decisivos, de los

que no se hubiera podido disponer, por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo
favor se hubiera dictado la Sentencia
2. Si hubiera recaído en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse, ignoraba una
de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad se
declarara después penalmente

39
 3. Si hubiera recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos
hubieran sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron
de fundamento a la Sentencia
4. Si se hubiera ganado injustamente, en virtud de cohecho, violencia o maquinación
fraudulenta
5. Se podrá interponer recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el
TEDH haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de
los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por
su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún
otro modo que no sea mediante esta revisión

b) Depósito

El art. 513 LEC obliga al actor a satisfacer un depósito de 300 €, al que hay que incorporar el de
50 €, bajo la sanción de inadmisión de la demanda.

No obstante, la fianza deberá ser adecuada o proporcionada al patrimonio del actor, sin que se
le deba exigir a quien litigue bajo el beneficio de la justicia gratuita.

c) Litispendencia

Uno de los efectos especiales de la admisión de la demanda de revisión consiste en la

posibilidad de suscitar la suspensión de la ejecución, previa satisfacción de caución.

G) Procedimiento

Una vez admitida la demanda, el LAJ del Tribunal ordenará la remisión de las actuaciones,
emplazará a las demás partes y les concederá un plazo de 20 días para formalizar su escrito de
contestación.

Si se suscitara una cuestión prejudicial, se deberá suspender el proceso de revisión hasta que
recaiga decisión en el proceso penal.

H) Sentencia

Si se desestimara la demanda de revisión, el Tribunal condenará al pago de las costas al actor,

quien además perderá su depósito.

Si la demanda fuera estimada, el Tribunal rescindirá la Sentencia impugnada.

La Sentencia estimatoria de la revisión se limita a declarar la nulidad de la Sentencia y las

partes quedarán libres de ejercitar su derecho ante el proceso correspondiente.

La sentencia estimatoria de la revisión goza del efecto prejudicial de la cosa juzgada.

40
 LECCIÓN 7: EL JUICIO VERBAL
I. EL JUICIO VERBAL
1. Concepto y ámbito de aplicación

El juicio verbal es un proceso ordinario rápido destinado al enjuiciamiento de objetos litigiosos

de escasa cuantía económica o que se caracterizan por la simplicidad de su tramitación.

El ámbito de aplicación se obtiene a través de un criterio negativo y de otros dos positivos.

A) Negativo

Serán tramitados por las normas del juicio verbal aquellos objetos litigiosos cuyo valor no
exceda de los 6000 € y no se encuentren previstos en las reglas establecidas por el art. 249
LEC, que determina el ámbito de aplicación del juicio ordinario.

B) Positivos

Los criterios positivos son dos: cuantitativo y cualitativo.

a) Cuantitativo

A través de este procedimiento se dilucidarán aquellas demandas cuyo objeto sea igual o
inferior a los 6000 €. Esta cuantía habrá de reflejarse en el escrito de demanda.

Los bienes litigiosos de cuantía inestimable deben dilucidarse siempre por las normas del juicio
ordinario.

b) Cualitativo

También se tramitarán por las normas del juicio verbal, aunque su valor exceda de 6000 €,
aquellas relaciones jurídicas cuya tramitación no resulte excesivamente compleja. Se
encuentran previstas en los apartados 1º a 13º del art. 250.1 LEC.

II. Postulación y demanda

En las demandas cuyo bien litigioso exceda de los 2000 € será preceptiva la intervención del
Abogado y del Procurador, pero en las que tengan un valor inferior, la parte material podrá
comparecer y defenderse por sí misma en el proceso.

El art. 437.1 y 2 LEC distingue entre las demandas intervenidas por estos profesionales, las
cuales deberán realizarse en la forma ordinaria, de las que sean interpuestas directamente por
la parte material, en cuyo caso, el demandante podrá formalizar una demanda sucinta,
cumplimentando unos impresos normalizados.

III. Acumulación de acciones

Como regla general, no cabe en este proceso la acumulación de acciones. No obstante, existen
una serie de excepciones:

41
1º La acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siempre que proceda el juicio
verbal

2º La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea

prejudicial de ella

3º La acumulación de las acciones en reclamación de rentas vencidas y no pagadas

4º En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y los que tengan por objeto
obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas.

I. Contestación

Una vez presentada la demanda, el LAJ la admitirá si cumple con los requisitos legales, o la
inadmitirá, en cuyo caso dictará propuesta de resolución para que el Juez dicte la resolución
pertinente.

Al demandado se le dará un plazo de 10 días para que conteste por escrito a la demanda, en la
forma ordinaria o mediante impresos normalizados, si compareciera sin Abogado.

El demandado puede formular también reconvención, siempre y cuando cumpla con

determinados requisitos:

- Debe existir conexión entre su pretensión reconvencional y la deducida por el actor

- La reconvención no puede exceder del ámbito de aplicación del juicio verbal

- No puede interponer pretensiones propias de los juicios sumarios o cuyas sentencias

no produzcan los efectos plenos de la cosa juzgada

Las partes, en sus escritos de demanda y contestación, deberán pronunciarse sobre la

celebración de la vista. Si ninguna de las partes lo solicita y el Tribunal no considerase
procedente su celebración, dictará Sentencia sin más trámites. Pero, si alguna de las partes la
solicitase, el LAJ citará a ambas a la celebración de la vista dentro de los cinco días siguientes,
la cual habrá de realizarse en un plazo no superior a un mes.

Si el demandante no asistiera a la vista, se le tendrá por desistido en su demanda y se le

impondrán las costas. Si no compareciera el demandado, la vista se desarrollará con los
efectos de la “ficta confessio”.

IV. Vista, conclusiones y sentencia

Este juicio oral se iniciará con la pregunta del Juez a las partes acerca de si han obtenido alguna
transacción. Si contestaran afirmativamente, podrán desistir del proceso.

Si no existiera acuerdo alguno y se hubieran aducido excepciones procesales, el Tribunal abrirá

una especie de audiencia preliminar, a fin de depurar el proceso de la ausencia de
presupuestos procesales que impidan una Sentencia de fondo.

42
Finalizada esta audiencia, se dará la palabra a las partes para realizar aclaraciones y fijar los
hechos sobre los que exista contradicción. Si no hubiera conformidad, se propondrán las
pruebas y se practicarán las que resulten admitidas.

Los medios de prueba se propondrán de forma oral y el Tribunal puede ejercitar su obligación
de indicación de la nueva proposición de medios de prueba. Contra las resoluciones de
admisión o denegación de los medios probatorios solo cabe recurso de reposición y, contra su
desestimación, la realización de la pertinente protesta.

Una vez finalizada la práctica de la prueba, el Tribunal podrá conceder a las partes un turno de
palabra para formular oralmente sus conclusiones. A continuación, se dará por terminada la
vista y el Tribunal dictará Sentencia dentro de los 10 días siguientes.

Contra la sentencia cabrá interponer recurso de apelación ante el Juzgado o la Audiencia

Provincial, siempre y cuando la cuantía del objeto procesal sea superior a los 3000 €.

43
 LECCIÓN 8: LOS EFECTOS ECONÓMICOS DEL
PROCESO: LAS COSTAS Y LA MULTA POR MALA FE
PROCESAL
I. LAS COSTAS PROCESALES
1. Concepto

Son costas procesales la parte de los gastos del proceso que se determinan en el art.

241 LEC. Están formadas por los siguientes conceptos:

A) Los honorarios del Abogado

Los honorarios de Abogado forman parte del concepto de costas tan solo cuando su
intervención en el proceso fuera preceptiva. Sin embargo, el art. 32.5 LEC regula determinados
supuestos en los que, aún siendo facultativa la intervención de Letrado, sus honorarios
pasarán en concepto de costas. Son aquellos casos en los que se aprecia la temeridad en la
conducta del condenado al pago de las costas y de aquellos otros en los que el domicilio de la
parte representada y defendida estuviera en lugar distinto de aquel en el que se tramite el
juicio.

En todo caso, para que los honorarios de Abogado se integren en el concepto de costas, será
preciso que tengan su origen directo e inmediato en el pleito.

B) Los derechos de Procurador

La retribución de los Procuradores viene fijada por un arancel, que se aplicará con carácter
vinculante. El art. 243.2.II LEC establece que no se incluirán en la tasación de costas los
derechos de los Procuradores devengados por la realización de los actos procesales de
comunicación y otros actos de cooperación y auxilio.

C) Los depósitos necesarios para recurrir

El depósito es un desembolso económico realizado por la parte recurrente, cuya finalidad

estriba en evitar la proliferación de impugnaciones meramente dilatorias y que recuperará si
se estima su pretensión.

D) Los honorarios de los peritos

La inclusión de sus honorarios en la tasación de costas viene impuesta por disposición legal.
Para que estos gastos sean reembolsados en concepto de costas, deberá tratarse de
actuaciones que no sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la Ley.

E) Auxilios e indemnizaciones a testigos

Cabe incluir en la tasación de costas las indemnizaciones a pagar a los testigos, con las
limitaciones impuestas por el art. 363 LEC, que determina que los gastos que excedan de tres
testigos por cada hecho discutido, serán a cuenta de la parte que los haya presentado.

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F) Otros gastos legalmente previstos

a) Publicación de anuncios o edictos

El art. 241.1.2º LEC establece que se reputarán costas los gastos originados por la publicación
de anuncios o edictos que la Ley haya previsto de forma obligada.

b) Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos

El art. 241.1.5ª LEC entiende que podrán pasar en concepto de costas los gastos originados por
las partes para la obtención de copias, certificaciones, notas, testimonios y cualquier otro
documento análogo, siempre que su solicitud venga exigida por la Ley. El coste de cualesquiera
documentos que deban aportarse al proceso conformará el concepto de costas. Se excluyen
los gastos generados para la obtención de los documentos que el Tribunal reclame de
Registros y Protocolos públicos, que tendrán carácter gratuito.

c) Tasas judiciales

El art. 241.1.7º LEC incluye también en el concepto de costas las tasas judiciales. A dicha tasa
estatal hay que incorporar la tasa autonómica, exigible en las CCAA con competencia en
materia de Justicia y que la hayan instaurado.

G) Otros gastos previstos fuera de la enumeración del art. 241

Las partidas que se pasarán en concepto de costas no constituyen un numerus clausus, toda
vez que pueden existir otros gastos, previstos por la Ley, fuera del mencionado precepto y que
también tienen cabida en la tasación.

2. La imputación de las costas y de los gastos procesales

En el supuesto de que la pretensión de la parte triunfara en un proceso determinado y

obtenga un fallo condenatorio en costas, tan solo puede resarcirse de las costas procesales
determinadas en el art. 241 LEC, de las cuales se excluyen los conceptos relativos a fotocopias,
gastos de estancia y desplazamiento, así como los gastos de manutención.

Las costas procesales serán satisfechas por la parte en la medida en que los créditos vayan
venciendo y sin esperar a la finalización del proceso.

II. LA CONDENA EN COSTAS

1. Criterios de imposición

En materia de imposición de costas, el art. 394 LEC distingue dos criterios:

- Si la condena fuera total, rige el criterio del vencimiento atenuado

- Si la condena fuese parcial, rige el proporcional

A) La condena total y el vencimiento atenuado

45
Los arts. 394 y ss. LEC consagran el criterio del vencimiento atenuado, conforme al cual, se le
impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Dicha regla general admite excepciones, que implican la posibilidad de no condenar en costas
al vencido. Si surgieran dudas sobre si el litigante vencido causó el proceso como consecuencia
de una actitud poco diligente y no se pudiera dilucidar con claridad si le es imputable a él o no
la propia existencia del proceso, no se le va a cargar con el pago de las costas de un proceso.

B) La condena parcial y el criterio proporcional

Los supuestos de estimación parcial de las pretensiones tienen como consecuencia que cada
parte pagará las causadas a su instancia. El fundamento de esta solución resulta claro desde la
teoría de la causalidad: se ha entablado un proceso cuya causa no es, en principio, imputable a
ninguna de las partes con carácter absoluto.

La regla general encuentra una excepción en aquellos supuestos en los cuales el Juez aprecie
que alguna de las partes litigó con temeridad.

C) El criterio de la temeridad

La temeridad exige una específica motivación en la sentencia. El art. 394.3.2º LEC se refiere a
la temeridad como una circunstancia agravante de la cuantía en la que las costas deben ser
satisfechas. No se trata, en suma, de imponer las costas como sanción, sino de imponer una
sanción económica a la parte que incumplió el deber general de litigar sometida al principio de
buena fe procesal.

2. Requisitos subjetivos

La condena al pago de las costas debe recaer, única y exclusivamente, sobre las partes,
entendiéndose por tal quienes hayan sido parte formal en el proceso. Por tanto, todas las
personas físicas y jurídicas que hayan comparecido en calidad de parte en el proceso pueden
ser condenadas al pago de las costas procesales.

En los supuestos de representación, será el representado y no el representante quien resultará

obligado al pago de las costas. En los casos de sucesión procesal, será el sucesor el obligado a
satisfacerlas, puesto que asume todos los derechos y obligaciones del causante.

3. Requisitos formales

La configuración del art. 394 LEC conlleva la imposición de oficio de las costas, con
independencia de que exista expresa solicitud o instancia de la parte interesada.

La condena en costas deberá venir impuesta mediante resolución judicial o Decreto del LAJ.
Las resoluciones judiciales susceptibles de contener la condena en costas podrán ser:

- Las Sentencias, ya sean de fondo o absolutorias

- Los Autos resolutorios de incidentes
- Los Autos que resuelvan recursos
- Los Autos que ponen fin al asunto

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Este pronunciamiento sobre las costas genera un derecho de crédito y se convierte en un
verdadero título de ejecución entre los sujetos afectados por el mismo.

Ante la falta de pronunciamiento en materia de costas, se puede acudir al llamado recurso de

aclaración de Sentencias o acudir al recurso de apelación.

4. El allanamiento

En caso de allanamiento del demandado a la pretensión del actor, se distingue entre si este
medio autocompositivo sucede con anterioridad o con posterioridad a la contestación a la
demanda:

- Si sucede con anterioridad, la regla general es su no imposición, excepto si el Tribunal

apreciara mala fe

- Si sucede con posterioridad, rige el criterio del vencimiento atenuado

5. El desistimiento

El art. 396 LEC contempla dos soluciones, en función de su naturaleza:

a) Si el desistimiento no fuera consentido por el demandado, se impondrán las costas

al actor
b) b)Si el desistimiento fuese consentido por el demandado, no se condenará en
costas a ninguno de los litigantes

Si, pese a la oposición del demandado frente al desistimiento, dicho acto se estima, las costas
correrán a cargo del actor, que es quien originó el proceso y quien ha decidido abandonarlo.
En cambio, si el proceso continúa hasta que se llegue a dictar una Sentencia de fondo, se
aplicaría la teoría del vencimiento objetivo.

En el recurso de casación no es obligatoria la imposición de las costas a quien desiste del

recurso.

6. Los recursos

La resolución judicial sobre costas podrá ser apelada. Según el art. 397 LEC, a las costas
derivadas de la tramitación de dicha apelación le serán de aplicación los mismos criterios que
para la primera instancia.

La apelación del pronunciamiento sobre las costas podrá fundarse en la disconformidad del
condenado en relación con la condena o en la propia ausencia de pronunciamiento.

El art. 398 LEC distingue entre dos supuestos:

1) Cuando se desestime totalmente el recurso, se impondrá las costas al vencido

2) Cuando se estime total o parcialmente el recurso, no se impondrán las costas a

ninguna de las partes

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III. LAS MULTAS POR INFRACCIÓN DE LA BUENA FE PROCESAL
El Tribunal, si así lo aprecia fundadamente, podrá imponer al litigante temerario la sanción
económica prevista en el art. 247 LEC, que contempla la infracción de la obligación de las
partes consistente en actuar en el proceso ajustándose a las reglas de la buena fe, sin abuso de
derecho y sin fraude de ley o procesal.

1. Requisitos

Es necesario el cumplimiento de determinados requisitos, subjetivos, formales y materiales.

A) Subjetivos

Dicha infracción la deben cometer las partes formales, es decir, el actor o el demandado. Esta
es una obligación cuyo sujeto pasivo lo son, exclusivamente, las partes procesales.

B) Formales

La infracción de las reglas de la buena fe debe ser procesal y no material, por lo que dicha
vulneración debe transcurrir dentro del proceso, es decir, con ocasión de la realización de
actos procesales. Para que pueda ordenarse esta sanción económica, se hace preciso que la
demanda temeraria suponga un manifiesto abuso procesal del derecho a la tutela o se
convierta en objeto material de un fraude procesal.

C) Materiales

El estándar “buena fe” es un concepto indeterminado y omnicomprensivo del abuso del

derecho y del fraude procesal.

a) La “buena fe procesal”

Por buena fe se entiende la conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad,
justo reparto de la propia responsabilidad y atendimiento a las consecuencias. Dentro de dicho
estándar procesal se incluyen los deberes de veracidad, probidad y lealtad procesal.

En cualquier caso, la regla general debe ser la de la presunción general de la buena fe de las
partes, por lo que la estimación de la mala fe requiere una determinada actividad probatoria
por quien alega su infracción.

b) El “abuso de derecho procesal”

Una forma específica de la infracción de la buena fe consiste en la actuación mediante abuso

de derechos procesales, conducta que faculta al Tribunal a la inadmisión de oficio del escrito
en el que se cometió el abuso y también le autoriza a la imposición de la oportuna multa. El
abuso del derecho exige como requisitos esenciales los siguientes:

 Una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación

 Una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos
 Que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo c) El “fraude
procesal”

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El fraude procesal exige que se efectúe una actuación al amparo de una norma procesal de
cobertura, a través de la cual, se infringe o se evite la aplicación de otra norma eludible o
soslayable, ocasionando un determinado perjuicio a alguna de las partes procesales.

2. La sanción

Según el art. 247.3 LEC, la vulneración de la buena fe procesal puede ocasionar la imposición
de una multa de 180 hasta 6000 €. Dicha sanción puede imponerse con independencia de la
condena en costas, ya que dicho artículo sanciona la infracción de la buena fe procesal

A) La proporcionalidad

Según el art. 247.3 LEC, la multa debe imponerse mediante acuerdo motivado y respetando el
principio de proporcionalidad.Por acuerdo motivado se entiende que deben plasmarse en él la
declaración de hechos probados y la valoración de la mala fe procesal del sujeto pasivo.
Además, es necesario que no exista otra alternativa menos gravosa para dicho sujeto, de tal
manera que, si los fines de prevención general procesal pueden alcanzarse a través de otras
medidas, deben utilizarse éstas antes que la imposición de la multa.

Asimismo, debe ser también proporcionada la individualización de la sanción. Para ello, la

norma impone un requisito negativo y otro de carácter positivo. Según el primero, la multa no
puede superar en ningún caso la tercera parte de la cuantía del litigio. Según el segundo, el
órgano judicial deberá considerar las circunstancias del hecho de que se trate.

B) La “audiencia al interesado”

El órgano judicial debe observar el principio general del Derecho, conforme al cual, nadie
puede ser condenado sin haber sido previamente oído.

El art. 555.2 LOPJ dispone que la corrección podrá imponerse en los propios autos o en un
procedimiento aparte. Es necesario que el LAJ efectúe un acta en la que se contiene un
auténtico pliego de cargos.

Contra esta resolución gubernativa se podrá interponer, en el plazo de tres días, el oportuno
recurso de audiencia en justicia, ante el propio órgano judicial que ha irrogado la sanción.

3. La corrección disciplinaria al Abogado o Procurador

El art. 247.4 LEC establece que, si los Tribunales entendieran que la actuación contraria a las
reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el
proceso, dará traslado de tal circunstancia a los Colegios Profesionales respectivos, por si
pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.

49
LECCIÓN 9: EL SISTEMA PROCEDIMENTAL
I. EL SISTEMA PROCEDIMENTAL.
Sistema procedimental: es la estructura de los procedimientos parajurisdiccionales
(arbitraje) y jurisdiccionales (declarativos).
Arbitraje: según el TC es equivalente al jurisdiccional, donde las partes pueden obtener los
mismos objetivos que en la jurisdicción civil. Es una decisión que pone fin al conflicto con
carácter de cosa juzgada.
Jurisdiccionales: son procesos declarativos que se caracteriza por la coexistencia de procesos
ordinarios, sumarios y especiales.
II. LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES: ENUMERACION Y
CARACTERES ESENCIALES.
Los procesos ordinarios se caracterizan:
• Por ser idóneos para el planteamiento de cualquier objeto procesal, se puede interponer
todo tipo de pretensiones excepto las que se diluciden por procedimientos especiales.
• Por la plenitud de su cognición, debe plantearse la totalidad de la relación jurídica material
debatida. En los sumarios tan solo cabe formalizar determinados aspectos.
• Amplitud de formulación de alegaciones.
• Proposición y práctica de la totalidad de los medios probatorios.
Todas estas características dotan a las sentencias de todos los efectos materiales de la cosa
juzgada.
Los procesos ordinarios son:
• Juicio ordinario: por razón de la cuantía, son utilizados para conflictos cuyo bien litigioso
tenga un valor superior a 6.000€ o cuando su cuantía no se pueda estimar. En razón de la
materia los previstos para los apartados del 1 al 8 del art. 249.1

• Juicio verbal: por razón de la cuantía son utilizados cuando la cuantía es inferior a 6.000€.
Por razón de la materia los comprendidos en los números del 1 al 13 del art. 250.1.
Ambos son procesos comunes, de aplicación directa y supletoria de los procedimientos
especiales y sumarios. A estos procedimientos se les denominan procesos ordinarios con
especialidades o procesos especiales atípicos para diferenciarlos de los típicos.
Rige la máxima de “quien puede lo más, puede lo menos”, lo que significa que el proceso
con mayores garantías tiene preferencia con respecto al que tenga menores, principio que
preside la acumulación de pretensiones. Una pretensión en un juicio verbal puede
acumularse en un juicio ordinario, pero nunca al revés.
1. Hacia un proceso ordinario único: la abolición del juicio verbal.
El juicio verbal fue denominado “juicio de mayor cuantía” que provenía de un proceso
común en los Estados medievales, el cual tenia su origen en la “litis contestatio” del Derecho
Romano. Se caracterizaba por tener una amplitud de su fase de alegaciones. Todo esto hacia
que la justicia civil fuese excesivamente formalista, lenta y poco propicia para el
descubrimiento de la verdad material.
En la actualidad, ha dejado de tener razón de ser todo lo anterior por consecuencia de la
introducción de la oralidad en el juicio ordinario.
El juicio ordinario pasa a estar informado por el principio de oralidad y, por tanto, dotado de
una mayor rapidez en su tramitación.

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Sucesivas reformas recientes en el juicio verbal lo han aproximado al juicio ordinario. Debido
a su rapidez sacrifica el derecho del demandado a una contestación escrita y al del actor de
conocerla previamente, igual que de disponer del tiempo suficiente para la preparación del
juicio. Todo esto ha sido modificado en una reforma de la LEC, que dispone que una vez
“admitida la demanda—el Letrado de la Administración de Justicia--, dará traslado de ella al
demandado para que la conteste por escrito en el plazo de diez días conforme a lo dispuesto
para el juicio ordinario”.
Esta reforma también ha introducido una audiencia previa similar a la del juicio ordinario
donde dice “si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a
concluirlo de inmediato, el tribunal resolverá sobre las circunstancias que puedan impedir la
válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo de acuerdo”.
Si estas medidas no fuesen suficientes para acabar de rematar al juicio oral se establece un
proceso europeo de escasa cuantía, lo que carece de sentido que, para el enjuiciamiento de
estos litigios de pequeña cuantía, existan dos procedimientos plenarios rápidos.
2. La modificación de la comparecencia previa.
Debe abolirse el juicio verbal a la vez que modificarse la comparecencia previa del juicio
ordinario el cual debe inspirarse en el juicio verbal.
Nuestra audiencia preliminar es siempre obligatoria y hay que celebrarla con posterioridad a
la contestación de la demanda. Las comparecencias previas son obligatorias, tramite que
parece innecesario ya que, en muchas ocasiones, las partes no quieren conciliarse, lo que
convierte a las comparecencias previas en un trámite burocrático generando dilaciones
indebidas.
La LEC no corrigió esta problemática, lo que debiera corregirse de manera que su apertura
fuera siempre facultativa del Juez, quien una vez examinada la demanda habría de disponer
o no la celebración de la comparecencia previa.
Debe de abolirse el juicio verbal y modificarse la comparecencia previa del juicio ordinario
de manera que esta, fuese facultativa del Juez practicarla solo cuando se cumplan los
presupuestos.
III. LOS PROCESOS ESPECIALES Y SUMARIOS
1. Concepto
A. Los procesos especiales.
A diferencia de los procesos ordinarios, a los especiales tan sólo cabe acudir cuando una
norma procesal expresamente autoriza a que determinadas relaciones jurídicas materiales
hayan de dilucidarse necesariamente a través de un procedimiento especial.
La característica primordial de tales procesos reside en la especialidad de su objeto. A
diferencia de los ordinarios, en los procedimientos especiales tan sólo se puede debatir la
relación jurídico material. Tales relaciones jurídicas pueden serlo de cualquier naturaleza,
tanto dispositivas (así, los procesos en materia de arrendamientos...) como no dispositivas
(v.gr.: procesos de familia, paternidad y filiación…), pero, en todo caso, cuando en torno a
ellas surja cualquier conflicto, habrá de solucionarse a través del correspondiente
procedimiento especial. Los procesos especiales pueden clasificarse en «típicos» y atípicos o
procesos ordinarios con especialidades procesales. Al primer grupo pertenecen los
contemplados en el Libro IVº de la LEC: los procesos sobre capacidad, matrimonio y menores
(arts. 748 y ss.), el de división judicial de patrimonios (arts. 782 y ss) el procedimiento para la
liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 y ss., que constituye más bien un
proceso de ejecución especial), el monitorio (arts. 812 y ss.) y el cambiario (arts. 819 y ss.)
Los procesos ordinarios con especialidades, tal y como se ha adelantado, se prevén en los

51
arts. 249 y 250, en cuya virtud determinadas relaciones jurídicas han de dilucidarse a través
de las normas del juicio ordinario (art. 249) y otras, mediante el verbal (art. 250), a cuyas
normas hay que adicionar las propias de estos procesos especiales.
B. Los procesos sumarios.
El proceso sumario se caracteriza, en primer lugar, por tener una cognición limitada a un
solo aspecto o parte de la relación material debatida. Por tanto, tienen las partes limitados
sus medios de ataque Además, pueden tener limitados los medios de prueba. Finalmente, y
como consecuencia de dicha limitación de la cognición, las sentencias recaídas en los
procesos sumarios no producen los efectos materiales de la cosa
2. Fundamento y determinación
Al igual que el juicio verbal, la causa de la creación de los procesos sumarios y especiales es,
tal y como se ha adelantado, la misma: la lentitud y demás defectos del «solemnis ordo
iudiciarium». Pero en el momento actual, tras la promulgación de la LEC 1/2000, la realidad
procesal cambió sustancialmente, puesto que, a partir del 8 de enero de 2001 (fecha de
entrada en vigor de la vigente LEC), nuestro proceso Ordinario ya no está informado por el
principio de la escritura, sino por el de la oralidad y, de aquí, que no tenga sentido el
mantenimiento y proliferación de estos procedimientos sumarios y especiales, surgidos, en
teoría, para Obtener una composición más rápida de determinados litigios. Y es que, en el
momento actual, contamos con 13 procesos sumarios, a saber: 5 interdictos —retener,
recobrar, obra nueva, ruinosa, adquirir y contra okupas—: 2 arrendaticios (desahucio por
falta de pago y precario); 1 proceso del art. 41 LH; 1 proceso ejecutivo; 1 proceso cambiario,
1 proceso de ventas a plazos y arrendamiento financiero y 1 proceso monitorio6.
3. La supresión de los procesos especiales y la actualización de la Parte General de la LEC.
La supresión de la inmensa mayoría de los procesos especiales y sumarios ha de ir
acompañada de una simplificación y refundición de determinadas actuaciones procesales,
así como del incremento de las obligaciones procesales de las partes y la judicial de examen
de oficio y subsanación de los presupuestos procesales.
A. La simplificación en la aportación y exhibición de documentos
a. La aportación de documentos a la demanda
b. La obligación de exhibición de documentos
Todavía necesita una mayor simplificación la obligación de las partes de exhibición de
documentos que obran en poder de la contraparte (o de un tercero), pero que son del todo
punto necesarios para la fundamentación de la pretensión. Esta obligación de exhibición de
documentos se encuentra regulada en los arts. 328 y ss. Y es que, a diferencia del art. 261
LEC que, frente a la negativa del sujeto pasivo de la medida, tan sólo prevé el testimonio por
desobediencia y la posibilidad de que el Juez imponga una multa coercitiva «que oscilará
entre 600 y 60.000 de euros por día de retraso en el cumplimiento de la medida».
B. El examen judicial de oficio de los presupuestos procesales.
La abolición de los procesos especiales y sumarios debiera conllevar también una mejor
regulación de la obligación judicial del examen de oficio de los presupuestos procesales. A
partir, de la entrada en vigor de la LEC de 2000 puede afirmarse que, como regla general,
todas las excepciones procesales, contempladas explícita o implícitamente por el art. 416,
permiten su examen de oficio por el órgano jurisdiccional. Por ello, debiera ser siempre el
Juez quien estudiara la demanda desde el mismo momento de su presentación en orden a
decidir puntualmente la concurrencia de los presupuestos procesales, requerir su
subsanación y decidir acerca de su inadmisión o admisión con la producción de todos los
efectos de la litispendencia.

52
 LECCIÓN 10: PROCESOS SOBRE EL ESTADO CIVIL DE
LAS PERSONAS: DISPOSICIONES GENERALES.
PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
FÍSICAS
I. LOS PROCESOS ESPECIALES TÍPICOS
Nuestro sistema procedimental se caracteriza por la yuxtaposición de los procesos ordinarios
con los especiales y sumarios, pudiéndose entender por procesos especiales típicos los
destinados, exclusivamente, al enjuiciamiento de determinadas relaciones jurídicas materiales.

Los procesos especiales típicos son los procesos de incapacitación, los de filiación e
impugnación de la paternidad, los matrimoniales y los de división de patrimonios.

II. DISPOSICIONES GENERALES A LOS PROCESOS SOBRE EL ESTADO

CIVIL DE LAS PERSONAS
1. Ámbito

El ámbito de estas disposiciones generales comprende los procesos siguientes:

1º Los que versan sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad 2º
Los de filiación, paternidad y maternidad

3º Los de nulidad de matrimonio, separación y divorcio

4º Los que versan exclusivamente sobre guardia y custodia de hijos menores o sobre
reclamaciones de alimentos

5º Los de reconocimiento y eficacia civil de resoluciones eclesiásticas en materia matrimonial

6º Los que versen sobre las medidas relativas a la restitución de menores en los supuestos de
sustracción internacional

7º Los de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores 8º

Los que versan sobre la necesidad de asentimiento en la adopción

Son procesos en los que el derecho subjetivo de las partes a disponer de su objeto cede ante la
defensa del interés general o del interés de los menores o incapaces, cuya tutela corresponde
al Estado, representado por el Ministerio Fiscal.

2. Intervención del Ministerio Fiscal

La LEC atribuye al Ministerio Fiscal la misión promotora de la acción de la justicia en defensa

de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, en
calidad de parte en los procesos relativos al estado civil y la representación y defensa de
incapaces y menores.

En los procesos de incapacitación, nulidad matrimonial, sustracción internacional de menores

y determinación e impugnación de la filiación, la intervención del Fiscal es, en todo caso,

53
preceptiva. La falta de la comunicación obligatoria al Fiscal provoca la nulidad radical de las
actuaciones.

En los demás procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores solo será preceptiva
su intervención siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor,
incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

3. Capacidad de postulación

La intervención protectora del Ministerio Fiscal en interés de la ley se complementa con la

obligada presencia de Abogado y del Procurador en la actuación de las partes, excepto en
aquellos casos en que deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal.

4. Indisponibilidad del objeto procesal

En dichos procesos, no surten efecto las formas anormales de finalización del proceso. En
cuanto al desistimiento, se hace necesaria la conformidad del Ministerio Fiscal. Es el Tribunal
quien, en todo caso y al margen de la aceptación o no del acto procesal, debe admitir la
propuesta o desestimarla.

El art. 751.3 LEC admite la vigencia del principio dispositivo respecto de las pretensiones que
se formulen sobre objetos o materias sobre las que las partes puedan disponer libremente.

5. Prueba

En estos procesos especiales rige, en materia de prueba, el principio de investigación de oficio.

Tiene vigencia el principio de adquisición procesal, es decir, la obligación judicial de resolver

estos litigios de conformidad con los hechos y con los medios de prueba practicados. También
rige la prueba de oficio, es decir, el Tribunal está facultado para ordenar la práctica de los
medios de prueba que estime pertinentes.

El objeto de la prueba está formado por los hechos jurídicamente relevantes, con
independencia de que hayan sido admitidos expresa o tácitamente por las partes.

Estos principios probatorios rigen en la primera y en la segunda instancia.

6. Procedimiento aplicable

Todos estos procesos se sustancian por los trámites del juicio verbal y con carácter preferente
siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en
situación de ausencia legal.

Las excepciones que resultan de las disposiciones generales y de las peculiaridades de cada
proceso especial configuran una tramitación particular, de carácter mixto, que participa de la
fase de alegaciones del juicio ordinario y que se continúa según las normas comunes del juicio
verbal, en tanto que no resulten incompatibles con las especialidades de estos procesos no
dispositivos.

54
El art. 753 LEC dispone, como especialidad, que el LAJ dará traslado de la demanda al
Ministerio Fiscal, si procede, y a las demás personas que deban ser parte en el procedimiento,
hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de 20 días.

En el trámite de admisión de la demanda y emplazamiento, el LAJ deberá comprobar la

existencia de otras partes distintas de la expresamente demandada, procediendo a su
emplazamiento cuando constate la existencia de un derecho o interés legítimo en el pleito.

7. Publicidad

El art. 754 LEC prevé que el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, decidirá mediante
Providencia la celebración a puerta cerrada y con carácter reservado de los actos y vistas a
practicar en estos procesos

8. Acceso a Registros públicos

Las Sentencias y demás resoluciones dictadas en estos procedimientos, se comunicarán de

oficio a los Registros Civiles, a petición de parte, a cualquier otro Registro público que proceda.

III. PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

1. Ámbito

Estos procesos se refieren a pretensiones constitutivas que afectan al estado civil de las
personas, por restringir su capacidad de autogobierno respecto de su persona y patrimonio, y
para que se adopten las medidas adecuadas para su protección jurídica y su curación o
recuperación, o para que queden sin efecto las restricciones o medidas adoptadas cuando la
recuperación se produzca. Por tanto, este proceso tiene por objeto pretensiones relacionadas
con restricciones de derechos fundamentales.

Debido a que el objeto de estos procesos se refiere a la condición misma de la persona

humana, en estos procesos solo existe un sujeto pasivo de la restricción de derechos, con base
en una situación física o mental que le impide regir su persona o bienes y que, en caso de no
comparecer en el proceso, son defendidos por el Ministerio Fiscal o por el defensor judicial,
por lo que ningún en ningún caso es posible una situación legal de rebeldía.

Los cuatro tipos de procesos que constituyen el ámbito propio de los procesos sobre capacidad
de las personas físicas son:

1. Procesos de incapacitación
2. Proceso de prodigalidad
3. Proceso de reintegración de la capacidad y de modificación del alcance de la
incapacitación
4. Proceso de autorización judicial para internamiento no voluntario por razón del
trastorno mental

55
2. Competencia

Corresponde la competencia objetiva y territorial para conocer de las demandas al Juez de

Primera Instancia del lugar en que reside la persona a la que se refiere la declaración que se
solicite.

En el caso de que exista más de un Juzgado de Primera Instancia, el CGPJ está autorizado para
acordar que uno de ellos asuma, con carácter exclusivo, el conocimiento de estos asuntos.

3. Medidas cautelares

A) Caracteres

Las medidas de carácter personal para la adecuada protección del presunto incapaz son
distintas de las medidas cautelares típicas.

El tratamiento legal de estas medidas cautelares responde a la finalidad aseguradora de la

persona y bienes del demandado. Esta protección se manifiesta en la actuación de oficio del
Tribunal y en la intervención del Ministerio Fiscal como promotor de estas medidas. Fuera de
estas especialidades, las medidas cautelares que se adopten en estos procesos siguen las
normas de las medidas cautelares en general.

En los procesos de incapacitación, el Juez debe actuar de oficio cuando le llegue la noticia de la
existencia de un caso de protección inmediata de un posible incapacitado. Sin embargo, el
Tribunal no puede promover de oficio la incapacitación, ya que lo tiene expresamente
prohibido.

El Ministerio Fiscal también puede solicitar del Tribunal la inmediata adopción de medidas
cautelares en cuanto tenga conocimiento de la existencia de una posible causa de
incapacitación de una persona. Esta facultad complementa el deber de promover la
capacitación cuando los familiares legitimados activamente no existieran o no la hubieran
solicitado.

B) Tramitación

Iniciado el proceso de incapacitación y en cualquier estado del mismo, se podrán adoptar estas
medidas, de oficio o a instancia de parte.

En cuanto al procedimiento para la adopción de estas medidas, el art. 762.3 LEC establece el
requisito de la audiencia de las personas afectadas, que comprende no solo del presunto
incapaz, sino también a los familiares legitimados para promover el proceso de incapacitación
y al Ministerio Fiscal.

4. Proceso de incapacitación

A) Objeto

El objeto de este proceso es la pretensión de declaración de la incapacidad de una persona

física por causa de enfermedad o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que le
impiden gobernarse por sí mismo. La declaración pretendida deberá comprender:

56
 1. La existencia de una enfermedad o de una deficiencia física o mental
2. La persistencia o permanencia de ambas
3. La extensión y los límites de la incapacidad de obrar que comporta, con el
pronunciamiento, sobre la necesidad del internamiento

La finalidad protectora de la persona y patrimonio se manifiesta en que el sujeto pasivo de la

declaración o de las medidas tutelares puede serlo también un menor de edad, cuando
concurren las causas legales de incapacitación.

B) Legitimación

a) Activa

Corresponde promover la declaración de incapacidad al presunto incapaz, al cónyuge o quien

se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los
hermanos del presunto incapaz. Estas personas pueden promover la declaración de
incapacidad sin orden de preferencia.

Subsidiariamente, se impone al Ministerio Fiscal el deber de promover la incapacitación si las

personas legitimadas no existieran o no la hubieran solicitado. Se faculta a cualquier persona
para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que pueden ser determinantes en
la incapacitación y se impone a las autoridades o funcionarios públicos que conocieran la
existencia de una posible causa de incapacitación en una persona la obligación de ponerlo en
conocimiento del Ministerio Fiscal.

Cuando el supuesto incapaz fuera menor de edad, la legitimación activa para promover la
incapacitación solo corresponde a quienes ejercen la patria potestad o la tutela.

b) Pasiva

La persona pasivamente legitimada es el presunto incapaz. Esta persona puede comparecer en

el proceso con su propia defensa y representación, y si no lo hiciera, será defendido por el
Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido el promotor del procedimiento. En otro caso, se
designará un defensor judicial.

C) Actividad probatoria

El proceso de incapacitación se tramita por los trámites del juicio verbal. El art. 759 LEC añade
unas exigencias específicas respecto a la actividad probatoria en el proceso de incapacidad,
requiriendo unas audiencias preceptivas, que se concretan en tres medios de prueba para
decidir:

a) La audiencia de los familiares más allegados

b) El examen directo del demandado
c) El dictamen pericial médico

Esta actividad probatoria requiere practicarla bajo la aplicación del principio de inmediación,
en la que el Juez tratará de cerciorarse por sí mismo sobre la realidad y extensión de la

57
incapacitación y en la que es fundamental el concurso de los médicos o psiquiatras. En este
sentido, nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico.

D) Sentencia

La Sentencia que declare la incapacitación de una persona es constitutiva, ya que debe

contener los siguientes pronunciamientos:

1º La declaración del estado civil de incapacitación

2º El alcance de la incapacitación declarada, con determinación de los actos que el incapaz no

puede realizar por sí mismo

3º El régimen de la tutela o de la curatela al que queda sometido el incapaz

4º Eventualmente, se pronunciará sobre el nombramiento de la persona o personas que deben

asistir o representar al incapaz y velar por él

5º La necesidad de internar al incapaz para su guarda y tratamiento médico, atendiendo la

enfermedad o deficiencia que padece

5. Proceso de declaración de prodigalidad

A) Objeto

La declaración de incapacitación puede limitarse a la realización de actos de disposición en

vida de bienes propios por causa de una alegada conducta desordenada del titular en la
gestión de su patrimonio, que se considera contraria a sus intereses y a los de su familia, y que
pone en riesgo la efectividad de los derechos de alimentos de los familiares del demandado
que los ostentan.

B) Notas distintivas en relación con el proceso de incapacitación

La declaración de prodigalidad, en cuanto limita la capacidad de obrar del demandado para

realizar actos de disposición de sus bienes, es una modalidad de la declaración de
incapacitación.

Respecto a la legitimación activa, corresponde al cónyuge, a los descendientes o ascendientes

que perciban alimentos del presunto pródigo o que se encuentren en situación de
reclamárselos. El Ministerio Fiscal también está legitimado activamente si no la pidieron los
representantes legales.

La legitimación pasiva corresponde al pródigo.

En cuanto a la Sentencia, se trata de una Sentencia constitutiva, puesto que su contenido debe
concretarse:

a) A la declaración de prodigalidad

b) Determinar los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la

persona que deba asistirle

58
c) Al nombramiento de la persona o personas que deban asistir o representar al incapaz y
velar por él

6. Proceso de reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la

incapacitación

A) Objeto

La Sentencia que declare la incapacitación de una persona tiene una naturaleza provisional.
Esta causa puede ser susceptible de cambios con posterioridad a la Sentencia, que hace
necesario un nuevo examen del estado del declarado incapaz. No se trata de una revisión de la
Sentencia firme, sino de una nueva situación fáctica producida con posterioridad a la
Sentencia.

B) Especialidades

La autonomía del proceso de reintegración o modificación del proceso de incapacitación

presenta unas singularidades con relación al mismo por razón de su objeto:

a) La legitimación activa corresponde, además de a las personas que pueden promover la

declaración de incapacidad, a las que ejercieron el cargo tutelar o tuvieran bajo su guardia al
incapacitado, al Ministerio Fiscal y al propio incapaz, con expresa autorización judicial para
actuar en el proceso por sí mismo

b) La legitimación pasiva la ostentan todas las demás personas que, no habiendo

promovido el juicio de reintegración o modificación, estén legitimadas para iniciarlo, pues
todas ellas tienen un interés legítimo propio

c) La actividad probatoria tiene como única singularidad que las audiencias preceptivas se
practicarán de oficio, tanto en la primera instancia como en la segunda

d) Respecto a la Sentencia, la especialidad se encuentra en la autonomía de este proceso

respecto del anterior que declaró la incapacidad y en la adecuación del fallo al resultado de la
actividad probatoria producida en el proceso. La Sentencia que se dicte deberá pronunciarse
sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación o sobre si deben o no modificarse la
extensión y los límites de ésta

7. Proceso de autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de

trastorno psíquico

A) Objeto Se trata del internamiento no voluntario de una persona en un centro

psiquiátrico, en el doble supuesto de que la persona afectada se niegue al ingreso o de que,
aun cuando no se oponga, su estado psíquico le impida tener plena conciencia de su decisión.
El acto de voluntad libre informado debe ser del propio afectado, sin que pueda ser sustituido
por el de quien ostenta la patria potestad o la tutela.

El objeto se concreta en la petición de una autorización judicial de internamiento con fines

terapéuticos o de una ratificación posterior que se prolonga durante el tiempo necesario para
la curación.El internamiento objeto de la autorización viene determinado por tres requisitos:

59
  1º Que la causa sea un trastorno psíquico
 2º Que la persona afectada no esté en condiciones de decidir su internamiento por sí
mismo
 3º Que la medida sea necesaria para el tratamiento, debiendo cesar cuando los
facultativos consideran que no es necesario mantenerla

B) Competencia La competencia objetiva y territorial corresponde al Juzgado de Primera

Instancia del lugar donde resida la persona afectada por internamiento. En el caso de
internamientos urgentes, la ratificación corresponde al Tribunal del lugar en que radique el
centro donde se haya producido el internamiento, por lo que el responsable del centro deberá
dar cuenta al Tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de 24
horas.

En su caso, el Tribunal deberá poner la posible causa de incapacitación en conocimiento del

Ministerio Fiscal.

C) Legitimación La legitimación activa para solicitar la autorización judicial la ostentan las

personas que pueden promover la incapacitación y, subsidiariamente, el Ministerio Fiscal.
Cuando se va a solicitar la ratificación del internamiento producido por razones de urgencia, la
legitimación activa corresponderá al responsable del centro. En cuanto a la legitimación pasiva,
corresponde a la persona afectada por la decisión.

D) Tramitación

Para el proceso de internamiento se deberá practicar una actividad probatoria consistente en:

 Una audiencia de la persona afectada por la decisión, del Ministerio Fiscal y de

cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente
 Examinar el Juez por sí mismo a la persona cuyo internamiento se trate
 Oír el dictamen de un facultativo designado por el Juzgado

En el caso de internamiento de menores, el Tribunal debe recabar, además, el informe de los

servicios de asistencia del menor. Para la pretensión de ratificación del internamiento ya
producido, la actividad probatoria deberá realizarse en el plazo máximo de 72 horas, a contar
desde que el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal.

E) Sentencia La resolución o la decisión de que el Tribunal adopte en relación con

internamiento debe ser una resolución motivada y debe contener, en su parte dispositiva, la
autorización o ratificación pretendida o la denegación de la solicitud. Junto a este
pronunciamiento, tiene que adoptar otros relativos al internamiento y de seguimiento del
trastorno mental declarado. También expresará la obligación de los facultativos de informar
periódicamente al Tribunal sobre la necesidad de mantener la medida. La Sentencia será, en
todo caso, susceptible de recurso de apelación y de casación. La autorización o ratificación
judicial del internamiento no termina el procedimiento, que continúa mientras dure el
internamiento forzoso autorizado.

60
 LECCIÓN 11: LOS PROCESOS MATRIMONIALES
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN: NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO
Los procesos matrimoniales constituyen una subespecie de los llamados procesos de familia.
Pertenecen a los procesos en que no rige el principio dispositivo o que debe ser matizado en
razón de un interés público inherente al objeto procesal.

La especialidad de los procesos matrimoniales se manifiesta por un tratamiento legal común

de los procesos contenciosos en materia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, de los
procesos consensuados en la separación y divorcio, así como de las medidas provisionales a
adoptar, antes o durante la tramitación de aquellos, y de la eficacia civil de las resoluciones
canónicas.

II. ESPECIALIDADES COMUNES A LOS PROCESOS

MATRIMONIALES
1. Jurisdicción

La jurisdicción de los Tribunales españoles es la primera cuestión que se plantea en las

demandas de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando alguno o ambos cónyuges
no tengan la nacionalidad española.

El art. 21 LOPJ establece, con carácter general, la jurisdicción de los Tribunales españoles para
conocer de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y
entre españoles y extranjeros. En relación con los procesos matrimoniales, el fuero es el de la
residencia habitual común al tiempo de la interposición de la demanda. Serán competentes los
Tribunales españoles cuando:

a) Hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí

b) Cuando España sea la residencia habitual del demandado o, en caso de demanda de mutuo
acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges

c) Cuando el demandante lleve, al menos, un año de residencia habitual en España desde la

interposición de la demanda

d) El demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses
antes de la interposición de la demanda

e) Ambos cónyuges tengan nacionalidad española

2. Competencia

A) Objetiva

Como regla general, la competencia objetiva para conocer de las demandas en materia
matrimonial corresponde a los Juzgados de Primera Instancia. Cuando existan varios Juzgados
en una misma circunscripción, el CGPJ está autorizado para acordar que uno o varios de ellos

61
asuman, con carácter exclusivo, el conocimiento de estas demandas, consideradas como
propias de los Juzgados de Familia.

Existe una excepción, la cual otorga la competencia a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer,
cuando se den los supuestos establecidos en la Ley 1/2004, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género.

B) Territorial

En los procesos matrimoniales en general, la competencia territorial viene determinada por un

fuero principal, cuatro subsidiarios electivos y uno residual. El fuero principal atribuye la
competencia al Juzgado del lugar del domicilio conyugal. Con carácter subsidiario concurrente
electivo, otorga la competencia territorial, a elección del actor, al Juzgado del último domicilio
del matrimonio o el de la residencia del demandado; en su defecto, el del lugar en que se
hallen o en el de su última residencia. La competencia residual coincide con el domicilio del
actor.

En los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo existe un fuero legal especial, que
coincide con el Juzgado del último domicilio común o el domicilio de cualquiera de los
solicitantes.

En los procedimientos para solicitar medidas provisionales previas, la competencia

corresponde al Juzgado del domicilio del cónyuge solicitante.

C) Funcional

En materia de recursos, se siguen las reglas generales, es decir, corresponde a las Audiencias
Provinciales conocer del recurso de apelación y a la Sala Primera del TS o a la Sala de lo Civil y
Penal del respectivo TSJ del recurso de casación en materia matrimonial común o foral.

El Ministerio de Justicia podrá crear las Oficinas de Señalamiento Inmediato con el fin de
acelerar los procesos matrimoniales mediante turnos de asistencia continuada en los Juzgados
competentes.

3. Objeto

El objeto de estos procesos lo integran diversas pretensiones mero-declarativas, constitutivas y

de condena, derivadas de la crisis de la relación matrimonial. Pueden ser sistematizadas en los
grupos siguientes:

a) Las demandas de separación, divorcio o nulidad matrimonial comprenden las diversas

peticiones de los cónyuges conforme a diferentes artículos del Código Civil

b) Las peticiones de medidas provisionales, que pueden realizarse con anterioridad a la

iniciación del proceso matrimonial y con la demanda principal, así como su conversión en
medidas definitivas

c) Demandas en solicitud de la eficacia civil de resoluciones de los Tribunales eclesiásticos

62
Todas estas demandas se ventilan por los trámites del juicio verbal, con las especialidades
señaladas en las disposiciones generales.

4. Legitimación

A) Activa

En los procesos de separación y divorcio, la capacidad de conducción procesal corresponde a

los cónyuges y la legitimación a los interesados en la nulidad, separación o divorcio de su
matrimonio.

En el proceso de nulidad, la legitimación activa se extiende al Ministerio Fiscal y a cualquier

persona que tenga un interés directo y legítimo, cuando la existencia del matrimonio afecte a
su situación jurídica. Cuando la causa de nulidad fuera la falta de edad, solo están legitimados
los padres y, en todo caso el Ministerio Fiscal. En los casos de error, coacción o miedo grave,
solamente está legitimado activamente el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.

B) Pasiva

La capacidad de conducción procesal y la legitimación pasiva corresponde al otro cónyuge.

5. Representación y defensa

La capacidad de postulación es un presupuesto procesal en los procesos matrimoniales.

Se sigue la regla general, con las siguientes especialidades:

a) En los procesos de separación o divorcio entablado de común acuerdo por los cónyuges,
podrán valerse de una sola defensa y representación

b) En el procedimiento de medidas provisionales previas a la iniciación de los procesos

matrimoniales, el cónyuge no precisa la intervención de Abogado y Procurador para la
formulación de la solicitud, pero sí para todo escrito y actuación posterior

6. Intervención del Ministerio Fiscal

Su intervención es preceptiva en los procesos de nulidad del matrimonio. En los procesos de

separación y divorcio no es necesaria su intervención salvo que uno de los interesados sea
menor de edad, esté incapacitado o se encuentre en situación de ausencia legal.

III. PROCESOS MATRIMONIALES SIN CONSENSO DE LOS CÓNYUGES

Todas las demandas que se formulen en materia matrimonial, con excepción de las de
separación o divorcio solicitado de mutuo acuerdo, se sustancian por los trámites del juicio
verbal, con algunas especificidades.

1. Demanda

El juicio verbal puede iniciarse mediante dos tipos de demanda: sucinta o igual que la regulada
para el juicio ordinario. En este caso, la demanda debe ser la propia del juicio ordinario.

63
El cónyuge que solicita la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir lo
que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, así como solicitar la
modificación de las medidas definitivas concedidas anteriormente.

Tiene preferencia la prueba documental como medio de prueba para que el actor acredite los
hechos constitutivos de su pretensión. El demandante debe aportar los documentos públicos
que acreditan la capacidad de conducción procesal: la existencia del matrimonio y, en su caso,
la inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil. Para las pretensiones de condena
de contenido patrimonial, deberá aportar los documentos que permitan evaluar la situación
económica de los cónyuges.

2. Contestación de la demanda

Una vez admitido a trámite el escrito de demanda, el LAJ emplazará, de oficio, a las personas
que deban ser parte en el procedimiento, aunque no hayan sido expresamente demandadas
por el actor. La contestación debe realizarse por escrito y dentro del plazo de 20 días.

Solo se admitirá la reconvención respecto de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del
matrimonio, a la separación o el divorcio. Deberá proponerse en la contestación a la demanda,
pero el actor dispone de un plazo de 10 días para contestarla.

3. Vista

Con el fin de facilitar la labor jurisdiccional, se exige la asistencia de las partes por sí mismas,
acompañadas de sus Abogados. Si éstas no comparecen, el Tribunal podrá tenerlas por
confesas respecto de las peticiones sometidas al principio dispositivo, es decir, a las que
afecten a medidas definitivas de carácter patrimonial.

4. Prueba

Junto a las especialidades probatorias comunes a los procesos de familia, el art. 770. 4º LEC
establece unas normas probatorias propias respecto del papel del Juez en estos procesos. El
Tribunal puede acordar de oficio la práctica de los medios de prueba que estime pertinentes,
con el fin de averiguar la verdad material. Del mismo modo, si el procedimiento fuera
contencioso, se exige la audiencia de los hijos mayores de 12 años y de los menores de esa
edad o incapaces, si tuvieran el suficiente juicio.

También se establece una norma temporal respecto de la posibilidad de practicar medios de

prueba después de la vista, que no deben superar los 30 días.

5. Transformación en proceso matrimonial consensuado

El art. 770.5º LEC permite a las partes en los procesos de separación o divorcio, solicitar en
cualquier momento del proceso, de común acuerdo o una con el consentimiento de la otra,
cambiar el procedimiento contradictorio por el consensuado.

También se permite a las partes, de común acuerdo, solicitar la suspensión del proceso para
someterse a la mediación.

64
6. Sentencias y recursos

Las Sentencias que estimen la nulidad, separación o divorcio del matrimonio tienen que
pronunciarse sobre las medidas provisionales, convirtiéndolas en definitivas. Los efectos de
cosa juzgada de estas Sentencias se extienden frente a todos a partir de su inscripción en el
Registro Civil.

El recurso contra la Sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran

adoptado en la misma.

7. La reconciliación de los cónyuges

Durante la pendencia del litigio, la reconciliación de los cónyuges equivale al desistimiento o

transacción judicial. En los procesos de separación, la reconciliación pone fin al procedimiento
y deja sin efecto lo resuelto en él, pero ambos cónyuges deberán ponerlo en conocimiento del
Juez por separado.

En los procesos de divorcio, la reconciliación durante la pendencia del litigio extingue la acción
de divorcio. La reconciliación posterior a la disolución del matrimonio no produce efectos
legales, si bien los divorciados podrán casarse de nuevo.

IV. PROCESOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO CONSENSUADOS

El principio de la indisponibilidad de los derechos derivados de la familia tiene plena vigencia
en materia de nulidad del matrimonio y de las medidas que se estiman necesarias a favor de
los hijos necesitados de protección. Sin embargo, tiene una limitación respecto a las decisiones
de los cónyuges sobre la separación o disolución del matrimonio, cuando se solicitan por
ambos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro, acompañándose
de una propuesta de convenio regulador de las medidas a adoptar. En este caso, el acuerdo
alcanzado solo necesita la aprobación judicial por medio de una Sentencia o Decreto que
declare la separación o el divorcio de los cónyuges y la elevación de las medidas acordadas o
definitivas.

1. Solicitud

La petición de separación o divorcio se formula en un escrito, al que deberá acompañarse los

documentos públicos que acreditan la existencia del matrimonio y, en su caso, el nacimiento
de hijos, así como la propuesta de convenio regulador y los demás documentos en que los
cónyuges fundan su pretensión.

El convenio regulador deberá, al menos, referirse al cuidado de los hijos y régimen de visitas y
estancias con el progenitor que no viva con ellos, uso de la vivienda familiar, contribución a las
cargas del matrimonio, régimen económico y pensión.

2. Ratificación

El LAJ citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para su ratificación por
separado. Si no fuera ratificado por alguno de los cónyuges, se acordará el archivo de la
petición.

65
3. Prueba y posible intervención del Ministerio Fiscal

Si se ratifica la solicitud por ambos cónyuges, el Juez o el LAJ examinará la documentación

aportada y, si la estima insuficiente, concederá un plazo de diez días para que la completen.
Durante ese plazo, se practicará la prueba propuesta y la que el Tribunal considere necesaria
para acreditar las circunstancias exigidas por el Código Civil para la separación y para apreciar
la procedencia de la aprobación del convenio regulador.

La LEC solo prevé la intervención del Fiscal para el caso de que el matrimonio tuviera hijos
menores o incapacitados.

4. Resolución y recursos

Practicadas las actuaciones de comprobación, el Tribunal dictará Decreto o Sentencia con dos
pronunciamientos distintos: concederá o denegará la separación o el divorcio pretendido y, si
concede el primero, aprobará, todo o en parte, el convenio regulador.

En el caso de que se conceda la separación o el divorcio, si la resolución no aprueba el

convenio, el Tribunal concederá a las partes un plazo de 10 días para su subsanación. Una vez
aportado el nuevo convenio, el Juez resolverá lo procedente.

La resolución que deniega la separación o el divorcio, así como el Auto que acuerde alguna
medida distinta de los convenios, son apelables.

V. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA ADOPCIÓN DE

MEDIDAS PROVISIONALES
El Código Civil establece, como consecuencia de la admisión de estas demandas, unos efectos
que se producen por ministerio de la ley, y enumera una serie de medidas relativas a los hijos,
la vivienda familiar y las cargas del matrimonio que deben ser adoptadas, necesariamente, por
el Juez.

La naturaleza familiar de estas medidas y su finalidad de atender a la protección de los hijos

del matrimonio menores o de los intereses personales y patrimoniales del cónyuge más
necesitado de protección, las distinguen de las medidas cautelares, pero comparten su
carácter provisional y su finalidad aseguradora.

Las medidas provisionales pueden solicitarse y adoptarse antes, con o después de la demanda
de nulidad, separación o divorcio, con audiencia del otro cónyuge o “inaudita parte”. Se
mantienen hasta su sustitución por las medidas definitivas, que deben ser adoptadas en la
resolución que resuelva sobre la pretensión principal.

1. Medidas provisionales previas a la demanda

El procedimiento para la adopción de los efectos o medidas reseñadas por el cónyuge que se
proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio se caracteriza por su
simplicidad de formas y por la rapidez de la tramitación, pero su resultado es provisionalísimo,
ya que los efectos y medidas acordadas solo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a su
adopción, se presenta la demanda.

66
La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del solicitante y
para formular la solicitud no se precisa la intervención de Procurador ni Abogado, aunque sea
necesaria la presencia de ambos para todo escrito y actuación posterior.

El LAJ señalará una comparecencia dentro de los 10 días siguientes, en la que mandará citar a
los cónyuges y, de existir hijos menores, al Ministerio Fiscal. La comparecencia se inicia por un
intento de acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar. Si no llegaran a ese acuerdo,
seguirán las alegaciones de los asistentes y se practicará la prueba propuesta y admitida, así
como la que el Tribunal acuerde de oficio. Finalizada la comparecencia, el Tribunal resolverá
mediante Auto en el plazo de tres días, contra el que no cabe recurso alguno.

Una vez interpuesta la demanda ante el Tribunal competente, se unirán a aquella las
actuaciones practicadas.

2. Medidas provisionales simultáneas a la admisión de la demanda

Las medidas provisionales pueden también solicitarse por el actor en el escrito de demanda. Si
los cónyuges hubieran llegado a un acuerdo sobre ellas, lo acompañarán a la demanda para
someterlo a la aprobación del Tribunal.

Admitida la demanda, el Juez convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una
comparecencia. Con su resultado, resolverá sobre las peticiones de medidas formuladas con la
demanda, sin que quepa recurso alguno contra el Auto dictado.

El cónyuge demandado también está legitimado para solicitar medidas en su escrito de

contestación a la demanda, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no las hubiera
pedido el actor.

Estas medidas provisionales quedarán sin efecto cuando se sustituyan en la Sentencia por las
definitivas.

3. Medidas definitivas

Las medidas pueden ser también propuestas por los cónyuges en la vista principal, para que el
Juez las resuelva en la Sentencia. Si los cónyuges no hubieran llegado a un acuerdo, el Tribunal
deberá determinar en la Sentencia las medidas que procedan.

4. Modificación de las medidas definitivas

El carácter definitivo de las medidas no se opone a su variabilidad, cuando nuevas

circunstancias así lo reclamen en el cumplimiento de los fines protectores. Los efectos de cosa
juzgada de la Sentencia no impiden la modificación de las medidas fijadas, si se alteran
sustancialmente las circunstancias.

Solo están legitimados para solicitar la modificación de las medidas adoptadas en la resolución
el Ministerio Fiscal y los cónyuges. Las demás personas afectadas no están legitimados para
pedir la modificación.

Para la tramitación de las peticiones de modificación de las medidas definitivas adoptadas, la

LEC se remite a los procedimientos establecidos para la adopción de medidas provisionales.

67
A) Petición de modificación consensuada

Dicha solicitud, acompañada por los cónyuges de la propuesta de convenio regulador, se

tramita conforme al procedimiento previsto para la separación o divorcio por consenso.

B) Petición de modificación no consensuada

Se tramita según el procedimiento para la separación o divorcio no consensuado.

C) Petición de modificación mediante nueva demanda

Esta petición puede realizarse en la demanda o contestación de un pleito posterior, relativo al

mismo matrimonio, y se sustancia con arreglo a la solicitud de medidas provisionales con la
demanda.

5. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre las medidas

El art. 776 LEC abunda en el cumplimiento exacto de las obligaciones procesales del ejecutado,
mediante la imposición de multas progresivas y reiteradas.

La primera especialidad prevista se refiere a las medidas sobre prestaciones pecuniarias, que
reitera la necesidad de forzar su cumplimiento mediante multas coercitivas, sin perjuicio de
ejecutar su patrimonio respecto de las cantidades debidas y no pagadas.

En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, se

establece la no sustitución automática por el equivalente pecuniario, y se mantienen las
multas coercitivas mensuales por el tiempo que sea necesario.

Respecto al incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas por
cualquiera de los progenitores, se prevé que podrá dar lugar a la modificación del régimen de
guarda y visitas.

VI. EFICACIA CIVIL DE RESOLUCIONES ECLESIÁSTICAS SOBRE

RUPTURA DEL MATRIMONIO CANÓNICO
La eficacia civil de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre medidas del
matrimonio canónico está prevista en el Código Civil, si se declaran ajustadas al Derecho del
Estado en resolución dictada por un Juez competente.

Solo cuando se pide el reconocimiento de la resolución eclesiástica de la nulidad matrimonial,

el Tribunal se limitará a dar audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio
Fiscal para resolver mediante Auto lo procedente sobre la eficacia.

Cuando se solicita, también, la adopción o modificación de medidas acordadas, se sustancian

conjuntamente por el procedimiento que corresponda.

68
 LECCIÓN 12: PROCESO SOBRE FILIACIÓN Y MENORES
I. PROCESOS SOBRE FILIACIÓN, PATERNIDAD Y MATERNIDAD
1. Ámbito

La regulación de los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad se desarrolla dentro de

la relativa a los procesos sobre el estado civil de las personas.

El ámbito de estos procesos queda delimitado por las pretensiones de determinación de la

filiación conforme a la ley, por las pretensiones de impugnación de la filiación legalmente
determinada y por las medidas cautelares que pueden ser adoptadas pendientes estos
procesos. La filiación legal paterna y materna solo queda jurídicamente determinada por los
medios establecidos, que incluyen la Sentencia firme.

2. Especialidades

Por afectar al estado civil y a la protección integral de los hijos, los procesos relativos a la
filiación, paternidad y maternidad se desarrollan bajo los principios de oficialidad, intervención
del Ministerio Fiscal, asistencia de Abogado y Procurador, indisponibilidad del objeto del
proceso, verdad material, prueba de oficio, exclusión de publicidad y acceso a las Sentencias al
Registro, y se sustanciará por los trámites del juicio verbal.

A) Intervención del Ministerio Fiscal

El art. 765.1 LEC confiere al Ministerio Fiscal intervención en estos procesos para ejercitar, en
representación del menor o incapaz, las acciones de filiación que pudieran corresponderle,
aunque el menor ya tuviera representación legal.

B) Sucesión procesal en el ejercicio de las acciones de filiación

El art. 765.2 LEC establece que, en todos los procesos sobre filiación, a la muerte del actor, sus
herederos podrán continuar las acciones ya entabladas.

C) Competencia

Estos procesos se rigen por las normas generales, conforme a las cuales, serán competentes
los Juzgados de Primera Instancia del domicilio del demandado, excepto cuando dicha
competencia recaiga sobre los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, el cual tendrá
competencia exclusiva y excluyente para conocer de estos procesos en los supuestos que
menciona la Ley 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

D) Posibilidad de acumulación de las pretensiones de reclamación e impugnación de la

filiación

Cabe la acumulación de la pretensión dirigida a la determinación legal de la filiación con la de

impugnación de la filiación legalmente determinada.

Se prevé la comunicación de oficio de estas Sentencias a los Registros Civiles para la práctica
de los asientos que correspondan, pues la Sentencias dictadas en los procesos sobre filiación,

69
paternidad y maternidad tendrán efectos erga omnes a partir de su inscripción en el Registro
Civil.

E) Presupuestos específicos de la demanda

El primero de ellos se refiere a la presentación con la demanda de un principio de prueba de

los hechos en que se funda la reclamación o impugnación pretendida.

El segundo requisito exigido para la admisión a trámite de estas demandas es doble:

a) La demanda de determinación legal de la filiación o de impugnación de la filiación legal

solo puede interponerse por las personas en las que concurra la relación de parentesco
expresamente prevista

b) No puede admitirse estas demandas cuando la filiación ya ha sido establecida por

Sentencia firme

F) Legitimación

a) En los procesos de determinación legal de la filiación

- Activa:

1. Reclamación de la filiación manifestada por la constante posesión de estado del hijo

matrimonial o no matrimonial. En estos casos, cualquier persona con interés legítimo está
legitimada activamente para reclamar el estado civil de hijo de los demandados

2. Reclamación de filiación matrimonial o no matrimonial que no se funda en la

correspondiente posesión de estado. En estos casos, la legitimación corresponde:

• Si se trata de una reclamación de filiación matrimonial, al padre, a la madre o al hijo, y

la acción es imprescriptible

• Si la reclamación de filiación es no matrimonial, se atribuye la legitimación solamente

al hijo durante toda su vida

• También están legitimados los herederos del hijo si falleciera antes de transcurrir
cuatro años desde que alcanzase plena capacidad

Si la persona activamente legitimada fuese el hijo menor de edad o incapacitados, podrán

ejercitar la acción su representante legal o el Ministerio Fiscal.

- Pasiva:

La legitimación pasiva en los procesos de filiación corresponde:

1. A las personas a las que se atribuya la condición de progenitores y de hijo

2. A los herederos de cualquiera de ellos

b) En los procesos de impugnación de la paternidad o maternidad

70
- Activa

1. Impugnación de la paternidad del hijo inscrito con filiación matrimonial. La

legitimación activa corresponde:

• Al marido, siempre que ejercite la acción dentro del plazo de un año desde la
inscripción de la filiación en el Registro Civil

• A cada heredero del marido

• Al hijo, si la ejercita dentro del año siguiente a la inscripción de la filiación

2. Impugnación de la filiación paterna o materna no matrimonial cuando existe posesión

de estado del hijo. Corresponde la legitimación activa:

• A quien aparezca como hijo

• A quien aparezca como progenitor

• A quien pueda resultar afectado en su calidad de heredero forzoso

3. Impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial si falta en las relaciones

familiares la posesión de estado. Están legitimados activamente el hijo o los herederos de éste,
en cualquier tiempo

4. Impugnación de la filiación no matrimonial paterna o materna si falta en las relaciones

familiares la posesión de estado. Están legitimados aquellos a quienes perjudique

5. Impugnación del reconocimiento del hijo que determina una filiación matrimonial
basada en vicios de consentimiento. Corresponde la legitimación activa:

• A quien hizo el reconocimiento, si ejercita la acción antes del transcurso de un año

• A los herederos de aquel

6. Impugnación de la maternidad. La legitimación activa corresponde exclusivamente a la

mujer

- Pasiva

Están legitimados pasivamente quienes aparezcan:

1. Como progenitores

2. Como hijo

3. Los herederos de cualquiera de ellos

G) Actividad probatoria: la prueba biológica

La actividad probatoria de los procesos de filiación presenta unas especialidades en el marco

del juicio verbal. Estas especialidades se refieren:

71
1º A la exigencia de que se presente un principio de prueba

2º A las pruebas encaminadas a la investigación de la paternidad

3º A los medios con los que podrá declararse la filiación, en defecto de prueba directa En los
procesos de filiación, la actividad probatoria debe versar sobre los hechos en que se funde la
demanda. El art. 767.2 LEC prevé que, en los juicios sobre filiación, será admisible la
investigación de la paternidad y de la maternidad, mediante toda clase de pruebas, incluidas
las biológicas. El art. 767.3 LEC establece, para los casos en los que no exista prueba directa, la
posibilidad de declararse la filiación a través de otros medios indiciarios.

El valor probatorio de estas pruebas, en tanto que dictámenes periciales, debe ser apreciado
por el Tribunal según las “reglas de la sana crítica”.

La base científica la prueba biológica para la atribución de una supuesta paternidad ha

redundado en una carga de soportar esa prueba, con la consecuencia de convertir la negativa
injustificada a someterse a ella en un medio de prueba de la paternidad biológica, siempre que
existan otros indicios.

H) Medidas cautelares

El art. 768 LEC regula las medidas cautelares a adoptar en estos procesos. En los supuestos de
reclamación o impugnación de la filiación, el Tribunal está facultado para adoptar, de oficio, las
medidas cautelares oportunas.

Las medidas cautelares deberán adoptarse mientras dure el procedimiento por el que se
impugne la filiación, es decir, al tiempo de interponer la correspondiente demanda de filiación,
pero no con anterioridad a la misma.

II. PROCESOS SOBRE MENORES

1. Ámbito

Son procesos cuyo objeto es la protección del hijo menor de edad nacido fuera del matrimonio
de los padres, así como el procedimiento de control judicial de las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores y el determinar la necesidad de
asentimiento de los padres en la adopción.

Los procesos de menores se configuran como procesos especiales que, exclusivamente, tienen
por objeto las cuestiones derivadas de la guarda y custodia o sobre alimentos de los hijos
menores no matrimoniales.

2. Procesos que versan exclusivamente sobre guardia y custodia de hijos menores o

sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos
menores

La competencia para conocer de estas pretensiones corresponde al Juzgado de Primera

Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores; para el caso de residir los

72
progenitores en distintos partidos judiciales, será competente, a elección del actor, el domicilio
del demandado o el de la residencia del menor.

También se incluye la excepción a esta regla general, respecto a la competencia exclusiva y

excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Sobre la posibilidad de que en estos procesos sobre guarda o alimentos se adopten las
medidas adecuadas respecto a los hijos menores, se establece que se seguirán los trámites que
la ley establece para la adopción de estas medidas.

3. Proceso de oposición a las resoluciones administrativas en materia de menores

A) Naturaleza “civil” del proceso

Por este proceso se asegura el control judicial de las medidas administrativas de protección y
guarda que la entidad pública a la que esté encomendada la protección de menores adopte
cuando:

a) Constate que el menor se halla en situación de desamparo

b) Los padres o tutores, por razones graves, no puedan cuidar al menor

Las resoluciones de la Administración en esta materia exigirán una intervención judicial en

caso de oposición ante el Juez de Primera Instancia

B) Tramitación

La competencia para conocer de este proceso corresponde al Juzgado de Primera Instancia del
domicilio de la entidad protectora.

La legitimación activa corresponde a quien pretenda oponerse. El Ministerio Fiscal es parte en

el procedimiento.

Este proceso se inicia con un escrito de interposición en el que se expresará su pretensión y la

resolución que se opone. El Tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio del
expediente. Recibido este, el Juez emplazará al actor por 20 días para que presente su escrito
de demanda, que se tramitará por las normas del juicio verbal.

4. Proceso para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción

A) Antecedentes

El art. 177.2 CC requiere el asentimiento del cónyuge del adoptante y de los padres del
adoptando que no se halle emancipado. Se excluye de esta facultad a los padres cuando
estuvieran privados de la patria potestad por Sentencia firme.

B) Tramitación

Este proceso se inicia con una comparecencia de los padres del adoptando ante el Tribunal que
esté conociendo del expediente de adopción, manifestando su pretensión de que se reconozca

73
judicialmente la necesidad de su asentimiento a la adopción en trámite. Este Tribunal acordará
la suspensión del expediente y señalará un plazo para la presentación de la demanda.

Con la demanda se inicia el proceso, que se tramitará con arreglo al juicio verbal. La
competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del adoptante. La
legitimación activa corresponde a los padres del adoptando que pretendan que se reconozca
la necesidad de su asentimiento para la adopción. Resultan legitimados pasivamente
aquellos a quienes pueda afectar la resolución, es decir, los solicitantes de la adopción.

Si no se presentará la demanda en el plazo fijado por el Juez, este dictará Auto dando por
finalizado el trámite.

5. Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de

sustracción internacional

Este proceso solo rige en los supuestos en que, siendo aplicable un Convenio internacional o
las disposiciones de la UE, se pretenda la restitución del menor o su retorno al lugar de
procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícita y se encuentre en España.

74
 LECCIÓN 13:LOS PROCESOS DE DIVISIÓN DE
PATRIMONIOS
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES
El proceso de división de patrimonios pertenece a los procesos especiales típicos. Son dos
procedimientos: el de división de la herencia y el de liquidación del régimen económico
matrimonial. Se trata de dos procedimientos declarativos especiales, cuyo objeto consiste en
la división y reparto de un patrimonio común cuando sus titulares no se pongan de acuerdo
sobre el modo de llevarlo a cabo. Parten como presupuesto de la falta de acuerdo entre los
interesados.

Se trata de procesos universales que se proyectan sobre la actualidad de un patrimonio y no

sobre derechos o bienes concretos.

II. LA DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA

La división de la herencia tiene por objeto poner fin a la comunidad hereditaria mediante la
adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la
herencia.

1. El proceso para la división judicial de la herencia

A) Naturaleza

Es un procedimiento que pertenece a la jurisdicción contenciosa y es un proceso sumario.

B) Presupuestos de la partición judicial

El proceso de división judicial de la herencia tiene un carácter subsidiario respecto de la

partición extrajudicial, de manera que, si hubo acuerdo entre los herederos y se practicó la
partición y adjudicación de los bienes, no cabe hacer nueva división de la herencia, ni
particular, ni judicialmente.

A causa del principio dispositivo, los interesados podrán separarse del juicio en cualquier
estadio y adoptar los acuerdos que estimen competentes.

C) Competencia

La competencia para conocer de la petición de división judicial de la herencia corresponde al

Juzgado de Primera Instancia del lugar en el que el causante hubiera tenido su último domicilio
y, si lo hubiera tenido en el extranjero, corresponderá al del lugar de su último domicilio en
España o donde tuviera la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante. La acción de
división judicial de la herencia ni prescribe ni caduca.

D) Sujetos legitimados

Solo están legitimados para solicitar judicialmente la división quienes sustentan un interés
legítimo en que la partición se produzca. Estos son los coherederos o legatarios de la parte
alícuota. Resulta necesario ostentar la condición formal de heredero. Por ello, la solicitud

75
deberá acompañarse de un certificado de defunción de la persona de cuya sucesión se trate y
del documento que acredite la condición de heredero o legatario del solicitante.

En los supuestos de sucesión intestada será preciso que quienes se consideren con derecho a
suceder soliciten previamente la declaración de herederos ab intestato.

La solicitud deberá hacerse a través de Abogado y Procurador.

El LAJ deberá revisar la solicitud y examinar el cumplimiento de los presupuestos procesales.

Cuando aprecie la falta de alguno de los requisitos necesarios deberá dar cuenta al Tribunal
para que éste resuelva definitivamente sobre su admisión.

Los acreedores que hayan sido reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos
y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo tendrán la posibilidad de
pedir la intervención del caudal hereditario.

El LAJ convocará también al Ministerio Fiscal para que represente tanto a los interesados que
sean menores o incapacitados y no tengan representación legal, como a los ausentes.

E) El procedimiento

Al solicitar la división judicial de la herencia se podrá pedir también la intervención del caudal
hereditario y que se realice un inventario de los bienes.

a) Junta para la designación de contador y peritos

A la Junta serán convocados los herederos, los legatarios de parte alícuota, el cónyuge
sobreviviente y, en su caso, el Ministerio Fiscal.

La Junta será presidida por el LAJ y tiene por objeto lograr un acuerdo sobre el nombramiento
de un contador que practique las divisiones del caudal, así como el nombramiento de los
peritos que deban evaluar los bienes. Si no se logra el acuerdo, el contador y los peritos se
designarán por sorteo, y ambos podrán ser recusados por las partes.

El contador deberá practicar el inventario y evaluar los bienes comprendidos en él, para lo cual
contará con la ayuda de los peritos. Una vez hecha la valoración, procederá a la liquidación y la
división y adjudicación en partes del caudal hereditario. Para la división, el contador se regirá
por lo dispuesto en la sucesión del causante. En todo caso, el contador intentará evitar la
indivisión, así como la excesiva división de las fincas. Las operaciones divisorias deberán
constar en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará la relación de los bienes,
su valoración y la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes

b) Oposición y aprobación de las operaciones divisorias

El LAJ dará traslado a las partes del escrito, para que puedan impugnarlo en el plazo de 10 días.
Si las partes expresan su conformidad con la división realizada, el LAJ dictará Decreto
aprobando las operaciones.

76
La oposición deberá formularse mediante un escrito, en el que será necesario especificar los
puntos concretos de las operaciones divisorias que se impugnan y las razones en que se funda.
El resto se tiene por consentido.

A continuación, el LAJ convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el

Tribunal dentro de los 10 días siguientes. Si se alcanzara un acuerdo sobre las modificaciones,
el LAJ aprobara el texto convenido.

Si no hubiera conformidad, la cuestión se convierte en contenciosa, por lo que el Tribunal oirá

a las partes y admitirá las pruebas que propongan, continuando el procedimiento con arreglo a
las reglas del juicio verbal.

La Sentencia que recaiga no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer
valer los derechos en el juicio ordinario que corresponda.

c) Entrega de los bienes a los herederos

Una vez aprobadas las particiones, el LAJ entregará a cada interesado la parte que haya sido
adjudicada y los títulos de propiedad correspondientes. No se entregarán los bienes a ningún
heredero cuando algún acreedor se haya opuesto a que se lleve a efecto una partición de los
bienes. En tal caso, en primer lugar hay que satisfacer los créditos pendientes.

d) Costas

En materia de costas, se deducirán de la herencia.

2. La intervención judicial de la herencia

La intervención del patrimonio hereditario integra un conjunto de actuaciones que tienen por
objeto asegurar los bienes y documentos del causante, con el fin de que no desaparezcan o se
deterioren hasta la división de la herencia.

A) Intervención judicial de oficio

La ley contempla la intervención de oficio por el Tribunal cuando tenga noticia del
fallecimiento de una persona y no conste la existencia de testamento, ni de parientes con
derecho a la sucesión. El Juez adoptará las medidas indispensables para el entierro del difunto,
si fuera necesario, y para la seguridad de los bienes. Se trata de medidas urgentes que tratan
de garantizar la integridad patrimonial del caudal relicto.

Las actuaciones siguientes están encaminadas a averiguar si la persona ha muerto con

disposición testamentaria o sin ella. Si el causante tiene testamento o herederos legítimos, se
les hará entrega de los bienes y efectos pertenecientes al difunto, cesando la intervención
judicial. Si resulta que el causante ha fallecido sin testamento y no aparecen parientes con
derecho a sucesión legal, el Juez, por medio de Auto, ordenará que se practiquen las medidas
de aseguramiento de los bienes del fallecido. También ordenará, de oficio, la comunicación a la
Delegación de Economía y Hacienda correspondiente, por si resultare procedente de
declaración de herederos ab intestato a favor del Estado.

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Desde el momento en que la Administración comunica al Tribunal que ha iniciado un
procedimiento para su declaración como herederos ab intestato, éste acordará que recaiga
sobre ella la designación para la administración de los bienes. La Administración deberá
comunicar al Tribunal la resolución que ponga fin al procedimiento. Si dicha resolución no
declara heredero ab intestato a la Administración, ésta no podrá continuar haciéndose cargo
del caudal hereditario.

Cuando esta resolución declare a la Administración heredera ab intestato, el órgano judicial

entregará los bienes y derechos integrantes del caudal hereditario.

B) Intervención judicial de la herencia a instancia de parte

Podrá pedir la intervención judicial de la herencia cualquier coheredero o legatario de parte

alícuota. En los casos de sucesión intestada, la intervención judicial de la herencia puede
acordarse a instancia del cónyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la
sucesión legítima.

También podrán solicitar la intervención del caudal, la Administración pública que haya
iniciado un procedimiento para su declaración como herederos ab intestato y los acreedores
reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho
documentado en un título ejecutivo.

En cuanto a las medidas que integran el contenido de la intervención, son las mismas que en la
intervención de oficio, cuya finalidad es evitar la desaparición de los bienes de la herencia, así
como la preparación del inventario.

C) Formación del inventario

Dictada la resolución en la que se acuerdan las medidas de aseguramiento, el LAJ convocará

una comparecencia para la formación del inventario, a la que deberán acudir:

1. El cónyuge sobreviviente
2. Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia
3. Los herederos o legatarios de parte alícuota
4. Los acreedores
5. El Ministerio Fiscal, para la defensa y representación de los ausentes o de los menores
6. El Abogado del Estado o los servicios jurídicos de las CCAA

El inventario se hará mediante acuerdo de los asistentes. Si se suscitase controversia, el LAJ

citará a los interesados a una vista. La Sentencia que decide dejará a salvo los derechos de
terceros.

3. La administración del caudal hereditario La administración puede acordarse en el

marco de la intervención judicial y tiene por objeto la realización de las actuaciones necesarias
para preservar la integridad y utilidad del patrimonio relicto.

Una vez hecho el inventario, el Tribunal decidirá lo que corresponda sobre la administración
del caudal, su custodia y conservación.

78
A) Nombramiento del administrador

El nombramiento recaerá en quien haya designado el testador. A falta de disposición

testamentaria, la ley llama, por este orden, al viudo o viuda y, en su defecto, al heredero o
legatario de parte alícuota que tuviera mayor parte de la herencia. A falta de éstos, el Tribunal
podrá nombrar a cualquiera de los herederos o legatarios de parte alícuota, si los hubiera, o a
un tercero. El administrador debe reunir la aptitud para la administración concreta que se
pretende.

El Juez fijará una caución, que deberá prestar el administrador para responder de los bienes
que se la entreguen. Una vez prestada la caución, el LAJ le pondrá en posesión del cargo.

B) Ámbito de actuación del administrador Con carácter general, al administrador judicial

le corresponde la representación de la herencia, pero el alcance es distinto, según la herencia
sea yacente o se haya producido la aceptación de la misma.

La función fundamental del administrador consiste en la conservación de los bienes de la

herencia, procurando que generen las rentas, productos o utilidades que correspondan, las
cuales deberán ser depositadas a disposición del Juzgado, y reteniendo las que fueran
necesarias para los gastos.

El administrador está sujeto, en el ejercicio de sus funciones, a una serie de limitaciones. No

puede enajenar ni gravar los bienes inventariados, excepto que, por razones de necesidad u
oportunidad, deba proceder a su venta.

El administrador deberá rendir cuentas. En primer lugar, deberá rendir cuentas parciales en los
plazos señalados. Cuando cese en el desempeño de su cargo, deberá rendir una cuenta final,
complementaria de las anteriores. Si no hay oposición a dichas cuentas, el LAJ las aprobará,
mediante Decreto, declarando exento de responsabilidad al administrador y devolviéndole la
caución que hubiera prestado.

C) Retribución del administrador Como contrapartida de sus obligaciones, el

administrador tiene derecho a una remuneración, que consiste en un porcentaje sobre los
ingresos que se produzcan.

III. PROCEDIMIENTO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN

ECONÓMICO MATRIMONIAL
El procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial tiene un carácter
subsidiario, ya que solo procede en defecto de acuerdo entre los cónyuges.

1. Ámbito de aplicación El procedimiento especial de liquidación será aplicable a

cualquier régimen económico matrimonial que determine la existencia de una masa común de
bienes y derechos que esté sujeta a determinadas cargas y obligaciones que deben ser
satisfechas.

Tendrá por objeto el reparto de los bienes y derechos que integraban el patrimonio común
entre los cónyuges.

79
2. Competencia Será competente para conocer de este procedimiento el Juzgado de
Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o
divorcio, o ante el que se sigan las actuaciones que tienen lugar a la disolución del régimen
económico matrimonial.

3. Formación de inventario El primer paso necesario para la liquidación del régimen

económico matrimonial consiste en solicitar la formación del inventario. Esta petición deberá
acompañarse de una propuesta en la que se hagan constar las diferentes partidas que deban
incluirse en el inventario. La propuesta deberá contener la masa activa (bienes, derechos y
valores comunes) y pasiva (deudas de las que responde el patrimonio común) del consorcio.

A continuación, el LAJ citará a los cónyuges para que comparezcan a la formación del
inventario. Si se suscitara controversia entre las partes sobre la inclusión o exclusión de algún
concepto en el inventario o sobre la valoración de cualquiera de las partidas, el LAJ citará a los
interesados a una vista. La Sentencia que recaiga resolverá todas las cuestiones suscitadas.

4. Liquidación Para que proceda la liquidación del régimen económico matrimonial

resulta necesario que la resolución que disuelva dicho régimen haya adquirido firmeza.
También se exige que la liquidación sea solicitada por alguna de las partes.

El escrito de solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación en la que se

incluyan el pago de las indemnizaciones y reintegros que la sociedad tenga pendientes con
cualquiera de los cónyuges y la división del remanente en la proporción que corresponda.

A continuación, el LAJ citará a los cónyuges a una comparecencia donde se buscará el acuerdo.
Si se lograra el acuerdo, se aprobará la propuesta a la que se haya llegado y se procederá a la
entrega y adjudicación de los bienes.

Si no se logra el acuerdo, se pueden nombrar peritos que valoren los bienes y un contador que
practique las operaciones divisorias.

5. Medios de impugnación Contra las resoluciones recaídas en estos procedimientos

cabe la interposición del recurso de apelación.

IV. ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE

PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS
Las particulares del régimen de participación determinan que el legislador haya establecido
una serie de especialidades procesales para su liquidación.

Como no hay masa común de bienes, no se hace inventario, sino que se insta directamente la
fase de liquidación que tiene por objeto el pago de la deuda que resulte.

Cuando no exista acuerdo, no se nombra contador ni peritos, sino que se acude directamente
a la vista, que seguirá los trámites del juicio verbal. La Sentencia determinará los patrimonios
iniciales y finales de cada cónyuge, así como la cantidad que deba satisfacer aquel cuyo
patrimonio haya experimentado un mayor incremento. También se resolverá la forma en que
debe hacerse el pago.

80
 LECCIÓN 14: TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
I. TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Amparo ordinario y constitucional

El primer juicio ordinario es el destinado a la protección del derecho al honor, a la intimidad y

a la propia imagen, y los que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho
fundamental, salvo los que se refieran al derecho de rectificación.

El art. 53.2 CE establece que todos los ciudadanos podrán recabar la tutela de los derechos
fundamentales ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios
de preferencia y de sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.

Nuestro sistema de tutela de los derechos fundamentales se caracteriza porque el ciudadano

debe agotar todas las vías jurisdiccionales ordinarias. Solo cuando su petición de
restablecimiento del derecho fundamental vulnerado no fuese atendida por el Poder Judicial,
estará facultado para recurrir ante el TC mediante el recurso constitucional de amparo.

Por tanto, existen dos tipos de amparo, el ordinario y el constitucional.

II. EL AMPARO CIVIL ORDINARIO

1. Procedimiento adecuado

La LEC establece un único procedimiento para la tutela de los derechos fundamentales, que se
decide según las normas comunes del juicio ordinario, excepto la demanda de rectificación,
que se tramita conforme a lo previsto en el juicio verbal.

2. La pretensión civil de amparo

Por pretensión civil de amparo cabe entender la petición de reconocimiento y de

restablecimiento de un derecho fundamental, fundada en su violación por un particular. El
objeto procesal presenta las siguientes características:

A) La petición

La petición de las pretensiones de amparo posee un carácter mixto:

a) Declarativa: reconocimiento del derecho o libertad y declaración de nulidad de la

decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio del derecho protegido

b) De condena: restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad

B) La fundamentación fáctica

La causa petendi de la pretensión de amparo viene determinada por la vulneración, cometida

por los particulares, de un derecho fundamental.

81
Solo cabe acudir al amparo cuando se ha producido la violación de los derechos previstos en
los arts. 14 al 29 y 30.2 CE.

En la pretensión civil de amparo ordinario, el causante de dicha vulneración debe ser un

particular. Por otro lado, tan solo cabe acudir al proceso civil de amparo cuando el sujeto
causante de la lesión actúe sometido a las normas del Derecho privado.

C) La individualización jurídica

Las pretensiones de amparo deben estar sustancias en las normas del Derecho constitucional
tuteladoras de los derechos fundamentales. Pero la pretensión de amparo civil ofrece la
característica de que tales normas constitucionales deben tener una incidencia directa en el
Derecho privado.

Es preciso que la lesión causada se cometan mediante actos externos y anteriores al proceso.

III. EL PROCEDIMIENTO CIVIL ESPECIAL DE AMPARO

Se trata de un procedimiento relativamente especial porque se desarrolla según las normas
comunes del juicio ordinario, con la única salvedad de que su tramitación tendrá carácter
preferente.

1. Legitimación

A) Activa

Ostentan legitimación activa para interponer la pretensión de amparo los sujetos de derecho
que ostenten un interés legítimo en el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado.

a) Los particulares: Están legitimados activamente los titulares de un interés legítimo

respecto del derecho fundamental presuntamente infringido.

b) El Ministerio Fiscal: El Ministerio Fiscal goza de una doble legitimación:

Por sustitución: en el caso de los menores y personas desvalidas, con respecto a las cuales se
produzca la violación de un derecho fundamental

Originaria: en su calidad de defensor de las normas constitucionales tuteladoras de los

derechos fundamentales

c) El Defensor del Pueblo: También está legitimado debido a la legitimación originaria que
le confiere el art. 162.1.b CE

B) Pasiva

La legitimación pasiva corresponde al particular causante de la lesión.

82
2. Jurisdicción y competencia

La competencia objetiva la ostentan los Juzgados de Primera Instancia y la territorial, los del
domicilio del demandante, y cuando no lo tuviera en territorio español, el Tribunal del lugar
donde se hubiera producido el hecho que vulnere el derecho fundamental.

3. Procedimiento

El procedimiento adecuado es el del juicio ordinario, con la única especialidad de la

preferencia en su tramitación y ejecución provisional.

IV. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO AL HONOR, LA

INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN
1. Objeto procesal

El objeto procesal de este amparo civil especial ofrece la característica de que suelen discutirse
dos derechos fundamentales en conflicto: el derecho al honor, a la intimidad o a la propia
imagen del ciudadano y, por otro lado, el derecho a la información, libertad de expresión o
ideológica.

La pretensión ordinaria de amparo debe estar sustanciada en la violación de alguno de los

derechos fundamentales del art. 18.1 CE. Pero, frente a la misma, el demandado puede oponer
el libre ejercicio de alguna de las libertades de los arts. 16.1 o 20 CE. En tal supuesto, el
demandado incorpora al proceso un nuevo objeto o pretensión de amparo de su libertad
fundamental, por lo que efectúa una reconvención implícita de una segunda pretensión civil de
amparo.

2. Legitimación

A) Activa

Ostenta legitimación activa para la interposición de la pretensión de amparo los particulares

titulares de tales derechos fundamentales y el Ministerio Fiscal.

a) Los particulares

Pueden interponer la pretensión del titular del derecho al honor, la intimidad y la propia
imagen:

- Todas las personas físicas, incluso los incapaces y las personas fallecidas

- Las personas jurídicas b) El Ministerio Fiscal

Debido a la absoluta titularidad o disponibilidad del objeto litigioso, el Ministerio Fiscal carece
de legitimación originaria, estando facultado solo por sustitución procesal en interés de los
incapaces o de las personas fallecidas, cuando no exista sucesión

83
B) Pasiva

La legitimación pasiva la tiene el causante de la intromisión ilegal en el derecho al honor,

intimidad o propia imagen.

3. Prejudicialidad

El art. 1.2 LOPH dispone que el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al
procedimiento de la tutela judicial. Se prevén los siguientes supuestos:

A) Incoación del proceso penal con acumulación de la pretensión civil

Si se ha incoado un proceso penal y el perjudicado no ha reservado el ejercicio de la acción

civil, la Sentencia penal recaída producirá también efectos de cosa juzgada en su parte civil
dispositiva, por lo que no podrá suscitarse ningún proceso civil de amparo.

B) Incoación del proceso penal con reserva de la acción civil

Si el ofendido efectúa reserva de la acción civil, el proceso civil de amparo no podrá incoarse
hasta que recaiga Sentencia firme en el proceso penal.

C) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito privado

El art. 112.2 LECrim dispone que, si se ejercitase solo la acción civil, se considerará extinguida
la acción penal.

D) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito semipúblico

La obligación judicial de suspender el proceso civil por apreciar una cuestión prejudicial penal
no comprende los supuestos relacionados con el art. 18.1 CE y, por tanto, la víctima de la
intromisión ilegítima podrá acudir directamente al proceso civil de amparo sin que el Juez
suspenda el procedimiento y le remita al proceso penal en contra de su voluntad.

4. Procedimiento adecuado

El único procedimiento adecuado para decir esta pretensión es el juicio ordinario.

5. Medidas cautelares

El art. 9.2.2º LOPH contempla todo un conjunto de medidas cautelares destinadas a obtener el
cese inmediato de la intromisión ilegítima.

6. Sentencia

Junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, la Sentencia deberá adoptar las
medidas necesarias para su restablecimiento y la condena a la indemnización de daños y
perjuicios, que contendrá el daño moral.

El TC exige un especial deber de motivación de la Sentencia, derivado del principio de

proporcionalidad reclamable ante cualquier limitación de los derechos fundamentales, cuya

84
primera exigencia es la de efectuar una adecuada ponderación entre los derechos o intereses
constitucionales en conflicto.

Si la Sentencia omitiera este juicio de ponderación, será susceptible de amparo judicial a través
de los medios de impugnación.

V. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO DE

RECTIFICACIÓN
1. Objeto procesal El objeto de este proceso civil especial lo constituyen la pretensión de
reconocimiento del derecho de rectificación y la condena a un medio de comunicación social a
publicar, en dicho medio, la rectificación pretendida. La pretensión ha de fundamentarse en la
publicación de una noticia, en un medio de comunicación, que carezca de veracidad y que
ocasione un perjuicio al destinatario.En este procedimiento solo se puede solicitar la condena
al titular del medio a la publicación de la notificación.

2. Legitimación Están legitimados activamente todas las personas, naturales y jurídicas,

que consideran inexacta y perjudicial una determinada noticia, pudiendo ejercitar la acción el
perjudicado e incluso los herederos.

La legitimación pasiva la tiene el medio de comunicación social causante de la lesión, debiendo

comparecer en el proceso su director o un representante.

3. Procedimiento adecuado El derecho de rectificación solo puede solicitarse a través del

juicio verbal, con sus especialidades.

El derecho de rectificación a través del juicio verbal, ni excluye el ejercicio de las acciones
civiles y penales en defensa del derecho al honor, ni su ausencia de ejercicio impide el de la
protección del honor.

4. Actos previos: autocomposición Si el medio fuese de titularidad del Estado, no será

necesaria la reclamación administrativa previa. Esto no exime al particular de la carga de
efectuar el requerimiento de rectificación al medio, con carácter previo a la presentación de la
demanda. Se trata de un presupuesto procesal singular de este procedimiento, cuyo
incumplimiento faculta al Juez a no admitir la demanda.

5. Competencia La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia y la

territorial se determina a través del fuero del domicilio del actor o del lugar de la dirección del
medio de comunicación social, a elección de aquel.

6. Postulación En esta modalidad especial del juicio verbal no es obligatorio comparecer

mediante Abogado y Procurador.

7. Juicio verbal y Sentencia El juicio verbal se sustanciará de una forma peculiarmente

acelerada y en la vista, el Juez puede recabar de oficio copia de la información objeto de la
rectificación. El fallo se limitará a denegar la rectificación o a ordenar su publicación. Contra la
Sentencia cabe recurso de apelación.

85
 LECCIÓN 15 EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE
ACUERDO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.
1) INTRODUCCIÓN:
El proceso de impugnación de acuerdo sociales de las sociedades de capital es un
proceso especial regulado por dos cuerpos legales, la ley 1/200, de Enjuiciamiento Civil
(LEC), de un lado; y el Real Decreto Legislativo 1/200, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de Capital (en adelante, LSC, de
otro.)
a) La sociedad de responsabilidad limitada: es aquella en la que el capital está
dividido en participaciones sociales y se integra por las aportaciones de todos los
socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales.
b) La sociedad anónima: es aquella en la que el capital está dividido en acciones y
se integra, de nuevo, por las aportaciones de todos los socios, quienes tampoco
responden personalmente de las deudas sociales.
c) La sociedad comanditaria por acciones: es aquella en la que el capital está
dividido en acciones y se integran por las aportaciones de todos los socios, si bien uno
de ellos, al menos responderá personalmente de las deudas sociales como socio
colectivo.

ll) Objeto procesal:

El objeto Procesal del proceso de impugnación de acuerdo se contrae a la petición de
nulidad o de anulabilidad de los acuerdos sociales vigentes adoptados en las Juntas o
Asamblea Generales o especiales de socios o de obligaciones o por órganos colegiados
de administración de las entidades mercantiles.

Los siguientes requisitos son:

a) En primer lugar: el objecto procesal de este proceso de impugnación ha de

referirse, en exclusiva, a los acuerdos sociales procedentes de las específicas Juntas,
Asambleas u órganos de administración de las sociedades de capital y no a los
adoptados, formal o informal o informalmente, al margen de sum ámbito de
actuación.
b) En segundo lugar: el objecto procesal se refiere, en exclusiva, a los acuerdos
sociales válidos y vigente al tiempo de su impugnación. También resulta evidente que
no procede la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o
sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto de la
demanda de impugnación.
c) En tercer lugar: este objeto litigioso los acuerdos sociales vigentes y válidos de
las sociedades de capital habrá de encauzarse, para su resolución judicial, por el
procedimiento adecuado.

86
d) En cuarto y último lugar: es el objecto de este proceso de impugnación de
acuerdos sociales de las sociedades de capital no es ilimitado, pues la LSC restringe a
tres, las causas, motivos o razones por las que puede instarse su nulidad y/o
anulabilidad: primera, la contravención de la Ley; segunda, la oposición a los estatutos
o al reglamento de la junta de la sociedad; y tercera, la lesión del interés social en
beneficio de uno o varios socios o de tercero.

1) Pretensiones declarativas de nulidad:

Esta pretensión declarativa de nulidad ha fundarse, según el art.204.1 de la LSC, en la
contravención a la ley: son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la
Ley. Por Ley cabe entender, de un lado, las normas imperativas y prohibitivas de pleno
derecho y, de otro, aquellas otras que, a su vez, integren mandatos de orden público.
En este caso, societario es un concepto jurídico indeterminado cuya debida concreción
corresponderá a los Jueces y Magistrado, en el marco de todos y cada uno de los
procesos de impugnación de acuerdos sociales en que se debata esta grave pretensión
de nulidad. Finalmente, ha de advertir que la contravención a la Ley ya sea la
imperativa, que no faculta la menor capacidad de negociación societaria, ya sea la que,
a mayores de esta obligatoriedad, incorpora elementos de orden público puede
afectar al contenido intrínseco del acuerdo o al proceso de formación de la voluntad.

2) Pretensiones constitutivas de anulación:

Las pretensiones constitutivas son aquellas en las que se solicita del juez la constitución
de una nueva situación jurídica a partir de un momento determinado, en concreto, la del
acuerdo social, desde que se dicta la sentencia, con base en alguna de estas dos causas:
primera, oposición a los estatutos o al reglamento societarios; y segunda, enfrentamiento
al interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros. Así, pues a la clásica
relación de causalidad, establecida por la jurisprudencia, relativa a que el beneficio de
uno varios socios o terceros es conditio sine qua non de la lesión del interés social de
suerte que el beneficio experimentados por los socios o terceros es, precisamente, la
causa que origina o provoca el perjuicio de la sociedad han de adicionarse elementos
interpretativo nuevos, tales como la imposición abusiva o la inexistencia de una razonable
necesidad para la sociedad.
lll) LEGITIMACIÓN:
La legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales nulos por contravención del
orden público corresponderá a estos mismo actores: administradores, socios que
representen el mínimo de un uno por ciento del capital social y terceros con interés
legítimo, si bien la LSC establece, en su artículo 206.2, que ante una lesión de tal
envergadura no se exija, a mayores, a los socios que hubieren ostentado esta cualidad
de socios al tiempos de adoptarse el acuerdo, pudiendo, en consecuencia, atacar los
acuerdos nulos por contravención al orden público aunque, al tiempo de su
aprobación, carecieren de la más mínima vinculación con la sociedad de capital a la

87
que más tarde pasarán a demandar. La legitimación para la impugnación de acuerdos
sociales es relativamente amplia, pues resulta extensible a todos los administradores ¡,
terceros con interés legitimo y socios con una escasa representatividad, de un uno por
ciento, susceptible, incluso de redacción estatutaria. Los socios que no en todo caso,
instar la impugnación como terceros con interés legítimo, razón por la que resultarán
muy escasos los casos de ausencias o insuficiencia de legitimación. Los socios que
hubiera votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el
proceso, como intervinientes voluntarios litisconsorciales, para mantener la validez de
los acuerdos amenazados por la impugnación.

lV) COMPETENCIA:
La LOPJ, en su artículo 86 ter.2,a. establece que los Juzgados de lo Mercantil conocerán
de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto
de las demandas en las que se ejerciten acciones que se promuevan al amparo de la
normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. Dice el articulo
52.1.10 de la LEC establece, a su vez, entre los fueros de competencia territorial para
casos especiales, precisamente, en materia de impugnación de acuerdos sociales, el
del lugar del domicilio social. Así, pues, la competencia objetiva para conocer de la
impugnación de acuerdos sociales corresponderá al Juez de lo mercantil, y la
territorial, al lugar del domicilio social, pudiendo impugnante, en caso de discordancia
entre el domicilio registral y el domicilio real, acudir, merced al artículo 10 de la LSC, a
cualquiera de ambos para interponer su demanda frente a esta sociedad.
v) PROCEDIMIENTO:
El proceso de impugnación de acuerdos sociales se decidirá, con independencia de su
cuantía, por el proceso ordinario. Así se establece en el artículo 249.1.: Se decidirán en
el juicio ordinario, cualquier que sea su cuantía: 3.º Las demandas sobre impugnación
de acuerdos sociales adoptados por Juntas o Asambleas Generales o especiales de
socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades
mercantiles.
1) : Plazo para el ejercicio de la acción:
EL proceso principiará, pues, por demanda ordinaria conforme a las reglas contenidas
en el artículos 399 de la LEC, dentro del plazo de caducidad de un año, plazo procesal
que rige, sin interrupción, para todo tipo de pretensiones, declarativas o constitutivas,
excepción hecha, dentro de las declarativas, de las que se amparen en una causa de
contravención del orden público, que no quedarán sometidas, por razón de su
transcendencia societaria, a plazo alguno, ni de prescripción ni de caducidad. De
acuerdo este plazo general de un año, cabe exceptuar, entre algunos otros, los
siguientes acuerdos que son: Primero, los acuerdos del consejos de administración o
de cualquier otro órgano colegiado de administración, que podrán ser impugnados por
los administradores en el exiguo plazo de treinta días desde su adopción. Segundo, los

88
acuerdos nulos o anulables del consejo o comisión, que podrán ser impugnados por los
miembros de cada órgano colegiado al que pertenezcan en el plazo de un mes desde
su adopción. Tercero, los acuerdos contrarios a la disolución de la sociedad o la
ausencia de acuerdo, cuando no se hubiere logrado, que se serán impugnados por los
administradores en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la
celebración de la Junta, cuando ésta no se haya construido, o desde el día de la junta,
cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no ser hubiera adoptado por
el (articulo 366.2 LSC); y Cuarto, los acuerdos aprobatorios del balance final de la
liquidación, con el informe completo de las operaciones y un proyecto de división
entre los socios del activo resultante, que podrán ser impugnados por los socios que
no hubieran votado, en el pazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción
(articulo 390.2LSC)
2) Fase de alegaciones:
la demanda de impugnación de acuerdos sociales se formulará, como hemos
anticipado, con independencia de la cuantía, conforme a las formalidades establecidas
para el proceso ordinario. Si la demanda adoleciese de algún óbice o deficiencia
relevante que impida la válida constitución del litigio, será el Juez quién valore su
inadmisión. La admisión de esta demanda corresponde, sin embargo, al Letrado de la
Administración de Justicia mediante decreto, quién dará traslado a la sociedad
demandada, para su contestación en 20 días.
A) Cuestión incidental de previo pronunciamiento: viabilidad de la causa de
impugnación:
Una vez presentada la demanda, la cuestión acerca del carácter esencial o determinante de
los motivos de impugnación relativos al test de relevancia, contenido en el artículo 204.3
LSC, sobre el alcance de la infracción legal, estatutaria o reglamentaria en el resultado de los
acuerdos, se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento. El análisis a
limine litis de la viabilidad de la causa de impugnación minimizará, a buen seguro, un buen
número de demandas sin el menor alcance ni recorrido procedimental, lo que redundará en
beneficio, tanto de la sociedad, por la mayor fluidez y seguridad del tráfico societario, como
de los propios impugnación, quienes no afrontarán hasta el término un proceso que estaba
abocado al fracaso desde su mismo inicio. Parece razonable que no deba agotarse todo un
proceso judicial cuando, a limite litis, el Juez puede verificar, a instancia de la sociedad
demandada, que el concreto acuerdo impugnado ha sido dejado sin efecto o sustituido
válidamente por otro, de dónde se infiere la carencia sobrevenida del objeto de ese proceso
y su conclusión instantánea.
B) MEDIDAS CAUTELARES:
Las medidas cautelares más adecuadas para el proceso de impugnación de acuerdos
sociales, sin perjuicio de la abierta posibilidad de instar cualesquiera otras, son dos: Primera,
la anotación preventiva de la demanda cuando ésta se refiera a bienes o derechos
susceptibles de inscripción en Registro públicos (articulo 727.5º LEC) y segunda, la
suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes
89
representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad
demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren
admitidos a negociación en mercado secundario oficial ( articulo 727.10º LEC).LA lesividad de
ambas medidas, para la sociedad, justifica, de un lado, que sólo se pueden adoptar a
instancia de parte nunca de oficio y, de otro, que el impugnante deba cumplir
escrupulosamente los tres principios esenciales de nuestras medidas cautelares civiles:
primero, el periculum inmora o peligro real de que el tiempo que transcurra desde la
demanda societaria hasta la sentencia pueda imposibilitar el efectivo cumplimiento de la
nulidad o anulabilidad peticionadas por el actor; segundo , el fumus boniiuris o apariencia de
buen derecho del impugnante; y tercero, la caución que, en todo caso, habrá de prestar este
impugnante para reparar a la sociedad, en caso de fracaso impugnatorio, por el gravoso
perjuicio que hubo de soportar como consecuencia de la asunción de la medida cautelar
durante la pendencia del proceso.

C) ACUMULACIÓN DE DEMANDAS:
La LEC incorpora, asimismo, una nueva especialidad para el proceso de impugnación
societaria consistente en la preceptiva acumulación de todas las demandas presentadas, por
distintos impugnantes, frente a los mismos acuerdos sociales, durante los 40 días siguientes
a la presentación de la primera. Dice el articulo 76.2.2º LEC establece que cuando el objeto
de los procesos a acumular fuera la impugnación de acuerdos sociales adoptados en una
misma Juntas o Asamblea o en una misma sesión de órgano colegiado de administración. Se
acumularán todos los procesos incoados en virtud de demandas en las que se soliciten la
declaración de nulidad o de anulabilidad de dichos acuerdos, siempre que las misma
hubieras sido presentadas en un periodo de tiempo no superior a cuarenta días desde la
presentación de la primera de las demandas.

D) REVOCACIÓN O CONVALIDACIÓN DEL ACUERDO:

De ahí que el Juez pueda evaluar, en este incipiente momento, tanto las causas que carecen
de recorrido procedimental las relativas al test de relevancia, del articulo 204.3 LSC como la
referida a la revocación o convalidación de acuerdo. También hemos tenido ocasión de
advertir que este pronunciamiento debieran canalizarse, a pesar del silencio legal a este
respecto, a través de una cuestión incidental de previo pronunciamiento, idéntica a la
propuesta para las causas de denegación de la impugnación contempladas en el artículo
204.3LSC.
3. COMPARECENCIA PREVIA Y AUDIENCIAL PRINCIPAL:
La finalidad de la comparecencia previa, de depuración de los óbices procesales y
planteamiento de los medios de pruebas de que intenten valerse las partes, de cara a su
práctica ya en la audiencia principal o juicio, no presenta, en materia de impugnación de
acuerdos sociales, especialidad alguna respecto de la tramitación general estipulada para el
proceso ordinario. Tan sólo cabe, en este momento, recordar que la audiencia principal se
celebrará cuando las partes no concuerdan respecto de la única realidad del acuerdo y

90
deban practicar pruebas, antes el Juez, con la debida contradicción, inmediación y
concentración, para dilucidar cual sea realidad, pues si están conformes con los hechos y la
únicas discrepancia se reduce a la aplicación del derecho, entonces desde la comparecencia
previa, y sin necesidad de audiencia principal, el Juez procederá a dictar sentencia.

4SENTENCIA:

Las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales gozarán

de todos los efectos de la cosa juzgada, tanto positivos de ejecutoriedad y
prejudicialidad, como negativos o excluyentes de no bis in idem, si bien con la
particularidad, establecida en el artículo 222.3lll de la LEC, de que desplegarán sus
efectos sobre todos los socios, con independencia de que hubiera litigado o no

El artículo 208 de la LSC establece, en este sentido, que la sentencia firme que declare
la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El
Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará un extracto. En el caso de que el
acuerdo impugnación estuviera inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia
determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos
posteriores que resulten contradictorios con ella. También las sentencias dictadas en
los procesos de impugnación de acuerdos de las sociedades de capital serán objeto de
recurso y, en caso de contener algún pronunciamiento condenatorio, también de
ejecución conforme a las normas generales establecidas para los procesos ordinarios
de la LEC al respecto.

91
 LECCIÓN 16: PROCEDIMIENTOS DE PROPIEDAD
INDISTRIAL Y SECRETOS
I. FUENTES LEGALES.

El proceso en materia de invenciones industriales (patentes y modelos industriales) se

encuentra regulado en la Ley 24/2015 de Patentes (en adelante LP) sin perjuicio de
que, en todas aquellas materias no reguladas en la citada norma, sean de aplicación
subsidiaria los preceptos de la LEC.

II. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL.

La protección jurisdiccional de los derechos dimanantes de la propiedad industrial se

efectúa a través de la Jurisdiccional civil, pero también a través de la penal y de la
contencioso-administrativa.

1. Garantía procesal penal.

Los nuevos delitos contemplados en los artículos 273-277 son de tipo cerrado y
semipúblicos que requieren para su perseguibilidad, la previa denuncia del ofendido.

2. Garantía contencioso-administrativa.

La cualidad de que los derechos de la propiedad industrial deben ser inscritos en la

Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante OEPM) genera la consecuencia de
que los actos de denegación de dicha inscripción o los de su inscripción indebida son
actos administrativos y por lo tanto, pueden ser impugnados antes la Jurisdicción
contencioso-administrativa, previo agotamiento de la vía administrativa ante la OEPM.

La sentencia declarativa de la nulidad de una patente extenderá sus efectos de la cosa

juzgada también ante la Jurisdicción civil.

3. Garantía procesal civil.

La protección jurisdiccional de los derechos de la Propiedad Industrial puede

obtenerse ante la Jurisdicción civil, siendo el procedimiento a seguir el juicio ordinario
cuando la materia verse sobre la propiedad industrial, o el verbal u ordinario
correspondiente en función de la cuantía de la demanda.

El artículo 118.1 de la LP señala que los litigios civiles que puedan surgir al amparo de
la citada ley se resolverán en el juicio que corresponda conforme a la LEC. El artículo
116 de la LP establece que el conocimiento de todos los litigios que se susciten como
consecuencia del ejercicio de acciones de cualquier clase y naturaleza que sean,
derivadas de la aplicación de los preceptos de esta ley, corresponderá en función de su
delimitación competencial, al orden jurisdiccional civil, penal o contencioso-
administrativo.

92
Lo manifestado en ambos artículos exige dos matizaciones:

 Positiva: dichos procedimientos han de reservarse no sólo a los litigios

derivados de la aplicación de la LP, sino también a todos los dimanantes de la
Propiedad Industrial.
 Negativa o excluyente: los únicos procedimientos aplicables hoy, son los
declarativos ordinarios que correspondan, bien por la materia (juicio ordinario),
bien por la cuantía (juicio ordinario o verbal).

El único procedimiento adecuado reclamable en la actualidad es el juicio ordinario (o

excepcionalmente, el verbal para los asuntos que se rijan por razón de la cuantía no
superior a los 6.000 euros), con las especialidades contempladas en la LP.

La LEC 2000 establece la posibilidad de que las partes puedan acudir al arbitraje, el
cual ha de resultar reclamable para obtener la satisfacción de todas las pretensiones,
salvo las declarativas de nulidad por vicios no convalidables. La LP autoriza el recurso a
la mediación y el arbitraje, siempre y cuando versen sobre materias dispositivas.

III. EL JUICIO ESPECIAL DE LA LEY DE PATENTES.

El procedimiento especial aplicable para todos los litigios surgidos con ocasión de la
aplicación de la legislación material de Propiedad Industrial ha de ser el procedimiento
de juicio ordinario, por razón de la materia, o este mismo juicio o el verbal, por razón
de la cuantía cuando se trate de reclamaciones de cantidad. Sin embargo, ni dicho
procedimiento está arbitrado para la satisfacción de un solo género de pretensiones, ni
todas sus normas procedimentales especiales han de ser siempre aplicables para cada
una de ellas.

1. Objeto litigioso.

La LP prevé las siguientes pretensiones:

A. De condena.

Es la que asiste al titular de la patente de invención para el restablecimiento de su

derecho subjetivo vulnerado por un infractor. Ha de permitir al titular la obtención de
la autoridad judicial la condena al infractor al cumplimiento de las prestaciones
contenidas en el artículo 71.1 (cesación de los actos que violen su derecho,
indemnización de los daños y perjuicios sufridos, embargo de los objetos producidos,
atribución en propiedad de los objetos, adopción de las medidas necesarias para evitar
que prosiga la infracción de la patente y publicación de la sentencia condenatoria).

La indemnización de daños y perjuicios debida al titular de la patente comprenderá el

valor de la pérdida que haya sufrido y el de la ganancia que haya dejado de obtener el
titular a causa de la violación de su derecho, pudiendo incluir además los gastos de
investigación para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto
del procedimiento judicial.

93
 B. Constitutivas.

Es la reivindicatoria del artículo 12, que sucede cuando la patente ya ha sido

concedida. El titular la patente podrá reivindicar que le sea transferida la titularidad de
la patente. Si dicha pretensión triunfara, el juez habrá de disponer la nueva inscripción
a favor del titular legítimo de la patente.

C. Declarativas.

Autoriza la LP a la interposición de diversas pretensiones declarativas, que pueden ser

sistematizadas en:

 Positivas: pueden tener por objeto el reconocimiento total del derecho a

ostentar la titularidad de la patente.
 Negativas: tiene por objeto el reconocimiento judicial de nulidad de la patente.

Las causas de nulidad están taxativamente previstas en la LP y son:

a. Ausencia de alguno de los requisitos de patentabilidad: los requisitos de

patentabilidad están genéricamente previstos en el artículo 4, que es objeto de
desarrollo por los artículos 6-9, de cuyo régimen cabe destacar los siguientes:

 El primer requisito, cuya ausencia puede provocar el nacimiento de esta

pretensión declarativa, es la novedad de la patente, entendiendo por tal, la
circunstancia de no estar comprendida en el estado de la técnica (todo lo que
antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho
accesible al público en España o en el extranjero por cualquier medio de
difusión). La novedad es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde
al juzgador de instancia.
 El segundo requisito es que la invención no ha de resultar evidente del estado
de la técnica para un experto en la materia. Si la invención se encuentra al
alcance de la mano de un experto medio que pueda partir de conocimientos
anteriores, habrá de prosperar esta causa de nulidad.
 El último requisito es que la invención debe ser susceptible de ser fabricada o
utilizada en cualquier clase de industria, incluida la agrícola.

b. Falta de descripción de la invención: la descripción de la invención habrá de ser

lo suficientemente clara y completa, debiéndose entender por claridad, su
inteligibilidad por un experto en la materia, y por completa, su aptitud para
poder ser reproducida totalmente por un experto.
c. Incongruencia entre la solicitud y el objeto de la patente: el artículo 102.1.c
prohíbe las modificaciones en las reivindicaciones de la solicitud dentro del
procedimiento de concesión de la patente, por lo que contempla como causa
de nulidad que su objeto exceda del contenido de la solicitud de patente tal
como fue presentada, o en el caso de que la patente hubiere sido concedida
como consecuencia de una solicitud divisional o como consecuencia de una
solicitud presentada con base en lo dispuesto en el artículo 11, cuando el

94
 objeto de la patente exceda del contenido de la solicitud inicial tal como ésta
fue presentada.
d. Usurpación de la titularidad de la patente: el artículo 102.1 sanciona con la
declaración judicial de nulidad, a la patente concedida a persona distinta de su
legítimo titular, quien ha de ser el inventor, sus causahabientes o cualquier
tercero a quien aquellos hubieren transmitido el derecho a la patente por algún
medio reconocido en derecho.

2. Presupuesto de admisibilidad de la demanda: el acto de conciliación.

Como presupuesto de admisibilidad de la demanda, la LP contempla la obligatoriedad

de realizar, previamente al ejercicio de la acción, el acto de conciliación en las
invenciones laborales. Pero la LP ha convertido dicho acto en potestativo de ambas
partes.

Las demás pretensiones no están sometidas a este este requisito previo, pro lo que la
conciliación se intentará intraprocesalmente, con posterioridad a la presentación de la
demanda y con arreglo a las prescripciones comunes del procedimiento del juicio
ordinario o verbal.

Junto a este presupuesto, se requiere también la aportación en la demanda de la

certificación acreditativa del informe sobre el estado de la técnica, o al menos, de su
solicitud.

3. Plazo para el ejercicio de la acción.

La LP contempla diversos supuestos de prescripción de los derechos subjetivos de

crédito, que han de originar la deducción de las correspondientes pretensiones de
condena al infractor de una patente o la condena al saneamiento.

Como plazo de caducidad, la LP tan sólo contempla el ejercicio de la acción en las

pretensiones constitutivas del artículo 12. La referida pretensión reivindicatoria habrá
de ejercitarse en el plazo de 2 años, contados a partir de la publicación de la mención
de la concesión de la patente a la persona cuya titularidad se cuestiona, en el Boletín
Oficial de la Propiedad Industrial.

Asimismo, están sometidas a un plazo de caducidad de 5 años a las acciones de

nulidad.

4. Competencia.

El conocimiento de todos los litigios que se deriven de la aplicación de la LP,

corresponderá en función de su delimitación competencial, al orden jurisdiccional civil,
penal o contencioso-administrativo.

A. Objetiva.

95
La competencia objetiva corresponderá siempre a los Juzgados de Primera Instancia de
lo Mercantil. Sin embargo, del conocimiento de los litigios relacionados con la
propiedad industrial conocerán los Jueves de Primera Instancia de lo Mercantil y a
través de las normas del juicio ordinario, pero si el conflicto fuera estrictamente
económico, el procedimiento será el del juicio declarativo que corresponda por razón
de la cuantía (ya sea el juicio ordinario o verbal).

La competencia para el conocimiento de la segunda instancia se atribuye a las

Audiencias Provinciales, y la casación, al Tribunal Supremo.

B. Territorial.

La competencia territorial se determina acudiendo directamente al artículo 52.1.13º

de la LEC, al establecer un fuero legal preferente en materia de propiedad industrial,
pero remitiéndose a lo previsto en la legislación especial en la materia. Es preciso
acudir a dicha legislación especial para hallar tales normas, regulación que se
encuentra en la LP, la cual precisa ese fuero legal a favor de los Juzgados de lo
Mercantil de la sede de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del
domicilio del demandado.

5. La legitimación.

Si se tratara de la pretensión de condena del artículo 71, legitimado pasivamente

estará el titular de la patente lesionada y pasivamente quienes, sin su consentimiento,
fabricaren, importaren, utilizaran el procedimiento patentado o realizaren actos de
explotación del objeto protegido por aquella; tratándose de pretensiones
constitutivas, la legitimación activa corresponderá al titular de la patente que haya
obtenido jurídicamente el reconocimiento de su derecho, y la pasiva al solicitante o
concesionario de la patente en los respectivos supuestos de la pretensión subrogatoria
y reivindicatoria del artículo 12; en el caso de que se ejercite una pretensión
declarativa de nulidad de patente, legitimados activamente lo está el titular de la
patente frente a quien no tenga derecho a obtenerla.

Con independencia del titular de la patente, también ostenta una legitimación

originaria y directa, propia de una sustitución procesal, el concesionario de una licencia
en exclusiva, quien podrá ejercitar en su propio nombre, las pretensiones de condena
que asisten al titular de la patente. En la misma situación se encuentran los demás
licenciatarios si, realizada una infracción de la patente y habiéndosele notificado al
titular el ejercicio de la acción, éste hubiere hecho caso omiso durante un plazo de 3
meses. Cualquier interesado podrá ejercitar la acción de nulidad.

Como supuestos de intervención, prevé la LP la de los titulares de derechos sobre la

patente e inscritos en el Registro en el ejercicio de la pretensión declarativa del
artículo 103, la de los mismos titulares de derechos inscritos en el caso de la
declarativa de nulidad y la del titular de la patente en las pretensiones de condena
interpuestas por los concesionarios o licenciatarios. Todos ellos se les habrán de
extender los efectos materiales de la cosa juzgada, sobre todo en las pretensiones
declarativas de nulidad, el régimen de dicha intervención ha de ser la litisconsorcial,
96
estando legitimados para oponerse a los actos de disposición de la pretensión
realizados por la parte a la que coadyuva en el éxito de su pretensión o resistencia.

Finalmente, como supuesto del litisconsorcio necesario cabe citar el de los

copropietarios por-indiviso de una patente.

La legitimación ha de ostentarse en la demanda y mantenerse a lo largo del proceso,

sin que sea suficiente adquirirla con posterioridad a la demanda. Lo mismo ocurre con
la legitimación para recurrir, que exige la concurrencia de un perjuicio.

6. Diligencias preliminares: la comprobación de hechos.

En el supuesto de las pretensiones de condena contra infractores de los derechos

sobre la patente, con anterioridad a la pretensión de la demanda, la persona
legitimada puede instar la práctica judicial de la comprobación de hechos de los
artículos 123-126, que ha de ser integrados con los preceptos relativos a las diligencias
preliminares (artículos 256-263 LEC), los cuales son de aplicación supletoria.

A. Ámbito de aplicación.

El ámbito de aplicación de estar normas procesales está sometido a un

condicionamiento objetivo, ya es que estas diligencias preliminares tan sólo serán
invocables ante el anuncio de interposición de pretensiones de condena contra
infractores de los derechos de la patente.

B. Naturaleza.

Consiste en la realización de una serie de actos instructorios, cuya finalidad estriba en

recabar, a través del Juez, la aportación de los elementos de hecho necesarios para
evidenciar la infracción de la patente y con ello, poder fundamentar con éxito la futura
pretensión de condena.

Este procedimiento, en el que se robustecen las obligaciones procesales tales como la

exhibición de documentos, permite como diligencia preliminar pedir al Juez que
requiera al deudor para que exhiba determinados documentos. El incumplimiento de
esta obligación procesal puede ser sancionada con la ficta confessio y ocasionar una
entrada y registro civil.

C. Objeto.

Estriba en comprobar los hechos que hubieran podido constituir la violación del
derecho exclusivo otorgado por la patente. La práctica de esta diligencia está
condicionada al examen de su pertinencia y a la observación del principio de
proporcionalidad, por lo que habrá de presumirse racionalmente que se han cometido
actos de violación de la patente y la realización de estas diligencias habrá de ostentar
carácter imprescindible para la averiguación de tales hechos.

D. Procedimiento.

97
El procedimiento se iniciará mediante una solicitud en la que el actor habrá de
determinar la pretensión de condena, sujetos y circunstancias especiales de la
diligencia. Dicha solicitud habrá de presentarse ante el Juzgado de la demarcación en
donde ha de practicarse esta diligencia.

En la fase de admisión de la solicitud, el juez podrá recabar los informes y ordenar las
investigaciones que estime oportunas. Si admitiera la solicitud, dispondrá que el
demandante satisfaga caución suficiente para cubrir los posibles daños y perjuicios que
pueda irrogar la práctica de tales medidas. Si inadmitiera la solicitud, la denegará
mediante auto, contra el que podrá interponerse recurso de apelación en ambos
efectos.

A continuación citará a los interesados, quienes podrán oponerse a la adopción de la

medida e inspeccionará los medios con intervención del perito que haya designado y,
sin necesidad de prestar audiencia al interesado, determinará si las máquinas,
dispositivos o instalaciones inspeccionados son aptos para llevar a cabo la violación de
la patente. Si considera que no lo son, archivará las actuaciones, las cuales
permanecerán secretas, dando cuenta al demandante de la resolución recaída. Si
estimase que puede haberse producido aquella violación, realizará una detallada
descripción de las máquinas, dispositivos, procedimientos o instalaciones, sin que
pueda darle al actor otra información de dicha acta que la que precisa para que el
solicitante de las mismas inicie la correspondiente acción judicial.

7. Demanda.

Habrá de articularse en la forma ordinaria a la que tendrán que incorporarse los

documentos comunes, de entre los que revisten una significación especial los que
acrediten la legitimación activa y, dentro de ellos, la certificación de la OEPM, cuando
quien haya de interponerla sea el titular registral. En la demanda o con anterioridad a
ella, podrán solicitarse medidas cautelares.

8. Contestación del demandado.

Una vez admitida la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado

de la misma (junto con los demás documentos) al demandado. En el trámite de
contestación, la LP establece que si se hubiera deducido una pretensión de condena
contra el presunto infractor de los derechos derivados de una patente, el demandado
podrá alegar, por vía de reconvención o de excepción, la nulidad total o parcial de la
patente del actor, de conformidad con las normas del Derecho Procesal común.

9. Procedimiento probatorio y sentencia.

La LP no prevé especialidad alguna en materia de prueba, siendo reclamables las

normas de la LEC sobre la misma.

Finalizado el plazo de 30 días hábiles posteriores a la conclusión de las diligencias de

comprobación de hechos, si no se presentara la demanda, quedarán aquellas sin
efecto y no podrán ser utilizadas en ninguna otra acción judicial. Tales diligencias

98
constituirían, por imperativo de la LP, un supuesto de prueba prohibida y el Juez no
podrá tomarlas en consideración en la declaración de hechos probados de la
sentencia.

Los recursos que caben contra sentencia dictada en este proceso, son los comunes al
juicio ordinario.

En cuanto a los efectos de la sentencia, hay que diferenciarlos conforme a su

naturaleza. Tratándose de sentencias de condena, habrá que observarse las
prescripciones sobre la determinación de la indemnización de daños y perjuicios de los
artículos 66 y siguientes.

Si la sentencia fuere constitutiva, los efectos se producirán ex nunc, extinguiéndose y

debiéndose cancelar, a partir de su fecha, las licencias y demás derechos de terceros
sobre la patente por la inscripción en el Registro de la persona legitimada. No
obstante, los anteriores titulares de patentes o licencias obtenidas con anterioridad a
la inscripción de la presentación de la demanda judicial, podrán continuar con la
explotación de la patente, siempre que solicitaren al nuevo titular inscrito en la OEPM
en el plazo de 2 meses, la concesión de una licencia no exclusiva.

Si la sentencia hubiere declarado la nulidad de una patente, sus efectos se producirán

ex tunc, retrotrayéndose al momento de la infracción de la norma imperativa, la cual,
tratándose siempre de requisitos que condicionan el válido nacimiento de la patente,
producirá su nulidad de pleno derecho.

En cuanto a los límites subjetivos de los efectos materiales de la cosa juzgada en las
sentencias declarativas, se establece que una vez firme, la declaración de nulidad de la
patente tendrá fuerza de cosa juzgada frente a todos. En lo referente a los límites
objetivos, destacamos que tan sólo se producen dentro de la causa petenti o motivo
de nulidad judicialmente declarado, sin que pueda afectar en ningún caso a las
adiciones de la patente, con respecto a las cuales se hubiera solicitado su conversión
en patentes independientes en la forma prevenida por el artículo 115.

10. Medidas cautelares.

El artículo 128 permite la adopción de todas y cada una de las medidas cautelares
previstas en la LEC.

Dos tipos de medidas cautelares prevé la LP en el procedimiento que nos ocupa:

a. La anotación preventiva de demanda en al OEPM: se limita su ámbito de

aplicación a las pretensiones constitutivas reivindicatorias. Aún cuando en las
pretensiones declarativas de nulidad el artículo 103.3 sólo se contemple la
obligación que el Juez tiene de notificar la demanda a los titulares registrales al
objeto de que puedan intervenir en el procedimiento, lo cierto es que también
resulta procedente esta medida en tales pretensiones con base en la
declaración genérica contenida en el artículo 12. También es reclamable esta
medida en las pretensiones de condena.

99
 En la adopción de tales medidas, el Juez debe disponer contra cautela o fianza del
actor para responder de los eventuales daños y perjuicios que pudiera irrogarse
mediante el establecimiento de la medida, no siendo posible la posibilidad del
demandado de eludir la medida a través de la satisfacción de la fianza.

b. Las medidas aseguratorias de la pretensión de condena deducida contra el

infractor de los derechos de la patente (cesación de los actos de infracción,
ocupación y depósito del objeto de la infracción, medidas cautelares
aseguratorias de la indemnización de daños y perjuicios): todas las demás
medidas cautelares son sólo reclamables para las pretensiones de condena que
asisten al titular de la patente que, por vía de acción o de reconvención, puede
ejercitar frente al presunto infractor de sus derechos sobre la misma.

Desde una interpretación sistemática no parece que en las pretensiones

declarativas de nulidad, pueda el titular no registral de la patente obtener algunas
de las referidas medidas cautelares ante la presunción de legitimidad que otorga la
inscripción registral y ante los graves perjuicios que pudieran irrogarse de la
aplicación de tales medidas.

c. Como medidas cautelares específicas en las pretensiones de condena, la LP

permite al Juez ordenar la cesación de los actos que pudieran infringir el
derecho del peticionario o su prohibición cuando existan indicios racionales
para suponer la inminencia de dichos actos, la retención y depósito de las
mercancías presuntamente infractoras del derecho del titular de la patente y
de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del
procedimiento patentado, el afianzamiento de la eventual indemnización de
daños y perjuicios, y por último, las anotaciones registrales que procedan.

A. Presupuestos.

El fummus boni iuris, que justifica la adopción de estas medidas, viene integrado por la
cualidad que ha de ostentas el solicitante de ser el titular de la patente y por la
necesidad de explotarla industrialmente en España.

B. Solicitud.

La solicitud de estas medidas cautelares se tramita conforme a la normativa común,

con la posibilidad procesal del actor de pedirlas en la demanda principal, antes o con
posterioridad de la misma.

C. Procedimiento.

Es el común previsto para la generalidad de las medidas cautelares en la Ley procesal

civil.

D. Cauciones.

100
Si el Juez dispusiera la aplicación de la medida, el demandante habrá de prestar
caución para garantizar los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse con su puesta
en práctica. Del mismo modo, si la demanda pudiera originar una restricción de la
actividad industrial o comercial del demandado, éste podrá eludir su aplicación
mediante la satisfacción de la demanda.

El quantum de ambas fianzas, habrá de ser fijado discrecionalmente por el juez con
audiencia, en su caso, de las partes. Es admisible cualquier género de fianza, incluso el
aval bancario, con excepción de las fianzas personales.

E. Extinción.

En función de la modificación de las circunstancias que justificaron su adopción, sino

que también han de desaparecer cuando dejen de concurrir los presupuestos que las
hicieron posibles. De este modo finalizarán cuando la sentencia adquiera firmeza, pero
incluso con anterioridad a ella, han de extinguirse si no se hubiera accedido a la
pretensión del actor en la primera instancia. Si fuera favorables, se mantendrán tales
medidas e incluso de dará conocimiento a la parte apelada de la existencia del recurso
a fin de que pueda solicitar la ampliación o modificación de las medidas.

IV. EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LA LEY DE MARCAS.

1. Regulación y ámbito de aplicación.

La Ley 17/2001 de Marcas (en adelante LM) regula dos tipos de signos distintivos
básico de los que los empresarios pueden hacer uso con el fin de distinguir sus
productos y servicios en el mercado: las marcas y los nombres comerciales.

2. Objeto litigioso.

El objeto litigioso del procedimiento de marcas está integrado por una pluralidad de
pretensiones de distinta naturaleza.

A. Pretensiones de condena.

Son las que puede ejercitar el titular de la marca erga omnes. Presuponen una lesión
efectuada por un tercero al derecho sobre la marca y está dirigida a obtener del juez
las correspondientes prestaciones tendentes a salvaguardar dicho derecho subjetivo y
a obtener la cesación de los actos de violación del derecho.

Se encuentran recogidas en los artículos 41-43 de la LM, en cuya virtud puede el titular
de la marca solicitar del juez la cesación de los actos y perjuicios, la adopción de las
medidas necesarias para evitar que prosiga la violación, la destrucción o cesión con
fines humanitarios de los productos ilícitamente identificados con la marca, la
atribución en propiedad de los productos, materiales y medios embargados, así como
la publicación de la sentencia a costa del demandado.

101
En lo que respecta a la indemnización de daños y perjuicios, cabe destacar la inclusión
del daño emergente y del lucro cesante. La determinación de la existencia de daños
está reservada a los órganos de instancia. La LM introduce una novedad, conforme a la
cual, los daños y perjuicios precisan ser probados o deben establecerse las bases para
su determinación, estableciendo el artículo 43.5 de la LM que “El titular de la marca
cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin
necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de
daños y perjuicios el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los
productos o servicios ilícitamente marcados”, lo que exime al tribunal de instancia
incluso de la exigencia de razonar la prueba en la determinación del daño.

Esta circunstancia no obsta a que el titular de la marca pueda exigir una indemnización
superior, siempre y cuando se probase que el acto ilícito ocasionó unos daños o
perjuicios mayores.

B. Pretensiones declarativas.

Son las dirigidas a obtener, con efectos ex tunc, la nulidad de la marca y la cancelación
del asiento registral. Obedecen siempre a la inscripción de una norma imperativa
suficiente para otorgar a la inscripción registral los efectos de la nulidad radical.

El artículo 54 de la LM dispone que la declaración de nulidad implica que el registro de

la marca no fue nunca válido, por lo que ha de solicitarse la declaración retroactiva de
la nulidad incluso hasta el momento de la solicitud de la inscripción de la marca. Por el
contrario, el artículo 2.2. de la LM contempla un supuesto de pretensión declarativa
positiva, el de la acción reivindicatoria: si un registro de marca ha sido solicitado con
fraude de los derechos de un tercero o con violación de una obligación legal o
contractual, la persona perjudicada podrá reivindicar la propiedad de la marca, acción
que se dirige a solicitar el pleno dominio de la marca, sin que sea relevante su no uso.

C. Constitutiva.

Están dirigidas a obtener, con efectos ex nunc, la anulación judicial de la marca. Su

fundamentación responde a la infracción de la marca registrada de alguna norma
escasamente protectora del ius cogens o tuteladora de meros derechos subjetivos
entre particulares.

Son supuestos de pretensiones constitutivas las solicitudes de declaración judicial de

caducidad de la marca por no uso, al amparo de lo dispuesto el artículo 57 de la LM.

3. Plazo para el ejercicio de la acción.

Las únicas acciones sometidas a un plazo para su ejercicio son las que pueden versar
sobre pretensiones de condena o constitutivas, pues la que tengan por objeto una
declarativas de nulidad, tratándose de una nulidad radical, no está sujeto el ejercicio
de la acción a plazo alguno.

102
El ejercicio de las demás acciones está sometidas al cumplimiento de determinados
plazos, materiales o formales (la LM utiliza siempre la expresión prescripción para
referirse a los plazos de ejercicio de la acción, cuando en realidad, junto a tales plazos
existen otros que lo son de caducidad).

A. Prescripción.

Están sometidos a plazos de prescripción el ejercicio de las acciones que tengan por
objeto la interposición de una pretensión de condena, siendo estos de 5 años,
contados desde el día en que pudieron ejercitarse.

El régimen de la prescripción es procesal (se descuentan los días inhábiles), y en todo

lo referente a su tratamiento, se trata de una auténtica excepción procesal, debiendo
ser hecha valer expresamente por el demandado para que el Juez la pueda estimar en
su sentencia. La determinación del cómputo de la prescripción extintiva en general, y
en concreto la fijación de la fecha inicial, es una cuestión de hecho, cuya apreciación
corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación.

B. Caducidad.

Están sometidos a plazos de caducidad las acciones que tengan por objeto una
pretensión constitutiva.

Interesa resaltar la novedad que introdujo el artículo 52.2 de la LM mediante el cual se

incorporó a nuestro ordenamiento, la figura de la prescripción o caducidad por
tolerancia, estableciendo que “El titular de un derecho anterior de los contemplado en
los artículos 6, 7, 8 y 9.1 que haya tolerado el uso de una marca posterior registrada
durante un período de cinco años consecutivos con conocimiento de dicho uso, no
podrá solicitar en lo sucesivo la nulidad de la marca posterior basándose en dicho
derecho anterior para los productos o los servicios para los cuales se hubiera utilizado
la marca posterior, salvo que la solicitud de esta se hubiera efectuado de mala fe. En el
supuesto contemplado en este apartado, el titular de la marca posterior no podrá
oponerse al uso del derecho anterior, a pesar de que ese derecho ya no pueda
invocarse contra la marca posterior”.

Aún cuando se trate de una pretensión declarativa, también está sometida a plazo de
caducidad el ejercicio de la denominada acción reivindicatoria, en cuyo caso la acción
habrá de ejercitarse durante la tramitación del procedimiento administrativo de
concesión de la marca o dentro de los 5 años posteriores a dicha concesión.

La naturaleza de la caducidad es material, rigiéndose el cómputo de los plazos por las

normas del CC. Su tratamiento procesal requiere su examen de oficio por el juez con
independencia de su alegación por las partes.

4. Competencia.

La competencia objetiva la ostentan los Jueces de lo Mercantil y la territorial los de la

ciudad-sede del TSJ en cuya demarcación tenga el domicilio el demando. En cuanto a la

103
competencia funcional, resulta de aplicación supletoria lo dispuesto en la LEC con lo
que tales Jueces de la Mercantil conocerán de la fase declarativa y de ejecución; sus
resoluciones son apelables ante la Audiencia Provincial y contra estas últimas podrán
interponerse el recurso de casación en los supuestos y forma prevista en la LEC.

5. Legitimación.

La legitimación, activa y pasiva, es distinta según la naturaleza de la pretensión haya de

deducirse dentro del proceso. La legitimación (conducción procesal) ha de mantenerse
a lo largo de todo el proceso, pudiendo ser revisada de oficio, incluso en casación.

A. En las pretensiones de condena.

La inscripción de la marca otorga efectos constitutivos y por tanto, el registro de la

marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico,
confiriendo la LM exclusivamente al titular de la marca, la legitimación activa para la
interposición de las pretensiones de condena previstas en el artículo 35. El
presupuesto para ejercitar la acción es el registro o inscripción de la marca,
circunstancia con la que la parte actora demuestra su legitimación activa y, cumplido
este requisito, la presunción de veracidad inherente a todo Registro Público impone
dar por correctamente cumplidas, valoradas y acreditadas las condiciones legalmente
exigidas para ello.

No obstante, salvo pacto en contrario, el titular de una licencia exclusiva podrá

ejercitar en su propio nombre todas las acciones que en la ley se reconocen al titular
de la patente frente a los terceros que infrinjan su derecho, pero no podrá ejercitarlas
el concesionario de una licencia no exclusiva. Se encuentran en la misma situación, los
demás licenciatarios si realizada una infracción de la patente y habiéndosele notificado
al titular el ejercicio de la acción, éste hubiere hecho caso omiso durante un plazo de 3
meses.

Ostentan legitimación pasiva quienes lesiones su derecho sobre la marca, esto es, los
terceros que utilicen en el tráfico económico, sin su consentimiento, una marca o signo
idéntico o semejante para distinguir productos o servicios idénticos o similares.

B. En las pretensiones declarativas y constitutivas.

La legitimación activa en las pretensiones declarativas de nulidad y en las constitutivas

de anulación la tiene la OEPM, así como cualquier persona física o jurídica o cualquier
agrupación constituida legalmente para la representación de los intereses de
fabricantes, productores, prestadores de servicios, comerciantes o consumidores que
resulten afectadas u ostenten un derecho subjetivo o interés legítimo.

Poseen legitimización activa no sólo quienes puedan sufrir en su esfera patrimonial los
efectos ulteriores de la sentencia, sino también los titulares de derechos personales o
sociales que se vean afectados por la marca cuya nulidad se pretende.

104
Es necesario que, al menos, haya habido riesgo de confusión entre los productos.

La legitimación pasiva recae sobre el titular registral de la marca cuya nulidad se

pretende; pero en caso de que exista una licencia sobre el signo distintivo, es preciso,
siempre y cuando la licencia se haya inscrito en el Registro para que pueda afectar a
terceros, demandar, también al propietario del mismo al existir un litisconsorcio pasivo
necesario.

6. El procedimiento.

Como regla general, el procedimiento aplicable para las marcas y demás signos
distintivos es el juicio ordinario. No obstante, la aplicación de la legislación procesal de
patentes sucederá en todo aquello que no se incompatibles con la propia naturaleza
de las marcas, del nombre comercial y del rótulo de establecimiento, con lo que se le
plantea al juez una delicada tarea interpretativa¡, consistente en determinar, en cada
caso concreto, la aplicación o no de las normas procesales de la LP a estar modalidad
de la Propiedad Industrial.

A. Medidas cautelares.

Pueden aplicarse todas las previstas en la LEC, especialmente las medidas cautelares
específicas contempladas en el artículo 727, números 7, 8, 9 o 11.

B. La diligencia de «comprobación de hechos».

Admitida la práctica de esta diligencia para la comprobación del sustrato fáctico de las
pretensiones de condena, la primera cuestión interpretativa, que se le ha de plantear a
los Juzgados, consiste en determinar si esta diligencia preliminar a la interposición de
la demanda, es aplicable a la totalidad de las pretensiones de contenidas en la Ley de
Marcas y distintas a las de condena.

Sin perjuicio de que si lo que se trata es de secuestrar los efectos a través de los cuales
se haya lesionado el nombre comercial o el rótulo, se puedan adoptar las medidas
cautelares del artículo 133 de la LP, estimamos que a la diligencia de comprobación de
hechos tan sólo cabe acudir ante el anuncio de interposición de las pretensiones de
condena contenidas en el artículo 41 de la LM, limitando su aplicación exclusivamente
al ámbito de las marcas.

C. Demanda e informe de la OEPM.

La demanda habrá de redactarse en la forma ordinaria y a ella habrán de incorporarse

los documentos comunes, de entre los que adquieren especial significación los
justificativos de su derecho, esto es, el título de marca.

Una vez presentada la demanda de impugnación, debe el tribunal requerir informe a la

OEPM, ya que la inscripción es constitutiva.

D. Contestación del demando y prueba.

105
En la contestación a la demanda, el demandado habrá de aducir todas sus defensas y
excepciones contenidas en la LM, así como la reconvención contemplada en el artículo
126 de la LP.

La fase probatoria se regirá por las disposiciones del juicio ordinario (o del verbal) al
que se remite el apartado primero del artículo 125 de la LP, con la particularidad
prevista en el artículo 59.2 de la LP que establece una inversión legal de la carga de la
prueba en contra del titular de la marca, quien ha de probar el uso del signo conforme
a lo dispuesto en el artículo 39 de la LM.

E. Sentencia.

En cuanto a los efectos de la sentencia, debemos diferenciarlos conforma a su

naturaleza:

a. De condena: tratándose de sentencias de condena, los efectos se producirán

exclusivamente entre las partes. Si la sentencia es estimatoria puede contener
las prohibiciones del artículo 34.3 de la LM, en cuyo caso, el pronunciamiento
consistirá en una condena de futuro para el deudor, de forma que si la
incumpliese, podrá novarse esta prestación de no hacer por otra de
indemnización de daños y perjuicios. Junto a tales prohibiciones el fallo de
condena puede contener algunos o la totalidad de los pronunciamientos que se
contemplan en el artículo 41 de la LM (cesación de actos, indemnización…).
b. Declarativas y constitutivas: la sentencia declarativa de nulidad puede ser total
o parcial según se extienda dicha declaración a la totalidad de la marca o a una
parte de los productos o servicios para los que la marca ha sido registrada. El
artículo 61 otorga efectos materiales de cosa juzgada a las declaraciones de
nulidad y caducidad de la OEPM.

V. EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LA LEY DE SECRETOS

EMPRESARIALES.

1. Regulación.

Este proceso especial atípico ha sido introducido en nuestro sistema procesal por la
Ley 1/2019 de Secretos Empresariales y en lo no dispuesto en ella, será de aplicación la
LEC y la LP en el ámbito de aplicación de las remisiones específicas que efectúe la Ley
1/2019.

2. Objeto procesal.

El objeto litigioso de este procedimiento lo integra una pretensión mixta, declarativa y

de condena en la que se solicita del órgano jurisdiccional:

a. La declaración de la violación del secreto empresarial implica el reconocimiento

de que la información o conocimiento constituye un secreto y que la obtención

106
 de la información sea ilícita, lo que acontece cuando el infractor realice alguna
de las conductas previstas en el artículo 3 de la Ley 1/2019.
b. La condena al infractor a las pretensiones contempladas en el artículo 9.1.b-h,
como son las órdenes de cesación de la conducta ilícita, la aprensión de los
objetos materiales ilícitos, y la condena al pago de la pertinente indemnización
de daños y perjuicios, así como la publicación de la sentencia a cargo del
condenado salvo el supuesto de que pudiera afectar a su intimidad o
reputación.

3. Competencia y procedimiento adecuado.

Ostentan competencia objetiva para el conocimiento de estas pretensiones los

Juzgados de lo Mercantil y la territorial los del domicilio del demandado o, a elección
del demandante, el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde se hubiera realizado
la infracción o se hubieren producido sus efectos.

El procedimiento adecuado será el juicio ordinario, habida cuenta de que el valor de

los bienes aprendidos y el de la indemnización de daños y perjuicios excederá con
mucho los 6.000 euros.

4. Legitimación.

A. Activa.

Ostenta legitimación activa el titular de un secreto empresarial, que es cualquier

persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control sobre el mismo,
entendiendo por tal también los supuestos de cotitularidad del secreto contemplado
en el artículo 5 y el de los licenciatarios con o sin exclusiva.

Debido a que el secreto empresarial es trasmisible, puede ostentar la legitimación

activa un licenciatario, debiendo distinguir:

a. Si la licencia, en virtud de la transmisión, se extiende al ejercicio de acciones en

defensa del secreto empresarial, comparecerá el licenciatario en el proceso
como parte actora principal, pudiendo comparecer como adyuvante el titular
de dicho secreto.
b. Si no se ha transmitido este derecho, podrá el licenciatario requerir a su titular
para que las ejercite y, en caso de no hacerlo, podrá ejercitarlas en su propio
nombre, en su calidad de sustituto procesal, en cuyo caso, el titular podría
comparecer en el proceso ya instaurado como parte principal.

B. Pasiva.

La legitimación pasiva la tiene el infractor, quien es toda persona física o jurídica que
realice cualquier acto de violación de los enunciados en el artículo 3. También pueden
ser codemandados los terceros adquirientes de buena fe, esto es, quienes en el
momento de la utilización o de la revelación no sabían o, en las circunstancias del caso,

107
no hubieran debido saber que habían obtenido el secreto empresarial directa o
indirectamente de un infractor.

5. El secreto de las actuaciones.

Se establece la limitación del secreto de las actuaciones. Los destinatarios de esta

prohibición son las partes, sus abogados o procuradores, el personal de la
Administración de Justicia, los testigos, los peritos y cualesquiera otras personas que
intervengan en un procedimiento relativo a la violación de un secreto empresarial.
Dentro de estas personas hay que estimar incluidas también cualquier tipo de
interesado que intente acceder al expediente procesal electrónico.

La vulneración del secreto de las actuaciones por abogados, procuradores o

particulares puede constituir el delito de obstrucción a la Justicia y deslealtad
profesional.

6. Diligencias preparatorias.

A fin de conocer el material fáctico de la demanda que pudiera estar a disposición del
infractor, permiten al titular del secreto empresarial con anterioridad a la presentación
de la demanda o incorporada a ella, solicitar la práctica de las siguientes diligencias:

a. Comprobación de hechos.
b. Acceso a fuentes de prueba.
c. Medidas de aseguramiento de la prueba.

En cuanto al acceso a las fuentes de prueba, se otorga al titular del secreto la facultad
de obtener del Juez que disponga la exhibición de pruebas en poder del infractor o de
un tercero, siempre y cuando sean necesarias para la fundamentación de la demanda.
Se prevén determinadas sanciones al incumplimiento por el infractor de su deber de
exhibición, que pueden ser sistematizadas en procesales (la ficta confessio, el
allanamiento o la desestimación de las excepciones y reconvenciones y la imposición
de multas coercitivas de 600 a 60.000 euros diarios) y en penales (el levantamiento de
testimonio por desobediencia). Además, en caso de que incumplimiento de algún
deber de confidencialidad en el uso de fuentes de prueba o de incumplimiento de los
límites de uso de dichas fuentes de prueba, se podrán imponer sanciones procesales y
penales con la peculiaridad de que la multa puede alcanzar la suma de 6.000 a
1.000.000 euros.

Finalmente, quien haya de interponer la demanda puede solicitar del tribunal el

aseguramiento de la prueba previsto en la LEC.

7. Medidas cautelares.

Son supletorias en esta materia, las disposiciones de la LP y de la LEC. Las medias

cautelares que prevé la Ley 1/2019 son el cese o la prohibición de utilizar o revelar el
secreto empresarial; el cese o la prohibición de producir, ofrecer, comercializar o
utilizar mercancías infractoras o de importar, exportar o almacenar mercancías

108
infractoras con tales fines; la retención y depósito de mercancías infractoras; y el
embargo preventivo de bienes, para el aseguramiento de la eventual indemnización de
daños y perjuicios.

El demandante habrá de prestar caución suficiente para conjurar los daños y perjuicios
que pudiera causar al demandado. El tribunal habrá de examinar la proporcionalidad
de la adopción de la medida solicitada en los términos previstos por el artículo 22. Una
vez adoptada, el demandado podrá enervarla mediante el ofrecimiento de caución
suficiente, salvo que se trate de una medida destinada a evitar la revelación de
secretos empresariales.

8. La infracción de la «buena fe procesal».

Dos nuevas especialidades en la obligación del cumplimiento de la buena fe procesal,

siendo estas la reducción de su sujeto pasivo al demandante y el notable incremento
de la cuantía de la multa.

El único responsable del incumplimiento de la buena fe es el demandante, por lo que

tan sólo al actor se le puede imponer la multa prevista en dicho precepto que, lejos de
los 6.000 euros del artículo 247.3 de la LEC, puede alcanzar la tercera parte de la
cuantía del litigio. Pero también puede infringir la buena fe procesal, la conducta del
demandando si faltara a sus deberes de veracidad, probidad y lealtad procesal, en
cuyo caso el tribunal le podrá imponer la multa de 180 a 6.000 euros.

109
 LECCIÓN 17: PROCESOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL,
COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 249.1.4º de la LEC establece que «se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que
sea su cuantía, las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia,
en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1
y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y
publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo
caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se
reclame».

II. PROCESO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La LPI (Ley de Propiedad Intelectual) es la que determina, según el artículo 429 del Código Civil,
las personas a quienes pertenece este derecho, la forma de su ejercicio y el tiempo de su
duración.

1. Objeto

El artículo 428 del Código Civil establece que «el autor de una obra literaria, científica o
artística tiene el derecho de explotarla y disponer de ella a su voluntad»

Todas aquellas obras no incluidas en alguna de estas tres categorías habrán de encauzarse por
un proceso distinto a este. El derecho de propiedad intelectual corresponde al autor de la
obra. El artículo 348 del Código civil establece que «la propiedad es el derecho de gozar y
disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes».

El objeto principal de la propiedad intelectual se identifica con todas las creaciones originales
literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o
intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas,
según el artículo 10 de la LPI, las siguientes: 1) Los libros, folletos, impresos, epistolarios,
escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y
cualesquiera otras obras de la misma naturaleza; 2) Las composiciones musicales, con o sin
letra; 3) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en
general, las obras teatrales; 4) Procesos de propiedad intelectual, competencia desleal y
publicidad 225 Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales; 5) Las
esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o
comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas; 6) Los
proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería; 7) Los gráficos,
mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia; 8) Las obras
fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; 9) los programas de
ordenador. Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de
propiedad intelectual, como obras derivadas, según el artículo 11 de la LPI, las siguientes: 1)
Las traducciones y adaptaciones; 2) Las revisiones, actualizaciones y anotaciones; 3) Los
compendios, resúmenes y extractos; 4) Los arreglos musicales; 5) Cualesquiera
transformaciones de una obra literaria, artística o científica.
110
Las pretensiones que podrán instarse en su defensa, que son, en esencia, las tres siguientes:
1º, de condena al cese de la actividad ilícita del infractor; 2º, de condena a la indemnización de
los daños materiales y morales causados; y 3º, de publicación o difusión, total o parcial, de la
resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.

Condena al cese de actividad ilícita del infractor podrá, a su vez, comprender alguna de las
múltiples pretensiones, que se encuentran explicitadas en el artículo 139 LPI, cabe destacar,
por razón de su relevancia, las siguientes: 1) La suspensión de la explotación o actividad
infractora. 2) La prohibición al infractor de reanudar la explotación. 3) La retirada del comercio
de los ejemplares ilícitos y su destrucción 4) La retirada de los circuitos comerciales, la
inutilización, y, la destrucción de los moldes, planchas, matrices, …5) La remoción o el precinto
de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada de obras o prestaciones 6)
El comiso

Estas pretensiones podrán conmutarse con otras dos: en primer lugar, el demandado infractor
podrá solicitar, frente a la pretensión de la destrucción o inutilización de los ejemplares y
material, por así permitirlo el artículo 139.2 LPI, que ésta se efectúe con ponderación cuando
estos ejemplares o material sean susceptibles de otras utilizaciones, esto es, que la destrucción
o inutilización pretendidas se realicen en la medida necesaria para impedir la explotación
ilícita; en segundo lugar, el titular del derecho infringido podrá pedir, por así admitirlo el
artículo 139.3 LPI, la entrega de los referidos ejemplares y material a precio de coste y a
cuenta de su correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

La de condena a la indemnización de los daños materiales y morales causados comprenderá no

sólo el valor de la pérdida que haya sufrido el autor, sino también el de la ganancia que haya
dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria también
podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener
pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

La condena por publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en

medios de comunicación a costa del infractor, a diferencia de las anteriores, no integra
peticiones adicionales, limitándose a publicitar y difundir, para su general conocimiento, la
resolución del proceso judicial o arbitral que ponga término al conflicto sobre la propiedad
intelectual de una determinada obra literaria, científica o artística.

Se puede arbitrarse, a través de este procedimiento, una cuarta pretensión: la referida al

contenido del acuerdo susceptible de inscripción en el Registro de la propiedad intelectual. En
este sentido, el Registrador calificará las solicitudes presentadas y la legalidad de los actos y
contratos relativos a los derechos inscribibles, pudiendo denegar o suspender la práctica de los
asientos correspondientes.

2. Legitimación

La legitimación activa del proceso de propiedad intelectual corresponde, en primer lugar, al

autor de la obra literaria, científica o artística, susceptible de enjuiciamiento. Se presumirá
autor, salvo prueba en contrario, conforme indica el artículo 6.1 de la LPI, quien aparezca
como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. Sin embargo,

111
cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo o signo, el ejercicio de los
derechos de propiedad intelectual corresponderá a la persona natural o jurídica que la saque a
la luz con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad. Si existe una
pluralidad de autores corresponderá al conjunto de ellos.

La legitimación activa del proceso de propiedad intelectual es susceptible de transmisión inter

vivos (art. 43 LPI) y mortis causa (art. 42 LPI).

De no existir persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente, ni

herederos, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales y las
instituciones públicas de carácter cultural estarán legitimados, por así preverlo el artículo 16
de la LPI, para ejercer los derechos de disposición y explotación de la propiedad intelectual.

Gozan también de legitimación activa las entidades legalmente constituidas que tengan
establecimiento en territorio español y se dediquen, en nombre propio o ajeno a la gestión de
derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios
autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual.

3. Competencia

La competencia objetiva para conocer de los procesos de propiedad intelectual corresponde a

los Juzgados de lo mercantil.

La competencia territorial para conocer de los procesos de propiedad intelectual habrá de

dilucidarse en función de cuál sea la pretensión encauzada.

4. Procedimiento

El proceso de propiedad intelectual se dilucidará, con independencia de su cuantía, por el

ordinario, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo
caso, por expresa indicación del artículo 249.1. 4º de la LEC, se tramitarán por el
procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame.

A) Plazo para el ejercicio de la acción

Las pretensiones de condena y al cese de la actividad ilícita del infractor y a la publicación o

difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa
del infractor podrán instarse en cualquier momento en que se produzcan estos
acontecimientos, pero la pretensión de condena a la indemnización de los daños materiales y
morales causados estará, sin embargo, sujeta al plazo de prescripción, según el artículo 140.3
de la LPI, de cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.

B) Medidas cautelares

En el mismo escrito de la demanda, o con antelación a su presentación, el actor podrá solicitar,

del Juez, la adopción de medidas cautelares, que quedarán sin efecto si, en este último caso, la
demanda no llega a ser interpuesta una vez transcurridos 20 días desde la adopción de las
referidas medidas (art. 730.2.II LEC).

112
C) Demanda

Documentos que han de acompañar: la copia de sus estatutos y la certificación acreditativa de

su autorización administrativa.

D) Prueba y sentencia

En el caso de daño moral, procederá la indemnización, aunque no resultare probada la

existencia de perjuicio económico alguno. Para su valoración, el Juez atenderá a las
circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

III. PROCESO DE COMPETENCIA DESLEAL

Esta LCD tiene por objeto, conforme indica en su artículo 1, la protección de la competencia en
interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los
actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de
Publicidad. Esta LCD se aplicará a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras
personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

1. Objeto

La «deslealtad» de un determinado comportamiento viene determinada por la evidenciable

ausencia de buena fe del empresario o profesional que lo realiza.

Dentro del amplio concepto de «competencia desleal» y en proporción a la ingente capacidad

de innovación, reinvención y creación de nuestros profesionales y empresarios, pueden
destacarse, entre tantas otras, las siguientes conductas desleales:

1º los actos de engaño—artículo 5.1 LCD--

2º los actos de confusión —artículo 6.I LCD—

3º las omisiones engañosas —artículo 7.1 LCD—

4º las prácticas agresivas —artículo 8.1 LCD—

5º los actos de denigración —artículo 9 LCD—

Todos los procesos de competencia desleal integran la pretensión declarativa de deslealtad,

por constituir el necesario punto de partida de las restantes, puesto que, si la conducta no es
calificada, por el Juez, como desleal, entonces no continuará conociendo de las restantes
pretensiones de cesación, remoción, rectificación, resarcimiento y enriquecimiento injusto.

Las restantes pretensiones de condena contempladas por la LCD, en su artículo 32, son las
siguientes: 1º, remoción de los efectos producidos por la conducta desleal; 2º, rectificación de
las informaciones engañosas, incorrectas o falsas; 3º, resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente; y 4º,
enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición
jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

113
2. Legitimación

La legitimación activa para interponer una demanda de competencia desleal y con la sólo
excepción al enriquecimiento injusto, corresponde según el artículo 33.1 de la LCD, a cualquier
persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten
directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal. También corresponde a las
asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando
resulten afectados los intereses de sus miembros. La legitimación activa para interponer la
demanda de competencia desleal por enriquecimiento injusto sólo corresponde, como es
lógico, al titular de la posición jurídica violada.

El Ministerio Fiscal también goza de legitimación activa para ejercitar la acción de cesación en
defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.

3. Competencia

La competencia objetiva para conocer de los procesos de competencia desleal corresponde a

los Juzgados de lo mercantil. La competencia territorial para conocer de los procesos de
competencia desleal está regulada, entre los fueros de competencia territorial en casos
especiales de la LEC en su artículo 52.1.12º «en los juicios en materia de competencia desleal,
será competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su establecimiento y, a falta
de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el
tribunal del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se
produzcan sus efectos, a elección del demandante».

4. Procedimiento

El proceso de competencia desleal se dilucidará, con independencia de su cuantía, por el

ordinario, siempre, eso sí, que no verse exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en
cuyo caso, por expresa indicación del artículo 249.1. 4º de la LEC, se tramitará por el
procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame.

A) Plazo

El plazo de prescripción dispuesto por el artículo 35.1 de la LCD, para interponer demandas de
competencia desleal es doble: en primer lugar, se establece el término de un año para
interponer esta demanda, desde el exacto momento en que pueda ejercitarse y el legitimado
tenga cabal conocimiento de la persona que realizó ese concreto acto de competencia desleal;
y, en segundo lugar, se establece un término, concretado en el transcurso de tres años, para
interponer idéntica demanda de competencia desleal, desde el momento de la finalización de
la conducta.

B) Diligencias preliminares

La LCD se refiere en su artículo 35, a la posibilidad de instar diligencias preliminares: «Quien

pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del juez la práctica de
diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente
indispensable para preparar el juicio.

114
C) Prueba

Artículo 217.4 de la LEC:” Corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y

veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la
publicidad exprese, respectivamente”.

D) Medidas cautelares

Las medidas cautelares más adecuadas al proceso de competencia desleal son las siguientes:
1º, la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse
temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de
cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo (artículo 727.7 LEC); 2º,
la intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere
ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda (artículo 727.8 LEC).

E) Sentencia

Las sentencias dictadas en los procesos de competencia desleal gozan de plenos efectos de
cosa juzgada.

IV. PROCESO DE PUBLICIDAD

El proceso de publicidad, finalmente, se regula en tres Leyes: en la LEC; en la LCD, y en la Ley
34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, LGP). La publicidad se
relaciona, conforme a esta LGP, con cualquier forma de comunicación realizada por una
persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Los
destinatarios de esta publicidad son las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a
las que éste alcance. Se considerará ilícita la relacionada en el artículo 3 de la LGP, concretada,
en los siguientes tipos de publicidad: 1º, la publicidad que atente contra la dignidad de la
persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución; 2º, la publicidad
dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su
inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o
tutores; 3º, la publicidad subliminal. 4º, la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule
la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios; y, 5º, la publicidad
engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva.Las pretensiones frente a la publicidad
ilícita serán las establecidas con carácter general para los procesos, de la competencia desleal,
que se reconducen al juicio ordinario con independencia de su cuantía salvo que persigan una
condena exclusivamente económica, en cuyo caso se canalizan a través del ordinario
correspondiente por razón de la cuantía (art— 249.1. 4º LEC).

En materia de legitimación, procedimiento y sentencia, rige lo dispuesto en la LGP, con una

salvedad, la relativa a la legitimación adicional, en los supuestos de publicidad ilícita por
utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer.

115
 LECCIÓN 18: LOS PROCESOS PARA LA IMPUGNACIÓN
DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN Y PARA EL EJERCICIO DE LAS
PRETENSIONES DE REPARACIÓN COLECTIVAS
I. FUENTES LEGALES
El art. 249.1.5 LEC dispone que se dilucidarán por las normas del juicio ordinario aquellas
demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación, en
los casos previstos en la legislación sobre la materia. Dicha legislación viene determinada por
la Ley 7/1998, de condiciones generales de contratación, la cuál fue modificada por la Ley
39/2002, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas
comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

II. PRETENSIONES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS

Cabe hablar de un diferente objeto procesal, según se ejerza las acciones individuales o se
inste la nulidad de las cláusulas mediante el ejercicio de las acciones colectivas.

1. Las pretensiones individuales

Las cláusulas generales, en la medida en que son conocidas y aceptadas por el adherente,
integran el contenido concreto de un contrato ya perfeccionado, que genera derechos y
obligaciones para las partes. Por esta razón, la pretensión de nulidad de una cláusula instada
por el adherente equivale a la solicitud de nulidad parcial del negocio jurídico, el cual se
convierte en el objeto litigioso.

La impugnación de una condición general podrá instarse por vía de acción, si el demandante
funda en dicha pretensión su demanda. El art. 400 LEC impone la obligación de introducir en la
demanda cuantos hechos o fundamentos jurídicos permitan fundamentar la pretensión.

2. Las pretensiones colectivas

El art. 12 LCGC permite que, contra la utilización de condiciones generales que resulten
contrarios a lo dispuesto en dicha ley, podrán interponerse acciones de cesación y
retractación.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la devolución de cantidades que se

hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia.

Las pretensiones colectivas se caracterizan por las siguientes notas esenciales:

a) Responden al principio de exclusividad jurisdiccional, ya que nuestro ordenamiento

jurídico somete las prácticas comerciales a un control de legalidad que se ha encomendado a
los Jueces

b) El Juez debe realizar un ejercicio de abstracción a la hora de enjuiciar la validez de una

condición con independencia de los contratos en los que se hubiese incorporado. Se habla, por
tanto, de un control abstracto de las condiciones generales

116
c) Las acciones colectivas tienen una naturaleza preventiva, ya que se trata de acciones
orientadas a depurar los modelos de contratación de cláusulas abusivas

d) Las acciones colectivas se refieren a pretensiones para cuyo ejercicio se encuentran

legitimadas las asociaciones de consumidores o empresarios, así como diversas entidades de
Derecho privado y Derecho público

III. EL OBJETO PROCESAL

El objeto litigioso viene constituido por una condición general de contratación que, no
obstante su nulidad, ha sido utilizada por un empresario en la celebración de un determinado
tipo de contratos.

Por tanto, el objeto procesal de este proceso recaerá siempre sobre una condición general de
contratación, con respecto a la cual, se insta su nulidad, la cesación de sus efectos y/o la
pertinente reparación de los daños y perjuicios.

1. El bien litigioso: la condición general de contratación

La condición general de contratación no integra, por sí sola, el objeto litigioso, sino que la
cláusula contractual, cuya eficacia utilización o recomendación se discute, deberá quedar
referida, objetivamente, a una determinada categoría contractual, que proporciona al Juez los
elementos necesarios a la hora de valorar la validez o nulidad de la cláusula.

2. La nulidad de la condición general de contratación: las pretensiones mero

declarativas

En el marco de las acciones de cesación y retracción, la cuestión litigiosa viene integrada por la
nulidad de la cláusula, cuya solicitud por el adherente conforma por sí sola el objeto del
proceso en el ejercicio de las acciones individuales.

Esta pretensión, a través de la cual, el actor insta la nulidad de la condición general de

contratación y con la finalidad de que el Juez provea la condena al empresario a que cese en su
utilización, reviste naturaleza mero declarativa. La nulidad, aunque tenga carácter
insubsanable y definitivo, deberá expresarse en una sentencia declarativa, acerca del carácter
abusivo de una determinada cláusula.

3. La cesación y legalización de las condiciones generales nulas: las pretensiones de

condena a prestaciones personales

Una condición general de contratación que se considere nula puede encontrarse en dos
situaciones en relación al contrato:

1) Hallarse en situación de haber formado parte de los modelos de condiciones generales

de contratación que utiliza un determinado predisponente, con el consiguiente resultado del
causado daños y perjuicios al adherente. En este caso, cabría interponer la acción de cesación,
cuyo objeto presenta las siguientes particularidades:

117
a) Estriba en una obligación de condena no dineraria, que engloba el cumplimiento de
una obligación de hacer, eliminar las cláusulas nulas, y una obligación de no hacer, que se
abstenga de seguir incluyendo dichas cláusulas

b) La fundamentación fáctica radica en la utilización de condiciones generales nulas

c) La obligación del órgano judicial de aclarar la eficacia del contrato

2) Encontrarse en disposición de ser definitivamente utilizada: en tal caso, presenta las

siguientes especialidades:

a) La acción ejercitada será la pretensión de retractación, cuya esencia viene constituida

por una pretensión de condena no dineraria, que se integra a su vez por dos “petita”
diferentes: una obligación de hacer y otra de no hacer

b) La causa petendi de la pretensión será la recomendación de la utilización de

condiciones generales nulas

c) Se establece como presupuesto procesal la exigencia de que las condiciones generales

cuya nulidad se pretenda hayan sido utilizadas en alguna ocasión por un predisponente

4. La restitución y indemnización de daños y perjuicios: las pretensiones de condena

dineraria

El proceso para estimar una acción de cesación es la vía adecuada para reclamar, por parte de
las asociaciones y entidades que ostenten legitimación, la restitución de las cantidades
cobradas con ocasión de las cláusulas nulas, y la indemnización de daños y perjuicios causados
con su aplicación a todas aquellas personas que hayan contratado con el predisponente
condenado. El art. 12 de la LCGC permite la acumulación accesoria de pretensiones
individuales de condena dinerarias a la acción de cesación.

IV. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

La Ley 39/2002 ha establecido, con carácter general, la imprescriptibilidad de las acciones de
cesación y retractación, a excepción de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales
de la Contratación y el ejercicio de una declaración judicial firme de nulidad, que son
sometidas a una prescripción de cinco años.

V. ACUMULACIÓN DE ACCIONES
La LEC permite que, con carácter accesorio, se acumule en una misma demanda de cesación
cuantas pretensiones individuales haya originado la utilización de la condición general de
contratación que se impugna.

VI. PROCEDIMIENTO ADECUADO

El proceso para la impugnación de condiciones generales de contratación, con independencia
de cual sea la naturaleza individual o colectiva de las acciones, se tramitarán por juicio
ordinario, cualquiera que sea la cuantía del objeto litigioso. No obstante, se resolverán por el

118
juicio verbal las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los
intereses colectivos y difusos.

VII. LA COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

Se atribuye la competencia para el conocimiento de las acciones relativas a condiciones
generales de contratación a los Juzgados de lo Mercantil.

En la competencia territorial, existe un fuero especial, en función del carácter de las

pretensiones que se soliciten:

1º En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al

contrato o una nulidad de las cláusulas y condiciones generales será competente el Tribunal
del domicilio del demandante

2º Cuando se ejerciten las acciones declarativas, de cesación o de retractación, será

competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de
éste, el de su domicilio. Si el demandado careciera de domicilio en España, el del lugar en que
se hubiera realizado la adhesión

VIII. LA LEGITIMACIÓN
1. Activa

A) Individual

Para el ejercicio de las pretensiones individuales de nulidad y no incorporación, la ley ha

atribuido legitimación al adherente, es decir, cualquier persona física o jurídica que haya
celebrado con un profesional un contrato con condiciones generales de contratación, con
independencia de cuál sea la condición, consumidor o profesional.

Existe una excepción cuando la nulidad se fundamenta en el carácter abusivo de una

determinada cláusula general, en la que la legitimación se atribuye exclusivamente a los
consumidores.

La aplicación del art. 11.1 LEC a los adherentes origina una legitimación extraordinaria por
sustitución y faculta a las asociaciones de consumidores y usuarios para que puedan ejercitar
las acciones de nulidad y no incorporación que correspondan.

B) Colectiva

La protección de los referidos intereses podrá ser abordado mediante formaciones sociales,
grupos o asociaciones que, con plena capacidad para ser partes, accionan en defensa de los
derechos e intereses de sus miembros.

a) Entidades de Derecho privado

Dentro de este grupo de personas, se incluyen las asociaciones, corporaciones de empresarios

y agricultores que, estatutariamente, tengan encomendada la defensa de sus miembros.

119
También se atribuya legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios, a quienes se
les faculta para intervenir en nombre y representación de los intereses generales de los
consumidores y usuarios. Para esto, se exige la inscripción en el Registro Estatal de
Asociaciones de Consumidores y Usuarios.

Cuando se trate del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos, estas
asociaciones deberán cumplir un requisito adicional, que es pertenecer al Consejo de
Consumidores y Usuarios.

b) Entidades de Derecho público

Se atribuye legitimación para el ejercicio de las acciones a entidades de Derecho público, entre
otras, el Ministerio Fiscal, el Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de
las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales.

c) Otras entidades

También están legitimados los Colegios Profesionales y Cámaras de Comercio, Industria y

Navegación, en tanto que entes corporativos que tiene por objeto la defensa de intereses
profesionales.

2. Pasiva

La atribución de legitimación pasiva varía en función de cual sea la acción ejercitada.

La acción de cesación se dirige contra cualquier profesional que utilice condiciones generales
que se reputen nulas.

La acción de retractación podrá dirigirse contra cualquier profesional que recomiende

públicamente la utilización de determinadas condiciones generales que se consideren nulas.

La acción declarativa procederá contra cualquier empresario o profesional que haya utilizado
condiciones generales de contratación.

IX. LA INTERVENCIÓN PROCESAL

El régimen de la intervención procesal en materia de condiciones generales de contratación se
encuentra establecido en el art. 16 LCGC, así como en el art. 15 LEC.

X. MEDIDAS CAUTELARES
La regulación del sistema de medidas cautelares se encuentra prevista en la LCGC. En esta
norma se recogen la anotación preventiva en el Registro de Condiciones Generales de los
siguientes elementos:

 La demanda de nulidad o de no incorporación de condiciones generales

 La interposición de acciones colectivas de cesación, retractación o declarativas
 Las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una
condición general

120
1. Duración

Las anotaciones preventivas de demandas individuales o colectivas y la resolución judicial de

suspensión de la eficacia de la condición tienen una vigencia de cuatro años, siendo
prorrogables hasta el fin del procedimiento.

Tanto el desistimiento como la transacción extraprocesal tiene efectos cancelatorios del

asiento de inscripción de la demanda, siempre que se produzca a instancia de parte.

2. La anotación preventiva de demanda

Esta medida cautelar está sujeta a las normas que regulan, con carácter general, las medidas
cautelares, con las siguientes especialidades:

a) La inscripción cautelar de la demanda se practicará, en todo caso, por el Juez, una vez
admitida a trámite

b) La ejecución de dicha medida se llevará a cabo de acuerdo con las normas del Registro
de Condiciones Generales de Contratación.

3. La suspensión de la eficacia de la condición general

Esta medida cautelar consiste en una abstención, por cuanto que impedirá al empresario
utilizar o incorporar nuevamente las condiciones generales de contratación que se hayan
impugnado, a la espera de que se resuelva su validez por Sentencia.

Dicha medida de suspensión no puede ser acordada de oficio por el Juez, sino que deberá
solicitarse por el demandado.

XI. LA SENTENCIA
1. Contenido

En lo que respecta a las acciones colectivas, el órgano judicial deberá realizar los siguientes
pronunciamientos:

- La declaración de que una determinada cláusula contractual es una condición general

de contratación

- La declaración de la nulidad de dicha cláusula en las acciones de cesación y

retractación

- La determinación de su efectiva utilización por el predisponente y la consiguiente

condena a su eliminación de todos los contratos donde se haya incorporado, y a abstenerse de
volverlas a utilizar en el futuro

También deberá aclarar la eficacia del contrato, en los supuestos de pretensión de cesación.

También deberá pronunciarse sobre las personas a las que les corresponde los efectos
restitutorios o reparadores que se hayan solicitado con ocasión de la acción de cesación.

121
2. Efectos

Según el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, la declaración de nulidad de una
cláusula abusiva que forme parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con
consumidores en el marco de una acción de cesación surte efectos para cualquier consumidor
que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual sean de aplicación las
mismas condiciones generales.

3. Publicidad

El art. 21 LCGC permite que, por decisión judicial, pueda publicarse el fallo de la Sentencia
dictada en el ejercicio de una acción colectiva en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

El art. 22 LCGC impone la inscripción de todas las Sentencias estimatorias de una acción
colectiva o individual de nulidad o no incorporación en el Registro de Condiciones Generales
de Contratación.

XII. ESPECIALIDADES PROCESALES: EL DICTAMEN DEL REGISTRADOR

El art. 13 LCGC establece, como requisito previo a la interposición de una acción colectiva, el
sometimiento de la cuestión ante el Registrador Provincial de condiciones generales de la
contratación, con la finalidad de que dictamine sobre la adecuación de las cláusulas
controvertidas a la ley. Dicho dictamen no reviste carácter vinculante para las partes
contratantes.

122
 LECCIÓN 19: EL JUICIO DE RETRACTO
I. CONCEPTO Y REGULACIÓN
El proceso de retracto es un «proceso ordinario con especialidades», arbitrado para tutelar el
eficaz ejercicio del derecho de retracto, que, conforme a su definición, realizada por el art.
1.521 del CC respecto del retracto legal, es un derecho real mediante cuyo ejercicio un tercero
«se subroga, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere
una cosa por compra o dación en pago», o como más propiamente dispone el art. 1.507 CC
con relación al convencional, «tendrá lugar el retracto cuando el vendedor se reserve el
derecho de recuperar la cosa vendida».

Por consiguiente, existirá un derecho de retracto cuando concurran estos dos requisitos:

a) la existencia previa de una compraventa o dación en pago

b) la subsistencia de un derecho a favor de un tercero, en virtud del cual está autorizado a

adquirir la cosa, mediante el pago del mismo precio o de las mismas condiciones que ha
satisfecho el adquirente originario.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Los retractos pueden ser legales y convencionales.

Son legales los que están previstos y nacen por imperio de la Ley, distinguiéndose dentro de
ellos los regulados por el Código Civil (comuneros, colindantes, enfitéuticos, etc.), los
contemplados en las Compilaciones forales (como el retracto «gentilicio»), en el Código de
Comercio y en las leyes especiales.

Por último, son retractos convencionales los que surgen en virtud de un pacto o acuerdo de
voluntades entre las partes.

La LEC establece que el procedimiento tiene por objeto cualquier tipo de acción de retracto,
tenga su origen en la ley o en un contrato.

Por lo tanto, pueden ser objeto de este juicio ordinario con especialidades procesales:

a) los retractos legales en general

b) el retracto enfitéutico

c) los retractos arrendaticios

d) los retractos gentilicios forales

e) el retracto de bienes del Patrimonio Histórico Español

f) los retractos convencionales.

Pero, para que el retracto pueda ejercitarse a través de este procedimiento se requiere, en
segundo lugar, que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.507 y 1.521 CC, haya

123
existido una compraventa previa o dación en pago, sin que puedan invocarse otros negocios
jurídicos distintos a los enunciados. De este modo, no es procedente dicho procedimiento ante
supuestos tales como la renta vitalicia, la permuta o la aportación de un inmueble por un socio
a una Sociedad Anónima, etc.

Sin embargo, por «compraventa» hay que entender también incluidas las ventas judiciales,
realizadas en subasta pública.

III. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia (art. 45 LEC), y la
territorial, el del lugar en donde radique el bien inmueble (art. 52.1.1º LEC).

IV. LEGITIMACIÓN
1. ACTIVA

La legitimación activa corresponde al titular de un derecho convencional o legal de retracto.

Dicha legitimación ha de ser justificada documentalmente, no sólo como requisito de la

fundamentación de la demanda, sino también en tanto que presupuesto de su admisibilidad,
que integra la «capacidad de conducción procesal». En tales términos se pronuncia el artículo
266.3º LEC, según el cual: «se habrán de acompañar a la demanda los documentos que
constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto». El
incumplimiento de dicho requisito originará, pues, el rechazo «a limine» de la demanda (art.
269.2 LEC).

De los términos del mencionado precepto, se deduce que dicha justificación no tiene por qué
necesariamente realizarse mediante documento público, siendo suficiente un documento
privado. Tampoco es necesario, a los efectos de la admisión de la demanda, que se haya
liquidado previamente el impuesto sobre actos jurídicos documentados, dada la naturaleza
sanable del incumplimiento de los requisitos fiscales, los cuales nunca pueden condicionar el
ejercicio del derecho de acción.

2. PASIVA

La legitimación pasiva incumbe al vendedor del inmueble, objeto del retracto y a los sucesivos
compradores o adquirentes, quienes vienen a constituir un litisconsorcio pasivo necesario.

La jurisprudencia del TS, a fin de evitar eventuales problemas, derivados de la extensión

subjetiva de los efectos de la cosa juzgada de la futura sentencia, impuso la exigencia de que la
demanda se dirija, tanto contra el vendedor primitivo, como contra el comprador o sucesivos
compradores. La anterior doctrina, sin embargo, ha evolucionado, ya que la STS de 3 de marzo
de 2004 —RJ 2004\809—, relativa a un retracto de comuneros, afirma que en los juicios de
retracto no es parte el vendedor, sino el comprador y sólo a éste ha de demandar el
retrayente. En el mismo sentido, STS de 17 de junio de 1997 —RJ 1997\5413—; de 16 de mayo
de 2003— RJ 2003\4761—. En dicho retracto, el retrayente ha de satisfacer al comprador los

124
gastos de mediación para la compra, si fuera necesaria y se hubiere comunicado su importe al
retrayente (STS 441/2011, de 30 de junio).

V. REQUISITOS DE LA DEMANDA
La vigente LEC, en su art. 266.2º, exige como requisitos de la demanda: 1º) un principio de
prueba documental del título en que se funde el retracto; y 2º) la documentación de la
consignación del precio de la cosa objeto del retracto «cuando se exija por ley o por contrato»,
y, si el precio no fuere conocido, de haberse constituido caución que garantice la consignación
en cuanto el precio se conociere.

Estos requisitos, que integran la capacidad de conducción procesal, son presupuestos de la

admisión de la demanda y su incumplimiento produce como efecto el archivo del asunto; el
art. 403.3, establece a este respecto que «no se admitirán las demandas cuando no se
acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas».

En cuanto a la incorporación de las copias, no presenta ninguna especificidad debiendo regirse

por las normas generales de la presentación de copias de documentos (arts. 273-280 LEC).

1. Plazo para el ejercicio de la acción

El Código Civil y la legislación especial fijan el plazo para ejercitar la acción de retracto y de
este régimen cabe inferir:

A. Plazo común

El plazo común se establece en los arts. 1.508 y 1.524 CC, respectivamente, para el retracto
convencional y legal. En el primer caso, a falta de pacto expreso, la acción ha de ejercitarse en
el plazo de cuatro años contados desde la fecha del contrato; y, si las partes han convenido
otro, el plazo convencional no podrá exceder de diez años. En el segundo, el plazo para el
retracto legal es de «nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y, en su defecto,
desde que el retrayente hubiere tenido conocimiento de la venta».

El «dies a quo» para el cómputo de dicho plazo ha de ser, pues, el de la fecha de la inscripción
en el Registro de la Propiedad y no el de la escritura de venta. En el caso de una subasta el
«dies a quo» sucede con la fecha de la adjudicación.

Sin embargo, si el vendedor hubiere cumplido con su obligación de preaviso y hubiere

notificado la compraventa al titular del derecho de retracto, el referido plazo se contará a
partir de la fecha de aquella notificación fehaciente y no desde la de la inscripción en el
Registro.

B. Plazos especiales

El plazo anterior de nueve días para el retracto legal, a partir de la inscripción registral, es
perfectamente reclamable en los retractos de comuneros y de colindantes. Pero, en otros
supuestos, la legislación especial y el propio CC contemplan plazos específicos:

a) Retracto enfitéutico

125
Si se ha puesto en conocimiento del retrayente la escritura pública de venta, el plazo será de
nueve días, contados a partir de la fecha de su otorgamiento (art. 1.638.II CC). Pero, si se ha
ocultado la venta, dicho plazo de nueve días se computará a partir de la inscripción de la
misma en el Registro de la Propiedad. Por último, si ha existido incumplimiento de la
obligación del preaviso (artículo 1.637), el referido plazo será de un año, contado a partir de la
fecha de la inscripción de la venta en el Registro (art. 1.639).

b) Retracto arrendaticio urbano

Si el objeto del retracto lo constituyera una vivienda, el plazo es de 30 días, contados a partir
de la fecha de notificación de la venta (art. 25.3 LAU) o, en su defecto, aquél en que el
arrendatario tenga conocimiento pleno y circunstanciado de la transmisión. Si el arrendador
no cumple con la carga de la notificación, el plazo se contará a partir de la obtención por el
arrendatario de la certificación registral.

c) Retracto arrendaticio rústico

El plazo es de 60 días hábiles, desde que se le hubiera notificado al arrendatario la transmisión

o, en otro caso, contados a partir de la fecha en que, por cualquier medio, hubiere tomado
conocimiento de ella (Ley 49/2003, de Arrendamientos Rústicos). Pero, si la finca tuviera la
calificación «de carácter prioritario», el plazo es de 1 año (la Ley 19/1995, de Modernización
de las Explotaciones agrarias), concurrencia del plazo, cuya interpretación ha de ser restrictiva.

d) Retracto de coherederos

El plazo es de un mes, a contar desde la fecha en la que se les hizo saber a los demás
coherederos la venta realizada (art. 1.067 CC).

e) Retracto de bienes del Patrimonio Histórico Español

Si se ha notificado la enajenación a la Administración, el plazo es de dos meses y, en cualquier

otro caso, será de seis meses a partir de la fecha en que tenga conocimiento fehaciente de ella
(art. 38.2º y 3º LPHE).

C. Naturaleza

La naturaleza de dicho plazo es material, por lo que nos encontramos ante una caducidad y no
ante un plazo de prescripción. Por consiguiente, es plazo preclusivo, no susceptible de
interrupción o de suspensión, y su cumplimiento habrá de ser vigilado «ex oficio», en el que,
salvo prescripción especial contraria, habrán de computarse también los días inhábiles (art.
5.2º CC).

Debido al carácter constitutivo de la pretensión que en el procedimiento de retracto se ejercita

y, a la necesidad, por tanto, de otorgar seguridad al tráfico jurídico, la única forma posible de
interrumpir la caducidad estriba en el ejercicio de la acción, mediante la interposición de la
demanda, dentro del referido plazo. Ello no obstante, la STS de 16 de febrero de 1982 sostiene
que, consignándose el precio y formulada la conciliación, dentro del referido plazo, dicho acto
es susceptible de ser interrumpido.

126
 2. Consignación del precio

La antigua LEC 1881 disponía que, para que se admitiera la demanda de retracto, era necesario
consignar el precio si era conocido, o si no lo fuere, que se diera fianza de consignarlo luego
que lo sea.

Este nuevo precepto dispone, igualmente, que para que se admita a trámite la demanda ha de
acreditarse documentalmente la consignación del precio, si fuere conocido, de la cosa objeto
de retracto o, de lo contrario, constituirse caución que garantice la consignación en cuanto el
precio se conociere, pero siempre y cuando «la consignación del precio se exija por ley o por
contrato». Ni que decir tiene que, de ser el retracto convencional, si las partes han pactado
este requisito no hay problema alguno para exigir, acreditándolo, su cumplimiento; sin
embargo, no es posible decir lo propio respecto del retracto legal, pues la legislación civil no
prevé expresamente la necesidad de realizar tal consignación. No obstante, parece que esta
exigencia legal de consignación prevista en el citado art. 266.2º LEC tiene su apoyo en el art.
1.518 del CC, cuando dispone la obligación del tercero que ejercita el retracto de
«reembolsar» al comprador el precio de la venta más los gastos necesarios derivados de la
misma. De producirse un conflicto entre aquél y el comprador —que se niega a aceptar el
retracto—, aquél puede ejercitar la acción de retracto legal, consignando el precio de la cosa
en sustitución del mencionado reembolso que no habrá podido realizarse.

La finalidad de este requisito estriba, por tanto, en evitar demandas temerarias (STC 12/1992).
Mediante la consignación, el retrayente demuestra que puede y quiere ejercitar su derecho de
retracto.

Pero, la nueva exigencia del art. 266.2º LEC de que «la consignación del precio se exija por
Ley» hace decaer este presupuesto procesal de la demanda cuando falte dicha previsión legal,
en cuyo caso tan sólo será exigible el reembolso del art. 1.518 CC, pero una vez estimada
mediante Sentencia firme la demanda de retracto, sin que este precepto material, por sí solo,
autorice al Juez a inadmitir una demanda por incumplimiento del requisito de la consignación.

En cuanto al momento para realizar la consignación, si fuere exigible, puede ser anterior o
posterior a la presentación de la demanda, pero, en ningún caso se estimará cumplido dicho
requisito, si la consignación se realizara fuera del plazo de caducidad. La jurisprudencia del TS,
contraviniendo la naturaleza de la caducidad y de las pretensiones constitutivas, admite que
pueda válidamente realizarse en el acto de conciliación.

Conforme al tenor del precepto el «quantum» de la consignación es exclusivamente el precio

de la compraventa, por lo que dicho requisito hay que estimarlo cumplido, aun cuando no se
consignen los gastos.

Naturalmente la cuantía de la consignación queda condicionada por el precepto a la

circunstancia de que el precio sea conocido por el actor. De su sentido parece que, en el
supuesto de que sea absolutamente ignorado, será suficiente con que el retrayente constituya
caución suficiente para garantizar la consignación tan pronto como el precio se conozca.

La caución podrá otorgarse en «dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida
y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía

127
recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate» (art. 64.2.II).

Mayores problemas plantea determinar si el precio de la consignación ha de consistir en el que

se refleja en la escritura de compraventa o ha de ser el real. La jurisprudencia se ha mantenido
a este respecto oscilante, inclinándose SERRA por el primero de los enunciados criterios;
razones de justicia material abonan, sin embargo, por considerar como precio del retracto el
real. También la jurisprudencia se ha inclinado por este último criterio, sin perjuicio de que, tal
y como declaró la STS 759/2005, sea válida la consignación efectuada por el valor de escritura,
si dicho valor fuera el único que en el momento de la interposición de la demanda conocía el
retrayente.

Si se tratara de una compraventa a plazos, será suficiente consignar las cantidades entregadas
a cuenta al vendedor.

Efectuada la consignación ante el Juzgado, su titular dispondrá su ingreso en el

«establecimiento público destinado al efecto» (Cuenta de Depósitos y Consignaciones).

3. Justificación del título

El precepto no exige la aportación del verdadero título, que motiva el derecho de retracto, sino
la de un «principio de prueba del título» o «semi plena probatio», sin perjuicio de que
posteriormente se incorpore, en el momento procesal oportuno, la verdadera prueba
documental.

El título ha de ser suficiente para justificar el retracto sobre la totalidad del objeto de la venta,
ya que la doctrina del TS es concluyente a la hora de requerir que el retracto lo sea sobre la
totalidad de la finca transmitida y no sobre parte de ella.

4. Copias de la demanda y documentos

La LEC de 2000 al suprimir su especialidad, se elevó a condición de admisibilidad de la

demanda la necesidad de «que se acompañe copia, en papel común, de la demanda y de los
documentos que se presenten». En la vigente LEC, el demandante ha de acompañar a su
escrito de demanda tantas copias de los documentos aportados como partes existan, rigiendo,
pues, las normas generales sobre la presentación de copias de escritos y de documentos (arts.
273 a 280).

VI. PROCEDIMIENTO
La LEC vigente suprimió las particularidades procedimentales, que la LEC de 1881 preveía para
el ejercicio de la acción de retracto. En la actualidad, presentada la demanda de retracto legal
o convencional, con los requisitos ya examinados, el resto del procedimiento a seguir es
común al juicio ordinario (art. 249.7 LEC) y, por ello, nos remitimos a las normas de este juicio
contenidas en los arts. 399 a 436.

128
 LECCIÓN 20: LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY DE
PROPIEDAD HORIZONTAL
I. ANTECEDENTES, REGULACIÓN. TIPOLOGÍA PROCESAL Y
PROCEDIMENTAL
La Ley de la Propiedad Horizontal contemplaba tres tipos genéricos de procesos que, a su vez,
encerraban seis submaterias litigiosas. Esta situación se mantuvo durante casi cuatro décadas.
Los cambios socioeconómicos que se produjeron en España reclamaron la atención del
legislador, que, mediante las leyes 2/1988 y 3/1990, introdujo modificaciones en el texto
original de 1960.

La Ley 8/1999 supuso la primera reforma en profundidad del viejo texto, ampliando su ámbito
a los complejos inmobiliarios privados.

La LEC 1/2000 introdujo modificaciones a este régimen de la propiedad horizontal. Según la

actual ordenación, los procedimientos deben solucionarse a través de los siguientes procesos:

1) El juicio especial: es el cauce a seguir para las pretensiones que tengan por objeto
obtener la formación judicial de los acuerdos y el nombramiento o el relevo judicial del
Presidente de la comunidad

2) El juicio ordinario: cualquiera que sea su cuantía, será de aplicación para la

impugnación de los acuerdos de la Junta de propietarios ilícitos o lesivos para la comunidad y
para la tramitación de la acción de cesación de actividades prohibidas a los propietarios u
ocupantes no propietarios

3) El proceso especial monitorio: para obtener el pago de las deudas del propietario
moroso frente a la comunidad

II. PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN DE ACUERDOS EN

GENERAL
Para la adopción válida de los acuerdos en las Juntas de propietarios, el art. 17 LPH requiere
determinadas reglas de quórum de asistencia y de unanimidad o mayoría en las votaciones.

Para suplir este sistema de votación, los interesados pueden acudir a la autoridad judicial para
que supla estas voluntades e imponga coactivamente el acuerdo.

1. Naturaleza jurídica

Es un procedimiento especial por razones jurídico materiales, en el que se deduce y pretende

una Sentencia constitutiva, como es la obtención judicial de un acuerdo.

2. Competencia

La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia y la territorial, los del lugar
en que radique la finca.

129
3. Legitimación

A) Activa

La legitimación activa corresponde a cualquiera de los titulares interesados en la adopción del

acuerdo. Por tanto, están legitimados el propietario y el nudo propietario. Carecen de
legitimación los arrendatarios.

La legitimación del propietario está condicionada por el requisito de estar al corriente en el

pago a la comunidad de todas las deudas vencidas.

La legitimación del Presidente designado por la Junta que solicita del Juez su relevo requiere
ostentar esta condición y que se ejercite la acción dentro del mes siguiente a su acceso al
cargo.

B) Pasiva

Están legitimados pasivamente los contradictores, es decir, las personas que se opusieron a la
adopción del acuerdo.

4. Demanda

El procedimiento se inicia a instancia de parte y se debe realizar mediante demanda. La

demanda deberá presentarse en el Juzgado dentro del plazo de un mes, contado a partir del
día siguiente al de la celebración de la segunda Junta o del acceso al cargo del Presidente
designado. Atendiendo a la naturaleza constitutiva de la pretensión, dicho plazo es de
caducidad.

Una vez presentada la demanda, el Juez citará a ambas partes, sin dilación y antes de 20 días.

5. Tramitación

Se establece la necesidad del Juez de oír en comparecencia a los contradictores. Las

alegaciones de las partes se formalizarán oralmente. En dicho acto, ambas partes deberán
proponer y ejecutar la prueba que resulte pertinente.

6. Sentencia

A) Formación de acuerdos de la Junta de propietarios

El Juez resolverá en equidad lo que proceda dentro de 20 días posteriores a la petición,

haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas. La Sentencia deberá ser motivada y
congruente.

B) Formación del acuerdo relativo al nombramiento de Presidente

Tanto en el supuesto de impugnación por el Presidente designado del acuerdo de su

nombramiento, como en el de no alcanzarse un acuerdo para la designación del Presidente, el
Juez resolverá de plano lo procedente.

130
7. Medios de impugnación

El art. 18.1 LPH establece que los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante
los Tribunales.

III. PROCEDIMIENTO PARA LA ADAPTACIÓN FORZOSA DE LOS

ESTATUTOS A LA LPH
1. Ámbito de aplicación

La LPH es uno de los pocos textos legales con efecto retroactivo. Dispone que dicha ley regirá
todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas.

El plazo de homologación de los estatutos de las comunidades con la Ley de 1999 es de un

año. Para que pueda invocarse el procedimiento especial de adaptación forzosa, se requiere la
concurrencia de estos requisitos:

1º Que exista una contradicción entre una norma estatutaria de una comunidad horizontal

2º Que los estatutos no se hayan adaptado a la reforma

3º Que solicite la referida homologación cualquiera de los copropietarios

2. Legitimación

La legitimación activa la ostentará el copropietario que haya realizado una petición de

adaptación del estatuto a la reforma de la LPH y ésta no se haya acordado.

La legitimación pasiva corresponde a los contradictores.

3. Especialidades del procedimiento

El procedimiento es el mismo del art. 17.3ª.III LPH

IV. PROCEDIMIENTO PARA LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE LA

JUNTA DE PROPIETARIOS
1. Ámbito de aplicación

El art. 18.1 LPH establece que los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables en
los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la comunidad

c) Cuando suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga la obligación
jurídica de soportarlo

131
2. Objeto litigioso

A) Acuerdos contrarios a la ley o los estatutos

El objeto litigioso viene conformado por dos pretensiones de distinta naturaleza:

 Las de declaración de nulidad: por infracción de una norma imperativa

 Las constitutivas de anulación: por infracción de una norma estatutaria

a) Pretensiones declarativas de nulidad

Son acuerdos nulos de pleno derecho los contrarios a las normas imperativas y a las
prohibitivas.

b) Pretensiones constitutivas de anulación

Son acuerdos meramente anulables los que fueron adoptados por infracción de una norma
estatutaria o dispositiva.

B) Acuerdos gravemente lesivos para la comunidad o para algún propietario

La pretensión constitutiva de anulación ejercitada por la comunidad en defensa de sus

intereses, o por el propietario que se estiman perjudicados, exige para su ejercicio, como
requisito previo, la existencia de un acuerdo válido y que produzca un perjuicio grave para los
intereses de la propia comunidad. También requiere que el perjuicio grave de los intereses de
la comunidad sea en beneficio de uno o varios propietarios.

3. Plazo de ejercicio de la acción

La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo
que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al
año.

De dicho plazo hay que excluir el ejercicio del derecho de acción cuando tenga por objeto la
interposición de una pretensión declarativa de nulidad, pues la nulidad ni prescribe ni caduca.

El plazo debe limitarse al ejercicio del derecho de acción que tenga por finalidad la
interposición de una pretensión constitutiva de anulación. La naturaleza de los plazos es de
caducidad.

Finalizado el respectivo plazo, el acuerdo anulable devendrá definitivamente válido y no podrá

ser impugnado.

4. Legitimación

A) Activa

Están legitimados los propietarios que votaron en contra del acuerdo, los que se abstuvieron y
los que no participaron en el acuerdo por estar ausentes o por haber sido privados de su
derecho de voto de manera indebida. Carecen de legitimación activa los propietarios morosos.

132
B) Pasiva

Está legitimado pasivamente el Presidente de la comunidad de propietarios. Puede ocurrir que

éste haya votado en contra del acuerdo impugnado, lo que lo descalificaría para asumir la
representación de la copropiedad en ese proceso. Si no existiera Vicepresidente, se debe
dirigir la pretensión contra todos y cada uno de los copropietarios que votaron a favor del
acuerdo, que constituirán un litisconsorcio pasivo necesario.

5. Procedimiento

El procedimiento aplicable para impugnar los acuerdos de la Junta es el juicio ordinario,

cualquiera que sea la cuantía.

6. Suspensión del acuerdo

La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que así lo

disponga el Juez con carácter cautelar, a solicitud del demandante.

La suspensión se configura como una medida cautelar que el Juez acuerda bajo los principios
dispositivos y de contradicción.

V. PROCEDIMIENTO PARA LA CESACIÓN DE ACTIVIDADES

PROHIBIDAS A LOS PROPIETARIOS Y OCUPANTES
Este procedimiento se inicia por un requerimiento del Presidente de la comunidad al autor de
las actividades prohibidas, para que cese las mismas, con el apercibimiento de iniciar las
acciones judiciales procedentes. Si el infractor persiste en su conducta, la Junta podrá autorizar
al Presidente para que ejercite la acción de cesación, que se sustanciará a través del juicio
ordinario.

1. Objeto litigioso

El objeto procesal de este procedimiento consiste en la pretensión de inmediata cesación de

las actividades prohibidas realizadas por el ocupante, y en la eventual indemnización de daños
y perjuicios producidos a la comunidad, así como la privación del derecho al uso de la vivienda
o local, por tiempo no superior a tres años, si el infractor fuese el propietario. En caso
contrario, la comunidad podrá solicitar la extinción de los derechos relativos a la vivienda del
ocupante no propietario, así como su lanzamiento.

El bien litigioso es el derecho a la seguridad, tranquilidad y salubridad de los demás.

A) Actividades prohibidas en los estatutos

Las actividades cuyo cese se pretende, desarrolladas en el piso o local o en el resto de la finca,
deben estar prohibidas por los estatutos como dañosas. Dicha prohibición no puede serlo
nunca contra una disposición normativa.

133
B) Actividades dañosas para la finca Por actividades que resulten dañosas hay que
entender las que atentan a la seguridad u ornato de los elementos comunes o a la propia
estructura de la finca.

C) Actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas

La prohibición de estas actividades tiende a proteger el derecho a la seguridad, tranquilidad y

salubridad de los copropietarios. Esas actividades deben contravenir las disposiciones
generales sobre dichas actividades.

La realización de dichas actividades integrará el correspondiente ilícito administrativo. La

obtención de la oportuna licencia administrativa para estas actividades no servirá de defensa
para quien la realice.

2. Legitimación

A) Activa

La legitimación activa la ostenta la Junta de propietarios, quien deberá adoptar el

correspondiente acuerdo autorizando al Presidente para entablar la acción de cesación.

B) Pasiva

Están legitimados pasivamente el propietario, usufructuario, representante del piso o el

ocupante que hubieran cometido alguna de las mencionadas actividades prohibidas.

3. Competencia

La competencia objetiva la tienen los Jueces de Primera Instancia y la territorial, los del lugar
en que radique la finca.

4. Presupuestos especiales de la actividad: la acreditación del requerimiento previo y

de la certificación del acuerdo de la Junta

Con carácter previo a la presentación de la demanda, el Presidente de la comunidad requerirá

a quien realice las actividades prohibidas para que cesen las mismas, bajo apercibimiento de
iniciar las acciones judiciales procedentes.

La demanda debe acompañarse de la documentación acreditativa del cumplimiento de ambos

requisitos. Dichos requisitos constituyen presupuestos de la admisibilidad de la demanda.

5. La medida cautelar de la cesación provisional de las actividades prohibidas.

Presentada la demanda, el Juez podrá acordar, con carácter cautelar, la cesación inmediata de
la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

6. Procedimiento

El procedimiento aplicable es el del juicio ordinario.

134
7. Sentencia

El contenido de la Sentencia estimatoria de la pretensión de cesación contendrá los

pronunciamientos siguientes:

a) La cesación definitiva de la actividad prohibida

b) La indemnización de daños y perjuicios que proceda

c) La privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres
años. Si el infractor no fuera propietario, la Sentencia podrá declarar extinguidos
definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda, así como su inmediato lanzamiento

VI. PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR EL PAGO DE LAS

OBLIGACIONES COMUNITARIAS
1. Objeto litigioso

El objeto procesal viene determinado por una pretensión de condena dineraria, en

reclamación de las cantidades que el propietario puede adeudar a la comunidad. Se trata de
una reclamación de deuda, por impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes
de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

2. Legitimación

La legitimación activa la ostenta la comunidad de propietarios, representada en juicio por su

Presidente o por el administrador. El acuerdo por el que la Junta autoriza al Presidente para
iniciar este proceso es requisito para acreditar la capacidad procesal del representante de la
comunidad.

La legitimación pasiva la tiene el propietario del piso o local moroso, por incumplir la
obligación de contribuir al pago de los gastos generales.

3. La competencia territorial

Se establece un criterio de la competencia optativa, a elección del solicitante, entre el lugar del
domicilio del deudor o el lugar en el que esté situada la finca.

4. Presupuestos de la utilización del procedimiento monitorio

No existe límite cuantitativo en la utilización de este proceso sumario. Sin embargo, la LPH
exige la concurrencia de tres requisitos:

1º El acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda del propietario con la

comunidad de propietarios

2º El acuerdo de la Junta de propietarios facultando al Presidente para exigir judicialmente

dicho pago

3º El acuerdo debe ser notificado al propietario deudor

135
El art. 9.1.h) LPH impone, con carácter general a todo propietario, la obligación de comunicar
el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones. En defecto de esta
comunicación, se tendrá por domicilio el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo
plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si tampoco pudiera hacerse
efectivo de este modo, se realizará, a instancia de parte y a su costa, publicación en el Boletín
Oficial de la Provincia, de la Comunidad Autónoma, en el BOE o en un diario de difusión
nacional o provincial

5. Postulación

La capacidad de postulación se rige por las normas generales del proceso monitorio, que
establecen la no obligatoriedad de la misma para la presentación de la petición inicial del
procedimiento, mientras que el escrito de oposición deberá ir firmado por Abogado y
Procurador cuando su intervención fuera necesaria por razón de la cuantía.

Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio, el actor decida valerse de Abogado y
Procurador para reclamar las cantidades debidas a la comunidad, el deudor deberá pagar los
honorarios y derechos de ambos.

6. Procedimiento

La tramitación de este procedimiento es la del proceso monitorio, con las especialidades

siguientes:

a) El procedimiento se inicia por una petición inicial del Presidente o administrador, que
es el representante de la Junta de propietarios. A esa solicitud deberá acompañarse la
certificación del acuerdo aprobando la liquidación de la deuda reclamada y la notificación de
este acuerdo al propietario

b) Cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor

podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes para hacer frente a la cantidad
reclamada

Para el supuesto de que el demandado hubiera presentado escrito de oposición, la Sentencia

condenatoria será susceptible de ser impugnada a través de los recursos previstos. Sin
embargo, se establecerá un requisito procesal que consistirá en exigir al recurrente la
acreditación de tener satisfecha o consignada la cantidad líquida que establece la Sentencia
condenatoria.

136
 LECCIÓN 21: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE JUECES
Y MAGISTRADOS
I. LA RESPONSABILIDAD JUDICIAL: GARANTÍAS PROCESALES
- Decía MONTERO RÍOS en su célebre discurso de presentación, ante el Parlamento, de
la LOPJ de 1870 que «la inmovilidad judicial, sin responsabilidad, es la tiranía del Poder
Judicial y la responsabilidad, sin la inamovilidad, es la arbitrariedad del Poder
Ejecutivo». Estas palabras, pronunciadas en un régimen de designación y promoción
de los Jueces por el Poder Ejecutivo, siguen manteniendo toda su vigencia.

- Debido a la importante circunstancia de que el Poder Judicial es el más alto Poder de

decisión dentro del Estado, ante el cual han de someterse los demás Poderes, cuyo
control le es conferido por la Constitución Española y la no menos relevante de que le
corresponde la protección de todos los derechos subjetivos, públicos y privados, los
Jueces y Magistrados, han de estar también sometidos a una rígida responsabilidad,
que garantice el pleno cometido de su función legitimadora: la aplicación
desinteresada o imparcial del Derecho objetivo.

Tradicionalmente, dicha responsabilidad podía teóricamente exigirse a través de tres

garantías: la administrativa o disciplinaria y los procedimientos especiales para
requerir la responsabilidad civil y penal a los Jueces y Magistrados.

Hoy dicho sistema, como consecuencia de la declaración contenida en el artículo 121

de la CE, ha sido sustancialmente modificado por los artículos 292 y ss., y 411 y ss. de
LOPJ, que obligan a distinguir la responsabilidad directa del Estado por los daños
ocasionados por su Administración de Justicia, de la responsabilidad individual de los
Jueces y Magistrados.

II. LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ESTADO

- el artículo 292.1 LOPJ dispone que: «Los daños y perjuicios causados por los Jueces y
Magistrados en el ejercicio de sus funciones darán lugar, en su caso, a responsabilidad
del Estado por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia sin que, en ningún caso, puedan los perjudicados dirigirse directamente contra
aquéllos».

Por lo que habrán de utilizarse los procedimientos de responsabilidad patrimonial del

Estado, puesto que la

Administración del Estado responde directamente de los daños que pueda cometer el
personal jurisdiccional, bien por «error judicial», bien por «funcionamiento anormal de
la Justicia».

137
- En el supuesto de que la pretensión indemnizatoria obedezca a un «error judicial» o a
la violación de determinados derechos constitucionales de incidencia procesal, tales
como el de «a un proceso sin dilaciones indebidas» (art. 24.2) o el de que la causa sea
«oída dentro de un plazo razonable» (art. 6.1 CEDH), para que nazca dicha
responsabilidad directa, será necesaria una previa declaración jurisdiccional: la del
Tribunal Supremo, en el primer caso (art. 293.1 LOPJ) y la de los Tribunales ordinarios y
en su caso, del Tribunal Constitucional o del Europeo de Derechos Humanos, en el
segundo.

Pero, si la pretensión indemnizatoria tiene como causa el «funcionamiento anormal de

la Justicia», será suficiente que el Ministerio de Justicia lo reconozca por vía
administrativa y a través del procedimiento señalado en el artículo 293.2 LOPJ, que
habrá de secundarse también para la fijación del «quantum» de la indemnización por
«error judicial» (no así para la declaración del derecho a la indemnización por error,
que ya no puede ser discutido por haber sido previamente reconocido por el TS).
Contra la resolución del Ministerio puede interponerse recurso contencioso-
administrativo.

138
 LECCIÓN 21.2 SEGUNDO RESUMEN
I.- LA RESPONSABILIDAD JUDICIAL: GARANTÍAS PROCESALES
Montero Rios, en 1870 ante el Parlamento decía: “la inmovilidad judicial, sin responsabilidad,
es la tiranía del Poder Judicial y la responsabilidad, sin la inamovilidad, es la arbitrariedad del
Poder Ejecutivo”.

Esto lo pronunció cuando la designación y promoción de los Jueces se realizaba por el Poder
Ejecutivo, ahora es totalmente vigente. Independencia y responsabilidad Judicial no son
conceptos excluyentes, más bien complementarios. En el Título VI de la Constitución Española
nos habla del Poder Judicial (artículos 117 a 127). De ese modo le es conferida la protección de
todos los derechos subjetivos, públicos y privados, por ello, los Jueces y Magistrados también
están sometidos a una rígida responsabilidad, de manera que quede garantizado el pleno
cometido de su función legitimadora; la aplicación desinteresada o imparcial del Derecho
objetivo.

Tradicionalmente, la responsabilidad se podía exigir a través de tres garantías:

• Administrativa

• Disciplinaria

• Procedimientos especiales

La finalidad de las mismas, la responsabilidad civil1 y penal de Jueces y Magistrados.2

Nota del libro:

En la práctica era problemático. En relación a la práctica disciplinaria; según el modelo

bonapartista de designación de jueces por el Poder Ejecutivo, hacía que quien ejerciera de
órgano disciplinario fuera el Ministro de Justicia. Concretamente en la época franquista se
utilizó para tener un modelo de juez que estuviera sometido a sus órdenes y directrices, de ese
modo se minaba la independencia judicial.

En relación a la responsabilidad civil solo era procedente ante hechos evaluables y ocasionados
por el Juez mediante negligencia o ignorancia inexcusable (art. 260 LOPJ/1870).

En relación a la responsabilidad penal, la existencia de filtros procesales, como el “antejuicio” y

sobre todo, la inexistencia de una responsabilidad directa por parte del Estado, salvo en el
recurso de revisión, para poder reparar los daños que Jueces y Magistrados podían cometer en
el ejercicio de su función. El sistema era altamente inoperante (apenas hubo jurisprudencia de
procedimientos civiles o penales) para que se pudiera resarcir al ciudadano y éste pudiera
obtener la correspondiente reparación económica.

En la actualidad y siguiendo lo que indica el art. 121 de la CE:

“Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del
Estado, conforme a la ley”

139
Dicho artículo de la CE ha provocado cambios de modo que se deben aplicar los artículos 292 y
ss,. así como del 414 en adelante (responsabilidad disciplinaria). De ese modo se distingue la
responsabilidad directa del Estado por los daños ocasionados por su Administración de
Justicia, de la responsabilidad individual de los Jueces y Magistrados.

II. LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ESTADO

Tal y como indica el art. 296.1 LOPJ3: “Los daños y perjuicios causados por los Jueces y
Magistrados en el ejercicio de sus funciones darán lugar, en su caso, a responsabilidad del
Estado por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia sin
que, en ningún caso, puedan los perjudicados dirigirse directamente contra aquéllos”.

Fue derogado el procedimiento especial, (de escasa trascendencia práctica) para exigir la
responsabilidad civil de los jueces y magistrados. Por lo que el particular habrá de utilizar los
procedimientos de responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que es la Administración del
Estado la que directamente de los daños que pueda cometer el personal jurisdiccional, bien
por error judicial, bien por funcionamiento anormal de la justicia.

En el supuesto que la pretensión indemnizatoria obedezca a un “error judicial” o a la violación

de determinados derechos constitucionales de incidencia procesal, como el de a un proceso
sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE)4 o el de que la causa “sea oída dentro de un plazo
razonable (art.6.1 CEDH), para que nazca dicha responsabilidad directa, será necesaria una
previa declaración jurisdiccional: la del Tribunal Supremo en el primer caso (art. 293.1 LOPJ) y
la de los Tribunales ordinarios y, en su caso, del Tribunal Constitucional o del Europeo de
Derechos Humanos, en el segundo.

Si la pretensión indemnizatoria es tá relacionada con el “funcionamiento anormal de la

Justicia” será suficiente que el Ministerio de Justicia la reconozca por vía administrativa y a
través del procedimiento señalado en el art. 293.2 de la LOPJ, que habrá de secundarse
también para la fijación del “quantum” de la indemnización por “error judicial” (no así para la
declaración del derecho a la indemnización por error, ya que no puede ser discutido por haber
sido previamente reconocido por el TS). Puede interponerse recurso contencioso-
administrativo contra la resolución del Ministerio.

La redacción del artículo 296.2 es lo suficientemente amplia para abarcar, tanto los daños
ocasionados mediante dolo o culpa grave del juez, cuando los supuestos de responsabilidad
civil objetiva, que encontrarían cabida dentro del concepto “funcionamiento anormal de la
Justicia (Martín Rebollo). Sin embargo, la necesidad de que los daños sean evaluables
económicamente (art. 292.2), parece excluir los “daños morales” (Almagro), aunque la
doctrina del TS es la contraria.

Si los daños producidos obedecen a una resolución judicial, en la que ha intervenido dolo o
culpa grave por parte del Juez o Magistrado, no podrá exigirse, como ha quedado dicho, la
responsabilidad individual, sino que el justiciable habrá de dirigir su pretensión resarcitoria
contra el Estado a través de los referidos motivos de error judicial o funcionamiento anormal
de la justicia, en cuyo caso “...la Administración General del Estado, una vez satisfecha la
indemnización al perjudicado, podrá exigir por vía administrativa a través del procedimiento

140
reglamentariamente establecido, al Juez o Magistrado responsable el reembolso de lo pactado
sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que éste pudiera incurrir, de acuerdo con lo
dispuesto en esta Ley” (Art 296.2). Esta última responsabilidad disciplinaria subsiste como
consecuencia de haber tipificado la LOPJ, como falta muy grave “las acciones y omisiones que
hayan dado lugar en sentencia firme a una declaración de responsabilidad civil contraída en el
ejercicio de la función por dolo o culpa grave” (Art.536.19).

Por lo tanto desaparece el procedimiento para exigir la responsabilidad civil individual de

Jueces y Magistrados (la LO 7/2015 suprimió los artículos, 297 y 411-413 relativos a ella), que
tan solo resultan aplicables a los procedimientos que se encontraban tramitando a la entrada
de aplicación de la Ley de reforma, esto es, el 1 de octubre de 2015. (Ver disposición
transitoria 1ª de la LO 7/2015).

Por lo tanto, actualmente la responsabilidad civil de los Jueces y Magistrados, tan solo puede
hacerse valer, bien mediante la acumulación de la acción civil resarcitoria a un proceso penal
incoado para esclarecer la responsabilidad en la que puedan haber incurrido como
consecuencia de haber cometido un delito, bien a través de los enunciados procedimientos
para exigir la responsabilidad directa de la Administración del Estado.

141
 LECCIÓN 22: PROCEDIMIENTO PARA LA
DECLARACION DE NULIDAD DE PRESTAMOS
USURARIOS
I. REGULACIÓN Y CONCEPTO
El procedimiento civil especial para la declaración de nulidad de los préstamos usurarios fue
creado por la Ley de Represión de la Usura (LRU en adelante) o Ley «Azcárate», de 23 de julio
de 1908.

La LEC de 2000 modificó la regulación anterior en esta materia, al derogar los arts. 2, 8, 12 y 13
de la citada Ley de 1908, «referente a la nulidad de ciertos contratos de préstamo», relativos a
la competencia objetiva de los Jueces de Primera Instancia, cualquiera que fuera la cuantía del
litigio (art. 12 LRU); a la libre formación de su convicción en vista de las alegaciones de las
partes (art. 2 LRU); al principio del vencimiento en materia de costas (art. 8 LRU); y al
momento de la suspensión del juicio ejecutivo, si se ejercitara una acción de nulidad del
préstamo por usurario (art. 13 LRU).

La derogación de las normas procesales de la mencionada Ley habría privado de especialidad o

singularidad a este procedimiento, si no se hubiere acogido en su articulado una previsión de
carácter procesal específicamente referida a la «materia de usura», que retoma la norma del
art. 2 LRU en relación con la fuerza probatoria de los documentos públicos y la libre formación
de la convicción de los Tribunales (art. 319.3 LEC). Subsiste pues, el procedimiento relativo a la
pretensión de nulidad de un préstamo por usurario, como subsisten los preceptos de Derecho
material de la citada Ley, aun cuando esa pretensión se sustancia, con la excepción citada, por
las normas generales del juicio declarativo ordinario según la cuantía de la LEC, ya sea, por
tanto, el ordinario, ya sea el verbal.

II. OBJETO LITIGIOSO

El objeto procesal queda delimitado en los artículos 1 y 9 LRU, en cuya virtud serán declarados
nulos los contratos de préstamo, reales o encubiertos, usurarios, que hayan sido estipulados
como consecuencia de la situación angustiosa, inexperiencia o limitación de las facultades
mentales del prestatario, así como, en cualquier caso, los negocios en los que se suponga
«mayor cantidad que la verdaderamente entregada». Para la declaración judicial de nulidad,
se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Existencia de un préstamo

A los efectos de la aplicación de la LRU, poco importa que el contrato de préstamo sea real o
encubierto, puesto que el artículo 9 dispone que «lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda
operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualquiera que sea la forma
que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido».

En consecuencia, operaciones crediticias, que encierran auténticos negocios simulados, tales

como compraventas, en las que una parte importante del precio se destina a pago de intereses
elevados o compraventas con pacto de retro, que encierren un préstamo usurario o la
compraventa a carta de gracia o «empenyament» del Derecho catalán, realizada con similares

142
características, etc., son también «negocios» reprimibles a través de la LRU. No lo es, sin
embargo, el contrato de leasing en su modalidad de lease back.

2. Usurario

En segundo lugar, el préstamo habrá de ser usurario. Para la integración de este «estándar» no
cabe acudir al criterio del interés «legal», sino al real del dinero. Tal y como establece el
artículo 1.1º en dicho contrato ha de estipularse «un interés notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en
condiciones tales que resulte aquél leonino».

Del precepto claramente se infiere que han de ser dos las circunstancias que han de incurrir en
el préstamo para convertirlo en usurario: de un lado, habrá de generar un interés
«notablemente superior al normal del dinero» y, de otro, habrá de ser «manifiestamente
desproporcionado o leonino». Así pues, el criterio cuantitativo, determinante de la cualidad
usurario, no lo es el interés legal «material», ni siquiera el legal «procesal» (el interés legal del
dinero incrementado en dos puntos: art. 576.1 LEC); sino el normal.

En consecuencia, la aplicación de un interés legal, inferior al anual, pero aplicado

mensualmente o de un interés legal compuesto, con vulneración de la prohibición del
«anatocismo» o acumulación de intereses «moratorios» con infracción de lo dispuesto en el
art. 114.III de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud «no podrán ser superiores a tres veces el
interés legal del dinero», serán supuestos constitutivos de préstamos usurarios, también los
que puedan pactarse en una cuantía sensiblemente superior a los del mercado financiero.

Pero, junto a dicho criterio, requiere la Ley otro de carácter cualitativo, conforme al cual el
interés habrá de ser «desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales
que resulte leonino». Por «desproporcionado» habrá que entender aquellos intereses que
sean inadecuados por exceso para cubrir el riesgo de la operación crediticia, si bien la idea de
«riesgo» nunca debiera convertirse en causa de justificación de determinados intereses
abusivos.

3. La situación angustiosa y la incapacidad

Según el art. 1. 1º se requiere además del préstamo usurario, que existan «motivos para
estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su
inexperiencia o de lo limitado de sus facultades».

A) Situación angustiosa

Por «situación angustiosa» no hay que entender única y exclusivamente las derivadas de los
procedimientos concursales; ciertamente, tal y como el TS tiene declarado, el estado de
quiebra, concurso o suspensión de pagos es suficiente para estimar cumplido dicho requisito,
pero no es necesario que el prestatario haya incurrido jurídicamente en alguna de las tales
situaciones.

Bastará que el prestatario se encuentre en una situación de tal ausencia de liquidez que no
pueda hacer frente a sus obligaciones crediticias, sin acudir a un préstamo usurario.

143
B) Incapacidades

Aunque la Ley utilice conceptos nada precisos, tales como «inexperiencia» o «limitación de
facultades mentales», dentro de tales conceptos hay que entender tan sólo incluidos a los
menores, los dementes y los pródigos o, lo que es lo mismo, las personas que tienen
civilmente limitada su capacidad de obrar.

III. LEGITIMACIÓN
Legitimados activamente lo están los prestatarios u «obligados principal o subsidiariamente en
virtud del contrato» (art. 1.302 CC). Si el deudor fuere incapaz, le suplirá su incapacidad de
actuación procesal su legal representante (art. 7.2 LEC). Legitimado pasivamente lo está el
prestamista (art. 3 LRU).

IV. PREJUDICIALIDAD
Al haber derogado el CP de 1995 el tipo de la usura contenido en los arts. 542 a 546 del CP de
1973, el legislador penal recondujo los conflictos que pueden surgir en relación con préstamos
usurarios a la vía civil, con lo que no existen en la actualidad problemas de prejudicialidad
penal en el proceso civil (art. 40 LEC) relativos a este tipo despenalizado. Pero, si con
independencia del préstamo usurario o en conexión con él, en el contrato suscrito existiera
alguna falsedad documental, nos encontraríamos ante una cuestión prejudicial penal
devolutiva y obligatoria, que habría de ocasionar la suspensión del procedimiento civil.

La actual ley procesal (art. 569, rubricado «suspensión por prejudicialidad penal» en la
ejecución forzosa) regula, en su lugar, que la incoación de un proceso penal no determina por
sí sola la suspensión de la ejecución, salvo que esté pendiente un proceso penal en el que se
enjuicia un hecho punible determinante de la falsedad o nulidad del título ejecutivo, o la
invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, en cuyo caso el Tribunal de la ejecución acordará
la suspensión tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal.

No obstante, la ejecución podrá continuar, si el ejecutante presta caución suficiente para

responder de lo que perciba y de los daños y perjuicios que la ejecución produzca al ejecutado.

V. COMPETENCIA
La competencia objetiva para conocer de esas demandas la ostentan (art. 45 LEC) los Jueces de
Primera Instancia. La competencia territorial se determina con arreglo al fuero del domicilio
del demandado (art. 50.1 LEC) en defecto de sumisión expresa o tácita. Además, la única
sumisión expresa válida es la realizada a favor del domicilio del prestatario (art. 1.II «in fine»
LRU, que prevé que también «será nula la renuncia al fuero propio dentro de la misma
población, hecha por el deudor en esta clase de negocios»).

VI. PROCEDIMIENTO Y SENTENCIA

1. Procedimiento

144
El procedimiento aplicable es, como se ha dicho, el declarativo ordinario que corresponda
según la cuantía del préstamo (arts. 249.2 y 250.2 LEC). La Ley no contempla ninguna
especialidad procedimental fuera de la norma del art. 319.3 LEC, que sustituye al derogado art.
2 LRU. La Ley de Azcárate, consciente de que los préstamos usurarios podían plasmarse en
escritura pública, suprimió incluso dicha hipervaloración de los documentos públicos,
disponiendo que «los tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción
en vista de las alegaciones de las partes».

En la misma línea de esta legislación, el art. 319.3 LEC, citado, establece que «en materia de
usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin
vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo». Esta norma específica y
excepcional sustituye en estos procesos el principio general de la fuerza probatoria privilegiada
de los documentos públicos (art. 319.1 LEC), precisamente por la posibilidad de que el
préstamo usurario se plasme en una escritura pública.

2. Sentencia

Si la sentencia declarara nulo el contrato, «el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la
suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista
devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital
prestado» (art. 3 LRU). La cantidad por devolver, sin embargo, no ha de determinarse con
criterios nominalistas, sino «ad valorem»; esto es, la suma recibida ha de acomodarse a la
equivalente en la fecha de cumplimiento de la sentencia. La naturaleza de estas sentencias es
la de las declarativas de nulidad «radical», cuyos efectos se extenderán erga omnes, incluso a
los cesionarios del préstamo declarado nulo.

Para el cumplimiento de esta prescripción, así como la del artículo 11 (préstamos con
incapaces y sometimientos a «compromisos de honor») el juez habrá de remitir oficio, con
testimonio de la sentencia firme, al Registro Central del contrato de préstamos, con sede en la
Dirección General de Registros y del Notariado.

En materia de costas, en la actualidad se rige por las normas comunes sobre la condena en
costas de los arts. 394 a 398 LEC, conforme a las cuales el criterio del vencimiento es
compatible con la no imposición cuando «el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso
presentaba serias dudas de hecho o de derecho» (art. 394.1 LEC).

145
 LECCIÓN 23: EL PROCESO SOBRE ALIMENTOS.
I. EL PROCESO SOBRE ALIMENTOS COMO JUICIO VERBAL CON
ESPECIALIDADES
Los únicos procedimientos que permiten los juicios verbales con especialidades son los de
rectificación y el de alimentos.

II. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y REGULACIÓN

La LEC vigente modificó sustancialmente la regulación de la LEC de 1881 y sustituyó el antiguo
proceso sumario de alimentos provisionales por una especialidad del juicio verbal por razón de
la materia litigiosa y convirtió los antiguos alimentos provisionales en alimentos definitivos. La
especialidad del proceso reside, de un lado, en su autonomía y exclusividad y, de otro, en la
amplitud de su ámbito de aplicación. El proceso de alimentos es un procedimiento autónomo,
en el que tan solo cabe plantear dicha pretensión. En el procedimiento se pueden deducir
pretensiones alimenticias, nacidas por el imperio de la ley o por obra de la autonomía de la
voluntad de las partes. Por tanto, el proceso de alimentos es un procedimiento especial y
autónomo destinado a obtener del Juez una condena de futuro, consistente en la condena del
deudor al pago de una pensión alimenticia legal o convencional.

III. NATURALEZA
Se concibe como un juicio ordinario, con especialidades por razón de la pretensión deducida,
cuya Sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada.

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Los alimentos que puedan requerirse por este procedimiento pueden ser tanto legales como
convencionales. Para exigir los alimentos legales, se requiere una relación determinada de
parentesco entre el alimentista y su beneficiario. Son, única y exclusivamente, los contenidos
en el art. 142 CC. Los alimentos convencionales pueden ser de cualquier naturaleza y
acreditados en el proceso a través de cualquier medio de prueba.

V. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia para el conocimiento de la
fase declarativa y de ejecución, siendo la Audiencia el órgano jurisdiccional competente para
conocer de la apelación. La competencia territorial la tienen los Jueces de la demarcación
judicial en donde tenga su domicilio del demandado.

VI. LEGITIMACIÓN
La legitimación activa corresponde al alimentista o persona que solicita alimentos debidos. La
pasiva corresponde al alimentante, es decir, al obligado a dar alimentos.

Si el objeto de la pretensión lo constituyera la prestación de alimentos legales, están

legitimados pasivamente las personas descritas en los arts. 143 y 144 CC. Si la pretensión

146
hubiera de dirigirse contra dos o más alimentista, el art. 145 CC obliga a distribuir el pago de la
pensión. Tratándose de alimentos convencionales, el actor tiene la carga de aportar en la
demanda los documentos justificativos de la capacidad de conducción procesal activa y pasiva.
En este procedimiento es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador.

VII. PROCEDIMIENTO
Esta pretensión se tramita conforme a las normas del juicio verbal.

1. Demanda

La demanda deberá observar como especialidad el requisito de la incorporación de los

referidos documentos justificativos de la legitimación activa y pasiva o, para ser más precisos,
de la capacidad de conducción procesal.

2. Contestación y tramitación

La contestación del demandado y trámites siguientes se rigen por las disposiciones comunes
del juicio verbal.

VIII. SENTENCIA
El Juez dictará Sentencia dentro de los 10 días siguientes a la celebración del juicio. En la
Sentencia condenatoria al pago de alimentos, se determinará la cantidad en que hayan de
consistir. La Sentencia estimatoria participa de una naturaleza mixta:

a) Es constitutiva: establece un nuevo estado en la vida jurídica, el ser beneficiario de una

prestación de alimentos

b) Es de condena: surge la obligación que tiene el alimentante de satisfacer los alimentos

en la cuantía determinada por la Sentencia

La condena debe ser a cantidad líquida y el Juez está obligado a fijar el importe exacto de la
misma. La condena lo es tanto al pago de cantidades vencidas, como las que en el futuro
puedan devengarse. Por tanto, nos encontramos ante un supuesto de condena de futuro a una
prestación de tracto sucesivo. La condena a prestación futura ofrece la relevancia de estar
sometida a cláusula “rebus sic stantibus”, pudiéndose reducir o aumentar según el aumento o
disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de
satisfacerlos.

IX. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Contra las Sentencias que recaigan en este proceso, se puede interponer el recurso de
apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días. Si la Sentencia fuera
desestimatoria, carecerá de efectos suspensivos. El favorecido por la Sentencia podrá solicitar
la ejecución provisional. El recurso de casación se rige por el criterio de la cuantía de los
alimentos, sin que quepa la vía del interés casacional.

147
LECCIÓN 24: LOS PROCESOS PARA EL EJERCICIO DE
PRETENSIONES EN DEFENSA DE LOS INTERESES
COLECTIVOS Y DIFUSOS DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS
I. PRETENSIONES COLECTIVAS: CONCEPTO Y NOTAS
ESENCIALES
Bajo la denominación de pretensiones colectivas están todas aquellas pretensiones a través de
las cuales un actor cualificado podrá expulsar del ordenamiento jurídico las prácticas ilícitas,
disuadiendo al empresario para que, en un futuro, no siga realizando conductas que ponen en
peligro los intereses económicos de todos los consumidores y usuarios y, al mismo tiempo,
facilitar el acceso, en un mismo proceso, de todas aquellas personas que hayan resultado
afectadas por este tipo de comportamientos, para ser restituidas e indemnizadas por los daños
ocasionados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

El ejercicio de estas acciones se rige por principios de Derecho público, pues se orientan a la
protección de los intereses generales de los consumidores y usuarios.

II. CLASES DE PRETENSIONES COLECTIVAS

Los dos tipos de pretensiones colectivas que pueden interponerse por las entidades
legalmente establecidas en beneficio de los intereses generales, colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios son las pretensiones colectivas de cesación y las pretensiones
colectivas reparadoras.

Para que puedan depurarse todas las responsabilidades derivadas de una misma clase de actos
ilícitos en un mismo proceso, el proceso para el ejercicio de las pretensiones colectivas en
defensa de los consumidores se integra ahora con un elemento principal, la pretensión de
cesación de los actos o prácticas ilícitas, y con un elemento accesorio, derivado del ejercicio
simultáneo de una pretensión colectiva indemnizatoria, a través de la cual se insta la
reparación de los daños ocasionados a las personas perjudicadas en sus derechos e intereses
legítimos por el acto ilícito.

III. EL PROCESO PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN DE CESACIÓN

La defensa de los intereses generales de los consumidores reclama un sistema de tutela
preventiva que permita instar la desaparición definitiva de aquellas prácticas comerciales
consideradas ilícitas, porque ponen en peligro los derechos e intereses legítimos de todos los
consumidores.

La característica esencial y definitoria de este tipo de tutela consiste en su finalidad, pues

constituyen un instrumento para reaccionar contra un acto empresarial ilícito, capaz de
generar perjuicios a una pluralidad de consumidores.

148
1. Fuentes legales

El ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los

consumidores y usuarios deberá dilucidarse mediante las normas del juicio verbal.

Son pretensiones se encuentran reguladas, con carácter general, en el Texto Refundido de la

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, y otras leyes complementarias. Fuera de este ámbito, el régimen de la
acción de cesación puede encontrarse en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
29/2009.

2. Objeto litigioso: la pretensión de cesación

El art. 3 del Texto Refundido de la LGDCU establece que la acción de cesación se dirige a
obtener una Sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su
reiteración futura.

A) El bien litigioso

El objeto litigioso viene constituido por una práctica ilícita o acto contrario a la normativa en
materia de consumo que, no obstante su nulidad, ha sido utilizado por un empresario para la
puesta en el mercado de determinados productos o servicios.

a) La fundamentación fáctica

Los elementos que integran la causa petendi y que deben concurrir son:

1) El comportamiento del empresario contrario a la normativa de consumo

2) La afección a los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios

b) La fundamentación jurídica

La pretensión de cesación debe estar sustanciada jurídicamente en la infracción de la

normativa de consumo.

B) La petición

La petición de las pretensiones de cesación posee un carácter mixto. El contenido de la

pretensión de cesación podrá consistir en una solicitud al órgano judicial para que condene al
empresario a cesar o prohibir la realización de un determinado comportamiento declarado
ilícito por el Juez y a adoptar todas las medidas necesarias que ayuden a eliminar los efectos
del ilícito y, en su caso, la reparación de los daños ocasionados como consecuencia del
comportamiento antijurídico.

La demanda se caracteriza por una acumulación simple conexa de diferentes pretensiones,

declarativas y de condena, cada una identificada por su correspondiente causa petendi:

- La pretensión declarativa de ilicitud del acto: toda demanda en la que se inste una
condena de cesación de un comportamiento antijurídico deberá llevar acumulada en la
demanda, con carácter necesario, una pretensión declarativa de ilicitud o nulidad de lacto.

149
Ambas pretensiones se plantearán en una misma demanda y el Juez resolverá
obligatoriamente sobre las dos peticiones

- La pretensión de condena a la cesación y prohibición del acto: constituye una medida

común y básica que aparece como complementaria y subordinada a la declaración de ilicitud
de un acto empresarial. Consiste en una pretensión de condena no dineraria que encierra dos
diferentes “petita”: una obligación de hacer, como es la cesación del comportamiento ilícito, y
una obligación de no hacer, consistente en la prohibición de su reiteración en un futuro

- La pretensión de condena a la remoción de los efectos del ilícito: la transposición de la

Directiva 98/27/CE incorporó un nuevo apartado a la LEC, que regula que, en la Sentencias
estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y los
intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal, si lo estima procedente, y con
cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la Sentencia o, cuando los
efectos de la infracción pueden mantenerse a largo del tiempo, una declaración rectificadora

3. La legitimación

A) Originaria

La legitimación para ejercer las acciones de cesación se encuentra prevista en el art. 54 del
Texto Refundido de la LGDCU, en el que se establece que están legitimados para ejercitarla el
Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes de las CCAA y las
corporaciones locales, las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos
establecidos, el Ministerio Fiscal y las entidades de otros Estados miembros de la UE.

a) Las personas jurídico-públicas

En relación con la figura del Ministerio Fiscal, su legitimación está justificada en coherencia con
la función constitucional que se le atribuye.

La legitimación del Instituto Nacional de Consumo y de otras instituciones territoriales

obedece a la mejor disposición para canalizar las reclamaciones particulares de los sujetos
sobre la actuación del empresario.

b) Sujetos de Derecho privado: las asociaciones de consumidores

Nuestro ordenamiento ha atribuido la protección de los intereses generales en defensa de los

consumidores y usuarios a aquellas asociaciones que cumplan con los requisitos establecidos,
es decir, la válida constitución conforme a lo previsto en la legislación sobre asociaciones y la
inscripción en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. Cuando se trate
del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos, las asociaciones de consumidores
deberán cumplir un requisito adicional, como es su pertenencia al Consejo de Consumidores y
Usuarios.

c) Sujetos titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo

También ostentan legitimación aquellos sujetos que, con ocasión de un comportamiento ilícito
del empresario, sufran un daño en su esfera individual al haber adquirido y consumido el bien.

150
d) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria

El art. 4 de la Directiva 98/27 establece la obligación de que todas las entidades habilitadas
para ejercer las acciones de cesación figuren en una lista elaborada por la Comisión, que se
publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

B) Derivada: la intervención procesal y el litisconsorcio facultativo pasivo

La protección de los intereses generales de los consumidores admite dos supuestos de

intervenciones procesales, a través de las cuales los terceros adquieren la condición de partes
legítimas:

1) Cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos instados por las
entidades reconocidas, pudiendo defender las pretensiones formuladas por la entidad
litisconsorte o las que él mismo introduzca

2) En referencia a la intervención de las entidades colectivamente legitimadas en los

procesos producidos por otras de ellas, las normas amparan una intervención adhesiva
litisconsorcial, pues se trata de asociaciones que tienen legitimación para promover de forma
independiente un proceso y son titulares de la acción ejercitada.

4. La prescripción

Excepto las pretensiones de cesación de condiciones generales de contratación, las acciones

de cesación tienen carácter imprescriptible.

5. Competencia objetiva y territorial

No existe ninguna regla de atribución de competencia objetiva a un órgano judicial

determinado en función de que se trate o no de relaciones en materia de consumo. Para
determinar la competencia objetiva, hay que tener en cuenta la LO 8/2003, para la Reforma
Concursal, que atribuye la competencia para el conocimiento de las acciones relativas a
condiciones generales de contratación a los Juzgados de lo Mercantil.

La Ley 39/2002, de transposición de las directivas comunitarias a nuestro ordenamiento

establece que será competente en los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en
defensa de los intereses generales de los consumidores, el Tribunal del lugar donde el
demandado tenga un establecimiento, y a falta de éste, el de su domicilio. Si careciera de
domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor.

6. Especialidades procedimentales

A) La conciliación previa

Algunas de las leyes sectoriales que regulan la acción de cesación contemplan que, con
carácter previo a la interposición de la pretensión, se puede dirigir al sujeto legitimado
pasivamente un requerimiento para que cese en la realización del comportamiento ilícito. Pero
dicho requisito no constituye ningún presupuesto procesal.

151
B) Medidas cautelares

Respecto del proceso para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses
generales de los consumidores y usuarios, se faculta al Tribunal para dispensar al solicitante de
la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso.

C) Régimen especiales de multas coercitivas

El art. 711 LEC dispone que la Sentencia estimatoria de una acción de cesación en defensa de
los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios impondrá una multa por cada
día de retraso en la ejecución de la resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia.

7. La sentencia

A) Contenido

En virtud del principio constitucional de congruencia, la parte dispositiva de la Sentencia debe

consistir en la declaración de ilicitud del acto y en la condena a la cesación y/o prohibición de
un determinado comportamiento, que previamente se ha declarado antijurídico, así como la
condena a la remoción de todo aquello que haya servido para su realización.

B) Efectos: la extensión de la cosa juzgada a terceros

El art. 221.3 LEC ha sido otra interpretado por el TS, a favor de una eficacia ultra partes de la
Sentencia colectiva estimatoria de una acción de cesación, en el sentido de que, cuando el Juez
lo decida, pueden quedar afectados por la Sentencia otros empresarios que utilicen
habitualmente prácticas idénticas en la contratación.

IV. EL PROCESO PARA EL EJERCICIO DE LAS PRETENSIONES

COLECTIVAS DE REPARACIÓN
1. Régimen jurídico

Este proceso, con las especialidades recogidas en la Ley 7/1998, se tramitará por los cauces del
juicio ordinario.

2. Objeto litigioso: la pretensión colectiva resarcitoria

A) Concepto

Son todas aquellas pretensiones, a través de las cuales, el actor insta una condena de
responsabilidad civil al empresario a la reparación y pago de los daños ocasionados en los
derechos subjetivos o intereses legítimos de un grupo de consumidores.

B) Elementos objetivos

El elemento esencial de la pretensión colectiva resarcitoria hay que encontrarlo en el acto

dañoso. Es el daño concreto causado a un grupo de consumidores, que presenta un origen
común y contenido homogéneo.

152
C) Legitimación

La legitimación originaria y activa la ostentan los perjudicados, que son defendidos por las
asociaciones de consumidores y usuarios o constituyéndose como un grupo de afectados con
capacidad para demandar en juicio a favor de todos los miembros.

La legitimación pasiva corresponde al empresario o profesional a quien se le impute el acto

dañoso, que ha perjudicado los intereses individuales de los consumidores.

a) La legitimación originaria

La legitimación activa para el ejercicio de las acciones colectivas resarcitorias corresponde a las
asociaciones de consumidores y usuarios, a los grupos de afectados y a las entidades
legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa y protección de éstos.

La legitimación del propio grupo de afectados queda condicionada a la concurrencia de tres

requisitos:

1º Que se trate de un grupo de consumidores y usuarios afectados por un acto de consumo

2º Que dichos sujetos estén determinados o sean fácilmente determinables 3º Que el grupo
se haya constituido con la mayoría de los afectados

b) La legitimación extraordinaria

Los perjudicados que tenga noticias de la existencia del proceso a cargo de las entidades
legitimadas podrán comparecer a sostener su pretensión individual como litisconsortes activos
facultativos.

c) La intervención procesal

La llamada de los perjudicados por el consumo de un bien o la utilización de un servicio para

que, con ocasión de una acción colectiva indemnizatoria, puedan comparecer para hacer valer
sus intereses individuales, se trata de un supuesto de intervención litisconsorcial, provocado
por el LAJ, que precisa la publicación de la admisión de la demanda en los medios de
comunicación, con la finalidad de identificar a quienes les afectará la cosa juzgada.

3. Diligencias preliminares para concretar el grupo de perjudicados

La identificación de las personas afectadas es el primer paso para exigir la responsabilidad civil
al empresario por los daños colectivos que haya ocasionado. El art. 256.6º LEC faculta a la
persona que vaya a intervenir como actora para instar del Juez la adopción de todas aquellas
medidas que sean necesarias para averiguar los integrantes del grupo, conforme a los datos
suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore
en dicha determinación.

4. La sentencia

A) Contenido

153
Las Sentencias dictadas como consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de
consumidores y usuarios estarán sujetas a que, si se hubiera pretendido una condena
dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la Sentencia estimatoria
determinará individualmente los consumidores y usuarios beneficiados por la condena.

B) La concreción de los sujetos beneficiarios de la sentencia

a) En el supuesto de perjudicados determinados

Si la Sentencia contuviera la identificación de las personas afectadas, serán aquellas las que
conformarán el contenido subjetivo de la misma.

b) En el supuesto de perjudicados indeterminados: el incidente en la ejecución de

concreción de beneficiarios

En la Sentencias colectivas resarcitorias que se pronuncien contra aquellos empresarios que

hayan ocasionado daños pero en las que se desconozca la identidad de las víctimas, cuando la
determinación de los miembros del grupo resulta absolutamente imposible surge una
responsabilidad por daños que debe hacerse valer únicamente por las asociaciones de
consumidores y usuarios suficientemente representativas. El llamamiento del Juez en los
medios de comunicación es el instrumento que garantiza el derecho de defensa de los
consumidores no identificados.

La ley habilita un trámite posterior a la Sentencia para que los miembros del grupo se
concreten y puedan reclamar al empresario el cumplimiento voluntario de la condena o instar
la ejecución forzosa de la misma. El Auto por el que el Juez declara la condición de beneficiario
a cualquier consumidor que acredite la pertenencia al grupo constituye un documento judicial
que lleva aparejada ejecución.

C) Efectos

En cuanto a la eficacia propiamente dicha de estos supuestos de Sentencias obtenidas en el

ejercicio de la acción colectiva indemnizatoria, se extiende la cosa juzgada material a los
sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamentan la legitimación de las partes.

154
 LECCIÓN 25: LOS JUICIOS POSESORIOS
I. EL SISTEMA PROCEDIMENTAL
El sistema procedimental es la estructura de nuestros procedimientos declarativos o la
sistematización del conjunto de tales procedimientos que integran nuestro ordenamiento
procesal civil, el cual se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, sumarios y
especiales.

Los procesos ordinarios son dos: el juicio ordinario y el juicio verbal. Estos procesos poseen la
característica de ser los procesos comunes, ya que sus disposiciones son de aplicación directa
y, en cualquier caso, supletoria de los demás procedimientos especiales y sumarios.

A diferencia de los procesos ordinarios, a los especiales tan solo cabe acudir cuando una
norma procesal expresamente autoriza que determinadas relaciones jurídicas materiales
deban dilucidarse necesariamente a través de un procedimiento especial.

Los procesos especiales pueden clasificarse en típicos y procesos ordinarios con especialidades
procesales.

Los procesos especiales típicos son los destinados, exclusivamente, al enjuiciamiento de

determinadas relaciones jurídicas materiales. Son típicos los procesos de incapacitación, los de
filiación e impugnación de la paternidad, los matrimoniales y los de división de patrimonios.

Los procesos ordinarios con especialidades se determinan en los arts. 249 y 250 LEC, en cuya
virtud, determinadas relaciones jurídicas deben dilucidarse a través de las normas del juicio
ordinario (art. 249 LEC) o a través del juicio verbal (art. 250 LEC), a cuyas normas hay que
sumar las propias de estos procesos especiales. Como ejemplo, se sustancia por las normas del
juicio ordinario, con sus especialidades, los procesos que pretendan la tutela del derecho al
honor, la intimidad y la propia imagen y la tutela judicial civil de cualquier otro derecho
fundamental. Por otro lado, ejemplos de procesos ordinarios con especialidades que se
sustancien por la normas del juicio verbal son el derecho de rectificación, los procesos sobre
alimentos y el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y
difusos de los consumidores y usuarios.

II. LOS PROCESOS SUMARIOS

1. Concepto

Se puede definir como aquel procedimiento cuya sentencia no produce la totalidad de los
efectos materiales de la cosa juzgada. La ausencia de efectos de la cosa juzgada se produce
como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognición limitada a uno o a
determinados aspectos de la relación jurídica material, por lo que los efectos de la cosa
juzgada deberán limitarse, exclusivamente, a esos aspectos que han sido objeto de cognición.

Como características secundarias de los procesos sumarios pueden señalarse la limitación de

los medios de ataque y defensa de las partes, así como la de determinados medios de prueba,
todo ello para obtener una mayor rapidez en el tratamiento del objeto procesal.

155
El concepto de sumariedad se identifica con la ausencia de cosa juzgada a causa de una
limitación de alegaciones y pruebas. Se distingue del principio de sumariedad, que se entiende
como simplificación, rapidez y plena e inmediata efectividad de la tutela judicial de los
derechos fundamentales.

Por el contrario, los juicios sumarios son juicios verbales que se tramitan como tales por las
normas generales de este proceso, el cual comienza mediante una demanda a la que, después
de una contestación escrita, sigue una vista oral y pública y una Sentencia que,
excepcionalmente, no produce efectos de cosa juzgada.

Los juicios sumarios pueden sistematizarse en los siguientes grupos:

a) Procesos sumarios para la protección de los derechos reales:

- Para la protección de la posesión

- Para la protección de la propiedad

b) Procesos sumarios para la protección de derechos de crédito: el juicio ejecutivo, el

cambiario y el de ventas a plazos

III. LOS JUICIOS POSESORIOS Y ANÁLOGOS

1. Fuentes legales

La LEC ha prescindido de la denominación interdicto, aunque no del contenido de esos juicios,

manteniendo su singularidad como juicios en los que se pretende una rápida tutela de la
posesión o tenencia, o aquellos que provean una inmediata protección frente a obras nuevas o
ruinosas.

2. Naturaleza jurídica

Los procedimientos interdictales ostentan la totalidad de las notas que configuran a los
procesos sumarios.

IV. LOS INTERDICTO DE RETENER Y DE RECOBRAR

1. Regulación y presupuesto material

La LEC se refiere a los interdictos de retener y recobrar la posesión como litigios en los que se
ventilan demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una
cosa o derecho por quien haya sido despojada de ellas o perturbado en su disfrute.

Dicha definición encierra dos pretensiones distintas:

- La de la mera perturbación de la posesión, para cuyo restablecimiento está establecido

el interdicto de retener

- La expoliación o despojo de la posesión, que debe ser obtenida a través del

interdicto de recobrar

156
2. Presupuestos procesales comunes

La competencia objetiva y territorial en todos los interdictos la ostentan los Jueces de Primera
Instancia de la demarcación en la que se encuentre la cosa objeto del interdicto.

En materia de postulación, es preceptiva la representación del Procurador y la asistencia

técnica del Abogado. Los interdictos son procedimientos sumarios por razón de la materia, que
deben ventilarse por los trámites del juicio verbal, con limitación de prueba.

3. Objeto litigioso

El objeto de los interdictos de retener y de recobrar lo constituye la perturbación o despojo de

cosas o bienes del Derecho privado, así como los derechos reales e, incluso, personales
susceptibles de posesión.

A) La posesión

Pueden interponer la demanda interdictal no solo quien posea el título de dueño, sino también
quien pueda detentar la posesión por cualquier otro título.

Los interdictos protegen la posesión de hecho o inmediata, presupuesto que se convierte en

un requisito de la legitimación activa. El poseedor jurídico deberá acreditar que ostenta
físicamente la posesión, a fin de que pueda prosperar la pretensión interdictal.

B) Bienes de dominio privado: interdicto y Administración

El objeto de estos juicios posesorios lo constituye la posesión de hecho sobre los bienes del
dominio privado.

a) El “ius possidendi” y el “ius posessionis” de la Administración pública

Los bienes del dominio público otorgan a la Administración pública un “ius possidendi”, ya que
son bienes fuera del comercio, lo que hace inviable la acción interdictal de los particulares
contra ellos.

Si la disposición o perturbación ha recaído sobre un bien patrimonial, al ostentar la

Administración un simple “ius posessionis”, la autotutela administrativa habrá de ejercitarse
dentro del plazo de un año.

b) Prohibición de la acción interdictal contra las resoluciones de la Administración

Tampoco pueden los particulares ejercitar los interdictos contra la Administración, aun cuando
ésta haya invadido la posesión de alguno de los bienes de aquellos, cuando sus resoluciones
hayan sido dictadas por autoridades administrativas que actúen dentro de su competencia.

c) Interdictos contra vías de hecho de la Administración

La prohibición goza de una excepción ante las vías de hecho, que se trata de la actuación de la
Administración sin acto administrativo previo alguno que la legitime, con una clara omisión de
las reglas de competencia o de una falta absoluta del procedimiento preestablecido. En tales
casos, es posible el planteamiento de la demanda interdictal.

157
C) Las cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación

Para que resulte procedente la demanda para recobrar o retener, se requiere que la posesión
de hecho recaiga sobre bienes de naturaleza privada que sean cosas, derechos reales o
personales susceptibles de apropiación.

a) Las cosas

La LEC establece que pueden ser objeto de demanda la pretensión de tutela sumaria de una
cosa o de un derecho. No exige que las cosas sean exclusivamente las corporales, por lo que
hay que extender también el objeto de los interdictos a las cosas incorporales, siempre y
cuando sean susceptibles de ser poseídas.

b) Los derechos reales

El CC reconoce expresamente como objeto de la posesión a los derechos. Para que pueda
invocarse la aplicación del procedimiento interdictal es necesario que los derechos sean aptos
para ser poseídos y entrar en el tráfico jurídico, lo que ocurre con los derechos reales.

c) Los derechos personales

El problema se plantea en lo referente a la protección interdictal de los derechos personales.

Un importante sector de la doctrina mantiene la tesis negativa, y otros autores extienden el
objeto de los interdictos a tales derechos.

Habrá que acudir a cada supuesto para examinar si el derecho personal en concreto es apto
para ser invocado en el procedimiento interdictal.

4. La acción de perturbación o desposesión

La regulación de la tutela posesoria establece que, para la protección interdictal, deben

concurrir estos tres requisitos:

a) Una acción dirigida a perturbar o desposeer

b) Inquietación o despojo

c) La intención de inquietar o despojar

A) La acción

La procedencia de los juicios posesorio debe estar condicionada a la existencia de una acción,
mutación o perturbación física de la posesión de hecho.

B) Inquietación y despojo

El art. 250.1.4º LEC requiere que la acción se concrete en una perturbación o despojo de la
posesión.

Por perturbación hay que entender negativamente todos los actos que, molestando al
poseedor, no sean constitutivos de una expoliación de la posesión. Consistirá en aquella

158
conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, invada la esfera de la posesión ajena,
impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.

Por despojo cabe entender la privación consumada de la posesión, alcanzando un poder de

hecho estable sobre la cosa y sometiéndola a su voluntad, estableciendo sobre ella un poder
autónomo e independiente.

La desposesión no tiene necesariamente que ser absoluta. Cualquier privación, aunque sea
parcial, del goce de la cosa o derecho puede dar lugar a la demanda de tutela posesoria.

C) El “animus spoliandi”

El art. 250.1.4º LEC requiere que, por parte del vulnerador de la posesión, exista la intención
de inquietar o despojar al poseedor de hecho, o el “animus spoliandi”, entendiéndose por tal,
el conocimiento, por parte del sujeto, de que el acto que comete es una acción contra el
derecho del poseedor. El elemento subjetivo debe presumirse en la realización de hechos
materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído.

El “animus spoliandi” constituye una presunción iuris tantum, que exige la prueba en
contrario. Por lo tanto, en todo acto de perturbación, se presume dicho elemento intencional,
por lo que el demandado debe acreditar la existencia de su error.

5. La legitimación

A) Activa

En el procedimiento interdictal, la legitimación activa la ostenta el mero poseedor de hecho,

entendiéndose por tal el simple detentador, por lo que tiene legitimación activa tanto quien
posee a título de dueño, como quien posee por otro título. Todo poseedor se encuentra
asistido por los interdictos.

Para que el poseedor de hecho pueda ostentar la legitimación activa, es necesario que su
posesión no la haya adquirido mediante actos tolerados, clandestinos o violentos.

B) Pasiva

La legitimación pasiva la tienen los autores de la perturbación o despojo. Por autor hay que
entender el causante jurídico o impulsivo del hecho.

No se le puede imponer al demandante la carga de determinar quién es el causante jurídico de

la desposesión o despojo. El principio de la buena fe obliga a que la excepción de falta de
legitimación pasiva solo pueda prosperar en el supuesto de que, en el momento de producirse
la acción, pueda ser conocida por el actor la cualidad de simple ejecutor del agresor.

6. Plazo para el ejercicio de la acción

El art. 439.1 LEC establece que no se admitirán las demandas que pretendan retener o
recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año, a contar desde el acto de
la perturbación o el despojo. Nos encontramos ante un plazo de caducidad.

159
7. Demanda

La demanda deberá sustanciarse sobre la forma de la demanda en el juicio verbal.

A) La supresión de la información sumaria

La LEC vigente no requiere el ofrecimiento de información sumaria para acreditar encontrarse

en la posesión o tenencia de la cosa y la perturbación o despojo sufrido.

B) El petitum

El petitum de la demanda deberá contener los extremos propios de esta clase de pretensiones.
Tratándose de una pretensión mixta, declarativa y de condena, se deberá solicitar el
reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho y la condena al demandado a la
restitución de la posesión, en el caso del interdicto de recobrar, o que se abstenga de realizar
en lo sucesivo los actos de perturbación, en el caso de retener, así como el pago de las costas.

Si el Juez inadmitiera la demanda, dicho Auto no goza de los efectos materiales de la cosa
juzgada, por lo que se admite la posibilidad de que se ejercite nuevamente la acción mediante
el procedimiento correspondiente.

Contra el Auto de inadmisión cabe apelación. En cambio, si el Auto fuera de admisión de la

demanda, contra dicha resolución solo cabe recurso de reposición.

8. Contestación y procedimiento probatorio

La tramitación de las demandas de esta naturaleza se realiza por las normas del juicio verbal.

9. Sentencia

La Sentencia que recaiga se rige por las normas comunes del juicio verbal. El fallo queda
regulado por el principio de la congruencia con las peticiones de las partes, sin que sea
necesario incluir fórmulas prescritas por la Ley.

En materia de los efectos de la sentencia, la naturaleza sumaria de estos juicios consiste en

que la Sentencia que recae sobre ellos no produce la plenitud de los efectos de cosa juzgada.

10. Costas

La LEC establece en esta materia el criterio general del vencimiento, el cual queda atemperado
por el de la discrecionalidad judicial, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de
Derecho. En el supuesto de estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas
a su instancia.

11. Medios de impugnación y ejecución provisional

El régimen de las Sentencias dictadas en estos juicios es el común de los recursos. Conforme el
art. 456.2 LEC, la apelación de las Sentencias desestimatorias de la demanda carece de efectos
suspensivos y, respecto de las estimatorias de la demanda, tendrán la eficacia prevista para la
ejecución provisional. Por tanto, el actor que hubiera obtenido un pronunciamiento a su favor
en la Sentencia de condena, podrá pedir y obtener su ejecución provisional.

160
V. EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA
1. Regulación, concepto y naturaleza

La LEC mantiene el interdicto de obra nueva como especialidad del juicio verbal, refiriéndose a
él como juicio verbal en el que se deciden, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que
pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.

La finalidad concreta de dicho interdicto es la suspensión provisional de una obra que priva o
perturba el ejercicio de otros derechos, hasta que se resuelva sobre el derecho del dueño de la
obra a realizarlo. Se trata de un juicio sumario y también de una pretensión de suspensión que
tiene siempre un carácter de urgencia, ya que si se espera a que la obra esté terminada, carece
de sentido la protección solicitada.

Esta urgencia determina la necesidad de una fase aseguradora previa, destinada a la

comprobación por el Juez de la necesidad y urgencia de la suspensión solicitada.

A) Proceso sumario de finalidad aseguradora

Es un proceso sumario porque tiene una cognición limitada al conocimiento de los perjuicios
que pueda ocasionar la obra nueva y a procurar su suspensión, y porque la Sentencia que
recaiga sobre él no produce la plenitud de los efectos materiales de la cosa juzgada. Al mismo
tiempo, es un procedimiento preventivo, por cuanto se pretenden evitar los mayores
perjuicios que se producirían de consolidarse una construcción.

B) Objeto

Este interdicto protege la posesión, pero también la propiedad y cualquier derecho real sobre
un inmueble. La jurisprudencia ha estimado que, en todos los casos en que la nueva
construcción pudiera afectar a un derecho del actor, la vía procesal adecuada es la del
interdicto de obra nueva, cuya característica principal deriva del carácter singular y
excepcional del elemento agresor.

Los derechos de dominio y reales deben verse expuestos a un perjuicio como consecuencia de
la construcción de una obra.

Es preciso, para que prospere la demanda, que la obra nueva no esté terminada. A tales
efectos, se considera terminada una obra cuando se ha causado o consumado el daño que, a
través del interdicto, se pretendía evitar.

También es necesario que la construcción de la obra produzca o pueda producir algún género
de perjuicio en el titular del derecho protegido y que exista una relación de causalidad entre la
obra nueva y el daño producido.

C) Finalidad

La finalidad genérica es impedir los daños irreparables que pudieran producirse con la
construcción definitiva de una obra, pero la finalidad inmediata es obtener su suspensión o
paralización.

161
A través del interdicto de obra nueva no se puede conseguir la demolición de la obra
ilícitamente realizada, pues se dirige, única y exclusivamente, a obtener del Juez una
resolución de paralización de las obras.

2. Legitimación

La legitimación activa la ostenta el propietario, poseedor o titular de un derecho real a quien

perjudique la nueva obra.

La legitimación pasiva le corresponderá al dueño o titular de la obra que se trata de impedir. La

jurisprudencia considera legitimado pasivo del interdicto de obra nueva tanto al autor de la
obra como a quien la hubiera ordenado, siendo el dato determinante la voluntad causante de
la actuación o la facultad de decisión sobre la realización de la obra.

3. Procedimiento

A) Demanda

La demanda se presentará en la forma ordinaria del juicio verbal y en su “suplico” se solicitará

la suspensión de la obra. La Ley no exige, para el ejercicio de la acción, plazo de caducidad
alguno. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza del interdicto de obra nueva y a su finalidad,
la demanda debe ejercitarse tan pronto como la obra se produzca y genere perjuicios. El TS
establece que los daños y perjuicios que sean consecuencia del ejercicio de una acción
interdictal de obra nueva deben reputarse indemnizables en vía de reparación en los casos en
que esta acción resulte ser claramente infundada.

B) Fase aseguradora

El art. 441.2 LEC regula esta fase aseguradora o preventiva. El Tribunal, admitida la demanda y
antes de la citación para la vista, dirigirá orden inmediata de suspensión al dueño o encargado
de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla. El Tribunal podrá disponer que se lleve
a cabo un reconocimiento judicial, pericial o conjunto antes de la vista.

El dueño de la obra, al ser requerido, puede:

- Ofrecer caución para continuar la obra

- Realizar las obras indispensables para conservar lo ya edificado

C) Fase declarativa

Practicada la fase aseguradora, debe comenzar la fase declarativa, cuya finalidad consistirá en
ratificar o levantar la suspensión provisional de la obra decretada. Esta fase declarativa se
realizará a través de las normas generales del juicio verbal.

4. Sentencia

En la LEC no se señala un plazo especial para dictar Sentencia, que, por tanto, será el de 10 días
siguientes al de la terminación de la vista.

162
El contenido de la Sentencia podrá ser estimatorio de la petición del actor, lo que supondrá la
ratificación de la suspensión provisional ya acordada, o desestimatorio, lo que implicará el
alzamiento definitivo de la suspensión acordada.

A) Sentencia estimatoria

El contenido de estas sentencias puede comprender dos supuestos diferentes.

a) Ratificación de la suspensión

La Sentencia estimatoria implicará la ratificación de dicha suspensión y se convertirá en

definitiva. Al demandado ya no le es posible iniciar un procedimiento declarativo en
reconocimiento de su derecho a continuar la obra e iniciar un procedimiento incidental.

En consecuencia, la Sentencia que accede a la pretensión de condena del actor que no sea
firme puede ser ejecutada provisionalmente. Por tratarse de una Sentencia de condena de no
hacer, el actor podrá, sin prestar caución, pedir y obtener la ejecución provisional. Como el
contenido del fallo es ratificar una suspensión ya practicada, la ejecución provisional consiste
en mantener la situación existente.

b) Suspensión inmediata de la obra

Este supuesto está relacionado con la posibilidad concedida al constructor de la obra para
oponerse a su suspensión cautelar mediante caución. En el caso de haberlo logrado, la
Sentencia estimatoria tendrá un doble contenido condenatorio: ordenará la inmediata
suspensión de la obra y la indemnización al actor por los daños y perjuicios padecidos.

B) Sentencia desestimatoria

a) Revocación de la suspensión

La LEC 1/2000 establece que, si el Juez decidiera en la Sentencia alzar la suspensión

provisionalmente acordada, procederá a su ejecución provisional. El actor podrá oponerse a la
ejecución provisional alegando la imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución
provisional.

b) Ratificación de la orden de continuación de la obra

La interposición del recurso de apelación por el demandante no afectará a la ejecución de la

obra, pues la apelación no produce efectos suspensivos. La Sentencia desestimatoria implicará
el alzamiento de la caución prestada por el demandado vencedor.

5. Medios de impugnación

La Sentencia será apelable en el plazo de cinco días. Si es estimatoria, será susceptible de ser
ejecutada provisionalmente. En el caso de ser desestimada, solo cuando se ordene el
alzamiento de la suspensión acordada con carácter cautelar.

163
VI. EL INTERDICTO DE OBRA RUINOSA
1. Antecedentes, regulación y concepto

El art. 250.1.6º LEC establece, como juicio verbal, aquel en el que se decidieran, cualquiera que
sea su cuantía, las demandas que pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la
demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en
estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande. La Sentencia que recaiga en
este interdicto no producirá la totalidad de los efectos de cosa juzgada.

Para que proceda este interdicto, es necesario que el riesgo de la ruina sea inminente.

Cabe solicitar medidas urgentes de precaución, como medidas cautelares asegurativas de

adopción urgente:

a) Junto a la demanda interdictal

b) Antes de interponer la demanda, en caso de urgencia y necesidad, quedando sin

efecto si dentro de los 20 días siguientes no se presenta la demanda ante el mismo Juez

c) Después de iniciado el interdicto, cuando la petición se base en hechos y circunstancias

que justifiquen la solicitud en esos momentos

2. Legitimación

A) Activa

Ostenta legitimación activa cualquier titular de un derecho real o personal afectado por la
amenaza que representa la situación de riesgo de daño. Según el art. 250.1.6º LEC, la
legitimación para solicitar la demolición o el derribo corresponde, genéricamente, a quien la
obra ruinosa amenace causar daño. Al actor le corresponde justificar su interés, acreditando su
relación inmediata con el riesgo que le puede afectar.

B) Pasiva Está legitimado pasivamente el dueño o titular del bien en ruina. En caso que no
pueda determinarse, la demanda puede ejercitarse también contra el arrendatario o inquilino.

VII. EL INTERDICTO CONTRA OKUPAS

1. Concepto y fundamento

La Ley 5/2018, de 11 de junio, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, ha instaurado un

nuevo proceso sumario, destinado a obtener el lanzamiento de aquellas personas que
hubieran ocupado una vivienda sin título legítimo y sin el consentimiento de su titular. La
promulgación de esta ley obedece a tres causas determinadas:

 1º La existencia de un considerable número de desahucios

 2º La aparición de organizaciones mafiosas
 3º La ausencia de procedimientos eficaces para proteger al titular de la propiedad o de
la posesión jurídica de estas viviendas

164
2. Objeto litigioso y procedimiento adecuado

Se dilucidarán a través de las normas del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las
pretensiones en las que se solicite la inmediata recuperación de la plena posesión de una
vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privadas de ella sin su consentimiento.

El objeto litigioso es la recuperación de una vivienda o parte de ella. Por tanto, este interdicto
no es aplicable para recuperar la posesión de fincas rústicas, ni la de locales de negocios
urbanos. Este interdicto, pues, solo es procedente para recuperar la posesión de una vivienda.

La procedencia de este procedimiento depende del carácter de la ocupación de la vivienda,

que debe suceder sin el consentimiento de su titular y sin título legítimo alguno del okupa.

En cuanto al procedimiento aplicable, debe dilucidarse mediante las normas del juicio verbal.

3. Capacidad de conducción procesal

Solo pueden solicitar la recuperación de la vivienda a través de este procedimiento sumario la

persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin
ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras
legítimas de vivienda social.

Quedan excluidas del ejercicio de esta acción interdictal las personas jurídicas, tanto las de
Derecho privado como las de Derecho público.

4. Legitimación

A) Activa

La legitimación activa la ostenta el poseedor jurídico. Esta cualidad suele coincidir con la del
propietario, pero no necesariamente. Si el propietario hubiera suscrito con un tercero un
contrato de arrendamiento o de usufructo, quien ostentaría la legitimación activa sería el
arrendatario o usufructuario.

B) Pasiva

La legitimación pasiva la ostenta el okupa, quien debe ser un poseedor de hecho sin título
legítimo y sin que haya mediado autorización o consentimiento alguno por parte del poseedor
jurídico de la vivienda.

5. La notificación de la demanda

En la demanda, el actor debe consignar los datos y circunstancias de identificación del autor y
del demandado. De esta regla general se exceptúa el presente interdicto, en lo referente a la
identificación del demandado, pues el actor no tiene porque conocer los datos de
identificación del okupa, por lo que la demanda podrá dirigirse, genéricamente, contra los
ocupantes desconocidos de la vivienda.

Por tanto, en este proceso sumario, al actor no le asiste la carga de determinar la identificación
del demandado, pudiendo dirigirla contra quienes estén ocupando su vivienda.

165
La notificación al demandado se hará a quien se encuentre habitando la vivienda. Se podrá
hacer además a los ocupantes ignorados. A efectos de proceder a la identificación del
demandado y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado
de los agentes de la autoridad, los cuales deben proceder a la identificación de los okupas.

Dicha identificación tiene que ser siempre posible y es necesaria para determinar el sujeto
pasivo de lanzamiento y los límites subjetivos de la cosa juzgada.

Una vez efectuada dicha identificación, habrá que trasladarle la demanda a los servicios
sociales, al efecto de que puedan proporcionar a los okupas una vivienda social, siempre y
cuando se encontraran en situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial.

6. La Sentencia inmediata

Tanto el art. 441.1.bis. 2º LEC como el art. 444.1.bis LEC contemplan la posibilidad de dictar,
tras la presentación de la demanda, un Auto o Sentencia inmediata.

Existe la posibilidad de que el demandado no conteste a la demanda en el plazo de 10 días, por

lo que se procederá de inmediato a dictar Sentencia.

La posibilidad de dictar Auto inmediato se encuentra contemplada en el art. 441.1.bis.2º LEC,

que consagra el requisito del demandante de solicitar la inmediata entrega de la posesión de la
vivienda y establece la carga del demandado de aportar, dentro de los cinco primeros días del
plazo de 10 para contestar a la demanda, un título que justifique su situación posesoria.

Si el okupa no aportara el título de legitimidad, el Juez ordenará la inmediata entrega de la

posesión de la vivienda al demandante, lo que conlleva una orden de lanzamiento.

7. Inexistencia de vista En este juicio verbal no puede disponerse la apertura de vista, ya

que la Sentencia inmediata sucederá siempre que el demandante hubiera solicitado la entrega
inmediata de la posesión de la vivienda.

8. Medios de impugnación La posibilidad de utilizar recurso contra la resolución judicial

se encuentra condicionada a que se haya instaurado o no el proceso contradictorio. Si el
demandado hubiera contestado a la demanda, la resolución debe revestir la forma de Auto, en
cuyo caso no cabrá recurso alguno.

Si el demandado no hubiera formulado contestación alguna, el Tribunal procederá a dictar

Sentencia de inmediato, pudiendo el okupa interponer recurso de apelación, si la cuantía
excediera de 3000 €.

9. Ejecución La Sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa

solicitud del demandante, sin que sea de aplicación el plazo de espera de 20 días ni el de un
mes, puesto que la vivienda ilegítimamente ocupada no puede ser reputada vivienda habitual
del ejecutado.

Esto no significa que el lanzamiento deba ser inmediato, pues cuando la notificación de la
resolución contenga fijación de fecha para lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se
deberá dar traslado a los servicios sociales, por si procediera su actuación.

166
 LECCIÓN 26: EL “INTERDICTO DE ADQUIRIR LA
POSESIÓN”
I. ANTECEDENTES, REGULACIÓN LEGAL Y NATURALEZA
El interdicto de adquirir estaba sujeto a unos estrictos condicionantes procesales que limitaban
su ámbito a los supuestos de recabar la posesión mediata que ya ostentaba el causante a su
fallecimiento, frente a posibles opositores que no poseyeran la cosa objeto del interdicto a
título de dueño o usufructuario, o frente a poseedores inmediatos que no reconocían la
sucesión ope legis del titular de esa posesión o alegaban que a ellos les correspondía la
posesión mediata pretendida. Para estos requisitos habría que añadir el carácter sumario de
este proceso.

Este proceso tiene como objeto la pretensión de que el actor sea puesto judicialmente en la
posesión de los bienes que hubiera adquirido por herencia y sobre los que ostenta una
posesión por ministerio de la ley desde la muerte del causante, tras acreditar su título
hereditario y que la cosa no está siendo poseída por nadie.

II. LEGITIMACIÓN
1. Activa

Corresponde al poseedor a título de herencia del bien o derecho de que se trate. Por tanto, el
título debe ser necesariamente un título hereditario.

El Código Civil contempla otros supuestos de legitimación activa para ejercitar esta pretensión:

1º Cuando el actor no pide para así sino para el heredero, como en el caso del albacea 2º En
el supuesto del legatario de cosa específica y determinada que adquiere la propiedad del
bien desde la muerte del testador, pero que debe pedir su posesión al heredero o albacea

Por tanto, carecen de legitimación activa quienes no tengan título hereditario sobre los bienes.

2. Pasiva

La naturaleza provocatoria de este proceso excluye que la demanda contenga la

determinación de la persona que deba soportar el proceso como un demandado, ya que es
una demanda erga omnes.

La legitimación pasiva del oponente debe consistir en la posesión de los bienes a título de
dueño o usufructuario en virtud de cualquier título.

III. ESPECIALIDADES RESPECTO DEL JUICIO VERBAL

1. Competencia territorial

La competencia territorial corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar en que esté
situado el bien cuya posesión se recaba. Constituye una excepción al fuero general del
domicilio del demandado. Si la pretensión se refiere a varios bienes situados en diferentes

167
circunscripciones, será competente el Tribunal de cualquiera de éstas, a elección del
demandante.

2. Plazo para el ejercicio de la acción

El plazo para el ejercicio de la acción será el plazo de caducidad de un año, a contar desde el
fallecimiento o la declaración de herederos.

3. Requisitos especiales de la demanda

Se deberá acompañar a la demanda el documento en que conste fehacientemente la sucesión

mortis causa a favor del demandante, así como la relación de los testigos que puedan declarar
sobre la ausencia de poseedor a título de dueño o usufructuario.

El art. 269.2 LEC establece que no se admitirán las demandas que no vayan acompañadas de
los documentos referidos, por lo que el Juez dictará, sin más trámites, Auto de archivo.

La demanda no tiene que cumplir el requisito general de la designación del demandado, ya

que no va dirigido contra una persona determinada.

4. Procedimiento

El proceso tiene como rasgo especial la introducción de una fase previa de investidura
sumarísima de la posesión del bien solicitado, tras acreditarse los presupuestos o requisitos
examinados. A este trámite le sigue la llamada a los poseedores reales de esos bienes, para
que acudan al juicio verbal en el que se debatirá su oposición a la pretensión deducida.

A) Fase sumarísima

El procedimiento se inicia con la demanda, a la que debe acompañar la documentación relativa

a la sucesión mortis causa del actor y la relación de testigos que justifiquen la legitimidad de
aquél. Interpuesta la demanda, el LAJ llamará los testigos. Esta diligencia de prueba deberá
acordarse en el mismo Auto de admisión de la demanda y deberá realizarse en audiencia
pública. Practicada la información sumaria, el Juez dictará Auto en el que denegará u otorgará,
sin perjuicio de mejor derecho, la posesión solicitada. Si el Auto es denegatorio, podrá ser
apelado, pudiendo la parte actora debatir su derecho en el juicio que corresponda por razón
de la cuantía. Si el Auto fuera estimatorio, otorgará la posesión solicitada con carácter
provisional. Tras investir en la posesión al demandante, deberá practicarse el llamamiento a
los oponentes eventuales a la decisión judicial. Para ello, se prevé que el Auto sea publicado
por edictos, que se insertarán en un lugar visible de la sede del Tribunal y se difundirán en el
Boletín Oficial de la Provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación de la misma, a
costa del demandante. Si nadie compareciera en el plazo fijado, se confirmará al demandante
en la posesión. Los oponentes a la posesión del demandante deben presentar un escrito al
Juzgado con sus alegaciones, el cual se trasladará al demandante, y todos ellos serán citados a
la vista del juicio oral.

B) Fase de juicio oral Esta fase del proceso se sustancia del modo previsto para la vista del
juicio verbal, con la especialidad relativa a que la Sentencia no produce efectos de cosa
juzgada.

168
 LECCIÓN 27: EL JUICIO DE DESAHUCIO
I. EL PROCESO DE DESAHUCIO
Son los procesos cuyo objeto principal lo constituye la recuperación por el arrendador de la
posesión del inmueble, cedida mediante un contrato de arrendamiento, y fundada en la
extinción de dicho contrato por impago de la renta o terminación de su plazo. Dichos procesos
deben tramitarse por las normas del juicio verbal.

1. Concepto y ámbito de aplicación

El juicio de desahucio es una especialidad de los procesos arrendaticios que, por razón de la
materia, se encauza a través del juicio verbal, y en el que el demandante (arrendador)
interpone una pretensión mixta contra el demandado (arrendatario), por la que solicita la
extinción del contrato arrendaticio por incumplimiento contractual únicamente basado en el
impago de la renta o cantidades debidas o en la expiración del plazo, y la condena del
demandado a desalojar la finca arrendada.

2. Regulación legal

La regla general es que las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a
arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles se tramitarán por las reglas del juicio
ordinario, por razón de la materia y con independencia de la cuantía de la pretensión.

Sin embargo, la excepción a dicha regla la constituye el desahucio por falta de pago o por
extinción del plazo de la relación arrendaticia y las reclamaciones de rentas o cantidades
debidas por el arrendatario, que se tramitarán por el juicio verbal, con independencia de su
cuantía.

Para que sea aplicable dicha excepción es necesario, en primer lugar, que la pretensión esté
fundada en un contrato de arrendamiento y que el objeto sobre el que recaiga dicho contrato
sea una finca urbana o rústica.

Se entiende por arrendamiento la cesión del uso de una finca rústica o urbana por un tiempo
determinado a cambio del pago de una renta periódica y determinada. Pueden ser:

a) Comunes o del Código Civil

b) Especiales arrendaticios urbanos, de vivienda o de uso distinto, que se regulan por la

LAU

c) Especiales arrendaticios rústicos, contemplados en la LAR

d) Históricos, que pueden ser estatales o autonómicos

El objeto del arrendamiento debe recaer sobre un bien inmueble, urbano o rústico.

Es necesario distinguir los motivos que fundamentan el juicio verbal de desahucio. El juicio de
desahucio por expiración del plazo tiene un tratamiento legal distinto que el desahucio por el
impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario. A su vez, el juicio de desahucio

169
por impago de rentas se regula distintamente por razón de la naturaleza urbana o rústica del
inmueble arrendado, para atribuir únicamente el carácter de proceso sumario al juicio de
desahucio de finca urbana por falta de pago de la renta.

3. Clases: el desahucio por precario

La LEC se refiere solo a dos clases de desahucio: por falta de pago o por extinción del plazo de
la relación arrendaticia. Quedan excluidos de este concepto los anteriores desahucios por
incumplimiento de las condiciones pactadas de la relación arrendaticia y el desahucio por
precario.

4. Naturaleza

El juicio de desahucio es un proceso declarativo que se tramita como juicio verbal cualquiera
que sea su cuantía, con notas de especialidad en su regulación según sea su objeto. En dicho
proceso se ventila más rápidamente una pretensión mixta (constitutiva y de condena),
formulada por el arrendador contra el arrendatario por el incumplimiento de éste de sus
obligaciones contractuales, y cuya Sentencia, Auto o Decreto lleva consigo el lanzamiento del
demandado.

5. Procedimiento adecuado

Mediante el juicio verbal solo se puede solicitar el desahucio por falta de pago o por expiración
del plazo de la relación arrendaticia, así como la posible acumulación de la acción en
reclamación de rentas vencidas y no pagadas, con independencia de la cuantía. Cualquier
acumulación de otra pretensión ocasionará que el proceso se ventile por el juicio ordinario.

Cuando la naturaleza de la relación arrendaticia no apareciera clara y manifiesta, es decir, si

nos encontramos ante uno de los arrendamientos que la jurisprudencia califica de complejos,
la pretensión deberá dilucidarse por las normas del juicio ordinario y no del verbal.

Para dilucidarse por juicio verbal, el desahucio debe obedecer al incumplimiento de un

contrato de arrendamiento de fincas rústicas o urbanas, incluidas en esta última categoría los
locales de uso distinto a la vivienda, pero no el arrendamiento de industria.

6. Especialidades respecto al juicio verbal

A) Competencia

La competencia objetiva del juicio de desahucio corresponde al Juzgado de Primera Instancia.

La competencia territorial corresponde al Tribunal donde radique la finca.

En los partidos judiciales en los que exista un importante volumen de población, el reparto
entre los diversos Juzgados de Primera Instancia se efectuará por medio de una Oficina de
Señalamiento Inmediato.

B) Legitimación

170
Posee capacidad de conducción procesal y está legitimado activamente para entablar la
demanda de desahucio el arrendador o poseedor real de la finca a título de dueño, de
usufructuario o de cualquier otro que otorgue al actor derecho a disfrutarla.

La conducción procesal y la legitimación pasiva corresponde al arrendatario, es decir, la

persona que adquiere el uso de la cosa.

C) Capacidad de postulación

Todas las demandas de desahucio, cualquiera que sea su objeto y cuantía, se tramitan y
deciden en juicio verbal.

Sobre la intervención de Abogado y Procurador, la regla general establece que es preceptiva su

intervención, salvo en los casos en los que la cuantía del juicio de desahucio no supere el límite
cuantitativo de 2000 €.

D) Acumulación de pretensiones

El art. 437.4 LEC excluye la acumulación objetiva de pretensiones, tanto en la demanda como
la contestación a la misma. Sin embargo, existe una excepción a esta regla, común a todo
desahucio, por la que se admite que en la demanda se acumule esa pretensión con la de
condena al pago de las rentas vencidas y no pagadas, con independencia de la cantidad que se
reclame. En el desahucio, el arrendador podrá exigir, no solo resolución del contrato y la
restitución de la posesión, sino también el pago de las cantidades no abonadas.

En cuanto a la acumulación subjetiva, el arrendador podrá dirigir su demanda contra varios

demandados-arrendatarios, si es común la causa de pedir.

E) Prejudicialidad homogénea

Debido a que la determinación del “quantum” de la renta es un presupuesto previo de la

demanda del proceso sumario de desahucio por falta de pago, si se hubiera incoado
previamente un juicio ordinario para la determinación cuantitativa de la renta y se interpusiera
posteriormente la demanda de dicho proceso sumario, habrá de suscitarse en el mismo la
pertinente cuestión prejudicial civil u homogénea, y suspender la tramitación de dicho
procedimiento hasta que recaiga Sentencia firme en el juicio ordinario.

F) Contenido de la demanda

Existen diversas especialidades que afectan al contenido del escrito de demanda:

a) Solo en el desahucio de fincas urbanas cabe la posibilidad de que el demandante

ofrezca a su inquilino el compromiso de condonar todo o parte de la deuda con tal de que el
demandado proceda al desalojo voluntario de la finca

b) En todo tipo de desahucios, el demandante tiene la carga de solicitar en su demanda

que la Sentencia, el Auto o el Decreto incluyan la condena a satisfacer las rentas debidas que
se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la
posesión efectiva de la finca. Por este motivo es imprescindible que el actor realice una
determinación del “quantum” de renta debida

171
c) En todo tipo de desahucios, el actor debe solicitar la ejecución directa de la futura
Sentencia estimatoria, sin necesidad de que tenga que formular nueva demanda ejecutiva y sin
que rija el plazo de espera de 20 días

d) Solo para el desahucio por impago de rentas, se exige al arrendador que incluya en la
demanda las siguientes indicaciones relativas a la posibilidad o no de la enervación:

1º Si estima que es posible la enervación, debe especificar este dato, determinando la cantidad
que reclama y su concepto

2º Las circunstancias que impiden la enervación

G) Admisión de la demanda

El Decreto de admisión de la demanda debe tener el siguiente contenido:

1º Requerir al demandado para que, en el plazo de 10 días, desaloje el inmueble, pague la

deuda o se oponga a la demanda

2º En relación con la enervación o condonación de la deuda, se advertirá al demandado la

posibilidad de enervar el desahucio, indicando la cantidad reclamada

3º Si el demandante ha anunciado en la demanda el compromiso de condonación de las

cantidades reclamadas, deberá especificar la advertencia de que si se acepta ese compromiso
equivaldrá a un allanamiento

Son especialidades comunes a todo tipo de desahucio aquellas que consisten en el

apercibimiento al demandado de que si no comparece en la vista, se declarará el desahucio sin
más trámite y se fijará día y hora para que tenga lugar el lanzamiento.

H) Citación del demandado y efectos de su incomparecencia a la vista

Otra especialidad común del juicio de desahucio es la presunción legal de considerar que el
domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación será el de la vivienda o local
arrendado, si las partes no han acordado otro domicilio.

Si el demandado no comparece a la vista del juicio verbal, no se le declara en rebeldía, sino

que se presume su allanamiento.

I) Prueba

Las alegaciones del demandado se limitan a alegar y probar el pago o las circunstancias
relativas a la procedencia de la enervación.

J) Enervación

a) Concepto

Solo cuando el juicio de desahucio tiene por objeto una finca urbana o rústica y la causa
invocada sea la falta de pago de las rentas, se permite la terminación del proceso mediante el
pago.

172
Se trata de una forma de protección del arrendatario de la finca, al cual se le permite, por una
sola vez, enervar el desahucio mediante el pago o consignación de las rentas adeudadas y, de
esta manera, terminar el proceso.

b) Requisitos

- Plazo: el art. 22.4 LEC establece dos reglas temporales:

• Se impide la enervación cuando haya existido una enervación anterior o, en el caso de

inexistencia de una enervación previa, y con el fin exclusivo de evitarla, si el arrendador
hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con, al menos, 30
días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado

• El demandado debe pagar antes de la vista que se señale en el plazo de 10 días

- Forma: se requiere que la enervación se haga mediante pago o mediante consignación

de la cantidad reclamada. El pago de la cantidad reclamada podrá hacerse por cualquier medio
de manera que quede constancia de haberse realizado

- Contenido: para que la enervación produzca sus efectos, debe cubrir el importe de las
cantidades reclamadas en la demanda y de las que adeude en el momento de dicho pago
enervador. Si el demandado no estuviera conforme con la cantidad reclamada, deberá seguir
pagando lo que considere conforme y no enervar, si no oponerse a la pretensión del actor

c) Efectos

La enervación provoca la finalización anticipada del juicio de desahucio. La resolución revestirá

la forma de Decreto

K) La condonación de la deuda arrendaticia

El art. 437 LEC establece que el actor está facultado, en el juicio de desahucio de finca urbana,
a anunciar en la demanda que asume el compromiso de condonar al arrendatario todo o parte
de la deuda y de las costas, con la condición que éste desaloje voluntariamente la finca dentro
del plazo que se le indique.

Si se cumplen estos requisitos, el Tribunal dictará Auto condenatorio, pues debe interpretarse
como un allanamiento que provoca la finalización anticipada del proceso.

L) Sentencia: notificación y efectos

Una vez finalizada la vista, el Tribunal dictará Sentencia en el plazo de 10 días. En los juicios de
desahucio de finca urbana, se convocará a las partes dentro de los cinco días siguientes para
notificarles la sentencia.

La Sentencia de desahucio de finca rústica o urbana no producirá efectos de cosa juzgada.

M) Recursos

El art. 449.1 LEC establece que los procesos que lleven aparejado lanzamiento, no permitirán al
demandado interponer los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o

173
casación si, al interponerlos, no manifiesta tener satisfechas las rentas vencidas. Es decir, se
obliga al arrendatario a estar al día en el cumplimiento de sus obligaciones de pago como
condición para recurrir. Esto constituye un presupuesto procesal especial de los recursos de
apelación, sin el cual, el recurso será inadmitido.

También se archivará el recurso si durante la sustanciación, el demandado recurrente dejará

de pagar los plazos.

Se prohíbe también la interposición del recurso de queja contra los Autos que inadmiten la
interposición de la apelación o la casación en los procesos de desahucio de finca urbana y
rústica.

N) Ejecución

Se ha modificado el contenido de la demanda ejecutiva para introducir las siguientes

especialidades en ese escrito de demanda:

1º No rige el plazo de espera de 20 días

2º No es preciso interponer la demanda ejecutiva cuando el actor ha solicitado expresamente

su ejecución en su demanda de declaración de desahucio

II. LOS PROCESOS ARRENDATICIOS

1. Concepto y ámbito de aplicación

Se entiende por procesos arrendaticios todos aquellos procedimientos que tienen por objeto
la satisfacción de una pretensión fundada en un contrato de arrendamiento y distinta al
desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia.

Toda pretensión derivada de una relación arrendaticia distinta al desahucio, debe tramitarse,
con independencia de su cuantía, por las normas del juicio ordinario.

Este criterio material, contenido en el art. 249.1.6º LEC, opera con independencia del valor
económico de la pretensión.

Para que sea de aplicación este artículo es necesario que la pretensión esté fundada en un
contrato de arrendamiento y que el objeto sobre el que recaiga dicho contrato sea una finca
urbana o rústica.

2. El arbitraje

Existen razones de interés general que impiden someter al arbitraje determinados aspectos de
la relación arrendaticia litigiosa. Estas razones residen en la obligación constitucional de los
poderes públicos de promover el acceso y disfrute de la vivienda por parte de los españoles,
así como la función social del derecho de propiedad. Por lo tanto, sobre tales materias, no
debería proceder el arbitraje. Por el contrario, tratándose de arrendamientos del Código Civil,
sí que debe reconocerse esta posibilidad.

174
3. El juicio ordinario

La totalidad de los objetos litigiosos surgidos con ocasión de la aplicación e interpretación de

un contrato de arrendamiento no sometido al Derecho común y que no versen sobre el
desahucio por falta de pago o por extinción del contrato, deberán dilucidarse por las normas
del juicio ordinario, con las siguientes especialidades procesales:

a) La competencia territorial vendrá determinada por la demarcación judicial donde se

encuentre la finca arrendada

b) Siempre que las pretensiones sean compatibles, cabe la acumulación de acciones y de

procesos

c) Si se hubiera solicitado el lanzamiento, el demandado recurrente en apelación deberá

acreditar el pago de las rentas vencidas

Tratándose de un juicio ordinario por razón de la materia, no cabe el recurso de casación por
suma de gravamen, sino por la vía del interés casacional

175
 LECCIÓN 28: PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN
REGISTRAL DE LOS DERECHOS REALES
I. CONCEPTO Y REGULACIÓN
Para salvaguardar la protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad, el art. 41 de la Ley Hipotecaria creó un procedimiento especial.

La LEC incluye este procedimiento en el ámbito del juicio verbal, para sustanciar las demandas
que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su
ejercicio sin disponer de título inscrito que legitime su posición una perturbación.

II. NATURALEZA
Estas especialidades procedimentales dieron lugar a una polémica doctrinal en torno a su
naturaleza jurídica. Según el manual, este procedimiento constituye un proceso sumario, toda
vez que están presentes en él todas y cada una de sus características esenciales: cognición
limitada, limitación de los medios de defensa y, sobre todo, ausencia de efectos materiales de
la cosa juzgada.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Solo pueden ejercitar el derecho de acción a través de este procedimiento sumario los titulares
de derechos reales inscritos. Para poder acudir a este procedimiento se requiere la
concurrencia de dos circunstancias:

1º Ostentar la titularidad de un derecho real

2º Dicho derecho real se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad

IV. COMPETENCIA
La competencia objetiva la poseen los Juzgados de Primera Instancia, y la territorial, el de la
demarcación judicial en la que esté situado el inmueble o, de estar situado en diferentes
demarcaciones, cualquiera de esos Juzgados, a elección del actor.

V. LEGITIMACIÓN
1. Activa

La legitimación activa la ostentan los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la

Propiedad. El principio relativo a que los derechos reales inscritos en el Registro existen y
pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, constituye una
manifestación de la llamada legitimación registral, la cual contiene una presunción legal iuris
tantum.

Para el éxito de la acción ejercitada es necesario que concurran los siguientes requisitos:

176
a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho
real cuya tutela solicitan

b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como
causantes del despojo o perturbación

c) Que no concurran ninguna de las causas de oposición

2. Pasiva

Están legitimados pasivamente quienes, sin ostentar título inscrito alguno, se opusieran a un
derecho real inscrito o perturbara en su ejercicio, y quienes, aun cuando tuvieran su título
inscrito, eso no fuera suficiente para justificar los actos de oposición o perturbación.

VI. PROCEDIMIENTO
El procedimiento, en cuya intervención es necesaria la asistencia de Abogado y Procurador,
consta de dos fases claramente diferenciadas por la personación o ausencia del demandado: la
fase sumarísima y la sumaria.

1. Fase sumarísima

A) Demanda y documento

El procedimiento para la protección registral se inicia por demanda. La admisión de esta

demanda queda condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º Que se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la
Sentencia

2º Que se renuncie expresamente o señale la caución que debe prestar el demandado

3º Que se acompañe certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite

expresamente la vigencia del asiento que legitima al demandante

La falta de cumplimiento de dichos requisitos provoca la inadmisión de la demanda.

La inadmisión se acuerda mediante Auto, que puede ser apelado.

B) Admisión y emplazamiento

La admisión de la demanda para la protección registral de los derechos reales se rige por las
normas del juicio verbal, con la especialidad que, en la citación del demandado para la vista,
además de la advertencia de que debe concurrir con los medios de prueba de los que intente
valerse, se le apercibirá de que, en caso de no comparecer, se dictará Sentencia acordando las
actuaciones que hubiera solicitado el actor.

Si la demanda cumple requisitos para su admisión, el LAJ dictará Decreto en el que ordenará su
admisión y traslado al demandado, y citará a las partes para la celebración de la vista. El
Tribunal adoptará las medidas solicitadas que fueran necesarias para asegurar el cumplimiento
de la sentencia que recayere.

177
2. Fase sumaria

La fase sumaria comienza si el demandado comparece, en tiempo y forma, presta la caución

requerida y formalizar su oposición.

A) Caución y beneficio de justicia gratuita

La LEC establece la carga procesal del demandado de prestar caución, con carácter previo al
acto de contestación a la demanda, para responder de los frutos que haya percibido
indebidamente, de los daños y perjuicios que hubieran causado y de las costas del juicio. Esto
es un presupuesto necesario para la realización de la contestación del demandado. La fijación
de la caución, así como de su cuantía y forma, será por Auto, contra el que cabe apelación sin
efectos suspensivos.

B) Oposición del demandado

Admitida la demanda, y si el demandante lo solicita, el Juez ordenará al demandado que preste

caución suficiente. El art. 444.2 LEC limita a cuatro motivos o causas de oposición las defensas
materiales del demandado:

1º Falsedad de la certificación del Registro

2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra relación
jurídica directa

3º Que la finca o derecho se encuentren inscritos a favor del demandado 4º Que la finca
inscrita no sea efectivamente la que posea el demandado

Debido al carácter sumario de este procedimiento, no puede alegarse otra defensa material
distinta a las enumeradas.

Una vez formulada la contestación por el demandado, el juicio continúa por los trámites del
proceso verbal.

VII. SENTENCIA Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

La Sentencia que se dicte en este procedimiento carece de los efectos de cosa juzgada
material. La Sentencia es apelable según las normas generales de los recursos y de la ejecución
provisional que establece la LEC.

Respecto a la Sentencia que desestime la demanda y deje sin efecto las medidas de
aseguramiento adoptadas, el recurso de apelación que se interpusiera contra ella carecerá de
efectos suspensivos.

178
 LECCIÓN 29: EL JUICIO EJECUTIVO
I. CONCEPTO Y NATURALEZA
El juicio ejecutivo es un proceso declarativo, especial y sumario, que tiende a la formación de
un título puro de ejecución con base en la presentación de una serie de documentos que
tienen un carácter privilegiado. La LEC regula de manera unitaria tanto los títulos ejecutivos
(Sentencias y laudos arbitrales firmes y de condena), que vienen precedidos de un proceso
declarativo, como otra serie de documentos diferentes que no han sido objeto de
enjuiciamiento en un proceso previo declarativo y que pueden ser controvertidos.

II. DOCUMENTOS CONSIDERADOS COMO TÍTULOS EJECUTIVOS

El art. 517.2 apartados 4º-9º LEC relaciona los títulos que pueden ser tutelados a través del
juicio ejecutivo:

a) Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o, si es segunda, que esté dada
en virtud de mandamiento judicial o que se expida con la conformidad de todas las partes

b) Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de
comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho
corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de
éstos

c) Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen

obligaciones vencidas, y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los
cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios

d) Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros
contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a lo que se
refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe copia de la escritura pública
de representación de los valores o, en su caso, de la emisión, cuando tal escritura sea
necesario, conforme a la legislación vigente

e) El Auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización,

dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en
procesos penales iniciados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad
Civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor

f) Las demás resoluciones procesales y documentos que lleven aparejada ejecución

III. CRÉDITOS TUTELABLES EN EL JUICIO EJECUTIVO

Para instar la ejecución basada en los títulos no jurisdiccionales, junto a la exigibilidad de la
obligación, también se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, que se convierten
en presupuestos del despacho de ejecución, de tal modo que, no concurriendo todos o alguno
de ellos, el Juez debe rechazar la demanda ejecutiva. El art. 520 LEC exige que la obligación sea
líquida o determinada y una determinada “summa executionis”.

179
1. Exigibilidad de la obligación

El primer requisito que debe cumplir la obligación documentada en el título es el de su

vencimiento, no siendo viable la pretensión del acreedor en la que se reclame el cumplimiento
de una obligación sometida a plazo no vencido o a condición suspensiva por cumplir.

En la práctica, resulta frecuente la inclusión de cláusulas denominadas “de vencimiento

anticipado”, en virtud de las cuales, en obligaciones de tracto sucesivo, se prevé que el
incumplimiento de uno o varios plazos determinan el vencimiento de la totalidad de la deuda.

2. Determinación y liquidez de la deuda

La ejecución basada en títulos no jurisdiccionales constituye una ejecución dineraria, que

resulta procedente en virtud de un título ejecutivo del que resulte el deber de entregar una
cantidad de dinero líquida.

Puede suceder que:

1º La obligación no sea líquida de inicio: en este supuesto se prevé el procedimiento de

liquidación

2º Que consista en la entrega de otra cosa distinta al dinero: habrá que entender que el
cómputo dinero se practicará por el ejecutante según el modo acordado por las partes y
documentado en el propio título. En su defecto, será por el precio de mercado

3. Cuantía mínima de 300 €

Los títulos ejecutivos están sujetos a la limitación en cuanto a su eficacia ejecutiva, ya que la
cantidad de la obligación dineraria debe ser superior a 300 €, si bien dicho límite podrá
obtenerse mediante la adición de varios títulos ejecutivos. Por tanto, se exige que los títulos
ejecutivos adicionados sean homogéneos.

IV. COMPETENCIA
Tratándose de la ejecución basada en títulos extrajudiciales, la competencia objetiva
corresponde a los Juzgados de Primera Instancia.

En cuanto a la competencia territorial, la LEC permite al ejecutante elegir entre: 1º El

domicilio y demás fueros generales del ejecutado

2º En lugar de cumplimiento de la obligación

3º Cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados 4º
Cuando la ejecución se siga contra varios ejecutados, será competente, a elección del

ejecutante, el Tribunal que lo sea respecto de cualquier ejecutado

Se excluye la aplicación de la sumisión, tanto expresa como tácita, lo que obliga al órgano
judicial a examinar de oficio su propia competencia con anterioridad a despachar ejecución.

180
El Auto denegando el despacho de ejecución por falta de competencia territorial es recurrible
directamente en apelación. El ejecutado también podrá impugnar la competencia del Tribunal,
proponiendo declinatoria dentro de los cinco primeros días siguientes a aquel en que reciba la
primera notificación del proceso.

V. LA DEMANDA EJECUTIVA
La LEC exige que todo proceso de ejecución, cualquiera que sea el título ejecutivo en que se
fundamente, se inicie a instancia de parte, por medio de escrito que debe revestir la forma de
demanda.

En cuanto a los fundamentos jurídicos materiales de la demanda, deberá razonarse sobre la

legitimación activa y pasiva de las partes o relación jurídica, de Derecho material, que ligan al
ejecutante y ejecutado con objeto del título ejecutivo.

El ejecutante asume la carga de reflejar en la demanda los siguientes extremos: 1º La

legitimidad del título ejecutivo que fundamenta la demanda

2º La tutela ejecutiva que se pretenda, en relación con el título ejecutivo que se aduce.

Tratándose de títulos no jurisdiccionales, la única tutela ejecutiva que cabe es la obtención y

entrega al ejecutante de la cantidad que se reclama. El ejecutante no puede reclamar más de
lo que el título le autorice, pero sí menos y, en este caso, la ejecución debe referirse,
exclusivamente, a lo que se haya solicitado en la demanda ejecutiva

3º La determinación e identificación de los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de

los que el ejecutante tenga conocimiento y si los considera suficientes o no para el fin de la
ejecución

4º La petición de que se adopten las medidas de localización e investigación patrimonial del

ejecutado. El art. 591 LEC establece un deber de colaboración, que impone a todas las
personas y entidades públicas y privadas la obligación de prestar su colaboración en las
actuaciones de ejecución

En la petición, el ejecutante solicitará que se admita a trámite dicha demanda, con los
documentos que lo acompañan, y que el Tribunal acuerde, mediante Auto, despachar la
ejecución contra la persona del ejecutado.

1. Documentos a acompañar con la demanda ejecutiva

Junto a la demanda ejecutiva deberán aportarse los siguientes documentos:

 El poder otorgado al Procurador, cuando su intervención sea preceptiva y cuando no

se haya otorgado apud acta
 El título ejecutivo en que se funda la ejecución
 Cuando el título contenga una obligación consistente en entregar cosa en especie
computable en dinero, deberán incorporarse los documentos que acrediten los precios
o cotizaciones aplicables para su cómputo a dinero
 Tratándose de demanda ejecutiva por saldo de operaciones, deberá adjuntarse:

181
  El documento en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el
acreedor
- El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación
- El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador la cantidad
exigible
 Cuántos documentos se consideren útiles o convenientes

VI. DESPACHO DE LA EJECUCIÓN

1. Procedencia

Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal deberá proceder, con carácter previo, a efectuar
un examen formal sobre la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Presupuestos procesales: tanto del órgano jurisdiccional como de las partes

b) Regularidad formal del título ejecutivo: el título aportado debe reunir la totalidad de
los requisitos formales y de contenido que exige la ley

c) Adecuación al título de los actos de ejecución solicitados: las peticiones formuladas en

la demanda deben ir dirigidas a la obtención de la cantidad de dinero debido por el deudor

Si el Juez estima que concurren los requisitos, debe dictar Auto despachando ejecución, sin oír
al ejecutado y sin poder cuestionarse el tema de fondo, es decir, si el ejecutante tiene o no
realmente derecho a la tutela ejecutiva que solicita. Dicho Auto no será susceptible de recurso
alguno.

2. Contenido

En el contenido del Auto por el que se despacha ejecución deben constar los siguientes
extremos:

1º La determinación de la persona a cuyo favor se despacha la ejecución y la persona frente a

la que se despacha

2º Si la ejecución se despacha en forma mancomunada o solidaria

3º La cantidad por la que se despachará ejecución

4º Las precisiones que resulten necesarias realizar respecto de las partes o del contenido de la
ejecución

Dictado el Auto, el LAJ dictará Decreto en el que se contendrán:

a) Las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes

b) Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado

c) El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al ejecutado. Dicho

requerimiento no será preceptivo cuando se acompañe a la demanda ejecutiva el acta notarial
que acredite haberse requerido de pago al ejecutado

182
Contra el Decreto dictado por el LAJ cabrá interponer recurso directo de revisión.

Si el Tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos exigidos, dictará Auto
denegando el despacho de ejecución.

El Tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo puede
ser calificada como abusiva. Cuando aprecie que alguna cláusula puede ser calificada como tal,
dará audiencia por 15 días a las partes.

Frente al Auto denegando el despacho de ejecución podrá interponerse recurso de apelación o

recurso de reposición.

3. Notificación al ejecutado

El Auto que autorice y despache ejecución, así como el Decreto que dicte el LAJ, junto con
copia de la demanda ejecutiva, serán notificados al ejecutado, sin citación ni emplazamiento,
para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución. La LEC establece un plazo
de 10 días, contados a partir del día siguiente a la notificación, para que el ejecutado pueda
formular oposición a la ejecución.

VII. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

En el escrito de oposición frente a la ejecución, el ejecutado puede alegar diversos motivos de
oposición o excepciones, tanto de naturaleza procesal, como material.

1. Motivos de oposición por defectos procesales

Constituyen defectos procesales que el ejecutado puede evidenciar en su escrito de oposición:

a) Su propia falta de legitimación

b) La falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o

representación con que demanda

c) Nulidad radical del despacho de la ejecución, por no cumplir los requisitos exigidos

2. Sustanciación de la oposición por defectos procesales

El ejecutado dispone de un plazo de 10 días para alegar los defectos procesales que estime
convenientes. El escrito será trasladado al ejecutante para que conteste en el plazo de cinco
días y el Tribunal adoptará alguna de las siguientes resoluciones:

a) Dictar Providencia, en la que conceda al ejecutante un plazo de 10 días para que

subsane los defectos procesales apreciados

b) Dictará Auto dejando sin efecto el despacho de la ejecución, con el archivo de las
actuaciones

c) Dictar Auto desestimando la oposición y mandando seguir la ejecución

183
3. Motivos de oposición por causas materiales o de fondo

Las causas materiales de oposición de fondo son:

1º El pago de la obligación dineraria que conste en el título, que debe acreditarse mediante la
aportación de algún documento

2º Compensación del crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva

3º Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. La

pluspetición requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que exista una ejecución solicitada y despachada por una cantidad superior a la debida

b) Que el exceso en la petición lo sea en el momento de presentación de la demanda

ejecutiva

c) El reconocimiento por el ejecutado de la deuda hasta una determinada cuantía

4º Prescripción y caducidad del derecho de crédito incorporado al título

5º Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, siempre que conste documentalmente

6º Transacción, siempre que conste en documento público

4. Sustanciación de la oposición por causas materiales o de fondo

A) Escrito de impugnación

En el supuesto en que la oposición procesal sea desestimada por el Tribunal, el ejecutante

podrá impugnar la oposición basada en motivos de fondo en el plazo de cinco días.

B) Celebración eventual de vista

Tanto el ejecutado como el ejecutante podrán solicitar la celebración de vista. Si ninguna de

las partes pide su celebración, el Juez no puede acordarla, pero aún solicitada su celebración,
el Juez puede acordarla o no, ya que la ley le permite disponer su celebración solo cuando la
controversia sobre la oposición no pudiera resolverse con los documentos.

Si se celebra la vista, y el ejecutado no comparece, el Tribunal le tendrá por desistido de su

oposición y le impondrá las costas causadas, condenando a indemnizar al ejecutante si éste lo
solicitase.

Si no comparece el ejecutante, se produce la preclusión de su oportunidad de ser oído y alegar

pruebas.

C) Resolución

El Tribunal resolverá, mediante Auto, el incidente de oposición por motivos materiales o de

fondo y adoptará, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

184
a) Desestimar totalmente la oposición del ejecutado, en cuyo caso la ejecución seguirá
adelante

b) Estimar la oposición del ejecutado, en cuyo caso el Tribunal acordará que se deje sin
efecto la ejecución y que se alcen los embargos y las medidas de garantía que se hubiesen
adoptado

c) Cuando se apreciarse el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el Auto

determinará las consecuencias, decretando la improcedencia de la ejecución o despachando la
misma sin aplicación de las cláusulas consideradas abusivas

D) Recursos

Contra el Auto que resuelva la oposición cabe recurso de apelación, el cual no suspenderá el
curso de la ejecución si hubiera sido desestimatoria de la oposición.

Si el auto recurrido hubiera estimado la oposición, el ejecutante podrá solicitar que se

mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas. El Tribunal podrá aceptarlo
mediante Providencia, siempre y cuando el ejecutante preste caución suficiente.

VIII. ESPECIALIDADES DE LA OPOSICIÓN DE FONDO A LA EJECUCIÓN

FUNDADA EN EL AUTO DE CUANTÍA MÁXIMA
Cuando el título ejecutivo es el llamado “auto de cuantía máxima”, se prevén determinadas
especialidades en cuanto al ámbito de la oposición por motivos de fondo: culpa exclusiva de la
víctima; fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo y concurrencia
de culpas.

1. Culpa exclusiva de la víctima

Este motivo de oposición requiere para su apreciación que la conducta de la víctima sea la
única, total y exclusiva a causa del daño personal producido y que no medie ningún género de
culpa o negligencia del conductor. La carga de probar este motivo de oposición recae sobre
quien invoca la excepción, a cuyo efecto podrá utilizar los medios de prueba de que disponga.

2. Fuerza mayor

La fuerza mayor es una de las causas de exoneración de responsabilidad respecto de daños en

las personas producidos por la circulación de vehículos a motor, si bien exige que se trate de
fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, excluyendo los
defectos del mismo.

3. Concurrencia de culpas

Cuando se estime la apreciación de negligencia por parte del conductor y del perjudicado, se
deberá proceder a la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto en la cuantía de
la indemnización. La presentación del escrito de oposición frente al auto de cuantía máxima
provocará la suspensión automática del curso de las actuaciones ejecutivas.

185
IX. LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS EJECUTIVOS CONCRETOS
El art. 562 LEC permite a cualquiera de las partes denunciar la infracción de cualquier precepto
legal que regule los actos ejecutivos concretos que se adopten en el procedimiento por alguno
de los siguientes cauces procesales:

a) Por medio del recurso de reposición

b) Por medio del recurso de apelación, en los casos que se prevean en la LEC

c) Por medio de los cauces dispuestos para denunciar la nulidad de los actos procesales

X. COSA JUZGADA
El art. 564 LEC autoriza a las partes, una vez producida la firmeza de la Sentencia, a acudir al
proceso ordinario correspondiente para hacer valer hechos nuevos constitutivos de causas
nuevas y distintas de oposición a la ejecución o de fundamentación de la pretensión.

Los efectos materiales negativos de las Sentencias dictadas en los juicios ejecutivos
circunscribirán sus efectos a lo resuelto en el proceso, dejando imprejuzgado todo lo demás.

186
 LECCIÓN 30: EL PROCESO CAMBIARIO
I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
El juicio cambiario se configura como el medio jurídico-procesal que confiere ejecutoriedad a
los documentos cambiarios (la letra de cambio, el cheque y el pagaré). Estos documentos
tendrán aparejada ejecución a través del juicio cambiario.

El juicio cambiario es un proceso declarativo especial y relativamente sumario, en el que se

ventila una pretensión de condena al pago de una cantidad de dinero exigida por el acreedor
con base en la veracidad formal del título cambiario, al que el deudor puede oponerse y
formular una demanda por motivos tasados, que se ventila por los trámites del juicio verbal y
se resuelve por una sentencia con efectos, limitados, de cosa juzgada.

II: ÁMBITO: LA ACCIÓN CAMBIARIA

El juicio cambiario es el cauce procesal que merecen los créditos documentados en letras de
cambio, cheques y pagarés.

El juicio cambiario solo procederá si con la demanda se presenta alguno de los tres citados
documentos, siempre que cumplan los requisitos previstos en la LCCH. Esta ley fija los
requisitos formales, sin los cuales, se priva al documento de su consideración.

A diferencia del procedimiento monitorio, el art. 819 LEC no menciona los requisitos de la
deuda, ya que están incluidos en el ejercicio de la pretensión cambiaría deducida en este
juicio, que se refiere a la condena al deudor cambiario demandado al pago del principal,
intereses y gastos realizados.

III. COMPETENCIA
El art. 820 LEC atribuye, con carácter imperativo, la competencia objetiva y territorial para el
juicio cambiario al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado y, expresamente,
excluye la aplicación de las normas sobre sumisión expresa o tácita.

El demandado deberá ser un deudor cambiario que, según la documentación presentada, esté
obligado al pago. Si el tenedor del título demandase a varios deudores, la competencia
territorial corresponderá al Juez del domicilio de cualquiera de ellos.

El Tribunal que conozca del juicio cambiario será competente para conocer de todas sus
incidencias y de la fase de ejecución forzosa que se deriva de la falta de oposición del deudor
cambiario al requerimiento de pago y del juicio declarativo verbal en que deviene la admisión
del escrito de oposición del demandado.

IV. LEGITIMACIÓN
La legitimación activa debe resultar del documento cambiario de que se trate. Solo el tenedor
del respectivo título cambiario es el portador legítimo, salvo en los casos de endoso, es decir,
de transmisión de la letra, pagaré o cheque, en cuyo caso serán los endosatarios portadores
del título endosado los legitimados para reclamar el pago.

187
La legitimación pasiva corresponde al obligado cambiario, es decir, al firmante del documento
como librado, aceptante, endosante o avalista, respecto de la letra de cambio pagaré, o como
librado, endosante o avalista, respecto al cheque, ya que todos ellos pueden ser demandados
como deudores porque responden solidariamente frente al tenedor.

V. DEMANDA
El juicio cambiario comenzará mediante demanda sucinta, a la que se acompaña el título
cambiario. La demanda inicial debe reunir los requisitos establecidos en el art. 437.1 LEC y se
deben consignar en ella los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado,
y el domicilio en que puedan ser citados.

El petitum debe referirse a la cantidad que figura en el título ejecutivo, más otra para intereses
de demora, gastos y costas.

En todo caso, además del petitum, la demanda inicial debe exponer, numerados y separados,
los hechos y fundamentos de Derecho, determinando la oposición cambiaria del poseedor
legítimo y la condición de deudor del demandado.

En referencia a la intervención de Abogado y Procurador, la demanda inicial del juicio

cambiario debe seguir la regla general, por lo que se exige la intervención de ambos cuando la
cuantía de la pretensión exceda de los 2000 €.

A la demanda debe acompañarse, preceptivamente, el título cambiario.

VI. ADMISIÓN: PRONUNCIAMIENTOS

La fase de admisión por el Tribunal sigue a la presentación de la demanda, se realiza sin
intervención de las partes y cumple la función de verificar si el documento cambiario reúne los
requisitos legales que condicionan su fuerza ejecutiva, las consecuencias ejecutorias del
incumplimiento del requerimiento de pago y la resolución judicial de ejecución forzosa de los
bienes del deudor.

Esta fase se contempla, exclusivamente, como de análisis de la corrección formal del título
cambiario, a efectos de la adopción de las medidas de requerimiento y de embargo preventivo.

En el trámite de admisión de la demanda, se tendrá que comprobar si se cumplen los

presupuestos de ésta, empezando por el de su propia jurisdicción y competencia.

El análisis de la corrección formal del título cambiario comprende el examen y comprobación

del cumplimiento de los requisitos exigidos por la LCCH.

La comprobación de los requisitos del título presentado debe comprender la aptitud formal del
actor para la pretensión de condena de pago ejercitada y la del demandado, en tanto que
sujetos de la relación cambiaria.

La inadmisión de la demanda debe hacerse por Auto, contra el cual podrá interponer el
demandante los recursos de reposición o de apelación.

188
Si el Tribunal encuentra conforme el título cambiario, adoptará sin más trámites las siguientes
medidas:

1º Requerir al deudor para que pague en el plazo de 10 días

2º Ordenar el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que
figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas

VII. REQUERIMIENTO DE PAGO

Este requerimiento constituye un medio procesal de intimación al pago, bajo la amenaza del
inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título
ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas. La demanda debe trasladarse al
demandado, para que tenga conocimiento de ella y pueda oponerse interponiendo demanda
de oposición dentro de los 10 días siguientes al requerimiento de pago. El requerimiento
deberá hacerse en el domicilio del demandado en el que pueda ser hallado. En el juicio
cambiario no cabe la citación para requerimiento por edictos. El requerimiento de pago es un
acto procesal complejo que, por coincidir con la notificación de la orden de embargo y con el
traslado de la demanda ejecutiva para que pueda oponerse a ella, debe comprender:

1º El requerimiento formal de pago de la deuda cambiaria más los intereses y las costas

2º La notificación de la orden de embargo inmediato de sus bienes para cubrir la cantidad

reclamada

3º La información del derecho del deudor que no se considere obligado al pago de la deuda de
que solo podrá alzar el embargo acordado dentro de los cinco días siguientes

4º El traslado de la demanda ejecutiva para que pueda oponerse a ella en el plazo de 10 días

VIII. PAGO
El demandado requerido puede pagar la cantidad fijada en el requerimiento, que consiste en la
cantidad que figura en el título, más los intereses legales, gastos y costas. El efecto procesal del
pago dentro del plazo es la terminación del proceso.

En cuanto al tiempo de hacer el pago, éste puede producirse en cualquier momento dentro de
los 10 días siguientes al requerimiento, aunque solo el efectuado en el acto evitará la práctica
del embargo acordado. Efectuado el embargo, el deudor puede pagar en el plazo fijado. El
modo de pago es mediante una suma de dinero, que el deudor requerido debe realizar ante el
Tribunal.

IX. EMBARGO PREVENTIVO Y OPOSICIÓN AL EMBARGO

La orden de embargo preventivo inmediato tiene naturaleza admonitoria, por lo que, en caso
de impago inmediato, se efectúa embargo de bienes bastantes del deudor para cubrir
principal, intereses y costas. El embargo es una medida cautelar, y como tal, exige que se
hayan cumplido los presupuestos de la existencia de apariencia de buen Derecho y de un
periculum in mora.

189
La práctica del embargo preventivo se realiza de inmediato al hacer el requerimiento. La
duración del embargo preventivo dependerá de la contingencia del incidente de alzamiento y
del resultado del juicio declarativo que se inicie con la formulación de la demanda de
oposición.

El alzamiento del embargo inmediato al impago de la cantidad objeto de requerimiento puede

lograrse si el deudor, dentro de los cinco primeros días siguientes al del requerimiento, se
persona en los autos y niega la autenticidad de su firma o alega falta absoluta de
representación, en cuyo caso el Tribunal podrá alzar los embargos que se hubieran acordado.
Se excluye el alzamiento en tres casos:

a) Cuando haya intervenido fedetario público

b) Si el deudor cambiario no hubiera negado la autenticidad de su firma o la falta

absoluta de representación

c) Cuando el obligado cambiario hubiera reconocido su firma judicialmente o en

documento público

X. EL AUTO DESPACHANDO LA EJECUCIÓN

Cuando el deudor no interpusiera demanda de oposición, el Tribunal despachará ejecución por
las cantidades reclamadas y el LAJ trabará embargo.

En cuanto al contenido, el despacho de ejecución lo será por las cantidades que se han
reclamado. Además, impone el embargo en el doble supuesto de que no se hubiera podido
practicar el embargo preventivo o de que éste hubiera sido alzado. Al haber sido despachada
la ejecución, el embargo preventivo ya trabado será automáticamente convertido en ejecutivo.

La resolución judicial que acuerda despachar la ejecución debe revestir la forma de Auto, el
cual es firme. El Auto despachando la ejecución es una resolución judicial definitiva que debe
producir efectos de cosa juzgada.

XI. OPOSICIÓN DEL DEUDOR

1. La demanda de oposición

Si el deudor no atiende al requerimiento de pago, solo le queda oponerse a la demanda. Debe

abordarse la oposición del deudor como oposición cambiaria, según la cual, el demandado, en
lugar de contestar a la demanda, debe interponer demanda de oposición al juicio cambiario,
pues la oposición será en forma de demanda.

A diferencia de la demanda interpuesta por el acreedor cambiario, la del deudor no tiene

porque ser sucinta, debiendo reunir los requisitos del art. 399 LEC, si bien debe limitarse a
oponer todas las causas o motivos de oposición previstos. El petitum de la demanda será la
estimación de su oposición, es decir, de su pretensión desestimatoria de la pretensión de
condena del acreedor, con el levantamiento del embargo preventivo acordado y condena al
acreedor al pago de las costas producidas en el juicio cambiario.

190
La oposición del demandado debe fundarse en motivos tasados. El deudor cambiario podrá
oponer al tenedor de la letra que reclama el pago las excepciones basadas en sus relaciones
personales con él. Además, podrá oponer las excepciones siguientes derivadas del mismo
título-valor:

a) La inexistencia o falta de validez de la propia declaración cambiaria, incluida la falsedad

de la firma

b) La falta de legitimación activa del tenedor

c) La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado

2. Sustanciación

El procedimiento a seguir es que, presentado por el deudor escrito de oposición, el LAJ dará
traslado de él al acreedor, para que lo impugne por escrito en el plazo de 10 días. Las partes
podrán solicitar la celebración de vista. Si ninguna de las partes solicita a la vista o si el Juez no
lo considera procedente, se resolverá, sin más trámites, la oposición.

La tramitación de esas actuaciones se remite al procedimiento del juicio verbal, sin conceder
consideración a la cuantía, a diferencia con el procedimiento monitorio.

La vista se desarrolla con la inversión de la posición de las partes del procedimiento inicial,
actuando el deudor como demandante y el acreedor como demandado.

Los efectos de la incomparecencia de las partes intercambiadas son:

- Si no comparece el deudor, el Tribunal le tendrá por desistido de la oposición y se

dictará Auto despachando ejecución

- Si no comparece el acreedor, el Tribunal resolverá sin oírle

3. Resolución y recursos

En el plazo de 10 días siguientes a la terminación de la vista, el Tribunal dictará Sentencia

resolviendo sobre la oposición.

Respecto a los recursos, son de aplicación las normas generales en materia de recursos contra
Sentencias. Si la Sentencia fuera desestimatoria de la oposición, será provisionalmente
ejecutable. Si la Sentencia fuese estimada, desestimando la pretensión condenatoria, se alzará
el embargo preventivo.

Los efectos de cosa juzgada de la Sentencia recaída en el juicio cambiario se contraen a las
cuestiones efectivamente alegadas y debatidas en el proceso y a las que pudieron haberlo
sido. Todas las cuestiones restantes podrán ser planteadas en el juicio correspondiente.

191
 LECCIÓN 31: PROCESOS PARA LA TUTELA DEL
DERECHO DE CRÉDITO DIMANANTE DE LOS
CONTRATOS DE VENTA DE BIENES MUEBLES A
PLAZOS Y DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO
INTRODUCCION
Regulación de los procesos para la tutela del derecho de crédito en relación a los contratos de
venta de bienes muebles a plazos: Ley 28/1988, de 13 de julio, de Venta a plazos de bienes
muebles y la LEC y para los dimanantes de los arrendamientos financieros: la Ley 26/1988, de
29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la LVPBM y la LEC.

OBJETO LITIGIOSO
En el objeto litigioso del proceso para la tutela del derecho de crédito dimanante de los
contratos de venta de bienes muebles a plazo la controversia suscitada es respecto a aquellos
bienes muebles corporales no consumibles e identificables. Las características de estos bienes
son: MUEBLES, es decir, que pueden ser trasladados o desplazados sin alterar su estado
original. CORPORALES, deben ser físicos, materiales y tangibles. NO CONSUMIBLES, que no se
agotan. Y finalmente IDENTIFICABLES, la LVPBM considera que son aquellos que poseen
marca, número de serie o fabricación inseparable de alguna o varias partes fundamentales del
bien.

Una vez tenemos claro qué entendemos por objeto litigioso, debemos cuestionarnos cuál será
el canal de transmisión de dichos bienes, que podrá serlo tanto el contrato de venta a plazos,
como el contrato de préstamo destinado a facilitar su adquisición.

El contrato de venta a plazos se efectúa mediante el cual una de las partes entrega a la otra
una cosa mueble corporal y ésta se obliga a pagar un precio cierto de forma total o
parcialmente, en un plazo superior al de tres meses desde la perfección del mismo. Debemos
incluir también los actos o contratos que las partes realicen para conseguir los mismos fines
económicos que con la venta a plazos.

En cuanto al objeto litigioso para la tutela del derecho de crédito dimanante de los
arrendamientos financieros, vienen determinados respecto de un contrato en virtud del cual
un arrendador cede el uso de un bien durante un plazo a un arrendatario, a cambio de una
cantidad de dinero estipulada, con una opción de compra, conocido también como alquiler
con derecho a compra, leasing operativo o arrendamiento por renting. En síntesis, es un
contrato de cesión de uso o alquiler de un bien, durante un tiempo y por precio determinado
entre arrendador y arrendatario, que confiere a este último a su término tres opciones: la
devolución del bien, la renovación del mismo o el derecho de compra por un precio
determinado. En este último supuesto, el pago no será total, sino residual, pues habrá de
descontarse, a lo largo del tiempo que hubiere durado el leasing, renting o arrendamiento
financiero.

192
Al cauce procedimental de la tutela del derecho de crédito, como proceso sumario destinado a
la recuperación inmediata del bien litigioso, cabe adicionar, el contrato de arrendamiento de
bienes muebles.

Una vez establecido el objeto litigioso de este proceso, hemos de determinar cuáles con las
pretensiones que principiarán cada uno de estos procesos. La pretensión de este proceso
sumario, goza de una naturaleza mixta; declarativa y de condena, con una finalidad ejecutiva,
pues el vendedor pretenderá que el Juez dicte una sentencia con un doble pronunciamiento:
declarativo, de un lado, del incumplimiento contractual; y condenatorio, la entrega del bien o
bienes adquiridos o financiados a plazos, que permitirá, en caso de inobservancia, la ejecución.

La pretensión de este proceso sumario además goza de una naturaleza mixta:

Declarativa, del incumplimiento contractual, con resolución en su caso, del contrato y, en

segundo, de condena a un hacer, en concreto, la inmediata entrega del bien al arrendador
financiero.

LEGITIMACIÓN
La legitimación activa y pasiva de estos procesos diferirá en función de cuál sea la pretensión
instada.

La legitimación activa para iniciar un proceso por incumplimiento del contrato de venta a
plazos corresponderá, tanto al vendedor como al financiador. La legitimación activa para instar
un proceso por incumplimiento del contrato de arrendamiento financiero corresponde al
arrendador.

La legitimación pasiva, con motivo del contrato de venta a plazos corresponderá al comprador.

La legitimación pasiva para asumir el proceso por instado con motivo de los contratos de
arrendamiento financiero corresponde al arrendatario.

COMPETENCIA
La competencia objetiva y funcional de estos procesos de tutela sumaria se regirá por las
normas generales de la LEC. La competencia territorial para conocer de los procesos referidos
a la venta a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación
corresponde, al Tribunal del domicilio del comprador o prestatario, o al que corresponda
conforme a las normas generales, contempladas en los artículos 50 y 51 a la elección del
demandante.

La competencia territorial de las personas jurídicas corresponderá al lugar de su domicilio, si

bien también podrán ser demandadas en el lugar donde la situación deba surtir efectos.

Como puede observarse, no se refiere a la competencia en los procedimientos de tutela de

crédito frente a los contratos de arrendamiento financiero y de arrendamiento de bienes
muebles. Ésta omisión ha de salvarse integrándolos a este efecto, tanto los de venta a plazos
de bienes muebles, como los de arrendamiento, sea financiero, sea de bienes muebles.

193
En consecuencia, la competencia territorial en los procesos de venta a plazos de bienes
muebles corresponde al demandado, que es el comprador o su financiador, y en los procesos
de arrendamiento corresponde al demandado que es el arrendatario.

De no conocerse el domicilio en el territorio nacional, lo será el de su residencia en dicho

territorio y de no tener, en el lugar en que se encuentre éste dentro del territorio nacional. Si
tampoco pudiera determinarse así, sería el lugar de domicilio del actor, que lo será como se ha
visto, el vendedor o arrendador, dependiendo del tipo de contrato. A estas normas cabe
adicionar a los empresarios y personas jurídicas.

PROCEDIMIENTO
La LEC reconduce al juicio verbal, con independencia de su cuantía. En primer lugar, la que se
pretendan que el Tribunal resuelva, sobre el incumplimiento por el comprador de las
obligaciones derivadas de los contaros inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes
Muebles y formalizados en el modelo oficial. Y en segundo lugar, la que pretendan que el
tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de
arrendamiento financiero, de arrendamiento de bienes muebles, o de un contrato de venta a
plazos.

La elección de este proceso sumario es opcional, pues la LVPBM establece, que el arrendador
financiero podrá recabar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos
regulados por la presente Ley mediante el ejercicio de las acciones que correspondan en
procesos de declaración ordinarios, en el proceso monitorio o en el proceso de ejecución.

Una vez seleccionada voluntariamente por el vendedor, o arrendador, entonces se produce un

despliegue de especialidades al que nos referiremos a continuación.

INADMISIÓN DE LA DEMANDA EN CASOS ESPECIALES

La LEC contempla un supuesto especial de inadmisión de la demanda en este tipo de procesos
sumarios de tutela de crédito. Serán inadmitidas de plano por el Juez competente las
demandas interpuestas en los procesos sumarios de tutela de crédito cuando resulten
inobservados por algunos requisitos de procedibilidad previos de exigible cumplimiento.

Así, cuando la pretensión ejercitada se base en el incumplimiento de un contrato de venta de

bienes muebles a plazos, habrán de acompañarse del os siguientes documentos:

La acreditación del requerimiento de pago al deudor y la certificación de la inscripción de los

bienes en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, si se tratase de bienes susceptibles
de inscripción en el mismo.

Cuando se ejerciten pretensiones basadas en el incumplimiento de un contrato de

arrendamiento financiero o de bienes muebles, habrá de acompañarse la acreditación del
requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago.

REGLAS ESPECIALES DEL A CONTESTACION A LA DEMANDA

194
El artículo 444.3 de la LEC establece, como segunda especialidad de esta tutela sumaria una
limitada posibilidad de oposición. El demandado no podrá contestar en su demanda, con toda
amplitud, tendrá que constreñir su respuesta precisamente por la limitación de los medios de
alegación, característica en de los procesos sumarios, primero, la falta de jurisdicción,
segundo, el pago acreditado documentalmente, tercero, la inexistencia o falta de validez de su
consentimiento, incluida la falsedad de la firma, y cuarto, la falsedad del documento en que
aparezca formalizado el contrato.

MEDIDAS CAUTELARES
El proceso suscitado por razón de las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles presenta una doble particularidad, en primer
lugar, una vez admitida la demanda, el Juez competente ordenará la exhibición de los bienes a
su poseedor, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial; y en
segundo lugar, ordenará su inmediato embargo preventivo.

El proceso presenta, tres particularidades relevantes, primera, una vez admitida la demanda, el
Juez ordenará el depósito del bien cuya entrega se reclame, no se exigirá caución al
demandante para la adopción de estas medidas cautelares, ni se admitirá oposición del
demandado. Tampoco de admitirán solicitudes de modificación o de sustitución de las
medidas por caución. En el depósito del bien reclamado no supone una facultad discrecional.
Sino que crea todo un nuevo régimen, diferente, singular y propio adaptado a este tipo de
procesos.

CONTESTACION A LA DEMANDA
Una vez admitida la demanda, e impuesta la medida cautelar, por el Juez, el Letrado de la
Administración de Justicia emplazará al demandado por cinco días para que se persona en las
actuaciones, por medio de Procurador, al objeto de contestar a la demanda por alguna de las
causas legalmente previstas. Si el demandado deja transcurrir este plazo sin contestar a la
demanda, o si la funda en una causa distinta a las legalmente previstas y recién mencionadas,
entonces de dictará sentencia estimatoria de las pretensiones del actor, contra la que no cabe
recurso alguno.

VISTA
Cuando el demandado contesta a la demanda de conformidad con las causas legalmente
establecidas, el Letrado de la Administración de Justicia citará a las partes para la vista. Si el
demandado no asistiera o asistiera, pero no mantuviera su oposición o la fundase en una causa
no comprendida, se dictará sentencia estimatoria de las pretensiones del actor, contra la que
no cabe recurso alguno. El demandado además será sancionado.

FACULTAD MODERADORA DEL JUEZ

La LVPBM establece que los Jueces y Tribunales con carácter excepcional y por justas causas
apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo,

195
larga enfermedad, y otros. Podrán señalar nuevos plazos o alterar lo convenido, determinando
el recargo en el precio, etc.

Tendrán facultades moderadoras de las cláusulas penales pactadas para el caso de pago
anticipado o incumplimiento por parte del comprador. Esta facultad discrecional previa
solicitud del demandado constituye una peculiaridad. Ahora bien, esta facultad judicial de
aplazamiento ante el surgimiento de circunstancias muy desfavorables o incluso calamitosas,
constituye una medida de humanización del proceso.

SENTENCIA
Las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, no
producirán efectos de cosa juzgada. La ejecución de sentencias que condenen al pago de las
cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles,
solicitada a instancia del ejecutante, conllevará que el Letrado de la Administración de Justicia
le haga entrega inmediata del bien o bienes muebles.

Finalmente, las sentencias dictadas en los procesos de tutela sumaria del crédito dimanante de
los contratos serán susceptibles de ser recurridas con la sola excepción de las dos sentencias
estimatorias de la pretensión actora, previstas en los epígrafes precedentes, que no serán
susceptibles de recurso alguno, así cuando el demandado deja transcurrir el plazo legalmente
previsto, sin contestar a la demanda, o cuando la funda de una causa distinta a las legalmente
previstas, el demandado no asiste a la vista sin concurrir justa causa o cuando asiste, pero no
mantiene oposición alguna o la funda en una causa no comprendida entre las legalmente
establecidas.

196
 LECCIÓN 32: EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
I. CONCEPTO, NATURALEZA Y FINES
La LEC considera el proceso monitorio como un instrumento de tutela jurisdiccional, puesto a
disposición para la protección rápida y eficaz del crédito dinerario líquido de muchos
justiciables, y, en especial, de profesionales y empresarios menores y pequeños.

El proceso monitorio es un procedimiento para obtener un requerimiento judicial para el pago

rápido de una deuda acreditada por documentos con determinada virtualidad probatoria y que
puede abocar en el pago, en un proceso de ejecución o declarativo ordinario en función de la
cuantía.

Su doble finalidad abarca la protección jurisdiccional del cobro de deudas contraídas no

controvertidas en el tráfico mercantil o de honorarios profesionales y aligerar la justicia civil.

El procedimiento monitorio permite al deudor una oposición que provoca la transformación

del procedimiento inicial en un proceso declarativo ordinario por razón de la cuantía, con una
inversión de posiciones, pues es el deudor quien debe oponerse, mediante escrito motivado y
con la firma de Procurador y Abogado si la cantidad reclamada excede de los 2000 €.

II. ÁMBITO
Según el art. 812 LEC, podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de
deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, que resulte de
los documentos que acreditan la deuda cuyo pago se pretende.

El campo de aplicación queda fijado por razón de la clase de la pretensión de condena que se
formula y queda comprendido entre la causa petendi de la pretensión deducida y por la
justificación de la deuda que se acompaña a la petición.

La pretensión de condena debe referirse al pago de una cantidad determinada de dinero que
resulte de una deuda exigible en el momento de la reclamación judicial.

La causa justificativa de la deuda invocada consiste en la documentación que debe

acompañarse a la petición, la cual es requisito sine qua non de la admisión de la petición.

La jurisprudencia menor es partidaria de la interpretación amplia del ámbito de este

procedimiento.

III. COMPETENCIA
1. Objetiva

La competencia objetiva para conocer del procedimiento monitorio corresponde al Juez de

Primera Instancia.

197
2. Territorial

La LEC establece el fuero legal exclusivo a favor del Juez del domicilio o residencia del deudor.
Solo en el caso de que aquellos no fueran conocidos, será competente el Juzgado del lugar en
que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el Tribunal. Como
excepción, para el supuesto de reclamación de las cantidades debidas en concepto de gastos
comunes de Comunidades de Propietarios, se establece un fuero a favor del Tribunal del lugar
donde sea halle la finca.

Este fuero legal es imperativo y no es susceptible de sumisión expresa o tácita.

Si, tras las averiguaciones del LAJ sobre la residencia del deudor, éstas son infructuosas o es
localizado en otro partido judicial, el Juez dictará Auto dando por terminado el proceso y
reservando al acreedor el derecho a instar un nuevo proceso en el Juzgado competente.

3. Funcional

El Tribunal que conoce del procedimiento monitorio es también competente para conocer de
todas sus incidencias y de la fase de ejecución que se deriva de la falta de oposición al
requerimiento de pago y del juicio declarativo ordinario en que deviene, como consecuencia
de su transformación por la admisión del escrito de oposición del deudor.

IV. LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

Al procedimiento monitorio puede acudir quien pretenda de otro el pago de una deuda. En
consecuencia, cualquier persona está legitimada, activa y pasivamente para, como acreedor o
deudor, ser parte en este procedimiento.

La rapidez, economía y simplificación de trámites ha impuesto una excepción a la regla general

del carácter necesario de la representación procesal y la defensa técnica. Esta excepción queda
limitada a la petición inicial del procedimiento monitorio, para la que no será preciso valerse
de Procurador y Abogado. Para los posteriores actos procesales, será obligatoria la
intervención de Procurador y Abogado cuando la cuantía de la pretensión supere los 2000 €.

V. PROCEDIMIENTO
1. Petición inicial y documentación que ha de acompañarla

El art. 814.1 LEC establece que el procedimiento monitorio comenzará por petición del
acreedor. La petición debe contener:

A) Identificación del deudor

La identificación del deudor y la del actor, así como el domicilio de ambos o el lugar en que
residieran o pudieran ser hallados.

B) Origen y cuantía de la deuda

198
Incluye la alegación de la causa de pedir o exposición del origen de la deuda, con expresión de
las eventuales relaciones comerciales o profesionales existentes entre acreedor y deudor. La
cuantía debe incluir el principal y los intereses vencidos.

El acreedor puede solicitar en su escrito medidas cautelares.

C) Documentación que acredita la deuda

Esta documentación comprende las diversas formas de soporte para reflejar la deuda cuyo
pago se reclama, con el efecto de fundamentar la petición monitoria. Se distingue entre:

a) Documentación proveniente del deudor, que podrá consistir en documentos,

cualquiera que sea su forma de clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan
firmados por el deudor o con su sello

b) Otros documentos que no provienen del deudor, cualquiera que sea su forma,
habitualmente utilizados en sus relaciones con el acreedor

D) No requiere formalidad procesal especial

La petición no requiere formalidad procesal especial, pudiendo extenderse en impreso o

formulario.

E) Solicitud

Este escrito inicial del procedimiento monitorio debe finalizar con una solicitud del acreedor
por la que pide al Tribunal:

1º Que admita el escrito y requiera al deudor para que pague en el plazo de 20 días

2º Si esta parte no paga y se opone, que se dicte el Decreto despachando ejecución contra los
bienes del deudor, determinando en este mismo escrito los bienes susceptibles de embargo
del deudor, suficientes para cubrir la suma reclamada más los intereses

3º En el caso de que el deudor se opusiera en legal forma a la totalidad o parte de la deuda,

que el Tribunal convoque de inmediato a las partes a la vista del juicio verbal, o conceda al
acreedor el plazo de 1 mes para formalizar la demanda de juicio ordinario, solicitando la
medida cautelar del embargo preventivo, así como la condena en costas.

2. Admisión

En el procedimiento monitorio corresponde al órgano judicial el control de la admisibilidad de

la petición inicial del acreedor, comprobando el cumplimiento de los presupuestos procesales,
de los requisitos de la petición y la validez de la documentación acompañada.

3. Requerimiento de pago

Admitida la petición de procedimiento monitorio, el LAJ dicta Decreto acordando requerir al

deudor para que, en el plazo de 20 días, pague al peticionario o comparezca ante el Tribunal y
alegue, en escrito de oposición, las razones fundadas por las que no debe la cantidad
reclamada.

199
El requerimiento incluye un apercibimiento con información de las consecuencias legales de la
incomparecencia o del impago.

El requerimiento se efectúa en la persona del deudor. Por tanto, el requerimiento tendrá lugar
en el domicilio o donde pudiera ser hallado el deudor.

4. Pago de la cantidad reclamada

El primer requerimiento que se hace al deudor es el de pagar al peticionario la cantidad

reclamada dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la providencia.

A) El pago de la totalidad

El pago de la totalidad representa la satisfacción del acreedor y la carencia sobrevenida de

objeto, que produce la terminación de las actuaciones por satisfacción extraprocesal. Se
requiere, además, su acreditación por cualquier medio.

B) El pago parcial

El pago parcial no produce el efecto determinar el procedimiento, por lo que deberá ir seguido
del escrito de oposición respecto a la pluspetición denunciada.

5. Incomparecencia del deudor requerido y despacho de la ejecución

Si el deudor no cumple el requerimiento efectuado y no comparece ante el Tribunal, el LAJ

dictará Decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para
que inste el despacho de ejecución.

Desde que se dicta el Decreto despachando ejecución, la deuda devengará el interés de la

mora procesal. Este Decreto no hará pronunciamiento alguno sobre las costas.

VI. OPOSICIÓN DEL DEUDOR Y LA TRANSFORMACIÓN DEL

MONITORIO EN UN PROCESO ORDINARIO
La oposición formal al requerimiento por estimar razonadamente indebida o excesiva la
cantidad reclamada, es motivo también de la conclusión del procedimiento monitorio, por su
transformación en un proceso declarativo ordinario.

Se distingue en función de la cuantía de la deuda reclamada por el acreedor: si ésta no excede

de la propia del juicio verbal, es decir, no superior a 6000 €, el mismo Tribunal convocará a las
partes a la vista del juicio verbal, si así lo solicitan las partes. Para las deudas superiores a esa
suma, es el acreedor el que debe interponer la demanda ordinaria para obtener la satisfacción
de su pretensión de condena dineraria.

1. El escrito de oposición

La formulación de la oposición está sometida a unas exigencias de tiempo y forma. En cuanto

al tiempo, debe presentarse en el plazo de 20 días desde la notificación del Decreto de
requerimiento de pago. Los días deberán computarse excluyendo los inhábiles.

200
La forma exigida requiere que se haga en un escrito de oposición, que deberá ir firmado por
Abogado y Procurador cuando la cuantía de la deuda reclamada supere los 2000 €.

En cuanto al contenido del escrito de oposición, debe incluir una sucinta exposición de las
razones por las que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. No basta la simple
negación de la deuda, sino que se exige una motivación razonada. La inadmisión de la
oposición se equiparará a la incomparecencia.

2. Resolución

Si se admite la oposición, el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda,

teniendo la Sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada. Es el LAJ el que, mediante Decreto,
admite el escrito de oposición y transforma el monitorio en el juicio declarativo que
corresponda, en función de la cuantía de la reclamación.

Cuando la cuantía de la pretensión no supere la propia del juicio verbal (6000 €), se dará
traslado del escrito de oposición al actor para que lo impugne en el plazo de 10 días.

Si la cuantía supera el límite de los 6000 €, también se dará traslado del escrito de oposición al
acreedor para que interponga la demanda de juicio ordinario en el plazo de un mes, con el
apercibimiento de que, si no lo hace, se sobreseerán las actuaciones y se condenará en costas
al acreedor. La demanda deberá presentarse ante el Tribunal que ha conocido del
procedimiento monitorio.

Si el LAJ no admite la oposición del deudor, debe dar cuenta al Juez para que resuelva lo que
corresponda. En este supuesto, la inadmisión de la oposición debe producir los efectos de la
incomparecencia del requerido y, por tanto, el Tribunal debe dictar Auto dando por terminado
el monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución.

201
 LECCIÓN 33: EJECUCIÓN DINERARIA:
PROCEDIMIENTO DE APREMIO
I.REALIZACION DE BIENES EMBARGADOS
LEC establece 3 modalidades de realización (conversión en dinero) de los bienes embargados,
al objeto de procurar la satisfacción del ejecutante:

1) Dinero que habrá de ser entregado el ejecutante, que constituye una realización directa ya
que no precisa conversión, ni apenas sustanciación alguna, por tratarse de dinero.

2) Realización de títulos valores, que precisa de la realización de ciertos bienes para proceder
al pago de la deuda.

3) Administración de bienes como formula heterogénea de realización forzosa, que consiste en

la satisfacción de la deuda mediante la entrega del rendimiento periódico (frutos, intereses,
rentas) de los bienes embargados.

Esta también precisa de la realización de ciertos bienes para proceder al pago de la deuda,
como la de otros bienes a los que nos referiremos.

1. Entrega directa al ejecutante

El artículo 634 LEC concentra todos los supuestos de realización de bienes mediante la entrega
directa al ejecutante, que no precisan, actuación adicional, ni mucho menos sustitutoria
alguna. Así, el primer apartado del referido precepto señala que el LAJ responsable de la
ejecución entregará directamente al ejecutante, por su valor nominal, los bienes embargados
que sean:

1.) Dinero efectivo.

2.) Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición.

3.) Divisas convertibles, previa conversión, en su caso.

4.) Cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque
inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal.

Cuando se trate de saldos favorables en cuenta, con vencimiento diferido (apartado segundo
artículo 634 LEC), el propio LAJ adoptará las medidas oportunas para lograr su cobro, pudiendo
designar un administrador cuando fuere conveniente o necesario para su realización.

Aún cuando en este momento, nos estamos refiriendo a una entrega directa, en metálico, al
ejecutante, de las cantidades adeudadas, perfectamente puede suceder que dichas cantidades
no se puedan facilitar en el momento de la ejecución, pudiéndose conmutar con el objeto
mueble cuyo precio no se ha entregado. Esto es lo que acontece con la ejecución de sentencias
que condenen al pago de las cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a
plazos de bienes muebles, en las que, si el ejecutante lo solicita, el LAJ le hará entrega
inmediata del bien o bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte

202
de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el
contrato.

2. Acciones y otras formas de participación sociales

El artículo 635 LEC se refiere a la realización de acciones, obligaciones y otras formas de

participación sociales, y distingue en función de si están admitidos a negociación en mercado
secundario de valores ( se regirán por las normas de ese mercado) o no cotizan en bolsa, en
cuyo caso la realización se regirá por las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación
de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente; y en
su defecto, a través de Notario o Corredor de comercio colegiado.

Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a

negociación en mercado secundario, el LAJ ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes
que rigen estos mercados. Lo mismo se hará si el bien embargado cotiza en cualquier mercado
reglado o puede acceder a un mercado con precio oficial (ex art. 635.1 LEC). Si lo embargado
fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la
realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de
las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente. A falta
de disposiciones especiales, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio
colegiado (ex art. 635.2 LEC).

3. Realización de otros bienes y derechos

El artículo 636 LEC establece un régimen subsidiario de realización de los bienes o derechos no
comprendidos ni el grupo de «entrega directa al ejecutante» ni en el de «realización de
acciones, participaciones, obligaciones o valores», y este régimen sigue el siguiente orden:

1) Realización conforme al convenio establecido entre las partes y los interesados, aprobado
por LAJ;

2) Y en defecto de convenio, mediante enajenación por medio de persona o entidad

especializada;

3) Y en detrimento de los anteriores, mediante subasta judicial.

El Legislador ha procurado arbitrar diversas fórmulas antes de acudir a la más gravosa, la

subasta, si bien, en defecto de acuerdo entre las partes (acontece en la mayoría de los casos)
esta subasta, pretendidamente excepcional, se convertirá en la forma ordinaria, general o
habitual de realización de los bienes embargados. Así, el artículo 636.1 LEC señala que «los
bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores se realizarán en la forma
convenida entre las partes e interesados y aprobada por el LAJ encargado de la ejecución, con
arreglo a lo previsto en esta ley. A falta de convenio de realización, la enajenación de los
bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:

1.º Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma
previstos en esta Ley.

2.º Subasta judicial.

203
3º. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes
por el LAJ, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se
producirá en el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta
ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente».

4) Finalmente, la LEC regula la administración para pago, una última modalidad de realización
de bienes y derechos, consistente en la satisfacción progresiva y periódica de la deuda
mediante el rendimiento (rentas, frutos o intereses) de los bienes embargados.

II. VALORACION DE LOS BIENES EMBARGADOS

La primera fase de realización a dinero de los bienes embargados pasa, necesariamente, por la
necesidad de conocer, con cierta exactitud, cual es el precio de mercado o valor real de estos
bienes. Para ello la LEC diseña un procedimiento de avalúo (determinación del valor de un
bien) de los bienes embargados.

Así cuando los bienes embargados no fueren ni entrega directa (articulo 634) ni acciones y
otras formas de participaciones sociales (articulo 635), se procederá a su avalúo, a no ser que
ejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre su valor, antes o durante la
ejecución.

Para valorar los bienes, el LAJ encargado de la ejecución designará el perito tasador que
corresponda de entre los que presten servicio en la Administración de Justicia. En defecto de
éstos, podrá encomendarse la tasación a organismos o servicios técnicos dependientes de las
Administraciones Públicas que dispongan de personal cualificado y hayan asumido el
compromiso de colaborar, a estos efectos, con la Administración de Justicia y, si tampoco
pudiera recurrirse a estos organismos o servicios, se nombrará perito tasador de entre las
personas físicas o jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las listas que
suministren las entidades públicas competentes para conferir habilitaciones para la valoración
de bienes, así como los Colegios profesionales cuyos miembros estén legalmente capacitados
para dicha valoración.

El perito designado por el LAJ, conforme indica el art. 638.2 y 3 LEC, podrá ser recusado por el
ejecutante y el ejecutado que hubiere comparecido. Este perito podrá solicitar, en los tres días
siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a
cuenta de la liquidación final. El LAJ decidirá sobre la provisión solicitada y previo abono de la
misma el perito emitirá dictamen.

El procedimiento de nombramiento, aceptación y valoración de los bienes, por el perito

designado, e intervención de las partes y de los acreedores posteriores en la tasación, regulado
en el artículo 639 LEC, es muy ágil, sencillo y, acelerado.

Así, el nombramiento se notificará al perito designado, quien en el siguiente día lo aceptará, si

no concurre causa de abstención que se lo impida. Este perito entregará la valoración de los
bienes embargados al Tribunal en el plazo de ocho días a contar desde la aceptación del
encargo. Sólo por causas justificadas, que el LAJ señalará mediante decreto, podrá ampliarse
este plazo en función de la cuantía o complejidad de la valoración. La tasación de bienes o
derechos se hará por su valor de mercado, sin tener en cuenta, en caso de bienes inmuebles,

204
las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto
respecto de la valoración de inmuebles para su subasta.

En el plazo de los cinco días siguientes a aquél en que el perito designado haya entregado la
valoración de los bienes, las partes y los acreedores podrán, por su parte, presentar
alegaciones a dicha valoración, así como informes, suscritos por perito tasador, en los que se
exprese la valoración económica del bien o bienes objeto del avalúo. En tal caso, el LAJ, a la
vista de las alegaciones formuladas y apreciando todos los informes según las reglas de la sana
crítica, determinará, mediante decreto, la valoración definitiva a efectos de la ejecución. La
resolución dictada por el LAJ será susceptible de recurso directo de revisión ante el Tribunal
que dictó la orden general de ejecución.

III. CONVENIO DE REALIZACION

Tras la valoración de los bienes, que es precisa siempre, la primera de las opciones estipuladas
para su realización (o conversión en dinero) y, acaso, la mejor, será la adopción de un pacto o
convenio de realización, si bien para ello resulta precisa la voluntad concordante de las partes,
lo que no siempre será fácil.

Artículo 638 regula el procedimiento de esta modalidad de realización de bienes embargados,

integrada por una petición, una comparecencia y, en el mejor de los casos, un acuerdo
satisfactorio para todos los interesados. Si el acuerdo no se logra en un primer intento, la
comparecencia podrá reiterarse en los mismos términos, cuando el LAJ estime que las
concretas circunstancias del caso así lo aconsejan para una mejor realización de los bienes.
Una vez alcanzado el acuerdo, su cumplimiento conlleva el automático sobreseimiento de la
ejecución, pero si éste no se cumple o no alcanza la finalidad propuesta, de plena satisfacción
del ejecutante, entonces, se alzará la suspensión de la ejecución y se remitirá a pública
subasta.

Así, el ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución podrán pedir al
LAJ responsable de la misma que convoque una comparecencia con la finalidad de convenir el
modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a
los que se dirige la ejecución.

Si el ejecutante se mostrare conforme con la comparecencia y el LAJ no encontrare motivos

razonables para denegarla, la acordará mediante diligencia de ordenación, sin suspensión de la
ejecución, convocando a las partes y a quienes conste en el proceso que pudieren estar
interesados. En la comparecencia, a la que podrán concurrir otras personas, por invitación de
ejecutante o ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquier forma de realización de los
bienes sujetos a la ejecución y presentar a persona que, consignando o afianzando, se ofrezca
a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse
mediante la subasta judicial. También cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho
del ejecutante.

Si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, que no pueda causar perjuicio para
tercero cuyos derechos proteja esta ley, lo aprobará el LAJ mediante decreto y suspenderá la
ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. También aprobará el acuerdo, con el

205
mismo efecto suspensivo, si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y
ejecutado, a quienes afectare. Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de
inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y
terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro
correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta.

Cuando se acredite el cumplimiento del acuerdo, el LAJ sobreseerá la ejecución respecto del
bien o bienes a que se refiriese. Si el acuerdo no se cumpliere dentro del plazo pactado o, por
cualquier causa, no se lograse la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, podrá
éste pedir que se alce la suspensión de la ejecución y se proceda a la subasta, en la forma
prevista en esta ley.

Si no se lograse el acuerdo, la comparecencia para intentarlo podrá repetirse, en las

condiciones previstas para la primera, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio
del LAJ, para la mejor realización de los bienes.

IV.REALIZACION POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA

La segunda modalidad de realización de los bienes embargados, establecida en el artículo 641

LEC, es la realización por persona o entidad especializada y consiste en confiar a estos
profesionales la venta de los bienes embargados, por cuánto la expectativa del precio, que se
pretende obtener por esta vía, será significativamente superior al de la pública subasta.

El procedimiento de realización por persona o entidad especializada es, al igual que el

establecido para el convenio y acorde a la inmediatez que ha de caracterizar la ejecución, ágil,
sencillo y acelerado.

Así, a petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las
características del bien embargado así lo aconsejen, el LAJ responsable de la ejecución podrá
acordar, mediante diligencia de ordenación, que el bien lo realice persona especializada y
conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los
requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate. También podrá
acordar el LAJ, cuando así se solicite, que el bien se enajene por medio de entidad
especializada pública o privada. Cuando así se disponga, la enajenación se acomodará a las
reglas y usos de la casa o entidad que subasta o enajene, siempre que no sean incompatibles
con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses de ejecutante y
ejecutado. A estos efectos, los Colegios de Procuradores podrán ser designados como entidad
especializada en la subasta de bienes.

La persona o entidad especializada deberá prestar caución en la cuantía que el LAJ determine
para responder del cumplimiento del encargo. No se exigirá caución cuando la realización se
encomiende a una entidad pública o a los Colegios de Procuradores. La realización se
encomendará a la persona o entidad designada en la solicitud, siempre que reúna los
requisitos legalmente exigidos. En la misma resolución se determinarán las condiciones en que
deba efectuarse la realización, de conformidad con lo que las partes hubiesen acordado al
respecto. A falta de acuerdo, los bienes no podrán ser enajenados por precio inferior al 50 por
ciento del avalúo.

206
Sin embargo, cuando los bienes a realizar sean inmuebles, la determinación de la persona o
entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las condiciones en que ésta deba
efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán convocadas las partes y quienes
conste en el proceso que pudieran estar interesados. El LAJ resolverá por medio de decreto lo
que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la
comparecencia, pero no podrá autorizar que la enajenación se realice por precio inferior al 70
por ciento del valor que se haya dado al inmueble, salvo que conste el acuerdo de las partes y
de todos los interesados, hayan asistido o no a la comparecencia.

En cuánto se concluya la realización de los bienes se procederá por la persona o entidad

correspondiente a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad obtenida,
descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquéllas por su intervención. El LAJ
deberá aprobar la operación o, en su caso, solicitar las justificaciones oportunas sobre la
realización y sus circunstancias. Aprobada la operación, se devolverá la caución que hubiese
prestado la persona o entidad a la que se haya encomendado la realización. Cuando,
transcurridos seis meses desde el encargo, la realización no se hubiera llevado a cabo, el LAJ
dictará decreto revocando el encargo, salvo que se justifique por la persona o entidad a la que
se hubiera efectuado éste que la realización no ha sido posible en el plazo indicado por
motivos que no le sean imputables y que, por haber desaparecido ya dichos motivos o por ser
previsible su pronta desaparición, el encargo podrá cumplimentarse dentro del plazo que se
ofrezca y que no podrá exceder de los siguientes seis meses. Transcurrido este último plazo sin
que se hubiere cumplido el encargo, el LAJ revocará definitivamente éste.

Revocado el encargo, la caución se aplicará a los fines de la ejecución, salvo que la persona o
entidad que la hubiese prestado acredite que la realización del bien no ha sido posible por
causas que no le sean imputables.

V. SUBASTA DE BIENES MUEBLES

La LEC regula, en primer término, la subasta de bienes muebles, con un procedimiento general
que será de aplicación para la subasta de bienes inmuebles, respecto de la que se conforma,
en un momento posterior, con apuntar las especialidades respecto de la primera. El
procedimiento de subasta de bienes muebles sigue las siguientes fases:

1) preparación,

2) convocatoria y anuncios,

3) celebración y,

4) pago.

1. Preparación de la subasta

El LAJ será quién asuma la función de preparación de la subasta y, para ello, concretará,
primero si saca a subasta los bienes de manera independiente e individualizada o conjunta
mediante la formación de lotes para la que precisará, como es lógico, la audiencia de las
partes.

207
Así, la subasta tendrá por objeto la venta de uno o varios bienes o lotes de bienes, según lo
que resulte más conveniente para el buen fin de la ejecución. La formación de los lotes
corresponderá al LAJ, previa audiencia de las partes. A tal efecto, antes de anunciar la subasta,
se emplazará a las partes por cinco días para que aleguen lo que tengan por conveniente sobre
la formación de lotes para la subasta.

El precepto 643.2 LEC, acomete la prudente medida de impedir la convocatoria cuando no

pueda financiarse ni tan siquiera la propia subasta, al advertir que «no se convocará subasta
de bienes o lotes de bienes cuando, según su tasación o valoración definitiva, sea previsible
que con su realización no se obtendrá una cantidad de dinero que supere, cuando menos, los
gastos originados por la misma subasta».

2. Convocatoria y anuncio de la subasta

Tras la valoración de los bienes a la que nos hemos referido y una vez fijado el justiprecio de
los bienes muebles embargados, el LAJ ordenará la publicación del anuncio de la convocatoria
de la subasta remitiéndose el mismo, de forma telemática, al «Boletín Oficial del Estado».
Igualmente, y solo a efectos informativos, se publicará el anuncio de la subasta en el Portal de
la Administración de Justicia. Además, a instancia del ejecutante o del ejecutado y si el LAJ
responsable de la ejecución lo juzga conveniente, se dará a la subasta la publicidad que resulte
razonable, utilizando los medios públicos y privados que sean más adecuados a la naturaleza y
valor de los bienes que se pretende realizar (ex art. 645.1 LEC). Cada parte estará obligada al
pago de los gastos derivados de las medidas que, para la publicidad de la subasta, hubieran
solicitado, sin perjuicio de incluir en la liquidación de costas los gastos que, por este concepto,
soporte el ejecutante (ex art. 645.2 LEC).

El anuncio de la subasta en el «Boletín Oficial Estado» contendrá exclusivamente la fecha del

mismo, la Oficina judicial ante la que se sigue el procedimiento de ejecución, su número de
identificación y clase, así como la dirección electrónica que corresponda a la subasta en el
Portal de Subastas. En el Portal de Subastas se incorporará, de manera separada para cada una
de ellas, el edicto, que incluirá las condiciones generales y particulares de la subasta y de los
bienes a subastar, así como cuantos datos y circunstancias sean relevantes para la misma, y
necesariamente el avalúo o valoración del bien o bienes objeto de la subasta que sirve de tipo
para la misma. Estos datos deberán remitirse al Portal de Subastas de forma que puedan ser
tratados electrónicamente por este para facilitar y ordenar la información. En el edicto y en el
Portal de Subastas se hará constar igualmente que se entenderá que todo licitador acepta
como bastante la titulación existente o asume su inexistencia, así como las consecuencias de
que sus pujas no superen los porcentajes del tipo de la subasta.

El contenido de la publicidad que se realice por otros medios se acomodará a la naturaleza del
medio que se utilice, procurando la mayor economía de costes, y podrá limitarse a los datos
precisos para identificar los bienes o lotes de bienes, el valor de tasación de los mismos, su
situación posesoria, así como la dirección electrónica que corresponda a la subasta dentro del
Portal de Subastas.

208
3. Celebración de la subasta

Una vez preparada, convocada y debidamente publicitada, al objeto de que puedan concurrir
todos los posibles interesados, se procederá a la celebración. La LEC concreta, en este
momento, los requisitos de los licitadores (pujadores), por contraste a los de los ejecutantes —
que serán, como parece razonable, menos exigentes—, la viabilidad de las posturas (precio
que el comprador ofrece por un bien), la aprobación del remate (Resto del dinero que tiene
que entregar el adjudicatario, del depósito al precio final, para formalizar la compra) y la
eventualidad de la quiebra de la subasta (Cuando la persona que se ha adjudicado la subasta y
que debe pagar el precio final no hace el ingreso correspondiente para adjudicarse el bien.
Posibilidad de fraude en una subasta judicial ya que el que quiebra no ingresa y la adjudicación
pasa al licitador que ha reservado la postura. Este fraude suele producirse cuando la
consignación para participar no es muy elevada. Como todo fraude está perseguido por la Ley
siempre que pueda demostrarse la complicidad de los que han producido la quiebra (por un
lado el licitador que no ingresa para que el adjudicatario sea el siguiente que ha reservado su
postura). Cualquier licitador puede denunciar en el propio acto de la subasta la sospecha de
quiebra fraudulenta para que el secretario y juez tomen las medidas oportunas para evitar el
fraude)

3.A) Requisitos para pujar

Artículo 647.1 establece que para tomar parte en la subasta los licitadores deberán cumplir los
siguientes requisitos:

1.º Identificarse de forma suficiente.

2.º Declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la subasta.

3.º Presentar resguardo de que han depositado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o

de que han prestado aval bancario por el 20 por 100 del valor de tasación de los bienes.
Cuando el licitador realice el depósito con cantidades recibidas en todo o en parte de un
tercero, se hará constar así en el resguardo.

La LEC establece, sin embargo, como único límite para la participación del ejecutante en la
subasta, la lógica coexistencia de otros licitadores. Así, el art. 647.2 LEC dispone que el
ejecutante sólo podrá tomar parte en la subasta cuando existan licitadores, pudiendo mejorar
las posturas que se hicieren, sin necesidad de consignar cantidad alguna.

3.B) Posturas

El artículo 647.3 LEC prevé, con la finalidad de evitar o minimizar el riesgo de fraude, que tan
sólo el ejecutante o los acreedores posteriores puedan hacer posturas reservándose la
facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante
el LAJ responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y
todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá hacerse constar
documentalmente. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la
adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley.

209
La subasta electrónica, regulada en el artículo 648 de la LEC, se realizará con sujeción a las
siguientes reglas:

1.ª) La subasta tendrá lugar en el Portal dependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del
Estado para la celebración electrónica de subastas a cuyo sistema de gestión tendrán acceso
todas las Oficinas judiciales. Todos los intercambios de información que deban realizarse entre
las Oficinas judiciales y el Portal de Subastas se realizarán de manera telemática. Cada subasta
estará dotada con un número de identificación único.

2.ª) La subasta se abrirá transcurridas, al menos, veinticuatro horas desde la publicación del
anuncio en el «Boletín Oficial del Estado», cuando haya sido remitida al Portal de Subastas la
información necesaria para el comienzo de la misma.

3.ª) Una vez abierta la subasta solamente se podrán realizar pujas electrónicas con sujeción a
las normas de esta Ley en cuanto a tipos de subasta, consignaciones y demás reglas que le
fueren aplicables. En todo caso el Portal de Subastas informará durante su celebración de la
existencia y cuantía de las pujas.

4.ª) Para poder participar en la subasta electrónica, los interesados deberán estar dados de
alta como usuarios del sistema, accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de
identificación y firma electrónicos de acuerdo con lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de
diciembre, de firma electrónica, de forma que en todo caso exista una plena identificación de
los licitadores. El alta se realizará a través del Portal de Subastas mediante mecanismos
seguros de identificación y firma electrónicos e incluirá necesariamente todos los datos
identificativos del interesado. A los ejecutantes se les identificará de forma que les permita
comparecer como postores en las subastas dimanantes del procedimiento de ejecución por
ellos iniciado sin necesidad de realizar consignación.

5.ª) El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo hubiere, podrán, bajo su

responsabilidad y, en todo caso, a través de la oficina judicial ante la que se siga el
procedimiento, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan sobre el
bien objeto de licitación, procedente de informes de tasación u otra documentación oficial,
obtenida directamente por los órganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aquéllos
pueda considerarse de interés para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el LAJ por
su propia iniciativa, si lo considera conveniente

6.ª) Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicaciones al

Portal de Subastas, que devolverá un acuse técnico, con inclusión de un sello de tiempo, del
momento exacto de la recepción de la postura y de su cuantía. El postor deberá también
indicar si consiente o no la reserva y si puja en nombre propio o en nombre de un tercero.
Serán admisibles posturas por importe superior, igual o inferior a la más alta ya realizada,
entendiéndose en los dos últimos supuestos que consienten desde ese momento la reserva de
consignación (deposito) y serán tenidas en cuenta para el supuesto de que el licitador que
haya realizado la puja igual o más alta no consigne finalmente el resto del precio de
adquisición. En el caso de que existan posturas por el mismo importe, se preferirá la anterior
en el tiempo. El portal de subastas sólo publicará la puja más alta entre las realizadas hasta ese
momento.

210
3.C) Desarrollo y terminación de la subasta

La subasta admitirá posturas durante un plazo de veinte días naturales desde su apertura y no
se cerrará hasta transcurrida una hora desde la realización de la última postura, siempre que
ésta fuera superior a la mejor realizada hasta ese momento, aunque ello conlleve la ampliación
del plazo inicial de veinte días a que se refiere este artículo por un máximo de 24 horas.

En caso de que el LAJ tenga conocimiento de la declaración de concurso del deudor,

suspenderá mediante decreto la ejecución y procederá a dejar sin efecto la subasta, aunque
ésta ya se hubiera iniciado. Tal circunstancia se comunicará inmediatamente al Portal de
Subastas.

La suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días llevará consigo la devolución
de las consignaciones, retrotrayendo la situación al momento inmediatamente anterior a la
publicación del anuncio. La reanudación de la subasta se realizará mediante una nueva
publicación del anuncio como si de una nueva subasta se tratase.

En la fecha del cierre de la subasta y a continuación del mismo, el Portal de Subastas remitirá
al LAJ información certificada de la postura telemática que hubiera resultado vencedora, con el
nombre, apellidos y dirección electrónica del licitador. En el caso de que el mejor licitador no
completara el precio ofrecido, a solicitud del LAJ, el Portal de Subastas le remitirá información
certificada sobre el importe de la siguiente puja por orden decreciente y la identidad del
postor que la realizó, siempre que este hubiera optado por la reserva de postura.

Terminada la subasta y recibida la información, el LAJ dejará constancia de la misma,

expresando el nombre del mejor postor y de la postura que formuló.

3.D) Aprobación del remate

La aprobación del remate (Resto del dinero que tiene que entregar el adjudicatario, del
depósito al precio final, para formalizar la compra) reviste cierta complejidad pues habrá de
adaptarse a parámetros distintos en función de quién sea el mejor postor, así como de cuál sea
el montante de la postura y hasta del compromiso de pago a plazos o incluso de la propia
ausencia de postor. Las distintas posibilidades son:

Primera posibilidad: Aprobación del remate en favor del mejor postor cuando su postura sea
igual o superior al 50 por ciento del avalúo, que procederá al consignar el importe en diez días.

Así, cuando la mejor postura sea igual o superior al 50 por ciento del avalúo, el LAJ mediante
decreto, en el mismo día o en el siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. El
rematante habrá de consignar el importe de dicha postura, menos el del depósito, en el plazo
de diez días y, realizada esta consignación, se le pondrá en posesión de los bienes (ex art.
650.1 LEC).

Segunda posibilidad: Aprobación del remate en favor del ejecutante, como mejor postor,
cuando su postura sea igual o superior al 50 por ciento del avalúo, quién procederá al
consignar la diferencia, si la hubiere, entre la deuda y el importe asumido en esa postura.

211
En este sentido, si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura, igual o superior al 50 por
100 del avalúo, aprobado el remate, se procederá por el LAJ a la liquidación de lo que se deba
por principal e intereses, y notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si
la hubiere, en el plazo de diez días, a resultas de la liquidación de costas (ex art. 650.2 LEC).

Tercera posibilidad: Aprobación del remate en favor del mejor postor, cuando su postura sea
igual o superior al 50 por ciento del avalúo, pero ofreciesen este pago «a plazos», y siempre
que el ejecutante, ante esta eventualidad, no prefiriese la adjudicación directa de los bienes
por el 50 por ciento del valor de tasación.

Si sólo se hicieren posturas superiores al 50 por 100 del avalúo, pero ofreciendo pagar a plazos
con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio alzado, se harán saber al
ejecutante, que, en los cinco días siguientes, podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 50
por 100 del avalúo. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en
favor de la mejor de aquellas posturas (ex art. 650.3 LEC).

Cuarta posibilidad: Presentación de posturas inferiores al 50 por ciento, que darán lugar a
otras tantas variables.

Primera variable de remate ante la presentación de posturas inferiores al 50 por ciento:

Presentación, por el ejecutado, tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al
50 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para
lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Así, el precepto 650.4 LEC señala que «cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea
inferior al 50 por ciento del avalúo, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar
tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 50 por ciento del valor de
tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa
satisfacción del derecho del ejecutante».

Segunda variable de remate ante la presentación de posturas inferiores al 50 por ciento: De no

presentación el ejecutado tercero que mejore la postura, el ejecutante podrá pedir la
adjudicación de los bienes por la mitad de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba
por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.

El artículo 650.4.II LEC señala que «transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo
previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la
adjudicación de los bienes por la mitad de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba
por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura».

Tercera variable de remate ante la presentación de posturas inferiores al 50 por ciento:

aprobación del remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido
supere el 30 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por
la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor
postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 30 por ciento del valor de tasación

212
o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución,
incluyendo la previsión para intereses y costas (ex art. 650.4. III LEC).

Cuarta variable de remate ante la presentación de posturas inferiores al 50 por ciento:

Aprobación del remate conforme a la resolución del LAJ a la vista de las circunstancias del
caso.

En este sentido, si la mejor postura no cumpliera los requisitos señalados en la anterior opción
(recuérdese: que la cantidad que haya ofrecido supere el 30 por ciento del valor de tasación o,
siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución,
incluyendo la previsión para intereses y costas), el LAJ responsable de la ejecución, oídas las
partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y
teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de
la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor
mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate
suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso,
contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que
dictó la orden general de ejecución.

En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor

podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por
principal, intereses y costas. En este supuesto, el LAJ acordará mediante decreto la suspensión
de la subasta o dejar sin efecto la misma, y lo comunicará inmediatamente en ambos casos al
Portal de Subastas.

Una vez aprobado el remate y consignada, cuando proceda, en la cuenta de Depósitos y

Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará
decreto de adjudicación en el que se exprese que se ha consignado el precio, así como las
demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

Finalmente, y a modo de última opción, cabe que se celebre una subasta a la que no concurra
ningún postor. Esta posibilidad se encuentra regulada en el artículo 651 LEC, que señala lo
siguiente: si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la
adjudicación de los bienes por el 30 por 100 del valor de tasación o por la cantidad que se le
deba por todos los conceptos. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de
esa facultad, el LAJ procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.

3.E) Quiebra de la subasta

La aprobación del remate tan sólo resulta exitosa cuando se cumple fiel e íntegramente su
contenido, produciéndose en caso contrario, una quiebra de la subasta que dará lugar a la
celebración de una nueva subasta.

Cuando ninguno de los rematantes consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de
ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se
procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes
se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas.

213
Los depósitos de los rematantes que provocaron la quiebra de la subasta se aplicarán por el
LAJ a los fines de la ejecución, pero el sobrante, si hubiere, se entregará a los depositantes.
Cuando los depósitos no alcancen a satisfacer el derecho del ejecutante y las costas, se
destinarán, en primer lugar, a satisfacer los gastos que origine la nueva subasta y el resto se
unirá a las sumas obtenidas en aquélla. En este último caso, si hubiere sobrante, se entregará
al ejecutado hasta completar el precio ofrecido en la subasta y, en su caso, se le compensará
de la disminución del precio que se haya producido en el nuevo remate; sólo después de
efectuada esta compensación, se devolverá lo que quedare a los depositantes (ex art. 653.1 y
2 LEC).

4. Pago al Ejecutante y destino del remanente

Una vez efectuado el pago al ejecutante, por la cantidad que se hubiere despachado en la
ejecución, se pondrá en posesión de los bienes al rematante y se reajustará, el destino del
remanente.

Así, conforme se indica en el artículo 654 LEC, el precio del remate se entregará al ejecutante a
cuenta de la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución y, si sobrepasare dicha
cantidad, se retendrá el remanente a disposición del tribunal, hasta que se efectúe la
liquidación de lo que, finalmente, se deba al ejecutante y del importe de las costas de la
ejecución. Se entregará al ejecutado el remanente que pudiere existir una vez finalizada la
realización forzosa de los bienes, satisfecho plenamente el ejecutante y pagadas las costas.

IV. SUBASTAS DE BIENES INMUEBLES

La subasta de bienes inmuebles presenta especialidades: así, la naturaleza registral de estos
bienes, su elevado valor económico y la afectación directa de terceros. El régimen jurídico de
esta subasta está referido a los propios bienes inmuebles y también a los bienes muebles
sujetos a un régimen de publicidad registral similar al de aquéllos. Como se ha señalado en la
subasta de bienes muebles, la regulación general contenido al respecto, será de aplicación
general y subsidiaria respecto de la subasta de bienes inmuebles, salvo las especialidades
legalmente previstas.

Esta subasta de bienes inmuebles seguirá un procedimiento reglado y ordenado:

1) al conocimiento de la situación jurídica de estos bienes;

2) al anuncio de la subasta;

3) a su celebración;

4) y al pago

1. Situación jurídica de los bienes

La primera e imprescindible actuación de esta subasta de bienes inmuebles será la solicitud, a

instancia del LAJ, de la certificación de dominio y cargas. El LAJ responsable de la ejecución
librará mandamiento al Registrador a cuyo cargo se encuentre el Registro de que se trate para
que remita al Juzgado certificación en la que consten los siguientes extremos:

214
1.º) La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado.

2.º) Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en
especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre
de cargas.

Si de la certificación que expida el Registrador resultare que el bien embargado se encuentra

inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el LAJ, oídas las partes personadas,
ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en
concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se
hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto (ex art. 658 LEC).

La subasta de bienes inmuebles presenta, entre otras dificultades, la referente a la posible

existencia de ocupantes distintos del ejecutado dentro de los inmuebles. Al objeto de paliar,
en lo posible, la dificultad entrañada por la aparición de estas personas, que habitan los
inmuebles sin suficiente título, la LEC arbitra, en su artículo 661, un procedimiento de
comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho, al objeto de lograr la
publicidad de la situación posesoria en el anuncio de la subasta.

Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de
cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas,
distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la
ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que
justifiquen su situación. En el anuncio de la subasta se expresará, con el posible detalle, la
situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se
acreditase cumplidamente esta circunstancia al LAJ responsable de la ejecución.

En la misma resolución en que se mande expedir certificación de dominio y cargas de los

bienes inmuebles embargados, el LAJ podrá, mediante diligencia de ordenación, de oficio o a
instancia de parte, requerir al ejecutado para que en el plazo de diez días presente los títulos
de propiedad de que disponga, si el bien está inscrito en el Registro. La presentación de los
títulos se comunicará al ejecutante para que manifieste si los encuentra suficientes, o
proponga la subsanación de las faltas que en ellos notare (ex art. 663 LEC).

2. Anuncio de la subasta

La subasta se anunciará y publicitará con arreglo a lo previsto para el anuncio de la subasta de

bienes mueble. En el Portal de Subastas se incorporará, de manera separada para cada una de
ellas, el edicto que expresará, además de los datos indicados en el artículo 646 (condiciones
generales y particulares de la subasta y bienes a subastar, datos y circunstancias relevantes,
avalúo, que todo licitador acepta como bastante el titulo existente o asume su inexistencia, y
las consecuencias de sus pujas no superen los porcentajes del tipo de subasta) , la
identificación de la finca o fincas objeto de la subasta, sus datos registrales y la referencia
catastral si la tuvieran, así como cuantos datos y circunstancias sean relevantes para la subasta
y, necesariamente, el avalúo o valoración que sirve de tipo para la misma, la minoración de
cargas preferentes, si las hubiera, y su situación posesoria, si consta en el procedimiento de
ejecución. También se indicará, si procede, la posibilidad de visitar el inmueble objeto de

215
subasta. Estos datos deberán remitirse al Portal de Subastas de forma que puedan ser tratados
electrónicamente por este para facilitar y ordenar la información.

En el edicto y en el Portal de Subastas se hará constar igualmente que se entenderá que todo
licitador acepta como bastante la titulación existente en el procedimiento de ejecución o
asume su inexistencia, así como las consecuencias de que sus pujas no superen los porcentajes
del tipo de la subasta establecidos en el artículo 670. Además, se señalará que las cargas,
gravámenes y asientos anteriores al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el
solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la
responsabilidad derivada de aquéllos si el remate se adjudicare a su favor.

La certificación registral, en su caso, podrá consultarse a través del Portal de Subastas. De toda
finca objeto de licitación se facilitará desde el Registro correspondiente, a través del Portal de
Subastas, la certificación que se hubiera expedido para dar comienzo al procedimiento, así
como la información registral actualizada, la referencia catastral si estuviera incorporada a la
finca e información gráfica, urbanística o medioambiental asociada a la finca en los términos
legalmente previstos, si ello fuera posible.

3. Celebración de la subasta

Para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 5 por 100 del
valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido en el artículo 666 LEC. Las
normas generales establecidas para la celebración de la subasta de bienes muebles son válidas
para la de bienes inmuebles con las particularidades que procedemos a detallar. Así, las
posibilidades de remate en esta subasta de bienes inmuebles son las siguientes:

Primera posibilidad: Aprobación del remate en favor del mejor postor cuando su postura fuera
igual o superior al 70 por ciento del valor de salida. Si la mejor postura fuera igual o superior al
70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el LAJ responsable de la
ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del
mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de
Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate (ex
art. 670.1 LEC).

Segunda posibilidad: Aprobación del remate y liquidación en favor del ejecutante, cuando este
fuere, a su vez, el mejor postor y su postura fuera igual o superior al 70 por ciento del valor de
salida. En este sentido, si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al
70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se
procederá por el LAJ a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y,
notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere (ex art. 670.3
LEC).

Tercera posibilidad: Aprobación del remate en favor del mejor postor cuando su postura fuera
igual o superior al 70 por ciento del valor de salida, pero bajo compromiso de pago a plazos y
siempre que el ejecutante, ante esta eventualidad, no prefiriese la adjudicación directa del
inmueble por el 70 por 100 del valor de salida.

216
Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido
a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias,
del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá
pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por 100 del valor de salida. Si el ejecutante no
hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas,
con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma (ex art. 670.4 LEC)

Cuarta posibilidad: Presentación de posturas inferiores al 70 por ciento, que darán lugar a
otras tantas variables.

Primera variable de remate ante la presentación de posturas inferiores al 70 por ciento:

Presentación por el ejecutado de tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior
al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente
para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que
el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero
que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o
que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del
derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto
en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del
inmueble por el 70 por ciento de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los
conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura (ex art. 670.4 LEC).

Tercera variable de remate ante la presentación de posturas inferiores al 70 por ciento:

Aprobación del remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido
supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por
la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.

Entonces cuando el ejecutante no haga uso de la facultad referida a la adjudicación del

inmueble por el 70 por ciento del valor de salida, se aprobará el remate en favor del mejor
postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación
o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución,
incluyendo la previsión para intereses y costas (ex art. 670.4.II LEC).

Tercera variable de remate ante la presentación de posturas inferiores al 70 por ciento:

Aprobación por el LAJ del remate a la vista de las circunstancias del caso concreto.

Así, si la mejor postura no cumpliera estos requisitos ( recuerda: superar el 50 por ciento del
valor de tasación o, siendo inferior, cubrir, al menos, la cantidad por la que se haya
despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas), entonces el LAJ
responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la
vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor
en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de
lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio
patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella
obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe

217
recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución (ex art.
670.4.II LEC)

Al igual que acontece con la subasta de bienes muebles, en cualquier momento anterior a la
aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes
pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas.

Una vez aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y

Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará
decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así
como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación
hipotecaria (ex art. 670.8).

Finalmente, puede acontecer que la subasta resulte infructuosa como consecuencia de la

inexistencia de postores. Así, pues, si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá
el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 por 100 de su valor de tasación o por
la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte
días, no hiciere uso de esa facultad, el LAJ procederá al alzamiento del embargo, a instancia del
ejecutado (ex art. 671 LEC).

4. Pago y entrega de bienes

Y al fin, se llega al momento del pago y entrega de bienes. Será el LAJ quien dará al precio del
remate el debido destino, pero el remanente, si hubiere, se retendrá para el pago de quienes
tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si satisfechos estos
acreedores, aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor.

El LAJ encargado de la ejecución requerirá a los titulares de créditos posteriores para que, en el
plazo de treinta días, acrediten la subsistencia y exigibilidad de sus créditos y presenten
liquidación de los mismos. De las liquidaciones presentadas se dará traslado por el LAJ a las
partes para que aleguen lo que a su derecho convenga y aporten la prueba documental de que
dispongan en el plazo de diez días. Transcurrido dicho plazo, el LAJ resolverá por medio de
decreto recurrible lo que proceda, a los solos efectos de distribución de las sumas recaudadas
en la ejecución y dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder a los acreedores
posteriores para hacer valer sus derechos como y contra quien corresponda. El decreto será
recurrible solo en reposición y estarán legitimados para su interposición los terceros
acreedores que hubieren presentado liquidación (ex art. 672 LEC).

El testimonio, expedido por el LAJ, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución

de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de
realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha
consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con
arreglo a la legislación hipotecaria será, al fin, título bastante, conforme indica el art. 674.1 de
la LEC, para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

218
VII. ADMINISTRACION PARA PAGO
La administración para pago constituye una modalidad de realización de los bienes
embargados consistente en procurar la satisfacción sucesiva y periódica del acreedor
ejecutante mediante el rendimiento de los bienes del deudor ejecutado. El artículo 676 LEC
regula la constitución de la administración, al señalar que, en cualquier momento, podrá el
ejecutante pedir del LAJ responsable de la ejecución que entregue en administración todos o
parte de los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal, intereses y
costas de la ejecución. Si el ejecutante decidiera que la administración fuera realizada por
terceras personas, el LAJ fijará, mediante decreto y a costa del ejecutado, su retribución.

El LAJ, mediante decreto, acordará la administración para pago cuando la naturaleza de los
bienes así lo aconsejare y dispondrá que, previo inventario, se ponga al ejecutante en posesión
de los bienes, y que se le dé a conocer a las personas que el mismo ejecutante designe. Antes
de acordar la administración se dará audiencia, en su caso, a los terceros titulares de derechos
sobre el bien embargado inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante.

El LAJ, a instancia del ejecutante, podrá imponer multas coercitivas al ejecutado que impida o
dificulte el ejercicio de las facultades del administrador, sin perjuicio de las demás
responsabilidades en que aquél hubiera podido incurrir. Igualmente, a instancia del
ejecutante, el Tribunal podrá imponer multas coercitivas a los terceros que impiden o
dificulten el ejercicio de las facultades del administrador.

Respecto de la forma de la administración para pago, el artículo 677 LEC prescribe, que ésta se
atendrá a lo que pactaren ejecutante y ejecutado; en ausencia de pacto, se entenderá que los
bienes han de ser administrados según la costumbre del país.

El acreedor habrá de rendir cuentas con periodicidad anual y, de suscitarse cualquier

controversia sobre esta concreta rendición de cuentas, se acudirá a un procedimiento urgente,
dónde se despejarán las divergencias alegadas, por el LAJ, susceptible de ulterior revisión; si el
conflicto afectase a la propia administración y no sólo a la rendición de cuentas, entonces, por
razón de la mayor envergadura del desencuentro, habrá de reenviarse al juicio verbal.

Así, salvo que otra cosa acuerden el LAJ responsable de la ejecución o las partes, el acreedor
rendirá cuentas anualmente de la administración para pago al LAJ. De las cuentas presentadas
por el acreedor se dará vista al ejecutado, por plazo de quince días. Si éste formulare
alegaciones, se dará traslado de las mismas al ejecutante para que, por plazo de nueve días,
manifieste si está o no conforme con ellas. Si no existiere acuerdo entre ellos, el LAJ convocará
a ambos a una comparecencia en el plazo de cinco días, en la cual se admitirán las pruebas que
se propusieren y se consideraren útiles y pertinentes, fijando para practicarlas el tiempo que
se estime prudencial, que no podrá exceder de diez días. Practicada, en su caso, la prueba
admitida, el LAJ dictará decreto, en el plazo de cinco días, en el que resolverá lo procedente
sobre la aprobación o rectificación de las cuentas presentadas. Contra dicho decreto cabrá
recurso directo de revisión (ex art. 678 LEC). Salvo las controversias sobre rendición de
cuentas, todas las demás cuestiones que puedan surgir entre el acreedor y el ejecutado, con
motivo de la administración de las fincas embargadas, se sustanciarán por los trámites
establecidos para el juicio verbal ante el Tribunal que autorizó la ejecución (ex art. 679 LEC).

219
La administración para pago, como mecanismo de «realización de bienes embargados» llega a
su término o desenlace cuando cumple, perfecta e íntegramente, la finalidad propuesta, que
es la plena satisfacción del ejecutante. Así, cuando el ejecutante se haya hecho pago de su
crédito, intereses y costas con el producto de los bienes administrados, volverán éstos a poder
del ejecutado.

Sin embargo, la conclusión de la administración para pago no tiene por qué agotarse con su
propia realización, pudiendo perfectamente suceder que el ejecutado, venido a mejor fortuna,
proceda al pago íntegro del resto de la deuda y concluya, por sí mismo, la ejecución
materializada, en el caso que nos ocupa, mediante la rendición periódica de frutos, rentas e
intereses. Así, el ejecutado podrá en cualquier tiempo pagar lo que reste de su deuda, según el
último estado de cuenta presentado por el acreedor, en cuyo caso será aquél repuesto
inmediatamente en la posesión de sus bienes y cesará éste en la administración, sin perjuicio
de rendir su cuenta general en los quince días siguientes, y de las demás reclamaciones a que
uno y otro se crean con derecho.

Ahora bien, si el ejecutante no lograre la satisfacción de su derecho mediante la

administración, podrá pedir, que el LAJ encargado de la ejecución ponga término a ésta y que,
previa rendición de cuentas, proceda a esta realización forzosa por otros medios.

VIII. TERCERIA DE MEJOR DERECHO

La tercería de mejor derecho, como pretensión ejecutiva, se contrae a la preferencia, prioridad
o ventaja de un tercero, en el proceso de ejecución, por razón de su «mejor derecho», frente
al propio ejecutante. La aparición de este tercero con un mejor derecho frente al ejecutante
no supone un nuevo enjuiciamiento, ni tan siquiera una puesta en cuestionamiento de la
deuda, de los bienes embargados del ejecutado, del montante al que tiene derecho el
ejecutante, sino solo, de la pugna provocada por la preferencia en el cobro de la deuda del
tercerista frente al ejecutante. Este procedimiento se limitará a establecer esa efectiva ventaja
o prioridad, de uno frente a otro, al objeto de determinar cuál de los dos ha de ver satisfecho
su crédito con preferencia respecto al otro, lo cual tiene una relevancia capital, por cuanto en
muchos casos el cobro del primero puede retardar o, peor aún, sumergir al segundo en la
insatisfacción de su crédito ante la inexistencia de suficientes bienes con los que hacerle
frente.
El artículo 614 establece el procedimiento para solicitar esta «tercería de mejor derecho», que
habrá de acompañarse, como es lógico, de un principio de prueba y con prohibición expresa de
una segunda tercería. Así, quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito sea
satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer demanda de tercería
de mejor derecho, a la que habrá de acompañarse un principio de prueba del crédito que se
afirma preferente. No se admitirá la demanda de tercería de mejor derecho si no se acompaña
este principio de prueba. Y, en ningún caso, se permitirá segunda tercería de mejor derecho,
que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la
primera.

Respecto del tiempo en que pueda sustanciarse esta tercería de mejor derecho, el precepto
615 establece, que procederá desde que se haya embargado el bien a que se refiera la

220
preferencia, si ésta fuere especial o desde que se despachare ejecución, si fuere general. No se
admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante
la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes
embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes
conforme a lo dispuesto en la legislación civil.

Una vez interpuesta tercería de mejor derecho, la ejecución forzosa continuará hasta realizar
los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los
acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería. Si el tercerista
de mejor derecho dispusiese de título ejecutivo en que conste su crédito, podrá intervenir en
la ejecución desde que sea admitida la demanda de tercería. Si no dispusiere de título
ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir hasta que, en su caso, se estime la demanda.

La tercería de mejor derecho se sustanciará, conforme establece el artículo 617 de la LEC, por
los cauces del juicio ordinario y se dirigirá siempre frente al acreedor ejecutante. El ejecutado
podrá intervenir en el procedimiento de tercería con plenitud de derechos procesales y habrá
de ser demandado cuando el crédito cuya preferencia alegue el tercerista no conste en un
título ejecutivo. Aun cuando no fuere demandado, se notificará en todo caso al ejecutado la
admisión a trámite de la demanda, a fin de que pueda realizar la intervención que a su derecho
convenga.

La sentencia que se dicte en la tercería de mejor derecho resolverá sobre la existencia del
privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos en la ejecución en que aquella
sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder,
especialmente las de enriquecimiento.

221
 LECCIÓN 34: EJECUCIÓN NO DINERARIA
TEMA 34
I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIÓN
El recurso de casación civil es un medio de impugnación extraordinario
que se puede interponer, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia
Provincial, quien haya sido perjudicado por ella, por el que se solicita de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo y, en su caso, de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia, que anule el fallo y resuelva la controversia conforme a derecho, todo ello con
fundamento, bien en la vulneración de ciertos derechos fundamentales, bien en la comisión de
un error en la aplicación del Derecho causante de contradicción jurisprudencial, o en la mera
existencia de un error en la aplicación del Derecho, siempre que se traten en este último caso,
de procesos cuya cuantía exceda de 600.00 Euros.
Notas esenciales:
A. El recurso de casación sigue siendo un medio de impugnación, no es un medio
gravamen. No es una instancia más en la que se pueda obtener un nuevo enjuiciamiento,
fáctico o jurídico, del objeto procesal que venga a sustituir al juicio dado en apelación por
la Audiencia Provincial, sino un recurso dirigido a anular dicha sentencia, dictada en
segunda instancia por la AP y ello, por haberse cometido en su elaboración alguno de los
errores “in iudicando in iure” que permiten legalmente fundamentar el recurso. Esta
naturaleza jurídica de la casación, que la separa fundamentalmente de la apelación, viene
siendo declarada por una reiterada y uniforme jurisprudencia al señalar que el recurso de
casación “no es una nueva instancia del pleito en la que esta sala pueda volver a valorar
según su criterio todo el material probatorio”.

B. Los vicios que el recurrente puede alegar en casación son tasados. Ello significa que la
fundamentación del recurso no es libre, sino vinculada a los motivos previstos legalmente.
En la actualidad, habida cuenta que los defectos procesales tendrán que hacerse valer a
través del recurso extraordinario por infracción procesal, la LEC reduce a uno los motivos
de casación.

Tipos de vicio:

1. La infracción de normas jurídico-materiales, e incluso algunas procesales, de

naturaleza ordinaria.
2. La vulneración de derechos constitucionales sustantivos, siempre que, en ambos
casos, tales normas jurídicas resulten aplicables a las cuestiones debatidas en la segunda
instancia.

El vicio alegado por el recurrente en el propio escrito de preparación del recurso

constituye la “causa petendi” de la pretensión casacional y en virtud del principio
de congruencia, debe limitar su respuesta el órgano de casación, excepción
hecha únicamente de aquellos vicios que, por recaer sobre normas de orden público,
hayan de ser apreciados de oficio por el órgano judicial.

C. Es un recurso extraordinario que tiene, por tanto, tasados, tanto los motivos de
impugnación, como las resoluciones recurribles (solo las Sentencias de las AP, dictadas en
grado de apelación), ya que la casación solo es procedente por los expresos motivos
contemplados en el art. 477.
Desaparecido el denominado “recurso de casación per saltum” puede afirmase, que la
sentencia de segunda instancia, en la medida en que al ser dictada sustituye a la de

222
 primera instancia, es la única existente y, con tal, la única que podrá ser recurrida en
casación y más concretamente su fallo.

D. Se trata de un medio de impugnación limitado a las solas cuestiones de derecho, pues

los hechos, son incensurables en casación. La Sala Primera del Tribunal Supremo no puede
efectuar en la vía casacional una revisión, ni de los hechos declarados probados, ni de la
valoración probatoria que hayan efectuado los tribunales de instancia, debiendo
limitarse a “controlar solo la aplicación de las fuentes del derecho apropiadas para
solucionar jurídicamente la controversia”.
La nueva regulación excluye los vicios de la actividad “in procedendo”, que han de
hacerse valer, a través del recurso extraordinario “por infracción procesal”, quedando
reducido el ámbito de la casación, a los solos errores “in iudicando in iure”.

E. La Sala Primera del Tribunal Supremo asume, no solo la función negativa de la

casación, consistente en la anulación de la sentencia impugnada, sino también aquella
otra positiva de enjuiciamiento del fondo del litigio “iudicium rescissorium”, debido a la
inexistencia de la técnica del reenvío.

F. La nueva regulación del recurso de casación potencia la función uniformadora de la

jurisprudencia, en detrimento de la función nomofiláctica y de la salvaguardia del
“ius litigatoris”, en la creencia de que las dos últimas no son, desde el punto de vista
institucional, funciones esenciales del recurso de casación, ni se requieren los servicios de
un único órgano jurisdiccional situado en la cúspide de la organización judicial, cuya
competencia se extienda a todo el territorio nacional.

La LEC, salvo en el caso del número 2º del art. 477.2, solo permite el acceso
a casación cuando la sentencia impugnada haya interpretado y aplicado la Ley material
de manera contraria a como lo han hecho anteriormente otros tribunales, Tribunal
Supremo o Audiencias Provinciales, y provocado, en consecuencia la existencia de una
pluralidad simultanea de interpretaciones discordantes que viene a destruir la
uniformidad de la jurisprudencia.
La casación, desde el punto de vista procesal, siga siendo un instrumento jurídico al
servicio del control de la legalidad de las resoluciones impugnadas y del interés del
recurrente.
La función uniformadora no se ejercita por el Tribunal Supremo en abstracto, sino en
función de un concreto recurso, interpuesto contra una determinada sentencia, cuyo
fundamento ha de ser necesariamente la comisión por esta de una infracción de la
legalidad en la resolución del litigio, lo cual, obliga a efectuar al tribunal de casación
una labor nomofiláctica y de que las posibilidad de obtener mediante el recurso de
casación la anulación de la resolución judicial que la parte recurrente estima
perjudicial y contraria a derecho, favorece o tiende a salvaguardar el ius litigatoris.

II. COMPETENCIA FUNCIONAL

Son varios los órganos jurisdiccionales con competencia funcional en relación al recurso de
casación civil.
Pueden diferenciarse en dos tipos:
- El órgano competente para decidir el recurso que con carácter general será la Sala Primera
del Tribunal Supremo, o eventualmente las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia, en los supuestos que se dirán después.

223
- El órgano competente para la instrucción del recurso, que será siempre la Audiencia
Provincial, cuya resolución judicial se pretenda impugnar en casación, sea cuál sea el órgano
llamado a resolver el recurso.

1. Decisión del recurso de casación

La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo es el órgano competente funcionalmente para
conocer de la resolución del recurso de casación civil.
Así lo disponen los arts. 56.1º LOPJ y 478.1 LEC en nuestro derecho vigente, respetando una
tradición normativa que dura más de ciento sesenta años.
Como excepción y limitándose al conocimiento de la que ha dado en llamarse casación “foral”
o “autonómica”, esto es, aquella que está fundada, exclusivamente o junto a otros motivos, en
la infracción de las normas de Derecho Civil foral o especial propio de la Comunidad
Autónoma. En éste caso la competencia funcional la asumirán las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia, de aquéllas Comunidades Autónomas cuyo estatuto de
autonomía haya previsto esta atribución (arts. 73.1 a) LOPJ y 478.1 II LEC).
La competencia funcional entre ambos Tribunales se distribuye, atendiendo al tipo de norma
jurídica cuya infracción sirve de fundamento al recurso de casación:
a) Si el recurso se fundamenta únicamente en la infracción de normas de Derecho Civil Común
o mercantil, la competencia para decidir sobre el recurso de casación corresponde a la Sala
Primera del Tribunal Supremo.
b) Si se basa en la infracción de normas de Derecho Civil foral o especial exclusivamente,
o conjuntamente con la infracción de normas de Derecho Civil Común o mercantil, la
competencia se atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia,
aunque dos recurrentes diferentes hayan interpuesto el recurso en el TS y en el TSJ.
Por último, a tenor del art. 5.4 LOPJ (que sigue en vigor a pesar del intento frustrado de su
derogación), si el recurso de casación civil se fundamenta (sola o conjuntamente con otras
normas) en la infracción de un precepto constitucional, la competencia para decidir el recurso,
corresponde, en todo caso, a la Sala Primera del Tribunal Supremo. Pero la competencia
corresponden al TSJ de Cataluña, si la infracción de dicho precepto constitucional lo es con
ocasión de la aplicación del Derecho Catalán (art. 2.3 de la Ley Catalana 4/2012)

2. Instrucción del Recurso de casación

Por conveniencia práctica, la instrucción del recurso de casación corresponde al mismo

Tribunal que ha dictado la sentencia impugnada, este es la Audiencia Provincial.
Con instrucción de recurso de casación, se refiere a la competencia funcional para entender de
la fase inicial del recurso de casación, comprendida a su vez en una serie de subfases, tales
como la interposición y remisión de los autos originales.

3. Tratamiento procesal

Las normas que regulan la competencia funcional son normas de “ius cogens” o derecho
necesario, y por tanto indisponibles por las partes. Prueba de ello es el art. 238.1 LOPJ, que
sanciona con la nulidad de pleno derecho a todos aquellos actos judiciales que se produzcan
con falta de competencia funcional manifiesta.
En coherencia con ésta naturaleza jurídica, el órgano jurisdiccional que conoce de la
instrucción, el llamado a decidir del recurso, deberán controlar de oficio su propia
competencia funcional.
La ausencia de ésta conllevará la inadmisión del recurso, como establece el art. 62.1 con
carácter general y el art. 479.2 II con carácter especial. Excepto el un supuesto a tenor del art.

224
484.1, que establece que cuando sea el órgano competente para la decisión del recurso quién
no se considere competente para su resolución, se deberá acordar, previa audiencia de las
partes por plazo de diez días, no la admisión del recurso, sino la remisión de las actuaciones y
el emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la Sala que se estime competente
en el plazo de diez días.
Además el examen de la competencia funcional puede ser controlado también a instancia de
parte, ya que el recurrente que vea denegada la preparación del recurso de casación por
falta de competencia funcional podrá denunciar mediante el recurso de queja, la infracción de
las normas sobre competencia funcional.
La parte recurrida, en cambio, no podrá recurrir la providencia en que se tenga por preparado
el recurso de casación, aunque entienda que falta el presupuesto procesal de la competencia
funcional, ya que lo impide expresamente el art. 479.2 III, debiendo esperar al trámite de
oposición, dónde podrá alegar en el correspondiente escrito, todas las causas de inadmisión
que considere existentes, entre ellas, la que consiste en la falta de competencia funcional.

III EL MOTIVO DE LA CASACIÓN

1. La exclusión de los errores “ in procedendo”

La pretensión impugnatoria está formada además de por elementos subjetivos de dos

elementos objetivos:

 “Petitum” o petición se identifica con la solicitud de anulación de la sentencia

recurrida
 “Causa Petendi” o causa de pedir, viene dada en este recurso por el vicio o vicios que
integran el supuesto de hecho, vicios o errores a cuya concurrencia la LEC condiciona el
efecto extintivo del recurso de casación, lo que tradicionalmente se ha venido
denominando motivo o motivos de la casación

Hay dos tipos de errores o vicios tradicionales: Vicio de actividad y vicios de juicio.
 Los primeros son Vicios “in procedendo”: errores del juez en los actos externos que
componen la sentencia o en el curso del proceso de declaración que le antecede
 Los segundos Errores o vicios “in iudicando”: defecto cometido por el juez cuando
desarrolla la resolución de fondo, consistente en la aplicación de la ley -material o
procesal- al caso concreto.

Se distinguía tradicionalmente los motivos de casación por quebrantamiento de

forma (“in procedendo”) y por infracción de ley (“in iudicando”), la LEC 1/2000 se aparta de
esta tradición e incluye el quebrantamiento de forma dentro de un recurso que
crea “ex novo “al que denomina recurso extraordinario por infracción procesal. Así el recurso
de casación solo queda reducido a un único motivo el vicio “iudicando in
iure”. No obstante, este régimen jurídico, se encuentra actualmente en suspenso, al no haber
sido aprobada el proyecto ley orgánica de reforma de la LOPJ que acompaña al proyecto de la
LEC, por lo que los vicios “in procedendo” habrán de alegarse y serán conocidos por el
Tribunal Supremo a través del cauce del recurso extraordinario de casación.

2. La relevancia de la norma aplicable o juicio de relevancia

El art 477.1 indica que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas,

materiales, aplicables para resolver la cuestiones objeto del proceso. Estas cuestiones pueden

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ser las pretensiones tanto principales como las acumuladas o conexas; pero también las
cuestiones prejudiciales.
Principalmente el art 471 se refiere a la infracción de normas sustantivas, sin excluir
radicalmente que la infracción de una norma procedimental no tenga nunca acceso al Tribunal
Supremo por el cauce del recurso de casación.
En el escrito de interposición del recurso debe estar el juicio de relevancia de las normas que
se denuncian infringidas. Esto es, en qué medida la infracción de tales normas ha incidido en el
fallo de la sentencia impugnada y ha generado un gravamen para recurrir. La omisión de este
requisito podría ocasionar que la sala de lo civil del TS importara de la sala de lo contencioso-
administrativo la doctrina conforme a que dicha omisión podría ocasionar la inadmisión por
esta sola causa. La infracción de la norma jurisprudencia aplicable al caso debe ser relevante
para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, juicio de relevancia que hay
que plasmar ya en el encabezamiento del recurso.

3 . Infracción de la legalidad ordinaria.

La labor Lógica que el juez desarrolla y que luego plasma en su sentencia implica al menos la
elaboración de un juicio de hecho, a fin de fijar el supuesto fáctico sobre el que se va a trabajar
jurídicamente, y de un juicio de derecho, al objeto de determinar interpretar y aplicar la norma
jurídica de dicho supuesto fáctico. El juez, puede errar al construir uno u otro tipo de juicio; en
el primer caso comete un error “in indicando in facto”y en el segundo un error “in indicando in
iure”. El primer tipo de errores no es controlable en casación, desde la reforma procesal de
1992, limitándose el recurso al segundo tipo, esto es a la infracción de normas jurídicas
materiales y procesales, de aplicación en el fallo.
El error iudicando in iure se cometerá al aplicar equivocadamente una
norma jurídico sustantiva de naturaleza ordinaria (ley, costumbre y principio general de
derecho) o constitucional (normalmente un derecho fundamental), también, aunque
menos frecuente, las normas procesales.
Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe formularse en un motivo
distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Deben citarse con precisión, no
cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como “y siguientes” y “concordantes” o
similares…Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni las cita de
preceptos de carácter genérico que pueda comportar igual ambigüedad o indefensión.

4. Normas jurídico-materiales

En la actualidad la jurisprudencia entiende que el ámbito de la casación coincide con el artículo

primero del CC, esto es con la fuentes de derecho lo que abarca no solo la ley sino también la
costumbre y los principios generales de derecho.

 Por ley, debe entenderse: la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la demás Leyes
Orgánicas, las Leyes Ordinarias y disposiciones normativas del Estado con fuerza de ley
(Decreto legislativo y Decreto- ley), las norma de Derecho Comunitario, tanto el originario
(Reglamentos) como el derivado (Directivas), los Tratados internacionales, y las Leyes y
Disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas.

 La errónea interpretación de una costumbre puede fundamentar un recurso de

casación, pero será necesario que se pruebe su existencia, salvo que las partes estén de
acuerdo, y que se alegue en defecto de la ley aplicable.

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  Se podrá alegar la infracción de los principios generales de derecho pero siempre que
estén reconocidos como tales en la ley o en la jurisprudencia que debe ser citada
expresamente.

 Quedan al margen, las disposiciones normativas de rango inferior a la ley (tales como
reglamentos, ordenanzas municipales, etc.) susceptibles de ser impugnada ante la
jurisdicción contencioso-administrativa y las normas nacidas de la voluntad privada,
a salvo que infrinjan las normas del CC sobre la interpretación de los contratos o
la Ley expresamente autorice su control jurisdiccional (así, la inaplicación de Reglamentos
ilegales o la impugnación de acuerdos antiestatutarios de los órganos deliberantes de
las sociedades mercantiles).

5. Norma jurídico-procesales

La infracción de las normas procesales, incluidas las que rigen la distribución de la carga de la
prueba o el valor de la prueba, han de hacerse valer siempre a través del recurso
extraordinario de infracción procesal, bien de manera única (siempre y cuando se funden
en infracción del art 24 de la CE o se cumpla con la suma de gravamen de los 600.000 €: disp.
Final 16, 1 2ª en relación al artículo 477.2.2); bien yuxtapuesta a la casación material, en cuyo
caso pueden fundarse también en el “interés casacional”. La alegación de la vulneración de
tales normas procesales por la vía de la casación ha de provocar la inadmisión del recurso.

6. Infracción de la legalidad constitucional

El recurso de casación constituye una vía judicial de amparo ordinario, previa al recurso de
amparo constitucional, a la que es posible acudir cuando el tribunal de segunda instancia ( o el
de primera si la AP no lo remedia) al juzgar sobre el fondo del recurso de apelación, haya
vulnerado alguno de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 53.2 de la
Constitución, esto es, los reconocidos en los artículos del 14 al 29 y el 30.2, con la única
excepción del artículo 24 de la Constitución, cuya lesión ha de ser invocada a través del
recurso extraordinario por infracción procesal (469.1.4º LEC), pero no mediante el de
casación, al impedirlo expresamente el artículo 477.2.1º LEC.
La falta de precisión de la LEC deja abierta a la discusión sobre la cuestión de si la
tutela casacional puede solicitarse tan solo frente a las vulneraciones de los derechos
fundamentales de índole sustantiva, ocasionadas por un particular o, por el contrario, es
extensible también a los que tienen su origen inmediato y directo en el órgano judicial de
segunda instancia.
La interpretación más restrictiva supondría que cualquier derecho fundamental de carácter
sustantivo (ej el honor, la intimidad..) solo podrá invocarse en casación cuando esta traiga
causa de un juicio ordinario incoado precisamente para la tutela de alguno de esos derechos
fundamentales (art 249.1.2LEC) Si en cambio la lesión no ha podido dar lugar a un proceso civil
autónomo, al provenir no de un particular sino de un órgano judicial, esos mismos derechos
fundamentales sustantivos quedan privados de cualquier tutela judicial previa al recurso de
amparo constitucional, al no poder constituir el objeto del recurso extraordinario por
infracción procesal, ni tampoco del recurso de casación. Esta tesis restrictiva produce, una
merma del principio de subsidiaridad que debe informar el recurso de amparo ante el tribunal
constitucional, para cuya preservación, precisamente ha sido atribuida al Tribunal Supremo la
competencia de conocer en materia de amparo ordinario. Resulta preferible acoger
la interpretación más amplia que permita alegar en casación las vulneraciones de los derechos
fundamentales de naturaleza sustantiva (cualquier que sea su procedencia, civil, laboral..) que
tengan su causa inmediata, o por el contrario, mediata en sentencia del órgano de apelación,

227
ya sea por haber lesionado está directamente alguno de tales derechos, ya sea por haberlo
hecho, indirectamente, al no restablecer el derecho fundamental lesionado por un particular
para cuya tutela precisamente se inició el proceso civil de declaración de que dimana el
recurso de casación, en cuyo caso, y de conformidad con la doctrina de
la “Mittelbare Dritwirkung” o eficacia mediata de los derechos fundamentales, puede
estimarse también vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que se podría hacer valer
a través del recurso extraordinario. (art 469.1.4º)
La anterior solución la avala artículo el art 5.4 LOPJ es suficiente que la sentencia de la AP haya
infringido una norma constitucional (y no solo tuteladora de los derechos fundamentales) o
haya confirmado dicha infracción producida por el tribunal de instancia para que proceda el
recurso de casación.
Pero el Acuerdo de la Junta General de la Sala Primera del TS de 12 diciembre de 2000 y el
del 30 de diciembre de 2011 que lo reitera, llegando a la conclusión de qué tan solo el amparo
judicial ordinario, y excepción hecha del derecho de rectificación, ha de tener acceso a la
casación, quedando, pues, excluido el supuesto de que la lesión del derecho fundamental la
cometen los propios órganos judiciales.
Para evitar esta interpretación restrictiva efectuada por este referido Acuerdo, se
habrá de acudir a fundar el recurso de casación “ex” artículo 5.4 LOPJ. Ahora bien, hay que
tener en cuenta que la nueva LEC ha escindido en dos el único motivo de infracción de
precepto constitucional contemplado en el artículo 5.4 LOP: la vulneración del artículo 24CE de
un lado, que ha de ocasionar la interposición de un recurso extraordinario por infracción
procesal por el cauce 4691.4, y la violación de los derechos fundamentales distintos a los
mencionados en este artículo 24, que habrán de hacerse valer por el cauce del recurso de
casación previsto en el 477.2.1 LEC.
Esta escisión de la casación constitucional en infracción de derechos fundamentales materiales
y procesales o del artículo 24 CE no estará exenta de problemas prácticos, pues, de
conformidad con la doctrina del TC la infracción de los primeros ha de trasladarse
al TC mediante la vulneración también por el órgano judicial del segundo, es decir, de algún
derecho contemplado en el artículo 24. Ej: La violación de la inviolabilidad de domicilio o el
secreto de comunicaciones del art 18.2 y 3 ha de tener un reflejo en la prueba de valoración
prohibida y servir para dictar fallo adverso al recurrente, quien, además invocará ante el TC la
infracción de la presunción de inocencia o del derecho a un proceso con todas las garantías del
art 24CE, la cual se convertirá en la práctica, en el objeto exclusivo de amparo, pues poco le
importa al recurrente el restablecimiento de su derecho fundamental sustantivo infringido (la
cual solo podría remediarse mediante una pretensión resarcitoria), sino la del art 24 CE
mediante la anulación por el TC de una sentencia desfavorable.
Las anteriores consideraciones abonan, hasta tanto el Tribunal Supremo y el tribunal
constitucional no generen la pertinente doctrina, que, en tales casos, el recurso de casación se
sustancie, tanto por infracción de norma constitucional material, cuanto por
procesal, es decir, que se yuxtapongan el recurso extraordinario, al de casación.

IV RESOLUCIONES RECURRIBLES

1. La generalización del recurso de casación.

La LEC generaliza la segunda instancia, extendiendo la apelación, y salvedad hecha de las

recaídas en juicio verbales de una cuantía inferior a 3000 €, que la ley 37/2011 de agilización
procesal convirtió en procesos de instancia única, a todas las sentencias definitivas que pongan
termino al proceso de declaración, cualquiera que este sea, en primera instancia ( art 455.1) y
después hace lo mismo con la casación, abriendo esta a todas la sentencias de la Audiencias
Provinciales dictadas en apelación cuya suma gravamen sea superior a 600.000 €. Los autos de

228
la AP, sin embargo, permanecen irrecurribles, al igual como acontece con la resoluciones
impugnables del recurso extraordinario por infracción procesal.

Teóricamente toda la sentencia de la audiencia Provincial recaídas en apelación son

susceptibles de ser impugnadas en casación. Cosa distinta será determinar, en cada caso
concreto si una precisa sentencia de la AP es susceptible de ser recurridas en casación. Los
tres motivos contemplados en el artículo 477.2 no son concurrentes, sino distintos y en
función de la naturaleza del objeto litigioso (por razón de la materia o de la cuantía) son
excluyentes, de tal suerte que incumplida la suma de gravamen del artículo 477.2.2, los
asuntos por razón de materia, distintos al amparo judicial ordinario, han de justificar el
interés casacional.

2. Resoluciones recurribles en caso de vulneración de derechos fundamentales

Los Acuerdos de la Junta General de la sala primera del Tribunal Supremo restringen
estas resoluciones recurribles a la sentencias dictadas en segunda instancia y recaídas en el
proceso de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales.

3. Resoluciones recurribles en caso de infracción de ley material

Si el recurso de casación no se fundará la infracción de una norma material tuteladora de

los derechos fundamentales, sino la infracción de la ley sustantiva, no cabe, sin más y por esta
sola causa el acceso a la casación sino que además el objeto litigioso, bien habrá de cumplir
con la suma de gravámen exigida en el 477.2.2º, bien habrá de ostentar
el “interés casacional”.

A. Cumplimiento de la suma de gravamen

De conformidad con el artículo 477.2.2 y con arreglo a la nueva redacción de La ley 37/2011,
de agilización procesal han de tener acceso a la casación todos los asuntos, cuyo valor
del bien determinado en la instancia supere la cifra de 600.000 €.
Pero los Acuerdos de la Junta de Gobierno de la sala primera del Tribunal Supremo
restringieron este presupuesto a los asuntos de cuantía determinada que excedan de dicha
cifra y que se hayan dilucidado a través del “juicio ordinario”. No pueden, pues, por este
cauce del artículo 477.2.2, interponerse recurso de casación contra sentencias sobre cuantía
inestimable, si bien, excepcionalmente es posible entender cuantificada la pretensión
cuando la indeterminación es relativa, al resultar del proceso datos que, de forma directa,
permitan evaluar el pleito, ni las recaídas en juicios verbales por una cuantía inferior a 3000 €
o que debieran haber sido dictadas por un magistrado.
Si se acumularon dos pretensiones, subsumibles una en un objeto litigioso por razón de la
materia y la otra, por razón de la cuantía, y los dos motivos de impugnación por cumplimiento
de la suma de gravamen y por interés casacional, habrá de estarse a la prejudicialidad de cada
una de ellas, de manera que, si la de por razón de cuantía es la principal, se habrá de estar al
cumplimiento de la suma de gravamen, dictándose auto de inadmisión para los dos
pretensiones y por los dos motivos, si nos alcanzará la empresa cifra de los 600.000 €.

B. “Interés casacional”

Si no se tratara de violación del precepto constitucional material, ni alcanzará los 600.000 €, o

se impugnara la sentencia recaída en un juicio verbal o en un procedimiento especial
y sumario, es decir por razón de materia, tan solo la sentencia de la AP podrá ser impugnada

229
mente recurso de casación, si su objeto presentara un interés casacional. El
interés casacional significa bien haber causado la sentencia impugnada la infracción de la
doctrina procesal del Tribunal Supremo o quebrado la unidad de jurisprudencia de
las Audiencias Provinciales, bien en tratarse de una vulneración de normas con menos de cinco
años de vigencia.

a. La unificación de la doctrina

La infracción de la doctrina legal del Tribunal Supremo o la creación de una

jurisprudencia contradictoria de las AP no supone otra cosa, sino la generalización del
recurso para unificación de la doctrina.
La mera infracción de la ley que no genera disparidad jurisprudencial está excluida del
recurso de casación. En el escrito de interposición del recurso debe citarse tanto la
norma infringida, cuanto la jurisprudencia de contraste vulnerada, además demostrar
el interés casacional.
La unificación de la doctrina jurisprudencial a la que se refiere el artículo 477.3 es la
del Tribunal Supremo y no la del Tribunal Constitucional, razón por la cual los AATS
afirman que la doctrina del tribunal constitucional no constituye jurisprudencia, en el
sentido del art 1.6 CC y no se ha previsto que su vulneración constituya
interés casacional, siendo ajeno a la ley del enjuiciamiento civil el “interés
constitucional” que se alega por la parte recurrente en queja.

En nuestra opinión la anterior doctrina debería de diferenciar la jurisprudencia del TC, que
interpreta los derechos fundamentales, de la que pudiera dictar en aplicación de la legalidad
ordinaria. En tanto que , es este último supuesto, la jurisprudencia del TS citada se manifiesta
de acorde con la distribución de competencias entre el TC y el TS, no lo esta en el primero, en la
interpretación gramatical del art 477.3 LEC debería ceder en favor de otra sistemática, que,
partiendo de la hegemonía de la doctrina constitucional del TC y de su valor vinculante, incluso
para el TS (art 5.1 LOPJ), reconociera la aptitud de dicha jurisprudencia para fundar el recurso
de casación por este motivo, puesto que de secundar la interpretación contraria, se provocaría
el surgimiento de innecesarios recursos de amparo.

No aclara la norma si la sentencia de contraste tienen

que emanar exclusivamente de distintas audiencias o pueden serlo también entre
distintas secciones de una misma audiencia Provincial. La interpretación restrictiva
posibilitaría las más burdas infracciones del principio de igualdad, razón por la que el
Tribunal Supremo no la secundado, debiendo circunscribirse a dos sentencia de una
misma audiencia o sección orgánica (el ATS matiza más el concepto indicando que
deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano
diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones…) o a un criterio
dispar entre distintas audiencias provinciales.
En lo que sí mantiene el Tribunal Supremo una interpretación restrictiva es, en materia
de procedimientos especiales tanto típicos como atípicos. De conformidad con el
Acuerdo, cuyo contenido la Ley 37/2011 plasma en el artículo 477.2.3º que todos estos
objetos litigiosos habían de revestir siempre interés casacional, lo que parecía
contradecir lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la LEC conforme al cual todo asunto
con una cuantía superior a 150.000 € debía tener acceso a la casación por este solo
motivo y no por el interés casacional, que deberá seguirse exclusivamente cuando el
bien litigioso no alcanzar la referida suma. Por ello la ley 37/2011 ha modificado el
477.2.3 y su nueva redacción aconseja la admisión del recurso de casación por razón
de materia siempre que supere la referida suma de gravamen de 600.000 €

230
 En cualquier caso, deben de determinarse, ya en el escrito de interposición de
recurso, las sentencias firme del TS o de las AP, de contraste, que permiten inferir,
bien la infracción de la doctrina del TS, bien la de la unidad de la jurisprudencia de las
AP o de sus Secciones así como, en este último supuesto, justificar que se trata
de controversias sustancialmente iguales, efectuando el pertinente razonamiento
demostrativo de ambas infracciones. En el escrito hay que reflejar la identidad de los
supuestos de hecho entre las Sentencias de contraste y la que motiva el
recurso, reflejar el “ratio decidendi” de aquellas y demostrar su contradicción con la
que se impugna y determinar los puntos o cuestiones sobre los que exista dicha
contradicción jurisprudencial y como señala la ATS que han de ser dos ( las sentencias)
de un mismo órgano de segunda instancia, Audiencia o sección y otras dos de
diferente órgano, por cada punto o cuestión sobre el que se alega esta contradicción.
La omisión de todos estos extremos en el escrito de interposición constituye
la infracción de un requisito de imposible subsanación.

b. Leyes que no llevan más de cinco años en vigor

Por tales normas hay que entender

1. Preceptos incluidos en disposiciones con rango o fuerza de ley. La casación no
está diseñada para garantizar el cumplimiento principio de legalidad y de jerarquía
normativa de las disposiciones reglamentarias;
2. Tales normas no han de tener una antigüedad superior a cinco años debiendo
computarse “dies a quo” el de la entrada de vigor de la ley promulgación en el BOE y
”dies ad quem” el de la fecha de publicación de la sentencia (de primera instancia, si
por vez primera aplica la disposición o, en otro caso, la de la AP
3. La ley nueva ha de constituir la “ratio decidendi” del fallo, el contenido la parte
dispositiva de la sentencia. No ha de existir doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo sobre el objeto que se pretende deferir
4. En los recursos de casación de competencia de los TSJ se añade un cuarto
supuesto al entender la LEC que también existe interés casacional cuando la sentencia
recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicho doctrina del tribunal
superior sobre normas de derecho especial de la Comunidad Autónoma
correspondiente.

En consecuencia para que la casación “ordinaria” y la “autonómica” pueden ser

admitidas con fundamento en la existencia de un error “in iudicando in iure” es
preciso que el recurso se dirija contra una sentencia dictada en segunda instancia
por una AP y además que exista interés casacional , ya sea por oponerse la
sentencia a la doctrina jurisprudencial del TS o contradecir a las otras audiencias
provinciales, ya sea por no llevar vigente la norma que se pretende infringida más
de cinco años siempre que, en este caso, no exista doctrina jurisprudencial de la
Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Si falta de interés casacional no será posible recurrir la sentencia en casación

alegando la mera omisión de una infracción de la legalidad ordinaria, a menos
que—y esta es la única excepción permitida -el recurso de apelación en que dicha
resolución haya sido dictada dimane en un juicio ordinario cuya cuantía exceda los
600.000 €

231
 LECCIÓN 35: EL PROCESO CONCURSAL (I)
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RÉGIMEN LEGAL
En atención a la magnitud patrimonial sobre la que puede recaer la ejecución y a la situación
económica del deudor, la doctrina suele distinguir entre la ejecución singular, individual o
aislada, y la ejecución universal, general o colectiva.

La ejecución singular presupone que un solo acreedor exige, en su propio nombre, de modo
coactivo sobre el patrimonio del deudor, el cumplimiento de su derecho insatisfecho. Este
acreedor solicita el embargo y la venta, en pública subasta, de los bienes del deudor, para
lograr la debida satisfacción de su derecho.

Si el deudor posee una pluralidad de acreedores, cada uno de ellos podrá solicitar su embargo
respectivo y, si el deudor dispone de bienes suficientes para trabarlos a favor de cada uno de
ellos, podrán hacer efectivos sus derechos.

Cuando el deudor se encuentra en una situación de insolvencia patrimonial que le imposibilita

atender el pago voluntario o coactivo de todos los créditos de sus acreedores, en vez de
ejercitar cada uno de los acreedores de forma singular, se realiza por el sistema de ejecución
colectiva, general o concursal a favor de todos ellos, caracterizado por recaer sobre la totalidad
del patrimonio del deudor y por someter a la generalidad de los acreedores a la comunidad de
pérdidas, que pueden derivarse de la insolvencia del deudor.

El procedimiento concursal tiene por objeto satisfacer, en la medida de lo posible y en

atención al orden de prelación establecido legalmente, los derechos de crédito de una
pluralidad de acreedores que concurren al mismo, bien mediante la realización del patrimonio
del deudor, bien mediante la obtención de un convenio que la evite y permita el pago de las
deudas.

El régimen legal que regula dicho proceso concursal se contiene en la Ley Concursal 22/2003.
Los principios informadores de la Ley Concursal pueden sistematizarse en:

a) Unidad legal: regulando en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del
concurso

b) Unidad de disciplina

c) Unidad del procedimiento de concurso

II. LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES

1. Presupuesto subjetivo del concurso

El art. 1 LC dispone que la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor,

sea persona natural o jurídica, con exclusión de las entidades que integran la organización
territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público.

232
A) La existencia de una pluralidad de acreedores

El presupuesto subjetivo se infiere de varios preceptos contenidos en el texto legal, como la

referencia al deudor común, o la legitimación otorgada para solicitar el concurso a cualquiera
de los acreedores.

La acreditación de los acreedores se erige en presupuesto necesario para que el concurso

pueda ser declarado, en el concurso voluntario, o admitido a trámite, en el concurso necesario.

2. Presupuesto objetivo del concurso

El presupuesto objetivo es la insolvencia, entendida como el estado patrimonial del deudor

que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Los elementos integradores del
concepto legal de insolvencia son:

a) Imposibilidad de cumplimiento

b) Regularidad del cumplimiento

c) Exigibilidad de las obligaciones

Un deudor se encontrará en situación de insolvencia cuando tenga dos o más acreedores y su

situación económica patrimonial le impida acudir a medios ordinarios para el cumplimiento de
sus deudas.

A) El presupuesto objetivo en caso de concurso voluntario

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su

endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual, lo que determina la
obligación de solicitar su concurso, o inminente. En estos supuestos, el Juez dictará Auto que
declare el concurso.

B) El presupuesto objetivo en caso de concurso necesario

En el concurso necesario se requiere que la insolvencia sea actual y debe basarse en alguno de
los hechos que revelan la insolvencia:

a) El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor

b) La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera

general al patrimonio del deudor

c) El alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor

d) El incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias o de la Seguridad Social, y

las de pago de salarios o de indemnizaciones

Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de tales hechos.

233
C) La existencia de masa patrimonial como presupuesto del concurso

La Ley 25/2015 regula el problema de los concursos sin masa, admitiendo la posibilidad de que
se acuerde la conclusión del concurso por insuficiencia de masa en el mismo Auto de
declaración de concurso, cuando el Juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del
concursado no será suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos.

III. LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO

La Ley Concursal 22/2003 simplifico la estructura orgánica del concurso, dejando solo al Juez
de lo Mercantil y a la administración concursal como órganos necesarios en el procedimiento.
La intervención del Ministerio Fiscal se limita a la calificación del concurso.

1. Los Juzgados de lo Mercantil

A) Competencia judicial internacional

La Ley Concursal establece unas normas sobre competencia judicial internacional que serán de
aplicación en defecto de Tratados o Convenios internacionales en los que España sea parte.

La atribución de competencia judicial internacional a los órganos jurisdiccionales españoles se

efectúa atendiendo al criterio económico-real, consistente en la ubicación en España de:

a) El centro de los intereses principales del deudor: Los efectos del concurso tendrán
alcance universal, comprendiendo la totalidad de los bienes del deudor, estén situados dentro
o fuera de España

b) Al menos, un establecimiento: Los efectos de este concurso se limitarán a los bienes

del deudor que estén situados en España

B) Competencia objetiva

Los Juzgados de lo Mercantil, con sede en la capital de provincia y con jurisdicción en toda ella,
están especializados y serán competentes objetivamente para conocer del concurso.

a) En materia concursal

La competencia objetiva por razón de la materia de los Jueces de lo Mercantil decide en

primera instancia sobre lo que es objeto del proceso concursal. Se atribuye a los Juzgados de
Primera Instancia el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario.

b) En materias extraconcursales

Se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil la competencia para conocer de cuantas cuestiones

sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de:

1º Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a la competencia desleal, propiedad
industrial, propiedad intelectual y publicidad

2º Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes

234
3º Las pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo

4º Las acciones colectivas previstas relativas a condiciones generales de la contratación y a la

protección de consumidores y usuarios

5º Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

6º Los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea

y sus Derechos derivados

c) Los Juzgados de Marca Comunitaria

Los Juzgados de lo Mercantil de Alicante tendrán competencia para conocer, en primera

instancia y de forma exclusiva, de todos aquellos litigios que se promuevan sobre la Marca
Comunitaria. Estos Juzgados extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional.

C) Competencia territorial

Tratándose de concurso principal, hay que distinguir entre:

- Concurso voluntario: se establece un fuero legal de carácter imperativo y excluyente,

en virtud del cual se atribuye la competencia territorial al Juzgado de lo Mercantil en cuyo
territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales

- Concurso necesario: se prevé un fuero legal imperativo y concurrente de modo

electivo, con la posibilidad de optar entre el Juzgado Mercantil en cuyo territorio tenga el
deudor el centro de sus intereses principales y aquel en cuyo territorio radique su domicilio

En el supuesto de concurso territorial, la competencia territorial se atribuye al Juzgado de lo

Mercantil en cuyo territorio tuviese el deudor un establecimiento.

En los casos de solicitud de declaración conjunta de concurso de varios deudores, será Juez
competente para declararlo el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el
deudor con mayor pasivo.

a) Tratamiento procesal de la competencia territorial

La competencia territorial es vigilable de oficio por el órgano jurisdiccional. También las partes
pueden denunciar la falta de competencia territorial por vía de la declinatoria, que deberá
interponerse ante el Juez de lo Mercantil.

D) Competencia funcional

La jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente para el conocimiento de
materias, incidentes y cuestiones que están directamente relacionados con el concurso y
pueden tener influencia sobre su resultado. La jurisdicción del Juez se extiende también a
todas las cuestiones prejudiciales civiles.

2. La administración concursal

A) Composición, requisitos subjetivos y nombramiento

235
La administración concursal está integrada, como regla general, por un único miembro. Las
personas que desempeñan las funciones de administrador concursal deben contar con las
aptitudes y conocimientos suficientes. Los requisitos podrán referirse a la titulación requerida,
a la experiencia a acreditar, así como a la realización o superación de pruebas o cursos
específicos.

En cuanto al sistema de designación de la administración concursal, se crea una sección cuarta

de administradores concursales, en la que deberán inscribirse todas las personas físicas y
jurídicas que cumplan los requisitos que se exijan.

La designación del administrador concursal recaerá en la persona física o jurídica del listado,
que corresponda por turno correlativo y que haya manifestado su voluntad de actuar en el
ámbito de competencia territorial del Juzgado que lo designe.

En los concursos de gran tamaño, el Juez podrá designar a un administrador concursal distinto
del que corresponda.

Como excepción a la regla general de composición de la administración por un único miembro,

se contempla la posibilidad, en concursos en los que exista una causa de interés público que
así lo justifique, de nombrar como segundo administrador a una Administración Pública.

En supuestos de concursos conexos, el Juez podrá nombrar una administración concursal

única.

En casos de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una

de las administraciones concursales ya existentes.

B) Régimen de retribución

En cuanto a la determinación del régimen de retribución de la administración concursal, el

sistema elegido ha sido el arancel. El arancel se fijará atendiendo a la cuantía del activo y del
pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a
la previsible complejidad del mismo.

El Juez fijará por medio de Auto, y conforme al arancel, la cuantía de la retribución, la cual
deberá ser satisfecha con cargo a la masa.

C) Funciones

En el art. 33 LC aparecen recogidas las funciones que los administradores ya tienen atribuidas
en la ley, que deberán ejercerse atendiendo a las singularidades propias de cada
procedimiento y en función de la concreta fase concursal a las que resulten de aplicación.

IV. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

1. La legitimación

El concurso de acreedores no puede ser declarado de oficio, siendo precisa una solicitud de
parte legitimada.

236
La legitimación para solicitar la declaración de concurso la ostentan el deudor, en el caso de
concurso voluntario, cualquiera de sus acreedores, en caso de concurso necesario, y el
mediador concursal.

En un concurso voluntario, si el deudor fuera una persona jurídica, la decisión compete al

órgano de administración o de liquidación.

En el caso de concurso necesario, los sujetos legitimados para instar el concurso son los
acreedores del deudor. También están legitimados:

- Los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las

deudas de una persona jurídica para solicitar su declaración de concurso

- Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la

herencia

- La Comisión Nacional del Mercado de Valores, en referencia al concurso de las

empresas de servicios de inversión

2. Solicitud de declaración de concurso

A) La declaración de concurso voluntario

La solicitud de declaración de concurso constituye un deber para el deudor que se encuentra

en estado de insolvencia actual, debiendo presentarla dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido su estado de insolvencia.

El incumplimiento de dicho deber presumirá que ha existido dolo o culpa grave del deudor en
la generación o agravación del estado de insolvencia.

Cuando el deudor prevea que, en un futuro próximo, no podrá cumplir sus obligaciones
exigibles, la solicitud de declaración de concurso ya no constituirá un deber, sino una facultad.

a) Solicitud del deudor

Incumbe al deudor la carga de aportar con su solicitud el poder especial conferido al

Procurador para efectuar dicha solicitud. También deberá adjuntar una serie de documentos
dirigidos a acreditar su endeudamiento y su estado de insolvencia, como por ejemplo:

- Una memoria

- Un inventario de bienes y derechos

- Los documentos contables que acrediten la insolvencia

b) Resolución

El Juez resolverá sobre la declaración de concurso el mismo día en que le fuera repartida la
solicitud. Si la solicitud tuviera algún defecto procesal o material, resolverá una vez
transcurrido el plazo de justificación o subsanaciones concedido.

237
c) Recursos

Solo se contempla la posibilidad de impugnar el auto desestimatorio de la solicitud de

concurso, a través del recurso de reposición.

B) La declaración de concurso necesario

La solicitud de declaración de concurso debe efectuarse por escrito, por medio de Procurador
y con firma de Abogado.

a) Solicitud del acreedor

El acreedor solicitante debe fundar su solicitud, bien en un título por el cual se haya
despachado ejecución o apremio, bien en la existencia de alguno de los indicadores de
insolvencia.

Los demás legitimados deberán expresar el carácter en el que formulan la solicitud de

declaración de concurso, acompañando el documento del que resulte su capacidad de
conducción procesal.

b) Resolución

En el concurso necesario, si el Juez apreciase algún defecto, señalará al solicitante un único

plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días. Existen dos trámites
distintos para la resolución de la solicitud de concurso necesario:

1) Declaración del concurso sin audiencia del deudor: cuando la solicitud hubiera sido
presentada por un acreedor y se fundara en un embargo, en una investigación de patrimonio o
que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el Juez
dictará Auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente

2) Admisión a trámite y emplazamiento del deudor: en caso distinto, el Juez dictará Auto
de admisión a trámite y ordenará el emplazamiento del deudor para que comparezca en el
plazo de cinco días, formulando oposición y proponiendo los medios de prueba de que intente
valerse

c) Conductas del deudor

El deudor puede adoptar alguna de las siguientes conductas: allanarse a la pretensión del
solicitante, no formular oposición en plazo y oponerse a dicha solicitud.

Las dos primeras conductas llevan aparejadas el pronunciamiento inmediato de un Auto de

declaración de concurso de acreedores, sin necesidad de celebración de vista.

Si el deudor desea formular oposición, deberá presentarla por escrito, en los cinco días
siguientes al emplazamiento, debiendo fundamentarla en la inexistencia del hecho en que se
fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia.

d) Celebración de vista

238
Formulada oposición por el deudor, el LAJ citará a las partes a la vista, que deberá celebrarse
en el plazo de tres días, para que comparezcan con todos los medios de prueba que puedan
practicarse en el acto.

La ley regula distintas situaciones y efectos, en función de la actitud de las partes y del
vencimiento o no del crédito del acreedor instante:

1º Si el deudor no compareciera al acto de la vista, el Juez declarará el concurso

2º Cuando no compareciera el solicitante, la resolución procedente será la de un Auto

desestimatorio de la solicitud de declaración de concurso

3º En el supuesto de que el deudor comparece a la vista, si el crédito del acreedor estuviera

vencido, deberá consignar en la vista el importe de dicho crédito a disposición del acreedor. En
caso de falta de consignación, y en los que el acreedor se hubiera ratificado en la solicitud, el
Juez acordará la continuación de la vista.

Cuando no exista ningún obstáculo procesal que impida la continuación de la vista, se

celebrará dicho acto, en el que el Juez oirá a las partes y a sus Abogados sobre la procedencia
o no de la declaración de concurso y decidirá sobre la pertinencia de los medios de prueba
propuestos.

La prueba se practicará y valorará de conformidad con las normas generales de la LEC. Una vez
practicadas las pruebas, el Juez dictará Auto declarando el concurso o desestimando la
solicitud.

e) Costas

Cuando el Juez dictara Auto declarando el concurso, las costas procesales derivadas de la
tramitación de la solicitud efectuada por los acreedores tendrán la consideración de créditos
contra la masa.

En el supuesto de que se desestime la solicitud de declaración de concurso necesario, las

costas serán impuestas al solicitante.

f) Recursos

Contra el pronunciamiento principal del Auto sobre la estimación o desestimación de la

solicitud de concurso, se podrá interponer recurso de apelación, que no tendrá efectos
suspensivos. Están legitimados para recurrir el pronunciamiento estimatorio el deudor que no
lo hubiera solicitado y cualquier persona que acredite interés legítimo. Para recurrir el auto
desestimatorio de la solicitud de concurso necesario, solo está legitimada la parte solicitante
del concurso.

Si se tratara de recurrir alguno de los demás pronunciamientos contenidos en el Auto de

declaración de concurso, se podrá interponer recurso de reposición.

3. Contenido del Auto de declaración de concurso

El Auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos:

239
a) El carácter necesario o voluntario del concurso

b) Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de
su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales

c) En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente los

documentos requeridos

d) Las medidas cautelares que el Juez considere necesarias para asegurar la integridad del
patrimonio del deudor

e) El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la

administración concursal la existencia de sus créditos

f) La publicidad que deba darse a la declaración de concurso

g) La decisión sobre la formación de pieza separada, en relación con la disolución de la

sociedad de gananciales

h) La decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento abreviado

El procedimiento abreviado tendrá, en unos casos, carácter facultativo y, en otros, preceptivo.

El Juez podrá aplicar dicho procedimiento cuando considere que el concurso no reviste
especial complejidad, atendidas las siguientes circunstancias:

- Que la lista presentada por el deudor incluya menos de 50 acreedores

- Que la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones de euros

- Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los 5 millones de euros

Con carácter preceptivo, el Juez aplicará este procedimiento cuando el deudor presente un
plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad
productiva en funcionamiento. El Juez, de oficio, a requerimiento del deudor o de la
administración concursal, o de cualquier acreedor, puede transformar un procedimiento
abreviado en ordinario o viceversa.

240
 LECCIÓN 36: EL PROCESO CONCURSAL (II)
I. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
El Auto de declaración de concurso produce una serie de efectos con carácter inmediato,
siendo el mismo ejecutivo, aun cuando no sea firme.

1. Efectos sobre el deudor

Una vez declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor puede
quedar sometido a:

a) Un régimen de intervención: caracterizado porque el deudor conservar las facultades

de administración y disposición sobre su patrimonio, con la limitación consistente en quedar
sometido su ejercicio a la intervención de los administradores concursales.
Corresponde a los supuestos de concurso voluntario

b) Un régimen de suspensión: caracterizado porque el ejercicio del deudor de sus

facultades de administración y disposición sobre su patrimonio quedan suspendidas, las cuales
pasan ser asumidas por los administradores concursales. Corresponde a los casos de concurso
necesario

El ámbito material de la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor

aparece limitado a los bienes, derechos y obligaciones que deban integrarse en la masa activa.
No afectará a los bienes legalmente inembargables.

La infracción de las limitaciones se sanciona con la anulabilidad. La acción de anulación se

tramitará por los cauces del incidente concursal.

En relación con la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la

declaración de concurso no interrumpe su ejercicio. Sin embargo, se otorgan al Juez amplias
potestades para acordar el cierre de las oficinas, establecimientos o explotaciones de las que
fuera titular el deudor e, incluso, el cese o la suspensión de la actividad empresarial.

2. Efectos sobre los derechos y libertades fundamentales del deudor

La LC 22/2003 establece la obligación del deudor de colaborar activamente en todo lo

necesario o conveniente para el interés del concurso y permite al Juez de lo Mercantil acordar
la intervención de las comunicaciones, la imposición del deber de residencia y la entrada en el
domicilio del deudor, tanto en la suspensión como en la intervención.

3. Efectos sobre los acreedores

Una vez declarado el concurso, todos los acreedores deudor quedarán, de derecho, integrados
en la masa pasiva del concurso.

A) Efectos sobre los procesos declarativos

La declaración de concurso comporta la paralización de las acciones declarativas individuales,

promovidas por los acreedores contra el patrimonio del concursado.

241
Se requiere, como requisito temporal, que la presentación de la demanda sea con
posterioridad al Auto de declaración del concurso.

Los procesos declarativos en los que el deudor sea parte seguirán tramitándose ante el Juez o
Tribunal que estuviera conociendo de ellos, por lo que la declaración de concurso producirá el
efecto de la sustitución del concursado por la administración concursal.

Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos

iniciados con anterioridad a la declaración de concurso.

B) Efectos sobre las ejecuciones y apremios

La declaración de concurso comporta, como regla general, la imposibilidad de que puedan

iniciarse ejecuciones separadas, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios
administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, así como la suspensión de los
que se hallen en tramitación en el momento de declararse el concurso. Se admiten dos
excepciones:

1) Los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado

diligencia de embargo con anterioridad a la declaración de concurso

2) Las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado,
con anterioridad a la fecha de declaración del concurso

a) Paralización de ejecuciones de garantías reales

La Ley ordena la paralización temporal de las ejecuciones de garantías reales sobre bienes del
concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional hasta la
aprobación de un convenio, cuyo contenido no afecte al ejercicio de dicho derecho.

4. Efectos sobre los contratos

A) Contratos con obligaciones recíprocas

La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a la vigencia de los contratos con

prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. No obstante, en
interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé la posibilidad
de una declaración judicial de resolución del contrato o acordar, aun cuando exista causa de
resolución, el cumplimiento del contrato.

B) Relaciones laborales

En referencia a los contratos de trabajo existentes a la fecha de declaración de concurso y en

los que sea empleador el concursado, se atribuye al Juez del concurso jurisdicción para el
conocimiento de dichas materias.

Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo,

de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de
jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el Juez del concurso, estando

242
legitimados para solicitar tales medidas la administración concursal, el deudor o los
trabajadores de la empresa concursada.

C) Enervación del desahucio en arrendamientos urbanos

Se reconoce a la administración concursal la facultad de enervar la acción de desahucio

ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración de concurso, cargando a la masa
el importe de las cantidades declaradas en la demanda.

Como especialidad, se prevé la posibilidad de que la administración concursal pueda enervar el

desahucio, aun cuando el arrendatario lo haya efectuado ya en una ocasión.

5. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa: las acciones de reintegración

A) Concepto, fundamento y finalidad

La reintegración es el trámite concursal que surge como consecuencia de los efectos que la
apertura de un procedimiento supone para determinadas relaciones jurídicas creadas,
modificadas o extinguidas por el deudor con anterioridad al inicio de dicho procedimiento.

El fundamento del sistema de reintegración se sitúa en el perjuicio que los actos y negocios
realizados por el deudor original a la masa activa. Con la reintegración se persigue conseguir
que integren la masa activa los bienes que no figuran en ella y que deben formar parte del
patrimonio concursal.

B) Régimen legal y naturaleza jurídica

Solo los negocios jurídicos celebrados por el deudor hasta 2 años antes de la declaración de
concurso serán privados de eficacia, mediante la demostración de su carácter perjudicial para
la masa activa.

Se considera que existe perjuicio para la masa activa cuando el acto de disposición conlleva un
sacrificio patrimonial injustificado, lo que exige la concurrencia de una minoración del valor del
activo sobre el que se constituirá la masa activa y que esto no se encuentre justificado.

En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en

condiciones normales

2º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de

pagos y compensación

3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho público y a favor del Fondo de
Garantía Salarial

4º Los acuerdos de refinanciación

C) Acuerdos de refinanciación excluidos de la rescisión concursal

a) Delimitación de los acuerdos de refinanciación excluidos

243
No podrá ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor. Es
necesario que, en virtud de dichos acuerdos, se proceda a la ampliación significativa del
crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones y que responda a un plan
de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto o
medio plazo.

b) Requisitos para la aplicación del régimen privilegiado

Para que el acuerdo de refinanciación quede protegido del ejercicio de la acción de rescisión
concursal debe cumplirse los requisitos establecidos.

c) Legitimación para la impugnación de los acuerdos de refinanciación

Solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de la acción rescisoria, que
solo podrá fundarse en el cumplimiento de las condiciones previstas.

D) Procedimiento

a) Legitimación

- Legitimación activa: corresponde, tanto para las acciones rescisorias, como para
cualquier otra acción impugnatoria, a la administración judicial, y con carácter subsidiario, a los
acreedores

- Legitimación pasiva: las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y

contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado, lo que constituye un supuesto de
litisconsorcio pasivo necesario

b) El incidente concursal

A través del incidente concursal se tramitarán las acciones de rescisión que se ejerciten contra
los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años
anteriores a la fecha de declaración de concurso.

Efectos de la rescisión

c) Sobre los actos celebrados con el concursado

La Sentencia que estime la acción de rescisión declarará la ineficacia del acto impugnado y
condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.

La ineficacia del acto impugnado produce la reintegración de la masa de lo que no debía salir
de ella y la reducción de la masa de lo que entro indebidamente.

d) Sobre los actos celebrados con subadquirentes

La protección que se otorga al subadquirente no excluye el efecto restitutorio que recae sobre
quien contrató con el concursado, si bien, la obligación de restitución se concreta en el pago
de una cantidad dineraria.

244
II. LA FASE COMÚN DEL CONVENIO
La fase común se inicia con el Auto de declaración de concurso y concluye con la presentación
del informe de la administración concursal. Comprende las actuaciones tendentes a la
delimitación de las masas activa y pasiva, es decir, la determinación de cuáles son los activos
de que dispone el deudor y cuáles son las deudas cuya satisfacción debe procurarse.

1. La masa activa

A) Delimitación

La masa activa del concurso está formada por los siguientes elementos esenciales:

a) Los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la

declaración del concurso

b) Los bienes y derechos que se reintegren al patrimonio del deudor, con posterioridad a
la declaración del concurso

c) Los bienes y derechos que adquiera el deudor hasta la conclusión del procedimiento
Estos bienes y derechos deben tener contenido patrimonial y ser susceptibles de realización.

B) Determinación

Corresponde a la administración concursal determinar qué bienes y derechos integran la masa

activa. El inventario deberá contener:

a) Una relación de bienes y derechos de los que el concursado sea titular

b) El avalúo de cada uno de los bienes y derechos

c) Una relación de los litigios pendientes cuyo resultado puede afectar al contenido de la
masa activa

C) Operaciones de separación

Es necesario que los bienes y derechos pertenezcan al deudor para poder ser incluidos en la
masa activa. En consecuencia, los bienes de titularidad ajena que se encuentran en poder del
concursado que no forman parte de la masa activa, deben ser entregados a sus legítimos
titulares, a solicitud de éstos.

Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor, el
titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación
o comunicar a la administración concursal el crédito correspondiente al valor que tuvieran los
bienes.

2. La masa pasiva

A) Delimitación

245
En la masa pasiva del concurso se integran todos los acreedores del deudor que sean
reconocidos como tales en el procedimiento. Los créditos de estos acreedores reciben la
denominación de créditos concursales y están sujetos a las vicisitudes del concurso, debiendo
ser satisfechos de conformidad con las reglas del mismo.

En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales, se integrarán en la masa

pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado que sean créditos de responsabilidad de
la sociedad conyugal.

Existen otros créditos a los que la ley atribuye el carácter de créditos contra la masa, que se
caracterizan porque su pago debe hacerse a su vencimiento y por su total importe, con fondos
procedentes de la masa activa. Estos créditos no forman parte de la masa pasiva.

B) Determinación

a) Reconocimiento de créditos

El procedimiento que conduce al reconocimiento de los créditos se inicia con el Auto de

declaración de concurso, que deberá contener un llamamiento a los acreedores para que
pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos. La
comunicación se formulará por escrito.

Los administradores concursales deben adoptar una decisión en cuanto al reconocimiento o

no de cada uno de los créditos. Su decisión constituirá una actividad discrecional, aunque
existen algunos supuestos de reconocimiento automático.

b) Clasificación de los créditos

Los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán, a efectos del concurso en:

- Créditos con privilegio especial: cuando la ley atribuye a un crédito la condición de

especialmente privilegiado, está garantizando al acreedor que dicho bien o derecho va a ser
destinado, ante todo, al pago del crédito privilegiado, lo que conlleva la posibilidad de
promover una ejecución separada sobre el bien o derecho afecto. Tienen la consideración de
créditos con privilegio especial los relacionados en el art. 90 LC

- Créditos con privilegio general: no constituyen privilegios procesales, pues no

conceden derecho a la ejecución separada, sino solo una posición especial y un derecho de
cobro preferente. Son créditos con privilegio general los establecidos en el art. 91 LC

- Créditos subordinados: son créditos subordinados por razón de su comunicación

tardía, por pacto contractual, por su carácter accesorio, por su naturaleza sancionadora o por
la condición personal de sus titulares. Son los créditos que se incluyen en el art. 92 LC. Las
consecuencias de la calificación de un crédito como subordinado son especialmente graves, ya
que priva al titular de un crédito subordinado de su derecho a voto de junta, por lo que sus
créditos no se tendrán en cuenta a la hora de constituir la junta de acreedores. En la fase de
liquidación, los titulares de los créditos subordinados no podrán ser pagados hasta que hayan
quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios

246
III. LAS SOLUCIONES AL CONCURSO DE ACREEDORES: EL CONVENIO Y LA
LIQUIDACIÓN
Una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de
impugnación del inventario, el concurso de acreedores puede desembocar en una vía solutoria
(convenio) o en una vía líquidativa (liquidación).

1. El convenio

A) Concepto y modalidades

El convenio es la solución prioritaria que se pretende dar al concurso, a cuyo efecto, la Ley
prevé una serie de medidas orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores. Entre las
medidas cabe destacar la admisión de la propuesta anticipada de convenio, que el deudor
puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario, y que permite la aprobación
judicial del convenio durante la fase común del concurso.

B) Requisitos formales y legitimación

El art. 99 LC dispone que toda propuesta de convenio se formulará por escrito y estará firmada
por el deudor o por los acreedores que la presenten.

Está legitimado activamente para presentar propuesta anticipada de convenio,

exclusivamente, el deudor, con independencia de que el concurso haya sido o no declarado.

Cuando la propuesta de convenio se haya presentado en la fase de convenio, ostenta

legitimación tanto el deudor como los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y
superen una quinta parte del total del pasivo.

C) Contenido

El contenido del convenio contendrá los tradicionales modos de arreglo del pasivo, es decir,
quitas y/o esperas, limitadas cuantitativa y temporalmente. También podrá contener
proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores, con excepción
de los acreedores públicos.

Se admite como contenido del convenio una enajenación del conjunto de bienes y derechos
del concursado o de determinadas unidades productivas, siempre que el adquirente asuma la
continuidad de la actividad empresarial.

Excepcionalmente, se contempla la posibilidad de que el convenio pueda consistir en la cesión

en pago de bienes o derechos a los acreedores.

D) Aceptación y aprobación del convenio

Tratándose de propuesta anticipada de convenio, y con la finalidad de agilizar y simplificar su

tramitación, no se exige que la propuesta sea aceptada por los acreedores reunidos en junta,
siendo suficiente con que se adhieran a ella. La adhesión habrá de ser pura y simple.

247
En los supuestos en los que la propuesta se inserte en la fase de convenio del concurso, se
opta por el procedimiento de aceptación en junta de acreedores. La junta será presidida por el
Juez. Estará constituida por los acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la
mitad del pasivo ordinario del concurso.

El procedimiento de votación de la junta se inicia con la exposición de la propuesta o

propuestas admitidas a trámite. Se votará en primer lugar sobre la propuesta presentada por
el concursado. Si no fuera aceptada, se procederá a votar las propuestas presentadas por los
acreedores.

Para que se considere aceptada por la junta una propuesta de convenio sean necesarias las
siguientes mayorías:

- Si hubieran votado a favor del mismo el 50 % del pasivo ordinario

- Si hubieran votado a favor del mismo un 65 % del pasivo ordinario

Junto a la aceptación del convenio junta de acreedores, la LC prevé la tramitación escrita del
convenio.

E) Aprobación judicial del convenio y oposición

Para que el convenio anticipado despliegue plena eficacia jurídica es preciso que el Juez,
mediante Sentencia, apruebe el convenio.

Si la mayoría resultase obtenida en la votación, el Juez dictará Sentencia aprobatoria, salvo que
se haya formulado oposición al convenio. El plazo de oposición a la aprobación judicial del
convenio es de 10 días.

Están legitimados activamente para formular oposición la administración concursal, los

acreedores no asistentes a la junta, los que hubieran sido ilegítimamente privados del voto, los
que hayan votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por la mayoría, así como,
en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hayan
adherido a ella. También estará legitimado el concursado que no haya formulado la propuesta
de convenio aceptada por los acreedores.

La oposición solo podrá fundarse en la infracción de las normas que la Ley Concursal establece
sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre
tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración.

La oposición se tramitará por los cauces del incidente concursal y se resolverá mediante
Sentencia, que aprobará o rechazará el convenio aceptado.

Los efectos de la estimación de la oposición varían:

a) Si la Sentencia estima la oposición por infracción legal en la constitución o en la

celebración de la junta, el Juez acordará convocar nueva junta

b) Si la Sentencia estima la oposición por infracción en la tramitación escrita, el Juez

podrá acordar convocar nueva junta o que se proceda a una nueva tramitación escrita

248
c) Si la estimación lo es por infracción legal en el contenido del convenio, el Juez
declarará rechazado el convenio

F) Efectos del convenio

Desde la fecha de la Sentencia de su aprobación, el convenio adquiere plena eficacia,

produciendo, con carácter general, los siguientes efectos:

a) Cese de todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los
que se establezcan en el propio convenio

b) Cese de los administradores concursales, que estarán obligados a rendir cuentas de su

actuación ante el Juez del concurso

2. La liquidación

A) Concepto

La fase de liquidación tiene por objeto la realización de los bienes y derechos integrados en la
masa activa del concurso, para proceder a su distribución entre los acreedores por el orden de
preferencia establecido legalmente.

B) Legitimación

Para solicitar la apertura de la liquidación están legitimados el deudor, los acreedores, la

administración concursal y el Juez.

El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento. En cambio, deberá pedir la

liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos.

Los acreedores pueden solicitar la apertura de la liquidación, con la condición que el deudor no
haya solicitado la liquidación durante la vigencia del convenio y que alguno de los acreedores
acredite la existencia de hechos reveladores de la situación de insolvencia.

La administración concursal puede reclamar la liquidación siempre y cuando haya sido

acordado el cese de la actividad profesional o empresarial.

C) Apertura de la fase de liquidación

Existen tres momentos en los que puede decretarse la apertura de la fase de liquidación:

a) Supuesto de liquidación común: se produce una vez finalizada la fase común y

consolidado el informe definitivo. Tendrá lugar en los supuestos en los que el deudor no ha
solicitado formalmente la liquidación, pero no se presenta el convenio

b) Supuestos de liquidación anticipada: se produce durante la fase común, antes de su

conclusión. Tiene lugar cuando el deudor o la administración concursal solicitan la liquidación

c) Supuestos de liquidación abreviado: si concurren los requisitos del procedimiento

abreviado. Tendrá lugar cuando se aporte un plan de liquidación que contenga una propuesta

249
escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o cuando el deudor
hubiera cesado completamente en su actividad

D) Efectos de la liquidación

Tratándose de persona natural, la apertura de la fase de liquidación provoca un cambio en la

situación del concursado, que será necesariamente la de suspensión en el ejercicio de sus
facultades patrimoniales de administración y disposición.

Si el concursado fuera una persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de
liquidación provocará su disolución automática y el cese de los administradores o liquidadores.

La apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales

aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consisten en otras prestaciones.

a) Especialidades en la transmisión de unidades productivas

La Ley 9/2015 introduce la subrogación “ipso iure” del adquirente en los contratos y licencias
administrativas de que fuera titular el cedente. En caso de transmisión de unidades
productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos
afectos a la continuidad de la actividad profesional.

Se dispone que la transmisión no llevará aparejada la obligación de pago de los créditos no

satisfechos por el concursado antes de la transmisión.

E) Las operaciones de liquidación y pago a los acreedores

La elaboración en la fase de liquidación de un plan orientado a la realización de los bienes y

derechos integrados en la masa activa del concurso se atribuye a la administración concursal.

Con el fin de garantizar el adecuado desarrollo de la liquidación, se impone a la administración

concursal la presentación al Juez del concurso, cada tres meses, de un informe sobre el estado
de las operaciones.

Una vez finalizada la liquidación de los bienes y derechos del concursado, la administración
concursal tendrá que presentar al Juez del concurso un informe final justificativo de las
operaciones realizadas.

En relación con las operaciones de pago a los acreedores dentro de la fase de liquidación, se
establece el siguiente orden de prelación:

1º Se satisfarán los créditos contra la masa

2º Se atenderá el pago de créditos con privilegio especial

3º Se satisfarán los créditos que gocen de privilegio general

4º Se atenderán los créditos ordinarios

5º Se realizará el pago de los créditos subordinados

250
IV. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
El concurso se calificará como fortuito o culpable, reservándose esta última calificación para
los casos en los que, en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiera mediado
dolo o culpa grave del deudor. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando
concurra cualquiera de los supuestos del art. 164.2 LC. Se presume la existencia de dolo o
culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor hubiera incumplido los supuestos del
art. 165 LC. Si el informe de la administración concursal calificara el concurso como fortuito, el
Juez ordenará el archivo de las actuaciones mediante Auto. La oposición a la calificación se
sustanciará por los trámites del incidente concursal. La Sentencia que califica el concurso como
culpable:

a) Deberá determinar las personas afectadas por la calificación

b) Impondrá a todas las personas afectadas por la declaración la inhabilitación para

administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años

c) Impondrá, tanto a las personas afectadas por la calificación, como a los cómplices, la
pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la
condena a devolver los bienes y derechos

También está la posibilidad de que el Juez condene, además, a la cobertura, total o parcial del
déficit. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena a la cobertura del déficit se
concede a la administración concursal y, con carácter subsidiario, a los acreedores.

V. EL INCIDENTE CONCURSAL
1. Concepto y ámbito de aplicación

El incidente concursal es un proceso declarativo especial de la competencia del Juez del

concurso, caracterizado por la plenitud de su cognición y cuya tramitación no produce la
suspensión del proceso concursal.

El ámbito de aplicación del incidente concursal son todas las cuestiones que se susciten
durante el concurso y no tengan señalada otra tramitación. También deben tramitarse por
este incidente los procesos declarativos que se pretenden iniciar contra el concursado y que
versen sobre materias que entran dentro de la competencia del Juez del concurso. Asimismo,
serán resueltos por el incidente concursal los juicios declarativos pendientes contra el deudor,
iniciados con anterioridad al Auto de declaración de concurso. Quedan excluidos del ámbito de
aplicación las cuestiones que se susciten durante la tramitación del concurso.

2. Procedimiento

Aparecen dos fases diferenciadas:

1º La fase de alegaciones: que se compone de los escritos de demanda, contestación a la

demanda y reconvención

2º La celebración de la vista: debe celebrarse de conformidad con los trámites del juicio verbal

251
 LECCIÓN 37: EL PROCESO CONCURSAL (III)
I.LAS SOLUCIONES AL CONCURSO DE ACREEDORES: EL CONVENIO Y LA
LIQUIDACION:
Presentado el informe de la AdC (Administración Concursal) y transcurrido el plazo de
impugnación del inventario y de la lista de acreedores, sin que se hubieran presentado
impugnaciones, o, de haberse presentado, una vez que hayan sido resueltas, el concurso de
acreedores puede desembocar en una vía solutoria (el convenio) o en una vía liquidativa
(liquidación).

1) El Convenio

1.A) Concepto y Modalidades

El Convenio se erige en la solución prioritaria que se pretende dar al concurso a cuyo efecto la
ley prevé una serie de medidas orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través
de un negocio jurídico “sui generis” que, si bien presenta determinados elementos que lo
asemeja a los de naturaleza contractual por cuanto nace un concierto de voluntades entre el
deudor y sus acreedores en torno a una proposición que se acepta, no puede decirse que se
asimile totalmente a un negocio privado, en la medida en que no es suficiente, para que el
convenio despliegue su eficacia jurídica con las adhesiones de los acreedores o la aceptación
en junta de acreedores, siendo preciso también que el Juez, mediante sentencia, apruebe su
contenido.

Entre las medidas destinadas a facilitar esta solución del concurso cabe destacar la admisión
de la propuesta anticipada del convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud
de concurso voluntario, o incluso cuando se trate de concurso necesario hasta la expiración del
plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de
acreedores en el porcentaje legalmente establecidos, y que permite la aprobación judicial del
convenio durante la fase común del concurso sin necesidad de la apertura de la fase de
convenio propiamente dicha y, por tanto, al margen de la junta de acreedores, lo que supone
una notoria economía de tiempo y gastos.

En otro caso, si no se aprueba una propuesta anticipada de convenio y el concursado no opta

por la liquidación, la fase de convenio se abre una vez concluido el trámite de impugnación del
inventario y de la lista de acreedores (artículo 306 TRLC) si no se hubiesen presentado
impugnaciones o, de haberse presentado, a la fecha en que se ponga de manifiesta en la
oficina judicial de los textos definitivos de aquellos documentos.

1.B) Requisitos formales y legitimación

En relación con los requisitos formales dispone el articulo 316 TRLC que toda propuesta de
convenio, ya anticipada, ya en fase de convenio, se formulara por escrito y firmada por el
deudor o por acreedores que la presente, por sí o por medio de sus respectivos representantes
con poder suficiente. De las propuestas presentadas del LAJ dará traslado a las partes
personadas.

252
Junto a dichos requisitos, la propuesta también deberá de ir firmada por los comprometientes
o sus representantes con poder especial en el supuesto de que la propuesta contuviera
compromisos a cargo de Acreedores o de terceros para realizar pagos, prestar garantías o
financiación o asumir otra obligación.

Legitimado activamente para presentar propuesta anticipada de convenio lo está

exclusivamente el deudor, con independencia de que el concurso haya sido o no declarado,
pues, como se ha señalado, el deudor puede presentar propuesta anticipada de convenio con
la misma solicitud de declaración judicial de concurso voluntario (artículo 333 TRLC) y,
declarado ya el concurso, con independencia también de que haya sido declarado como
voluntario o necesario, siempre y cuando no haya solicitado la liquidación , ni se encuentre
incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 335 TRLC.

Por el contrario, cuando la propuesta de convenio se haya presentado en la fase de convenio,

ostenta legitimación tanto del deudor que no haya solicitado la liquidación, ni haya presentado
propuesta anticipada del convenio , como también los acreedores cuyos créditos consten en el
concurso y superen, individual o conjuntamente, una quinta parte del total del pasivo
resultante de la lista definitiva de acreedores, salvo que el concursado tuviere solicitada la
liquidación (artículo 337-339 TRLC).

1.C) Contenido

Conforme a los dispuesto en el artículo 317 TRLC, el contenido del convenio, que será común
tanto al propuesto anticipadamente, como en fase de convenio, contendrá los tradicionales
modos de arreglo del pasivo, esto es quitas y/o esperas. La espera no podrá ser superior a 10
años.

La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas o adicionales

para todos o algunos de los acreedores o determinadas clases de acreedores, con excepción de
los acreedores públicos, incluidas ofertas de conversión del crédito en acciones,
participaciones o cuotas o en obligaciones convertibles de la propia sociedad concursada o de
otra sociedad, o en créditos participativos, en créditos subordinados, en créditos con intereses
capitalizables o cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características
distintas de la deuda original (artículo 327 TRLC), debiendo establecer la propuesta cuál de las
alternativas se entenderá aplicable cuando el acreedor no ejercite su facultad de elección.

Asimismo, se admite como contenido del convenio una enajenación, ya sea del conjunto de
bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional, ya sea de
determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada ,
siempre que el adquiriente asuma la continuidad de esa actividad durante el tiempo mínimo
que se establezca en la propuesta, y de la obligación de pago, total o parcial, de todos o de
algunos de los créditos concursales (artículo 324 TRLC).
Excepcionalmente, se contempla la posibilidad de que el convenio pueda consistir en la cesión
en pago de bienes o derecho de la masa activa de los acreedores, siempre que los bienes o
derechos cesión no resulten necesario para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial y que su valor razonable sea igual o inferior al importe de los créditos que se

253
extingue. En ningún caso, se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos (artículo
329 TRLC).

1.D) Aceptación del convenio

El procedimiento de conclusión o aprobación del convenio difiere en función de la modalidad

del convenio que se trate.

Tratándose de propuesta anticipada de convenio, y con la finalidad de agilizar y simplificar su

tramitación, no se exige que la propuesta sea aceptada por los acreedores en el periodo
comprendido desde la admisión a trámite de la propuesta efectuada por el deudor y hasta la
expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores provisionales
(artículo 359 TRLC).

La adhesión habrá de ser pura y simple, sin introducir condicionamiento alguno, expresándose
la cuantía del crédito/s de que fuera titular el acreedor, así como la clase, y habrá de
efectuarse mediante comparecencia ante el LAJ o mediante instrumento público (artículos 354
y 355 TRLC).

Por el contrario, en los supuestos en los que la propuesta se inserte en la fase de convenio del
concurso, se opta por el procedimiento tradicional en nuestro derecho de aceptación en junta
de acreedores (artículos 360 y ss. TRLC).

La junta será presidida por el Juez, o excepcionalmente, por el miembro de la AdC que por él
se designe, actuando como secretario el que lo sea del juzgado (artículo 364 TRLC). Para la
valida constitución de la junta se exige la concurrencia de acreedores que titulen créditos por
importe, de al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso o, en su defecto, cuando
concurran acreedores que representen, al menos la mitad del pasivo del concurso afectado
por el convenio, excluidos los acreedores subordinados (artículo 366 TRLC).

Tienen el deber de concurrir a la junta el Administrador Concursal o cada uno de los miembros
de la AdC, sancionándose su incumplimiento con la pérdida del derecho a la remuneración
fijada, así como con la devolución a la masa de las cantidades percibidas. Ello, no obstante, la
incomparecencia de la AdC no determinara la suspensión de la junta, salvo que el Juez así lo
acuerde, debiendo señalar, en ese caso, el LAJ la fecha de su reanudación.

También recae dicha obligación de asistencia sobre el concursado, quien habrá de comparecer
personalmente o hacerse representar por apoderado facultado para negociar y aceptar
convenios, pudiendo asistir acompañados de letrado que intervenga en su nombre durante las
deliberaciones (artículo 362 TRLC).

Para los acreedores, por el contrario, la asistencia a la junta no es un deber, sino un derecho
que se reconoce a todos los que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la
lista (artículo 636.1 TRLC).

El procedimiento de votación de la junta se inicia bajo la presencia del Juez, con la exposición
por el LAJ de la propuesta/s admitida a trámite con indicación de su procedencia y, en su caso,
la cuantía y la clasificación de los créditos titulados por quienes las hubiesen presentado. Se

254
deliberará y votara en primer lugar, sobre la propuesta presentada por el concursado; si no
fuere aceptada, se procederá, mediante votación sucesiva e individualizada, con las
presentadas por los acreedores por el orden que resulte de la cuantía mayor o menor del total
de los créditos titulados por sus firmantes y sobre la base de que la aceptación de una de las
propuestas presentadas impedirá la deliberación de las restantes (artículo 370 TRLC).

Por último, para que se considere aceptada por la junta una propuesta de convenio, serán
necesarias las siguientes mayorías (artículo 376 TRLC):

a) Cuando la propuesta de convenio consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en

plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de créditos ordinarios vencidos con quita
inferior al 20%, será necesario que el pasivo que representen los acreedores adheridos o que
hubieran votado a favor de dicha propuesta sea superior al pasivo de los acreedores que
hubieran manifestado su oposición a la misma o hubieran votado en contra.

b) Cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe
del crédito; esperas, ya sea del principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada,
con un plazo no superior a 5 años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los
laborales, la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo será
necesario el 50% del pasivo ordinario.

c) Cuando la propuesta de convenio o alguna de las alternativas que contenga tuviera

cualquier otro contenido, será necesario el 65% del pasivo ordinario.

A tales efectos, se considera pasivo ordinario la suma de los créditos ordinarios y de aquellos
créditos privilegiados, especiales o generales, que se hubieran adherido a la propuesta o
votado a favor de ella.

Si hubiera votado a favor del mismo un 65% del pasivo ordinario, quedaran sometidos a las
esperas con un plazo de más de 5 años, pero en ningún caso superior a 10; a las quitas
superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los
públicos o los laborales, a la conversión de deudas en préstamos participativos por el mismo
plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 317 TRLC.

Otra especialidad en cuanto a las mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de

convenio hace referencia a los supuestos en los que se atribuya un trato singular a ciertos
créditos o grupo de créditos determinados, en cuyo caso será preciso, además de las mayorías
señaladas, la adhesión o el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por
el trato singular. A estos efectos, no se considerará que existe un trato singular cuando la
propuesta de convenio mantenga a favor de los acreedores privilegiados que se adhieran a la
propuesta o voten a su favor ventajas propias de su privilegio, siempre que esos acreedores
queden sujetos a quita, espera o a ambas, en la misma medida que los ordinarios (artículo 378
TRLC)

Junto a la aceptación del convenio en junta de acreedores, también se prevé la tramitación

escrita del convenio.

255
En efecto, cuando proceda abrir la fase de convenio, y siempre que el número de acreedores
exceda de 300, el juez, en el auto que ponga fin a la fase común, podrá acordar la tramitación
escrita del convenio, señalando la fecha límite para la presentación de adhesiones o para
formular oposición a las distintas propuestas de convenio que se hubieran presentado, que
será de 2 meses contados desde la fecha del auto (artículos 374 y 375 TRLC).

En el caso de que, en la fecha del auto que acuerde la tramitación escrita, todavía no se
hubiesen presentado propuestas de convenio solo podrán presentarse hasta 1 mes anterior al
vencimiento de dicho plazo de los 2 meses.

Las adhesiones y las oposiciones a las propuestas de convenio deberán realizarse en el juzgado
desde que quede de manifiesto el escrito de evaluación en la oficina judicial y hasta la
conclusión del plazo de los 2 meses contados desde la fecha del auto.

Dentro de los 10 días siguientes a aquel en que hubiere finalizado el plazo de presentación de
adhesiones, el LAJ verificara si la propuesta de convenio presentada alcanza la mayoría
legalmente exigida y proclamara su resultado mediante decreto (artículo 379.2 TRLC).

1.E) Aprobación judicial del convenio y oposición

Para que el convenio anticipado, así como el presentado en la fase de convenio del concurso,
sea tramitado en junta de acreedores o por escrito, desplieguen plena eficacia jurídica no
basta con las adhesiones de los acreedores o la aceptación en junta con las mayorías
legalmente exigidas, siendo también preciso que el Juez, mediante sentencia, apruebe el
convenio.

A tal efecto, artículo 389 TRLC dispone, que dentro del plazo de los 5 días siguientes al del
vencimiento del plazo para oponerse a la aprobación, sin que se hubiere formulado oposición,
o dentro del plazo de 10 días una vez tramitado el incidente, si se hubiera formulado, el Juez
dictara sentencia aprobando o rechazando el convenio.

El plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio es el de 10 días, contado desde el

siguiente a la fecha en que el LAJ haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la
mayoría legal para la aceptación del convenio, en el caso de propuesta anticipada o
tramitación escrita, o desde la fecha de conclusión de la junta en el supuesto de que en ella se
acepte una propuesta de convenio (artículo 385 TRLC).

Están legitimados activamente para formular oposición a la aprobación judicial del convenio,
en caso de propuesta anticipada de convenio o de tramitación escrita, quienes no se hubieran
adherido a la propuesta, y, en caso de tramitación en junta de acreedores, los acreedores no
asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegalmente privados del voto, los que hayan
votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en cualquier
caso, la AdC. También está legitimado el concursado que no haya formulado la propuesta de
convenio aceptada por los acreedores, ni le haya prestado su conformidad (artículo 382 TRLC).

La oposición solo podrá fundarse en la infracción de las normas que la propia LC establece
sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones o de los votos, las
reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración (artículo 383 TRLC)

256
y, en particular, en que la adhesión/es decisivas para la aprobación de una propuesta
anticipada de convenio o tramitación escrita, o , en su caso, el voto/s decisivos para la
aceptación del convenio por la junta, hubieren sido emitidos por quien no fuera titular legitimo
del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los
acreedores ordinarios.

A las anteriores causas de oposición, cabe añadir la previsión de que el cumplimiento del
convenio sea objetivamente inviable, siempre y cuando la oposición por este motivo provenga
de la AdC y de acreedores que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del 5%
de los créditos ordinarios (artículo 384 TRLC).

La oposición se tramitará por los cauces del incidente concursal y se resolverá mediante
sentencia que aprobará o rechazará el convenio aceptado, sin que, en ningún caso, pueda
modificarlo, aunque si fijar su correcta interpretación cuando sea necesario para resolver
sobre la oposición y, en todo caso, subsanar errores materiales o de cálculo.

Los efectos de la estimación de la oposición varían en función de cual haya sido el motivo
invocado:

a) Si la estimación los es por infracción legal en el contenido del convenio o inviabilidad

objetiva de su cumplimiento, declarará rechazado el convenio, siendo recurrible dicho
pronunciamiento en apelación

b) si la sentencia estima la oposición por infracción legal de la constitución o en la celebración

de la junta, el Juez acordará que el LAJ convoque nueva junta, que habrá de celebrarse dentro
del mes siguiente a la fecha de la sentencia

c) Si la sentencia estimase la oposición por infracción en la tramitación escrita el Juez podrá

acordar que el LAJ convoque junta o que se proceda a una nueva tramitación escrita por un
plazo no superior a 30 días desde la fecha de la sentencia (artículo 391 TRLC).

1.F) Efectos del convenio

Desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo en los casos en que el Juez, por razón
del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar su eficacia a la
fecha en que la sentencia de aprobación alcance firmeza, el convenio adquiere plena eficacia
produciendo, con carácter general, los siguientes efectos (artículo 394 y 395 TRLC):

1) Cese de todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que,
en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e
información que recaen sobre el deudor, que subsistirán hasta la conclusión del convenio.

2) Cese, asimismo, de la AdC, que vendrá obligada a rendir cuentas de su actuación ante el
Juez del concurso, sin perjuicio de las funciones que el convenio, con el consentimiento de
todos los acreedores, pudiese encomendar a todos o a alguno de ellos hasta su integro
cumplimiento, fijando la remuneración que se considere oportuna.

257
Ello, no obstante, la AdC conservara plena legitimación para continuar los incidentes en curso,
así como para actuar en la sección sexta de calificación, pudiendo solicitar la ejecución de las
sentencias que se dicten en esos incidentes y de la sentencia de calificación.

En relación con la extensión subjetiva del convenio aprobado, su contenido vinculará al deudor
y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anterior a la
declaración del concurso, aunque no se hubieran adherido a la propuesta del convenio o
votado a favor de ella, o aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos,
previéndose que los acreedores integrados en esta última categoría, es decir, subordinados, se
verán afectados por las mismas quitas y esperas que los acreedores ordinarios, si bien, los
plazos de espera se computaran a partir del integro cumplimiento del convenio respecto de
estos últimos.

Por su parte, los acreedores privilegiados solo quedaran vinculados al contenido del convenio
si hubieran sido autores de la propuesta o si se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran
revocado la adhesión, o si hubieran votado a favor de la misma, así como si se adhieren al
convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el Juez antes de la declaración
judicial de su cumplimiento (artículo 397 TRLC).

Se contempla la posibilidad de arrastre de determinados créditos con privilegio general o

especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía, pero exigiéndose un doble
requisito: mayorías aún más reforzadas y que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la
misma clase. Y para ello se distinguen cuatro clases de acreedores, cada uno con
características propias y tratamiento específico en el seno del concurso: los acreedores de
derecho laboral, los acreedores públicos, los acreedores financieros y el resto, entre los cuales
deberán incluirse de forma principal a los acreedores comerciales.

En efecto, de conformidad con articulo 397.2 TRLC los acreedores privilegios quedaran
también vinculados al convenio cuando concurran las siguientes mayorías de acreedores de su
misma clase:

a) Del 60%, cuando el convenio consista en el pago íntegro de los créditos en plazo no superior
a 3 años o en el pago inmediato de los créditos vencidos con quita inferior al 20%; o cuando
contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de
principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a 5
años; o en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de
deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

b) Del 75% en los convenios que tuvieran otro contenido.

En el caso de acreedores con privilegio especial, el computo de las mayorías se hará en función
de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas
dentro de cada clase.

En el caso de acreedores con privilegio general, el computo se realizará en función del pasivo
aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.

258
En el plano material, la aprobación del convenio tiene eficacia novatoria respecto de los
créditos de acreedores privilegiados que hayan votado a favor del convenio, los de los
acreedores ordinarios y los subordinados, que quedaran extinguidos en la parte a que alcance
la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el
contenido del convenio (artículo 398 TRLC).

Por último, una vez que el auto de declaración de cumplimiento haya adquirido firmeza, bien
por el transcurso del plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento,
bien por haber sido rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieran ejercitado, el
Juez dictara auto de conclusión del procedimiento (artículo 467 TRLC).

2. Liquidación

2.A) Concepto

La fase de liquidación tiene por objeto la realización de los bienes y derechos integrados en la
masa activa del concurso para con el producto obtenido proceder a su distribución entre los
acreedores por el orden de preferencia establecido legalmente.

2.B) Legitimación

Para solicitar la apertura de la liquidación están legitimados el deudor, los acreedores, la AdC,
pudiendo también el órgano judicial, de oficio, decretar su apertura.

En relación con la solicitud efectuada por el deudor, la Ley le concede la facultad de optar por
una solución liquidadora del concurso (liquidación voluntaria), como alternativa a la del
convenio, pero también le impone, en determinados supuestos, el deber de solicitar la
liquidación (liquidación necesaria)

Así el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento, procediendo el Juez a dictar
auto abriendo la fase de liquidación dentro de los 10 siguientes a dicha solicitud.

Por el contrario, el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del
convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones
contraídas con posterioridad a su aprobación, supuesto en que el Juez dictará auto abriendo la
fase de liquidación (artículo 407.1 TRLC).

También se contempla la posibilidad de que sean los acreedores quienes, de forma

excepcional, soliciten la apertura de la liquidación, supuesto que queda condicionado a que, de
un lado, el deudor no haya solicitado la liquidación durante la vigencia del convenio y, de otro,
a que algunos/s de los acreedores acrediten la existencia de alguno de los hechos reveladores
de la situación de insolvencia que pueden fundamentar una declaración de concurso, es decir,
se impone al acreedor la misma carga probatoria para obtener la conversión del
procedimiento que para lograr su apertura.

Se prevé, asimismo, la posibilidad de que cualquier acreedor que estime incumplido el

convenio en lo que le afecte puede solicitar del Juez la declaración de su incumplimiento, lo
que determinara, en el caso de ser estimada, la apertura de oficio de la liquidación. A
diferencia del supuesto anterior, en donde la legitimación para solicitar la conversión directa

259
de la fase de convenio en fase de liquidación la ostenta cualquier acreedor, en el presente caso
se restringe al acreedor que estime incumplido del convenio “en lo que le afecte”.

También se reconoce expresamente a la AdC la posibilidad de reclamar del Juez la apertura de

la fase de liquidación, siempre y cuando haya sido acordado el cese total o parcial de la
actividad profesional o empresarial y previo traslado de dicha solicitud al deudor por plazo de
3 días, quien podrá oponerse a la apertura de la liquidación, resolviendo el Juez por medio de
auto en el plazo de 5 días (artículo 408 TRLC).

Por último, la apertura de oficio de la fase de liquidación procederá en los siguientes casos
(artículo 409 TRLC):

1) Cuando no se haya presentado dentro de plazo propuesta alguna de convenio por parte del
deudor o de los acreedores, o no haya sido admitida a trámite las que hubieren sido
presentadas.

2) Cuando de haberse presentado alguna propuesta de convenio, no haya sido aceptada en

junta de acreedores o en la tramitación escrita del convenio.

3) Cuando haya sido rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de
acreedores o el tramitado por escrito, sin que proceda acordar nueva convocatoria de junta ni
nueva tramitación escrita.

4) Cuando se haya declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado
por el Juez.

5) Cuando haya sido declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio.

2.C) Apertura de la fase de liquidación

Existen tres momentos en los que pueden decretarse la apertura de la fase de liquidación: una
vez finalizada la fase común y consolidado el informe definitivo, en cuyo caso estaríamos ante
un supuesto de liquidación común; durante la fase común, antes de su conclusión, sería el
supuesto de la liquidación anticipada y, por último, si concurren los requisitos del
procedimiento abreviado estaríamos ante una liquidación abreviada.

La liquidación común tendría lugar en los supuestos en los que el deudor no ha solicitado
formalmente la liquidación, pero se llega a esa fase bien por la no presentación del convenio,
bien por el fracaso del mismo.

La liquidación anticipada tendrá lugar cuando el deudor solicite la liquidación, ya sea en la

propia solicitud de concurso, ya sea durante la fase común o cuando la AdC solicite la
liquidación, con anterioridad a la conclusión de dicha fase, supuesto que se condiciona a que
se haya acordado previamente el cese de la actividad en los términos regulados en el artículo
114 TRLC.

Finalmente, se habilita dentro del procedimiento abreviado un cauce específico para la

liquidación completa del patrimonio del deudor cuando se aporte un plan de liquidación que
contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva de

260
funcionamiento o cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no
tuviera en vigor contratos laborales (artículo 523 TRLC).

2.D) Efectos de la liquidación

Los efectos de la apertura de la fase de liquidación son, lógicamente, más severos que los que
se producen cuando la solución del concurso es el convenio.

Tratándose de persona natural, la apertura de la fase de liquidación provoca,

automáticamente, un cambio en la situación del concurso durante dicha fase, que será
necesariamente, si no estuviera ya acordada, la de suspensión en el ejercicio de sus facultades
patrimoniales de administración y disposición, siendo sustituido por la AdC, produciendo
asimismo la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuere
imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge,
pareja de hecho y descendientes bajo su potestad (artículo 413.2 TRLC).

La apertura de la liquidación, junto a los efectos generales inherentes a la declaración de

concurso sobre los créditos, producirá el especifico del vencimiento anticipado de los créditos
concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras
prestaciones (artículo 414 TRLC).

2.D.a) Especialidades en la transmisión de unidades productivas

Con la finalidad de potenciar, en la medida de lo posible, la continuación de la actividad

empresarial favoreciendo, fundamentalmente, la venta del conjunto de establecimientos y
explotaciones del concursado o de cualesquiera unidades productivas, se prevé la subrogación
“ipsu iure” (de pleno derecho) del adquiriente en los contratos y licencias administrativas de
que fuere titular el cedente y se arbitran los mecanismo de exención de responsabilidades por
deudas previas, salvo en determinados casos especiales que, por su singularidad, siguen
mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la seguridad social o a
los trabajadores.

A tal efecto, en caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquiriente

quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o
empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin
necesidad de consentimiento de la otra parte.

De igual modo, también quedará subrogado en las licencias o autorizaciones administrativas

afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional, incluidas como parte de la
unidad productiva, siempre que el adquiriente continuase la actividad en las mismas
instalaciones (artículo 222 TRLC)

Por otro lado, se dispone expresamente que la transmisión no llevara aparejada obligación de
pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean
concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos:

a) cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación

b) cuando así lo establezca una disposición legal

261
c) cuando se produzca sucesión de empresas respecto de los créditos laborales y de seguridad
social correspondiente a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede
subrogado el adquiriente.

En este último supuesto, el Juez podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no
se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago
anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA (artículo 224 TRLC).

2.E) Las operaciones de liquidación u pago a los acreedores

La elaboración en la fase de liquidación de un plan orientado a la realización de los bienes y

derechos integrados en la masa activa del concurso se atribuye a la AdC, plan sobre el que
podrán formular observaciones o propuestas de modificación el concursado y los acreedores
concursales, así como los representantes de los trabajadores con anterioridad a su aprobación
por el Juez (artículo 418 TRLC).

En defecto de previsiones en el plan de liquidación, se aplicarán supletoriamente las reglas

legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso, en donde al
igual que sucede con el plan de liquidación, se reflejan la voluntad del legislador de
conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integrados en la
masa, fomentando la transmisión global de la empresa y la conservación de los puestos de
trabajo, aun cuando muy raramente dicho objetivo resulta cumplido.

Con el fin de garantizar el adecuado desarrollo de la liquidación, se impone a la AdC la

presentación al Juez del concurso, cada 3 meses a contar desde la apertura de la liquidación de
un informe sobre el estado de las operaciones, que detallara y cuantificara los créditos contra
la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos. Este informe
quedará de manifiesto en la Oficina Judicial y será comunicado por la AdC de forma telemática
a los acreedores de cuya dirección de correo electrónica se tenga conocimiento (artículo 424
TRLC).

Una vez finalizada la liquidación de los bienes y derechos del concursado y la tramitación de la
sección de calificación, la AdC tendrá que presentar al Juez del concurso un informe final
justificativo de las operaciones de liquidación realizadas y cantidades obtenidas en cada una de
esas operaciones, así como los pagos realizados y, en su caso, las consignaciones efectuadas
para la satisfacción de los créditos contra la masa y de los créditos concursales (artículo 468
TRLC).

En relación con las operaciones de pago a los acreedores dentro de la fase de liquidación, se
establece el siguiente orden:

a) En primer lugar y con anterioridad al pago de los créditos concursados, la AdC deducirá de la
masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa
(artículo 429 TRLC).

B) En segundo, se atenderá el pago de créditos con privilegio especial lo que se efectuará con
cargo a los bienes y derechos afectos al privilegio, ya sean objeto de ejecución separada o
colectiva. La realización de tales bienes y derechos se hará en subasta, judicial extrajudicial,

262
incluida la electrónica, salvo que el Juez autorice otro modo de realización (artículo 460 en
relación con el articulo 209 TRLC).

c) En tercero, se procederá a la satisfacción de los créditos que gocen de privilegio general, en

el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, una vez
deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos
contra la masa y con cargo a bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos
quede una vez pagados estos créditos (artículo 432 TRLC)

d) Una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados se satisfarán los créditos
ordinarios a prorrata, conjuntamente con la parte de los créditos con privilegio especial en que
no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos.

Ello, no obstante, el Juez, a solicitud de la AdC, podrá motivadamente autorizar, en casos

excepcionales, la realización de pagos de créditos ordinarios con antelación cuando estime
suficientemente cubierto el pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados (artículo
434 TRLC)

e) Por último, el pago de los créditos subordinados se realizará cuando hayan sido satisfechos
en su integridad los ordinarios, por el orden establecido legalmente y, en su caso, a prorrata
dentro de cada número (artículo 158 LC).

II. LA CALIFICACION DEL CONCURSO

1. Formación de la sección

La formación de la sección sexta, de calificación, se ordenará en la misma resolución judicial

por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a
las normas legales supletorias.

Excepcionalmente, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso

cuando se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los
de una o varias clases o subclases de las establecidas en esta Ley, una quita inferior a un tercio
del importe de eso créditos o una espera inferior a 3 años, salvo que resulte incumplido
(artículo 446.2 TRLC).

2. Clasificación de concurso

El concurso se calificará como fortuito o culpable, reservándose esta última calificación para
los casos en los que, en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiera mediado
dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales y, lo que es más importante, en
el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho, directores generales y de quienes hubieren tenido estas condiciones dentro de los 2
años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, enunciándose una serie de supuestos
que, en todo caso, determinan esa calificación (artículo 443 TRLC), por su intrínseca
naturaleza, y otros que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de culpabilidad (artículo
444 TRLC), por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al
concurso.

263
En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los
siguientes supuestos (artículo 443 TRLC):

1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de
sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de
un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2) Cuando durante los 2 años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran

salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3) Cuando antes de la fecha de la declaración del concurso el deudor hubiese realizado

cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos

acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación
del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera

sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad
relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

6) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del
convenio debido a causa imputable al concursado.

El concursado se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso,

sus representantes legales, administradores o liquidadores (artículo 444 TRLC).:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

2ª. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el Juez del concurso y la AdC, no les
hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no
hubiesen asistido, por si o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su
participación hubiera sido determinante para la adopción del acuerdo.

3º. Si, en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor
obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales,
no las hubiera sometidos a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera
depositado en el Registro Mercantil.

3. Procedimiento

Dentro de los 10 días siguientes a la última publicación que se hubiere dado a la resolución en
la que el Juez hubiera acordado la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona
que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte y, en su caso, alegar por escrito
cuando considere relevante para que la administración concursal o el MF puedan fundar la
calificación del concurso como culpable.

Si el preceptivo informe de la AdC, que tendrá la estructura de una demanda, y el dictamen

que, en su caso, hubiera emitido el MF coincidieran en la calificación del concurso como

264
fortuito, el Juez, sin más tramites, ordenara el archivo de las actuaciones mediante auto,
contra el que no cabrá recurso alguno (artículo 450.1 TRLC).

En otro caso, el LAJ dará audiencia al concursado y ordenará emplazar a todas las demás
personas que, según resulte de los actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del
concurso o declaradas cómplices, a fin de que comparezcan y puedan alegar lo que a su
derecho convenga.

Si el concursado o alguno de los comparecidos formulase oposición deberá hacerlo en la forma

prevista para un escrito de contestación a la demanda, siguiéndose los tramites según lo
previsto para el incidente concursal. De existir varias oposiciones, se sustanciarán juntas en el
mismo incidente.

Si no se hubiere formulado oposición el Juez dictara sentencia en el plazo de 5 días (Articulo

451 TRLC).

4. Sentencia de calificación

La sentencia que califique el concurso como culpable:

1º. Habrá de determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, las declaradas
cómplices.

2º. Impondrá a todas las personas naturales afectadas por la calificación la inhabilitación para
administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15
años, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así
como la declaración culpable en otros concursos.

3º. Impondrá, tanto a las personas afectadas por la calificación, como a los cómplices la
pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la
condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieren obtenido del
patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y
perjuicios causados (artículo 455 TRLC).

Artículo 456 TRLC contempla como uno de los aspectos más importantes de la sección de
calificación, la posibilidad (la sentencia podrá) de que el Juez condene, con o sin solidaridad, a
la cobertura, total o parcial del déficit, condicionándose dicho pronunciamiento a la
concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) En primer lugar, como presupuesto material, no basta con que la calificación del concurso
fuera la de culpable, siendo también necesario para la procedencia de la citada
responsabilidad concursal que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

b) En segundo lugar, resulta también necesario respetar un presupuesto cuantitativo,

entendiéndose que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa
según el inventario de la AdC sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos
en la lista de acreedores.

265
c) Atendiendo a un presupuesto subjetivo, es necesario que la sentencia de calificación haya
procedido a la determinación de las personas afectadas por la calificación, en la medida en que
dicha condena por responsabilidad concursal tan solo podrá recaer sobre todos o algunos de
los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona
jurídica cuyo concurso se califique como culpable, así como sobre quienes hubieren tenido
esta consideración dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

d) La condena a la cobertura total o parcial, del déficit se producirá en la medida que la

conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable
hubiera generado o agravado la insolvencia, debiendo la sentencia individualizar.

e) Por último en el caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la

cantidad a satisfacer por cada uno de ello, de acuerdo con la participación en los hechos que
hubieran determinado la calificación del concurso.

Finalmente se regula la legitimación para solicitar la ejecución de la condena a la cobertura del

déficit, haciéndolo de manera similar a la contemplada para el ejercicio de las acciones de
reintegración, esto es, concediéndola de manera principal a la AdC y, con carácter subsidiario,
a los acreedores que hayan instado por escrito de la AdC la solicitud de la ejecución, si ésta no
lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

III. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

1. Ámbito de aplicación

1.A) Carácter facultativo

El Juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando, a la vista de la información

disponible, considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las
siguientes circunstancias:

1º. Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores.

2ª. Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros.

3º. Que la valoración de los bienes y derechos no alcancen los cinco millones de euros.

Cuando el deudor sea una persona natural el Juez valorará especialmente si es administrador
de alguna persona jurídica o si responde o es garantía de deudas ajenas.

El Juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor, presente

propuesta de convenio, aunque no sea anticipada, que incluya una modificación estructural
por lo que se trasmita su activo y su pasivo (artículo 522 TRLC).

1.B) Carácter obligatorio

El Juez aplicara necesariamente el Procedimiento Abreviado cuando el deudor hubiera cesado

completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo o cuando el deudor
presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una

266
propuesta escrita vinculante de adquisición de la unidad productiva en funcionamiento
(artículo 523 TRLC).

2.- Transformación del procedimiento

En cualquier momento, el Juez, de oficio o a requerimiento del deudor, de la AdC, podrá

transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en
abreviado (artículo 524 TRLC)

3. Especialidades del procedimiento abreviado

Las especialidades del procedimiento abreviado consisten:

a) en la reducción de los plazos para las actuaciones de la AdC

b) en una mayor agilidad en la tramitación de las impugnaciones del inventario y de la lista de

acreedores

c) en un acortamiento de los plazo para la presentación ordinaria de propuesta de convenio y

su tramitación

d) en la apertura inmediata de la fase de liquidación si, en el plazo establecido, no se hubiera

presentado propuesta de convenio, debiendo presentarse el plan de liquidación en un plazo
improrrogable de 10 días y sin que puedan durar las operaciones de liquidación mas de 3
meses, como regla general

e) en una mayor celeridad en la tramitación de la solicitud de concurso con presentación de

una propuesta anticipada de convenio, cuya aceptación deberá efectuarse por escrito

f) en la apertura inmediata de la fase de liquidación cuando el deudor presente, junto con la

solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de
adquisición de la unidad productiva en funcionamiento (artículos 525-530 TRLC).

IV. EL INCIDENTE CONCURSAL

1.- Concepto y ámbito de aplicación

El incidente concursal puede ser definido como un proceso declarativo especial de la

competencia del Juez del concurso, dotado de sustantividad propia e inspirado en los procesos
ordinarios contemplados en la LEC 1/2000, caracterizado por la plenitud de su cognición y cuya
tramitación no produce, como reglar general, la suspensión del proceso concursal.

El ámbito de aplicación del Incidente Concursal aparece regulado en el artículo 532 TRLC, cuyo
apartado primero dispone que todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no
tengan señaladas en esta Ley otra tramitación, así como las acciones que deban ser ejercitadas
ante el Juez del concurso se ventilarán por el cauce del incidente concursal.

Junto con las materias directamente relacionadas con el concurso, por los cauces del incidente
concursal han de tramitarse también los procesos declarativos que se pretendan iniciar contra

267
el concursado y versen sobre materias que entren dentro de la competencia exclusiva y
excluyente del Juez del concurso (artículo 136 en relación con el artículo 52 TRLC).

Quedan excluidos del ámbito de aplicación del incidente concursal, en primer lugar, las
cuestiones que se susciten durante la tramitación del concurso para cuya solución el TRLC haya
previsto un procedimiento especifico o se remita a alguno de los contemplados en la LEC.

En segundo lugar, las cuestiones que el TRLC prohíbe expresamente que sean resueltas por el
incidente concursal y, en concreto, las previstas en el artículo 532.3 TRLC, según el cual no se
admitirán aquellos incidentes que tengan por objeto solicitar determinados actos de
administración o impugnarlos por razones de oportunidad.

Por último, el incidente concursal tampoco será el cauce procesal adecuado para la resolución
de cuestiones “impertinentes” o que carezcan de la “entidad necesaria” para ser tramitadas
por este cauce (artículo 536.2 TRLC).

2.- Procedimiento

Tal y como hemos señalado, el incidente concursal es un procedimiento especial dotado de

una regulación propia, si bien, ciertamente inspirado en los dos procedimientos declarativos
ordinarios contemplados en la LEC 1/2000 (juicio ordinario y verbal), pudiéndose afirmar que
el legislador ha optado por una solución hibrida en la que aparecen dos fases claramente
diferenciadas: por una parte, la fase de alegaciones, que se componen de los escritos de la
demanda, contestación a la demanda y, en su caso, reconvención, los cuales habrán de
redactarse en la forma prevista en los artículos 399 y 405 LEC, preceptos que regulan la
demanda y contestación a la demanda en el juicio ordinario, respectivamente, y, por otra, la
eventual celebración de vista propiamente dicha, que ha de celebrarse de conformidad con los
tramites del juicio verbal.

El artículo 538 TRLC establece que, cuando en la contestación a la demanda se plantearan

cuestiones procesales o se suscitaran por el demandante mediante escrito presentado dentro
de los 5 días siguientes al traslado de la contestación a la demanda, el Juez las resolverá
dictando la resolución que proceda conforme a los dispuesto en la LEC para la resolución
escrita de este tipo de cuestiones conforme a lo previsto en la audiencia previa del juicio
ordinario.

La remisión que se efectúa a la LEC ha de entenderse referida a lo dispuesto en el artículo

417.2 LEC que permite, en ciertos casos, en atención a la complejidad de las cuestiones
procesales planteadas, que el Tribunal difiera su resolución a los 5 días posteriores a la
celebración de la audiencia previa, lo que habrá de efectuar mediante auto.

Una vez presentada la contestación a la demanda, si existiera controversia fáctica que hiciera
necesaria la práctica de algún medio probatorio que requiera de la inmediación del órgano
judicial, tal y como sucede con los medios de prueba de carácter personal, se procederá a la
celebración de vista que se desarrollará en la forma prevista en la LEC para el juicio verbal.

268
En caso contrario, el Juez dictará sentencia sin mas trámites, que se regirá en materia de
costas por lo dispuesto en la LEC, tanto en cuanto a su imposición, cuanto en lo relativo a su
exacción (artículo 542 TRLC). Una vez firme, producirá efectos de cosa juzgada.

3.- Incidente concursal en materia laboral

El incidente laboral es un procedimiento especial que presenta una regulación propia en la que
se mezclan elementos tomados del juicio verbal y del procedimiento ordinario de laboral, todo
ello sin perjuicio de respetar las reglas generales que rigen en el incidente concursal ordinario
(carácter no suspensivo de las actuaciones, intervención de terceros, efectos de cosa juzgada
de la sentencia, etc).

En cuanto a su ámbito de aplicación, se tramitaran por los cauces de este incidente las
acciones que los trabajadores o el FOGASA ejerciten contra el auto que decida sobre la MSCT,
el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas ETOPs
que tengan el carácter colectivo, así como de las de trabajadores que tengan la condición de
personal de alta dirección contra la decisión de la AdC de extinguir o suspender los contratos
suscritos por el concursado con éstos (artículo 541 TRLC).

Tras la presentación de la demanda en la forma ordinaria prevista en la LEC, si el LAJ apreciara

la existencia de defectos, omisiones e imprecisiones, concederá al demandante un plazo de
subsanación de 5 días, con apercibimiento de que, si no lo efectuare, se ordenará su archivo.

En el trámite de admisión, se introduce un aspecto peculiar en relación con el régimen

ordinario ya que, en ningún caso, podrá inadmitirse la demanda por estimar que la cuestión
fuere intrascendente o careciere de la entidad necesaria para tramitarse por la vía incidental.

Admitida la demanda, el LAJ convocara a las partes a la celebración del juicio, que comenzara
con el intento de conciliación o avenencia sobre el objeto del incidente.

De no lograse la conciliación, continuara el juicio con la ratificación por el actor de su demanda

o su ampliación, siempre y cuando no suponga una alteración sustancial de sus pretensiones,
tras lo cual el demandado contestara oralmente y ambas partes propondrán también de forma
oral las pruebas de que intenten valerse para acreditar los hechos en los que no hubiera
conformidad.

A partir de este instante, el procedimiento continuará conforme a los trámites del juicio verbal,
finalizando con la emisión de la sentencia que, una vez firme, producirá efectos de cosa
juzgada.

En materia de costas, la sentencia que recaiga en el incidente laboral se regirá por lo dispuesto
en la LJS, de lo que se infiere que no procede la imposición de costas, pues este es el criterio
general contemplado en dicho texto legal, en el que tan solo se contempla la imposición de
una sanción pecuniaria al litigante que obró con mala fe o con notoria temeridad (artículo 97.3
LJS).

269
 LECCIÓN 38: JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
I. INTRODUCCIÓN.
La Jurisdicción civil (de aplicación supletoria para el resto de órdenes jurisdiccionales) integra
todos los conflictos civiles y mercantiles suscitados en materia de Derecho Privado y otros, de
naturaleza indisponible, en los que se encuentran comprometidos derechos e intereses de
menores, personas con capacidad modificada judicialmente y/o ausentes.

En función de la concreta controversia suscitada, habrá de acudirse a la Jurisdicción:

• Contenciosa (LEC): identificada con la potestad jurisdiccional del enjuiciamiento y la

ejecución.

• Voluntaria (LJV): para controversias de baja entidad o mitigada intensidad. Aplicada

por razones de simplificación, eficacia, rapidez, economía y humanidad, sin pérdida de
garantías procesales.

II. CONCEPTO, NATURALEZA, FUNDAMENTO Y TIPOLOGÍA.

La Jurisdicción voluntaria judicial:

• potestad de enjuiciamiento, encomendada exclusivamente a los Jueces y Tribunales en

los supuestos controvertidos de baja entidad o escasa intensidad.

• Función de homologación, supervisión, vigilancia, control y constitución o condena de

situaciones u obligaciones jurídicas encomendadas expresamente a Jueces y Tribunales (y
ocasionalmente a los Letrados de la Administración de Justicia), en garantía de muy diversos
derechos, cuando no hubiere confrontación, oposición o controversia, especialmente de las
personas más desfavorecidas de la sociedad, por razón de su minoría de edad, capacidad
modificada judicialmente o pendiente de ser modificada.

Su naturaleza no es solamente judicial (atendida por Jueces y Tribunales), sino también

jurisdiccional (la aparición de la oposición transmuta el tipo de procedimiento, pero no finaliza
el expediente, que se sigue hasta los márgenes procedimentales de la JV).

Su fundamento reside en la sencillez, eficaz y, sobre todo, acelerada pacificación social de los
supuestos conflictivos, así como en la seguridad jurídica (funcionalidad, operatividad,
flexibilidad, agilidad, economía, humanidad y familiaridad de estos expediente judiciales)

La JV ofrece en breve tiempo y sin pérdida de garantías una solución (en casos provisional,
pues se puede acudir después a la JC)

Existe una generosa tipología en función de cuatro parámetros:

1. Judicialidad o extrajudicialidad del expediente.

Judiciales: atribuidos a Jueces y en casos a los LAJ.

Extrajudiciales: encomendados a Notarios o Registradores.

270
2. Siendo judicial, la conflictividad o consenso de la situación

Conflictivos: conocimiento exclusivo de Jueces.

Armoniosos (consenso): pueden conocer los Jueces o los LAJ, Notarios o Registradores, según
la materia sobre la que versen.

3. La naturaleza dispositiva o indisponible de las realidades procesales.

Dispositivos: sobre derechos, intereses o situaciones jurídicas perfectamente disponibles,

dominables o aprehensibles.

Indisponibles: imposibilidad de negociación, transacción, aprehensión o disposición de la

pretensión. De ellos solo conocerán los Jueces.

4. La materia sustantiva sobre la que versa el asunto.

La elección de acudir a la JV es libre ab initio, pero no a lo largo de la sustanciación del

expediente. El proceso civil solamente comenzará cuando un actor decida interponer demanda
ante la Jurisdicción. En materia integradas en las dos Jurisdicciones (JV/JC) podrá elegir al
principio interponer la demanda en una de ellas, o pudiendo, una vez interpuesta, pedir la
transformación de una en otra, por cuanto la aparición de oposición, salvo en los casos
legalmente establecidos, no torna contencioso el expediente voluntario. Una finalizado el
expediente voluntario, nada le impide la reproducción de idéntico conflicto, entre las mismas
partes, ante la contenciosa.

III. DISPOSICIONES GENERALES.

El TÍTULO PRELIMINAR de la LJV regula el objeto, ámbito de aplicación, competencia,
legitimación, la tramitación simultanea, los gastos y la aplicación supletoria de la LEC,
predicables de los nuevos expedientes de JV.

1) Objeto y ámbito de aplicación. (art. 1)

La atribución por la LJV de un gran número de expedientes (de materias específicas y que no
presentan conflicto entre las partes) a otros operadores jurídicos especialmente cualificados
(LAJ, Notarios y Registradores) constituye una óptima medida de racionalización del sistema,
redistribución de los recursos, modernización de la Justicia y economía procesal.

Expediente: sucesión de una serie de actos procesales, mayoritariamente atribuidos a los

Jueces, y orientados a emitir, en un auto, susceptible de nuevo enjuiciamiento contencioso y
ulterior reparación en vía de recursos, una resolución, lo más ajustada posible al ideal de
Justicia, tras la oportuna ponderación e interpretación de normas procesales y materiales
aplicables al caso.

Los expedientes de la JV se caracterizan, no tanto por la ausencia de conflicto latente entre las
partes, como por la baja magnitud, entidad e interés social de ese conflicto.

271
Los expedientes de JV son aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional
para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho Civil y mercantil, sin que exista
controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

Cuatro notas esenciales sobre la JV:

1. Reconocimiento, asentamiento y afianzamiento del principio de oportunidad reglada,

dada la abierta posibilidad de incluir en el marco de la JV, por razones de utilidad pública, de
conveniencia práctica o de oportunidad técnica, nuevas materias que no estén expresamente
enunciadas en la propia LJV.

2. Sólo son expedientes de JV los que precisen la intervención de un órgano

jurisdiccional.

3. Las materias integradas en la JV deben ser siempre de naturaleza civil o mercantil.

4. Concreción del eventual conflicto entre las partes, puesto que se admite tácitamente
la posible latencia de la desavenencia, al advertir “sin que exista controversia que deba
sustanciarse en un proceso contencioso”.

2) Competencia. (art. 2)

“Los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, según el caso, tendrán competencia

objetiva para conocer y resolver los expedientes de JV”.

Esta atribución es insuficiente, pues no contempla los Juzgados de Familia ni los Juzgados de
violencia de género, que también asumen el conocimiento en determinados casos.

“En los expedientes de JV la competencia territorial vendrá fijada por el precepto

correspondiente en cada caso, sin que quepa modificarla por sumisión expresa o tácita”. En JV
no existe la naturaleza disponible de la competencia territorial que existe en los procesos
civiles contenciosos.

“El impulso y la dirección de los expedientes corresponderá a los LAJ, atribuyéndose al Juez o
al LAJ, según el caso, la decisión de fondo que recaiga sobre aquellos y las demás resoluciones
que expresamente se indiquen por esta Ley”. Se atribuye, en régimen de exclusividad, a los
Jueces y LAJ la función de juzgar, decidir o resolver en resoluciones preferentemente
sustantivas o de fondo, las controversias o situaciones jurídicas planteadas en los expediente
de JV.

“Cuando no venga atribuida expresamente, el Juez decidirá los expedientes que afecten al
interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas
o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento creación o extinción de derechos
subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad
modificada judicialmente. El restos de expedientes serán resueltos por el LAJ”.

3) Legitimación y postulación. (art.3)

Podrán promover expedientes de JV e intervenir en ellos “quiénes sean titulares de derechos o

intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que

272
constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o
a instancia del MF”.

“Tanto los solicitantes como los interesados deberán actuar defendidos por Letrado y
representados por Procurador en aquellos expedientes que así lo prevea la LV. No obstante,
aun cunado no sea requerido por la ley, las partes que lo deseen podrán actuar asistidas o
representadas por Abogado y Procurador”.

“En todo caso, será necesaria la actuación de Abogado y Procurador para la presentación de
los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución
definitiva que se dicte en el expediente, así como a partir del momento en que se formulase la
oposición”.

4) Intervención del Ministerio Fiscal. (art. 4)

Intervendrá en los expedientes de JV cuando afecten al estado civil o condición de la persona o

esté comprometido el interés de un menor o una persona con capacidad modificada
judicialmente, y en aquellos otros en que la Ley expresamente lo declare.

5) Prueba.(art. 5)

La LJV reconoce de manera expresa una práctica habitual en los Tribunales respecto de la
posibilidad de practicar, de oficio, las pruebas afectantes a los menores o personas con
capacidad modificada judicialmente implicadas en los procesos judiciales.

“El Juez o el LAJ, según quien sea el competente para el conocimiento del expediente, decidirá
sobre la admisión de los medios de prueba que se le propongan, pudiendo ordenar prueba de
oficio en los casos en que exista un interés público, se afecte a menores o personas con
capacidad modificada judicialmente, o expresamente lo prevea la Ley”.

También se posibilita la adopción de oficio de medida cautelares urgentes e, incluso, la

resolución acorde a la realidad imperante en ese momento, sin que el Juez se vea constreñido
por ni el principio de congruencia ni por la santidad de cosa juzgada material ilimitada en el
tiempo, toda vez que un cambio de las circunstancias concurrentes al tiempo de la resolución
conlleva la abierta posibilidad de entablar un segundo o sucesivo proceso.

La peculiaridad por excelencia de la JV es la mitigada proyección de la cosa juzgada material,

dimanante de sus resoluciones, que impedirán solventar idéntico conflicto, entre las mismas
partes en un nuevo expediente de JV, por no impide acudir, en un momento ulterior, a la
Jurisdicción contenciosa.

6) Tramitación simultánea o posterior de expedientes o procesos.(art. 6 y 7)

“Cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, se

proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los
posteriores”.

También se aplicará a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores, y LAJ.

Este precepto regula la litispendencia de los expedientes de JV.

273
• Litispendencia voluntaria: imposibilidad de instar un segundo expediente entre las
mismas partes por idéntico objeto cuando estuviere pendiente de resolución otro anterior en
el tiempo.

• Litispendencia voluntaria-contenciosa: imposibilidad de instar un expediente de JV,

entre las mismas partes por idéntico objeto, cuando estuviere pendiente de resolución un
proceso de Jurisdicción contenciosa (se archivará el proceso y se remitirán las actuaciones al
Tribunal que esté conociendo del caso).

“Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso

jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente
de acuerdo con la LEC”.

7) Gastos. (art. 7)

“Los gastos ocasionados en los expedientes de JV serán a cargo del solicitante, salvo que la Ley
disponga otra cosa”.

La clásica teoría del vencimiento, asentada en nuestro sistema procesal, no puede ser
trasladada, de modo automático, a este precepto de la LJV, toda vez que resulta imposible
reconocer, tras la conclusión de un buen número de expediente de JV, la posición de
“Vencedores” o “vencidos”, estando, por el contrario, las dos partes comprometidas en la
solicitud de tutela o salvaguarda de un interés común.

La remuneración de los gastos de testigos y peritos será imputable a quién los proponga.

8) Carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (art. 8)

En todas aquellas cuestiones que no hubieran sido oportunamente previstas en la LJV.

IV. TRAMITACIÓN GENERAL DE LOS NUEVOS EXPEDIENTES DE

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
1) Iniciación del expediente. (art. 14)

Los expedientes se iniciarán de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o por solicitud formulada
por persona legitimada, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación
del solicitante, con indicación de un domicilio a efectos de notificaciones.

Se expondrá a continuación con claridad y precisión lo que se pida, así como una exposición de
los hechos y fundamentos jurídicos en que fundamenta la pretensión. Se acompañarán los
documentos y dictámenes que el solicitante considere de interés para el expediente, y tantas
copias cuantos sean los interesados. En la solicitud se consignarán los datos y circunstancias de
identificación de las personas que puedan estar interesados en el expediente, así como el
domicilio o domicilios en que puedan ser citados, o cualquier otro dato que permita la
identificación de los mismos.

Se omiten los términos actos o demandante y demandado.

274
La integración en el expediente de todas las personas legitimadas o interesadas, con adecuada
consignación de su identificación, así como su correcta citación es esencial para evitar que
pueda producirse una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

La correcta constitución de la relación jurídica procesal posibilita la existencia de un juicio

consensual o contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses
legítimos.

La existencia de este juicio se hace depender del conocimiento que tengas las partes de dicho
juicio.

Los actos de comunicación y la citación a quiénes puedan ser parte en el expediente son los
instrumentos necesarios para garantizar la defensa en el proceso de los derechos e intereses
cuestionados. Recae sobre el órgano judicial el deber de velar por su correcta ejecución y que
consiguen su propósito.

Ellos exige el emplazamiento personal de los afectados y la subsidiariedad o limitación del

empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que se ignore el domicilio de
quién haya de ser emplazado.

“Cuando por Ley no sea preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, en la Oficina

Judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo
en este caso necesario que se concrete la fundamentación jurídica de lo solicitado”.

2) Acumulación de expedientes. (art. 15)

“El Juez o el LAJ, según quien sea el competente para conocer el expediente, acordará de oficio
o a instancia del interesado o del Ministerio Fiscal, la acumulación de expedientes cuando la
resolución de uno pueda afectar a otro, o exista tal conexión entre ellos que pudiera dar lugar
a resoluciones contradictorias. No se podrá acordar la acumulación de expedientes cuando su
resolución corresponda a sujetos distintos”.

La acumulación se regirá por lo previsto en la LEC sobre la acumulación de procesos en el juicio

verbal, con las siguientes especialidades:

a) Si se tratara de la acumulación de expedientes pendientes ante el mismo órgano

judicial, la acumulación se solicitará pro escrito antes de la comparencia señalada en primer
lugar, realizándose las alegaciones pertinentes, y decidiéndose sobre la misma.

b) Si los expedientes estuvieran pendientes ante distintos órganos judiciales, los

interesados deberán solicitar por escrito la acumulación ante el órgano que estime
competente en cualquier momento antes de la celebración de la comparecencia. Si el órgano
requerido no accediese a la acumulación, la discrepancia será resulta en todo caso por el
Tribunal superior común.

Los expedientes de JV no serán acumulables a ningún proceso jurisdiccional contencioso.

275
3) Apreciación de oficio de la falta de competencia y otros defectos u omisiones.

Una vez presentada la solicitud de iniciación del expediente, el LAJ examinará de oficio si se
cumplen las normas en materia de competencia objetiva y territorial.

Si no existiese competencia objetiva para conocer, el LAJ podrá acordar el archivo del
expediente, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, en los expedientes que sean
de su competencia. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda, tras
haber oído al Ministerio Fiscal y al solicitante.

En la resolución se indicará el órgano judicial que estime competente para conocer.

Esta previsión garantiza el derecho a un Juez Legal, natural o predeterminado por la Ley y el
derecho a una tutela judicial efectiva.

Si el LAJ aprecia carencia de competencia territorial, podrá acordar su remisión al órgano que
considere oportuno, previa audiencia del MF y del solicitante, en los expedientes que sean de
su competencia. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien acordará lo procedente, tras haber
oído a MF y solicitante.

La remisión por razón de competencia territorial es casi automática.

El LAJ también examinará de oficio la existencia de defectos u omisiones en las solicitudes

presentadas y dará un plazo de 5 días para su subsanación. Si no se lleva a cabo en el plazo
señalado, se tendrá por no presentada la solicitud y se archivarán las actuaciones en los
expedientes que sean de su competencia. En otro caso, dará cuenta al Juez, que será quien
decida.

4) Admisión de la solicitud y citación de los interesados.

El LAJ resolverá sobre la solicitud y, si entiende que es inadmisible, dictará decreto archivando
el expediente o dará cuenta al Juez, que mediante auto motivado lo archivará (según quien
tenga la competencia para conocer)

Admitida la solicitud, el LAJ citará a una comparecencia a quienes hayan de intervenir, siempre
que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que, conforme a la Ley, debieran ser oídos en el expediente interesados distintos del
solicitante.

b) Que hubieran de practicarse pruebas ante el Juez o el LAJ.

c) Que el Juez o el LAJ consideren necesaria la celebración de la comparecencia para la

mejor solución del expediente.

Si solo hubiera que oír al MF y no fuera necesaria la realización de prueba, éste emitirá su
informe por escrito en el plazo de 10 días.

Los interesados serán citados a la comparecencia con al menos 15 días de antelación a su

celebración, avisándoles de que deberán acudir a aquélla con los medios de prueba de que

276
intenten valerse. La citación se practicará según la LEC, con entrega de copia de la resolución,
de la solicitud y de los documentos que la acompañen. Quien formulara oposición, deberá
hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni
impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resulto, salvo que la Ley expresamente lo
prevea. Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante inmediatamente.

5) Celebración de la comparecencia.

Principio de inmediación: la comparecencia se celebrará ante el Juez o el LAJ, según quien

tenga competencia para conocer el expediente, dentro de los 30 días siguientes a la admisión
de la solicitud.

La comparecencia se sustanciará por lo prevenido en la LEC para la vista del juicio verbal, con
las siguientes especialidades:

I. Si el solicitante no asistiere a la comparecencia, el Juez o el LAJ, acordará el archivo del

expediente, teniéndose por desistido el mismo. Si no asistiese alguno de los demás citados, se
celebrara el acto y continuará el expediente, sin más citaciones ni notificaciones que las que la
Ley disponga.

No se declararán los efectos de la rebeldía.

II. El Juez o LAJ, según quien presida la comparecencia, oirá al solicitante, a los demás
citados y las personas que la Ley disponga, y podrá acordar, de oficio o a instancia del
solicitante o del MF, la audiencia de aquéllos cuyos derechos o intereses pudieran verse
afectados por la resolución.

III. Si se plantearan cuestiones procesales, incluidas las relativas a la competencia, que

puedan impedir la válida prosecución del expediente, el Juez o el LAJ, oídos los
comparecientes, las resolverán oralmente en el propio acto.

Cuando la ausencia de los presupuestos procesales esenciales para constituir el expediente no

hubiera sido advertida de oficio por el Juez o el LAJ, todavía los interesados podrán
denunciarlos en esta comparecencia, al objeto de que l Juez resuelva.

La Ley no lo refiere de manera expresa, pero es de prever que se dará un plazo de

subsanación.

En los expedientes de la JV, la asistencia de los interesados, disconforme con la competencia

del Juez o del LAJ, que esté conociendo del expediente no conlleva, de manera automática – a
diferencia de lo que acontece en el proceso contencioso – la adhesión tácita a esa Jurisdicción
ni competencia, pudiendo, perfectamente cuestionarla en la propia comparecencia.

IV. Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad
modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuera posible, en
los 10 días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a
instancia del MF. El Juez o LAJ podrán acordar que la audiencia del menor o persona con
capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras
personas, pudiendo asistir el MF.

277
Del resultado de la exploración se levantará acta detallada y, siempre que sea posible, será
grabada. Si ello tuviera lugar después de la comparencia, se dará traslado del acta
correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de 5 días.

V. En la celebración de la comparecencia, una vez practicadas las pruebas, se permitirá a

los interesados formular oralmente sus conclusiones.

VI. El desarrollo de la comparecencia se registrará en soporte apto para la grabación y

reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad con la LEC.

6) Decisión del expediente.

El expediente se resolverá por medio de auto (Juez) o decreto (LAJ) conveniente motivados,
razonados y fundados en Derecho, en el plazo de 5 días a contar desde la terminación de la
comparecencia o, si esta no se hubiera celebrado, desde la última diligencia practicada.

La LJV regula la proyección limitada de la “cosa juzgada”, positiva y negativa, entre las
resoluciones dimanantes de los propios expedientes de la JV y entre éstos con respecto de la
contenciosa.

“Resuelto un expediente de JV y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre
idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido
vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto
será de aplicación a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas
materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los LAJ. La resolución de un expediente
de JV no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que
aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte la confirmación, modificación o
revocación de lo acordado en el expediente de JV.

Efecto positivo: reconoce que lo decidido en un expediente de JV vinculará a cualquier otra

actuación o expediente posterior que resulten conexos con aquél.

Efecto negativo: imposibilidad de instar un segundo expediente de JV cuando hubiere

concluido otro anterior entre las mismas partes por idéntico objeto, pero no acudir a un
ulterior proceso contencioso.

7) Recursos.

Similar a la LEC. “Contra las resoluciones interlocutorias dictadas en los expedientes de JV

cabrá recurso de reposición, en los términos de la LEC. Si la resolución impugnada se hubiera
acordado durante la celebración de la comparecencia, el recursos se tramitará y resolverá
oralmente en ese mismo momento”.

Las resoluciones definitivas dictadas por el Juez en los expedientes de JV podrán ser recurridas
en apelación por cualquier interesado, conforme a la LEC. Si la decisión proviene del LAJ,
deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente. El recurso de apelación no
tendrá efectos suspensivos, salvo que la Ley expresamente disponga lo contrario.

278
8) Caducidad del expediente.

Se tendrá por abandonado el expediente si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se
produce actividad promovida por los interesados en el plazo de 3 meses contados desde la
última notificación efectuada. Corresponde declarar la caducidad al LAJ. Contra el decreto que
declare la caducidad solo cabrá recurso de revisión.

9) Cumplimiento y ejecución de la resolución que pone fin al expediente.

La ejecución de la resolución firme que pone fin al expediente de JV se regirá por la LEC,
pudiéndose en todo caso instar de inmediato la realización de aquellos actos que resulten
precisos para dar eficacia a lo decidido.

La LJV prohíbe de manera expresa ejecutar provisionalmente resoluciones definitivas que no

hayan ganado firmeza, por razón de la pendencia del plazo para interponer recurso o en el
periodo en que este deba ser resuelto, en un buen número de procesos de personas y familia.

“No serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional:

Las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad del
matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil, así como sobre medidas relativas a
la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional y derecho
honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulan las obligaciones y relaciones
patrimoniales relacionas con lo que sea objeto principal del proceso.”

Si cualquiera de estos expedientes de JV diera lugar a un hecho o acto inscribible en el Registro

Civil, se expedirá testimonio de la resolución a los efectos de su inscripción o anotación. Si la
resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público,
deberá expedirse, a instancia de parte, mandamiento a los efectos de su constancia registral.
La remisión se realizará presentemente por medios electrónicos. La calificación de los
Registradores se limitará a la competencia del Juez o LAJ, a la congruencia del mandato con el
expediente en que se hubiera dictado, alas formalidades extrínsecas de la resolución a a los
obstáculos que surjan del Registro.

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