Resumen para el Primer Parcial | Derechos Humanos y Garantías (Catedra A Mónica Pinto-

Santiago Felgueras-2019 | Sede FACULTAD DE DERECHO | Docente Santiago Felgueras | CPC |

UBA

FICHA 1:

UNIDAD 1:
DERECHOS HUMANOS: ONU
(CONCEPTO)

¿Qué son los derechos humanos?

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción
alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición.
Entre los derechos humanos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad; a no estar sometido
ni a esclavitud ni a torturas; a la libertad de opinión y de expresión; a la educación y al
trabajo, entre otros muchos. Estos derechos corresponden a todas las personas, sin discriminación
alguna.

Derecho internacional de los derechos humanos

El derecho internacional de los derechos humanos establece la obligación de los Gobiernos

a actuar de una manera determinada o abstenerse de emprender ciertas acciones, para
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos
o de los grupos.

Uno de los grandes logros de las Naciones Unidas es la creación de una normativa integral
sobre los derechos humanos: un código protegido a nivel universal e internacional al que
todas las naciones pueden adherirse y al que toda persona aspira. Las Naciones Unidas han
definido un amplio abanico de derechos aceptados internacionalmente, entre los que se encuentran
derechos de carácter civil, cultural, económico, político y social. También han establecido
mecanismos para promover y proteger estos derechos y para ayudar a los Estados a ejercer sus
responsabilidades.

Los cimientos de este cuerpo normativo se encuentran en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobadas por la Asamblea General en
1945 y 1948.
Desde entonces, las Naciones Unidas han ido ampliando el derecho de los derechos humanos para
incluir normas específicas relacionadas con las mujeres, los niños, las personas con discapacidad,
las minorías y otros grupos vulnerables, que ahora poseen derechos que los protegen frente a la
discriminación que durante mucho tiempo ha sido común dentro de numerosas sociedades.

Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)

Es un documento que marca un hito en la historia de los derechos humanos. Redactada por
representantes de todas las regiones del mundo de diferentes culturas y tradiciones jurídicas.

La Declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el
10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III) como un ideal común para todos los
pueblos y naciones.

Estableció, por primera vez, derechos humanos fundamentales que deben protegerse
universalmente. Desde su aprobación en 1948, la DUDH se ha traducido a más de 501 idiomas. Es
el documento más traducido del mundo, y ha servido de inspiración para las constituciones de
muchos nuevos Estados independientes, así como para numerosas nuevas democracias.

Junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos Protocolos
Facultativos (sobre el procedimiento de denuncia y sobre la pena de muerte); y con el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativo, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos forman la conocida como Carta Internacional
de Derechos Humanos.

Derechos económicos, sociales y culturales

Derechos civiles y políticos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su primer Protocolo Facultativo

entraron en vigor en 1976. Este Pacto contaba con 167 Estados parte a finales de 2010. El
Segundo Protocolo Facultativo fue aprobado en 1989.

El Pacto recoge derechos como la libertad de movimiento; la igualdad ante la ley; el derecho a
un juicio justo y a la presunción de inocencia; la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; la libertad de opinión y de expresión; la reunión pacífica; la libertad de asociación;
la participación en asuntos públicos y elecciones; y la protección de los derechos de las
minorías. Asimismo, prohíbe la privación de la vida; la tortura, las penas o los tratos crueles
o degradantes; la esclavitud y el trabajo forzoso; la detención o prisión arbitraria; las
injerencias arbitrarias en la vida privada; la propaganda en favor de la guerra; la
discriminación y la apología del odio racial o religioso.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entró en vigor en 1976

y, a finales de octubre de 2016, ya contaba con 164 Estados parte. Entre los derechos humanos
que este Pacto busca promover y proteger se encuentran:

• el derecho a trabajar en unas condiciones justas y favorables;

• el derecho a la protección social, a un nivel de vida adecuado y al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental;
• el derecho a la educación y a gozar de los beneficios derivados de la libertad cultural y el
progreso científico.

Convenciones de derechos humanos

Una serie de tratados de derechos humanos internacionales y otros instrumentos adoptados desde
1945 han ampliado el derecho internacional de los derechos humanos. Entre otras figuran la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965), la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979), la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) y la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (2006).

Consejo de Derechos Humanos

El Consejo de Derechos Humanos fue creado el 15 de marzo de 2006 por la Asamblea General y
se encuentra bajo la autoridad directa de esta última. Sustituyó a la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU, que estuvo en funcionamiento durante 60 años, como órgano
intergubernamental responsable de los derechos humanos. Este Consejo está formado por 47
representantes de Estados y es el encargado de fortalecer la promoción y protección de los
derechos humanos en todo el mundo para hacer frente a situaciones de violaciones de los derechos
humanos y formular recomendaciones sobre ellos; entre lo que también se incluye la respuesta a
situaciones de emergencia en materia de derechos humanos.
El aspecto más innovador del Consejo de Derechos Humanos es el Examen Periódico Universal
(EPU). Este mecanismo único requiere el examen de la situación de los derechos humanos en los
193 Estados miembros de las Naciones Unidas cada cuatro años. Se trata de un proceso de
cooperación dirigido por los Estados, con el auspicio del Consejo, que ofrece a cada uno de ellos la
oportunidad de declarar qué medidas han adoptado y qué retos se han planteado para mejorar la
situación de los derechos humanos en su país, así como para cumplir con sus obligaciones a nivel
internacional. El EPU está diseñado para asegurar la universalidad y la igualdad de trato para todos
los países.

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

Ejerce su responsabilidad dentro de la ONU principalmente en aquellas actividades relacionadas

con los derechos humanos. Este Alto Comisionado se encarga de responder ante graves
violaciones de los derechos humanos y de adoptar medidas preventivas.

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(ACNUDH) es el punto central de las actividades de las Naciones Unidas relacionadas con los
derechos humanos. Esta actúa como secretaría del Consejo de Derechos Humanos, de los órganos
de tratados (comités expertos que supervisan el cumplimiento de los tratados) y otros órganos de la
ONU que trabajan por los derechos humanos. También lleva a cabo actividades de derechos
humanos sobre el terreno.

La mayoría de los tratados clave sobre derechos humanos dependen de un órgano de supervisión,
responsable de analizar el cumplimiento de ese tratado de los países que lo han ratificado. Aquellas
personas que consideren que se ha cometido una violación de sus derechos pueden presentar
denuncias directamente ante los Comités encargados de supervisar los tratados de derechos
humanos.
Los derechos humanos y el sistema de las Naciones Unidas

Los derechos humanos son un tema transversal en todas las políticas y los programas de la ONU
en los ámbitos clave sobre desarrollo, asistencia humanitaria, paz y seguridad, así como en asuntos
económicos y sociales. Por ello, prácticamente todo órgano de la ONU y organismo especializado
se ve envuelto de alguna forma en la protección de los derechos humanos. Algunos ejemplos de
ello son el derecho al desarrollo, que es la base de los Objetivos de Desarrollo Sostenible; el
derecho a la alimentación, defendido por la Organización de las Naciones Unidas para la
Alimentación y la Agricultura; los derechos laborales, defendidos y protegidos por la Organización
Internacional del Trabajo; la igualdad de género, proclamada por ONU Mujeres; los derechos del
niño, de los pueblos indígenas y de las personas con discapacidad.

DERECHOS HUMANOS: CAPITULO I (NOCION DE DERECHOS HUMANOS) Mónica Pinto

(ORIGEN HISTORICO-NOCION)

De las libertades públicas a los derechos humanos

Desde que existe, el ser humano tuvo las mismas aptitudes para ejercer y disfrutar lo que
hoy denominamos derechos humanos. Las aptitudes para vivir, alimentarse, expresarse, para
desarrollar su personalidad a través de la práctica de un culto, del trabajo, de la educación, etc., son
verificables tanto en el hombre de la época de ARISTÓTELES cuanto en el ser humano de nuestros
tiempos. Sin embargo, el derecho, en tanto que pauta de convivencia humana en sociedad, no
siempre reconoció la capacidad intrínseca de todo ser humano para la práctica y el disfrute
de los derechos humanos. Ello no conduce a afirmar que no haya habido hombres libres,
hombres que expresaron sus ideas o que practicaron su culto, sino simplemente que tales derechos
no existían para todos los hombres ni, en todos los casos, eran derechos. El mundo antiguo no
conoció los derechos humanos. Sociedades como la griega o la romana reservaron para algunos de
sus miembros, en rigor sólo aquellos que eran considerados parte integrante de la sociedad, la
posibilidad de ser libres, en definitiva, de disponer de sí mismos.

Paralelamente, la división social en clases y la esclavitud inhibían a muchos hombres y mujeres de

la posibilidad de decidir el destino de sus vidas.
El respeto por determinados valores que informan lo que hoy denominamos derechos humanos se
inculcó a través de la prédica de distintas religiones que, no obstante, no lograron la igualdad de
todos los hombres. En todo caso, cada sociedad organizada se reservó el derecho de decidir la
forma de vida de sus integrantes y las condiciones en que ella se ejercería, marcando diferencias
que subsisten hasta hoy.

La progresiva equiparación de distintos sectores sociales en cuanto al disfrute de los derechos

inherentes al desarrollo de la vida humana se hace espacio en las situaciones de cambio de
sistemas políticos. Así, los Barones impusieron condiciones a JUAN SIN TIERRA y de ello resultó la
Carta Magna de 1215 que, entre sus 63 cláusulas, disponía que “no se prendería, encarcelaría ni
privaría de lo que poseyera, ni de sus libertades a ningún hombre libre. No se le coartaría en
sus costumbres, no se le podría declarar fuera de la ley, desterrarle, desposeerle de sus
bienes, proceder contra él ni encarcelarle, sino ateniéndose a las leyes del país y al legal
juicio de sus pares; se permitiría la libre entrada y salida del reino, con garantías de
seguridad y libertad, con la sola declaración de fidelidad al rey...”

En Francia, el Estado llano empujó al poder político, la nobleza y el clero, para lograr los fines de
igualdad, libertad, propiedad, seguridad, resistencia a la opresión, legalidad y luego de fraternidad,
que se materializan en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
La combinación de las ideas iusnaturalistas, que predicaron los derechos del hombre por el solo
hecho Me ser tal, y del liberalismo constitucional, que impuso como límite al poder del Estado el
respeto de determinados derechos del hombre, resultó en la consagración de las llamadas
libertades públicas.

El Estado devenía así garante de los derechos individuales de la totalidad de la población. Empero,
la decisión de reconocer tales derechos era discrecional de cada Estado y, si bien es cierto que la
Declaración de Derechos de Virginia -preludio de la independencia de las colonias inglesas en
América del Norte y base fundamental de la Constitución de los Estados Unidos de América- o la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano tuvieron un impacto importante en los
procesos constituyentes de una buena parte del mundo, no lo es menos que la etapa fundacional
podía tener lugar apartándose del molde del liberalismo constitucional.

El trato que cada Estado deparara a los hombres que vivían en su territorio era una cuestión
doméstica ni siquiera considerada en los atisbos de formación de una sociedad internacional. De allí
se comprende que el derecho de gentes sólo se ocupara del trato a los extranjeros. Por una parte,
los extranjeros en el territorio gozaban de un “Estándar mínimo de derechos” sustentado en la
noción de justicia que cada Estado respetaba respecto de otro; por la otro, la responsabilidad
internacional de Estado por el maltrato al extranjero era la resultante de la violación de la norma
jurídica que imponía el respeto a otro Estado, del que el extranjero era inevitablemente parte
integrante en tanto que habitante, es decir, miembro del elemento constitutivo población.

De allí la creación del instituto de la protección diplomática, derecho del Estado a redamar por la
violación del derecho internacional en la persona de su nacional; se trataba, de un derecho del
Estado y no del individuo, que podía ejercerse cuando se reunían determinados requisitos: la
nacionalidad, luego definida como un vínculo jurídico efectivo entre el Estado reclamante y el
individuo víctima, la inocencia de éste o lo que la doctrina denominó “clean hands”, y el
agotamiento de los recursos internos. Las relaciones entre particulares comprometían la
responsabilidad internacional del Estado mediante la intervención del poder judicial. Una serie de
antecedentes, aunque no precedentes, de la protección de los derechos humanos se verifican
desde mediados del siglo pasado hasta los albores de la Segunda Guerra Mundial y pergeñan el
preámbulo de lo que, desde ese momento, se conoce con el nombre de derechos humanos.

En este contexto se inscriben las normas del Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864 para el
mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos de campaña, piedra basal del
denominado derecho internacional humanitario, conjunto de normas jurídicas que protegen a las
víctimas de los conflictos armados y consagran la neutralidad de Insistencia humanitaria. Los
Estados convienen en proteger al combatiente regular, al sodado enemigo. Trátase, en definitiva, de
un órgano del Estado que participa de las relaciones interestatales.
Es el interés del Estado el que resulta protegido en las normas de Ginebra y, por esa vía, el derecho
del combatiente, persona de carne y hueso.

Sin embargo. no hay ninguna disposición sobre la forma en que el Estado debe tratar a sus propios
combatientes. En todo caso, los más rigurosos analistas del derecho internacional público no ven en
las disposiciones del Derecho de Ginebra un indicio de personalidad internacional del individuo
pues lo consideran, como dijéramos, órgano del Estado. Por ello no son personas protegidas el
combatiente irregular ni el espía. En 1885, el Acta General de la Conferencia de Berlín sobre el
África Central dispone que “el comercio de esclavos está prohibido de conformidad con los
principios del derecho internacional”. Cuatro años más tarde, en 1889, la Conferencia de
Bruselas vuelve a condenar la esclavitud y el tráfico de esclavos, y avanza en la adopción de
medidas para su supresión, incluyendo el otorgamiento de derechos recíprocos de búsqueda, y la
captura y juzgamiento de los barcos de esclavos.

De la decisión de suprimir la esclavitud podría inferirse que la dignidad humana pasa a ser un valor
tutelado por el derecho internacional. Sin embargo, en este caso, la norma apuntaba a sustraer a la
persona del campo de los objetos, de las cosas en el comercio, mas no a incluir a los libertos en el
campo de los objetos del derecho internacional, esto es, a considerar que las cuestiones
relacionadas con los individuos y su libertad debían ser reguiadas DM el derecho internacional. En
(190 (y se adoptan dos tratados internacionales que señalan un nuevo enfoque en las relaciones
entre los Estados, la Convención Internacional sobre la Prohibición del Trabajo Nocturno de las
Mujeres en Empleos Industriales y la Convención Internacional sobre la Prohibición del Uso de
Fósforo Blanco (amarillo) en la Fabricación de Cerillas. Los Estados comienzan a evidenciar una
preocupación por los temas sociales que trasciende sus propias fronteras y avanzan en la
adopción de acuerdos sobre cuestiones específicas, autolimitando sus potestades legislativa y
administrativa en ciertos campos. Entre los objetos protegidos por el derecho internacional, se
incluye la suerte de los trabajadores en determinadas condiciones, por ejemplo, el trabajo nocturno
industrial femenino, trabajadores de la industria del fósforo. Trátase de la primera manifestación
concreta de protección por parte de un Estado a sus propios nacionales en virtud de una norma de
derecho internacional. Es, también, el inicio de la preocupación por los derechos económicos,
sociales y culturales.

Las constituciones de México de 1917 (el Weimar .de 1919 confirman la inquietud. Luego de la
Primera Guerra Mundial, para garantizar la paz, la Sociedad de Naciones busca desvalorizar la
guerra. No logra prohibirla, pero sí hacer más largo el camino a recorrer para declararla. Además, la
priva de incentivos; desaparece el botín de guerra. Así, dos cláusulas vinculadas con los derechos
humanos encuentran su lugar en el Pacto de la Sociedad de las Naciones: el artículo 22, relativo al
sistema de mandatos que, en nombre de la comunidad internacional otorga a un Estado la
administración de un territorio -perteneciente a un Estado vencido en la guerra para cumplir una
“misión sagrada de civilización”, atribuye al mandatario la responsabilidad de garantizar la
libertad de conciencia y de religión y prohíbe abusos como el comercio de esclavos, y el artículo 23,
referido al mantenimiento de condiciones equitativas y humanas de trabajo, trato justo a los nativos
de los territorios bajo control internacional, así como la supervisión de la SDN sobre los acuerdos
relativos al tráfico de mujeres y niños.
Por otra parte, confirmando normas ya adoptadas, cuando Etiopía solicita su admisión, la SDN le
requiere el compromiso de que se esforzará por abolir la esclavitud y suprimir el tráfico de esclavos,
a lo que la primera accede reconociendo la legitimidad de la preocupación internacional en el tema
y su carácter ya sólo parcialmente doméstico.

En la misma época, y por el mismo medio, los tratados de paz, se establece la Oficina Internacional
del Trabajo, como organización internacional. Entre sus objetivos figura la promoción de la justicia
social y el respeto de la dignidad de los trabajadores. Las inquietudes evidenciadas desde la
revolución industrial cristalizan en el ámbito de las relaciones internacionales con bastante
anterioridad que las surgidas de los grandes movimientos libertarios.
En 1926, la convención relativa a la esclavitud se propone “desarrollar y completar la obra
realizada gracias al Acta de Bruselas y hallar la manera de poner en práctica, en todo el
mundo, las intenciones expresadas, en lo que se refiere a la trata de esclavos y a la
esclavitud” y estima “que es necesario impedir que el trabajo forzado llegue a constituir una
situación análoga a la esclavitud”. En el entendimiento de que esclavitud es el estado o condición
de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos,
las partes se obligan en tanto no hayan tomado ya las medidas necesarias, y cada una en lo que
concierne a los territorios colocados bajo su soberanía, jurisdicción, protección, dominio
(suzeruineté) o tutela a prevenir y reprimir la trata de “esclavos y a procurar de una manera
progresiva, y tan pronto como sea posible, la supresión completa de la esclavitud en todas
sus formas”.

Si el derecho gestado en Ginebra en 1864 logra consolidar una protección mínima para los
combatientes, la revisión que tiene lugar en 1929 permite adoptar una convención sobre el estatuto
del prisionero de guerra. Ese cuadro de situación muy precaria de lo que, a esas alturas, ya se
denomina derecho internacional. humanitario, cierra el período previo a una nueva conflagración
mundial en la que ninguna de estas normas, será efectiva.
Como sucede siempre, la realidad es la que brinda el marco para que el derecho se desarrolle.

Los horrores de la Segunda Guerra Mundial, quizá únicos por su magnitud, por su calidad, inspiran
a los Estados para construir un nuevo orden internacional en el que el respeto de los derechos de
todo ser humano. debe encontrar su lugar. El tema y, sobre todo, las posibilidades de hacer a su
respecto, se transforman en cuestión de interés común de los Estados y en uno de los objetivos de
la comunidad internacional institucionalizada que se concibe durante las hostilidades y se pone en
funcionamiento inmediatamente después.

Bautizadas como derechos humanos, estas normas vinculan a los Estados y permiten el reproche
ante la violación no reparada, comprometiendo de esa forma la responsabilidad internacional Del
Estado.
De esta manera, la noción actual de derechos humanos es la sumatoria de los aportes del
iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional, lo que implica no
solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal desarrollo de
la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe respetar garantizar, sino el reconocimiento
de que la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso de violación no
reparada.

La noción de derechos humanos, como ha sido ya dicho, conlleva incita la relación Estado-
individuo. Si el último es el titular de los derechos protegidos, el primero es su garante. El límite al
poder del Estado, que buscaron las declaraciones de derechos desde fines del siglo XVIII, se
mantiene vigente en la era de los derechos humanos.
Es en este orden de ideas que toda acción u omisión de autoridad pública atribuible al Estado,
según las reglas del derecho internacional, que importe menoscabo a los derechos humanos,
compromete su responsabilidad internacional en los términos del derecho internacional de los
derechos humanos.
Además, “la razón que, en definitiva, explica la existencia de los órganos internacionales de
protección de los derechos humanos... obedece a esta necesidad de encontrar una instancia
a la que pueda recurrirse cuando los derechos humanos han sido violados por tales agentes
u órganos estatales”. El Estado resulta también responsable por los actos u omisiones de
personas o agentes que obran en o por autoridad del Gobierno o con su acquiescencia. La práctica
internacional señala asimismo la responsabilidad del Estado por actos de grupos aparentemente
civiles, cuya acción no fue reconocida por los respectivos gobiernos, cuando los elementos de
convicción de que se dispuso condujeron a la conclusión de que resultaba acreditado un vínculo de
dependencia con las autoridades o que tales grupos", actuaban con la tolerancia estatal.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe también atribuir responsabilidad internacional al Estado por
hechos ilícitos violatorios de los derechos humanos que inicialmente no resulten directamente
imputables a él, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de
la transgresión, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir
la violación o para tratarla en los términos requeridos por el derecho. En general, caben en esta
hipótesis los casos en los cuales la decisión judicial no reconoce el derecho que se alega violado o
lo reconoce en menor medida que las normas internacionales que vinculan al Estado.

En el camino que separa las nociones de “libertades individuales” y “derechos humanos” se

construyen las propiedades que agregadas a las primeras permiten obtener los segundos.
Así el concepto de derechos humanos, cualquiera sea la posición filosófica que se adopte,
puede predicarse respecto de todo ser humano por el solo hecho de ser tal v en cualquier
sociedad, de allí la universalidad de la noción v su diferencia con los derechos de los
hombres libres, de los hombres de determinadas sociedades, etc.

De lo expuesto se sigue también que, a diferencia de las libertades individuales que el capitalismo
extenderá a las personas jurídicas o de existencia ideal, los derechos humanos quedan acotados en
cuanto a su titularidad a la persona física, sin distinción alguna de sexo o edad, superando las
incapacidades de hecho o de derecho contenidas aún en algunas legislaciones.

La universalidad no puede sino conducir a la igualdad, esto es, a la idea de que la calidad
humana da iguales derechos sin perjuicio de que luego la ley se encargue de otorgar igual
protección a quienes se encuentran en igual situación, señalando una diferencia importante entre la
noción de igualdad como principio informante de la 1º noción de derechos humanos y la de igualdad
ante la ley, como principio general de derecho.

Esta igualdad reconoce como corolario la no discriminación. Lejos de borrar las diferencias -en rigor,
el goce y ejercicio de los derechos humanos se confirma con la validez del derecho a ser diferente-,
la no discriminación apunta a deslegitimar, declarando ilegal, toda diferencia que tenga por objeto
cercenar, conculcar, de algún modo afectar o impedir el goce y ejercicio de derechos humanos. La
indivisibilidad intrínseca del ser humano se reflejará en los derechos de que es titular y en la
interdependencia de los unos y los otros.

Esta noción, como ha sido dicho, se edifica a partir del derecho interno en el ámbito internacional. A
su surgimiento, al estudio de las fuentes de derecho que la consagran y de los mecanismos
establecidos para protegerla, dedicamos los capítulos siguientes de este libro. El énfasis ha sido
puesto sobre las normas internacionales con validez universal y, por obvias razones, en el sistema
interamericano.

DERECHOS HUMANOS: CAPITULO IV Pag.129 (PRESENTE Y FUTURO DERECHOS DEL

HOMBRE) Norberto Bobbio
(FUNDAMENTOS)

Hace tres años, en 1964, dentro del encuentro promovido por el «Institut International de
Philosophie» sobre el «fundamento de los derechos humanos», tuve ocasión de decir en un
tono algo perentorio, al final de mi ponencia ', que el problema grave de nuestro tiempo respecto a
los derechos humanos no era el de fundamentarlos, sino el de protegerlos. Desde entonces no he
tenido razón alguna para cambiar de idea. Si acaso, esa frase que, dirigida a un público de filósofos,
podía tener una intención polémica, cuando he tenido que repetirla en el encuentro,
predominantemente jurídico, promovido por el «Comitato consultivo italiano per i diritti
dell’uomo», ha podido servir como introducción, por así decirlo, casi obligada.
El problema que se nos presenta, en efecto, no es filosófico, sino jurídico y, en sentido más amplio,
político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y su
fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más
seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean
continuamente violados. Por lo demás, cuando la Asamblea general en su última sesión acogía la
propuesta de que la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, decidida en la sesión del año
anterior, se desarrollara en Teherán en la primavera de 1968, deseaba que la conferencia marcase
«un notable paso adelante en la acción realizada para alentar y extender el respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales». Se entiende que la existencia del
«respeto» a los derechos humanos y las libertades fundamentales nace de la convicción
generalmente compartida de que ya están fundados: el problema del fundamento es ineludible.
Pero cuando digo que el problema cada vez más urgente frente al que nos encontramos no es el
problema del fundamento, sino el de las garantías, quiero decir que consideramos el problema del
fundamento no como inexistente sino como, en un cierto sentido, resuelto, de tal modo que no
debemos preocuparnos más de su solución. En efecto, hoy se puede decir que el problema del
fundamento de los derechos humanos ha tenido su solución en la Declaración Universal de
Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones EInidas el 10 de diciembre
de 1948.
La Declaración Universal de Derechos Humanos representa la manifestación de la única prueba por
la que un sistema de valores puede ser considerado humanamente fundado y, por tanto,
reconocido: esta prueba es el consenso general acerca de su validez. Los iusnaturalistas habrían
hablado de consensus om- nium gentium o humani generis.

Hay tres modos de fundar los valores: deducirlos de un dato objetivo constante, por ejemplo, la
naturaleza humana; considerarlos como verdades evidentes por sí mismas, y, finalmente, descubrir
que en un determinado período histórico son generalmente consensuados (la prueba,
precisamente, del consenso). El primer modo nos ofrecería la mayor garantía de su validez
universal si realmente existiera la naturaleza humana y, admitido que exista como dato constante e
inmodificable, nos fuera dado conocerla en su esencia: a juzgar por la historia del iusnaturalismo, la
naturaleza humana ha sido interpretada de los modos más diversos, y la apelación a la naturaleza
ha servido para justificar sistema de valores incluso opuestos entre sí. ¿Cuál es el derecho natural
del hombre según su naturaleza? ¿El derecho del más fuerte, como quería Spinoza, o el derecho a
la libertad, como quería Kant? El segundo modo —la apelación a la evidencia— tiene el defecto de
presentarse más allá de toda prueba y rechazar cualquier otra posible argumentación de carácter
racional: en realidad, apenas sometemos a la verificación histórica valores proclamados como
evidentes nos damos cuenta de que lo que ha sido considerado evidente por algunos en un
momento dado ya no se considera evidente por otros en otro momento. Que la propiedad es
«sagrada e inviolable» debió aparecer probablemente como evidente a los autores de la
Declaración del 89. Hoy, en cambio, ha desaparecido totalmente cualquier alusión al derecho de
propiedad como derecho humano en los documentos más recientes de las Naciones Unidas.
Actualmente, ¿quién no piensa que es evidente que no se debe torturar a los detenidos? Y, sin
embargo, durante muchos siglos la tortura fue aceptada y defendida como un procedimiento judicial
normal. Desde que los hombres han reflexionado sobre la justificación del uso de la violencia ha
parecido evidente que vim vi repeliere licet, mientras que ahora se van difundiendo cada vez más
teorías de la no violencia que se fundan precisamente en el rechazo a ese principio.

El tercer modo de justificar los valores es mostrar que están apoyados en el consenso, según el
cual un valor estaría tanto más fundado cuanto más compartido fuese. Con el argumento del
consenso se sustituye la prueba de la objetividad —considerada imposible o extremadamente
incierta— por la de la intersubjetividad. Ciertamente, se trata de un fundamento histórico y, como tal,
no absoluto: pero el histórico del consenso es el único fundamento que puede ser probado
factualmente. Pues bien, la Declaración Universal de Derechos Humanos puede ser aceptada como
la mayor prueba histórica que nunca haya existido del consensus omnium gentium acerca de un
determinado sistema de valores. Los viejos iusnaturalistas desconfiaban —y no erraban totalmente
— del consenso general como fundamento del Derecho natural porque era difícil de comprobar. Era
necesario buscar sus documentos a través de la inquieta y oscura historia de las naciones, como
intentaría hacer Giambattista Vico. Pero ahora ese documento existe: ha sido aprobado por
cuarenta y ocho Estados el 10 de diciembre de 1948 en la Asamblea General de las Naciones
Unidas y recibido desde entonces como inspiración y orientación en el proceso de crecimiento de
toda la comunidad internacional hacia una comunidad no sólo de Estados, sino de individuos libres
e iguales. No sé si nos damos cuenta de hasta qué punto la Declaración Universal representa un
hecho nuevo en la historia, en cuanto que por vez primera en la historia un sistema de principios
fundamentales de la conducta humana ha sido libre y expresamente aceptado, a través de sus
gobiernos respectivos, por la mayor parte de los hombres que habitan la tierra. Con esta
Declaración un sistema de valores es (por primera vez en la historia) universal no en principio, sino,
de hecho, en cuanto que el consenso sobre su validez e idoneidad para regir la suerte de la
comunidad futura de todos los hombres ha sido explícitamente declarado. (Los valores de los que
han sido portadores las religiones y las iglesias, incluso la más universal de las religiones, la
cristiana, de hecho, sólo han implicado a una parte de la humanidad.) Sólo después de la
Declaración podemos tener la certidumbre histórica de que la humanidad, toda la humanidad,
comparte algunos valores comunes y podemos creer finalmente en la universalidad de los valores
en el único sentido en que tal creencia es históricamente legítima, es decir, en el sentido en que
universal significa no dado objetivamente, sino subjetivamente acogido por el universo de los
hombres.

Este universalismo ha sido una lenta conquista. En la historia de la formación de las declaraciones
de derechos se pueden distinguir al menos tres fases. Las declaraciones nacen como teorías
filosóficas. Su primera fase ha de buscarse en las obras de los filósofos. Si no queremos retroceder
hasta la idea estoica de la sociedad universal de los hombres racionales —el sabio es ciudadano no
de esta o aquella patria, sino del mundo—, la idea de que el hombre tiene, en cuanto tal, derechos
por naturaleza que nadie, ni siquiera el Estado, le puede sustraer y que ni él mismo no puede
enajenar (incluso si en caso de necesidad los enajena, la transmisión no es válida) ha sido
elaborada por el ius- naturalismo moderno. Su padre es John Locke. Según Locke, el verdadero
estado del hombre no es el estado civil, sino el natural, es decir, el estado de naturaleza en donde
los hombres son libres e iguales, siendo el estado civil una creación artificial que no tiene otro fin
que el de permitir el más amplio desenvolvimiento de la libertad y la igualdad naturales. Aun cuando
la hipóstasis del estado de naturaleza haya sido ya abandonada, las primeras palabras con las que
comienza la Declaración Universal de Derechos Humanos mantienen un preciso eco de ella:
«Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos.» Lo que es un modo
diferente de decir que los hombres son por naturaleza libres e iguales. ¿Y cómo no recordar las
célebres palabras con las que comienza el Contrato social de Rousseau: «El hombre ha nacido
libre y en todas partes se encuentra encadenado»? La Declaración mantiene un eco de ella
porque los hombres de hecho no nacen ni libres ni iguales.

Son libres e iguales respecto a un nacimiento o naturaleza ideal, que era precisamente la que
tenían en mente los iusnaturalistas cuando hablaban de estado de naturaleza. La libertad y la
igualdad de los hombres no son un dato de hecho, sino un ideal a perseguir; no una existencia, sino
un valor; no un ser, sino un deber. En cuanto teorías filosóficas, las primeras afirmaciones de los
derechos humanos son pura y simplemente la expresión de un pensamiento individual: son
universales respecto al contenido en cuanto que se dirigen a un hombre racional fuera del espacio y
del tiempo, pero son extremadamente limitadas respecto a su eficacia, en cuanto que son, en la
mejor de las hipótesis, propuestas para un legislador futuro.

En el momento en que estas teorías son acogidas por vez primera por un legislador —y eso ocurre
con las Declaraciones de derechos de los Estados americanos y de la Revolución Francesa (un
siglo más tarde)— y puestas en la base de una nueva concepción del Estado, que ya no es
absoluto sino limitado, que ya no es fin en sí mismo sino medio para la consecución de fines que
están establecidos antes y fuera de su propia existencia, la afirmación de los derechos humanos ya
no es la expresión de una noble exigencia, sino el punto de partida para la institución de un
verdadero sistema de derechos en el sentido estricto de la palabra, esto es, como derechos
positivos o efectivos. El segundo momento de la historia de las Declaraciones de derechos
humanos consiste, pues, en el paso de la teoría a la práctica, del derecho solamente pensado al
derecho realizado. En este paso la afirmación de los derechos humanos gana concreción, pero
pierde universalidad. Los derechos quedan protegidos de ahora en adelante, es decir, son
verdaderos derechos positivos, pero valen sólo en el ámbito del Estado que los reconoce. Aun
cuando se mantenga en las fórmulas solemnes la distinción entre los derechos del hombre y los
derechos del ciudadano, ya no son derechos del hombre, sino del ciudadano, o, por lo menos, son
derechos del hombre sólo en cuanto son derechos del ciudadano de este o aquel Estado concreto.

Con la Declaración de 1948 comienza una tercera y última fase en la que la afirmación de los
derechos es a la vez universal y positiva: universal en el sentido de que destinatarios de los
principios allí contenidos no son ya solamente los ciudadanos de tal o cual Estado, sino todos los
hombres; positiva en el sentido de que pone en marcha un proceso en cuya culminación los
derechos humanos no sólo serían proclamados o idealmente reconocidos, sino efectivamente
protegidos incluso contra el propio Estado que los viola. En la culminación de este proceso, los
derechos del ciudadano se habrán transformado realmente, positivamente, en los derechos del
hombre. O al menos serán los derechos del ciudadano de aquella ciudad que no conoce confines,
porque comprende a toda la humanidad o, en otras palabras, serán los derechos del hombre en
cuanto derechos del ciudadano del mundo. Darían ganas de describir el proceso de desarrollo que
termina con la Declaración Universal también de otro modo, sirviéndonos de las categorías
tradicionales del Derecho natural y del Derecho positivo: los derechos humanos nacen como
derechos naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares, para encontrar
al fin su plena realización como derechos positivos universales. La Declaración Universal contiene
en germen la síntesis de un movimiento dialéctico que comienza con la universalidad abstracta de
los derechos naturales, pasa a la particularidad concreta de los derechos positivos nacionales, y
termina con la universalidad no ya abstracta, sino concreta de los derechos positivos universales.

Cuando digo que «contiene en germen» quiero llamar la atención sobre el hecho de que la
Declaración Universal es sólo el comienzo de un largo proceso del que no estamos en condiciones
de ver todavía la realización final. La Declaración es algo más que un sistema doctrinal, pero algo
menos que un sistema de normas jurídicas. Por lo demás, como ha sido repetidamente observado,
la propia Declaración proclama los principios de los que se hace pregonera, no como normas
jurídicas, sino como «ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse».
Una referencia a las normas jurídicas existe, pero se contiene en un juicio hipotético. En efecto, en
el Preámbulo se lee que es «esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la
rebelión contra la tiranía y la opresión». Esta proposición se limita a establecer un nexo
necesario entre un determinado medio y un determinado fin o, si se quiere, presenta una elección
entre dos alternativas: o la protección jurídica o la rebelión. Pero ella misma no da el medio. Indica
cuál de las dos alternativas escoge, pero no está todavía en condiciones de realizarla. Una cosa es
indicar el camino y otra recorrerlo hasta el final.
Cuando los derechos humanos se consideraban derechos naturales, la única defensa posible
contra su violación por parte del Estado era un derecho también natural, el llamado derecho de
resistencia. Después, en las constituciones que reconocieron la protección jurídica de algunos de
estos derechos, el derecho natural de resistencia se transforma en un derecho positivo a promover
una acción judicial contra los propios órganos del Estado. Pero, ¿qué pueden hacer los ciudadanos
de un Estado que no haya reconocido los derechos del hombre como derechos dignos de
protección? Una vez más, no tienen abierta otra vía que la del llamado derecho de resistencia. Sólo
la extensión de esta protección desde algunos Estados hasta todos los Estados y, a la vez, la
protección de esos mismos derechos en un grado más alto que el del Estado, el de la comunidad
internacional, total o parcial, podrá volver cada vez menos probable la alternativa entre opresión y
resistencia. Es claro, por consiguiente, que con aquel juicio hipotético (o, lo que es lo mismo, con
aquella alternativa) los autores de la Declaración han demostrado que son perfectamente
conscientes del medio que conduce al fin deseable. Pero una cosa es la consciencia del medio y
otra su realización.

Cuando se dice que la Declaración Universal ha representado sólo el momento inicial de la fase
final del proceso de positivación universal de los derechos humanos, se piensa a menudo en la
dificultad de poner en marcha medidas eficaces para su garantía en una comunidad como la
internacional, en la que no se ha producido todavía el proceso de monopolización de la fuerza que
ha caracterizado el nacimiento del Estado moderno. Pero existen también problemas de desarrollo
que afectan al propio contenido de la Declaración. Respecto al contenido, esto es, a la cantidad y a
la calidad de los derechos enumerados, la Declaración no puede presentar ninguna pretensión de
ser definitiva. También los derechos humanos son derechos históricos, que surgen gradualmente de
las luchas que el hombre combate por su emancipación y de la transformación de las condiciones
de vida que estas luchas producen. La expresión «derechos del hombre», que es ciertamente,
aunque oportunamente, enfática, puede llamar a engaño, porque hace pensar en la existencia de
derechos pertenecientes a un hombre abstracto y, como tal, sustraído al fluir de la historia, a un
hombre esencial y eterno de cuya contemplación derivamos el conocimiento infalible de sus
derechos y deberes. Hoy sabemos que también los derechos llamados humanos son el producto no
de la naturaleza, sino de la civilización humana: en cuanto derechos históricos son mutables, esto
es, susceptibles de transformación y de ampliación. Basta mirar los escritos de los primeros
iusnaturalistas para darse cuenta de cómo se ha ampliado la lista de los derechos: Hobbes incluso
no conocía más que uno, el derecho a la vida. Como todo el mundo sabe, el desarrollo de los
derechos del hombre ha pasado a través de tres fases: en un primer tiempo se han afirmado los
derechos de libertad, es decir, todos aquellos derechos que tienden a limitar el poder del Estado y a
reservar al individuo o a los grupos particulares de una esfera de libertad respecto del Estado; en un
segundo tiempo se han propugnado los derechos políticos, que, al concebirse la libertad no sólo
negativamente como no-impedimento, sino positivamente como autonomía, han tenido por
consecuencia la participación cada vez más amplia, difundida y frecuente de los miembros de una
comunidad en el poder político (o libertad en el Estado); en fin, se han proclamado los derechos
sociales que expresan la maduración de nuevas exigencias, digamos incluso de nuevos valores,
como los del bienestar y de la igualdad no solamente formal, que se podrían llamar libertad a través
o por medio del Estado. Si a Locke, campeón de los derechos de libertad, le hubiera dicho alguien
que todos los ciudadanos habrían de participar en el poder político y, peor todavía, obtener un
trabajo remunerado, habría respondido que eran locuras.

Y, sin embargo, Locke había escrutado a fondo la naturaleza humana; pero la naturaleza humana
que él había observado era la del burgués o del mercader del siglo XVIII, y allí no había leído,
porque no podía leerlo desde aquel punto de vista, las exigencias y las demandas de quien tenía
otra naturaleza o, más precisamente, no tenía naturaleza humana alguna (ya que la naturaleza
humana se identificaba con la de los pertenecientes a una determinada clase).

Ahora bien, la Declaración Universal de Derechos Humanos que, ciertamente, respecto al proceso
de protección global de los derechos humanos, es un punto de partida hacia una meta progresiva,
como hemos dicho hasta aquí, representa, en cambio, respecto al contenido, esto es, respecto a los
derechos proclamados, un punto de reposo de un proceso todo menos concluido. Los derechos
enumerados en la Declaración no son los únicos ni posibles derechos humanos: son los derechos
del hombre histórico tal y como se configuraba en la mente de los redactores de la Declaración
después de la tragedia de la Segunda Guerra Mundial, en una época que había tenido comienzo
con la Revolución Francesa y había llegado hasta la Revolución Soviética. No hace falta mucha
imaginación para prever que desarrollo de la técnica, transformación de condiciones económicas y
sociales, ampliación de los conocimientos e intensificación de los medios de comunicación podrán
producir tales cambios en el orden de la vida humana y de las relaciones sociales como para crear
ocasiones favorables para el nacimiento de nuevas necesidades y, por consiguiente, para nuevas
demandas de libertad y de poderes. Por dar sólo algún ejemplo, la creciente cantidad e intensidad
de informaciones a las que el hombre actual está so-metido hace surgir cada vez más la necesidad
de no ser engaña-dos, excitados, turbados por una propaganda incordiante y deformante; se perfila,
contra el derecho a expresar las propias opiniones, el derecho a la verdad de las informaciones. En
el campo del derecho a la participación en el poder, en la medida en que el poder económico se
hace cada vez más determinante en

las decisiones políticas y cada vez más decisivo para las elecciones que condicionan la vida de
cada hombre, se hace sentir la exigencia de la participación en el poder económico junto y más allá
del derecho, ya reconocido en todas partes, aunque no siempre aplicado, de participación en el
poder político. El campo de los derechos sociales, en fin, está en continuo movimiento: así como las
demandas de protección social nacieron con la Revolución Industrial, es probable que el rápido
desarrollo técnico y económico lleve consigo nuevas demandas que hoy ni siquiera es-tamos en
condiciones de prever. La Declaración Universal representa la consciencia histórica que la
humanidad tiene de sus propios valores fundamentales en la segunda mitad del siglo XX. Es una
síntesis del pasado y una inspiración para el porvenir; pero sus tablas no han sido esculpidas de
una vez para siempre.

Con esto quiero decir que la comunidad internacional se encuentra hoy no sólo frente al problema
de aprestar garantías válidas a esos derechos, sino también frente al de perfeccionar
continuamente el contenido de la Declaración, articulándolo, especificándolo, actualizándolo, de tal
modo que no cristalice y se vuelva rígido en fórmulas tanto más solemnes cuanto más vacías. Este
problema ha sido afrontado por los organismos internacionales en estos últimos años,
especialmente en el segundo decenio, con una serie de actos que muestran lo grande que en estos
organismos es la consciencia de la historicidad del documento inicial y de la necesidad de mantener
lo vivo haciéndolo crecer desde dentro. Se trata de un verdadero desarrollo o quizá incluso de una
gradual maduración de la Declaración, que ha generado y está generando otros documentos
interpretativos e incluso integradores del documento inicial.

Me limito a dar algún ejemplo: la Declaración de Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General el 20 de noviembre de 1959, se refiere en su Preámbulo a la Declaración Universal, pero
inmediatamente después de esta referencia presenta el problema de los derechos del niño como
una especificación de la solución dada al problema de los derechos del hombre. Donde se dice que
«el niño, por causa de su inmadurez física e intelectual, necesita una protección particular y
cuidados especiales». Está claro que los derechos del niño se consideran como un ius singuiare
respecto a un ius commune; la importancia que se les da a través del nuevo documento deriva de
un proceso de especificación de lo genérico, en el cual se realiza el respeto de la máxima suum
cuique tribuere. Piénsese en el artículo 2 de la Declaración Universal que condena toda
discriminación basada, aparte de en la religión, la lengua, etc., también en el sexo y la raza. Por lo
que respecta a la discriminación basada en la diferencia de sexo, la Declaración no va ni puede ir
más allá de esta enunciación genérica, porque se debe entender que cuando el texto habla de
«individuos» se refiere indistintamente a los hombres y a las mujeres. Pero desde el 20 de
diciembre de 1952 la Asamblea General ha aprobado una convención sobre los derechos políticos
de la mujer, que en los tres primeros artículos prevé la no discriminación tanto respecto al sufragio
activo y pasivo como respecto a la posibilidad de acceder a todos los cargos públicos. En cuanto a
la discriminación racial bastará recordar que el 20 de noviembre de 1963 la Asamblea General
aprobó una declaración (seguida dos años después por una convención) sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial, que precisa en once artículos algunos supuestos de
hechos típicos de la acción discriminatoria y que contempla también prácticas específicas y bien
individualizadas de discriminación, como la segregación y en particular la del apartheid (art. 5):
prácticas específicas que, evidentemente, no podían estar previstas en una declaración general.

Quizá uno de los fenómenos más interesantes y vistosos del crecimiento del problema de los
derechos humanos es el conectado con el proceso de descolonización, que en sus formas
históricamente más decisivas se ha producido —conviene recordar-lo— después de la Declaración.
Pues bien, en la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos
coloniales (aprobada el 14 de diciembre de 1960) hay la habitual referencia genérica a los derechos
del hombre globalmente considerados, pero hay también algo más, la afirmación, ya desde el
primer artículo, de que «la sujeción de los pueblos al dominio extranjero es una negación de
los derechos fundamentales del hombre»: la cual es una verdadera integración —que no es
difícil imaginar lo explosiva que es— del texto de la Declaración Universal. Una cosa es en efecto
decir, como dice la Declaración Universal en el artículo 2.2, que «no se hará distinción alguna
fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya
jurisdicción dependa una persona», y otra cosa es considerar contraria a los derechos humanos,
como hace la Declaración de independencia, «la sujeción de los pueblos al dominio extranjero».
La primera afirmación afecta al individuo concreto; la segunda, a un pueblo entero. Una se detiene
ante la no discriminación individual; la otra llega hasta la autonomía colectiva. Y enlaza de hecho
con el principio, ya proclamado desde los tiempos de la Revolución Francesa y convertido después
en uno de los motivos inspiradores de los movimientos nacionales desde el siglo pasado a hoy, del
derecho de todo pueblo a la autodeterminación: principio que hace su reaparición precisamente en
el artículo 2 de la misma Declaración de independencia. Se hace manifiesto así, pues, que, junto a
la afirmación de los derechos del hombre concreto al que se refiere exclusivamente la Declaración
Universal, hoy ha madurado, a través del proceso de descolonización y de la toma de conciencia de
los nuevos valores que ese proceso expresa, la exigencia de afirmar derechos fundamentales de
los pueblos que no están necesariamente incluidos en los primeros. Se ha llegado al punto de
acoger el principio de autodeterminación de los pueblos como principio primero, o principio de los
principios, en los últimos y más importantes documentos relativos a los derechos humanos
aprobados por las Naciones Unidas. El Pacto de derechos económicos, sociales y culturales y el
Pacto de derechos civiles y políticos, adoptados ambos por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966, comienzan así: «Todos los pueblos tienen el derecho de
libre determinación», y prosiguen: «En virtud de este derecho establecen libremente su
condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.» El
artículo 3 de ambos pactos afirma apremiadamente que: «Los Estados... promoverán el ejercicio
del derecho de libre determinación».

No tengo la pretensión de enumerar todos los casos en los que la actividad de promoción de los
derechos humanos realizada por los órganos de Naciones Unidas —y pienso en particular en las
convenciones en materia de trabajo y de libertad sindical adoptadas por la Organización
Internacional del Trabajo— ha representado un desarrollo y una más precisa determinación de la
Declaración Universal. Pero no puedo dejar de recordar todavía la Convención para la prevención y
la sanción del delito de genocidio, aprobada por la Asamblea General el 9 de diciembre de 1948,
que extiende a un grupo humano considerado en su con-junto los artículos 3 a 5 de la Declaración
Universal, que atribuyen al individuo concreto los derechos a la vida, a la seguridad personal y a no
ser sometido a esclavitud o tratado de manera cruel, inhumana o degradante. Una vez más, más
allá de los derechos del hombre como individuo se perfilan nuevos derechos de los grupos
humanos, de los pueblos y de las naciones. (Un caso interesante y bastante desconcertante de esta
Magna Charta in fieri de los pueblos es el artículo 47 del Pacto de derechos civiles y políticos, que
habla «del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus
riquezas y recursos naturales». No es difícil de entender cuáles son las razones de una
afirmación como ésta; más difícil de prever es cuáles serían sus consecuencias si fuera aplicada al
pie de la letra).
He dicho al comienzo que lo que importa no es fundar los derechos del hombre, sino protegerlos.
No tengo necesidad de añadir ahora que para protegerlos no basta con proclamarlos. Hasta ahora
he hablado solamente de las distintas y más o menos articuladas enunciaciones. Pero el problema
real que se nos presenta es el de las medidas pensadas y pensables para su efectiva protección.
Es inútil decir que nos encontramos en un camino inaccesible y en el que, además, se encuentran
por lo menos dos tipos de caminantes: los que ven claro, pero tienen los pies atados y los que
tendrían los pies libres, pero, ¡ay!, tienen los ojos vendados. Ante todo, me parece que es preciso
distinguir dos órdenes de dificultades, una de naturaleza propiamente más jurídico-política y otra
sustancial, es decir, inherente al contenido de los derechos en cuestión.

La primera dificultad depende de la propia naturaleza de la comunidad internacional; más

precisamente, del tipo de relaciones de los Estados entre sí y de cada uno de los Estados y la
comunidad internacional considerada en su conjunto. Por recoger una vieja distinción que fue
empleada en otros tiempos para describir las relaciones entre Estado e Iglesia, se podría decir, con
esa aproximación que es ineliminable en las distinciones demasiado tajantes, que los organismos
internacionales poseen una vis directiva y no coactiva respecto a los Estados que los componen.
Ahora bien, cuando hablamos de protección jurídica y la queremos distinguir de otras formas de
control social, pensamos en la protección que tiene el ciudadano, cuando la tiene, dentro del
Estado, es decir, en una protección que se funda en la vis coactiva. El problema de la eficacia de la
vis directiva, y de la diferencia entre vis directiva y vis coactiva en cuanto a la eficacia, es un
problema complejo que no puede ser tratado en este lugar. Me limito a hacer la siguiente
observación: para que la vis directiva consiga su objetivo son precisas en general alguna de estas
dos condiciones, y tanto mejor si concurren las dos a la vez: a) quien la ejerce debe estar muy
autorizado, es decir, debe infundir, si no temor reverencial sí, al menos, respeto; b) aquel a quien se
dirige debe ser muy razonable, es decir, debe tener una disposición general a considerar como
válidos no sólo los argumentos de la fuerza, sino también los de la razón. Aun cuando toda
generalización sea indebida, y aunque las relaciones entre los Estados y los organismos
internacionales puedan ser de muy distinta naturaleza, hay que admitir que hay casos en los que
una u otra condición vienen a faltar, cuando no faltan las dos a la vez. Y es precisamente en estos
casos cuando se puede verificar más fácilmente esa situación de insuficiencia, e incluso carencia,
en la protección de los derechos humanos a la que el organismo internacional debería poner
remedio. El desprecio de los derechos del hombre dentro del Estado y el escaso respeto a la
autoridad internacional en el exterior caminan al mismo paso. Cuanto más autoritario es un gobierno
para con la libertad de sus ciudadanos, más libertario es (permítaseme usar esta expresión)
respecto a la autoridad internacional.

Retomando la vieja distinción, aunque con mayor precisión, la teoría política distingue hoy
sustancialmente dos formas de control social: la influencia y el poder, entendiendo por influencia el
modo de control que determina la acción ajena incidiendo en su elección, y por poder el modo de
control que determina el comportamiento ajeno situándole en la imposibilidad de actuar de otra
forma. También a partir de esta distinción resulta claramente que existe una diferencia entre la
protección jurídica en sentido estricto y las garantías internacionales: la primera se sirve de aquella
forma de control social que es el poder; las segundas se fundan exclusivamente en la influencia.
Considérese la teoría de Félix Oppenheim que distingue tres formas de influencia, la disuasión, el
desaliento y el condicionamiento, y tres formas de poder, la violencia física, el impedimento legal y
la amenaza de graves sanciones. El control de los organismos internacionales corresponde
bastante bien a las tres formas de influencia, pero se detiene en el umbral de la primera forma de
poder. Sin embargo, es precisamente en la primera forma de poder donde comienza ese tipo de
protección que estamos habituados a llamar, por larga tradición, jurídica. Lejos de mí la idea de
enviscarme en una ociosa cuestión de palabras: se trata de saber en buena ley cuáles son las
posibles formas de control social y, en base a esta tipología, establecer cuáles son las actualmente
empleadas y empleables por la comunidad internacional, distinguiendo, por tanto, entre formas más
eficaces y formas menos eficaces respecto al fin, que es impedir o reducir al mínimo los
comportamientos desviados, preguntándonos cuál es, respecto a la tutela de los derechos
humanos, el grado de eficacia de las medidas actualmente aplicadas o aplicables en el plano
internacional.

Las actividades hasta ahora desarrolladas por los organismos internacionales para la tutela de los
derechos humanos pueden ser consideradas bajo tres aspectos: promoción, control y garantía. Por
promoción se entiende el conjunto de acciones que se orientan hacia este doble objetivo: a) inducir
a los Estados que no tienen una disciplina específica para la tutela de los derechos humanos a que
la introduzcan; b) inducir a los que ya la tienen a perfeccionarla, bien respecto al Derecho sustancial
(número y calidad de los derechos a tutelar), bien respecto a los procedimientos (número y calidad
de los controles jurisdiccionales). Por actividad de control se entiende el conjunto de las medidas
que los distintos organismos internacionales ponen en práctica para verificar si las
recomendaciones han sido acogidas y los tratados respetados y en qué grado lo han sido. Dos
modos típicos para ejercer este control, ambos previstos, por ejemplo, por los dos Pactos de 1966
antes mencionados, son los informes que todo Estado signatario del tratado se compromete a
presentar sobre las medidas adoptadas para tutelar los derechos humanos de con-formidad con el
propio pacto (ver art. 40) y las comunicaciones con las que un Estado parte denuncia que otro
Estado parte no ha cumplido las obligaciones derivadas del pacto (ver art. 41). En fin, por actividad
de garantía (quizá sería mejor hablar de garantía en sentido estricto) se entiende la organización de
una ver-dadera tutela jurisdiccional de carácter internacional, sustitutiva de la nacional. La
separación entre las dos primeras formas de tutela de los derechos humanos y la tercera es muy
tajante: mientras que tanto la promoción como el control se dirigen exclusivamente a las garantías
existentes o por establecer dentro del Estado, es decir, tienden a reforzar o a perfeccionar el
sistema jurisdiccional nacional, la tercera tiene por mira la creación de una nueva y más alta
jurisdicción, la sustitución de la garantía nacional por la internacional, cuando ésta sea insuficiente o
falte sin más.

Como es sabido, este tipo de garantía ha sido previsto por el Convenio europeo para la protección
de los derechos humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y en vigor desde el 3 de
septiembre de 1953, a través del procedimiento, saludado como profundamente innovador, de las
demandas individuales a la Comisión Europea de Derechos Humanos (ver art. 25) 10. Es una
innovación que hasta ahora solamente representa la punta de lanza del actual sistema de la
protección internacional de los derechos humanos. Y, sin embargo, sólo se podrá hablar de tutela
internacional de verdad cuando una jurisdicción internacional consiga imponerse y superponerse a
las jurisdicciones nacionales, y se realice el paso desde la garantía dentro del Estado —que todavía
caracteriza predominantemente la fase actual— hasta la garantía contra el Estado.

Recuérdese que la lucha por la afirmación de los derechos humanos dentro de los Estados estuvo
acompañada por la instauración de los regímenes representativos, es decir, por la disolución de los
Estados con poder concentrado. Aun cuando siempre deba tomarse con mucha cautela cualquier
analogía histórica, es probable que la lucha por la afirmación de los derechos humanos también
contra el Estado presuponga un cambio que de hecho está ya en marcha, aunque es lento, acerca
de la concepción del poder externo del Estado respecto a los demás Estados y un aumento del
carácter representativo de los organismos internacionales. El ejemplo del Convenio europeo enseña
que las formas de garantía internacional están hoy más avanzadas donde más avanzadas se
encuentran las garantías nacionales, en rigor donde menos falta harían. Llamamos «Estados de
Derecho» a los Estados en los que funciona regularmente un sistema de garantías de los derechos
humanos: en el mundo hay Estados de Derecho y Estados que no son de Derecho. No hay duda de
que los ciudadanos que más necesidad tendrían de la protección internacional son los ciudadanos
de los Estados que no son de Derecho. Pero estos Estados son precisamente los menos inclinados
a aceptar las transformaciones de la comunidad internacional que deberían abrir la vía a la
institución y al buen funcionamiento de una protección jurídica plena de los derechos humanos.
Dicho drásticamente, respecto a la tutela internacional de los derechos del hombre nos
encontramos hoy en una fase en la que allí donde sería posible, no es quizá del todo necesaria, y
donde sería necesaria, es menos posible.
Además de las dificultades jurídico-políticas, la tutela de los derechos humanos se enfrenta con
dificultades inherentes al propio contenido de estos derechos. Es sorprendente lo poco que, en
general, nos preocupamos de este tipo de dificultad. Como la mayor parte de estos derechos ya
están aceptados por el sentimiento moral común, se cree que su ejercicio es igual de sencillo. Y en
cambio es terriblemente complicado. Por un lado, el consenso general sobre ellos induce a creer
que tienen un valor absoluto; por otro lado, la expresión genérica y única «derechos humanos»
hace pensar en una categoría homogénea. Y en cambio los derechos humanos no son en su mayor
parte absolutos ni constituyen en absoluto una categoría homogénea.

Entiendo por «valor absoluto» el status que compete a poquísimos derechos humanos, valederos
en todas las situaciones y para todos los hombres sin distinción. Se trata de un status privilegiado
que depende de una situación que se verifica muy raramente: es la situación en la que se
encuentran derechos fundamentales que no entran en concurrencia con otros derechos también
fundamentales. Hay que partir de la obvia afirmación de que se puede instituir un derecho a favor
de una categoría de personas sin suprimir un derecho de otras categorías de personas. El derecho
de no ser sometido a esclavitud implica la eliminación del derecho a poseer esclavos, así como el
derecho a no ser torturado implica la supresión del derecho de torturar. Pues bien, estos derechos
pueden ser considerados absolutos porque la acción que se considera ilícita como consecuencia de
su institución y protección es condenada universalmente. Prueba de ello es que en el Convenio
europeo de derechos humanos ambos derechos están excluidos de la suspensión de la tutela que
afecta a todos los demás en caso de guerra o de otro peligro (ver art. 15.2). En la mayor parte de
las situaciones en las que está en cuestión un derecho humano ocurre en cambio que dos derechos
igualmente fundamentales se enfrentan y no se puede proteger uno incondicionalmente sin hacer
inoperante el otro. Piénsese, por poner un ejemplo, en el derecho a la libertad de expresión, por un
lado, y en el derecho a no ser engañados, excitados, escandalizados, injuriados, difamados,
vilipendiados, por otro lado. En estos casos, que son la mayor parte, se debe hablar de derechos
fundamentales no absolutos sino relativos, en el sentido de que su tutela encuentra en un cierto
punto un límite insuperable en la tutela de un derecho también fundamental pero concurrente. Y
puesto que es difícil de establecer y siempre es materia opinable cuál es el punto en que uno
termina y comienza el otro, la delimitación del ámbito de un derecho fundamental del hombre es
extremadamente variable y no puede ser de una vez para siempre establecida.

Algunos artículos del Convenio europeo de derechos huma-nos, como es sabido, se dividen en dos
epígrafes, de los que el primero enuncia el derecho, y el segundo enumera las, a veces, numerosas
restricciones. Además, hay situaciones en las que incluso un derecho que algunos grupos
consideran fundamental no consigue hacerse reconocer, porque continúa prevaleciendo el derecho
fundamental que se le contrapone, como ocurre con la objeción de conciencia. ¿Qué es más
fundamental, el derecho de no matar o el derecho de la colectividad en su conjunto a ser defendida
de una agresión exterior? ¿Con qué criterio valorativo puede resolverse una cuestión como ésa?
¿Mi conciencia?, ¿el sistema de valores del grupo al que pertenezco?, ¿la conciencia moral de la
humanidad en un momento histórico dado? ¿Y quién no se da cuenta de que cada uno de estos
criterios es extremadamente vago, demasiado vago, para la realización de aquel principio de
certeza del que parece tener necesidad un sistema jurídico para distribuir con imparcialidad la razón
y el error?
Cuando digo que los derechos humanos constituyen una categoría heterogénea me refiero al hecho
de que, desde el momento en que se han considerado como derechos del hombre también los
derechos sociales, además de los de libertad, la categoría en su conjunto contiene derechos
incompatibles entre sí, es decir, derechos cuya protección no puede ser atribuida sin restringir o
suprimir la protección de otros. Fantaséese cuanto se quiera sobre una sociedad a la vez libre y
justa en la que se rea-licen global y contemporáneamente los derechos de libertad y los derechos
sociales; las sociedades reales, que son las que tenemos a la vista, en la medida en que son más
libres son menos justas y en la medida en que son más justas son menos libres. Por entendernos,
llamo «libertades» a los derechos que quedan garantizados cuando el Estado no interviene, y
«poderes» a aquellos derechos que requieren una intervención del Estado para su ejercicio. Pues
bien: libertades y poderes, a menudo, no son complementarios, como suele creerse, sino
incompatibles. Por poner un ejemplo banal, el aumentado poder de adquirir un automóvil ha
disminuido la libertad de circulación hasta casi paralizarla. Un ejemplo un poco menos banal: la
extensión del derecho social de ir a la escuela hasta los catorce años ha suprimido en Italia la
libertad de elegir un tipo de escuela en vez de otra. Pero quizá no tenemos necesidad de dar
ejemplos: la sociedad histórica en que vivimos, caracterizada por la cada vez mayor organización
para la eficacia, es una sociedad en la que adquirimos cada día un trozo de poder a cambio de un
jirón de libertad. Por lo demás, esta distinción entre dos tipos de derechos humanos, cuyo ejercicio
total y contemporáneo es imposible, está consagrada por el hecho de que también en el plano
teórico se enfrentan y oponen dos concepciones distintas de los derechos humanos, la liberal y la
socialista.

La diferencia entre las dos concepciones consiste precisamente-te en la respectiva convicción de

que entre ambos tipos de derechos hay que hacer una elección o, al menos, establecer un orden de
prioridades. Incluso si ninguna de las dos pretende hacer síntesis, la historia ha sometido a dura
prueba los regímenes que las representan. Lo que podemos esperar del desarrollo de los dos tipos
de régimen no es una síntesis definitiva, sino todo lo más un compromiso (es decir, una síntesis, sí,
pero provisional). Pero una vez más, ¿cuáles serán los criterios de valoración en base a los cuales
se intentará el compromiso? Tampoco nadie está en condiciones de dar a esta pregunta una
respuesta que libere a la humanidad del peligro de incurrir en trágicos errores. A través de la
proclamación de los derechos del hombre hemos hecho emerger los valores fundamentales de la
civilización humana hasta el momento presente. Ya, pero los valores últimos son antinómicos: éste
es el problema.

Una última consideración. He hablado de las dificultades que surgen en el propio seno de la
categoría de los derechos humanos considerada en su complejidad. Queda por aludir a una
dificultad que se refiere a las condiciones de su ejercicio. No todo lo que es deseable y merecedor
de ser perseguido es realizable. Para la realización de los derechos del hombre a menudo son
precisas condiciones objetivas que no dependen de la buena voluntad de quienes los proclaman ni
de la buena disposición de quienes presiden los medios para protegerlos. Incluso el más liberal de
los Estados se encuentra en la necesidad de suspender algunos derechos de libertad en tiempo de
guerra; así como el más socialista de los Estados no estará en condiciones de garantizar el derecho
a una retribución equitativa en tiempo de carestía. Es sabido que el tremendo problema que
enfrentan hoy los países en vías de desarrollo es el de encontrarse en condiciones económicas
tales que, a pesar de los programas ideales, no permiten desarrollar la protección de la mayor parte
de los derechos sociales. El derecho al trabajo nació con la Revolución Industrial y está
estrechamente ligado a su verificación. No basta fundar ni proclamar tal derecho. Pero tampoco
basta protegerlo. El problema de su ejercicio no es un problema filosófico ni moral. Pero tampoco es
un problema jurídico. Es un problema cuya solución depende de un determinado desarrollo de la
sociedad y, como tal, desafía incluso a la constitución más avanzada y pone en crisis incluso al más
perfecto mecanismo de garantía jurídica.

Creo que una discusión sobre los derechos humanos debe tener en cuenta hoy, para no correr el
riesgo de convertirse en académica, todas las dificultades procedimentales y sustanciales a las que
he aludido brevemente. La realización de una mayor protección de los derechos del hombre se
conecta con el desarrollo global de la civilización humana. Es un problema que no puede ser aislado
so pena de, no digo ya de no resolverlo, sino ni siquiera de comprenderlo en su alcance real. Quien
lo aísla ya lo ha perdido. No se puede plantear el problema de los derechos humanos abstrayéndolo
de los dos grandes problemas de nuestro tiempo, que son el problema de la guerra y el de la
miseria, el del absurdo contraste entre el exceso de potencia que ha creado las condiciones para
una guerra exterminadora y el exceso de impotencia que condena a grandes masas humanas al
hambre. Sólo en este contexto podemos acercarnos al problema de los derechos del hombre con
sentido realista. No hay que ser tan pesimista como para abandonarse a la desesperación, pero
tampoco tan optimista como para hacerse presuntuosos.

A cualquiera que se proponga hacer un examen libre de prejuicios del desarrollo de los derechos
humanos después de la Segunda Guerra Mundial le aconsejaría este saludable ejercicio: leer la
Declaración Universal y después mirar alrededor. Estará obligado a reconocer que, a pesar de las
anticipaciones ilumina-das de los filósofos, de las audaces formulaciones de los juristas, de los
esfuerzos de los políticos de buena voluntad, el camino por recorrer es todavía largo. Y le parecerá
que la historia humana, aun cuando vieja en milenios, comparada con las enormes tareas que nos
esperan, quizá haya apenas comenzado.

FICHA 1:

UNIDAD 2:
(LA IRRUPCIÒN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ESCENARIO MUNDIAL) Antonio
Cassese

El ordenamiento tradicional de la comunidad internacional

Si a fin de comprender cómo era la realidad internacional de los siglos pasados —para
entendernos, —entre-la-paz—de Westfalia (1648) y finales del siglo XIX— abren uno de los libros
que se proponían encerrar esa realidad en esquemas, fórmulas y conceptos, se percatarán en
seguida que los individuos y pueblos no tenían papel alguno.
Cojan por ejemplo algunos clásicos del derecho internacional: Vattel (suizo, que escribió en 1758), o
G. F. De Martens (alemán, que escribió en 1788), o Wheaton (estadounidense, que escribió en
1836), o A. G. Hefter (también alemán, que escribió en 1844). Pues bien: si recorren sus libros más
célebres difícilmente hallarán sitio para entidades que no sean los Estados soberanos e
independientes. Si alguna vez se habla de individuos, es sólo para decir que cada Estado ha de
tratar de manera civilizada a los ciudadanos de los demás Estados. Menos aún se habla de
individuos en las obras de los grandes pensadores que han indagado la realidad política de su
tiempo: Hobbes, Locke, Spinoza, Montesquieu, Kant, Rousseau. Cada uno de ellos, aunque
atentísimo a la función del hombre en el interior de la sociedad, cuando da en hablar de las
relaciones internacionales concluye —amarga o resignadamente— que en éstas sólo dominan los
Estados.

Efectivamente, entre el siglo XVII y comienzos del XX, las relaciones internacionales eran
sustancialmente relaciones entre entidades de gobierno, cada una de ellas soberana en un territorio
más o menos amplio y sobre una población establecida en ese territorio. Tres son las características
principales de la comunidad internacional de esta época. Primera, que los Estados viven en un
estado de naturaleza.

No se trata empero del que describieron Hobbes y Spinoza, es decir el «estado» en el que no
existen leyes e instituciones políticas comunes para dictar las conductas que se han de mantener,
en tanto que dominan el roce y el choque, aún más la guerra, y es mínimo el comercio humano
entre comunidades estatales. Un sistema, por tanto, en el que la guerra prevalece de forma
absoluta constituyendo un elemento esencial e indispensable de la comunidad internacional (hasta
el extremo de que, en 1731, G. B. Vico, al dar una definición del «derecho natural de las gentes»,
escribe que es «el derecho con el que los vencedores regulan el ciego furor de las armas y la
desenfrenada insolencia de las victorias, y a los vencidos consuela de los daños de las
guerras y del sometimiento de las conquistas»).

La comunidad internacional constituía un «estado de naturaleza» más bien en el sentido que dio
Locke a la descripción de este «estado» como una condición en la que sí existen leyes, aunque
pocas (y se reducen a los pactos libremente concluidos entre los asociados y el derecho a
castigarlas ofensas causadas por otros y a pedir una adecuada reparación), en tanto que faltan
jueces y gendarmes, además de parlamentos (instituciones que sólo se crearán con el paso al
«estado de sociedad» en el interior de las diversas comunidades estatales) «Estado de
naturaleza» que, sin embargo, también para Locke puede fácilmente - degenerar en un «estado de
guerra» en el que ya no valen leyes, ni existe la posibilidad de un juez común para los
contendientes, sino que reina tan sólo la fuerza (o, como dice Locke, «enmity, malice, violence
and mutual destruction»).
En este cuadro general, adquiría particular peso un principio que constituye la consecuencia
necesaria de las relaciones individualistas entre los miembros de esta sociedad anárquica: el
principio de reciprocidad.

En virtud de él, las relaciones entre sujetos obedecían a una lógica rígidamente caracterizada por el
do ut des. Esta lógica impregnaba todas las relaciones. Las normas entre asociados se regían
principalmente por acuerdos bilaterales o, en ciertos casos, multilaterales: todos, empero, basados
en las recíprocas ventajas de los contratantes. Cuando la ventaja de una de las partes decaía,
estaba autorizada a hacer valer ese cambio, ya denunciando el tratado, ya invocando la famosa
clausula rebus sic stantibus (en virtud de la cual, si aparece un cambio esencial en las
circunstancias que se hallaban en la base del acuerdo, éste puede dejar de existir). La reciprocidad
repercutía también sobre las consecuencias de la violación del tratado. La parte lesa podía hacer
valer esa violación pidiendo su reparación o infligiendo una sanción si poseía la fuerza política y
militar suficiente. Ningún otro Estado tenía el poder y el derecho de intervenir. La relación de
responsabilidades sólo se instauraba entre el autor del acto ilícito y la víctima. Incluso las pocas
normas internacionales generales (las de navegación, las inmunidades diplomáticas y consulares,
las del respeto a la soberanía territorial) no se ocupaban de tutelar, los intereses generales, es decir,
que rebasaran los intereses de los asociados, sino sólo el de cada uno de éstos o el del conjunto de
asociados. Efectivamente, la eventual violación de alguna de esas normas no generaba en todos
los demás sujetos el derecho a castigar con sanciones al Estado responsable, o a exigirle resarcir el
daño causado a la víctima. Sólo el Estado perjudicado por el acto ilícito (el Estado al que se hubiera
impedido el uso de alta mar, o violado su territorio, o restringidas las libertades de sus agentes
diplomáticos) podía hacer valer concretamente esa violación. La comunidad internacional era
realmente una yuxtaposición de sujetos, cada uno preocupado tan sólo por su propio bienestar y su
espacio de libertad, cada uno en persecución de sus propios intereses económicos, políticos y
militares, cada uno con la intención dirigida más a consolidar y posiblemente expandir su poder y su
autoridad, que a tutelar intereses colectivos.
El tercer rasgo peculiar de la comunidad internacional de este período consiste en lo
siguiente:
los pueblos y los individuos carecen de peso. Parece casi que no existan, absorbidos y dominados
como están por los «príncipes»: los Estados soberanos, únicos verdaderos interlocutores en el
escenario del mundo. Los pueblos no son sino objeto del dominio de los diversos soberanos. A
menudo pasan de un soberano a otro, según la fortuna, las conquistas y los éxitos de los diversos
reinantes. Los individuos quedan menos en la sombra, pero sólo porque constituyen aledaños y
ramificaciones de los soberanos. Los ciudadanos de un Estado que viajan al exterior para realizar
una estancia, emprender actividades comerciales, establecer industrias o, simplemente, visitar el
país, siguen quedando bajo la protección y el escudo de su Estado nacional: es a éste al que el
Estado visitado ha de rendir cuentas si sus autoridades pisotean los derechos del extranjero, lo
despojan de sus bienes o lo tratan de modo arbitrario. Los individuos, por lo tanto, se convierten en
beneficiarios de una serie de normas internacionales —las normas sobre la protección de los
extranjeros—, normas que, cabe destacar, sólo regulan las relaciones entre entidades soberanas,
pero que terminan por tutelar los intereses y los bienes de los ciudadanos de cada Estado. No
obstante, dichos individuos siguen siendo, repito, simples beneficiarios de aquellas normas: esto
queda comprobado por la circunstancia de que, si sus derechos e intereses son lesionados por un
Estado extranjero y su Estado nacional decide no intervenir por las vías diplomáticas y no
emprender una acción judicial ante un árbitro internacional (instituido antes de la controversia), nada
pueden contra la inercia de sus autoridades. En esta ocasión también siguen siendo peones del
juego entre las potencias, valorados o sacrificados, si no según los humores contingentes, por lo
menos, según las inclinaciones políticas de sus respectivos soberanos.

Esta situación pueden encontrarla fielmente reflejada en los diversos tratados y manuales de
derecho internacional de la época, libros que pasaban por las manos de diplomáticos y políticos,
además de estudiantes, jueces y profesores, y que, por tanto, tuvieron una influencia notable sobre
la manera de pensar de generaciones enteras. Y bien: en esos libros (de Vattel, Wheaton, Martens,
Heffter y los otros que anteriormente he mencionado) los pueblos son objeto de consideración sólo
para excluir que los pueblos «salvajes» (o «bárbaros», o «semibárbaros», como los llaman otros,
por ejemplo, Lorimer) puedan ser considerados sujetos de las relaciones internacionales. Menos
aún se habla de los pueblos de los diversos Estados soberanos, que, para los autores, son lo
mismo que sus respectivos gobiernos, en el sentido de que desaparecen detrás de dichos
gobiernos (aunque se presupone, en términos un tanto teóricos, que las autoridades
gubernamentales ejercen sus funciones soberanas para ventaja y beneficio del pueblo). En cuanto
a los individuos, no se mencionan sino cuando asumen la condición de «extranjeros», y, por lo
tanto, en la condición y dentro de los límites que acabo de mencionar. La única categoría de
individuos que adquiere cierto peso autónomo es la de los piratas: considerados peligrosos
enemigos de todo el género humano, y, por lo tanto, punibles con las penas más severas por parte
de cualquier Estado del mundo. Los individuos aparecen pues con una fisonomía propia bien
diferenciada (como sujetos pasivos del derecho internacional, es decir, titulares de obligaciones
internacionales, como dirá en los años veinte de nuestro siglo Hans Kelsen con un concepto
formalista que no refleja la realidad). Aparecen sólo como momento negativo, como momento del
Mal, contra el cual cada soberano puede y debe luchar con todas sus fuerzas. La condición de los
pueblos e individuos de este período será bien caracterizada, en 1937, por Roberto Ago, un gran
jurista italiano, quien los definirá como «sujetos negativos» de la comunidad internacional, en tanto
que otros estudiosos los considerarán, entre los años treinta y cincuenta, como «mero objeto» de
las normas interestatales.

2. Las diversas ideologías que empezaron a remover

La condición que he Rescrito a grandes rasgos se mantuvo sustancialmente sin cambios durante
varios siglos. Tan sólo alguna grieta apareció hacia la mitad del siglo XIX con la teoría de las
nacionalidades apasionadamente propugnada por Pasquale Stanislao Mancini. El concepto de
Mancini recalcaba la importancia de las diversas naciones: esas agrupaciones humanas unidas por
una común lengua y cultura, por tradiciones y costumbres comunes. Mancini veía a algunos
Estados europeos reinar sobre varias nacionalidades mientras otras, nacionalidades estaban
fragmentadas entre diversos Estados: basta pensar en él Imperio austríaco, por un lado, y Alemania
e Italia por el otro. Por eso, él sostuvo que cada Estado soberano tenía que abrazar dentro de sus
fronteras a una nación y tan sólo a una; que, por ello, las naciones y no los Estados debían ser los
verdaderos sujetos de la comunidad internacional. Mancini se refería solamente a las naciones
europeas que he mencionado (no tenía en cuenta los pueblos coloniales, cosa que por otra parte
está demostrada en un discurso que pronunció en 1885 en la Cámara de Diputados: para él,
evidentemente, los pueblos no blancos estaban más allá de los umbrales de la civilización). Esta
doctrina, que encarnaba los ideales de las clases dirigentes de ciertos países europeos, tuvo ciertas
consecuencias en un plano metajurídico como ideal de acción política. En cierta medida, fue
también gracias a ésta que se constituyeron algunos Estados nacionales (Italia y Alemania), y, más
tarde, algunos grandes imperios europeos fueron reestructurados tras la primera guerra mundial a
fin de tener en cuenta las diversas nacionalidades. Como doctrina científica, en cambio, resultó ser
un fracaso porque mezclaba conceptos heterogéneos y, sobre todo, confundía el plano de la lucha
política con el de la investigación científica.

El verdadero cambio de rumbo se produjo antes en 1917 y posteriormente en 1945, al concluir

la primera guerra mundial y al término de la segunda. Y tal vez no fue por casualidad: los hombres
necesitan grandes conmociones, profundas y radicales alteraciones, para replantearse las
estructuras sociales y los modelos de vida, para decidirse a renovar el entramado del consorcio
humano en un esfuerzo de adaptación a los nuevos desarrollos de la realidad.
Hacia el fin de la primera guerra mundial, dos grandes líderes políticos, Lenin y Wilson; lanzaron
una nueva consigna: el derecho de los pueblos a decidir su destino. El punto de vista de ambos
estadistas era, sin embargo, muy divergente. Lenin proponía la redistribución del poder
internacional a lo largo de nuevas líneas dando a los pueblos coloniales el derecho a
independizarse y, por lo tanto, a constituirse en Estados, y permitiendo que los pueblos nacionales
sometidos a autoridades centrales pertenecientes a otra nacionalidad adquiriesen su
independencia. En consecuencia, lo que Lenin propugnaba era, por un lado, la creación de nuevos
polos internacionales de autoridad (los pueblos coloniales), por el otro, un nuevo perfil para los
Estados que ya existían a fin de que fuesen más fieles a las aspiraciones de los pueblos. Muy
diferente era el punto de vista de Wilson: una perspectiva moderada y respetuosa hacia los imperios
coloniales. En sustancia, su idea era conceder a esos pueblos formas de auto-gobierno, aunque sin
salir del marco del dominio colonial existente.
Ya se sabe que al terminar la primera guerra mundial el principio de autodeterminación se realizó
sólo en la medida en que las ideas políticas de ambos estadistas coincidían. Se desmantelaron
algunos Estados plurinacionales (sobre todo los imperios austríaco y otomano); para los pueblos
coloniales se instituyó el sistema de los mandatos: una forma de blando neocolonialismo que, por
una parte, permitía que las potencias coloniales conservaran su dominio en Asia, África y el Océano
Pacífico austral, pero, por otra, atenuaba el rigor e introducía algunas suavizaciones a favor de las
poblaciones indígenas. Sin embargo, pese a que. su actuación inicial fue un tanto modesta, él
principio de autodeterminación había esparcido las semillas de la subversión en el orden
establecido. Estas semillas darán sus frutos en la segunda posguerra, cuando la versión
anticolonialista de Lenin se vio por fin realizada, sacudiendo las bases sociales de la comunidad
internacional y afectando radicalmente el poder político-territorial (aunque no el económico) de las
potencias industriales de
Occidente.
En la segunda posguerra asistimos también al segundo gran fenómeno revolucionario de la
comunidad internacional: SP lanza una doctrina jusnaturalista de los derechos humanos a fin de
que su contenido se tenga en cuenta en las relaciones entre cada Estado y sus ciudadanos. Sin
embargo, el intento de introducir también en la comunidad mundial algunos grandes principios
proclamados por cierto número de Estados occidentales (Francia, Inglaterra, Estados Unidos) había
tenido algunos tímidos precedentes. Detengámonos a examinarlos.

3. Dos episodios esclarecedores de la primera posguerra

Ya después de la primera guerra mundial se llevaron a cabo dos intentos, ambos fallidos, de
proclamar a nivel internacional el principio de la igualdad entre los individuos: uno de los principios
básicos, por tanto, de la temática de los derechos humanos. Creo instructivo examinar brevemente
estos dos intentos, también para entender qué fuerzas se opusieron a su realización.
El primero se produjo en 1919. En ocasión de la elaboración del Pacto de la Sociedad de las
Naciones —es decir, del tratado internacional que había de sentar las bases de una nueva
comunidad internacional tras los desastres de la primera guerra mundial— la delegación japonesa
propuso formalmente incluir en el Pacto una norma que establecía lo siguiente: «Siendo la
igualdad de las naciones un principio fundamental de la Sociedad de las Naciones, las Altas
Partes Contratantes convienen en acordar, lo antes posible, a todos los extranjeros que
tengan la ciudadanía de un Estado miembro de la Sociedad, un trato igual y justo en todos
los aspectos, sin distinciones, de hecho o de derecho, basadas en su raza o nacionalidad.»
Al ilustrar este texto, el 13 de febrero de 1919, el delegado japonés, barón Makino, señaló que el
Pacto se proponía crear un sistema de recíprocas obligaciones entre Estados «que incluían "todos
los tipos de razas» y solicitó que «por lo menos el principio de igualdad entre los hombres se
admitiera y que constituyese la base de las futuras relaciones». ¿Qué implicaciones contenía la
propuesta japonesa? Una norma internacional, incluida en un tratado fundamental, habría situado a
todos los extranjeros en condiciones de igualdad. No se trataba, sin embargo, de proclamar la
igualdad de todos los ciudadanos de cada Estado contratante, o entre éstos y todos los extranjeros:
se trataba únicamente de no discriminar a los ciudadanos de los demás miembros de la Sociedad, y
tan sólo a ellos, en razón de su raza o nacionalidad. Estamos por tanto muy lejos de la
consagración, a nivel universal, del principio de igualdad. La norma | que proponían los japoneses
estaba todavía concebida dentro del punto de vista tradicional con que se consideraba entonces a
los individuos la del trato a los extranjeros. Bajo esta óptica, el paso hacia adelante que se estaba
oponiendo consistía en abolir discriminaciones de raza o nacionalidad.
Pese al alcance relativamente limitado de la propuesta, fue firmemente rechazada, sobre todo por la
oposición de Gran Bretaña, Australia y Estados Unidos. Igualmente se rechazó una propuesta
mucho más edulcorada y blanda, presentada por los japoneses tras la firme oposición de
Occidente. No me detengo a comentar los argumentos esgrimidos por los opositores de Japón
porque son todos prevalentemente jurídicos y, en sustancia, meros pretextos. La verdad es que las
mayores potencias occidentales no querían ni podían aceptar un principio que habría afectado
gravemente sus prácticas de discriminación respecto a los ciudadanos de otras áreas del mundo, y
que, a la larga, habría terminado por minar también las prácticas similares que ellas todavía
toleraban dentro de sus t sistemas nacionales (naturalmente, pienso sobre todo en las
discriminaciones raciales en Estados Unidos). En 1919, por lo tanto, la propuesta ofrecida por una
de las pocas potencias I no blancas que participaban en los trabajos de Ginebra —pro- S puesta
que ciertamente habría tenido el valor de un poderoso i fermento introducido en la comunidad
internacional— fue rechazada por obra de las potencias occidentales en cuyo seno ' habían sido
concebidos los derechos humanos. La comunidad internacional no estaba todavía madura para la
recepción de esos valores.
Otro intento de proclamar a nivel internacional el rechazo de la discriminación racial se llevó a cabo
en 1933.- Esta vez, sin embargo, el choque se produjo entre Estados blancos, entre potencias
occidentales, algunas de las cuales demostraron en esta ocasión ser menos insensibles al principio
de igualdad de la persona humana. Además, esta vez el punto de vista bajo el que se consideró la
cuestión ya no era el tradicional, referido al trato de los extranjeros, sino el moderno referido al
respeto por los valores de la persona humana como tal.
Es sabido que los tratados que se estipularon tras la primera guerra mundial a las minorías
lingüísticas, raciales y religiosas de algunos países de la Europa central y oriental. La protección de
las minorías respondía esencialmente a exigencias políticas. Un episodio significativo señala
emblemáticamente la crisis del intento de pasar de la dimensión estrictamente política a una visión
más amplia, inspirada en el respeto a los derechos humanos. ,
En 1933, un ciudadano alemán de origen hebreo, Franz Berhrim, se quejó ante el Consejo de la
Sociedad de las Naciones se quejó de violaciones -—perpetradas por Alemania— al tratado
germano polaco de 1922, en lo referente a la protección de las minorías en la Alta Silesia (entonces
perteneciente a Alemania). Bernheim, que había vivido entre 1931 y 1933 en la Alta Silesia, había
sido cesado en una sociedad alemana en abril de este último año, al igual que todos los empleados
hebreos. En su apasionada petición, evocó las diversas leyes y ordenanzas contra los judíos,
emanadas en abril de 1933 por el gobierno alemán, insistiendo en el hecho de que éstas
introducían en toda Alemania una grave discriminación racial; a continuación, se detenía en
particular sobre los efectos de dicha legislación en la Alta Silesia, asegurando que era contraria al
mencionado tratado. El delegado alemán en el seno del Consejo de la Sociedad levantó en seguida
varias objeciones. Destacó, entre otros aspectos, que Bernheim carecía de vínculos con la Alta
Silesia, ni de origen ni de familia. Además, no tenía el menor «derecho a presentar una petición
sobre cuestiones generales y sobre la aplicación de las leyes alemanas en la Alta Silesia,
dado que dichas leyes no le concernían en modo alguno»; por otra parte, Bernheim no estaba
legitimando «ni desde el punto de vista de su nacimiento, ni delude su vida, para ser
considerado~ como un supuesto representante cualificado de los intereses generales de la
población de la Alta Silesia». Típicas objeciones formalistas, como se ve, del género al que
recurren de buena gana muchos diplomáticos.
En el debate subsiguiente, varios delegados nadaron y salvaron la ropa con mayor o menor
habilidad. El representante polaco, en cambio, con una vigorosa intervención, puso el dedo en la
llaga. Tras haber rechazado las objeciones alemanas observó que, ciertamente, desde el punto de
vista formal, el Consejo no podía ocuparse más que del destino de las minorías hebreas en la Alta
Silesia. «Sin embargo —prosiguió—, cada miembro del Consejo tiene el derecho, por lo
menos moral, de dirigir una urgente apelación al Gobierno alemán pidiéndole que asegure
igual tratamiento para todos los judíos alemanes.» Este «derecho moral» se desprendía, a su
entender, de una serie de declaraciones efectuadas por los delegados alemanes en 1919, en 1930
y 1932, además de por la aceptación alemana de una resolución del Consejo en 1922. De todas
maneras, prosiguió el delegado polaco, el asunto que ocupaba al Consejo se presentaba muy
instructivo: «el ejemplo desconcertante de la minoría judía en Alemania, protegida
jurídicamente sólo en una pequeña porción del territorio del Reich, tenía que llevar sin duda
a la conclusión de que el actual sistema para la protección de las minorías tiene todos los
defectos de un sistema que cojea». Y terminaba observando que «hay un mínimo de derechos
que debe garantizarse a todo ser humano, cualesquiera que sean su raza, su religión y su
lengua materna». Palabras que hoy parecen obvias, pero que en aquella época produjeron mucho
revuelo.
Como ocurre a menudo, las objeciones alemanas y las vacilaciones de los demás Estados llevaron
a la formación de un comité de juristas encargado de comprobar, en el plano formal, los
fundamentos de los argumentos ofrecidos por el delegado alemán. Este comité reunido negó la
razón a Alemania. El Consejo decidió entonces tomar nota de una afirmación efectuada por el
delegado alemán: si alguna culpa había de atribuirse a Alemania, limitada, por supuesto, a la Alta
Silesia, no podía haberse originado sino «en errores debidos a falsas interpretaciones de las
leyes internas (alemanas) por parte de las autoridades subalternas; esos errores serán
rectificados». Escudado en esta afirmación (que tiene el estilo —bien podemos decirlo— de una
hipocresía «diplomática» realmente única), el Consejo decidió redactar un informe en el que se
invitaba a Alemania a poner fin a esas violaciones. El informe pasó con la abstención de Alemania e
Italia: esta última, pese a compartir la opinión del comité de juristas, se abstuvo porque se habían
expresado «ciertas consideraciones de orden general que tal vez rebasaban las competencias
del Consejo» (frase sibilina con la que Italia —siguiendo una línea política que lamentablemente no
se ha perdido en el transcurso de los años— envolvía con brumosos argumentos jurídicos la
aprobación de la actuación alemana).
Pero el asunto de las discriminaciones contra los judíos no acabó aquí. Algunos meses después,
Alemania solicitó en la Asamblea de la Sociedad de las Naciones que se sometiera a una comisión
de la propia Asamblea el informe anual de la Sociedad, en la parte que se refería a las minorías. La
cuestión de las minorías, por lo tanto, se retomó en el seno de la VI Comisión de la Asamblea. En
dicha sede se encendió una discusión sumamente vivaz sobre una cuestión de principio: si en cada
Estado civilizado moderno todos los ciudadanos habían de gozar de igual trato, tanto de hecho
como de derecho. La mayor parte de los Estados respondió afirmativamente; una sola delegación
(la alemana) declaró, en cambio, que un Estado soberano tenía derecho a considerar semejante
problema como un asunto interno. Entre los Estados más avanzados, Francia asumió una posición
puntera, lanzando dos propuestas. La primera pretendía reafirmar el principio de que todos los
Estados no vinculados por tratados referentes a las minorías tenían que tratarlas «por lo menos
con el mismo grado de justicia y tolerancia» que dichos tratados exigían. En segundo lugar,
Francia proponía que, si un Estado había estipulado un tratado sobre las minorías, las cláusulas de
dicho tratado no habían de interpretarse en el sentido de excluir a ciertas categorías de ciudadanos
de los beneficios de dichas cláusulas; en otras palabras, las minorías en el interior de un Estado
estaban protegidas incluso si no se encontraban en los territorios designados con términos
exclusivos en los tratados. La referencia al asunto Bernheim era evidente: según la propuesta
francesa, Alemania había de tratar sin discriminación a los judíos alemanes incluso fuera de la Alta
Silesia, o sea, en toda Alemania. No debe asombramos que el delegado alemán se rebelara ante la
propuesta afirmando que ésta «apuntaba directamente a la cuestión hebraica en Alemania».
Aunque mejorada por el delegado griego Politis, la propuesta francesa fue, por tanto, rechazada por
Alemania en la parte que estamos aludiendo. En virtud del artículo 5 del Pacto de la Sociedad
(según el cual las conclusiones de la Asamblea podían adoptarse tan sólo «con la aprobación de
todos sus miembros»), la propuesta francesa fue rechazada.
¿Qué lección podemos extraer de este episodio? Que, en 1933, la soberanía nacional se oponía
todavía al pleno respeto de los derechos humanos para todos.) Que el principio de igualdad la base
misma de todos los derechos y libertades fundamentales— no estaba aún considerado como uno
de los pilares imprescindibles de Toda convivencia humana. No es casual que el voto alemán
contrario a la propuesta francesa se diera el 11 de octubre de 1933, y sólo tres días después, el 14
de octubre, “Hitler' transmitiera por radio el famoso discurso en el que anunciaba que Alemania se
retiraba de la Sociedad (porque los demás Estados no estaban dispuestos a acordar «una real
igualdad de derechos a Alemania» sino que la dejaban en una posición «no digna»). Hitler
protestaba así por una discriminación en el campo internacional, seguramente menos grave que la
practicada por él mismo en Alemania contra ciertas categorías de ciudadanos alemanes.
El aislamiento de Alemania sobre la cuestión de la minoría hebraica no fue ciertamente la causa de
su retirada de la Sociedad, tanto más cuanto que precisamente las normas de la Sociedad le habían
permitido bloquear una resolución que, de hecho, la condenaba. Pero es significativa la coincidencia
entre la ruptura de Alemania con los postulados esenciales de la vida civilizada —incluso aunque se
tratase de normas éticas— y su salida de aquel organismo que había querido agrupar a todos los
Estados «civilizados». Siniestra coincidencia, por tanto, que ilumina al mismo tiempo la estrecha
relación entre la progresiva barbarie nazi y la negación total de los derechos humanos.
El respeto de la dignidad humana encontró, pues, su primer obstáculo en la firme toma de posición
de Alemania, dirigida a sostener que la soberanía nacional no toleraba ninguna injerencia
internacional en los asuntos internos. La ruptura —sobre este y otros puntos no menos significativos
— entre Alemania y el resto de la comunidad internacional, conducirá posteriormente al estallido de
la guerra. Ésta terminó por configurarse precisamente como un choque sangriento entre Estados
agresivos y racistas, por un lado, y Estados fieles a los grandes postulados de los derechos
humanos.

4. Autodeterminación de los pueblos y derechos humanos

La naturaleza y las razones de aquel gran choque fueron claramente percibidas por varios
estadistas y, en especial, por quien tomó la iniciativa de proponer al mundo la inclusión, el plano de
las relaciones internacionales, de algunas grandes libertades. Este vasto y generoso programa fue
continuado por otros hombres políticos y, poco a poco, terminó por traducirse en normas e
instituciones internacionales. Tres grandes ideales —el derecho de los pueblos a su
autodeterminación, los derechos humanos y el pacifismo (no ya el «ingenuo» de los ilustrados, sino
un pacifismo «armado»)— quedaron así consagrados en la Carta de la ONU. En dicha Carta se
incluyeron concretamente siete referencias a los derechos humanos y en sustancia se trazó un
programa de acción para el futuro, sin establecer, en cambio, compromisos precisos para los
Estados ni en el campo de los derechos humanos, ni en el del derecho de los pueblos a su
autodeterminación.

Fueron los desarrollos históricos y políticos posteriores a la adopción de la Carta los que dieron
sangre y alma a la ideología de los derechos humanos y a la de la autodeterminación. En 1948 se
proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, seguida, en 1966, de los dos Pactos
de la ONU en esta materia. En 1960, se adoptó la famosa resolución 1514 (XV) sobre la
independencia de los pueblos coloniales, donde la autodeterminación de los pueblos se enunciaba
explícitamente a propósito de dichos pueblos; en 1966, los dos Pactos elevaron el derecho» de
autodeterminación al rango de premisa y presupuesto fundamental de los derechos humanos; en
1970, la Asamblea General de la ONU confería a aquel derecho el rango de uno de los seis
principios fundamentales que se refieren a las relaciones amistosas entre los Estados.

En el plazo de dos o tres lustros, los dos grandes «doctrinas» (junto con el «pacifismo armado»)
terminaban así de implantarse sólidamente entre los grandes preceptos normativos de la
comunidad internacional, con el mismo rango que otros grandes principios (como el de la soberanía
estatal y el de la no injerencia en los asuntos internos) que, en cambio, regían las relaciones
interestatales desde el siglo XVII.

Estos dos grandes principios (así como el pacifismo, del que no me ocuparé aquí) han
desempeñado un papel importantísimo en la vida internacional. Ellos han subvertido las bases
mismas de la comunidad mundial introduciendo modificaciones, adaptaciones y realineaciones de
muchas instituciones políticas y jurídicas. Aunque de diferente matriz ideológica (al tener el principio
de autodeterminación un sello sobre todo socialista, y el de los derechos humanos un sello
occidental, ambas «doctrinas» han tenido la misma función: han contribuido poderosamente a
democratizar las relaciones internacionales. Bajo este punto de vista, las dos «doctrinas» han
jugado el mismo papel que, para el desarrollo del Estado moderno, revistieron algunas grandes
ideas de los siglos XVIII y XIX: el concepto de los derechos naturales, el del contrato social, el de la
separación de los poderes". AI igual que estas ideas las dos «doctrinas»—en—cuestión han
manifestado su fuerza avasalladora en diversas áreas del tejido social internacional, aunque en un
lapso muy amplio. Quede claro que ella no ha cambiado la estructura misma de dicha comunidad y
las principales reglas del juego. Los Estados soberanos siguen siendo los verdaderos detentores
del poder; la autoridad se sigue distribuyendo entre los potentados; siguen faltando órganos
centralizados que se encarguen de proclamar, comprobar e imponer el derecho; cada potentado
sigue administrando principalmente intereses nacionales, y se concede escaso peso a las
exigencias colectivas, a necesidades que trasciendan la exigencia de armonizar aspiraciones y
necesidades de varios Estados. Pese a ello, dentro de este entramado ambas «doctrinas» han
introducido semillas de subversión destinadas a afectar y erosionar antes o después las estructuras
y las instituciones tradicionales y, poco a poco —en un arco de tiempo muy largo cuyo desarrollo
todavía no se puede prever— a revolucionar dichas estructuras e instituciones. Han actuado como
un poderoso ácido corrosivo que, si bien no logra destruir inmediatamente los pilares del poder
tradicional, disgrega sin embargo de forma gradual ciertas partes, lima los ángulos, desmenuza las
partes más frágiles y debilita y hace crujir paulatinamente las estructuras de sostén de las
instituciones.

LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS CUARENTA AÑOS DESPUÉS

• Los grandes textos del pasado

Si hojean los documentos políticos del pasado, donde hombres audaces e imaginativos decidieron
poner por escrito aquello que exigían a la autoridad estatal y así, contemporáneamente, dibujaron
su «proyecto» de sociedad, algunas de sus características quedarán grabadas en su mente.
Ante todo, esos textos —pienso especialmente, más que en los incunables ingleses de los derechos
del hombre (la «Magna Charta» de 1215 y el «Bill of Rights» de 1689), en las Declaraciones
estadounidenses de 1776-1789 y en la Declaración francesa de 1789— proclamaban con fuerza un
concepto del hombre y de la sociedad.

En ellos encontrarán no sólo las ideas de los hombres del siglo XVIII sino, sobre todo, la proyección
de su modelo de persona y de sociedad. Para esas Declaraciones, el «hombre» (recojo este
término de las propias Declaraciones) lo es, es decir, es digno de este nombre, sólo bajo las
siguientes condiciones:
Si es libre igual, si puede gozar sin molestias de sus bienes (él derecho a la propiedad), si no
está oprimido por un gobierno tiránico si puede realizarse libremente. Tal como establece la
Declaración de Virginia 1776) si puede libremente «perseguir y alcanzar la felicidad y la
seguridad», o, como proclama la Declaración de Massachusetts (Í780), si «puede gozar, con
seguridad y tranquilidad, de sus derechos naturales y de las bendiciones de la vida» (the
blessings of Ufe).

Al mismo tiempo, encontramos un rnodelo de sociedad. Ésta debe componerse de individuos libres,
iguales entre sí (salvo «las distinciones sociales fundamentadas en la utilidad común»,
justificadas por la diversidad de «virtudes y talentos»), sometidos tan sólo a la Ley, la cual, a su
vez, es y debe ser expresión de la voluntad general. Las instituciones políticas han de existir sólo en
función de la libertad de los individuos y de su bien común: como proclama icásticamente el artículo
12 de la Declaración francesa, la «garantía de los derechos del hombre y del ciudadano
necesita de una fuerza pública. Esta fuerza está por tanto instituida para ventaja de todos y
no para la utilidad particular de aquellos a quienes ha sido confiada». Más general aún es el
texto de la Declaración de Pennsylvania (1776): según el artículo V, «el gobierno está, o debería
estar, instituido para la ventaja, la protección y la seguridad comunes del pueblo, de la
nación o de la comunidad; y no para particular provecho o ventaja de un hombre, de una
familia o de un grupo de hombres, que constituyen tan sólo una parte de la comunidad». Tan
pronto como la autoridad degenera oprimiendo a los individuos, éstos tienen el derecho de
oponerse: el artículo IV de la Declaración de Maryland (1776) afirma que «la doctrina de la no-
resistencia al poder arbitrario y a la opresión es absurda, es propia de esclavos (slavish) y
destructiva para el bien común y la felicidad del género humano».

En segundo lugar, llama la atención el carácter perentorio y totalizante de las Declaraciones (sobre
todo de la francesa). Se proclama que el hombre y la sociedad han de ser como ellas establecen:
no se admite alternativa alguna. Para juzgar al hombre y a la sociedad se ofrece como único criterio
de valoración el respeto de los derechos del hombre. Éstos se consideran el alfa y el omega del
universo social, el papel de tornasol para establecer si una comunidad humana ha de aprobarse o
censurarse, el soporte de cualquier visión moderna de la vida civilizada. El preámbulo de la
Declaración francesa asegura, sin lugar a dudas, que «la ignorancia, el olvido o el desprecio de
los derechos del hombre son las únicas causas de las desventuras públicas y de la
corrupción de los gobiernos». Más drástico aún es el artículo 16: «toda sociedad en que la
garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes,
aparece de constitución» (por «constitución» se entiende claramente un ordenamiento civilizado
y moderno, una convivencia que no sea la bárbara yuxtaposición de individuos dedicados a
sobrepujarse recíprocamente.).

Un tercer rasgo, salta a la vista: el elevado número de mitos políticos con los que están
entretejidas las Declaraciones y por mitos entiendo esas gallardas construcciones ideológicas, que
los grupos sociales elaboran, más o menos conscientemente, tanto para tratar de entender las
relaciones sociales, como para ofrecer una justificación a sus propias actuaciones y guiar sus
impulsos—: La propia existencia derechos naturales e imprescriptibles del hombre» es un mito dado
que se funda en el concepto de que el hombre, antes de ingresar en la sociedad, es ya titular de
derechos «innatos» Ventos luego el mito del «estado natural», al que siguió el «estado de
sociedad» tras la estipulación. De un «contrato social». El preámbulo de la Declaración de
Massachusetts (1780) afirma que «el Estado (the body-politic) está formado por una
asociación voluntaria de individuos. Es un acuerdo social en virtud del cual el pueblo entero
concuerda con cada ciudadano, y cada ciudadano con el pueblo entero, y todos serán
gobernados por ciertas leyes para el bien común». El artículo III de la Declaración de New
Hampshire (1783) establece que «cuando los hombres ingresan en el estado de sociedad,
ceden algunos de sus derechos naturales a esa sociedad, a fin de asegurar la protección de
los otros; y sin esta correspondencia, aquella cesión es nula».

Otro mito es el de la «soberanía de la nación» El artículo 3 de la Declaración francesa proclamar

que «el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo o
individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella». No se tienen en
cuenta los grupos sociales, los potentados económicos, las «corporaciones» que dominan al
pueblo y condicionan de diversas maneras sus inclinaciones y deliberaciones. Todas las diversas
«mediaciones» se anulan de un plumazo: el pueblo es la fuente del poder y de la autoridad; quien
no está legitimado por el pueblo no puede ni debe existir. Soberbia ilusión que generosamente se
proponía «dejar en cero» todas las variadas influencias de las aristocracias, de las castas sociales,
de las corporaciones medievales, de las jerarquías de diverso orden.

Pero el más poderoso de todos es el mito de/la «Ley» El artículo 6 de la Declaración francesa
anuncia que ella «es la expresión de la voluntad general»: concepto obviamente rousseauniano,
silogísticamente asumido en la Declaración con todos los equívocos y las mistificaciones que en él
anidaban. La Ley, al ser expresión del pueblo, no puede equivocarse. Por tanto, es a la Ley a la que
se remite la tarea de definir los límites de la libertad de cada uno respecto a los demás, de
individualizar las «acciones nocivas para la sociedad», de determinar los casos en que un
hombre puede ser acusado, arrestado y detenido; de especificar las penas que pueden infligirse a
los culpables; de establecer qué ha de entenderse por «orden público», y así sucesivamente. La
Ley es omnipotente, y, al mismo tiempo, está a salvo de toda crítica, siempre que sea expresión de
la voluntad general («la volonté gé. nérale n’erre jamais» había proclamado la Encyclopédie).

Hablando de la Ley se puede observar otra característica de las Declaraciones. Al mirarlas a

contraluz, por así decir y preguntarse cómo podían funcionar en la práctica, uno se da cuenta de
que se trata de textos altamente manipulables porque ofrecen una serie de escapatorias al poder
político. Éste podrá determinar los límites de las libertades, establecer qué puede ser «nocivo para
la sociedad», cuándo el «orden público» puede legítimamente impedir el ejercicio de las libertades,
y así sucesivamente. La única barrera que las Declaraciones interponen a los posibles abusos del
poder político está constituida por la Ley. Si se mira con atención, se da uno cuenta empero de que
las Declaraciones no especifican cómo ha de hacerse la Ley: se limitan a establecer que todos los
ciudadanos, directamente o a través de sus representantes, concurren en la formación de las leyes.
Pero no indican las condiciones mínimas necesarias para que la Ley sea expresión genuina del
pueblo. Ciertamente, el «Bill of Rights» inglés (1689) establecía que las elecciones han de ser
libres, concepto cuyo eco resuena en el artículo IX de la Constitución de Massachusetts (1780),
donde se añade que todos tienen igual derecho a elegir sus representantes y a ser elegidos. Pero,
aparte de estas pocas indicaciones, nada se dice con precisión para prevenir abusos por parte de la
Ley. Ésta está míticamente concebida como libre del pecado original, inmaculada e inviolable

Resumiendo: leídas con la perspectiva de años, las Declaraciones siguen siendo documentos de
enorme importancia ideal y política, pero también fuente de equívocos peligrosos y legitimación de
numerosos arbitrios
¿Cuál es eh árbol genealógico de aquellas Declaraciones? Las filiaciones son bien conocidas y,
esencialmente, pueden reducirse a dos. La primera gran matriz la encontramos en las instituciones
políticas de la época y en la necesidad —imperiosamente advertida por muchos— de suprimirlas.
Esto explica por qué las Declaraciones, como los otros grandes documentos políticos que las
acompañaron, estaban obsesiona-das con la idea de que la autoridad —opresora por definición—
tenía que ser lo más circunscrita posible. Libertad —en el texto de las Declaraciones— significaba
poder del individuo para obrar sin ser molestado por el Estado.

La otra gran matriz de las Declaraciones es el pensamiento de algunos filósofos que desarrollaron
cuatro o cinco conceptos esenciales: el de estado/de naturaleza y estado de sociedad, el de
contrato social; el de «naturaleza humana» concebida como algo inmutable y esencial de todos los
hombres (por ello radicalmente diferentes de los animales: «les anmaux sont séparés de nous
par des barrieres et éternelles», dice la Enciclopedia) el concepto de derechos imprescriptibles,
que corresponden al hombre por su cualidad de ser humano, prescindiendo del contexto social en
que vive el concepto de separación de los poderes (la necesidad de despojar al monarca del poder
ilimitado de que aún gozaba en el siglo XVIII; el concepto de la dignidad humana.

Bibliotecas enteras, por un lado, y el deseo de liberarse de estructuras político-sociales obsoletas,

por el otro, confluyeron en esos breves textos: por sí solos, éstos ejercieron más fuerza y tuvieron
efectos más destructores que todos sus ideales progenitores juntos y que todas las barricadas que
más tarde se erigirán en su nombre.
Los grandes documentos políticos de los que he hablado hasta ahora constituyen los arquetipos de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esos documentos, junto con otros, inauguran la
era moderna y anuncian una nueva visión del hombre y de la sociedad —o, para ser más exactos,
conducen a la madurez del nuevo concepto del hombre y de la sociedad que venía fermentando
desde~ el Renacimiento—. Esos «sacros» textos quede claro, serán violados una y mil veces. Pero
se mantienen firmes en su significación primaria: la de ser decaloghi inconcussi, que indican el
camino a seguir si se quiere que las diversas comunidades estatales modernas funcionen de tal
modo que combinen el respeto a la personalidad del individuo con el pleno despliegue de las
potencialidades de la sociedad en su conjunto.

Estos textos han adquirido el valor de guías para la acción por el hecho de haberse convertido en
leyes constitucionales de algunos Estados modernos: complejos normativos jurídicamente
obligatorios y equipados con las sanciones propias de las normas jurídicas estatales. Por lo tanto, el
pensamiento de algunos grandes filósofos ha cobrado vida, se ha traspasado a «códigos»
jurídicamente vinculantes. No ha ocurrido lo mismo, como veremos, con la Declaración Universal.

• El escenario mundial a principios de los años cuarenta

Para comprender la Declaración Universal debemos acercarnos a ella con paso lento, a fin de
descubrir gradualmente todos sus rincones más escondidos.
Preguntémonos, ante todo, cuál era el escenario mundial en la primera mitad de los años cuarenta,
antes de que naciese la Declaración. Desde 1939 se desarrollaba una guerra terrible, que implicaba
a gran parte de la comunidad internacional, en la que se alineaban de un lado las potencias del Eje
y los Aliados del otro. Con el paso de los años, a lo largo de la guerra nos percatamos de que ésta
se había convertido en un conflicto radical entre Estados que perseguían una política racista y de
expansión imperialista agresiva, por un lado, y Estados que cada vez más venían a asumir el papel
de defensores de la paz y la libertad de los pueblos e individuos, por el otro. Aunque de tendencias
imperialistas, Estados como Inglaterra, Francia y Estados-Unidos se oponían al hegemonismo
agresivo de las potencias del Eje; del mismo modo, Estados autoritarios como la URSS se
enfrentaban al racismo y al expansionismo que Alemania perseguía.

Comenzó así a madurar la idea de que la causa de la guerra residía en el desprecio de las
libertades y derechos humanos, proclamado por Hitler. Al misino tiempo, en los famosos mensajes
radiales navideños dé 1942 y 1944, Pío XII incitaba a la realización de la «civilización cristiana».
De este modo se abrió camino el concepto de que, si, se quería evitar la repetición de los desastres
provocados por el nazismo, era necesario tomar conciencia de la importancia del binomio paz-
derechos humanos y trabajar, en la posguerra, para que este binomio .se convirtiera en la finalidad
esencial de todos los Estados y de la comunidad internacional en su conjunto. Como dirá W.
Churchill en 1946 —en el discurso de Fultam (Missouri) qué dio fama a la imagen del «telón de
acero»—, la finalidad de la posguerra se había convertido en la de «hacer de escudo a las
innumerables casas de los hombres contra dos gigantescas máquinas de presa: la guerra y
la tiranía».

Dentro de este contexto, poco a poco, se abre camino un nuevo jusnaturalismo: la idea de que el
respeto a los derechos humanos, "junto" con el mantenimiento de la paz, han de constituir el punto
sin retorno de la nueva comunidad mundial que nacerá tras la derrota del Eje. Diversas voces se
elevan para proclamar este neo-jusnaturalismo. Evocaré sólo dos, las más sonoras.

D. Roosevelt. No fue casual, dado que Roosevelt había sido el presidente del New Deal, es decir,
del rescate moral contra una sociedad en que las desigualdades económico sociales hacían la vida
más insoportable para los más desprovistos que para el resto. El presidente de los que hoy
definiríamos como «derechos económico-sociales» para los norteamericanos envió, por tanto, un
mensaje al Congreso, el 6 de enero de 1941, en el que diseñaba la nueva sociedad mundial que
había de surgir al terminar la guerra. El gran proyecto tenía como condición el respeto «por parte
de todos en el mundo» a cuatro libertades: y la de palabra y pensamiento, la religiosa, la de la
necesidad, nosotros la llamaríamos con otro nombre: «los derechos económicos y sociales»); la
libertad del miedo (la reducción de los armamentos dirigida a prevenir agresiones armadas). No se
trataba tan sólo del programa que el líder de una de las grandes potencias trazaba para su acción
futura en el ámbito mundial: se ofrecía también como posible punto de referencia para la acción de
otros Estados. Pocos meses después, ese programa se incluía en la Carta Atlántica (redactada por
Roosevelt y Churchill, pero abierta a la adhesión de todos los demás Estados, y, efectivamente,
suscrita por muchos Aliados). El mensaje de Roosevelt constituye, como veremos, el empuje
propulsor que pondrá en marcha, a nivel mundial, la proclamación de los derechos humanos y,
posteriormente, la elaboración de la Declaración Universal.

Otras fuerzas actuaban al mismo tiempo —a diversos niveles y, específicamente, al nivel de la

sociedad civil— en la misma dirección. Esta fermentación se producía en diversos grupos y en
diversos Estados. Citaré, a título de ejemplo, las asociaciones hebraicas: a medida que se iban
conociendo los detalles de las atrocidades nazis, aquéllas intentaban convertir la indignación y el
miedo en códigos de comportamiento y en estructuras operativas capaces de impedir que se
volviera a caer en el horror. Recordaré otro importante filón ideal, de matriz católica: el «programa
personalista» de Emmanuel Mounier y el «humanismo integral» de Jacques Maritain,

Fue sobre todo Maritain quien, en la primera mitad de los años cuarenta, contribuyó a la propuesta,
verbal y escrita, de la temática de los derechos humanos. He aquí, en resumen, la sustancia de su
libro principal de aquellos años, Los derechos del hombre y el derecho natural (también traducido al
inglés, en 1943, como muchos trabajos suyos). El concepto social sobre el que sería necesario
construir la sociedad de la posguerra debe tener cuatro caracteres esenciales: debe ser
personalista (la sociedad es un todo compuesto de personas cuya dignidad es anterior a aquélla);
comunitaria (la persona tiende naturalmente a realizarse en la comunidad, en la que el bien común
es superior al de los individuos, pero sin que ello pueda lesionar los derechos de cada persona);
pluralista (la dignidad de la persona humana sólo puede desplegarse en una pluralidad de grupos
autónomos); y, por último, cristiana («no en el sentido de que se exija que cada miembro crea en
Dios y sea cristiano, sino en el sentido —es necesario creer— que Dios, principio y fin de
todo ser humano y principal fuente del derecho natural, es al mismo tiempo la fuente
principal de la sociedad política y de la autoridad entre los hombres»).

Finalidad última de este concepto es el establecimiento de una «ciudad fraternal», en la que «el
hombre se verá libre de la miseria y de la servidumbre». Para llegar a esa meta es necesario
repudiar tanto el «viejo individualismo burgués», como «los diversos totalitarismos actuales»,
cuya peor manifestación, según escribía Maritain, es el racismo nazi. Concretamente, ello
significará poner en acto las cuatro grandes libertades anheladas por Roosevelt, introduciéndolas
en el derecho positivo y en «organizaciones económicas y políticas del mundo civilizado»:
cosa que presupondrá el abandono de las «nociones clásicas de soberanía estatal», no sólo en
la esfera internacional, sino también en la interna. En el plano de las relaciones interestatales, el
repudio de la soberanía deberá significar la instauración de una «federación de pueblos libres»;
en el plano interno, renunciar a los privilegios de la soberanía absoluta significará que el Estado
deberá limitarse a la simple función de entidad de coordinación y de control, sobre todo en la esfera
de lo económico.

Lancemos ahora una mirada sobre el contexto geo-político en el que se introducían estas voces
jusnaturalistas. Por un lado, las grandes democracias occidentales: Estados Unidos, Gran Bretaña y
Francia. Pese a sus tendencias imperialistas y a las discriminaciones efectuadas dentro de sus
imperios coloniales, y pese a las desigualdades que existían dentro de la madre patria, ellas se
alineaban igualmente a lo largo de un eje de sustancial respetó por ciertos grandes principios de los
sistemas parlamentarios democráticos. A estos Estados se sumaban los países 'de América Latina;
que habían importado —en diversa medida y, a menudo sin llevarlos a la realidad— los modelos de
gobierno y de gestión de la sociedad propios de Occidente. Todos estos países estaban, en
principio, abiertos a las posibles proyecciones de los derechos humanos en el plano internacional.
En definitiva, se trataba de proclamar a escala mundial lo que ya estaba estipulado en sus
constituciones internas.

Por contra, estaban, de un lado, la Unión Soviética, y, del otro, los grandes países asiáticos. La
URSS era contraria a los derechos humanos no sólo porque el gobierno estaliniano era profunda y
radicalmente autoritario, sino también por el peso del pensamiento marxista. Es mérito de
Kolakowski el haber demostrado de manera transparente la total oposición entre el pensamiento de
Marx (por no hablar delude Lenin y Trotski) y el concepto tradicional de los derechos humanos. Este
concepto, tal como se ha formado en la tradición jusnaturalista, se basa en tres pilares: primero, que
esos derechos son inherentes a la naturaleza humana y prescinden de cualquier reconocimiento
positivo (en otras palabras, «existen») incluso cuando se ven concretamente negados por los
Estados); segundo, que el orden natural en que se basan es válido en todas partes y es inmutable,
prescindiendo del contexto social de cada individuo; tercero, que esos derechos son propios de los
individuos en cuanto tales, no de los grupos sociales. Y bien, Marx repudia estos tres principios.
Cuando habla de la sociedad capitalista apunta que los derechos humanos, en realidad, son simple
expresión de una clase —la burguesía— y que expresan "en términos universales y
abstractos-"—por tanto, mistificadores— las exigencias de esa clase. No descienden de las
alturas, sino que son concretamente planteados por hombres en sociedades y épocas bien
precisas: son, por tanto, profundamente «históricos» y reflejan determinadas aspiraciones sociales
de ciertos grupos. Si es importante conseguir su reconocimiento, en las sociedades capitalistas, ello
se debe tan sólo al hecho de que las libertades y los derechos pueden servir para subvertir más
rápidamente el orden existente. Los derechos y las libertades tienen, pues, un valor instrumental.
Por contra, esos valores ya no sirven en la sociedad comunista porque ésta realiza la plena
integración del individuo y la comunidad: las clases en conflicto quedan suprimidas y cada individuo
participa en la totalidad sin que subsistan más obstáculos o impedimentos para la realización de su
libertad y de sus aspiraciones. En la sociedad comunista, por tanto, los derechos humanos se
vuelven superfluos.

En gran medida, la doctrina de los derechos humanos es-taba en conflicto con la ideología y con la
práctica en la URSS (sin embargo, no hay que olvidar el enorme aporte liberador del pensamiento
de Marx en el que hoy llamamos el campo de los derechos económico-sociales, además de la
contribución general a la teoría de los derechos humanos proporcionada por el «revisionismo»
marxista, sobre el que, con justicia, llamó la atención S. Lukes). Además de ello, dicha doctrina no
estaba en conformidad con las grandes tradiciones de pensamiento del Asia, sobre las que me
detendré en el próximo capítulo.

• El choque ideológico-político en el seno de las Naciones Unidas (1946-1948)

Preguntémonos ahora cuál era la situación, en el seno de las Naciones Unidas, en los años 1940-
1948, es decir, precisamente en los años de elaboración de la Declaración Universal.
Los miembros de la Organización mundial eran entonces Entre éstos, eran occidentales en el
sentido político efectivamente se incluía a países como Nueva Zelanda y Australia); 20
latinoamericanos; 6 socialistas, de Europa central y oriental (URSS, Checoslovaquia, Polonia,
Ucrania, Bielorrusia y Yugoslavia, alineada, en este aspecto, con el bloque socialista); 4 africanos
(Egipto, Etiopía, Liberia y Unión Sudafricana, actual República de Sudáfrica); 14 eran asiáticos (en ,
- el sentido geográfico-político: Birmania, China, India, Irán, Irak, Líbano, Pakistán, Filipinas, Siam
—actual Tailandia—, Siria, Turquía, Yemen, Afganistán y Arabia Saudita). No hay que pensar, sin
embargo, que ya entonces el mundo estuviera dividido en tres grandes agrupaciones: occidentales,
socialistas y Tercer Mundo. En realidad, los países que hoy denominamos en vías de desarrollo
eran en gran medida filo-occidentales. Ellos todavía no habían adquirido plena consciencia de su
matriz político-cultural diversa de la de Occidente. Muchos de ellos miraban aún hacia Occidente
con el respeto de quien acaba de librarse de las ataduras coloniales y no se atreve aún a gritar la
sensación de rebeldía que lleva dentro. O acaso imitaban inconscientemente las maneras de
pensar y los estilos de vida de Occidente (y esto es válido para aquellos países que no habían
padecido —o por lo menos, habían padecido sólo en parte— la humillación colonial, como Siam,
China, Afganistán y Arabia Saudita). Por ello, cuando nos detenemos a observar cómo se
comportaron esos países en ocasión del gran debate sobre la Declaración, en seguida se nota que
las diferencias esenciales no se dieron entre Occidente y Oriente, o entre el mundo industrializado
(de tradición liberal y de estructura capitalista) por un lado, y los países pobres (asiáticos y
latinoamericanos) por el otro. El choque y el conflicto estallaron, en realidad, entre las grandes
democracias occidentales y los países de la Europa socialista.

Más precisamente, si se observa con lupa la evolución del debate, puede notarse que, dentro del
cuadro que acabo de señalar, se formaron someramente cuatro alineaciones. Hubo, ante todo, un
grupo de países Occidentales que asumió desde el comienzo el liderazgo, en cierto sentido,
«condujo el baile»: Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña, seguidos por otros Estados del
Occidente político (entre los cuales destacó Australia). Un segundo grupo que actuó con notable
vigor fue el de Latinoamérica: esos países no sólo sostuvieron a ultranza la causa de los derechos
humanos, sino que, en algunas ocasiones, fueron más valientes que los países industrializados
occidentales sugiriendo soluciones o propugnando fórmulas que incluso Occidente dudaba en
aceptar, amedrentado por su audacia. Contra estas dos formaciones saltó al campo de batalla,
compacta e intransigente, la Europa socialista, única alineación capaz de hacer frente con
tenacidad e insistencia a las tesis de Occidente. Sobre la postura de los países socialistas volveré
dentro de poco. Poco peso tuvieron los países asiáticos, excepto los musulmanes, encabezados por
Arabia Saudita y Pakistán: no se opusieron a las propuestas occidentales ni compartieron las
objeciones socialistas; más bien, expresaron las reservas dictadas por la tradición musulmana en
materia de religión y de vida familiar (sobre este extremo también regresaré dentro de poco).

Tal como antes dije, aunque sea posible individualizar estas cuatro formaciones, el choque esencial
se produjo, sin embargo, entre Occidente y la Europa socialista. Ello consta en los debates que se
produjeron durante los dos años en cuestión, y está confirmado por una importante circunstancia. el
«Comité de redacción» encargado de confrontar, conciliar y reelaborar las diferentes propuestas y
tesis que emergieron, estuvo compuesto principalmente por occidentales —en el sentido político-
cultural—, aparte de la URSS (sus miembros eran: Australia, Chile, Francia, Líbano, URSS, Gran
Bretaña y Estados Unidos).

La discusión que se trabó en las Naciones Unidas sobre la Declaración fue íntegramente un
fragmento de «guerra fría». Los occidentales propugnaron firmemente el evangelio democrático-
parlamentario de su tradición y se esforzaron constantemente por proyectarlo sobre el escenario
mundial. Según un biógrafo (J. P. Lash) de la persona que acaso más que nadie desempeñó un
importante papel en la elaboración de la Declaración, Eleanor Roosevelt, uno de los consejeros de
la líder estadounidense, J. P. Hendrick (que representaba al Departamento de Estado), afirmó que
la política de Estados Unidos consistía en «obtener una declaración que fuese la copia en papel
carbón de la Declaración norteamericana de independencia y de la Declaración
norteamericana de los derechos del hombre». Los socialistas interpretaron esta acción como un
intento de exportar en el ámbito internacional los valores de Occidente, sobre todo para utilizarlos
contra el bloque de ellos; y reaccionaron instrumentalizando los derechos humanos y rebajándolos
a medio de lucha político-ideológica.

Que esta temática haya sido reducida a elemento de la guerra fría se deduce, por otra parte, del
contenido de las declaraciones de los delegados de ambas formaciones: pienso sobre todo en la
acrimonia con que los delegados de Ucrania, Checoslovaquia y Polonia atacaron a Occidente en el
seno de la Asamblea General, y en las réplicas no menos airadas del representante de Gran
Bretaña. Pienso también en la insistencia con que varios representantes de los países socialistas
(sobre todo el polaco) subrayaron la importancia del «derecho a rebelarse» contra las autoridades
estatales; derecho que, en cambio, fue negado por otros, entre ellos, Estados Unidos, como fuente
de sedición y de subversión. Por otra parte, que el choque fue sobre todo ideológico es cosa que
posteriormente destacó el secretario de Estado J. F. Dulles, en un discurso pronunciado en 1949 en
la «American Bar Association»: observó, entre otras cosas, que la Declaración Universal «como
la Declaración francesa de los derechos del hombre, es un importante elemento de la gran
lucha ideológica que ahora se está desarrollando en el mundo, y desde este punto de vista la
señora Roosevelt ha aportado una destacada contribución en defensa de los ideales
americanos».

Las tesis de los occidentales se pueden resumir en pocos extremos. Tal como ya dije, esos países
proponían extender a nivel mundial los solemnes principios de las tres grandes democracias en las
que los derechos humanos habían nacido y florecido: Gran Bretaña, Estados Unidos y Francia. Es
decir, en sustancia, estos países (ampliamente seguidos por los de otras áreas geográficas, pero
ideológicamente próximos a ellos), proponían proclamar a nivel interestatal los conceptos
jusnaturalistas que habían inspirado sus grandes textos políticos.

Hay que subrayar, sin embargo, un punto importante. Indudablemente, la Declaración se concibió
gracias al impulso del gran mensaje de Roosevelt en 1941 (esto fue admitido, en el seno de la
Asamblea General, por boca de los delegados de Haití, Líbano, Chile, Francia y Paraguay; el 9 de
diciembre de 1948, el delegado chileno llegó a afirmar que la Declaración «constituía, en cierto
sentido, el testamento moral» del presidente estadounidense). Pese a ello, los occidentales —
olvidando la insistencia de Roosevelt sobre la «libertad de la necesidad» y la «libertad del
miedo»— propusieron proclamar a nivel mundial tan sólo los derechos civiles y políticos y
únicamente en la connotación sustancialmente individualista que éstos habían revestido en los
siglos XVIII y XIX. Tan sólo posteriormente, ante la hostilidad de los países socialistas y bajo la
fuerte presión de los países latinoamericanos (que a este respecto tuvieron un papel
importantísimo), aceptaron incluir en la Declaración Universal también una serie de derechos
económicos y sociales totalmente desconocidos para los «sagrados» textos de la tradición
occidental.
¿Cuál fue la posición de los socialistas? Después de notable desconfianza y mucho escepticismo,
aceptaron colaborar en la elaboración de la Declaración tras haber comprobado que los
occidentales parecían dispuestos a incluir en el texto una serie de derechos económicos y sociales.
Por lo tanto, echaron una mano en la elaboración de la Declaración, formulando propuestas y
enmiendas que, sin embargo, fueron rechazadas en parte. Por eso, al final se abstuvieron-em
ocasión del voto sobre el conjunto de la Declaración (por diferentes motivos se abstuvieron también
Sudáfrica y Arabia Saudita).
¿Con qué clase de espíritu colaboraron los socialistas en la elaboración de la Declaración?
Partieron del presupuesto de que, en cualquier caso, todos los derechos en ella sancionados
estaban plenamente reconocidos y llevados a la práctica en sus países (lo afirmó claramente, entre
otros, el delegado soviético Vichinsky en la sesión del 10 de diciembre de 1948). La Declaración,
por lo tanto, no valía como meta a alcanzar sino para los países occidentales y para el Tercer
Mundo, todavía oprimido por las potencias coloniales. Recordaré (un ejemplo válido para todos) lo
que observó el 9 de diciembre de 1948 el delegado de Ucrania: «ciertamente se puede elaborar una
declaración (sobre los derechos humanos) y exponer en ella los grandes principios humanitarios,
pero también es necesario que estos principios tengan alguna relación con la vida cotidiana de los
países capitalistas [...]. En los países capitalistas hay y habrá siempre flagrante contradicción entre
lo que se proclama en la Declaración sobre los derechos humanos y la realidad». Como decálogo
aplicable a los países no socialistas (y sobre todo a los occidentales, a los que constantemente se
dirige el pensamiento de los socialistas, como si fueran sus únicos interlocutores y opositores), la
Declaración, según los países de Europa oriental, había de ser, por tanto, rigurosa, exigente y
eficaz, aparte de tener que acoger una serie de derechos sobre los cuales, en cambio, los
occidentales hacían oídos sordos.

Una primera línea de acción de los socialistas consistió por ello en proponer la inclusión, en la
Declaración, de unos derechos sumamente importantes: el principio de igualdad (es decir, la
prohibición de discriminaciones fundadas en la raza, sexo, color, lengua, religión, opiniones
políticas, orígenes nacionales, propiedad, nacimiento u otro estatus); el derecho a la rebelión contra
autoridades opresivas; el «derecho a manifestasen la calle» como parte de la libertad de
asociación; el derecho de las «minorías nacionales» a ver reconocidos y respetados sus derechos
de grupo el derecho a la autodeterminación de los pueblos coloniales; -¿ derecho de los
trabajadores a disponer de impresos y periódicos propios para divulgar sus ideas.
Otra directriz de acción, considerada también como un arma para criticar a los países occidentales,
consistió en pedir que se previeran mecanismos de puesta en práctica de los derechos sancionados
en la Declaración. Tal como se deduce claramente de las diversas intervenciones de delegados
socialistas, dichos mecanismos tenían que acompañar a los derechos económicos y sociales. El
razonamiento de los países del Este era sencillo: estos derechos, plenamente respetados en el
bloque socialista, son, en cambio, pisoteados a diario en Occidente; por eso, ¿qué sentido tiene
proclamarlos si no se establecen los instrumentos adecuados para inducir a los países del Oeste a
que los respeten?
El balance de la evaluación socialista de la Declaración, bajo los dos perfiles que acabamos de
señalar, fue eficazmente expuesto por el delegado ucraniano en la sesión del 9 de diciembre de
1948. Observó que «si se examina la Declaración universal de los derechos humanos se
comprueba que en ella figuran una serie de derechos que no pueden convertirse en realidad, dadas
las condiciones actuales y la estructura eco-nómica de gran número de países, en tanto que cierto
número de derechos elementales de carácter democrático, susceptibles de convertirse en realidad
también en la sociedad capitalista, han sido deliberadamente omitidos».
Los países socialistas propugnaron luego un tercer concepto fundamental, en este caso de matriz
ideológica más que política. Se trata del concepto según el cual los derechos humanos han de
acordarse mientras se mantengan en el cuadro «democrático», es decir, mientras no colaboren
con los intereses del «fascismo». En Otras palabras: si esos derechos se prestan para ser
utilizados en la promoción del fascismo, para defenderlo o para resucitarlo, ya no hay motivo para
reconocerlos. En consecuencia, los derechos de asociación, de libre manifestación del
pensamiento, de prensa, de participación en la vida cultural de la comunidad, han de tener un límite
insuperable en la necesidad de salvaguardar a las sociedades democráticas contra el «fascismo»,
de favorecer «el progreso» y de luchar contra «la guerra». No es exacto el concepto occidental de
que todos, incluso quienes quieren destruirla, han de usufructuar la libertad. Para los socialistas,
esto es simplemente un absurdo o una herejía. Los países de Europa oriental que estaban
presentes en las Naciones Unidas entre 1946 y 1948 presentaron por esta razón varias enmiendas
que se proponían limitar, en la forma que acabo de señalar, los derechos y las libertades civiles.
Pero todas esas enmiendas fueron rechazadas.

La estrategia socialista no se limitó, por tanto, a proponer modificaciones dirigidas a reforzar el

potencial crítico que la Declaración podía tener por Occidente. Los socialistas propugnaron también
una línea que no tenía la misma finalidad —línea que muy probablemente obedecía no ya al intento
de instrumentalizar los derechos humanos en el marco de la guerra fría— sino a presupuestos
ideológicos. Los socialistas sostuvieron que los derechos humanos habían de concebirse de
manera que fuesen compatibles con la soberanía estatal, o, como dijo el delegado soviético en la
sesión del 10 de diciembre de 1948, con «los derechos soberanos de los gobiernos
democráticos». Consecuencia de este concepto general era que los derechos humanos habían de
convertirse en realidad por obra de cada Estado en el marco de su sistema nacional.

En otras palabras, los parámetros sancionados a nivel mundial habían de ser luego utilizados
concretamente y llevados a la práctica en el contexto de cada Estado soberano: la comunidad
internacional tenía que pasar el testigo, por así decirlo, a cada Estado. Sólo a las autoridades de
cada Estado les correspondía ocuparse en la realización de los derechos en cuestión. Como puede
verse, esta tesis —que posteriormente se convirtió en uno de los pilares fundamentales del
concepto soviético— termina por ponerse en contradicción con las exigencias, dirigidas a
Occidente, de llevar efectivamente a la práctica los derechos económicos y sociales y de permitir,
por tanto, interferencias internacionales en la materia. En otros términos, aquella tesis no sólo era
en gran medida peligrosa para los derechos humanos, sino que, en última instancia, se mostraba
escasamente compatible con la. otra estrategia de los socialistas (la que consistía en
instrumentalizar esos derechos para «subvertir» en lo posible a los países de Occidente). Si
hubiesen querido seguir hasta el final este camino, los socialistas tendrían que haber puesto en
sordina su concepto de soberanía estatal.
4. El contenido de la Declaración

¿Qué resultado tuvieron el choque y las muy limitadas con-vergencias entre Este y Oeste? Si se
observa atentamente, parece claro que la Declaración refleja en gran medida —pero dentro de los
límites que ya he señalado— la matriz de las democracias liberales de Occidente. Sin embargo, no
imita los grandes textos (occidentales) del pasado. Baste decir que en el preámbulo se afirma que la
más alta aspiración de todos es el advenimiento de un mundo en el que estén reconocidas cuatro
libertades: precisamente las cuatro libertades proclamadas en 1941 por F. D. Roosevelt, las cuales,
como he recordado, incluyen también la «libertad de la necesidad». La Declaración, es menester
añadir, no tiene el carácter doctrinario y dogmático de la Declaración francesa, sino que acoge más
bien el enfoque pragmático de las Declaraciones británica y estadounidense. Efectivamente, junto a
la enunciación de los derechos, hallarán, en algunos casos, los procedimientos a través de los
cuales pueden volverse operativos. Así, por ejemplo, el artículo 8 proclama el derecho a remedios
efectivos contra las violaciones de los derechos humanos y el artículo 10 establece el derecho a un
juicio justo.
Pero observemos más de cerca su contenido. A tal fin, la mejor manera es dejarse llevar de la mano
—por lo menos durante un trecho del camino— por uno de los padres de la Declaración, el francés
René Cassin, quien ilustró su alcance ante los demás delegados reunidos en la Asamblea General
de la ONU antes que el texto se aprobara. Con toda precisión observó que la Declaración descansa
sabré-cuatro pilares fundamentales. Ante todo, los derechos de la persona (derechos igualdad;
derecho a la vida,- a- la libertad," a la seguridad, etcétera)"- Están "además los ,!derechos que
corresponden al individuo en sus relaciones a los grupos sociales de que forma parte ¿(derecho a la
intimidad de la vida familiar y derecho a contraer matrimonio; libertad de movimiento dentro del
Estado nacional o en el extranjero; derecho a tener una nacionalidad; derecho a la, propiedad;
libertad religiosa). El tercer grupo es el de los derechos políticos que se ejercen para contribuir a la
formación etilos órganos estatales o para participar en sus actividades (libertad de pensamiento y
de reunión; derecho de electorado activo y pasivo; derecho a tener acceso al gobierno y a la
administración de la cosa pública). La cuarta categoría es la de los derechos que se ejercen en el
campo económico y social, esto es, en el área de las relaciones de trabajo y producción y en la de
la educación (derecho al trabajo y a una justa retribución, derecho al descanso, derecho a la
asistencia sanitaria, etcétera).

Una quinta sección —que Cassin llamó «el frontispicio del templo», erigido sobre los cuatro
pilares mencionados— abraza disposiciones un tanto desiguales.
Hay ante todo una norma sobre el derecho a «un orden social e internacional» en el que las
libertades y los derechos de la Declaración puedan realizarse plenamente (artículo 28). Una norma
que propuso Líbano sobre todo para hacer frente a las objeciones occidentales acerca de los
derechos económicos y sociales y la circunstancia de que éstos son de naturaleza diferente a la de
los derechos civiles y políticos dado que exigen esfuerzos «positivos» por parte de los Estados. El
artículo 28 precisamente se propone subrayar que aquellos derechos sólo podrán llevarse a la
práctica si se instaura una estructura social que permita su desarrollo y si el contexto internacional
general facilita el despegue económico de los países pobres o una mayor redistribución de la
riqueza en los países desarrollados.

Otras disposiciones prevén las «posibles limitaciones de los derechos», que son de tres
órdenes. Primero, la necesidad de asegurar el derecho de los demás y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
Segundo, la necesidad de ejercer los derechos y libertades de un modo no conflictivo respecto a las
finalidades y principios de la ONU (esencialmente: conforme a la finalidad suprema de salvaguardar
la paz; en otras palabras, no se puede hacer propaganda de la guerra). Tercero, necesidad de que
los derechos no sean utilizados con la finalidad de destruir los derechos y libertades enunciados en
la Declaración (así, por ejemplo, la libertad de manifestar el pensamiento no implica que se puedan
desarrollar actividades tendentes a la instauración de una dictadura). A todas luces, la segunda y la
tercera de estas limitaciones se han previsto a instancia de los socialistas, o, mejor dicho, para
tener en cuenta sus tesis y presiones.
Recordaré una última disposición: la del artículo 29, inc. 1, que sanciona la existencia de deberes
respecto a la comunidad.

5. Las ambigüedades y reticencias de la Declaración

Quisiera ahora llamar la atención sobre una de las principales carencias de aquel texto: una
carencia, me apresuro a precisar, probablemente inevitable. Se trata de esto: en muchos puntos
importantes, la Declaración se limita a remitirse a las «leyes» que cada Estado emanará para
disciplinar la materia que ha dejado «al descubierto» el texto internacional. Desde este punto de
vista, la norma crucial es el artículo 29 (norma de importancia esencial porque indica cuáles son las
limitaciones admisibles de los derechos humanos). Esta disposición establece que dichas
limitaciones deben estar «determinadas por la ley» y luego enumera «la moral», «el orden
público», «el bienestar general en una sociedad democrática», etcétera. Es evidente que se trata
de conceptos muy vagos, que podrán ser definidos concretamente sólo por las leyes nacionales:
una vez más, por tanto, las opciones decisivas se remiten a la legislación de cada Estado.
Si consideran el artículo 29 y las otras disposiciones de la Declaración, no podrán por menos que
recordar lo que he dicho antes acerca del «mito de la ley» que encontramos en las grandes
Declaraciones del pasado, y, sobre todo, en la francesa (donde ese mito procede directamente de
los libros de Rousseau). También en 1946-1948 se consideró que la ley constituye un útil baluarte
contra los arbitrios del poder ejecutivo i sí lo expresó con toda claridad, el 9 de diciembre de 1948,
en la Asamblea General, el delegado de Uruguay, que aprobó con calor la norma sobre las posibles
limitaciones de los derechos humanos, observando que «el carácter general de la ley y el hecho
de que ésta normalmente sea elaborada por órganos representativos, constituyen garantías
contra el arbitrio»)- Pero ese «curalotodo», ¿no se presta a manipulaciones? La experiencia de
los Estados modernos nos muestra que con excesiva frecuencia la ley puede ser «manipulada» a
gusto del ejecutivo, ya sea cuando existe un continuum entre éste y la mayoría parlamentaria que lo
ha expresado y que domina el Parlamento, ya cuando las asambleas parlamentarias son órganos
de pura fachada que no expresan exigencias distintas o contrapuestas a las del ejecutivo.
Más peligrosas que las ambigüedades son las frases genéricas de la Declaración. Piénsese, por
ejemplo, en el artículo 28, que se limita a enunciar un derecho más bien oscuro («cada uno tiene
derecho a un orden social e internacional en el que los derechos y libertades enunciados en
esta Declaración puedan realizarse plenamente»), ¿Cómo debe ser un «orden social» propicio
para el respeto a los derechos humanos? Y ¿qué se entiende por «orden internacional»? Sobre
todo: ¿en qué condiciones podrá favorecer ese «orden» la observancia de los derechos humanos?
No menos sibilina es la afirmación del artículo 29, inc. 1, de que «cada uno tiene deberes
respecto a la comunidad, sólo si en ella es posible el libre y pleno desarrollo de su
personalidad». ¿Cuáles son el contenido y la extensión de esos deberes?

6. Las raíces ideológicas de la Declaración

Para comprender los caracteres esenciales de la Declaración es necesario observarla a contraluz

identificar sus fuentes ideales. Éstas son básicamente 3: la matriz jusnaturalista (muy atenuada,
como veremos la influencia del estatalismo en los países socialistas; el principio nacionalista de la
soberanía, introducido un poco por todos los Estados en un esfuerzo final por frenar el empuje —
progresista y con miras al porvenir— de la Declaración. Detengámonos un instante a contemplar de
cerca estas tres componentes.

La matriz jusnaturalista, inspirada sobre todo por Occidente, aparece ya en el preámbulo, en el que
se habla de la «dignidad innata» de los seres humanos y de sus «derechos iguales e
imprescindibles». A continuación, el artículo 1 proclama que «todos los seres humanos han nacido
libres e iguales en su dignidad y en sus derechos». Encontramos aquí, por tanto, el gran concepto
de Rousseau sobre la igualdad de todos en el nacimiento y de la preexistencia de los derechos
humanos respecto al Estado (¿recuerdan la célebre frase con que se abre el primer capítulo del
Contrato social?: «El hombre ha nacido libre y por doquier está encadenado»). Es esta una de
las afirmaciones más revolucionarias del siglo XVIII francés, una de las que más han cambiado la
historia, demoliendo privilegios de casta y clase social e introduciendo la idea fundamental de que
las personas deberían distinguirse tan sólo por sus dotes naturales. Esta afirmación, ya contenida
en la Declaración francesa, volvemos a encontrarla en la Declaración Universal. Pero aquí está
atenuada en muchos sentidos. Ante todo, el derecho a rebelarse contra la tiranía, propio de toda
concepción jusnaturalista (cuando el Estado no reconoce los derechos preexistentes al Estado
mismo, el individuo está legitimado para levantarse contra él con todas sus fuerzas), está bastante
diluido. De hecho, está formulado tan sólo en el preámbulo y de mañera indirecta («es esencial
que todos los derechos humanos estén protegidos en base a la supremacía del derecho, si el
hombre no debe verse obligado a recurrir, >en última instancia, a la rebelión contra la tiranía
y la opresión»). Tal como antes he dicho, mientras que los países socialistas querían que este
derecho se proclamara abiertamente, los occidentales se oponían por temor a legitimar la
insurrección. La solución de compromiso consistió en el reconocimiento edulcorado que acabo de
señalar. Peor todavía fue el caso del otro derecho fundamental que acompaña a todo decálogo
jusnaturalista: el derecho de petición contra los abusos. Los socialistas querían que fuese
reconocido y también Francia fue de igual parecer (más aún, propuso sancionar el derecho a dirigir
peticiones tanto a las autoridades estatales como a las Naciones Unidas). Pero la propuesta fue
rechazada por la mayoría, una vez más por temor a admitir derechos peligrosos para la soberanía
nacional.

Otra atenuación del punto de vista jusnaturalista consistió en no reconocer solamente al individuo
como titular de derechos, sino admitir junto a él también a los grupos sociales como «sedes» de
realización de su «personalidad»: la familia (artículo 16, inc. 3: «la familia es la unidad natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado»); la
comunidad nacional (véanse los artículos 22, 27, inc. 1 y el ya citado 29, inc. 1: «cada uno tiene
deberes respecto a la comunidad, sólo si en ella es posible el libre y pleno desarrollo de su
personalidad»); la comunidad internacional (artículo 28, ya citado).

Pasemos a la matriz ideológica de corte socialista. Ésta influyó sobre la Declaración según cuatro
modalidades principales. En primer lugar a través del concepto de_ que el individuo no vive aislado
en_jm..niiiÍYgrso meta-histórico como acababan por considerar los padres de la Declaración
francesa), sino que vive hic ejt nunc, en un determinado ambiente social que determina o
condiciona su vida y su desarrollo práctico, y que interpone obstáculos concretos al ejercicio de sus
derechos fundamentales. Este concepto se expresa sobre todo en el artículo 22, que hace de
preámbulo a la serie de derechos económicos y sociales anunciando su filosofía política de fondo, y
según el cual «cada uno, en tanto que miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social», etcétera. En segundo lugar, la influencia socialista se nota en la inserción de los derechos
económicos, sociales y culturales (artículos 22-27) ¿En tercer lugar, los países de Europa oriental
consiguieron incluir su idea de los deberes del individuo de cara a la sociedad en que vive (artículo
29, inc. l)v/ En cuarto lugar, triunfó la idea de que los derechos son admisibles sólo si se ejercen de
manera que no choquen con las finalidades y principios de la ONU, o con el ejercicio de los
derechos de otros individuos o grupos (artículo 29, inc. 3 y artículo 30).

La matriz que he llamado nacionalista por estar inspirada en la exigencia de salvaguardar en lo

posible la soberanía nacional, tomó cuerpo sobre todo en la eliminación del derecho de petición, en
la castración del derecho a la rebelión (sólo se alude a él en el preámbulo) y en la no adopción de
los derechos de las minorías nacionales. Estas medidas, como he dicho anteriormente, fueron
promovidas por los occidentales, temerosos de ver una Declaración que, de alguna manera,
terminase por incentivar las fuerzas centrífugas que existían en su seno, o que legitimase
directamente a los grupos subversivos. Otra manera de protegerse contra posibles «excesos»
humanitarios, con la finalidad de salvaguardar al máximo la soberanía estatal, consistió en la
decisión de no atribuir valor jurídico vinculante a la Declaración. Ésta se aprobó precisa-mente
como simple promesa recíproca y solemne que comprometía en el plano ético-político, pero que no
comportaba obligaciones jurídicas para los Estados. También contra esta «disminución de valor»
se pronunciaron los socialistas, quienes, en cambio, pensaban que una acción jurídicamente
vinculante habría podido constituir un arma mejor en su campaña de acusaciones contra las
«corrupciones» de Occidente (siempre sobre el presupuesto de que, como quiera que fuese, ellos
estaban «en orden» porque todo lo que la Declaración proclamaba se había realizado profusamente
en los países socialistas). Es interesante notar que, por tanto, el elemento «nacionalista» que
terminó por instalarse bajo la Declaración no fue el que propugnaba Europa del Este, sino el que
sostenía —desde una posición, al fin de cuentas, «defensiva»— el conjunto de los países
occidentales.

7. Quién ganó y quién perdió en 1948

Al volver a leerla cuarenta años más tarde, con el criterio enriquecido por todo lo ocurrido mientras
tanto, podemos confirmar que —por lo menos, a primera vista— la Declaración significó una gran
victoria para Occidente. Éste realizó el gran sueño de F. D. Roosevelt: ver proyectados sobre la
escena mundial algunos nobles ideales de la tradición liberal- democrática de Occidente,
enriquecidos empero por las instancias sociales del New Deal. En adelante, dichos ideales no
valían ya solamente para las democracias occidentales, sino que habían de constituir el punto de
referencia y la meta a alcanzar también para Estados profundamente diferentes —por civilización,
tradición histórica, estructura social, desarrollo económico y aspecto político— de los países
industrializados del Norte. Los ideales jusnaturalistas de respeto a la dignidad humana se
extendían, por lo tanto, al mundo entero: no sólo a los miembros de la ONU, sino también a todos
los Estados de la comunidad mundial (y por esta razón, a propuesta de Francia, en un momento
determinado se cambió la denominación de la Declaración, que pasó de ser «internacional» a
«universal»).
Se puede objetar que fue una victoria pírrica, por varias razones. Ante todo, los países socialistas,
como he dicho antes, no concibieron la Declaración como un decálogo solemne válido para todos,
sino sólo como un instrumento a utilizar, en la guerra fría, si se daba el caso, para atacar mejor al
Oeste. En segundo lugar, terminaron por disociarse en notable medida, tanto es así que se
abstuvieron sobre el conjunto del texto. En tercer lugar, dos Estados importantes como Sudáfrica,
Arabia Saudita se abstuvieron también, mostrando así no querer someterse a los parámetros de la
Declaración (mientras que otros dos Estados, Honduras y Yemen, no participaron en la votación por
razones que ignoramos). En cuarto lugar, la Declaración expresó solamente un conjunto de
idealidades ético-políticas, sin obligar jurídicamente a los Estados a obrar en conformidad con la
Declaración misma.

Sin embargo, bien mirado, no se trató de una victoria pírrica Fue una victoria de los occidentales,
pero también de los demás países; sobre todo, fue una victoria —no total, ciertamente— de la
humanidad entera.
Es cierto que Occidente logró que se aceptaran no sólo las ideas de un decálogo mundial basado
en los conceptos fundamentales de su tradición clásica, sino también algunos conceptos
específicos (por ejemplo, el derecho a la propiedad) y la exclusión del derecho de los pueblos a la
autodeterminación. Pero también es verdad que los socialistas, como he dicho antes, redujeron
notablemente la fuerza explosiva de las ideas occidentales, haciendo aprobar algunos postulados
fundamentales de la ideología marxista. Lo más importante es que el debate sobre la Declaración
proporcionó a los países socialistas la ocasión para emprender su lenta marcha hacia los derechos
humanos. Antes desconfiaban de ellos abiertamente, considerándolos una idea ociosa y
propagandística del Oeste; posteriormente, cuando vieron que se acogían los derechos económicos
y sociales, empezaron a colaborar proponiendo numerosas soluciones (algunas de las cuales
fueron, en parte, aceptadas). Una vez aprobada la Declaración, concibieron gradualmente ese texto
no ya como un instrumento de propaganda, sino como un punto de referencia ideal al que respetar,
pese a que durante muchos años se trató de un respeto solamente formal.
Pero fue sobre todo para el Tercer Mundo que la Declaración tuvo —pese a las limitaciones debidas
al corte occidental— un efecto pedagógico de enorme importancia. En los años cincuenta y
sesenta, cuando los diversos países ex coloniales empezaron a obtener su independencia, la
Declaración sirvió como estrella polar, como indicación de los caminos a seguir de cara a la
configuración de un orden estatal conforme a la dignidad humana (y, efectivamente, numerosos
países del Tercer Mundo han incluido, por lo menos, parte de la Declaración en sus constituciones
nacionales, dándole así valor de texto normativo vinculante a nivel estatal). Ciertamente, en más de
un caso se ha tratado, para los Estados en vías
de desarrollo, de indicaciones de principios a sacrificar apenas las exigencias político-militares, o las
necesidades del des- pegue económico, se mostrasen más imperiosas que los postulados de la
dignidad humana. Queda en pie el hecho de que, por lo menos formalmente, nunca han rechazado
o cuestionado la Declaración (excepto, acaso, Irán), y han asegurado su voluntad de inspirarse en
ella incluso cuando admitían que circunstancias contingentes les impedían adecuarse a sus
parámetros.
La Declaración, pese a todos sus puntos débiles, ha tenido, por tanto, la fuerza de arrastre de los
grandes textos políticos o religiosos. Ha erosionado, poco a poco, las diversas resistencias de los
Estados que inicialmente no la reconocían y los ha implicado en el aspecto ético-político. Vale decir
que, si bien al principio la aprobación de la Declaración significó sobre todo una victoria de
Occidente, a la larga toda la comunidad mundial ha resultado vencedora porque se ha dado a sí
misma un «código de conducta» válido para todos.

8. El valor actual de la Declaración

La Declaración Universal no exhibe la fuerte tensión moral y religiosa que inspiró los documentos
políticos estadounidenses, ni está impregnada del dogmatismo doctrinario y de la fe indiscutida en
ciertos valores supremos (los derechos naturales, la razón, el individuo) que empaparon la
Declaración francesa de 1789 y marcaron los límites, pero también la fascinación, de un documento
tan vibrante y perentorio. Frente a los grandes textos del pasado, la Declaración de 1948 se
muestra mortecina, casi gris, al carecer de la retórica solemne con que se formularon sus
«antepasadas» y del ímpetu emotivo que animaba a éstas. Es completamente lineal y no ofrece
exhortaciones grandilocuentes. Esto no debe sorprendemos. Los textos estadounidenses y el
francés tenían la huella de ideologías fuertemente caracterizadas, propias de la época en que
surgieron. Reflejaban las ideas y las reivindicaciones de un ambiente social bien delimitado en el
espacio y en el tiempo. Las Declaraciones estadounidenses invocaron el nombre de Dios; la
francesa apeló a la Naturaleza y a la Razón. La Declaración de 1948 no ha podido pedir ayuda ni a
éstas ni a Aquél (y mucho se dolieron de ello algunos delegados de la Asamblea General: el del
Líbano propuso que se precisara que la familia «está dotada por el Creador» de derechos
inalienables; los representantes de Brasil, Países Bajos V Bélgica propugnaron una referencia al
origen divino del hombre: pero la URSS se opuso, y el delegado de la India sostuvo
denodadamente que la Declaración debía mantenerse a cualquier posición religiosa o filosófica).

La Declaración Universal es el fruto de varias ideologías: el punto de encuentro y de enlace de

concepciones diferentes del hombre y de la sociedad. Tal como justamente se ha observado, no
constituye una simple «amplificación», a nivel mundial, de textos nacionales, sino la «adaptación»
de dichos textos a un mundo pluricultural, profundamente heterogéneo y dividido. Ha convertido en
realidad, en cierta medida, lo que auspició en 1947 el delegado chino dentro de la Comisión de los
derechos humanos: que la Declaración conciliara a Confucio con Santo Tomás. Esto empero
significa también que ese texto no pudo menos que revestir un carácter de compromiso y «volar
bajo». Por eso no se encuentra en la Declaración ni la perentoria aserción de una visión original del
hombre y de la sociedad, ni la mal disimulada intrusión de tantos y tan poderosos mitos políticos (tal
como he dicho antes, el de la «Ley» se adoptó en 1948, y, por otra parte, no en los términos
totalizadores y de «pleno enfoque» propios de los grandes documentos del pasado).
Por ello, en la Declaración Universal el rechazo de la gran retórica se debe a la necesidad de
dirigirse a miles de millones de personas, de religión, cultura, tradiciones sociales e instituciones
políticas diferentes. Solamente un lenguaje sencillo, despojado de ecos religiosos y filosóficos,
podía dirigirse a pueblos tan diversos y a menudo disonantes. El carácter «gris» de la Declaración
es, por lo tanto, la consecuencia necesaria de su origen compuesto, pero, en gran medida, también
ha sido voluntad de sus «padres».

Lo que importa, más allá de las formulaciones de la Declaración, es que constituye un decálogo
para cinco mil millones de individuos. Observémosla bajo esta perspectiva: nos daremos cuenta de
que —pese a todas las lagunas e insuficiencias ha tenido el enorme mérito de constituir uno de los
y factores de unificación de la humanidad, dado que ha proclamado una serie de preceptos que
todos los ciudadanos del mundo deberían observar —y por ello, con toda justicia, Eleanor Roosevelt
la definió, el 9 de diciembre de 1948, como «la Magna Carta de toda la humanidad»—. Lo que
dijo Lord Ac- ton acerca de la Declaración de 1789 —que aquellas dos paginitas tuvieron más peso
que bibliotecas enteras y que todos los ejércitos de Napoleón—, puede repetirse, en cierta medida,
también para la Declaración Universal, a pesar de la opinión contraria de un gran internacionalista
inglés (H. Lauter- pacht).

Se dirá: ¿pero ¿cuál ha sido, en el fondo, su efecto práctico real, su peso efectivo? He intentado
mostrar antes que la Declaración ha producido, de manera casi impalpable, muchos resultados
concretos, sólo visibles en un largo período. El más importante es un efecto que definiré en
términos esencialmente negativos: la Declaración constituye uno de los parámetros fundamentales
en base a los cuales la comunidad internacional puede negar legitimidad a determinados Estados.
El Estado que sistemáticamente pisotea la Declaración no está considerado como digno de la
aprobación de la comunidad mundial. Durante siglos, la sociedad internacional careció de un criterio
determinado —válido para todos— que permitiera aprobar o censurar a sus miembros. Ahora
disponemos del que nos proporciona la Declaración, junto con el parámetro indicado por la Carta de
las Naciones Unidas en el artículo 2, par. 4 (un Estado que viola la paz es condenable) y el precepto
sancionado en el artículo 1 de los dos Pactos sobre los derechos humanos (que se refiere a la
autodeterminación de los pueblos). Pará una comunidad primitiva y anárquica como la mundial, se
trata ya de un notable progreso.
La última pregunta brota de manera espontánea: transcurridos tantos años desde su proclamación,
¿está ya superada la Declaración? En muchos aspectos, sí; en otros, sigue siendo válida. Está
«fechada» porque no sanciona el derecho de los pueblos a la autodeterminación (proclamado, en
cambio, en 1960, en 1966 y luego en 1967, con actos solemnes de la Asamblea General); porque
no concede «el derecho de petición» a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos
(derecho en cierta medida reconocido, a través de mil vacilaciones y con suma cautela, por el
Protocolo facultativo anejo a los Pactos sobre los derechos civiles y políticos de 1966); porque, en
fin, no proclama —salvo en forma indirecta y retorcida— el derecho de los grupos y pueblos
oprimidos a rebelarse contra un régimen despótico, en caso de que no exista una vía pacífica para
imponer la salvaguardia de los derechos humanos. Zonas en sombra, por tanto, que, no obstante,
han sido gradualmente aclaradas, en cierta medida, por sucesivas declaraciones o convenciones,
sobre todo en los dos Pactos de la ONU de 1966, donde el valor esencialmente ético-político de la
Declaración se ha encarnado en normas jurídicamente vinculantes.

En conjunto, la Declaración sigue siendo, de todos modos, firme punto de referencia. Gracias a ella,
la sociedad de los Estados se ha esforzado por salir gradualmente de los años oscuros en que sólo
el dominio y la fuerza (los ejércitos, los cañones y los navíos de guerra) constituían el parámetro
para juzgar la importancia de los Estados. La Declaración ha favorecido el surgimiento —aunque
débil, tenue y no bien precisado del individuo en el marco de un espacio antaño reservado
exclusivamente a los Estados soberanos. Ha puesto en marcha un proceso irreversible del que
todos deberíamos alegrarnos.
Caso “Lovelace, Sandra”, Comunicación No. 24/1977. (30/07/1981), Comité de Derechos
Humanos de la O.N.U.

El Art. 27 PIDCP designa como titular de los derechos allí recogidos a "las personas"
pertenecientes a minorías "que existan" dentro del Estado parte en el Pacto.

• No se trata de un derecho de titularidad colectiva. Las minorías como tales no son

sujetos del derecho internacional que, a través de algún mecanismo de representación
colectiva, pueden invocar los derechos reconocidos por el art. 27. Nada ha cambiado en
esta cuestión con la adaptación del PIDCP, del PIDESC, de la Declaración sobre las
minorías (1992) y de otros instrumentos internacionales en vigor con respecto a los
tiempos de la Sociedad de Naciones. Se han creado derechos individuales a participar,
promover, etc. las singularidades religiosas, étnicas o lingüísticas, no derechos
colectivos ejercitables mediante órganos de representación colectiva. Conforme al
derecho internacional, son los individuos que sienten que pertenecen a una
minoría los que disponen de la capacidad jurídica para instar al Estado su cumplimiento
y, en su caso, para presentar una queja ante el Comité de Derechos Humanos por su
presunta vulneración.

• La invocación de estos derechos ante un Estado parte, o ante el Comité de Derechos

Humanos a través del procedimiento de comunicaciones individuales, puede ser
realizada por cualquier persona que se considere parte de la minoría, con
independencia de su estatus jurídico dentro del Estado, esto es, de si es nacional o
extranjero, sea con residencia permanente o temporal en el mismo.

Se trata de un caso en el que el Comité de Derechos Humanos, en relación al PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS, establece que se ha producido una
violación del ART 27 del PACTO por parte de CANADA.
En el asunto Lovelace, Sandra Lovelace es una nativa de la tribu de los Maliseet (Canadá) a la
que le fueron negados, por la propia ley canadiense que desarrollaba los derechos de los nativos,
ciertos privilegios dentro de las reservas creadas a tal efecto. Sandra se había casado con un no
nativo, había tenido hijos, y se había separado de su marido. Durante ese tiempo, vivió fuera de la
reserva. Al final de su relación conyugal decidió volver a la reserva, pero la ley nativa de Canadá,
que recogía en este aspecto las costumbres nativas, retiraba el derecho a volver a la reserva
a las mujeres nativas casadas con no nativos.

Algunos nativos de la reserva eran favorables a su retorno, pero del relato de los hechos que
aparece en la comunicación, no parece que fuera la posición mayoritaria, que era favorable a la
decisión de las autoridades propias. Sandra presentó su queja ante el Comité de Derechos
Humanos indicando que la aplicación de la Ley suponía una vulneración de sus derechos como
persona perteneciente a esta minoría tribal. El Comité le dio la razón indicando que la regla que la
expulsaba de la Reserva no le parecía "razonable o necesaria para preservar la identidad de la
tribu".

Conforme al Comité "the right of Sandra Lovelace to access to her native culture and language
in community with the other members of her group, has in fact been, and continues to be
interfered with, because there is no place outside the Tobique Reserve where such a
community exists".

Se reafirmaba así el carácter individual del derecho, aunque paradójicamente este parecía
ejercerse en contra de las tradiciones culturales de la tribu de los Maliseet, que establecía los
requisitos para determinar, conforme a su cultura, la pertenencia a la tribu. Estas eran,
evidentemente, discriminatorias, porque no sucedía lo mismo en el supuesto de que el casado con
una no Maliseet fuera un hombre Maliseet.

FICHA 2:

UNIDAD 3:
CONSTITUCION NACIONAL ART. 27,31 75 inc. 22 Y 118

Declaraciones, Derechos y Garantías:

Artículo 27- El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquiera
disposición en contrario que contengan
las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

Atribuciones del Congreso:

Artículo 75- Inc. 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Atribuciones del Poder Judicial

Artículo 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación
concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se
hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el
derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse
el juicio.

Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados

Observancia de los tratados.

Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe.

Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

CSJN, Caso "Ekmedjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros

(Considerandos 17 a 21 Sentencia 07-1992)

17º) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación

internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86,
inc. 14, Constitución Nacional), El Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes
federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados
aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado
internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la
misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal
de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo
nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y
excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional).

18º) Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero
de 1980- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora
esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado
internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a
la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del
derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convención ha alterado la situación del
ordenamiento jurídico argentino con-templada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La Ley,
43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe
fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento
normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado".

19º) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del
Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cual1quier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento
del tratado internacional en los términos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos
precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del
Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta
Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque
las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas
del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

20º) Que, en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un
tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su
aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en
la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso. En el supuesto del art. 14.1 su redacción es clara y terminante en cuanto otorga, en las
situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o respuesta, aunque remitiendo a la ley
aquellas particularidades concernientes a su reglamentación.
La norma expresa:

• "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su

perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

• "En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras

responsabilidades legales en que se hubiere incurrido".

• "Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa

periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable
que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".

La interpretación textual según la cual toda persona "tiene derecho a..." despeja la duda sobre la
existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artículos en los que se
establece que "la ley debe reconocer" (art. 17) o "estará prohibido por la ley" (art. 13, 5).

21º) Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San
José (Estatuto, art. 1º), Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art. 14.1
dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá "en las condiciones que
establezca la ley", quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley
formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contestó
rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de rectificación o
respuesta en favor de toda persona, ya que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a
reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo"
(Opinión Consultiva OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" (arts. 14.1,
1.1 y 2), Serie A, Nº 7, p. 13, par. 14). Llegó a la opinión unánime en el sentido de que el art. 14.1,
"reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible" (Ibídem, p.
19, letra A) y que la frase "en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales
como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe
publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué
terminología es admisible, etc." (Ibídem, p. 14, par. 27), pero que "el hecho de que los Estados
partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no
impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos
han contraído conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el
derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la
jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención" (p. 15, par.
28)

CSJN, Caso “Giroldi, Horacio David y otros/recurso de casación

(Sentencia 07-1995)

Considerando:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal condenó a Horacio D. Giroldi a la

pena de 1 mes de prisión en suspenso, como autor penalmente responsable del delito de robo
simple en grado de tentativa. Contra dicho pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso
de casación.
Sostuvo, en cuanto al fondo del litigio, que la sentencia del tribunal oral violaba la garantía de la
defensa en juicio. Consideró, además, a fin de fundar la admisibilidad del mencionado recurso, que
era inconstitucional el límite impuesto por el artículo 459, inciso 2° del Código Procesal Penal de la
Nación, por contrariar lo dispuesto en el artículo 8° inc. 2°, apartículo h) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de delito el derecho
"...de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".

2. Que la Cámara Nacional de Casación Penal (sala I) rechazó el planteo de inconstitucionalidad y,

en consecuencia, declaró inadmisible el recurso de casación. Para llegar a ese resultado, el a quo
invocó, en lo que interesa, el caso "Jáuregui" (Fallos: 311:274), en el que esta Corte resolvió que el
requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de
interponer el recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la Ley 48. Contra el
pronunciamiento de la Cámara de Casación, la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya
denegación dio origen a la presente queja.

3. Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional
por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de un tratado internacional al que ella hace
referencia, y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas (artículo 14, inciso 3°,
Ley 48).

4. Que el a quo sostuvo que: "Por virtud de los límites objetivos fijados en los artículos 458 a 462 del
Código Procesal Penal no hay posibilidad de recursos de casación ni inconstitucionalidad... y la
causa ha fenecido en instancia única, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso
extraordinario de apelación".

5. Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos

internacionales (artículo 75, inc. 22, párrafo 2°, entre ellos la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que, en su ya recordado artículo 8°, párr. 2°, inc. h, dispone que toda persona
inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".

6. Que en virtud de lo expuesto corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal penal
existen el órgano y los procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía constitucional
antes invocada. En ese sentido, la inexistencia de recursos en la ley de rito ha conducido al a quo a
sostener que la sentencia del tribunal oral era susceptible del recurso extraordinario ante esta Corte,
sobre la base del precedente "Jáuregui" (citado).

7. Que, en el caso antedicho, el tribunal consideró que el requisito previsto en el ya señalado

artículo 8°, párr. 2°, inc. h, de la Convención se hallaba satisfecho por la existencia del recurso
extraordinario federal ante este tribunal (Fallos: 311:274, consid. 6° del voto de la mayoría, 7° del
voto del juez Caballero y 6° del voto del juez Petracchi).
Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella época determinaban la competencia apelada
de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a partir de la reforma introducida en el año 1990 por
la Ley 23774, que otorgó al tribunal la facultad de rechazar, por la sola aplicación del artículo 280
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de
trascendencia.

8. Que en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que, en hipótesis como
la de autos, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la
garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como
"garantía mínima" para "toda persona inculpada de delito" (artículo 8°, párr. 2°, apartículo h,
Convención).

9. Que, asimismo, las reformas introducidas por las Leyes 23984 y 24050 respecto de los distintos
órganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores" de la Justicia nacional (artículo 75,
inciso 20, Ley Fundamental), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la Nación existente para la época
en que fue fallado el caso "Jáuregui" -que no contemplaba un "tribunal intermedio" entre la Corte
Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación-. La Cámara Nacional de Casación
Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e
inconstitucionalidad -y aun de revisión- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a
su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.

10. Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble
instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
8°, inc. 2°, apartículo h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el
artículo 459, inciso 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del
recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la
pena.

11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las
condiciones de su vigencia" (artículo 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana (confr. artículo 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y
2°, Ley 23054).

12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno
Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que
el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte
Interamericana precisó el alcance del artículo 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte
deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además
"garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte,
"garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la
Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que
impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos,
constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de
agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" párr. 34-). Garantizar
entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos" (íd., parág. 23).

13. Que síguese de lo expresado, que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de
vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en
materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la inserción
institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia federal y respeta
el sentido del establecimiento de órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para
cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido
confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados
en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a
revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 308:490 -La Ley, 1986-B,
476-, consid. 5°, con cita del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901,
Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente la queja y el recurso
extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Acumúlese al principal y devuélvase
al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a lo
resuelto en el presente.
Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O’Connor. - Carlos S. Fayt. - Angusto César Belluscio. -
Enrique S. Petracchi, - Antonio Boggiano.

Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas.
(Sentencia 09-2006, Párrafos 115 a 128)

INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA

1. El 11 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 61 de la

Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la
Comisión” o “la Comisión Interamericana”) sometió ante la Corte una demanda contra el Estado de
Chile (en adelante “el Estado” o “Chile”), la cual se originó en la denuncia número 12.057, recibida
en la Secretaría de la Comisión el 15 de septiembre de 1998.

2. La Comisión presentó la demanda en este caso con el objeto de que la Corte decidiera si el
Estado violó los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección
Judicial) de la Convención Americana, en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1
(Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los familiares del señor Luis
Alfredo Almonacid Arellano. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que declare que el Estado
incumplió con la obligación emanada del artículo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho
interno) de la Convención.

3. Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda se refieren a la presunta falta de

investigación y sanción de los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid
Arellano, a partir de la aplicación del Decreto Ley No. 2.191, ley de amnistía, adoptada en 1978 en
Chile, así como a la supuesta falta de reparación adecuada a favor de sus familiares.

4. Además, la Comisión solicitó a la Corte Interamericana que, de conformidad con el artículo

63.1 de la Convención, ordene al Estado que adopte determinadas medidas de reparación
indicadas en la demanda (infra párr. 139). Por último, solicitó a la Corte que ordene al Estado el
pago de las costas y gastos generados en la tramitación del caso en la jurisdicción interna y ante los
órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

La vigencia del Decreto Ley No. 2.191 a partir del 21 de agosto de 1990

115. Ya que se ha establecido que el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano es
un crimen de lesa humanidad, y que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser amnistiados,
corresponde al Tribunal analizar si el Decreto Ley No. 2.191 amnistía ese crimen y si, de darse ese
supuesto, el Estado ha dejado de cumplir su obligación derivada del artículo 2 de la Convención por
mantener vigente esa normativa.

116. El artículo 1 del Decreto Ley No. 2.191 (supra párr. 82.10) concede una amnistía general a
todos los responsables de “hechos delictuosos” cometidos desde el 11 de septiembre de 1973 al 10
de marzo de 1978. Por su parte, el artículo 3 de ese Decreto Ley excluye de la amnistía una serie
de delitos. La Corte nota que el crimen de lesa humanidad de asesinato no figura en el listado del
artículo 3 del citado Decreto Ley. Así también lo entendieron las cortes chilenas que conocieron el
presente caso, al aplicarlo (supra párr. 82.20 y 82.21). De igual forma, este Tribunal, aun cuando no
ha sido llamado a pronunciarse en este caso sobre otros crímenes de lesa humanidad, llama la
atención respecto a que tampoco se encuentran excluidos de la amnistía crímenes de lesa
humanidad como la desaparición forzada, la tortura, el genocidio, entre otros.

117. Esta Corte ha afirmado en varias oportunidades que [e]n el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe
introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las
obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la
jurisprudencia como un principio evidente (“principe allant de soi”; Echange des populations
grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., serie B, no. 10, p. 20). En este orden de ideas,
la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho
interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados.

118. A la luz del artículo 2 de la Convención, tal adecuación implica la adopción de medidas en
dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que
entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición de normas y el
desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Es necesario
reafirmar que la obligación de la primera vertiente sólo se satisface cuando efectivamente se realiza
la reforma.

119. Leyes de amnistía con las características descritas (supra párr. 116) conducen a la
indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad,
por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana
e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una violación de la
Convención y genera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, dada su
naturaleza, el Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede seguir representando
un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación
y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de
violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chile.

120. Por otro lado, si bien la Corte nota que el Decreto Ley No. 2.191 otorga básicamente una
autoamnistía, puesto que fue emitido por el propio régimen militar, para sustraer de la acción de la
justicia principalmente sus propios crímenes, recalca que un Estado viola la Convención Americana
cuando dicta disposiciones que no están en conformidad con las obligaciones dentro de la misma;
el hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o
contra él, “es indiferente para estos efectos”. En suma, esta Corte, más que al proceso de
adopción y a la autoridad que emitió el Decreto Ley No. 2.191, atiende a su ratio legis: amnistiar los
graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el régimen militar.

121. El Estado, desde que ratificó la Convención Americana el 21 de agosto de 1990, ha

mantenido vigente el Decreto Ley No. 2.191 por 16 años, en inobservancia de las obligaciones
consagradas en aquella. Que tal Decreto Ley no esté siendo aplicado por el Poder Judicial chileno
en varios casos a partir de 1998, si bien es un adelanto significativo y la Corte lo valora, no es
suficiente para satisfacer las exigencias del artículo 2 de la Convención en el presente caso. En
primer lugar, porque, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, el artículo 2 impone una
obligación legislativa de suprimir toda norma violatoria a la Convención y, en segundo lugar, porque
el criterio de las cortes internas puede cambiar, decidiéndose aplicar nuevamente una disposición
que para el ordenamiento interno permanece vigente.

122. Por tales razones, la Corte encuentra que el Estado ha incumplido con los deberes
impuestos por el artículo 2 de la Convención Americana, por mantener formalmente dentro de su
ordenamiento un Decreto Ley contrario a la letra y espíritu de la misma.
 d) La aplicación del Decreto Ley No. 2.191

123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de
facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara
de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir
y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al
deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse
de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios
del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado,
y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos
en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la
Convención Americana .

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley
y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana.

125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla ha sido codificada en el
artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

126. En el presente caso, el Poder Judicial aplicó el Decreto Ley No. 2.191 (supra párr. 82.20 y
82.21), lo que tuvo como efecto inmediato el cese de las investigaciones y el archivo del expediente,
dejando en la impunidad a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. De acuerdo
a lo anterior, se impidió a los familiares que ejercieran el derecho a ser oídos por un tribunal
competente, independiente e imparcial, a través de un recurso efectivo y adecuado que repare las
violaciones cometidas en perjuicio de su ser querido y les permitiera conocer la verdad.

127. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, a la luz de las obligaciones generales

consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el
deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección
judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y
25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que
tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos
8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía
conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de
leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya
que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares
conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

128. Por lo tanto, la Corte considera que la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 desconoció los
deberes impuestos por el artículo 1.1 de la Convención Americana en violación de los derechos de
la señora Elvira del Rosario Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis Almonacid
Gómez consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención, de todo lo cual Chile es
internacionalmente responsable.

CSJN Caso “Mazzeo, Lucio Lilo y otros s/Recurso de Casación inconstitucionalidad”,

(Sentencia 07-2007, Considerandos 11 a 22)

11) Que corresponde ahora, preliminarmente, esclarecer por qué tales obligaciones derivadas del
derecho internacional resultan de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina.
En tal sentido cabe recordar que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho
internacional y el final del viejo paradigma del modelo de Wesfalia difundido tres siglos antes tras el
final de la anterior guerra europea de los treinta años. El derecho internacional se transforma
estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y
convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum
asociationis, sino, además, un pactum subiectionis.
En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no sólo los Estados, sino
también los individuos y los pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: la ley del más débil,
Madrid, Ed. Trotta, 1999, pág. 145; en similar sentido ver también Lea Brilmayer, International Law
in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos referente al efecto de las reservas sobre la
entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - arts. 74 y 75, Opinión
Consultiva OC-2/82, Serie A N° 2, del 24 de septiembre de 1982, párrafo 29).

12) Que, desde esta perspectiva de la protección de los derechos humanos, el primer parágrafo del
Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 ha
postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1 dispone que todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección de
los derechos humanos insertas en la Declaración se sustentan, además, en la Carta de las
Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha organización promoverá el respeto
universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión, y en su art. 56 prescribe que todos los Miembros se
comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización,
para la realización de los propósitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones imponen la
responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción sustancial de sus
disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una
clase especial de personas (conf. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford,
Clarendon Press, 1966, pág. 463).

13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de los
hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesaria protección de los derechos
humanos, a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal, no se sustenta en
ninguna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay principios que
determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que
son universalmente válidos, independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos
o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. La
universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un
derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos.
Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Ed. Paidós, 1984, pág. 24).
Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio
legítimo de las funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of
individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal of
Internacional Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la necesaria protección de la
dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta
exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en
el ámbito internacional.

14) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución
Nacional (el actual art. 118). La especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución
Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una
mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello
importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son
inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus
mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con
el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de
las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por
aquel derecho (ver en tal sentido Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United
States, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; también James
Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York, Halsted, 1826, especialmente caps.
I, II y IX).
Cabe agregar que la positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como
reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico
del clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo (considerando 18 del voto del juez Lorenzetti in
re: "Simón" CFallos: 328:2056C).

15) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución
Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta
obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que
es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta
fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de
crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por
tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países
independientemente de su eventual aceptación expresa ( in re: "Arancibia Clavel" CFallos:
327:3312C considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez
Maqueda y considerando 19 del juez Lorenzetti en "Simón").

16) Que es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden
normativo formado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que
consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del
Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente
se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de
tales aberrantes crímenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in re: "Arancibia Clavel"
CFallos: 327:3312C).

17) Que tales principios se vieron fortificados y cristalizados, entre otros tratados, por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que establecían los mismos principios, proclamando derechos básicos de las personas y
deberes de los Estados para respetarlos.

18) Que la integración entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para la
protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional,
fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó
a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales como un orden
equiparado a la Constitución Nacional misma (art. 75, inc. 22). En efecto, allí se señaló
expresamente que lo que se pretendía establecer "es una política constitucional, cual es la de
universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución de
conflictos como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que
informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también sobre leyes y
disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que estén en armonía..."
(Convencional Alicia Oliveira en la 220 Reunión, 30. Sesión ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la
Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pág. 2861).

19) Que así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de
protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las
naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente en ese
momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional Centre otros a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

20) Que la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por esta Corte con
anterioridad en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) por ello allí sostuvo que la interpretación de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para
los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones
asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos.

21) Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N-
154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124.

22) Que corresponde ahora examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigación y
de punición de delitos aberrantes. En este sentido, el mencionado tribunal ha señalado en
reiteradas ocasiones que el art. 25, en relación con el art. 1.1. de la Convención Americana, obliga
al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de justicia y, en particular, a un
recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones
de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido.

En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:

1° El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades
correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos
eficaces a tal efecto (CIDH - "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 4, 29 de julio de 1988,
considerandos 50 a 81);
2° Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial
(CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N° 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y CIDH -
"Castillo Páez", Serie C N° 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106);
3° La obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los
derechos humanos (CIDH - "Blake", Serie C N° 48, del 22 de enero de 1999, considerando 61);
 4° La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el
cumplimiento de la obligación incluida en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ("Loayza Tamayo", CIDH - Serie C N° 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando
171; "Blake", considerando 65; "Suárez Rosero", CIDH - Serie C N° 35, del 12 de noviembre de
1997, considerando 80; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, del 16 de agosto de 2000, considerando
143);
5° La imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones
a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrán Morales", CIDH - Serie C
N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velásquez Rodríguez", Serie C N°
1, 29 de julio de 1988, párr. 176);
6° La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus
familiares y que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados
por las autoridades ("Blake", Serie C N° 36, 24 de enero de 1998 párr. 97; "Suárez Rosero",
considerandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, 16 de
agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N° 37, del 8 de marzo de
1998, considerando 173; "Barrios Altos", párr. 42, 43, y 48).

CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS

PREÁMBULO

NOSOTROS LOS PUEBLOS DE LAS NACIONES UNIDAS RESUELTOS

• a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido
a la Humanidad sufrimientos indecibles,

• a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en
la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas,

• a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de
los tratados y de otras fuentes del derecho internacional,

• a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,

Y CON TALES FINALIDADES

• a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos,

• a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,

• a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará; la fuerza armada
sino en servicio del interés común, y

• a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos,

HEMOS DECIDIDO UNIR NUESTROS ESFUERZOS PARA REALIZAR ESTOS DESIGNIOS

Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de representantes reunidos en la ciudad de San Francisco
que han exhibido sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han convenido en la presente Carta de
las Naciones Unidas, y por este acto establecen una organización internacional que se denominará las Naciones
 Unidas.

CAPÍTULO I: PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS

Artículo 1

Los propósitos de las Naciones Unidas son:

• 1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y
eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por
medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o
arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;

• 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de
derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz
universal;

• 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico,

social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión;

• 4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.

Artículo 2

Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de
acuerdo con los siguientes Principios:

• 1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.

• 2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de
tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.

• 3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal
manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

• 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o

al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier
otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.

• 5. Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de
conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización
estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.

• 6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo
con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.

• 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las
 medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

(…)

CAPÍTULO IX: COOPERACIÓN INTERNACIONAL ECONÓMICA Y SOCIAL

Artículo 55

Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y
amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinación de los pueblos, la Organización promoverá:

• niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo
económico y social;

• La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros problemas

conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo; y

• el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades.

Artículo 56

Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la
Organización, para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 55.
Opinión Consultiva Nº10-1989 (Corte Interamericana de Derechos Humanos)

LA CORTE emite la siguiente opinión consultiva:

INTRODUCCION

El Gobierno de la República de Colombia (en adelante “el Gobierno”), mediante comunicación de

17 de febrero de 1988, sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
“la Corte”) una solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación del artículo 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la
Convención Americana”), en relación con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (en adelante “la Declaración” o “la Declaración Americana”).

El Gobierno desea una respuesta a la siguiente pregunta:

¿Autoriza el artículo 64 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a rendir opiniones

consultivas, a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o de uno de los órganos de la misma,
sobre interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada
en Bogotá en 1948 por la Novena Conferencia Internacional Americana?

*El Gobierno de La República de Colombia añade, el Gobierno de Colombia entiende,

naturalmente, que tal Declaración no es un Tratado propiamente dicho. Pero esta conclusión no
descarta de antemano la pregunta formulada. Es perfectamente razonable entender que una
interpretación de las disposiciones sobre derechos humanos contenidas en la Carta de la OEA, tal
como fue modificada en el Protocolo de Buenos Aires, envuelve, en principio, un análisis de los
derechos y deberes del hombre que la Declaración proclama; y requiere, por consiguiente, la
determinación del status normativo que la Declaración tiene en el marco legal del sistema
interamericano para la protección de los derechos humanos.

*El Gobierno de la República de Colombia solicitante señala, (l)a gran importancia que tiene,
para el apropiado funcionamiento del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos, saber cuál es el status jurídico de la Declaración y si la Corte tiene y, en caso de tenerla,
hasta dónde llega su jurisdicción para interpretar la Declaración al amparo del artículo 64 de la
Convención.

INTERVENCION DE LA CORTE:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión
Interamericana”), no obstante haber sido notificada debidamente, no compareció. Como la Corte
no recibió tampoco observaciones escritas de la Comisión, tendrá que resolver la presente solicitud
sin el valioso aporte de la misma.

10. Mediante comunicación de 3 de agosto de 1988, el Gobierno de los Estados Unidos de América
respondió preguntas formuladas por la Corte durante la audiencia pública del 20 de julio de 1988 e
hizo comentarios adicionales sobre la consulta. El 3 de julio de 1989, presentó observaciones
complementarias.

10. En sus observaciones escritas el Gobierno de Costa Rica

considera que, no obstante, el gran acierto y la nobleza que conlleva la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, no se está en presencia de un tratado en el sentido
establecido por el Derecho Internacional, de modo que el artículo 64 de la Convención Americana
no faculta a la Corte Interamericana para interpretar la Declaración. Sin embargo, ello de ninguna
manera podría menoscabar la posibilidad de que la Corte utilice la Declaración y los preceptos ahí
incorporados para interpretar otros instrumentos jurídicos relacionados ni para considerar que
muchos de los derechos ahí reconocidos sean elevados a la categoría indiscutible de costumbre
internacional.

12. El Gobierno de los Estados Unidos de América opinó que

(l)a Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre representa una noble
enunciación de las aspiraciones de los Estados Americanos en cuanto a los derechos humanos.

Sin embargo, a diferencia de la Convención Americana, no fue redactada como un instrumento

jurídico y carece de la precisión necesaria para resolver complejas dudas legales. Su valor
normativo estriba en ser una declaración de principios básicos de carácter moral y de carácter
político y en ser la base para velar por el cumplimiento general de los derechos humanos por parte
de los Estados Miembros; no en ser un conjunto de obligaciones vinculantes.
Los Estados Unidos reconocen las buenas intenciones de aquellos que intentan transformar la
Declaración Americana de un enunciado de principios en un instrumento jurídico vinculante. Pero
las buenas intenciones no crean derecho. Debilitaría seriamente el proceso internacional de
creación del derecho --por el cual los Estados soberanos voluntariamente asumen específicas
obligaciones legales-- el imponer obligaciones legales a los Estados a través de un proceso de
“reinterpretación” o “inferencia” de un enunciado de principios no obligatorios (traducción no
oficial hecha por la Secretaría de la Corte).

13. Por su parte, el Gobierno del Perú estimó

que si bien antes de entrar en vigencia la Convención Americana de Derechos Humanos, la

Declaración podría ser tenida como instrumento sin mayores consecuencias jurídicas, la
Convención Americana al conferirle un carácter especial en virtud de su artículo 29, que prohíbe
toda interpretación que conduzca a “excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza”, se ha dado a la citada Declaración una jerarquía similar a la que tiene la propia
Convención para los Estados Partes, contribuyendo con ello a la promoción de los Derechos
Humanos en nuestro Continente.

14. El Gobierno del Uruguay afirmó que

a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos es competente para emitir opiniones consultivas

sobre cualquier aspecto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su
relación con la Carta Reformada de la Organización de los Estados Americanos y con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos establecidos en el artículo 64 de
esta última.

b) La naturaleza jurídica de la Declaración es la de un instrumento multilateral vinculante que

enuncia, define y concreta, principios fundamentales reconocidos por los Estados Americanos y que
cristaliza normas de derecho consuetudinario generalmente aceptadas por dichos Estados.

15. El Gobierno de Venezuela consideró que

(c)omo principio general, reconocido por el Derecho Internacional, una declaración no constituye un
tratado propiamente dicho puesto que aquélla carece del carácter jurídico normativo y se limita a
una manifestación de deseos o de exhortaciones. Una declaración formula obligaciones políticas o
morales para los sujetos del derecho internacional, limitando en consecuencia su exigibilidad a
diferencia de un tratado propiamente dicho, cuyas obligaciones jurídicas son exigibles ante la
competencia jurisdiccional.

El Gobierno consultante reconoce que la Declaración no es un tratado propiamente dicho, cuestión

que seguramente ratificará la Corte, como también debería determinar que su competencia no
incluye la de interpretar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre adoptada
en Bogotá en 1948, puesto que ella no constituye “un tratado concerniente a la protección de los
derechos humanos en los Estados Americanos”, como lo exige el artículo 64 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

16. En la audiencia pública el Agente del Gobierno de Colombia expresó que

(e)l objetivo de la consulta es el de conocer el criterio de la Corte respecto de si ella puede, en

términos concretos, interpretar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
es decir, si el artículo 64 faculta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a rendir opiniones
consultivas a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o de uno de los órganos de la misma, sobre
la interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en
Bogotá en 1948 por la Novena Conferencia Internacional Americana.

Colombia, como Estado Miembro de la Organización, tiene un interés directo en el adecuado

funcionamiento del sistema americano de derechos humanos y en la respuesta que se dé a la
presente solicitud de opinión consultiva.

17. Los representantes de los Estados Unidos de América manifestaron que

(l)a posición de los Estados Unidos es que la Declaración Americana no es un tratado y que, por lo
tanto, la Corte no tiene competencia según el artículo 64 para interpretarla o determinar su status
normativo dentro del sistema interamericano de los derechos humanos.
En vista de que la Declaración no es y nunca ha sido un tratado, los Estados Unidos estiman que la
Corte no tiene competencia para considerar la presente solicitud y, por ende, debe desestimarla.

En caso que la Corte decida tratar el tema del status normativo de la Declaración, el parecer de los
Estados Unidos es que la Declaración continúa siendo para todos los Estados Miembros de la OEA
lo que era cuando fue adoptada: una enunciación de principios generales de derechos humanos no
vinculantes.

Los Estados Unidos deben manifestar, con el debido respeto, que debilitaría seriamente el derecho
internacional de los tratados instituido el decir que la Declaración es jurídicamente obligatoria
(traducción no oficial hecha por la Secretaría de la Corte).

18. El Agente del Gobierno de Costa Rica fue de opinión que

si la Declaración no fue concebida por sus creadores como un tratado, no puede por ende ser
interpretada mediante opiniones consultivas de esta Corte.
Pero ello no significa, bajo ninguna circunstancia que la Declaración no tenga valor jurídico, ni que
pueda ser utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como evidencia para la
interpretación y aplicación de otros instrumentos jurídicos relacionados con la protección de los
derechos humanos dentro del contexto del Sistema Interamericano.

...

El desarrollo del derecho internacional para la protección de los derechos humanos, ha

transformado muchos de los derechos enunciados en la Declaración de los Derechos y Deberes del
Hombre, en parte integrante de una costumbre internacional obligatoria.

19. La Corte examinará, en primer término, lo referente a la admisibilidad de la solicitud de

opinión consultiva.

20. El artículo 64.1 de la Convención establece:

Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación

de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en
los Estados Americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos
enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires.

21. La solicitud de opinión consultiva ha sido hecha por Colombia, que es un Estado Miembro de la
OEA. El pedido, por tanto, ha sido efectuado por quien tiene legitimidad para hacerlo de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 64.1 de la Convención.

22. En las observaciones presentadas a la Corte, algunos gobiernos sostienen que la presente
solicitud de opinión consultiva resulta inadmisible porque pide que se interprete la Declaración
Americana, que no puede considerarse un tratado según el artículo 64.1 y, por tanto, no constituye
materia susceptible de tal interpretación.

23. La Corte considera que, aun aceptando que la Declaración no es un tratado, esta afirmación,
por sí sola, no lleva necesariamente a la conclusión de que la solicitud del Gobierno colombiano sea
inadmisible.

24. Lo que pretende el Gobierno solicitante es una interpretación del artículo 64.1 de la Convención.
En efecto, el Gobierno pregunta si el artículo 64 “autoriza” a la Corte “a rendir opiniones
consultivas... sobre la interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre”. Dado que el artículo 64.1 autoriza a la Corte a rendir opiniones consultivas “acerca de la
interpretación de esta Convención”, cualquier consulta que se formule sobre una disposición de la
Convención, como el propio artículo 64, cumple con los requisitos de admisibilidad.

25. Es cierto que al resolver esta solicitud de opinión consultiva la Corte podría verse obligada a
abordar el tema del status jurídico de la Declaración. Sin embargo, el simple hecho de que la
interpretación de la Convención o de otros tratados sobre derechos humanos obligue a la Corte a
analizar instrumentos internacionales que podrían o no ser tratados strictu sensu, no hace que la
solicitud de opinión consultiva resulte inadmisible, siempre que haya sido formulada en el contexto
de la interpretación de los instrumentos mencionados en el artículo 64.1 de la Convención. De
manera que aun cuando, a la hora de entrar a considerar el fondo de la presente consulta, la Corte
podría verse obligada a examinar la Declaración Americana, dada la manera como Colombia ha
formulado su pregunta dicho examen se referiría a la interpretación de un artículo de la Convención.

26. La cuestión del status jurídico de la Declaración es un asunto que corresponde al fondo de la
consulta y no al problema de admisibilidad. Porque, aunque la Corte decidiera que la Declaración
carece de fuerza normativa dentro del sistema interamericano, esa decisión no tornaría la consulta
inadmisible, pues la Corte arribaría a tal conclusión al hacer la interpretación del artículo 64.1.

27. La Corte no encuentra razón para hacer uso de las facultades discrecionales que, como lo ha
destacado reiteradamente posee para negarse a emitir una opinión consultiva, aun cuando ésta
formalmente reúna los requisitos de admisibilidad (“Otros tratados” objeto de la función consultiva
de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82
del 24 de setiembre de 1982. Serie A No. 1, párrs. 30 y 31; El hábeas corpus bajo suspensión de
garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 10 y Garantías judiciales en
estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 16).

28. La Corte considera que es competente para rendir la presente consulta y, en consecuencia, la
admite.

29. La Corte entra ahora al fondo de la cuestión planteada.

30. El artículo 64.1 de la Convención otorga competencia a la Corte para emitir opiniones
consultivas “acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes
a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos”. Es decir, el objeto de
las opiniones consultivas de la Corte son los tratados (ver, en general, “Otros tratados”, supra 27).

31. Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969:

Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el Derecho Internacional, ya consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular (art. 2.1.a).

32. La Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales dispone en su artículo
2.1.a):

se entiende por “tratado” un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado
por escrito:

i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o

ii) entre organizaciones internacionales,

ya consté ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular.

33. Si se busca definir el sentido de la palabra “tratado”, tal como la emplea el artículo 64.1, es
suficiente por lo pronto decir que “tratado” es, al menos, un instrumento internacional de aquéllos
que están gobernados por las dos Convenciones de Viena. Si el término incluye otros instrumentos
internacionales de carácter convencional, cuya existencia, por otra parte, reconocen las mismas
Convenciones (art. 3, Convención de Viena de 1969; art. 3, Convención de Viena de 1986), no es
necesario decidirlo ahora. Lo que es claro, sin embargo, es que la Declaración no es un tratado en
el sentido de las Convenciones de Viena porque no fue adoptada como tal, y en consecuencia, no
lo es tampoco en el del artículo 64.1.

34. La Declaración Americana, en efecto, fue adoptada por la Novena Conferencia Internacional
Americana (Bogotá, 1948) en virtud de una resolución tomada por la propia Conferencia. No fue
concebida ni redactada para que tuviera la forma de un tratado. La resolución XL de la Conferencia
Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Chapultepec, 1945), había estimado que,
para lograr la protección internacional de los derechos humanos, éstos deberían estar enumerados
y precisados “en una Declaración adoptada en forma de Convención por los Estados”. En el
posterior proceso de elaboración del proyecto de Declaración en el Comité Jurídico Interamericano
y luego en la Novena Conferencia, este enfoque inicial se abandonó y la Declaración se adoptó
como tal, no previéndose ningún procedimiento para que pudiese pasar a ser un tratado (Novena
Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos. Bogotá: Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, 1953, vol. I, págs. 235-236).

Pese a las ondas diferencias que existieron sobre el punto, en la Sexta Comisión de la Conferencia
predominó la posición de que el texto a aprobar debía revestir el carácter de una declaración y no
de un tratado (véase informe del Relator de la Comisión Sexta, Novena Conferencia Internacional
Americana, 1948, Actas y Documentos. Bogotá: Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia,
1953, vol. V, pág. 512).

Para lograr un consenso, la Declaración fue concebida como:

El sistema inicial de protección que los Estados Americanos consideran adecuado a las actuales
circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el
campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias (Declaración
Americana, Considerando cuarto).

Este mismo criterio fue reafirmado el 26 de setiembre de 1949, por el Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, cuando expresó:

Es evidente que la Declaración de Bogotá no crea una obligación jurídica contractual, pero también
lo es el hecho de que ella señala una orientación bien definida en el sentido de la protección
internacional de los derechos fundamentales de la persona humana (CJI, Recomendaciones e
informes, 1949-1953 (1955),pág. 107. Ver también U.S. Department of State, Report of the
Delegation of the United States of America to the Ninth International Conference of American States,
Bogotá, Colombia, March 30-May 2, 1948, ad 35-36 (Publ. No. 3263, 1948).

35. El hecho de que la Declaración no será un tratado no significa necesariamente que deba
llegarse a la conclusión de que la Corte no puede emitir una opinión consultiva que contenga
interpretaciones de la Declaración Americana.

36. En efecto, la Convención Americana hace referencia a la Declaración en el párrafo tercero de su

Preámbulo que textualmente dice:

Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional.

Y en el artículo 29.d) que señala:

Normas de interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

d) excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declaración Americana de Derechos y

Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

De lo anterior se desprende que, al interpretar la Convención en uso de su competencia consultiva,

puede ser necesario para la Corte interpretar la Declaración.

37. la Declaración Americana se basa en la idea de que “la protección internacional de los
derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución”
(Considerando tercero). Este derecho americano ha evolucionado desde 1948 hasta hoy y la
protección internacional, subsidiaria y complementaria de la nacional, se ha estructurado e
integrado con nuevos instrumentos. Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “un instrumento
internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico
en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar” (Legal Consequences for States of
the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security
Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 ad 31). Por eso la
Corte considera necesario precisar que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y
la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada,
sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema
interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la
Declaración.

38. La evolución del “derecho americano” en la materia, es una expresión regional de la

experimentada por el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos
humanos, que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho
internacional clásico. Es así como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos derechos humanos
esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes (Barcelona Traction, Light and
Power Company, Limited, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1970, pág. 3. En la misma línea
de pensamiento ver también Legal Consequences for States of the Continued Presence of South
Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) supra
37, pág. 16 ad 57; cfr. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, I.C.J.
Reports 1980, pág. 3 ad 42).

39. La Carta de la Organización hace referencia a los derechos esenciales del hombre en su
Preámbulo ((párrafo tercero) y en sus arts. 3.j), 16, 43, 47, 51, 112 y 150; Preámbulo (párrafo
cuarto), arts. 3.k), 16, 44, 48, 52, 111 y 150 de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de
Indias), pero no los enumera ni los define. Han sido los Estados Miembros de la Organización los
que, por medio de los diversos órganos de la misma, han enunciado precisamente los derechos
humanos de que se habla en la Carta y a los que se refiere la Declaración.

40. Es así como el artículo 112 de la Carta (art. 111 de la Carta Reformada por el Protocolo de
Cartagena de Indias) dice:

Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como función principal la de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo
de la Organización en esta materia.

Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y

procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia.

Por su parte, el artículo 150 de la Carta dispone:

Mientras no entre en vigor la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos a que se refiere
el Capítulo XVIII (Capítulo XVI de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias), la
actual Comisión Interamericana de Derechos Humanos velará por la observancia de tales derechos.

41. Estas normas atribuyen a la Comisión Interamericana la competencia de velar por los derechos
humanos y estos derechos no son otros que los enunciados y definidos en la Declaración
Americana. Es lo que se deduce del artículo 1 del Estatuto de la Comisión, aprobado por la
resolución No. 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su Noveno Período Ordinario
de Sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979. Tal artículo dice:

1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de la Organización de los

Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y
servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.

2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende:

a. los derechos definidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación

con los Estados Partes en la misma;

b. los derechos consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre, en la relación con los demás Estados miembros.

Los artículos 18, 19 y 20 del mismo Estatuto desarrollan estas atribuciones.

42. La Asamblea General de la Organización ha reconocido, además, reiteradamente, que la

Declaración Americana es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados Miembros
de la OEA. Por ejemplo, en la resolución 314 (VII-0/77) del 22 de junio de 1977, encomendó a la
Comisión Interamericana la elaboración de un estudio en el que “consigue la obligación de
cumplir los compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre”. En la resolución 371 (VIII-0/78) del 1 de julio de 1978, la Asamblea General reafirmó
“su compromiso de promover el cumplimiento de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre” y en la resolución 370 (VIII-0/78) del 1 de julio de 1978, se refirió a los
“compromisos internacionales” de respetar los derechos del hombre “reconocidos por la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” por un Estado Miembro de la
Organización. En el Preámbulo de la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
adoptada y suscrita en el Decimoquinto Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General en
Cartagena de Indias (diciembre de 1985), se lee:

Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son
violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.

43. Puede considerarse entonces que, a manera de interpretación autorizada, los Estados
Miembros han entendido que la Declaración contiene y define aquellos derechos humanos
esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de
la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con
las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de la práctica seguida por los
órganos de la OEA.

44. Teniendo en cuenta que la Carta de la Organización y la Convención Americana son tratados
respecto de los cuales la Corte puede ejercer su competencia consultiva en virtud del artículo 64.1,
ésta puede interpretar la Declaración Americana y emitir sobre ella una opinión consultiva en el
marco y dentro de los límites de su competencia, cuando ello sea necesario al interpretar tales
instrumentos.

45. Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles
son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del
Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos
humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana
constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de
obligaciones internacionales.

46. Para los Estados Partes en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que
respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que el instrumento
principal que rige para los Estados Partes en la Convención es esta misma, no por ello se liberan de
las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho de ser miembros de la OEA.

47. La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de

que carezca de efectos jurídicos, ni a la de que la Corte esté imposibilitada para interpretarla en el
marco de lo precedentemente expuesto.

48. Por las razones expuestas,

LA CORTE, por unanimidad, DECIDE que es competente para rendir la presente opinión
consultiva.

ES DE OPINIÓN

que el artículo 64.1 de la Convención Americana autoriza a la Corte para, a solicitud de un

Estado Miembro de la OEA o, en lo que les compete, de uno de los órganos de la misma,
rendir opiniones consultivas sobre interpretación de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, en el marco y dentro de los límites de su competencia en
relación con la Carta y la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados Americanos.

FICHA 2:

UNIDAD 4:
LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS (CAPITILO III), “Temas de derechos
humanos” Mónica Pinto
Valor jurídico de la declaración univesal de derechos humanos:

La Carta de las Naciones Unidas era la única norma jurídica positiva que en 1945 refería a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales. Sin embargo, ella no permitía precisar cuáles
eran esos derechos y libertades.

En rigor, no habido sino en 1948 cuando tales derechos fueron identificados. Ello sucedió primero
en el ámbito interamericano en el que, en abril de 1948, en ocasión de la Novena Conferencia
Internacional Americana celebrada en Bogotá, que estableció la Organización de Estados
Americanos, se aprobó la Declaración Americana de Derechos v Deberes del Hombre. A nivel
universal el 10 de diciembre de 1948, por aclamación la Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptó la resolución 217(III), Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Sin perjuicio del valor jurídico análogo que ambas declaraciones tengan hoy, cabe recordar que ello
ha sido el resultado de procesos no necesariamente idénticos.

Declaración Universal de los Derechos Humanos:

La Comisión de Derechos Humanos prevista en el artículo 68 de la Carta fue instalada en 1946 y

desde entonces se constituyó en el grupo de trabajo para la redacción de una Carta Internacional
de los Derechos Humanos que vinculara a todos los Estados miembros de la ONU. Diversos
motivos transformaron lo que iba a ser un tratado -instrumento cuya obligatoriedad está fuera de
discusión para las partes- en una declaración.
De conformidad con la Carta, las resoluciones de la Asamblea General son, en principio,
recomendaciones. Empero, nada obsta al hecho de que su contenido sea obligatorio por expresar
alguna de las fuentes del derecho internacional. En este sentido parece claro que el contenido de la
Declaración Universal no era, en el momento de su adopción, expresión de una costumbre
internacional ni de principios generales de derecho. En todo caso, alguna doctrina pudo ver en tal
contenido una explicitación de las normas de la Carta que coadyuvaban a su aplicación.

Por analogía se aplicaron aquí los argumentos de lo que la doctrina conoce como las resoluciones
determinativas, esto es, aquellas que no siendo en principio obligatorias resultan vinculantes porque
determinan alguna situación que permite la aplicación de la Carta. En rigor, la Declaración Universal
contiene los elementos que permiten inferir su inserción en el marco del derecho.

En primer lugar, el texto revela que no se trata de lege lata sino de aquello que se reconoce a
priori como un legítimo objetivo, “el ideal común por el que deben esforzarse...”.

En segundo término, ella misma explícita los canales de participación para concretar ese deber
ser: “la enseñanza y la educación y la adopción de medidas progresivas de carácter nacional
e internacional”. Esto último, en función de la consideración preambular de que es “esencial que
los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho” señala inexorablemente la
vía de la creación normativa.

En nuestra opinión, en el momento de su adopción, la Declaración adelanta una opinio juris -

conciencia de obligatoriedad, expresión del deber ser- a la que la práctica internacional debe
adecuarse con miras a la cristalización, en algún momento posterior, de una costumbre
internacional. Trátase de Una inversión en el orden en que cronológicamente suelen darse los
elementos constitutivos de la norma consuetudinaria internacional. Por otra parte, a diferencia de lo
que sucede en otros contextos, la práctica de la Declaración se logra más por el señalamiento de
conductas que resultan contrarias a su contenido, y que son tenidas. por ilegales desde la óptica
internacional, que por la presentación de un corpus juris nacional efectivo que se compadezca con
su texto.
El impacto político y legal de la Declaración es de tal magnitud que no sólo se ha adoptado
legislación, sino que se han modificado constituciones y elaborado normas internacionales.
La Conferencia Internacional de Derechos Humanos, celebrada en Teherán el 13 de mayo de 1968,
proclama que “la Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia una concepción
común a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional”.

Hacia 1970, la Corte Internacional de Justicia, reconoce el carácter vinculante de la Declaración,

determinando así la existencia de una norma jurídica internacional. Desde entonces, por aplicación
del principio de intertemporalidad del derecho (señala que la validez de un acto jurídico se
determina a la luz del derecho vigente en el momento de su creación, su validez debe
ajustarse a la evolución del orden jurídico)

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre:

El Sistema Interamericano brindó un contexto distinto a su Declaración. Para comenzar, tratóse de

una declaración aprobada por una conferencia de Estados convocada para crear una organización
internacional. En ese sentido, puede señalarse que, si bien la intención inicial no era la de adoptar
instrumentos en materia de derechos humanos, ello resultó colateralmente66 toda vez que los
miembros estaban ejerciendo el treaty-making power.

Al igual que en el caso de la Declaración Universal difícilmente pueda decirse que se trataba de la
codificación o cristalización de una costumbre internacional. Más probable sería referirse a
principios generales de derecho del sistema interamericano toda vez que la mayoría de las
constituciones del hemisferio hacen espacio a derechos individuales más o menos análogos.

La creación de la Comisión Inter americana de Derechos Humanos por la V Reunión de Consulta de

Ministros de {tenciones Exteriores de la OEA y la adopción de su estatuto en 1960 definiendo a los
derechos humanos como aquellos contenidos en la Declaración Americana la constituyó en una
norma de derecho interno de la organización de carácter vinculante. Años más tarde, en 1966, la
CIDH inaugura, un sistema de peticiones en las que puede alegarse la violación de derechos
protegidos en la Declaración Americana por parte de la víctima o de quien peticione por ella. De
este modo, desde 1966; la Declaración Americana es vinculante para los Estados miembros de la
OEA porque una resolución que hace a la estructura interna y al funcionamiento de la organización
y es, por lo tanto, obligatoria.

Más allá de ello, el tiempo y la práctica generarán respecto de la Declaración Americana una norma
consuetudinaria internacional en punto a su contenido.
El 6 de marzo de 1981, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó su resolución
23/81 en el caso n° 2.141, relativo a los Estados Unidos “Baby Boy”- en la que sustentó el carácter
vinculante de la Declaración en el hecho de que los Estados Unidos son un Estado miembro de la
OEA, parte en la Carta de Bogotá modificada por el Protocolo de Buenos Aires de 1970, respecto
del cual, por virtud de lo dispuesto en los artículos 3(j),16, 51(e), 112 y 150, “las disposiciones de
otros instrumentos y resoluciones de la OEA sobre derechos humanos adquieren fuerza
obligatoria”, de ellos, la Declaración fue adoptada con el voto de los Estados Unidos.

En 1985, un grupo de organizaciones no gubernamentales efectuó una presentación atribuyendo a

los Estados Unidos la violación del derecho humano a no ser pasible de ejecución de pena de
muerte por hechos cometidos antes de la mayoría de edad. Los peticionarios adujeron, por una
parte, el carácter vinculante de la Declaración en razón de su inclusión en normas estatutarias que
obligaban a los Estados Unidos y, por la otra, que su contenido -específicamente las tres normas
involucradas cuya interpretación integradora permitía inferir el derecho cuya violación se alegaba-
había devenido norma consuetudinaria internacional, aserto este último que acreditaron mediante la
práctica internacional y determinadas disposiciones del derecho interno de algunos Estados de los
Estados Unidos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró acreditado el carácter
consuetudinario del derecho invocado sin perjuicio de decidir que no se aplicaba en la especie por-
que no quedaba cristalizado un consenso en cuanto al momento en que comenzaba la mayoría de
edad.
Finalmente, el 10 de diciembre de 1989, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
pronunció respecto del valor jurídico de la Declaración:

“Para los Estados miembros de la organización, la Declaración (Americana de Derechos y

Deberes del Hombre) es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se
refiere la Carta (de la OEA). De otra parte, los artículos 1.2b) y 20 del estatuto de la Comisión
definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos
enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana
constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de
obligaciones internacionales.
Para los Estados partes en la Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que
respecta a la protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que el
instrumento principal que rige para los Estados partes en la Convención es esta misma, no
por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el hecho
de ser miembros de la OEA”.

Estructura y contenido

La Declaración Universal enuncia derechos y deberes, determina su contenido, y alcance v

brinda los criterios de la limitación legitima, así como pautas de interpretación. Por su parte, la
Declaración Americana se circunscribe a una enunciación de derechos y deberes. Empero, estos
últimos son tan amplios que, de alguna manera, refieren a las limitaciones legítimas.

A diferencia de las normas convencionales que se adoptarán más tarde, las dos declaraciones
contienen no sólo derechos civiles y políticos sino también económicos, sociales y
culturales, practicando una interdependencia e indivisibilidad que luego será recuperada por la
Proclamación de Teherán 1968 y la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobada por la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993.

Las dos declaraciones adelantan también lo que puede denominarse los derechos económicos,
sociales y culturales indispensables para la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del
hombre: el derecho al trabajo y a la remuneración justa, al descanso y al disfrute del tiempo libre, a
un nivel de vida adecuado que le asegure salud y bienestar, el derecho a la educación, a la vida
cultural, la protección de la maternidad y la infancia.
En todo caso, las dos se constituyen en criterio residual de interpretación de las normas
convencionales de derechos humanos en sus respectivos ámbitos. También se erigen en el eje de
sistemas de protección establecidos en el seno de las organizaciones que sirvieron de marco a su
adopción.
Si ambas declaraciones fueron él punto de partida de tratados de derechos humanos, otras
siguieron la misma ruta de modo tal que hoy se verifica como estructura el tránsito de la declaración
al tratado.

En los casos en que ello no se ha logrado en un plazo razonable, los motivos subyacentes permiten
inferir la existencia de obstáculos poderosos en alguna región de la comunidad internacional. Ello es
especialmente así, por ejemplo, en relación con la Declaración sobre la Eliminación de todas las
Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión y en las Convicciones, resolución
36/55 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981.
Primer fallo del Corte Suprema sobre el caso Fontevecchia luego de la sentencia de la
CORTE IDH, de febrero de 2017 (Se genera la controversia porque pone en duda la
obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana)

IMPORTANTE:

De este caso nos interesa sobre todo el cambio de posición de la Corte Suprema, y cómo
condiciona -o abandona- la idea de que los fallos de la Corte Interamericana son
obligatorios. La posición de la mayoría de la Corte Suprema abrió un gran debate, con
fuertes críticas, tanto dentro de nuestro país como en el ámbito del sistema
interamericano

En “el caso Fontevecchia”, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambió su

postura acerca de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) que condenan al Estado argentino a dejar sin efecto decisiones judiciales.
Pero el precedente podría tener también consecuencias en el valor constitucional de los tratados de
derechos humanos. Van aquí algunas primeras reflexiones con el fin activar el debate.

En casos previos, como “Esposito” que correspondía a la ejecución de la sentencia de la Corte

IDH en el caso Bulacio, la Corte Suprema había establecido que el margen de decisión de los
tribunales argentinos quedaba acotado por la integración del país en un sistema de protección
internacional de derechos humanos, lo cual obligada a cumplir las decisiones de la Corte IDH que
eran obligatorias y vinculantes para el Estado en los términos del artículo 68 de la Convención
Americana. Esa obligación existía aun cuando no se estuviera de acuerdo con lo decidido, e incluso
si se advertía contradicción con el propio orden constitucional. En el posterior caso “Derecho” que
correspondía a la ejecución de la sentencia internacional del “caso Bueno Alves” la Corte mantuvo
con amplia mayoría esa interpretación, y con base en esos fundamentos revocó una sentencia que
había declarado la prescripción de la causa en la que se investigaba a un policía por tortura.

Estos casos evidenciaban un compromiso potente de apertura del sistema legal argentino hacia el
sistema interamericano, y eran consecuencia de un proceso jurídico y político previo que le daba
sustento y cuyo puntos culminantes fueron la aprobación de los principales tratados de derechos
humanos en la transición democrática de los ochenta, la reforma de la constitución de 1994, la
incorporación posterior de varios tratados a la norma constitucional por mayoría calificada del
Congreso, y la anulación legislativa por un amplio consenso multipartidario de las leyes de
obediencia debida y punto final en 2003.
En el reciente “caso Fontevecchia”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio marcha atrás
con aquella posición de apertura, y sostuvo que, si bien las decisiones de la Corte Interamericana
son “en principio” de cumplimiento obligatorio, no deberían ser cumplidas si el tribunal
interamericano actúo en exceso de su competencia, o bien cuando la condena es de cumplimiento
imposible por contradecir “principios de derecho público constitucional argentino”.

En el caso, entendió que la Corte IDH se había excedido de su competencia al imponer la

revocación de una decisión previa de la propia corte que en 2001 había condenado civilmente a dos
periodistas. Entendió que el tribunal interamericano no contaba con atribuciones para imponer la
revocación de una sentencia, pues no era una “cuarta instancia” del sistema judicial argentino.
Por otro lado, sostuvo que imponer a la propia Corte que revise una decisión firme, cuestionaba su
condición de órgano supremo del Poder Judicial nacional de acuerdo con el Artículo 108 de la
Constitución, y contradecía principios fundamentales del derecho público que funcionan como un
límite para la implementación de las decisiones internacionales.

En primer lugar, el análisis que realiza la Corte Suprema sobre las competencias del tribunal
interamericano subvierte el principio básico de que el tribunal internacional es juez único de sus
propias competencias, regla que por lo demás, es la que sostiene todo el tinglado del sistema
interamericano de derechos humanos y de otros sistemas de justicia internacional. En el caso, el
Estado argentino a través de la representación de la Cancillería, no cuestionó la competencia de la
Corte Interamericana para conocer el caso, ni alegó exceso de sus poderes remediales, cumpliendo
incluso parcialmente con la condena, e impulsando su cumplimiento por la propia corte. Nada
impide por supuesto que en un caso la Corte Suprema en ánimo de diálogo constructivo como
propone un sector de la teoría constitucional impugne el ejercicio de autoridad de la Corte
Interamericana, como lo hicieron algunos jueces en el precedente “Espósito”, pero en todo caso
ese juicio crítico sobre el ejercicio de la competencia que puede llevar al sistema interamericano
incluso a rever en el futuro su actuación, no puede conducir al extremo de negar fuerza obligatoria a
la condena. En “el caso Espósito” la Corte Suprema discutió y protestó por lo que entendió un
ejercicio excesivo de facultades del tribunal internacional, pero acato. En “Fontevecchia” el
supuesto exceso de competencia sirvió para alzarse en contra del cumplimiento del fallo. No tuvo
un tono dialógico, sino que expresó una disputa de autoridad.

Por otro lado, el argumento relativo a que el tribunal regional no es una “cuarta instancia” de los
sistemas de justicia nacionales, no sirve en mi opinión para discutir el alcance del poder remedial de
la Corte Interamericana. La fórmula de la cuarta instanciase refiere simplemente a que la Corte IDH
no revisa el acierto o el error de las decisiones de los tribunales nacionales en la aplicación del
derecho nacional si actuaron respetando el debido proceso y se trata de tribunales independientes e
imparciales. En virtud de esta reglase limita en ese aspecto el margen de revisión del caso litigioso
para que el sistema interamericano sea subsidiario de los sistemas judiciales nacionales. Pero la
Corte Interamericana, sí examina si una decisión judicial violó la Convención Americana, por
ejemplo, al negar el debido proceso, o limitar arbitrariamente un derecho de la Convención, como la
libertad de expresión, la libertad sindical, la nacionalidad o la defensa en juicio. Si concluye que lo
hizo, su poder remedial no se limita a fijar reparaciones patrimoniales, sino que puede obligar al
Estado condenado a dejar sin efecto, revisar o anular la decisión o sus efectos jurídicos.
Técnicamente la Corte
Interamericana no revoca la decisión, porque no es un tribunal superior resolviendo un recurso de
apelación dentro de un único proceso y en eso la Corte Suprema argentina tiene razón. El proceso
internacional es un nuevo proceso judicial, diferente al litigio interno, con sus instancias, sus propias
partes litigantes, su sistema de prueba y de responsabilidad y su propio aparato remedial. Lo que
hace la Corte Interamericana es ordenarle al Estado que adopte los mecanismos necesarios para
dejar sin efecto o privar de efectos jurídicos a la decisión. En ocasiones, la Corte Interamericana
manda a seguir adelante una investigación indicando que no puede oponérsele obstáculos a eso, lo
que implícitamente obligará al Estado por los mecanismos que el propio Estado disponga, a reabrir
ese proceso si hubiera sido cerrado en sede judicial. No altera esta facultad el hecho de que la
decisión judicial que se dispone revisar provenga de la máxima instancia del Poder Judicial del
Estado. Todas las instancias del Estado están obligadas por la Convención Americana en la esfera
de su competencia, a dar cumplimiento de buena fe a las sentencias de la Corte IDH de acuerdo al
Artículo 2 y 68 de la Convención (la idea del “control de convencionalidad” que desarrolla con mayor
precisión la Corte Interamericana en la resolución de cumplimiento del caso “Gelman”). Así como
el tribunal de derechos humanos puede imponer al Congreso que es cabeza máxima del Poder
Legislativo, cambiar una ley, o bien al presidente, que es cabeza del Poder Ejecutivo revisar un acto
administrativo, puede imponer a la Corte Suprema, o a los tribunales superiores, o a las cortes
constitucionales, que son cabeza de los poderes judiciales, revisar o anular una sentencia por los
caminos que la legislación de cada Estado determine.

La competencia convencional de la Corte Interamericana para ordenar que se revisen sentencias de

tribunales nacionales es coherente con el principio del previo agotamiento de los recursos internos
que contribuye a definir su papel subsidiario. Sería absurdo que la Convención por un lado disponga
que las víctimas deben agotar los procesos judiciales nacionales antes de acceder con sus
demandas al sistema de protección internacional, y luego inhibiera a los órganos del sistema de
revisar el alcance de esas decisiones judiciales. Si así fuera las víctimas quedarían en medio de
una trampa.
Pero además, si la cosa juzgada en la esfera nacional fuera rígida e inmodificable, la justicia
internacional de derechos humanos no tendría razón de ser, se limitaría a adjudicar pagos de dinero
para compensar aquello que el dinero no puede nunca compensar, como la vida o la integridad
física, o la libertad personal, o la autonomía reproductiva, sin poder restituir a las víctimas en el
goce de sus derechos conculcados, que es lo que manda a hacer el Artículo 63.1 de la propia
Convención Americana. Ésta entiende por reparación precisamente hacer cesar los efectos de la
violación, y restituir a la víctima en lo posible a la situación previa al agravio. Sí la Corte IDH no
pudiera ordenar remedios que apunten a ello, simplemente no existiría tutela internacional efectiva.
No hubiera podido por ejemplo la Corte Interamericana obligar a revisar sentencias que cancelaron
arbitrariamente la ciudadanía y sometieron a la apatridia, como hizo respecto de personas de origen
haitiano en República Dominicana, ni condenas injustas como los procesos “antiterroristas”
peruanos de Fujimori, o como las condenas a pena de muerte en Guatemala o Trinidad y Tobago, o
las condenas a perpetuas a menores de edad en Argentina, o bien imponer la reapertura de
procesos cerrados sin cumplir con el deber de investigación penal, en Perú (Barrios Altos),
Colombia (Gutiérrez Soler),Chile (Almonacid) , Uruguay (Gelman),Brasil (guerrilla de Araghuaia), o
que se reconduzcan investigaciones penales desarrolladas con negligencia, como en Bolivia (Ibsen
Cárdenas), o México (Campo Algodonero), entre muchos otros casos de crímenes masivos, o bien
de patrones de violencia institucional. Esto es lo que hizo la Corte Interamericana por lo demás
desde que fue creada en los años setenta, sin advertir como ahora advierte la Corte argentina en
una relectura del artículo 63.1 de la Convención Americana, que no tenía competencia remedial
para hacerlo.

En el caso “Fontevecchia” la Corte Interamericana ordenó revisar la condena civil contra dos
periodistas. Este remedio tampoco es novedoso en su jurisprudencia sobre libertad de expresión,
desde el famoso caso “Herrera Ulloa” contra Costa Rica, que fue copiosamente citado por la Corte
argentina. Si bien las víctimas podían obtener la devolución de las sumas abonadas en esa
condena por la vía de una reparación económica a cargo del Estado, lo que la corte regional
buscaba era borrar los efectos de la condena dictada en violación de la libertad de expresión, y ese
punto es el que la corte local se negó a cumplir. La implementación de la revisión de la condena
original no presentaba graves problemas de debido proceso, pues el principal afectado, quien había
ganado el juicio que se ordenaba revisar, había sido citado a ejercer sus derechos en el trámite y no
manifestó objeción al cumplimiento. Por lo demás, la revisión de la condena civil no implicaba la
obligación de devolver las sumas cobradas, que habían sido cubiertas por el propio Estado. En el
caso entonces la corte no logra identificar derechos que se verían lesionados por la revisión de la
sentencia, sino que sólo identifica la afectación de sus propias prerrogativas.

Cumplir con la condena consistía precisamente en activar el proceso de revisión y en su caso

disponer la revocación de la sentencia. Si en el trámite alguna parte hubiera invocado obstáculos
jurídicos insalvables, el tema podría haber sido materia de examen y decisión de la propia corte. En
el derecho comparado, por ejemplo, en Colombia, una ley establece un proceso de revisión de
sentencias de los tribunales nacionales cuando un tribunal internacional aceptado por Colombia,
como la Corte Interamericana, determinada que esa sentencia se dictó en violación del debido
proceso o con incumplimiento grave del deber de investigar. Los tribunales tramitan el recurso de
revisión y deciden revocar salvo que encuentren obstáculos insalvables para ello. El deber de
cumplir con la sentencia no implica en ningún caso la imposición de un acatamiento ciego de la
decisión interamericana, sino la implementación de buena fe de un proceso serio y efectivo de
revisión que permita darle a esa decisión final de un caso contencioso un efecto útil.

Una lectura acotada del precedente “Fontevecchia” indica que la corte sólo se negó a revisar una
condena firme que ella misma había dictado, pero que la situación sería diferente si se tratara de
revisar decisiones de tribunales inferiores que no pusieran en juego la supremacía de la propia
corte. En mi opinión, más allá del alcance del fallo concreto, lo cierto es que el tribunal abrió la
puerta para discutir en el futuro la competencia remedial de la Corte Interamericana para revisar
sentencias de tribunales nacionales, y el argumento de la cuarta instancia con el alcance peculiar
que le da la Corte local, sirve para poner un límite a otras órdenes de revisión de sentencias,
cualquier fuera la instancia que las dicte, lo que le daría a “Fontevecchia” una proyección mayor
de la que a simple vista puede tener.

Pero el punto más conflictivo de toda la decisión está en el argumento de la existencia de un orden
conformado por los principios fundamentales de derecho público argentino que funciona como
“valladar” infranqueable de reserva de soberanía ante la aplicación de los tratados internacionales
incluso de los que han sido constitucionalizados. Este argumento se basa en la lectura particular del
Artículo 27 de la Constitución que dice que los tratados que firme el gobierno federal deben respetar
los principios de derecho público de la Constitución. Esta interpretación, retoma la tesis disidente de
Fayt (por ejemplo, en “Simón”, “Espósito”, y “Derecho”), y tiene una enorme significación, pues
trasciende la cuestión del cumplimiento de las decisiones de la Corte Interamericana, y de acuerdo
a sus futuros desarrollos, puede implicar un cambio importante de interpretación del propio Artículo
75 inciso 22 que formaliza la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos. Implica
nada menos que el retorno como posición hegemónica de una visión dualista de la relación entre
derecho internacional y derecho interno, esto es, la afirmación de la existencia de dos sistemas
normativos diferentes, dos planetas que giran cada uno en su órbita, y que requieren siempre una
norma o acto de habilitación para que la norma internacional se integre al orden jurídico nacional sin
alterar su núcleo identitario.

La tesis contraria, similar a la que sostiene la Corte Constitucional colombiana, y que era
mayoritaria en la corte hasta “Fontevecchia”, sostiene que los tratados incorporados a la
Constitución, y el resto de la norma constitucional, conforman una única estructura jurídica, un
“bloque de constitucionalidad”. Ese bloque normativo debe ser interpretado como una unidad,
buscando coherencia entre sus normas. Ello conduce a una interpretación que no pretende
desplazar una norma por otra superior originaria, ya que normas de igual rango no pueden
invalidarse mutuamente. Dicho, en otros términos, no existe un “valladar” de principios de
derechos público argentino que nos resguarda de las amenazas exógenas de los tratados de
derechos humanos, por cuanto esos tratados integran plenamente el orden constitucional en los
términos del Artículo 75.22 de la Constitución, y los principios rectores que recogen conforman ellos
también el derecho público del país. En ese punto, para la tesis del “bloque de
constitucionalidad”, no puede leerse el Artículo 27 separado del Artículo 75 inciso 22. La
obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana establecida en el artículo 68 de la
Convención Americana es un principio fundamental del derecho público constitucional argentino,
tanto como aquel del artículo 108 de la Constitución que asigna a la corte suprema la cabeza del
Poder Judicial. La posición del bloque único parte de una clara premisa política: cuando el poder
constituyente llevó los tratados a la Constitución analizó que eran compatibles con ella, de modo
que no corresponde a los jueces presuponer contradicciones entre el tratado y la constitución
originaria.
Ahora bien, una primera proyección de la tesis dualista que ahora se impone, es la posibilidad
ejercida por la corte argentina como guardián de la ley en “Fontevecchia”, de someter la condena
internacional a una suerte de exequátur para determinar si se adecúa o no a ese orden público
originario, quitándole fuerza vinculante a aquellas decisiones que no se ajusten a sus principios.
Esta tesis cuyo principal problema es precisamente la definición de ese “orden público”, es similar
a la que plantean otros tribunales americanos, como la sala constitucional del tribunal supremo
venezolano en el “caso de Apitz” de 2008, en el cual se negó a cumplir una orden de la Corte
Interamericana que obligaba a reincorporar jueces destituidos, y que sirvió de preludio a la denuncia
de la Convención.

La Corte Suprema, ha utilizado la teoría del “exequátur”, rechazando la ejecución de sentencias de

jueces extranjeros por afectación del “orden público” nacional en disputas índole económica. El
principio fue consagrado en la legislación procesal, y aplicado reiteradamente por la Corte Suprema.
En 2014, en el caso Claren, por ejemplo, la Corte Suprema, aplicando este principio, negó la
ejecución de una decisión del Juez Griesa de New York, que había condenado al estado argentino a
abonar a un grupo de bonistas que no habían entrado en la reestructuración de deuda, el valor
nominal de los bonos. La corte consideró que la pretensión de hacer efectiva esa sentencia
extranjera violaba principios de orden público expresados en las leyes sucesivas que diferían el
pago de los bonos y en las competencias del estado argentina para reestructurar la deuda pública y
sus servicios de deuda en situaciones de crisis económicas a fin de poder cumplir las funciones
esenciales del estado. Pero en el caso “Fontevecchia”, no se discutía la ejecución de una
sentencia de un tribunal extranjero, sino de un tribunal internacional creado por un tratado que el
Estado integró soberanamente en su propio ordenamiento constitucional reconociendo su fuerza
vinculante.

La cuestión como anticipamos excede el cumplimiento de las condenas internacionales, pues el

“valladar de los principios de derecho público de la constitución” podría limitar también la
aplicación del tratado de rango constitucional en la esfera nacional, y conducir a una revisión de
toda la arquitectura constitucional. Los ex magistrados Belluscio (en casos Petric, y Arancibia
Clavel) y Fayt (Aracibia Clavel) expresaron esta idea con claridad cuando sostenían, en minoría por
entonces en la corte, y en base a parecidos fundamentos, que los tratados incorporados en la
reforma de 1994 eran normas constitucionales, pero de segundo rango, pues regían en la medida
que no contradijeran la constitución en su texto original. Si bien la mayoría de la corte en
“Fontevecchia” no usa el mismo lenguaje, y no adhiere por ahora explícitamente a esa postura,
parece plantear (párrafo 19 de la sentencia) una suerte de subordinación de los tratados de
derechos humanos, aún de aquellos de rango constitucional como la Convención Americana, a ese
puñado de principios inconmovibles que recoge el Artículo 27 de la Constitución. Como si esos
tratados para regir constitucionalmente debieran atravesar el tamiz de los principios rectores. Qué
ocurrirás como hipótesis extrema un nuevo intérprete constitucional entendiera que los derechos y
principios jurídicos que traen esos tratados y sus estándares interpretativos, como el derecho a la
vivienda y al agua, a la consulta indígena, a la igualdad e identidad de género, o la
imprescriptibilidad de los crímenes masivos, colisionan con los principios fundamentales de derecho
público argentino, inducidos del texto liberal conservador de la constitución originaria, modelada en
el ideario del siglo 19. El muro divisorio que construyó la corte para evitar la amenaza de autoridad
de la jurisdicción interamericana, podría deparar nuevas pautas interpretativas de la toda la carta de
derechos, seguramente en perjuicio de los sectores más vulnerables, como suele ocurrir.

Es verdad que la reforma de 1994 expresamente estableció que los tratados de derechos humanos
que se incorporan a la Constitución no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución –la parte dogmática que recoge los principales derechos- y deben entenderse
complementarios de esos derechos y garantías. Pero esta regla hasta ahora ha sostenido la tesis
de la unidad en un solo bloque de los tratados y el resto de la Constitución, y no ha sido leída como
expresión de que los tratados deben subordinarse o ajustarse a los límites que imponen los
principios de derecho público que expresa el contenido original de la Constitución. Dicho más claro,
no se ha interpretado la regla para degradarlos a un segundo rango constitucional.

Esta última cuestión sumamente espinosa sin embargo está lejos de consolidarse en
“Fontevecchia”, y es esperable que la corte aclare en sucesivos casos el alcance que le brinda al
Artículo 27 de la Constitución, en especial si entiende que esa norma además de justificar el
exequátur de las sentencias de la Corte Interamericana, sirve de apoyo para cambiar la
interpretación tradicional que mantuvo al menos durante los últimos 20 años acerca de la jerarquía
constitucional de los tratados.

La reivindicación de la soberanía judicial que realiza la corte argentina no sólo debilita el

compromiso de participación de nuestro país en el sistema interamericano. Limita la utilidad de ese
ámbito que ha funcionado históricamente para dirimir conflictos sobre derechos básicos. En
especial de los sectores sociales que presentan mayores dificultades para hacerse oír en las
distintas esferas del estado federal y provincial, y que acuden allí como recurso extremo de justicia.
Son esos sectores de la ciudadanía quienes han legitimado ese espacio regional, más allá de las
justificadas críticas que sus procedimientos y decisiones pueden merecer y los cambios
institucionales que se pueden impulsar. No se trata simplemente de una disputa de autoridad entre
tribunales. Los casos contenciosos complejos que se dirimen en el sistema interamericano no
suelen tener un final definitivo en ninguna instancia. Pasa algo parecido a lo que ocurre con las
decisiones estructurales de la corte que se prolongan en largas ejecuciones en busca de justicia.
Las decisiones de la Corte Interamericana, aun reconociéndolas formalmente obligatorias,
dependen siempre de la implementación que realizan las instituciones nacionales, y de la presión
social que puedan movilizar las víctimas y las organizaciones que las apoyan. El sistema
internacional se sostiene necesariamente en esos mecanismos domésticos de implementación, y
ese punto es clave para entender que significa que sus sentencias son “obligatorias” y cómo
funciona en el mundo real la relación entre las diversas esferas de decisión. La corte regional en
sus sentencias le envía a los Estados una partitura, pero son las instancias nacionales y
provinciales las que con sus propios instrumentos ejecutan la música. Por eso, la autoridad de la
Corte Interamericana nunca es final, ni tampoco es suprema, sino que es complementaria. Pero la
autoridad de la corte argentina, al menos ante los casos que se tramitan en instancias
internacionales, también lo es.

El caso “Fontevecchia” no ha tenido un cierre. El incumplimiento de la sentencia internacional

configura una nueva violación de la Convención Americana que podrá ser materia de
responsabilidad estatal. Se tramitará una instancia de seguimiento en Costa Rica que obligará a
activar respuestas legales al Poder Ejecutivo, y es probable que el asunto termine en la imposición
de nuevas obligaciones jurídicas, de manera similar al contrapunto generado con la justicia
uruguaya en el caso “Gelman”.

Para reducir la incertidumbre, sería conveniente que el Congreso reactive el debate de este asunto,
y avance en la sanción de una ley reglamentaria del Artículo 75. 22 de la Constitución, diseñando
mecanismos de ejecución de decisiones internacionales que aseguren reparación adecuada de las
víctimas, y la restitución de sus derechos conculcados.

Resolución de Supervisión de cumplimiento de la Corte Interamericana (con críticas fuertes a

la posición de la Corte Suprema y el señalamiento de errores de derecho internacional 10-17)

CONSIDERANDO QUE:

1. En el ejercicio de su función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus decisiones,

la Corte ha venido supervisando la ejecución de la Sentencia emitida en el presente caso en el año
2011 (supra Visto 1). En la resolución de septiembre de 2015 (supra Visto 2), la Corte declaró el
incumplimiento del deber de informar de Argentina debido a que habían transcurrido dos años y
ocho meses desde el vencimiento del plazo de un año concedido en la Sentencia, sin que hubiera
presentado su primer informe sobre el cumplimiento de las medidas de reparación ordenadas. El
Tribunal también dejó constando que durante todo ese tiempo no había recibido escrito alguno de
los representantes de las víctimas. Fue recién en abril de 2016 que el Estado presentó el primer
informe sobre el cumplimiento de la Sentencia de este caso (supra Visto 3). La información fue
valorada por este Tribunal en la resolución de noviembre de 2016 (supra Visto 6), en la cual se
declaró cumplida la medida de reparación relativa a la publicación y difusión de la Sentencia , y se
mantuvo abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento respecto de las otras dos
medidas de reparación, relativas a: “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores
Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias” (infra
Considerandos 3 a 35) y pagar las cantidades dispuestas por concepto de reintegro de costas y
gastos incurridos en la jurisdicción interamericana (infra Considerando 36 a 42).
2. Seguidamente, el Tribunal valorará la información presentada por las partes respecto del
cumplimiento de las referidas medidas de reparación y determinará el grado de cumplimiento por
parte del Estado. El Tribunal realizará primeramente las consideraciones sobre la medida de
reparación relativa a dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Fontevecchia y
D’Amico y, posteriormente, la relativa al reintegro de costas y gastos.

A. Dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Fontevecchia y D’Amico

A.1. Medida ordenada por la Corte

3. En el punto dispositivo segundo de la Sentencia se ordenó que “[e]l Estado debe dejar sin
efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico[,] así como
todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la […]
Sentencia, en los términos del párrafo 105 de la misma”.

4. En el referido párrafo 105 de la Sentencia, la Corte estableció lo siguiente:

105. Esta Corte ha determinado que la sentencia emitida el 25 de septiembre de 2001 por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que confirmó la condena impuesta por un tribunal de alzada, violó
el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico […]. Por
lo tanto, el Tribunal dispone, de conformidad con su jurisprudencia, que el Estado debe dejar sin
efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que éstas
tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge
Fontevecchia y Héctor D’Amico; b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas
y de la tasa de justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones
que correspondan de acuerdo al derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto que tengan o
hayan tenido aquellas decisiones. A efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe
adoptar todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean
necesarias, y cuenta para ello con el plazo de un año a partir de la notificación de la […] Sentencia.
(Énfasis añadido)

A.2. Información y observaciones de las partes y de la Comisión

5. La Corte efectuará un resumen de la información aportada por escrito, a partir del 2016
(supra Vistos 3 a 5, 7 y 9 y Considerando 1), y durante la audiencia de supervisión de cumplimiento
de sentencia efectuada el 21 de agosto de 2017 (supra Visto 12).

a) Información del Estado

6. Argentina informó en abril de 2016 que “respecto a dejar sin efecto la condena civil impuesta
los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias, la cuestión
se enc[ontraba] bajo estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Ello, en razón de que la
Dirección General del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos remitió en mayo de 2013 una
solicitud formulada por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación a la Corte Suprema para
que ésta cumpliera “de conformidad con su competencia lo dispuesto en el párrafo 105” de la
Sentencia de la Corte Interamericana. Posteriormente, en su informe de marzo de 2017 el Estado
remitió a la Corte Interamericana copia de la decisión adoptada por la Corte Suprema el 14 de
febrero de 2017 con respecto a la referida solicitud. En dicha decisión la Corte Suprema concluyó
que “no correspond[ía] hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la
Nación”. Dicho tribunal sostuvo, entre otros argumentos, que:

i. aun cuando “las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos

contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para [é]ste […, d]icha
obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal
internacional dentro del marco de sus potestades remediales”.

ii. en la Sentencia de este caso la Corte Interamericana se excedió en sus “potestades

remediales” al ordenar que se dejara sin efecto una sentencia dictada por la Corte Suprema, ya que
“el tenor literal de la norma [prevista en el artículo 63.1 de la Convención Americana] no contempla
la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada
en sede nacional”.

iii. “dejar sin efecto la sentencia dictada por [la] Corte Suprema en la causa ‘Menem’ en virtud
de la orden de la Corte Interamericana […] –lo cual es sinónimo de ‘revocar’ […]- implicaría
transformar a dicho tribunal [internacional], en una ‘cuarta instancia’ revisora de las sentencias
dictadas por [la] Corte [Suprema], en clara violación de los principios estructurales del sistema
interamericano y en exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado
argentino al ingresar a dicho sistema”.

iv. “la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de [la] Corte [Suprema]
pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra
previsto en el texto convencional”, y que

v. “[r]evocar la sentencia firme dictada por este tribunal implica privarlo de su carácter de
órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara
transgresión de los artículos 27 y 108 de la Constitución Nacional” .

7. Al aportar la copia de la referida decisión judicial interna, el Estado sostuvo que, “[s]in
perjuicio de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia”, va a cumplir con “el propósito medular de
la medida de reparación” relativa a dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores
Fontevecchia y D’Amico, el cual “tratándose de una decisión jurisdiccional dictada en el marco de
un proceso ordinario por daños y perjuicios sustanciad[o] en sede civil[, …] se limita al pago de la
indemnización pecuniaria que los peticionarios [(los señores Fontevecchia y D’Amico)] debieron
oportunamente satisfacer en favor del demandante [(Carlos Menem)]”. Agregó que “se encuentra en
pleno proceso” la ejecución de dicho reembolso, con lo cual “quedarán extinguidos en todos sus
extremos” los efectos de la condena civil impuesta a las víctimas.

8. En la audiencia pública de supervisión de cumplimiento (supra Visto 12) el Estado “ratific[ó]”

“la obligatoriedad de las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana […] en todos sus
términos”. En lo relativo a reintegrar a las víctimas las sumas que pagaron como consecuencia de la
condena civil (supra Considerando 4), indicó que “está en trámite [un] proyecto de Decreto
presidencial ante la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”
para ordenar dicho reintegro, y que “en breve tiempo va a salir el Decreto”, posiblemente “antes de
fin de año”, “comprometiéndo[se] a dar cuenta a la Corte cuando ello suceda”. Respecto a dejar sin
efecto la condena civil, el Estado afirmó que, en virtud del principio de la separación de poderes, en
la República Argentina “la Corte [Suprema] argentina […] es quien tiene que resolver este tema
porque implicaba la intervención de un expediente judicial”, por lo que “la Corte Suprema es el
Estado argentino”. Afirmó que “el Poder Ejecutivo no puede […] arrogarse funciones judiciales”; que
no es un tema de “falta de voluntad”, sino que “no tiene posibilidad de hacer nada más”, ya que “no
t[iene] herramientas de derecho interno que [le] permitan hacer algo diferente a [lo ya hecho]”.
Afirmó que, “[p]or tal razón, nada t[enía] ni p[odía] agregar el Estado argentino en esta instancia a
través de su órgano ejecutivo a lo expuesto por su órgano judicial máximo actuando dentro del
ámbito de sus potestades y atribuciones constitucionales, en aquella sentencia que fuera remitida
oportunamente”.

b) Información y observaciones de los representantes de las víctimas

9. Los representantes de las víctimas sostuvieron, tanto en sus observaciones escritas como
en la audiencia pública de supervisión de cumplimiento, que la devolución de las sumas pagadas
por las víctimas es solo uno de los efectos que tuvieron las decisiones judiciales internas que
atribuyeron responsabilidad a las víctimas. Al respecto, explicaron que la posición asumida por el
Estado de considerar cumplida la reparación sólo con elreintegro de esas sumas (supra
Considerando 7) “desatiende la autonomía de cada reparación” y que “el reintegro de los montos
abonados por las víctimas […] de ningún modo es suficiente para tener por cumplido lo ordenado en
la Sentencia”, ya que con ello “no [se] deja sin efecto la atribución de responsabilidad civil” a los
señores Fontevecchia y D’Amico, lo cual “sólo podría hacer el Poder Judicial [y] tampoco deja sin
efecto la condena”. Además, expusieron amplios argumentos respecto a las razones por las cuales
consideran que la decisión de la Corte Suprema de 14 de febrero de 2017 implica un “manifiesto
incumplimiento” de la Sentencia de la Corte Interamericana respecto a la reparación relativa a dejar
sin efecto la atribución de responsabilidad civil a las víctimas, así como que también implica un
“grave retroceso en la jurisprudencia de la C[orte Suprema de Justicia] que pone a Argentina al
margen de sus compromisos internacionales”, y que tiene efectos que “exceden por mucho el caso
de referencia y plantean un cuadro de debilitamiento general de la protección de derechos humanos
en la Argentina”. También presentaron alegatos sobre al efecto inhibitorio respecto al ejercicio del
derecho a la libertad de expresión que genera el mantener una decisión judicial interna como la que
atribuyó responsabilidad civil a las víctimas de forma violatoria a la Convención Americana.

10. En cuanto a las acciones implementadas por el Estado para reintegrar a las víctimas las
sumas que pagaron como consecuencia de la condena civil, los representantes expresaron su
preocupación por el tiempo transcurrido sin que se hubiera dado cumplimiento a este extremo de la
Sentencia, y se refirieron a la falta de respuesta del Estado a los escritos que le presentaron en
enero y julio de 2017, en relación con una “cuantifica[ción] del monto total en pesos argentinos y en
dólares que debía ser entregado a las víctimas” .

c) Observaciones de la Comisión

11. La Comisión Interamericana destacó en la audiencia pública de supervisión de cumplimiento

que “[u]n elemento esencial de la restitución en este caso es, sin duda, eliminar la atribución de
responsabilidad civil a las víctimas; la decisión que impuso esta responsabilidad ulterior es
incompatible con la Convención”. También expuso las razones por las cuales considera que “la
decisión de la Suprema Corte Argentina es un grave obstáculo para el cumplimiento de la Sentencia
de la Corte Interamericana, cuyas implicancias trascienden al caso”. Al respecto sostuvo, entre otros
argumentos, que “el desconocimiento por parte del máximo tribunal argentino de la competencia de
la Corte Interamericana en este caso, vulnera el derecho de las víctimas […], dado que no ha
cesado la violación en su perjuicio, [y …] también genera un efecto sistémico regresivo más general
para Argentina, en tanto desconoce la exhaustiva ponderación realizada por la Corte
Interamericana” en la Sentencia del presente caso en materia de libertad de expresión y derecho a
la vida privada de funcionarios públicos electivos. Solicitó a la Corte que declare que la posición del
Estado sobre el cumplimiento de la reparación ordenada no resulta consistente con la Sentencia
que expidió este tribunal internacional en este caso, ni con su práctica, ni con los principios básicos
que regulan la responsabilidad internacional del Estado.

A.3. Consideraciones de la Corte

12. Este Tribunal ha resaltado que la obligación de cumplir lo dispuesto en sus decisiones
corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado,
respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben

cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y no

pueden por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya
establecida.

13. De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Convención Americana “[e]l fallo

de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual produce los efectos de autoridad de cosa juzgada
internacional. El cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia es una obligación que no está sujeta
a condiciones, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 68.1 de la Convención
Americana, “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la
Corte en todo caso en que sean partes”. Dichos Estados tienen la obligación convencional de
implementar tanto en el ámbito internacional como interno y de forma pronta e íntegra, lo dispuesto
por el Tribunal en las Sentencias, y de no cumplirse se incurre en un ilícito internacional. Las
obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del
Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas
del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más
altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho
internacional.

14. Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho
constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de las
obligaciones contenidas en dicho tratado. En lo concerniente al cumplimiento de las sentencias de
la Corte, no se trata de resolver el problema de la supremacía del derecho internacional sobre el
nacional en el orden interno, sino únicamente de hacer cumplir aquello a lo que los Estados
soberanamente se comprometieron.

15. La Corte ha sostenido reiteradamente tal obligatoriedad cuando en dos casos contra
Venezuela (casos Apitz Barbera y otros y López Mendoza), el Estado sostuvo que no daría
cumplimiento a las Sentencias con base en que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de ese país emitió decisiones en el 2008 y 2011 que declaraban la “inejecutabilidad” de
tales Sentencias de la Corte Interamericana. Este Tribunal ha afirmado que aun cuando exista una
decisión del tribunal de más alta jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional declarando tal
“inejecutabilidad”, ello no puede oponerse como una justificación para el incumplimiento de lo
dispuesto por este Tribunal internacional.

16. En el cumplimiento del deber de “dejar sin efecto” las sentencias internas que se
determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la Convención Americana,
correspondía a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía de su derecho
interno podía cumplir con lo ordenado por este Tribunal. En su decisión la Corte Suprema interpretó
que lo solicitado era “sinónimo de revocar” la sentencia emitida por dicho tribunal interno en el 2001
(supra Considerando 6 iii.). Al ordenar esta reparación la Corte Interamericana no indicó que para
cumplirla el Estado tuviera necesariamente que “revocar” dichos fallos. Es por ello que en el párrafo
105 de la Sentencia se dispuso que el Estado debía adoptar “las medidas judiciales, administrativas
y de cualquier otra índole que sean necesarias” para “dejar sin efecto” tales sentencias (supra
Considerando 4).

17. En primer término, este Tribunal valora positivamente que Argentina esté implementando
acciones para eliminar el efecto de la sentencia civil condenatoria relativo a reintegrar las sumas
pagadas por las víctimas como consecuencia de la referida condena. Tanto el Estado como los
representantes han implementado acciones para la determinación de los montos que deben ser
pagados, y el Estado ha afirmado que emitirá a finales del presente año el Decreto que disponga
proceder con dicho pago (supra Considerando 8). Resulta positivo que Argentina haya identificado
un mecanismo para realizar este pago que no involucre la judicialización del mismo, pero se
requiere que proceda a cumplir con el mismo de la manera más expedita posible, tomando en
cuenta que han transcurrido casi cinco años desde el vencimiento del plazo para el cumplimiento de
esta medida (supra Visto 1 y Considerando 4). Además, teniendo en consideración que, por
sugerencia del Tribunal, las partes se reunieron en su sede con posterioridad a la audiencia de
supervisión de cumplimiento, con el fin de conversar los aspectos relativos a la determinación
concreta de los montos que serán reintegrados, se requiere que el Estado indique los resultados de
dicha reunión, si se logró avanzar con la cuantificación y los avances en relación con la emisión del
Decreto que disponga el reintegro concreto y el pago correspondiente.

18. En segundo término, aun cuando, por tratarse de una sentencia civil, el reintegro de dichos
montos será particularmente relevante para el cumplimiento de la reparación ordenada en este
caso, quedarían aspectos por acatar de la medida de reparación según lo dispuesto en el párrafo
105 de la Sentencia (supra Considerando 4). El cumplimiento de la reparación ordenada también
implica el dejar sin efecto lo relativo a la atribución de responsabilidad civil a los señores
Fontevecchia y D’Amico (supra Considerando 4.a).

19. En lo que respecta a lo relativo a dejar sin efecto tal atribución de responsabilidad, aun
cuando en la audiencia de supervisión de cumplimiento el Estado reafirmó la obligatoriedad de las
decisiones adoptadas por la Corte Interamericana, también sostuvo que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ya tomó una decisión y que el Poder Ejecutivo “no tiene posibilidad de hacer
nada más”, en virtud del principio de separación de poderes (supra Considerando 8). En dicha
decisión judicial de febrero de 2017, la Corte Suprema asumió que la medida ordenada por la Corte
Interamericana implicaba necesariamente la revocación de su sentencia del 2001, afirmó que este
tribunal internacional no tiene competencia para una reparación en tal sentido y no dispuso ni
identificó medida alguna para reparar la violación que ella misma generó (supra Visto 1 y
Considerando 6).

20. Al respecto, la Corte recuerda que esa misma reparación de “dejar sin efectos” sentencias
internas ha sido cumplida por otros Estados y por Argentina en casos similares a éste, en los que se
constató una violación a la Convención Americana por la imposición judicial de responsabilidades
penales o civiles ulteriores contrarias al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Para
dar cumplimiento a esa reparación los Estados han adoptado diferentes tipos de medidas o
acciones y lo han comunicado a la Corte, la cual realiza una valoración en cada caso concreto.
Entre tales medidas o acciones los Estados han efectuado las siguientes: acuerdo del Pleno de la
Corte Suprema de Justicia disponiendo remitir el fallo a la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia para que revisara la sentencia penal condenatoria y emisión de una posterior sentencia de
revisión por dicha Sala Penal ; emisión de una decisión judicial mediante la cual el mismo tribunal
penal que emitió la sentencia penal violatoria a la Convención ordenó que se dejara sin efecto en
todos los extremos dicha sentencia y emisión de una sentencia contencioso administrativa para
ordenar al Estado la restitución de las sumas que habían pagado las víctimas por concepto de la
condena que recibieron en la acción civil resarcitoria por daño moral relacionada con la referida
sentencia penal violatoria de la Convención ; resolución del Director del Servicio del Registro Civil
que ordenó la eliminación de antecedentes penales del Registro General de Condenas ; y emisión
de sentencia de revisión penal de la sentencia violatoria de la Convención .

21. En el presente caso, al tratarse de una sentencia civil que no queda constando en registros
de antecedentes de delincuentes, el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente
a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por
ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del
Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de
anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la
Corte Interamericana. Al respecto, en sus observaciones escritas los representantes de las víctimas
sostuvieron que hubiera sido recomendable que el Estado considerara las “diversas opciones” que
ellos identificaron para tal efecto durante la etapa de fondo del presente caso , como por ejemplo
que el Estado adoptara las medidas necesarias para que el juez de ejecución adjuntara al
expediente judicial la Sentencia emitida por Corte Interamericana en el caso y estableciera que la
condena dictada fue declarada incompatible con los tratados internacionales de derechos
humanos .

22. Adicionalmente, debido a que el Estado indicó en la audiencia que su posición sobre el
cumplimiento del referido extremo de la medida de reparación es la sostenida por la Corte Suprema
en su decisión de febrero de 2017 (supra Considerandos 8 y 19), este Tribunal estima necesario
referirse a determinadas consideraciones que realizó dicho tribunal interno que no son acordes a las
obligaciones internacionales asumidas por Argentina.

23. La decisión de la Corte Suprema que se atribuye competencias que no le corresponden

(supra Considerando 6) implica una clara contravención de los principios de Derecho Internacional y
las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas por ese Estado (supra
Considerandos 12 a 14). No le corresponde a dicho tribunal interno determinar cuándo una
Sentencia de este Tribunal internacional es obligatoria, pues su obligatoriedad surge de la
ratificación de la Convención Americana por parte de Argentina y del reconocimiento que realizó de
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

24. Esta Corte ya ha establecido que la determinación de la obligatoriedad de uno de sus fallos
no puede quedar al arbitrio de un órgano del Estado, especialmente de aquel que generó la
violación a derechos humanos, tal como en el presente caso, cuya violación se configuró por una
decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puesto que sería inadmisible subordinar el
mecanismo de protección previsto en la Convención Americana a restricciones que hagan
inoperante la función del Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia que es parte del
sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en la Convención.

25. La posición asumida en esta oportunidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de
cuestionar la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana bajo determinados supuestos
(supra Considerando 6) contrasta ampliamente con su línea jurisprudencial anterior, la cual había
sido destacada por este Tribunal como un ejemplo positivo en cuanto al reconocimiento que han
hecho tribunales de la más alta jerarquía de la región sobre el carácter vinculante de las Sentencias
de la Corte Interamericana y a la aplicación del control de convencionalidad teniendo en cuenta
interpretaciones efectuadas por ésta . Dicha jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación además reconocía el importante rol que -en el ámbito de sus competencias- tiene el Tribunal
nacional de más alta jerarquía de Argentina en el cumplimiento o implementación de las Sentencias
de la Corte Interamericana. En particular, se destacan las decisiones adoptadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los años 2004 y 2011 en relación con la implementación de las
Sentencias emitidas contra Argentina por la Corte Interamericana en los casos Bulacio y Bueno
Alves, las cuales permitieron avanzar con la obligación de investigar ordenada en esos casos, al
“dejar sin efecto” o “revocar”, respectivamente, decisiones de tribunales inferiores. También
sobresale la resolución que adoptó hace dos años y medio en relación con la Sentencia del caso
Mohamed, a fin de garantizar el cumplimiento de la reparación relativa a “garantizar al señor Oscar
Alberto Mohamed el derecho de recurrir del fallo [penal] condenatorio”. En esa decisión de marzo de
2015 la Corte Suprema estableció que el cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana
vincula también a la Corte Suprema de Justicia -en el ámbito de sus competencias- al ser “uno de
los poderes del estado argentino”.

26. Adicionalmente, al afirmar que la obligatoriedad de las sentencias de este tribunal

interamericano está condicionada a aquellas que hayan sido dictadas “dentro del marco de [sus]
potestades remediales” (supra Considerando 6.i y ii), la Corte Suprema se arroga una función que
no le corresponde, la de determinar cuándo este Tribunal actúa en el marco de sus competencias.
Se recuerda que es la propia Corte Interamericana, como todo órgano internacional con funciones
jurisdiccionales, la que tiene el poder inherente de determinar el alcance de sus propias
competencias (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz).

27. En cuanto al argumento de la Corte Suprema respecto a que este Tribunal ha actuado fuera
de sus competencias en materia de reparaciones al ordenar “un mecanismo restitutivo que no se
encuentra previsto por el texto convencional” (supra Considerando 6.iv), se recuerda que bajo el
derecho internacional siempre que un Estado es encontrado responsable de un hecho
internacionalmente ilícito que haya producido un daño, surge para ese Estado la obligación de
repararlo íntegramente , que no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado
invocando para ello disposiciones o dificultades de su derecho interno . En lo relativo a las
modalidades de reparación, el derecho internacional ha considerado que la reparación puede
adoptar distintas formas que van más allá de la indemnización.

28. En el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, el artículo 63.1 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos constituye la base convencional para que la
Corte pueda determinar en sus Sentencias cuáles son las medidas que el Estado debe adoptar para
dar cumplimiento a dicha obligación de reparar. Sobre la base de lo dispuesto en el referido artículo,
dentro de las competencias de la Corte se encuentra la facultad de disponer que se reparen las
consecuencias de la situación que haya configurado la vulneración a los derechos u obligaciones
internacionales previstas en la Convención. Dicho artículo, además de recoger una norma
consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional
contemporáneo sobre responsabilidad internacional de un Estado, también otorga a la Corte
Interamericana un amplio margen de discreción judicial para determinar las medidas que permitan
reparar las consecuencias de la violación. La Corte Interamericana ha optado por garantizar a las
víctimas de violaciones a derechos humanos una concepción de reparación integral, la cual va más
allá de las consecuencias pecuniarias de una violación, y no se limita por los mecanismos
disponibles en el derecho interno de los Estados para ejecutar las reparaciones ordenadas.

29. Como la violación a la Convención en el presente caso se produjo a causa de una decisión
judicial interna, la Corte Interamericana dispuso reparar el daño a través de la consecuente medida
de restitución a la situación anterior a la violación, que consiste en “dejar sin efecto” aquella decisión
judicial (supra Considerandos 3 y 4). Esa misma reparación la ha dispuesto en otros cuatro casos
similares a éste en que se violó el derecho a la libertad de pensamiento y expresión (supra
Considerando 20), así como en múltiples casos en los que la violación a otro derecho convencional
se produjo como consecuencia de una decisión judicial o administrativa interna.

30. Contrario a lo sostenido en la decisión de la Corte Suprema de Justicia (supra Considerando

6), este caso es uno de los pocos en los que, por el tipo de violaciones y de daño ocasionado a las
víctimas, es posible, a través de la reparación ordenada por este Tribunal, el restablecimiento de la
situación de protección de derechos anterior a las violaciones cometidas en perjuicio de las
víctimas. Debido al evidente nexo de causalidad entre la decisión de la Corte Suprema de Justicia
de septiembre de 2001 y la violación del derecho a la libertad de expresión de los señores
Fontevecchia y D’Amico (supra Visto 1), la medida de reparación posible, suficiente y más
adecuada para restituir a las víctimas el goce de su derecho y garantizar el restablecimiento de la
situación anterior previa a la violación provocada con la decisión de dicho tribunal interno era
ordenar que Argentina “dejar[a] sin efecto […], en todos sus extremos” las sentencias internas que
provocaron dicha violación (supra Considerandos 3 y 4).

31. Con su argumento relativo a que la Corte Interamericana “no puede constituirse en una
instancia revisora de las decisiones de la Corte Suprema” (supra Considerando 6.iii y v), dicho
tribunal interno parece partir de que sería adecuado dejar subsistente un acto jurisdiccional
violatorio de la Convención Americana sólo porque fue un acto emitido por el más alto tribunal de
Argentina. Con ello, sugeriría que es el único tribunal del Estado cuyas decisiones no pueden ser
dejadas sin efecto a pesar de ser violatorias de derechos humanos. Para el derecho internacional
es absolutamente irrelevante el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho
internacionalmente ilícito, de manera tal que cualquier órgano del Estado, independientemente de
sus funciones o jerarquía, puede generar la responsabilidad internacional del Estado. Las
decisiones de los máximos tribunales internos pueden acarrear la responsabilidad internacional de
los Estados, como lo ha declarado este Tribunal en varios casos. Al pronunciarse sobre decisiones
judiciales internas la Corte Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las
sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si éstos han incurrido en sus
decisiones en alguna violación de los derechos humanos u obligaciones internacionales
reconocidos en los tratados sobre los cuales este Tribunal tiene competencia.

32. En relación con lo anterior, se recuerda que el principio de complementariedad o

subsidiariedad implica que la responsabilidad estatal bajo la Convención Americana sólo puede ser
exigida en el ámbito internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar
la violación y reparar el daño ocasionado por sus propios medios en el ámbito nacional. De tal
manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que,
si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de
resolver el asunto en el ámbito interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder ante
instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter subsidiario
que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos
humanos . Este principio también ha sido utilizado por la Corte a la hora de evaluar cuáles
reparaciones es necesario ordenar, al tomar en cuenta medidas que previamente se hubieren
dispuesto en el ámbito interno para reparar la violación, conforme a criterios objetivos y razonables.
En el presente caso, precisamente porque la violación no se resolvió ni se reparó en el ámbito
interno, las víctimas activaron los mecanismos de protección internacional, los cuales no pretenden
sustituir a las jurisdicciones nacionales, sino complementarlas en la protección de derechos
humanos.

33. En la presente etapa de cumplimiento de Sentencia, al haberle sido sometida una solicitud
para que adoptara medidas para dejar sin efecto las sentencias internas que determinaron la
atribución de responsabilidad civil a las víctimas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en vez
de asumir el importante rol que como Tribunal nacional de más alta jerarquía en protección de
derechos fundamentales de Argentina le corresponde- en el ámbito de sus competencias- respecto
del cumplimiento o implementación de la Sentencia (supra Considerando 25), optó por emitir una
decisión que no contiene consideración alguna que identifique acciones que pudiera haber realizado
en el ámbito de sus competencias para dar cumplimiento a la medida de reparación indicada (supra
Considerandos 3, 4 y 6). El Estado tampoco identificó medida alguna (supra Considerandos 8 y 16).

34. Al respecto, esta Corte recuerda que corresponde al Estado asegurar que no se torne
ilusoria la efectividad del Sistema Interamericano al someter a las víctimas a un complejo proceso a
nivel internacional, para que después del mismo, quede al arbitrio de órganos del Estado cuándo
deben ser cumplidas las reparaciones ordenadas para subsanar la violación en su perjuicio. La
ejecución de las Sentencias de la Corte Interamericana es parte fundamental del derecho de acceso
a la justicia internacional. Lo contrario supone la negación misma de este derecho para víctimas de
violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una sentencia de la Corte
Interamericana.

35. Con base en las consideraciones expuestas, este Tribunal constata que se encuentra
pendiente el cumplimiento de la reparación relativa a “dejar sin efecto” la condena civil impuesta a
los señores Fontevecchia y D’Amico, así como todas sus consecuencias, ordenada en el punto
dispositivo segundo y párrafo 105 de la Sentencia. De conformidad con lo expuesto en el
Considerando 17, se han dado pasos en lo que respecta al reintegro de los montos que pagaron las
víctimas como consecuencia de dicha condena. Para el cumplimiento del aspecto relativo a la
atribución de responsabilidad civil que fue impuesta a las víctimas en el 2001, se requiere que
Argentina, teniendo en cuenta sus obligaciones internacionales (supra Considerandos 12 a 14) así
como que la medida no necesariamente implica revocar la sentencia interna (supra Considerando
16), identifique para este caso concreto alguna medida o acción que permita garantizar una
adecuada reparación para las víctimas en lo relativo a dicha atribución de responsabilidad civil.

B. Reintegro de costas y gastos

B.1. Medida ordenada por la Corte

36. En el punto dispositivo cuarto de la Sentencia se ordenó que “el Estado debe entregar los
montos referidos en los párrafos 105, 128 y 129 de la […] Sentencia”.

37. Los montos referidos en el párrafo 105 de la Sentencia se refieren al reintegro que debe
hacer el Estado de las sumas que tuvieron que pagar las víctimas y/o la Editorial Perfil como
consecuencia de la condena civil impuesta por tribunales internos (supra Considerando 4). Tal como
ha sido señalado en los considerandos precedentes, el reintegro de esos montos forma parte de la
reparación ordenada en el punto dispositivo segundo de la Sentencia, relativa al deber de Argentina
de dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así
como todas sus consecuencias. En razón de ello, la información sobre el cumplimiento de ese
extremo de la reparación ha sido analizada en la presente Resolución en el Considerando 17 como
parte de lo ordenado en el punto dispositivo segundo.

38. En el presente apartado de la Resolución la Corte analizará solamente lo relativo a la

entrega de los montos fijados en los referidos párrafos 128 y 129 de la Sentencia, por concepto de
reintegro de costas y gastos. Al respecto, en esos párrafos se dispuso que, “dentro del plazo de un
año contado a partir de [la] notificación” de la Sentencia, el Estado debía entregar:

a) a “cada una de [las víctimas] la suma de US$ 5.000,00 (cinco mil dólares de los Estados
Unidos de América) por concepto de los gastos relativos al proceso interno y US$ 2.000,00 (dos mil
dólares de los Estados Unidos de América) por los gastos relacionados con su participación en la
audiencia pública ante [la] Corte [Interamericana]” (párrafo 128 de la Sentencia), y

b) a los representantes de las víctimas “la suma de US$ 7.770,00 (siete mil setecientos setenta
dólares de los Estados Unidos de América” “por concepto de costas y gastos” (párrafo 129 de la
Sentencia).

B.2. Consideraciones de la Corte

39. La Corte advierte con preocupación que han transcurrido casi cinco años desde que venció
el plazo concedido en la Sentencia sin que el Estado haya procedido a realizar los pagos por
concepto de reintegro de costas y gastos (supra Visto 1 y Considerando 38).

40. Con base en lo informado por el Estado en febrero de 2017, la Corte observa que se habría
elaborado un proyecto de decreto por el pago de los montos contemplados en los párrafos 128 y
129 de la Sentencia, correspondientes al reintegro de costas y gastos, pero éste no continuó su
trámite de emisión y ejecución, ya que en la “Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la
Nación dictaminó que no incluía la totalidad de los pagos ordenados en la Sentencia de la Corte,
pues no se incluyeron aquellos dispuestos en el párrafo 105 de la [misma]”. En la audiencia pública
de supervisión de cumplimiento, el Estado no aclaró si el proyecto de decreto que se encuentra en
trámite para disponer el pago de los montos ordenados en el párrafo 105 de la Sentencia,
comprende también una previsión con respecto al pago del reintegro de costas y gastos (supra
Considerando 8).

41. Con base en lo anterior, Argentina debe adoptar de manera inmediata todas las medidas
que sean necesarias para dar efectivo y pronto cumplimiento a los pagos del reintegro de costas y
gastos (supra Considerando 38), más los intereses moratorios que correspondan. Cuando el Estado
informe sobre el cumplimiento de los referidos pagos es necesario que aporte los comprobantes
correspondientes y soporte probatorio de otros datos relevantes sobre la modalidad de
cumplimiento de los pagos, que permitan a la Corte evaluar el cumplimiento de este extremo de la
Sentencia.

42. Con base en lo expuesto, el Tribunal considera que la medida dispuesta en el punto
dispositivo cuarto de la Sentencia, relativa al reintegro de costas y gastos se encuentra pendiente
de cumplimiento.

POR TANTO:

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,

en el ejercicio de sus atribuciones de supervisión del cumplimiento de sus decisiones y de

conformidad con los artículos 33, 62.1, 62.3, 65, 67 y 68.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 24, 25 y 30 del Estatuto, y 31.2 y 69 de su Reglamento,

RESUELVE:

1. El Estado no ha dado cumplimiento a la reparación relativa a dejar sin efecto la condena civil
impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como todas sus consecuencias,
ordenada en el punto dispositivo segundo de la Sentencia.

2. El Estado no ha dado cumplimiento al reintegro de costas y gastos, ordenado en el punto

dispositivo cuarto de la Sentencia.

3. Mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento respecto de las medidas

de reparación ordenadas en los puntos dispositivos segundo y cuarto de la Sentencia, relativas a:

a) dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor
D’Amico así como todas sus consecuencias, en los términos del párrafo 105 de la Sentencia (punto
dispositivo segundo de la Sentencia), y

b) entregar los montos referidos en los párrafos 128 y 129 de la Sentencia por concepto de
reintegro de costas y gastos (punto dispositivo cuarto de la Sentencia).

4. Disponer que el Estado adopte, en definitiva y a la mayor brevedad, las medidas que sean
necesarias para dar efectivo y pronto cumplimiento a los puntos pendientes de la Sentencia de
fondo, reparaciones y costas emitida en el presente caso, de acuerdo con lo considerado en la
presente Resolución, y con lo estipulado en el artículo 68.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

5. Disponer que el Estado presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a más

tardar el 28 de febrero de 2018, un informe en el cual indique todas las medidas adoptadas para
cumplir con las reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de
cumplimiento, de conformidad con los Considerandos 17, 35, 41 y 42, así como con los puntos
resolutivos 1 a 3 de esta Resolución.

6. Disponer que los representantes de las víctimas y la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos presenten observaciones al informe del Estado mencionado en el punto resolutivo
anterior, en los plazos de cuatro y seis semanas, respectivamente, contados a partir de la recepción
del informe.
7. Requerir a la Secretaría de la Corte que notifique la presente Resolución al Estado, a los
representantes de las víctimas y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Corte IDH. Caso Fontevecchia y D´Amico Vs. Argentina. Supervisión de cumplimiento de sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de octubre de 2017.

Breve sentencia de la Corte Suprema (en la que "cumple" con la resolución de supervisión
de cumplimiento (12-17)

CONSIDERANDO:

1) Que en la resolución del 18 de octubre de 2017 en el caso ''Fontevecchia y D'Amico vs.

Argentina", la Corte Interamericana de Derechos Humanos aclaró que su decisión anterior de
fecha 29 de noviembre de 2011, no implicaba que esta Corte Suprema tuviese la necesidad jurídica
de revocar su sentencia del 25 de septiembre de 2001 registrada en Fallos: 324:2895 (párrafos 16 y
35).

2) Que esta aclaración, es plenamente consistente con los argumentos desarrollados por este
Tribunal para fundar su pronunciamiento de fecha 14 de febrero de 2017, en el que se decidió la
improcedencia de revocar una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada (Fallos:
340:47).

3) Que en dicha resolución de fecha 18 de octubre de 2017, la Corte Interamericana sugirió,

asimismo, que el Estado Argentino podía cumplir con la manda contenida en el punto dispositivo 2
del párrafo 137 de su sentencia anterior, mediante "algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la
revisión de la sentencia" como, por ejemplo, la realización de una "anotación indicando que esa
sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana"
(párrafo 21).

4) Que toda vez que esta Corte Suprema considera que la anotación sugerida por la Corte
Interamericana no vulnera los principios de derecho público establecidos en la Constitución
Nacional (artículo 27), resulta adecuado acceder a lo sugerido.

Por ello,
SE RESUELVE:

Ordenar que se asiente junto a la decisión registrada en Fallos: 324:2895 la siguiente leyenda:
"Esta sentencia fue declarada incompatible con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos por la Corte Interamericana (sentencia del 29 de noviembre de 2011)".
Regístrese y comuníquese al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto/de la Nación.

Fallo Carranza Latrubesse, Gustavo /El Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores -
Provincia
del Chubut.

Conclusiones.

Los argumentos expuestos por la mayoría y por la minoría son en mayor o menor tributarios de
parte de la doctrina argentina [43] que se pronunció sobre el tema desde una óptica –la del art. 75
inc. 22- que fue el gran ausente en el fallo.
El gran mérito de la sentencia consiste en aportar un nuevo paliativo para el dolor que el hombre el
infringe al hombre para que los derechos fundamentales y los derechos humanos sigan ganando
terreno en la lucha diaria por el goce de las personas ante la finitud.
I._ Introducción.

1. En la causa “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones

Exteriores – Provincia de Chubut”[1], la Corte Suprema de Justicia tuvo que resolver como holding o
estructura central del fallo si las “recomendaciones” formuladas por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos al Estado argentino en los Informes previstos por el art. 51.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos son obligatorias, y en caso de serlas, que efectos o alcances
tienen en términos de responsabilidad internacional.

2. El día 17 de junio de 1976, el actor fue removido de su cargo de juez de Primera Instancia de la
Provincia de Chubut mediante un decreto dictado por el Poder Ejecutivo de facto provincial.

En el año 1984, promovió ante el Superior Tribunal provincial, una acción contencioso administrativa
que tuvo por objeto reclamar la nulidad de la medida y la reparación de los daños y perjuicios
(materiales y morales) causados.

En año 1996, el máximo tribunal provincial resolvió declarar la cuestión como “no justiciable”
invocando jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el recurso extraordinario

federal interpuesto.

En el año 1987, Carranza Latrubesse promovió una denuncia ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos contra el Estado argentino, argumentando que se habían violado sus derechos
a las garantías judiciales y a la protección judicial.

En el año 1997, una vez sustanciado el proceso trasnacional, la Comisión emitió el Informe N°
30/97 “Caso 10.087. Gustavo Carranza/Argentina”, en el cual, “reiterando las recomendaciones
emitidas en el informe del articulo 50 (de la Convención Americana)” concluyó: “…que al impedir
una decisión sobre los méritos del caso interpuesto por el señor Gustavo Carranza, a raíz de su
destitución como juez de la Provincia de Chubut, el Estado argentino violó sus derechos a las
garantías judiciales Y a la protección judicial, consagrados en los artículos 8 y 25, en relación con el
artículo 1.1 de la Convención Americana” (párr. 83) y, por ello, recomendó al Estado argentino que
“indemnice adecuadamente a Gustavo Carranza por las violaciones mencionadas…” (párr. 84).

Sobre la base fáctica y normativa mencionada, el actor promovió una acción declarativa ante la
Corte Suprema de Justicia contra el Estado Nacional y la Provincia de Chubut con el objeto de que
el Alto Tribunal diera certidumbre a su derecho y declarase que la República Argentina era
responsable ante la comunidad internacional del incumplimiento del Informe N 30797 de la
Comisión Interamericana, y consecuentemente, se lo indemnizaran por los daños y perjuicios que
sufrió por la violación de sus derechos humanos.

En el año 2002, la Corte Suprema de Justicia [2] resolvió que la causa no era de su competencia
originaria y que debía ser remitido a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal
de la Ciudad de Buenos Aires.

Finalmente, la mayoría de la Sala V del fuero Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad de

Buenos Aires hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional a pagar al pretensor la suma
de $ 400.000 estimados a la fecha de su pronunciamiento.

3. La mayoría de la Corte Suprema de Justicia estuvo compuesta por el voto conjunto de Fayt y
Zaffaroni (al cual denominaré mayoría A) y los votos particulares de Petracchi (al cual denominaré
mayoría B) y de Maqueda (al cual denominaré mayoría C).
La minoría estuvo integrada por el voto conjunto de Lorenzetti y Highton de Nolasco (al cual
denominaré minoría A) y el voto particular de Argibay (al cual denominaré minoría B).

4. El objeto del presente trabajo es analizar las implicancias y consecuencias que reviste el fallo
respecto del funcionamiento argumental de la regla de reconocimiento constitucional prevista por el
art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina.

II. Los argumentos de la mayoría.

5. El punto de partida que adoptó la mayoría A fue verificar que, desde la emisión del Informe N°
30/97, el Estado argentino nunca intentó cumplir con las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sin alegar siquiera la existencia de obstáculos fácticos o
jurídicos que hicieran imposible su acatamiento. La defensa estatal radicó exclusivamente en
ignorar las recomendaciones y sostener que las mismas no poseen ninguna clase de carácter
vinculante.[3]

Al analizar si las recomendaciones formuladas por la Comisión en los Informes a los Estados
aludidos, tiene para éstos naturaleza obligatoria o vinculante, la mayoría A genera un complejo
entramado argumental basado exclusivamente en el análisis de la lógica de estructuración y
funcionamiento del derecho internacional de los derechos humanos como fuente externa. Para ello,
visualiza la existencia de un “proceso internacional de la Convención Americana” que constituye una
vía tributaria del art. 1.1 de la Convención Americana, en cuanto asiste al Estado en la satisfacción
de los compromisos asumidos por éste en dos sentidos: a) por un lado, en pos de “respetar los
derechos y libertades” de la Convención Americana y “garantizar su libre y pleno ejercicio” y b) por
el otro, para “asegurar a la víctima una adecuada reparación”.[4]

En dicho “proceso internacional”, se observan las siguientes características:

* El Estado tiene garantizado su derecho de defensa.[5]

* Los Informes son pronunciados de manera fundada.[6]

La persona tiene una situación procesal de “inferioridad de armas” respecto del Estado demandado,
puesto que una vez emitido el primer Informe del art. 50, el Estado puede solucionar la controversia
de manera amistosa o llevar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[7]

Los Informes del art. 51.2 adquieren para la persona el estatus de un pronunciamiento definitivo
dictado de forma exclusiva y excluyente por la Comisión Interamericana de Derecho Humanos
puesto que el individuo no tiene legitimación procesal activa para llevar el caso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.[8]

Rige la máxima del “efecto útil” como regla de interpretación, la cual impone que ante dos
interpretaciones posibles de un tratado debe adoptarse aquella que garantice la buena fe y el
cumplimiento de su objeto y fin.[9]

Se aplica el principio pro homine o pro persona que informa todo el derecho de los derechos
humanos e impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde a la persona frente
al poder estatal.[10]

El régimen de peticiones crea en la persona sujeta a la jurisdicción de un Estado parte de la

Convención Americana “legítimas expectativas” de que existe un procedimiento real, efectivo, no
conjetural o ilusorio para obtener del Estado denunciado una reparación integral de los agravios
sufridos.[11]
La obligación de las recomendaciones del Informe definitivo está dirigida a “remediar la situación
examinada” del peticionario respecto de la violación verificada y dentro del estricto respeto por el
orden de distribución de competencias previsto por el ordenamiento jurídico interno.[12]

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados se sostiene sobre el principio de pacta
sunt servanta, el cual obliga a los Estados a cumplir con sus obligaciones internacionales y a
interpretar s los tratados de buena fe teniendo en cuenta el objeto y fin de los mismos. En este
sentido, la Corte Suprema de Justicia recuerda que conforme la jurisprudencia de la Corte
Interamericana el objeto y fin de la Convención Americana es la protección de “los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
propio Estado corno frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo
su jurisdicción…”.[13] Los tratados de derechos humanos constituyen una serie de limitaciones a la
soberanía de los Estados, lo cual requiere que se adopte una actitud amplia en materia de
interpretación de las obligaciones estatales.[14]

Dentro de la pauta argumental expuesta, la mayoría A observa que el art. 51.2 de la Convención
Americana expresa “con toda elocuencia” que frente a las recomendaciones el Estado “debe tomar
las medidas que le competan para remediar la situación examinada” para lo cual la Comisión fijará
un plazo. Indudablemente esto confiere a las recomendaciones un inequívoco significado vinculante
y obligatorio dirigido al Estado.[15]

Otro elemento argumental importante que se destaca, es el diferente tratamiento terminológico que
la propia Convención Americana realiza sobre las atribuciones o potestades de la Comisión. Por
ejemplo, el art. 41.b establece que las recomendaciones generales deben realizarse mediante un
procedimiento distinto al de comunicaciones o peticiones individuales.[16]

La combinación de los argumentos expuestos por la mayoría A, les permite afirmar que el carácter
obligatorio de las recomendaciones del art. 51.2 de la Convención Americana evita el
“debilitamiento” del sistema de protección regional, y en proyección, del propio ser humano al cual
está destinado a servir: el derecho de petición individual abriga la última esperanza de los que no
encontraron justicia a nivel nacional.[17]

Es realmente importante observar como la mayoría A desarrolla una interpretación pro homine de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana referida a las recomendaciones. Si bien reconoce que en
el caso “Caballero Delgado y Santana vs Colombia”, la Corte Interamericana señaló que el término
recomendaciones utilizado por los art. 50 y 51 de la Convención Americana debía ser interpretado
conforme a su sentido corriente según los términos previstos por el art. 31.1 de la Convención de
Viena, y por ello, no tendrían el carácter de decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento
generaría responsabilidad internacional (postura que también reprodujo en el caso “Genie Lacayo
vs. Nicaragua” y “Loayza Tamayo vs. Perú”); lo cierto es que dicho argumento constituyó solamente
un obiter dictum dado que todo lo atinente a los arts. 50 y 51 de la Convención fue ajeno a la
competencia de la Corte Interamericana y a las circunstancias que delimitaron los mencionados
casos (tal como lo pone expresamente en evidencia el párrafo 82 del caso “Loayza Tamayo”).
Posteriormente, la Corte Interamericana en el caso “Blake vs. Guatemala” se apartó (esto es, no
reiteró ni citó) de los argumentado en el caso “Delgado y Santana” y esto quedó demostrado en un
voto disidente que proponía como fundamento central justamente la doctrina de los casos
“Caballero Delgado y Santana” y “Loayza Tamayo”. El caso “Blake” marcó un claro alejamiento de
los antecedentes mencionados al sostener la Corte Interamericana en relación al art. 50 “que el
artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano
competente junto con la Corte 'para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados Partes', por lo que, al ratificar dicha Convención, los
Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus
informes” (estándar que repite en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica). En un sentido similar la
Corte Interamericana en el caso “Cesti Hurtado vs Perú” sostuvo: a) que en virtud del principio de
buena fe consagrado en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, si un Estado suscribe y ratifica un tratado de derechos humanos tiene la obligación de
realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como
la Comisión Interamericana que es además uno de los órganos principales de la Organización de
los Estados Americanos y tiene por función “promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos” en el hemisferio y b) que al ratificar la Convención Americana los Estados parte se
comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión Interamericana aprueba en sus
Informes.[18]

6. La mayoría B también adoptó como punto de partida la obligación internacional emergente de la

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados basada en el deber de interpretar de buena
fe los tratados, conforme el sentido corriente de los términos previstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin. A esto agregó, las pautas de interpretación que surgen del art. 29 de la Convención
Americana según las cuales “no podrá admitirse restricción o menoscabo de ningún derecho
reconocido en el pacto o limitarlos en mayor medida que la prevista en él”.[19]

En consecuencia, las cláusulas de un tratado de derechos humanos deben privilegiar las

interpretaciones que promuevan el fortalecimiento e impidan el debilitamiento del sistema de
protección internacional consagrado.[20]

Por ende, no es razonable sostener que las recomendaciones de la Comisión Interamericana

carecen de todo valor para el Estado argentino, puesto que se prescindiría del contexto del tratado,
se iría contra el objeto y fin del mismo y se diluiría el “efecto útil” del sistema de peticiones
individuales.[21]

Llegado a este punto, en lo atinente al alcance de la obligatoriedad o efecto vinculante de los

Informes, la mayoría B asume una posición diferente a la adoptada por la mayoría A.

En primer lugar, aclara que las recomendaciones formuladas por la Comisión en el marco del
procedimiento de peticiones individuales no tienen un valor obligatorio equivalente al de las
sentencias de la Corte Interamericana.[22]

En segundo lugar, determina que el principio de buena fe obliga al Estado a tener en cuenta el
contenido de las recomendaciones, por cuanto la eventual responsabilidad del Estado por los actos
de sus órganos internos no es ajena a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a
su evitación.[23]
Por último, desde una perspectiva basada en los condicionamientos fácticos del caso, fue
debidamente probado que el Estado argentino no realizó los esfuerzos exigidos por el principio de
buena fe que rige la actuación de los Estados en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, ni tampoco alegó la existencia de razones de orden público interno que justificaran
su conducta. Simplemente ignoró las recomendaciones realizadas como si estas no existieran.[24]

7. La mayoría C realiza importantes aportes provenientes de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana.

En cuanto a la naturaleza de las recomendaciones, recordó que la Corte Interamericana en la

Opinión Consultiva Nº 13 también sostuvo que en virtud del principio de buena fe si un Estado
suscribe y ratifica un tratado internacional sobre derechos humanos tiene la obligación de realizar
sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la
Comisión Interamericana (que es uno principales órganos principales de OEA y tiene como función
promover la defensa de los derechos humanos) y que el art. 33 de la Convención Americana
dispone que la Comisión Interamericana es un órgano competente junto con la Corte
Interamericana para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contraídos por los Estados Partes, con lo cual al ratificar la Convención, éstos se comprometen a
atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus Informes.[25]

En torno al deber estatal de respetar los derechos humanos, invocó los argumentos expuestos por
la Corte Interamericana en el caso “La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs Chile”
respecto de que el cumplimiento de las obligaciones internacionales incumbe a cualquier poder y
órgano independientemente de su jerarquía bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Esto implica que todos los órganos del Estado -de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y
legales- deben asumir los roles de garantes respecto de la protección de los derechos humanos
conforme lo dispone el art. 1.1 de la Convención Americana.[26]

En la esfera de sus atribuciones, la Corte Suprema de Justicia representa a la soberanía popular, y

en consecuencia, debe velar por la buena fe del Estado en el orden internacional con el objeto de
hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y que otras fuentes del
derecho internacional no se vean afectada a causa de los actos u omisiones de sus órganos
internos.[27] Este deber se extienden a todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero quiénes –
aunque no exista normativa indicativa del curso judicial a seguir frente a Informes o
recomendaciones emanadas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- están
obligados a atender a su contenido con el fin de procurar la protección de los derechos humanos
involucrados.[28]

Llegado es este punto, la mayoría C también se distingue de la mayoría A en lo que se vincula con
el alcance de la obligatoriedad o efecto vinculante de los Informes.

En primer lugar, afirma que solo las decisiones de la Corte Interamericana son ejecutables en los
términos previstos por el art. 68 de la Convención Americana.[29]

En segundo lugar, expresa que resulta evidente que el Estado argentino no puede desconocer la
recomendación de la Comisión Interamericana de indemnizar al actor, sino que, por el contrario,
debe realizar los mejores esfuerzos para su implementación recurriendo a los mecanismos y
procedimientos que estime más convenientes a esos efectos.[30]

Por último, verifica que transcurridos más de diez años desde la fecha en la que se emitiera el
informe 30/97 y sin obstáculos observables o alegados, el Estado argentino no formuló ninguna
propuesta para remediar la situación sino que, pese a no haber desconocido la violación a las
garantías consagradas en los articulas 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o el deber de reparar pecuniariamente las consecuencias derivadas de tal violación,
continuó escudándose en la ausencia de un carácter vinculante de las recomendaciones que emite
la Comisión Interamericana.[31]

III._ Los argumentos de la minoría.

8. La minoría A invoca como estructura argumental la jurisprudencia de la Corte Interamericana

dictada en los casos “Genie Lacayo vs. Nicaragua”, “Caballero Delgado y Santana vs Colombia” y
“Loayza Tamayo vs. Perú”, pero a diferencia de lo realizado por la mayoría (A y C), no analiza los
casos posteriores ni el holding de la Opinión Consultiva Nº 13. Esto le permite concluir que la Corte
Interamericana, aun cuando ha declarado la trascendencia de las recomendaciones que pudiera
efectuar la Comisión Interamericana y, a su vez, alentado a los Estados a cumplir con ellas sobre la
base del principio pacta sunt servanda, no establece respecto de las mismas un criterio de
obligatoriedad bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional, criterio que si reserva, para los
fallos de la Corte Interamericana (derivado de lo prescripto en el artículo 68.1 de la Convención
Americana) en cuyo articulado no existe disposición análoga alguna referida a las
recomendaciones.[32]

No obstante, lo expuesto, la minoría A reconoce el indudable valor que cabe asignar a las
“recomendaciones” que pudiera formular la Comisión, como así también, que al ratificar la
Convención Americana los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la
Comisión aprueba en sus Informes. Pero esto, bajo ningún modo, puede derivar en que las
recomendaciones tengan un carácter obligatorio generador de responsabilidad internacional.[33]

9. La minoría B comienza su argumentación realizando una reseña del sistema de protección

regulado por la Convención Americana, para concluir, que este consta de dos etapas, una de
carácter extrajudicial o prejudicial y otra de carácter jurisdiccional, las que deben tramitarse
respectivamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. [34]

De acuerdo a los términos previstos por la Convención Americana, la Comisión Interamericana no

se encuentra obligada a llevar ante la Corte todos los casos que le son presentados y en los que
detecta violaciones a los derechos humanos. Cuando decide no hacerlo, tiene la facultad de emitir
otra declaración o Informe en el que vuelca su opinión y conclusiones acerca de la cuestión
sometida a su decisión, donde establece recomendaciones y un plazo dentro del cual el Estado
denunciado ha de tomar medidas para remediar la situación examinada. Si tales medidas no son
puestas en práctica, la Comisión puede tomar la decisión de publicar el Informe. Por ende, ante
violaciones a los derechos humanos que le son denunciadas, la Comisión Interamericana tiene dos
caminos: uno que desemboca en la sentencia de la Corte Interamericana y otro que culmina con la
publicación del Informe sobre el comportamiento del Estado Parte que desconoció los derechos
humanos de determinadas personas.[35]

Al igual que la minoría A, la minoría B sostiene su interpretación invocando precedentes de la Corte

Interamericana, pero soslayando los alcances argumentales de fallos posteriores y de la Opinión
Consultiva Nº 13[36]. Fundamentalmente y a diferencia de lo argumentado por la minoría A,
establece que el actor no puede esgrimir ninguna clase de pretensión reparatoria de los derechos
humanos violados por el Estado argentino ni en sede administrativa ni en sede judicial. Con lo cual,
los Informes de la Comisión Interamericana carecen de todo valor jurídico y no le generan ninguna
clase de responsabilidad internacional al Estado argentino, que aun ignorándolos, actúa con buena
fe y cumple con el objeto y fin de la Convención Americana.[37]

IV. El sistema de derechos, los Informes de la Comisión Interamericana, la responsabilidad

internacional del Estado argentino y el art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina.

10. A diferencia de lo que aconteció en el siglo XIX y a principios del siglo XX donde la centralidad
del Estado estaba enfocada en la organización del poder, desde la mitad del siglo XX hasta la
actualidad, el sistema de derechos configura el núcleo estructural de los Estados modernos.

El cambio de objetivo es posible explicarlo en el hecho de que el poder estatal, no es observado en

los ordenamientos democráticos contemporáneos, con el mismo temor o sospecha que suscitaba
en el pasado debido al apoyo a un modelo de expansión progresiva de los derechos.[38]

Esto no solo se verifica en los Estados constitucionales de derecho anclados a una constitución
rígida con fuerza normativa, sino también, en los Estados legislativos donde prevalece la soberanía
parlamentaria.

10.1 Existe un vínculo entre derecho y dolor. Todos los derechos con configurables como formas de
exclusión o reducción del dolor. Los derechos de libertad están dirigidos a prevenir el dolor infligido
por el hombre. Los derechos económicos, sociales y culturales están concebidos como expectativas
positivas de recibir prestaciones públicas destinadas a reducir el dolor sufrido, en un sentido natural
amplio, por las enfermedades, la indigencia y la imposibilidad de acceder a un nivel de vida
adecuado. La historia del derecho moderno puede ser observada como la historia del desarrollo,
mediante distintos formas y procedimientos, de estructuras institucionales en la esfera pública que
ofrecieran respuestas concretas al dolor. El cómo artificio humano se justifica racionalmente si y
sólo si procura minimizar el dolor de las personas. En el sufrimiento y en el dolor se encuentra el
fundamento y el origen de los derechos. Ninguno fue una graciosa concesión o simples
teorizaciones de escritorio. Todos fueron producto de luchas y revoluciones alimentadas por un
dolor que se tornó intolerable.[39]

Vinculados a la dignidad los derechos surgieron de la resistencia contra el despotismo, la opresión y

la humillación. Ninguna persona puede desconocer en ellos el eco del calor de miles de seres
humanos torturados y asesinados. Los derechos se nutren de la indignación de los afectados a los
cuales les violaron sus derechos.[40]

10.2 Si los derechos son el núcleo de los Estados, más allá de cómo las Constituciones ensamblen
las relaciones con el derecho internacional de los derechos humanos, lo cierto es que, aún
apostados desde la lógica de funcionamiento de los Instrumentos Internacionales de derechos
humanos, el paradigma que en la actualidad refleja cabalmente esta situación es el Estado
constitucional y convencional de derecho.

En el mencionado modelo, la definición de la última palabra se orienta a la construcción de un

diseño institucional que intenta disolver la dialéctica entre Democracia y Constitución mediante una
formula afincada en la racionalidad argumental práctica. Con lo cual la racionalidad (R) se compone
de la sumatoria de los siguientes elementos: a) la garantía de la mayor deliberación posible a
efectos de dotar a los procedimientos que se instituyan del mayor valor intrínseco posible, b) la
garantía de la mayor protección sustancial posible de los derechos y c) el respeto por el contexto.

11._ La Convención Americana prevé un sistema de denuncia o peticiones individuales mediante el

cual una persona, grupo de personas o entidad gubernamental legalmente reconocida en uno o
más Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos, puede promover ante la
Comisión Interamericana denuncias de violaciones de los derechos humanos previstos por la
Convención Americana contra un Estado parte (art. 44 de la Convención).

A partir de dicho momento, se inicia un procedimiento mediante el cual, si la denuncia es declarada

admisible, se le dará traslado al Estado denunciado y en todo momento la Comisión Interamericana
intentará arribar a una solución amistosa o conciliatoria (art. 48 de la Convención).

Si no se arriba a un acuerdo, la Comisión Interamericana redactará un Informe donde expondrá los

hechos y sus conclusiones. Dicho Informe será transmitido al Estado denunciado quién no podrá
publicarlo. En el Informe la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que
juzgue adecuadas (art. 50 de la Convención).

Si en el plazo de tres meses el asunto no fue solucionado o sometido a la decisión de la Corte

Interamericana por parte de la Comisión Interamericana o por el Estado interesado que hubiera
aceptado la competencia de la misma, la Comisión Interamericana podrá emitir por mayoría
absoluta de los votos de sus miembros su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su
consideración (art. 51.1 de la Convención).

En dicho Informe, la Comisión Interamericana hará las recomendaciones pertinentes y fijará un

plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competen para remediar la situación
examinada (art. 51.2 de la Convención).

Una vez transcurrido el plazo fijado al Estado para el cumplimiento de las obligaciones, la Comisión
Interamericana decidirá por la mayoría absoluta de sus miembros, si el Estado tomó las medidas
adecuadas y si publica o no su Informe (art. 51.3 de la Convención).

El régimen de peticiones individuales ante la Comisión Interamericana se configura como un

procedimiento contencioso bilateral que verifica la observancia o violación de los derechos
humanos consagrados en la Convención Americana. Esto implica que funciona como una garantía
de los derechos humanos intentando prevenir su conculcación, y en caso de no poder evitarlo,
asegurando una eficaz reparación ulterior integral (donde prima la recomposición sobre la
indemnización). En otras palabras, la sustanciación del mismo permite establecer que los derechos
humanos de las personas han sido violados por la acción u omisión estatal para procurar una célere
reparación.

12._ Supongamos que la Comisión Interamericana mediante el sistema de peticiones individuales

verifica que el Estado argentino está violando el derecho a la integridad física y psíquica de una
persona mediante un sofisticado método periódico de tortura, frente a lo cual, emite un Informe
donde recomienda hacer cesar de forma inmediata dicha práctica y reparar integralmente el daño
causado.

El mismo ejemplo podría presentarse mediante la invocación del derecho a la libertad de expresión,
la libertad religiosa, el derecho de asociación, el derecho propiedad, etc.

Frente a ello, configurando los derechos y su máxima garantía, la centralidad del modelo
constitucional y convencional argentino: ¿es posible afirmar que el Estado argentino pueda seguir
torturando (o impidiendo que una persona se exprese, o profese su religión, o no tenga lo que le
pertenece en términos patrimoniales) como si nada hubiera pasado?, ¿es posible sostener que la
Comunidad Internacional va a observar cómo el Estado argentino viola los derechos humanos de
las personas y se va a mantener indiferente?, ¿no se deshumaniza la persona, si frente a la
conculcación verificada de sus derechos humanos, el Estado argentino goza de una impunidad (o
injusticia) intolerable (o extrema)?

¿Acaso el Informe Nº 28/92 de la Comisión Interamericana no fue uno de los principales

argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Simón” [41] para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y la constitucionalidad de la ley
25.779 que declaró la nulidad absoluta e insanable de dichas leyes?

Podrán existir diferencias normativas formales entre la competencia de la Corte Interamericana y la

Comisión Interamericana, pero lo que no existen, son diferencias sustanciales en lo que respecta al
objeto y fin de la Convención Americana en términos de tutela efectiva de los derechos humanos.
Solamente una postura paleo positivista extrema enlazada con una visión paleo instrumentalista,
puede intentar argumentar que los Informes de la Comisión Interamericana no generan ninguna
obligación para el Estado argentino, aunque se constante una violación flagrante de los derechos
humanos titularizados por las personas.

13._ En los argumentos expuestos por la mayoría y por la minoría observo una ausencia notable: el
art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina. Ambos se sostienen exclusivamente en una óptica
interpretativa del sistema de protección internacional regional de derechos humanos, pero soslayan,
que por decisión de la Convención Constituyente de 1994 la Convención Americana sobre derechos
humanos y las decisiones que adopten sus órganos de aplicación e interpretación tienen jerarquía
constitucional, compartiendo junto con la Constitución argentina la supremacía constitucional y
convencional del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

Cuando los poderes constituidos ignoran las recomendaciones de los Informes de la Comisión
Interamericana (y de cualquier otro órgano de los Instrumentos Internacionales sobre derechos
humanos que tienen jerarquía constitucional) no sólo están incurriendo en responsabilidad
internacional, sino que primordialmente, están violando la Constitución.
Los Informes son obligatorios porqué la Constitución los hace obligatorios cuando como condición
de vigencia dinámica directa les otorga jerarquía constitucional por mandato del Pueblo argentino
reunido en una Convención Constituyente.

Quizás en torno al modelo argentino sea hora que suavicemos el debate o crítica sobre la
denominada “cuestión democrática” [42] respecto de los pronunciamientos de los órganos de
interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional. ¿Cuántas credenciales democráticas más se les puede exigir si fue una
Convención Constituyente la que en nombre del Pueblo los instituyó como tales y si el Congreso
puede mediante un mecanismo que sólo requiere una mayoría agravada quitarle la jerarquía
constitucional otorgada?, ¿no es acaso una Convención Constituyente de una generación de
personas vivas una manifestación suficiente de soberanía democrática?

Si bien es necesario mantener la intensidad de la “cuestión democrática” en el plano discursivo de

la filosofía moral y política por sus aportes reflexivos deliberativos, el paradigma constitucional
argentino ofrece respuestas democráticas que fundan desde la supremacía constitucional la
supremacía convencional.

14. En los argumentos expuestos por la mayoría (A, B y C) y por la minoría A observo un punto de
confluencia sobre la obligatoriedad de los Informes (y sus recomendaciones) y diferentes matices
en torno a la intensidad o gradualidad en la exigibilidad de los mismos. En tanto, en los
mencionados tópicos, para la minoría B, los Informes directamente “es como si” no existieran.

La mayoría A le otorga a los Informes un carácter casi equiparable a una sentencia de la Corte
Interamericana, garantizando a las personas que las recomendaciones indemnizatorias puedan ser
satisfechas mediante el procedimiento de ejecución de sentencias contra el Estado.

La mayoría B y la mayoría C le otorgan a los Informes un menor nivel de intensidad dejándole al

Estado argentino un margen de apreciación respecto de las formas o mecanismos de reparación,
pero todo ello, asumiendo que la falta de respuestas estatales acarrea responsabilidad
internacional.

La minoría A también le reconoce un menor nivel de intensidad y le deja al Estado argentino un

margen de apreciación respecto de las formas o mecanismos de reparación, pero sin que el
incumplimiento estatal genere responsabilidad internacional.

FICHA 2:

UNIDAD 5:
LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS RESPECTO A LOS DERECHOS HUMANOS
(ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES):

Los Estados asumen internacionalmente distintas obligaciones:

respetar (abstenerse de interferir en el disfrute del derecho)

proteger (impedir que otras personas interfieran en el disfrute del derecho)

garantizar requiere que los estados adopten medidas para la efectividad de los derechos. (DEBER
DE PREVENCION; DEBER DE INVESTIGAR; DEBER DE SANCIONAR; DEBER DE
COMPENSAR)

Las obligaciones de los Estados respecto de los derechos económicos, sociales y culturales
se expresan de manera diferente según los tratados. Por ejemplo, en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales se dispone que los Estados han de "adoptar medidas"
hasta el máximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos económicos, sociales y culturales.

Además, en el Pacto se dispone que los Estados han de garantizar el ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales sin discriminación y asegurar a los hombres y a las mujeres igual
título a gozar de tales derechos. En otros tratados o constituciones se especifican las obligaciones
de manera diferente e incluso se incluyen medidas concretas que los Estados han de adoptar, como
la aprobación de legislación o la promoción de esos derechos en las políticas públicas.

El concepto de "realización progresiva" describe un aspecto esencial de las obligaciones de los

Estados en relación con los derechos económicos, sociales y culturales en el marco de los tratados
internacionales de derechos humanos. La obligación básica es la de adoptar medidas apropiadas
con miras a lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales hasta
el máximo de los recursos de que se disponga. La referencia a la "disponibilidad de los
recursos" es una forma de reconocer que la efectividad de tales derechos puede verse
obstaculizada por la falta de recursos y que puede lograrse únicamente a lo largo de cierto período
de tiempo. Paralelamente, significa que el cumplimiento por un Estado de sus obligaciones de
adoptar medidas apropiadas se evalúa teniendo en cuenta los recursos -económicos y de otra
índole- de que dispone. Además, muchas constituciones nacionales prevén el logro progresivo de la
efectividad de algunos derechos económicos, sociales y culturales.

Cláusulas sobre la “realización progresiva” en otros tratados de derechos humanos de Naciones

Unidas corresponden al artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño y al artículo 4 (2)
de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Si bien los Estados pueden dar efectividad de manera progresiva a los derechos económicos,
sociales y culturales, también han de adoptar medidas de inmediato, independientemente de los
recursos de que dispongan, en cinco esferas: eliminación de la discriminación; derechos
económicos, sociales y culturales no sujetos al logro progresivo de la efectividad; obligación de
“adoptar medidas”; prohibición de medidas regresivas; y obligaciones mínimas esenciales.

CASO "Velázquez Rodríguez" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia 07-

1988 Parrafos 161 a 177)

Hechos probados

Durante los años de 1981 a 1984, en la República de Honduras, entre 100 y 150 personas
desaparecieron sin que se haya vuelto a tener noticia alguna de muchas de ellas. Las
desapariciones solían iniciarse mediante el secuestro violento de las víctimas, muchas veces
a la luz del día y en lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de civil y
disfrazados que actuaban con aparente impunidad en vehículos sin identificación oficial y
con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas. Estos hechos constituían una
práctica sistemática perpetrada en contra de personas consideradas por las autoridades
hondureñas como peligrosas para la seguridad del Estado. Tanto las autoridades militares y
policiales como el Gobierno y el Poder Judicial se negaban o eran incapaces de prevenir,
investigar y sancionar los hechos y de auxiliar a quienes se interesaban en averiguar el
paradero y la suerte de las víctimas o de sus restos. En este escenario, Manfredo Velásquez,
estudiante de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras, desapareció el 12 de
septiembre de 1981, entre las 16:30 y las 17:00 horas, secuestrado por personas vinculadas
con las Fuerzas Armadas o bajo su dirección.
La Comisión ha solicitado a la Corte determinar que Honduras ha violado los derechos
garantizados a Manfredo Velásquez por los artículos 4, 5 y 7 de la Convención. El Gobierno
ha negado los cargos y pretende una sentencia absolutoria.

*El problema planteado exige a la Corte un examen sobre las condiciones en las cuales un
determinado acto, que lesione alguno de los derechos reconocidos en la Convención, puede
ser atribuido a un Estado Parte y comprometer, en consecuencia, su responsabilidad
internacional.

*Puntos Resolutivos
La Corte decidió, por unanimidad, desestimar la excepción preliminar de falta de
agotamiento de los recursos internos opuesta por el Gobierno de Honduras; y declarar que
Honduras violó, en perjuicio, de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de respeto
y de garantía del derecho a la libertad personal (artículo 7 de la Convención), el derecho a la
integridad personal (artículo 5 de la Convención) y el derecho a la vida (artículo 4 de la
Convención), todos ellos en conexión con el artículo 1.1 de la misma.

161. El artículo 1.1 de la Convención dispone:

• Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción , sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

162. Este artículo contiene la obligación contraída por los Estados Partes en relación con cada uno
de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que se ha lesionado alguno de
esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido también el artículo 1.1 de la
Convención.
163. La Comisión no señaló de manera expresa la violación del artículo 1.1 de la Convención, pero
ello no impide que sea aplicado por esta Corte, debido a que dicho precepto constituye el
fundamento genérico de la protección de los derechos reconocidos por la Convención y porque
sería aplicable, de todos modos, en virtud de un principio general de Derecho, iura novit curia, del
cual se ha valido reiteradamente la jurisprudencia internacional en el sentido de que el juzgador
posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una
causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente ("Lotus", Judgment No. 9, 1927,
P.C.I.J., Series A, No. 10, pág. 31 y Eur. Court H.R., Handyside Case, Judgment of 7 December
1976, Series A No. 24, párr. 41).

164. El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos
reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo
pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal
modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser
atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los
términos previstos por la misma Convención.

165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo,
es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención . El ejercicio de la
función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos
inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo
ha dicho la Corte en otra ocasión, ... la protección a los derechos humanos, en especial a los
derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la
existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser
legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar
limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente
comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (La expresión "leyes" en
el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-
6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21).

166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio
de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción . Esta
obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar,
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se

agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de
esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.

168. La obligación a cargo de los Estados es, así, mucho más inmediata que la que resulta
del artículo 2, que dice:

Artículo 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno):

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado

por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.

169. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los
derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano
o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales
derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese
artículo.

170. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en

contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia
competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los
actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos
aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno.

171. El mencionado principio se adecúa perfectamente a la naturaleza de la Convención, que se

viola en toda situación en la cual el poder público sea utilizado para lesionar los derechos humanos
en ella reconocidos. Si se considerara que no compromete al Estado quien se prevale del poder
público para violar tales derechos a través de actos que desbordan su competencia o que son
ilegales, se tornaría ilusorio el sistema de protección previsto en la Convención.

172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos
reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan
prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las
situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones
a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida
por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos
humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra
de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida
diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.

173. Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en
cuenta elementos de naturaleza psicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus
autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que
materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la
infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente
identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos
reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si
éste ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o
impunemente.

“En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos

resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de
garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención”.

174. El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los
derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones
que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una
adecuada reparación.

175. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren
que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un
hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la
obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer
una enumeración detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según
las condiciones propias de cada Estado Parte. Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es
de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un
derecho haya sido violado. Pero sí es obvio, en cambio, que el sometimiento de detenidos a
cuerpos represivos oficiales que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí
mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad física y a
la vida, aun en el supuesto de que una persona dada no haya sufrido torturas o no haya sido
ultimada, o si esos hechos no pueden demostrarse en el caso concreto.

176. El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado
los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que
tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de
sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a
las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o
grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos
en la Convención.
177. En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra
derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o
comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un
resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple
formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el
Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que
dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de
elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta
apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación,
aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto
modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del
Estado.

FICHA 2:

UNIDAD 6:
RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS (Requisitos para que una restricción sea
válida)

CONCEPTOS CLAVES:

Los estados que restrinjan derechos reconocidos en una CONVENCION:

• La norma que restringe derechos debe estar prevista en la LEY. (Requisitos formales)

• Que sea “necesario” para la sociedad democrática.

• Que persiga un “fin legítimo”. y únicamente será legitima, la restricción menos intrusiva a
los derechos de las personas por ella afectadas.

• Que la restricción cumpla, cierto criterio de “razonabilidad”. Que “medio utilizado”

además de ser el menos intrusivo, sea proporcional al “fin legítimo” perseguido.

TIP PARA ANALISIS DE LOS CASOS: *El fin debe justificar los medios.

Artículo 30. De la Convención Americana (Alcance de las Restricciones)

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas”.

Las restricciones permitidas:

Frente a la dialéctica receptada en este artículo, una restricción sólo puede entenderse como
permitida, en la medida en que se encuentre expresamente autorizada por esta Convención y
siempre encontrará como límite las condiciones particulares que ella establezca, lo que resulta una
consecuencia lógica del principio expresamente receptado por su artículo 32, en cuanto dispone
que los derechos no son absolutos. Los derechos de una persona se encuentran limitados
por los de las otras, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en
una sociedad democrática.

Restricción del Goce y ejercicio de derechos y libertades:

El artículo 30 debe entenderse en consonancia con el artículo 29 de la CADH que establece la
terminante ilicitud de cualquier supresión al goce y ejercicio de los derechos reconocidos. Su
artículo. 27, por otro lado, dispone que excepcionalmente, en los casos en que se den las graves
situaciones allí descriptas, podrán suspenderse algunos derechos, mientras que los otros quedarán
siempre resguardados, sin importar la gravedad de la emergencia.
Resulta claro, entonces, que las restricciones de las que habla el artículo en comentario revisten
una entidad menor que las suspensiones habilitadas por el artículo 27, y nunca pueden confundirse
con la supresión de los derechos pues constituyen restricciones que hacen a la vida en sociedad,
erigiéndose como el reflejo mismo del principio de que los derechos no sean absolutos.

Por lo demás, el artículo 29 también exige que las restricciones permitidas por la CADH, en
ningún caso limiten el goce y ejercicio de los derechos humanos en mayor medida de la
permitida en ella, las leyes de cualquiera de los Estados partes u otra convención en que sea
parte uno de dichos Estados. Específicamente, establece que ninguna disposición de la
Convención puede ser interpretada como limitativa del efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre u otros instrumentos internacionales de la misma
naturaleza.
La importante distinción entre restricción y supresión del goce y ejercicio de los derechos y
libertades resulta de la propia Convención (arts. 16.3, 29.a y 30). Al respecto se ha considerado que
la enmienda introducida en la última etapa de la elaboración de la Convención, en la Conferencia
Especializada de San José, para incluir las palabras “al goce y ejercicio”, clarificó
conceptualmente la cuestión
.
El análisis de razonabilidad. El criterio de estricta necesidad:

Estas restricciones, por su lado, han sido permitidas en distinta intensidad en relación con los
diversos derechos y garantías protegidas por la CADH. Un claro ejemplo de ello es la exigencia de
necesidad estricta que deben cumplir las restricciones adoptadas, con fundamento en los hechos
y situaciones descriptas en el art. 27.1 CADH, las que no pueden exceder los límites de lo
estrictamente necesario en relación con la situación de emergencia que les da fundamento.

Dicha exigencia, sin ser sinónimo de indispensable, requiere la existencia de una necesidad
social imperiosa, no resultando suficiente demostrar que la restricción implementada sea
(útil, razonable u oportuna). Puesto que, entre varias opciones para alcanzar el fin buscado por la
norma, debe escogerse aquella que restrinja en menor medida el derecho protegido.

Es decir que, frente a dos medidas que fueren adecuadas —e incluso proporcionales— a un fin
constitucionalmente legítimo, únicamente será legitima la menos intrusiva a los derechos de
las personas por ella afectadas.

Cuando puede determinarse cuál medida resulta menos lesiva, la elección de una u otra ya no
pertenecería al campo de la conveniencia, sino al de la razonabilidad y, por ende, su validez o
invalidez resulta plenamente justiciable. Cabe advertir en este sentido que, a los fines del examen
de necesidad, resulta completamente irrelevante la eficacia o la conveniencia de la medida
adoptada, ya que se pone el acento en el grado de lesión o intrusión que recae sobre los derechos
y garantías de los particulares, cuya defensa es inviolable de conformidad con el art. 18 CN.

Cabe advertir —por un lado— que a la hora de decidir acerca de la responsabilidad internacional
del Estado, sus conductas pueden ser evaluadas bajo el criterio de estricta necesidad y que —por el
otro— el Estado está obligado a la adopción de medidas tanto legislativas como
administrativas y judiciales en el resguardo de los derechos amparados por los pactos
enumerados en el art. 75, inc. 22, de nuestra Constitución.
CASOS:
Caso "Arenzón, Gabriel c/ Gob. Nac. (Min. de Educación)", Corte Suprema de Justicia de la
Nación, sentencia del 15 de mayo de 1984, La Ley 1984

Hechos:

El actor dedujo amparo contra la Dirección Nacional de Sanidad Escolar al negarle dicho
organismo el certificado de aptitud psicofísica que le permita ingresar en un profesorado de
matemáticas y astronomía. Sustenta la negativa en que el actor no reúne el requisito de
altura mínima exigido por una resolución. La Cámara, al confirmar lo decidido por el anterior,
ordenó al Ministerio de Educación matricule al actor. Contra dicho fallo la representación
estatal dedujo apelación federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la
inconstitucionalidad de la resolución y confirmó la sentencia apelada.

RESOLUCIÓN:

• La circunstancia de que el organismo estatal recurrente obrase en ejercicio de facultades

discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria,
pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces,
ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho
presupuesto.

• La negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica para inscribirse como alumno en

los cursos de un Instituto Superior de Enseñanza fundamentada únicamente en la estatura
del actor, que es 1,48 m., no guarda razonable relación con el objetivo de estudiar el
profesorado de matemática y astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos
de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la Ley Fundamental, que excede la
facultad reglamentaria de la administración.

• El inc. d), del art. 2° de la ley 16.986 (ADLA, XXVI-C, 1491), no puede impedir la declaración
de invalidez de una norma que resultase palmariamente opuesta a preceptos
constitucionales. (Del voto de los doctores Belluscio y Petracchi).

• Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción

cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño
grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan
de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo y en tal sentido el art. 2°,
inc. d), de la ley 16.986 (ADLA, XXVI-C, 1491), no debe ser entendido de manera absoluta,
porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada
con el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando
no existe otro remedio eficaz al efecto.

• Debe confirmarse la sentencia que acogió la acción de amparo deducida y ordenó al

Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor en un Instituto Superior de
Profesorado en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a no contar aquél con la
estatura mínima de 1, 60 m. exigida por la resolución 957/81 de dicho Ministerio, sin
perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias previstas.

Caso "Dudgeon", Corte Europea de Derechos Humanos (hechos y los párrafos 37 a 63):
Leyes en Irlanda del Norte que criminalizan la conducta homosexual.
Artículo 8 del Convenio (vida privada y familiar).

Hechos:

La demanda planteada por el señor Dudgeon ponía sobre el tapete la existencia o no de una
violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que protege la vida
privada y familiar, así como el hogar y la correspondencia. Este derecho había sido violado a juicio
del demandante, tanto por la existencia de determinadas leyes en el ámbito de Irlanda del Norte que
criminalizan la conducta homosexual, como por la intervención llevada a cabo por la policía en el
registro de su domicilio a consecuencia de una investigación seguida por la misma. (leyes del
pasado siglo, concretamente de 1861 y 1865, que castigan tanto la tentativa como el delito
consumado de homosexualidad masculina).
De los hechos recogidos en los resultandos se desprende que no ha existido una aplicación
excesivamente extensiva de las leyes antes citadas, y que por ende el objeto de la demanda es
más bien poner en tela de juicio la normativa aplicable.

Conclusiones:

(Párrafo 63) El sr. Dudgeon ha sufrido y continúa sufriendo una intromisión injustificada en su
derecho al respeto de su vida privada. Existe consiguientemente una violación del artículo 8

Si bien la restricción de derechos por ejemplo (justificada en proteger a menores de edad),

puede entenderse como un FIN LEGITIMO por parte del ESTADO, dicho FIN LEGITIMO no
justifica el MEDIO, que se utilizó (LA NORMA ES MUY AMPLIA), interfiere en los derechos de
personas que, si están como adultos, en condiciones de consentir relaciones homosexuales.
Se Exceden LOS REQUISITOS DE LAS RESTRICCIONES, que puedan justificar la norma.
(NECESIDAD, RAZONABILIDAD, CRITERIO DEL MEDIO MENOS INTRUSIVO A LOS
DERECHOS.
Considerandos:

I. LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTICULO 8

a) Introducción:

37. El demandante reclama que, de acuerdo con el derecho en vigor en Irlanda del Norte, es
susceptible de ser perseguido penalmente debido a su conducta homosexual y que ello entraña
miedo, sufrimiento y perturbaciones psicológicas causadas directamente por la mera existencia de
las leyes en cuestión, incluyendo el temor de hostigamiento y chantaje. Se queja además de que, a
consecuencia del registro de su casa en enero de 1976, se le interrogó por la policía sobre
determinadas actividades homosexuales y de que sus documentos personales fueron aprehendidos
durante el registro y no le fueron devueltos sino un año después.
Alegaba igualmente que, en clara violación del artículo 8 de la Convención, sufría y continúa
sufriendo injerencias injustificadas en su derecho al respeto a la vida privada.

38. El artículo 8 dispone lo siguiente:

1) Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su hogar y de su

correspondencia.

2) No habrá injerencias por parte de las autoridades públicas en el ejercicio de este derecho,
salvo en la medida en que lo prevea el derecho y sea necesario en una sociedad democrática
para salvaguardar los intereses de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del
bienestar económico del país, para la prevención del desorden o del delito, para la
protección de la salud o de la moral o para la protección de los derechos y libertades de los
demás.

39. Aunque no es la homosexualidad en sí lo que se prohíbe, sino los actos concretos de burda
indecencia entre varones y la sodomía (véase párrafo 14), no hay duda alguna de que las prácticas
homosexuales entre varones cuya prohibición es el objeto de la queja del demandante, caen dentro
del ámbito de delitos perseguibles por la legislación impugnada; es en función de este hecho que se
ha suscitado el caso entre el Gobierno, el demandante y la Comisión. Más aún: los delitos son
igualmente penalizados tanto si se efectúan en público como en privado, independientemente de la
edad y de la relación que medie entre los participantes en ellos, y sin tener en cuenta si los que lo
efectúan consienten o no libremente. Se desprende claramente de las conclusiones del señor
Dudgeon que su queja se dirige, no obstante, fundamentalmente contra el hecho de que los actos
homosexuales que él hubiera podido cometer en privado con otros hombres, susceptibles de emitir
su libre consentimiento, son también delitos penales de acuerdo con el derecho en vigor en Irlanda
del Norte.

b) La existencia de una injerencia en el derecho previsto en el artículo 8:

40. La Comisión no encuentra razón alguna para dudar de la veracidad de las aseveraciones
del demandante respecto al miedo e injusticia que sufría él como consecuencia de la existencia de
dichas leyes. Por ello la Comisión concluía unánimemente que
«la legislación impugnada se entromete en el derecho del demandante al respeto a su vida
privada, garantizado en el artículo 8.1, en la medida en que prohíbe actos homosexuales
realizados en privado entre varones que consienten» (véanse párrafos 94 y 97 del informe de la
Comisión).
El Gobierno, sin estar de acuerdo en este punto, no controvertía el hecho de que Mr. Dudgeon se
hallase afectado directamente por las leyes y facultado para considerarse como «víctima», de
acuerdo con el artículo 25 de la Convención. Tampoco impugnaba el Gobierno la conclusión de la
Comisión antes reseñada.

41. El Tribunal no encuentra razones para discrepar de los puntos de vista de la Comisión: el
mantenimiento en vigor de la legislación impugnada constituye una intromisión continua en el
derecho del demandante al respeto de su vida privada (que incluye su vida sexual) en los términos
del artículo 8.1. Dadas las circunstancias personales del demandante, la mera existencia de esta
legislación afecta continua y directamente a su vida privada (véase, mutatis mutandi, el fallo Marckx
de 13 de junio de 1979, Serie A, núm.31, p. 13, párrafo 27) o bien respeta la ley y se abstiene de
llevar a cabo actos sexuales prohibidos -aun en privado y con un compañero masculino que
consienta en ellos- a los que está inclinado en función de sus tendencias homosexuales, o bien
realiza dichos actos y se convierte entonces en un sujeto susceptible de sufrir una persecución
penal.
No puede decirse que la Ley en cuestión sea letra muerta en este ámbito. Se aplicaba, y todavía se
aplica, para perseguir a personas implicadas en actividades homosexuales consensuales en
privado en que intervengan varones menores de veintiún años (véase párrafo 30). Aunque no
parece que se hayan planteado en los últimos años casos respecto a aquellos actos que implicaban
únicamente a adultos varones de más de veintiún años de edad, siempre que no fuesen pacientes
mentales, no hay una política declarada por parte de las autoridades de no aplicar la Ley a estos
sujetos (ibid.). Más aún: amén de la persecución por el director de la Oficina de Acción Pública,
queda siempre la posibilidad de una acción de carácter privado (véase párrafo 29 anterior).
Además, la investigación policial llevada a cabo en enero de 1976 fue, respecto a la legislación
cuestionada, una medida específica de ejecución -es decir, de forma de persecución real- que
afectaba directamente al demandante en el goce de su derecho al respeto de su vida privada
(véase párrafo 33). Esto demuestra que el miedo que él tenía era real.

c) La existencia de una justificación para la injerencia a juicio del Tribunal:

42. En las conclusiones del Gobierno se dice que el derecho de Irlanda del Norte respecto a
los actos homosexuales no implica una violación del artículo 8 en la medida en que se haya
justificado por la dicción del párrafo 2 de este artículo. Esta afirmación fue impugnada tanto por el
demandante como por la Comisión.

43. La intromisión en el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 8 no es compatible con

su párrafo 2, salvo «en la medida en que lo prevea el derecho», tenga algún fin o fines
legitimados por el propio párrafo y «sea necesario en una sociedad democrática» para lograr
dichos fines (véase mutatis mutandis el fallo Young, James y Webster, fallo de 13 de agosto de
1981, Serie A, núm. 44, p. 24, párrafo 59).

44. No se ha impugnado el hecho de que se justificase la primera de las tres condiciones. Tal y
como señalaba la Comisión en el párrafo 99 de su informe, la intromisión está completamente «de
acuerdo con el derecho» en la medida en que se deriva de la existencia de determinadas
disposiciones en las Leyes de 1861 y 1885 y en el derecho común (véase el párrafo 14).

45. Queda, por consiguiente, por determinar si la intromisión tiene como fin la «protección de
la moral» o «la protección de los derechos y libertades de los demás», afirmadas ambas dos
finalidades por el Gobierno.

46. Las Leyes de 1861 y 1885 fueron aprobadas con el fin de dar ejecución al concepto de
moralidad sexual entonces predominante. Originariamente se aplicaron a Inglaterra y Gales y a todo
el territorio de Irlanda, entonces no fraccionado, y, menos en el caso de la Ley de 1885, a Escocia
(véase párrafo 16). En los últimos años, el ámbito de estas Leyes ha sido restringido a Inglaterra y
Gales (por la Ley de 1967) y, consiguientemente, en Escocia (por la Ley de 1980); con algunas
excepciones no constituye ya delito la comisión de actos homosexuales en privado entre dos
adultos mayores de veintiún años (véanse párrafos 17 y 18). Por contra, en Irlanda del Norte el
derecho permanece inalterado. La decisión anunciada en julio de 1979 de no emprender iniciativas
respecto a la modificación del derecho vigente fue, y así lo entiende el Tribunal, justificada por el
juicio del Gobierno del Reino Unido sobre la existencia de un sentimiento fuertemente arraigado en
Irlanda del Norte contra el cambio propuesto y, en particular, por el vigor de la opinión de que sería
enormemente peligroso para el entramado moral de la sociedad de Irlanda del Norte (véanse
párrafos 25 y 26). Siendo esto así, la finalidad general cumplimentada por la legislación sigue
siendo la protección de la moral en el sentido de los standards éticos que se viven en Irlanda del
Norte.

47. Tanto la Comisión como el Gobierno tomaron nota de que en la medida en que la legislación
intenta salvaguardar a los jóvenes de presiones y atenciones indeseables e inconvenientes, se
dirige también a «la protección de los derechos y libertades de los demás». El Tribunal
reconoce que uno de los propósitos de la legislación es desplegar barreras de protección para los
miembros vulnerables de la sociedad, como pudieran ser los jóvenes, como consecuencia de las
prácticas homosexuales. Sin embargo, es de algún modo artificial a este respecto marcar una
distinción rígida entre «la protección de los derechos y libertades de los demás» y «la
protección de la moral». Esta última implica la protección del ethos moral o de los standards éticos
de la sociedad en su conjunto (véase párrafo 108 del Informe de la Comisión), pero puede también,
como el propio Gobierno señaló, extenderse a la protección de los intereses morales y del bienestar
de una fracción concreta de la sociedad, por ejemplo los escolares (véase el fallo Handyside de 7
de diciembre de 1976, Serie A, núm. 24, p. 25, párrafo 52, in fine, en relación con el artículo 10,
párrafo 2, del Convenio). Por ello, la «protección de los derechos y libertades de los demás»,
cuando se entiende como salvaguardia de los intereses morales y del bienestar de determinados
sujetos o clase de sujetos que necesitan una especial protección por razones tales como su falta de
madurez, incapacidad mental o estado de dependencia, lleva en sí misma un aspecto de «la
protección de la moral» (véase, mutatis mutandis, el fallo Sunday Times de 26 de abril de 1979,
Serie A, núm. 30, p. 34, párrafo 56). El Tribunal, por consiguiente, operara sobre estas bases
respecto a las dos finalidades.
48. Como observa acertadamente la Comisión en el párrafo 101 de su Informe, el asunto clave
que plantea el artículo 8 en este supuesto es en qué medida, si es que lo es en alguna, el
mantenimiento en vigor de la legislación es «necesario en una sociedad democrática» a estos
efectos.

49. No puede negarse que algún tipo de regulación, en términos de derecho penal, de la
conducta homosexual masculina que incluya también otros tipos de conducta sexual puede
justificarse como «necesaria en una sociedad democrática». La función principal que cumple el
derecho penal en este campo es, en palabras del Informe Wolfenden (ver párrafo 17), «preservar
el orden público y la decencia y proteger al ciudadano de aquellos aspectos ofensivos o
injuriosos». Más aún: esta necesidad de algún tipo de control puede incluso extenderse a los actos
homosexuales cometidos en privado, especialmente cuando hay necesidad -y se utiliza aquí una
vez más el Informe Wolfenden- «de establecer salvaguardias suficientes contra la explotación
y corrupción de los demás, especialmente de aquellos que son particularmente vulnerables
debido a su juventud, debilidad física o espiritual, inexperiencia o se hallan en un estado de
dependencia física, oficial o económica». En la práctica existe legislación a este respecto en
todos los Estados miembros del Consejo de Europa, pero lo que diferencia el derecho de Irlanda del
Norte del existente en el resto de los países miembros es que prohíbe con carácter general los
actos de burda indecencia entre varones y la sodomía, cualesquiera que sean sus circunstancias.
Aceptándose que algún tipo de legislación es «necesaria» para proteger a sectores concretos de la
sociedad, así como también el ethos moral de la sociedad en su conjunto, la cuestión en el caso
que se nos plantea es si las decisiones impugnadas del derecho de Irlanda del Norte y su aplicación
caen dentro de los límites de lo que se estima, en una sociedad democrática, como necesario para
cumplimentar dichos fines.

50. Han sido ya extraídos por este Tribunal en fallos anteriores determinado número de
principios interesantes para la valoración sobre la «necesidad», «en una sociedad democrática»,
de una medida tomada para el cumplimiento de dichas finalidades y que esté legitimada de acuerdo
con la Convención.

51. En primer lugar: «necesario» en este contexto no tiene la flexibilidad de otras expresiones,
como pudieran ser «útil», «razonable» o «deseable», sino que implica también la existencia de
una «necesidad social importante» para la intromisión en cuestión (véase el antes mencionado
caso Handyside, p. 22, párrafo 48).

52. En segundo lugar: corresponde a las autoridades nacionales en cada caso formular la
valoración inicial de dicha necesidad social importante; por consiguiente, les debe ser dejado un
margen de apreciación (ibid.). Sin embargo, su decisión queda sometida a revisión de este Tribunal
(ibid., p. 23, párrafo 49).
Como se demostró en el fallo del Sunday Times, el ámbito del margen de apreciación no es idéntico
respecto de cada uno de los fines que justifique una restricción al derecho (p. 36, párrafo 59). El
Gobierno infirió del fallo Handyside que el margen de apreciación sería más amplio cuando
estuviese en juego la protección de la moral. Es un dato indiscutible, como el propio Tribunal señaló
en el fallo Handyside, al indicar que «el punto de vista adoptado (...) sobre las exigencias de la
moral cambia periódicamente y de lugar a lugar, especialmente en nuestro tiempo», y que
«debido al contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países las autoridades
estatales están en principio en una posición mejor que el juez internacional para dar una
opinión sobre el contenido exacto de dichas exigencias» (p. 22, párrafo 48).
Sin embargo, el ámbito del margen de apreciación queda afectado no sólo por la naturaleza de la
finalidad de la restricción, sino también por la naturaleza de las propias actividades implicadas. El
supuesto que nos ocupa afecta al más íntimo aspecto de la vida privada. Consiguientemente, debe
haber razones particularmente interesantes, previamente a que se lleven a cabo intromisiones por
parte de las autoridades públicas, que puedan legitimarse a los efectos del párrafo 2 del artículo 8.

53. Finalmente, en el artículo 8, al igual que en otros varios artículos del Convenio, el concepto
de «necesidad» está vinculado al de «sociedad democrática». De acuerdo con el derecho
emanado de los fallos del Tribunal una restricción de un derecho amparado por el Convenio
puede no considerarse como «necesaria en una sociedad democrática» -de lo cual son dos
puntos de referencia la tolerancia y la liberalidad-, a menos que, entre otras cosas, sea
proporcional al fin legítimo perseguido (véase el antes mencionado fallo Young, James y
Webster, p. 25, párrafo 63).

54. La tarea del Tribunal es determinar sobre la base de los principios anteriormente expuestos
si las razones que llevan a justificar la «injerencia» en cuestión son relevantes y suficientes a la luz
del artículo 8.2 (véase el antes mencionado fallo Handyside, pp. 23-24, párrafo 50). El Tribunal no
está obligado a efectuar ningún tipo de juicio valorativo sobre la moralidad de las relaciones
homosexuales entre varones adultos.

55. Es conveniente comenzar examinando las razones fijadas por el Gobierno en los
argumentos utilizados al contestar a las conclusiones de la Comisión respecto a que la prohibición
penal de actos homosexuales consentidos realizados por varones adultos mayores de veintiún años
no se halla justificada a la luz del artículo 8, párrafo 2 (véase párrafo 35).

56. En primer lugar, el Gobierno llama la atención sobre lo que describe como diferencias
profundas de opinión pública entre Irlanda del Norte y Gran Bretaña en lo concerniente a temas de
moralidad. La sociedad norirlandesa se ha considerado como más conservadora y pone más
énfasis en factores religiosos, de lo cual es ilustrativo las leyes más restrictivas que existen incluso
en el ámbito de la conducta heterosexual (véase párrafo 15).
Aunque el demandante calificaba esta suma de hechos como ampliamente exagerados, el Tribunal
sabe que estas diferencias existen hasta un cierto punto y que son un factor importante. Tal y como
han remarcado tanto el Gobierno como la Comisión, al determinar las exigencias de la protección
de la moral en Irlanda del Norte, las medidas impugnadas deben ser contempladas en el contexto
de la sociedad norirlandesa.
El hecho de que medidas similares no se consideren necesarias en otras partes del Reino Unido o
en los Estados miembros del Consejo de Europa no significa que no puedan ser necesarias en
Irlanda del Norte (véase, mutatis mutandis, el fallo mencionado del Sunday Times, pp. 37-38,
párrafo 61; así como el también mencionado fallo Handyside, páginas 26-28, párrafos 54 y 57).
Cuando existen disparidades culturales entre las comunidades que residen en el mismo Estado, el
Gobierno debe hacer frente a las diferentes exigencias, tanto morales como sociales.

57. Como afirmaba acertadamente el Gobierno, se desprende de esto que el clima moral en
Irlanda del Norte en lo que afecta a los temas sexuales, y en concreto se ha demostrado por la
oposición a la propuesta de reforma legislativa, es uno de los asuntos que las autoridades
nacionales pueden legítimamente tener en cuenta a la hora de ejercitar sus facultades
discrecionales. Hay, y el Tribunal así lo acepta, un amplio sector de oposición que parte de una
convicción genuina y sincera, compartida por un amplio número de miembros responsables de la
comunidad norirlandesa, de que un cambio en el derecho podría dañar peligrosamente el
entramado moral de la sociedad (véase párrafo 25). Esta oposición pone de manifiesto -al igual que
de otra manera lo hicieron las recomendaciones formuladas en 1967 por la Comisión Consultiva
(véase párrafo 23)- que existe una opinión de que las exigencias de la moral en Irlanda del Norte y
las medidas asumidas en la comunidad son necesarias para conservar los standards morales
predominantes.
Aunque este punto de vista pueda ser correcto o equivocado y aunque pueda estar en desacuerdo
con las actitudes vigentes en otras comunidades, su existencia entre un importante sector de la
sociedad norirlandesa es ciertamente relevante a los efectos del artículo 8.2.
58. El Gobierno manifestaba que su conclusión se hallaba todavía más fuertemente vinculada
por las circunstancias constitucionales nacionales de Irlanda del Norte (descritas anteriormente en
los párrafos 19 y 20). En el período entre 1921 (fecha en la que se reunió por primera vez el
Parlamento de Irlanda del Norte) y 1972 (cuando tuvo lugar su última reunión), la legislación en el
ámbito social era considerada como una materia transferida a la competencia exclusiva de dicho
Parlamento. Como consecuencia de la implantación del «Gobierno directo» desde Westminster, el
Gobierno del Reino Unido, tal y como se ha dicho, tiene una responsabilidad especial de tener en
cuenta los deseos de la población de Irlanda del Norte antes de legislar sobre dichos temas.
En las circunstancias presentes de gobierno directo, la necesidad de ser cautelosos y tener
sensibilidad respecto a la opinión pública en Irlanda del Norte es autoevidente. No obstante, el
Tribunal no considera este dato concluyente a la hora de valorar la «necesidad», a los efectos de
los fines de la Convención, o de mantener la legislación implantada de la cual emanó la decisión
adoptada no por el antiguo Gobierno de Irlanda del Norte y su Parlamento, sino por las autoridades
en el Reino Unido en el período de tiempo que esperaban que fuese un período transitorio de
gobierno directo.

59. Sin duda alguna, enfrentado a estas consideraciones diversas, el Gobierno del Reino Unido
actuó cuidadosamente y de buena fe; aún más, realizó verdaderos esfuerzos para llegar a una
posición equilibrada entre los diferentes puntos de vista antes de adoptar la conclusión de que
existía un sector de opinión tan importante en Irlanda del Norte opuesto a un cambio legislativo y
que no deberían ser adoptadas ulteriores medidas (véanse, por ejemplo, los párrafos 24 y 26). No
obstante, este hecho no puede ser por sí mismo decisivo respecto a la necesidad de la injerencia en
la vida privada del demandante que se hizo mediante las medidas impugnadas (véase el antes
mencionado fallo del Sunday Times, página 36, párrafo 59). A pesar del margen de apreciación
dejado al arbitrio de las autoridades nacionales, corresponde al Tribunal efectuar la evaluación final
sobre si las razones que ha encontrado son suficientes en las circunstancias del caso concreto y, en
particular, si la injerencia controvertida fue proporcional al fin social que la justificaba (véase párrafo
53).

60. El derecho contemplado en el Convenio y afectado por la legislación impugnada protege

una manifestación esencialmente privada de la personalidad humana (véase párrafo 52 en su tercer
subpárrafo).
En comparación con la época en que se aprobó la legislación, existe hoy en día una mejor
comprensión y, por consiguiente, una más amplia tolerancia de la conducta homosexual hasta el
punto de que en la gran mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa no se considera
ya necesario ni conveniente abordar las prácticas homosexuales del tipo de las ahora en cuestión
como constitutivas por sí mismas de una conducta a la que deban aplicarse penas; el Tribunal no
puede olvidar los diferentes cambios que han ocurrido en el ámbito del derecho interno de los
Estados miembros (véase, mutatis mutandis, el fallo Marckx antes mencionado, p. 19, párrafo 41, y
el fallo Tyrer del 25 de abril de 1978, Serie A, núm. 26, pp. 15-16, párrafo 31). En Irlanda del Norte
las autoridades han rechazado en los últimos años aplicar el derecho respecto de los actos
homosexuales en privado efectuados entre adultos que consienten y que son mayores de veintiún
años (véase párrafo 30). Tampoco se han aducido pruebas para demostrar que esto haya sido
ofensivo para los standards morales en Irlanda del Norte o que haya habido cualquier tipo de
demanda pública para una aplicación más estricta del derecho.
No puede sostenerse en estas circunstancias que hay una «necesidad social importante» para
convertir dichos actos en delitos penales, sin que exista suficiente justificación en el dato del riesgo
de daño a los sectores vulnerables de la sociedad que requieren protección o por su propio reflejo
en la gente de la calle. Respecto a la proporcionalidad, el Tribunal considera que las justificaciones
utilizadas para mantener el derecho en vigor sin modificaciones tienen más valor por los efectos
dañosos que la propia existencia de las disposiciones legislativas en cuestión puede tener sobre la
vida de una persona de orientación homosexual, como es el caso del demandante. Aunque existen
sujetos de la sociedad que pueden ser impactados por la homosexualidad considerada como algo
inmoral u ofendidos o perturbados por la comisión por otros de actos homosexuales privados, esto
no puede por sí mismo justificar la aplicación de sanciones penales cuando son adultos que
consienten libremente los que se hallan únicamente implicados.

61. Consiguientemente, las razones dadas por el Gobierno, aun siendo importantes, no son
suficientes para justificar el mantenimiento en vigor de la legislación impugnada en la medida en
que ésta tiene el efecto general de criminalizar relaciones homosexuales privadas entre adultos
varones capaces de emitir un consentimiento válido. En particular, las actitudes éticas hacia la
conducta homosexual masculina en Irlanda del Norte y la preocupación de que cualquier relajación
en el derecho tendería a erosionar los standards morales existentes, no puede, sin más, justificar
intromisiones en la vida privada del demandante hasta este punto. La «despenalización» no
implica aprobación, y el temor de que determinados sectores de la población pudieran extraer
conclusiones erróneas a este respecto de la reforma de la legislación no basta por sí misma para
dar una base convincente al mantenimiento en vigor del derecho con todas sus consecuencias
injustificables.
En resumen, la restricción impuesta a Mr. Dudgeon, de acuerdo con el derecho de Irlanda del Norte,
a consecuencia de su carácter permisivo y absoluto, es, dejando aparte el tema de la severidad de
las posibles sanciones previstas, desproporcionada con los fines que se quieren conseguir de esta
manera.

62. A juicio de la Comisión, la intromisión impugnada por el demandante puede, en la medida en

que se le impide tener relaciones sexuales con varones jóvenes menores de veintiún años,
justificarse como necesaria para la protección de los derechos de los demás (véanse especialmente
los párrafos 105 y 116 del Informe). Esta conclusión fue aceptada y hecha suya por el Gobierno,
pero impugnada por el demandante, que mantenía que la edad de consentimiento para las
relaciones sexuales masculinas debía ser la misma que para las relaciones heterosexuales y
homosexuales femeninas, esto es, diecisiete años, de acuerdo con el derecho vigente de Irlanda del
Norte (véase párrafo 15).
El Tribunal ha tenido conocimiento de la legítima necesidad en una sociedad democrática de
establecer cierto grado de control sobre las conductas homosexuales, especialmente en orden a
establecer salvaguardias contra la explotación y corrupción, de aquellos que son especialmente
vulnerables por razón de su juventud (véase párrafo 49). No obstante, corresponde a las
autoridades nacionales decidir en primera instancia sobre las salvaguardias adecuadas de este tipo
exigidas para la defensa de la moral en su propia sociedad y, en concreto, fijar la edad por debajo
de la cual los jóvenes deben tener la protección del derecho penal (véase párrafo 52).

FICHA 3:

UNIDAD 8:
LIMITES AL USO DE LA FUERZA POR PARTE DEL ESTADO:
Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios
Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana
(Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990

Considerando que la labor de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley* constituye un
servicio social de gran importancia y, en consecuencia, es preciso mantener y, siempre que sea
necesario, mejorar las condiciones de trabajo y la situación de estos funcionarios,
Considerando que la amenaza a la vida y a la seguridad de los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley debe considerarse como una amenaza a la estabilidad de toda la sociedad,

Considerando que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley desempeñan un papel
fundamental en la protección del derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas,
tal como se garantiza en la Declaración Universal de Derechos Humanos y se reafirma en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

Teniendo presente que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos prevén las
circunstancias en las que los funcionarios de establecimientos penitenciarios podrán recurrir a la
fuerza en el ejercicio de sus funciones,

Teniendo presente que el artículo 3 del Código de Conducta para Funcionarios Encargados de
Hacer Cumplir la Ley estipula que esos funcionarios podrán usar la fuerza sólo cuando sea
estrictamente necesario y en la medida que lo requiere el desempeño de sus tareas,

Teniendo presente que, en la reunión preparatoria del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada en Varenna, Italia, se
convino en los elementos que debían tenerse en cuenta en la continuación de los trabajos sobre las
limitaciones en el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley,

Teniendo presente que el Séptimo Congreso, en su resolución 14, entre otras cosas, subraya que el
empleo de la fuerza y las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
debe conciliarse con el debido respeto de los derechos humanos,

Teniendo presente que el Consejo Económico y Social, en su resolución 1986/10, sección IX, de 21
de mayo de 1986, invitó a los Estados Miembros a que prestaran especial atención en la aplicación
del Código a la cuestión del uso de la fuerza y armas de fuego por parte de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, y que la Asamblea General, en su resolución 41/149, de 4 de
diciembre de 1986, entre otras cosas, acogió con satisfacción esta recomendación formulada por el
Consejo,

Considerando que es oportuno, teniendo debidamente en cuenta su seguridad personal, atender al

papel de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en relación con la administración de
justicia y la protección del derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, a su
responsabilidad de mantener la seguridad pública y la paz social, y a la importancia de sus
calificaciones, capacitación y conducta,

Los Principios Básicos que se enuncian a continuación, formulados para asistir a los
Estados Miembros en sus actividades destinadas a asegurar y fomentar el papel que
corresponde a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, deben ser tenidos en
cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de sus respectivas legislaciones y
prácticas nacionales, y deben señalarse a la atención de los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, así como de otras personas como jueces, fiscales, abogados y
miembros del poder ejecutivo y legislativo, y del público en general.

Disposiciones generales

1. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán y aplicarán normas
y reglamentaciones sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego contra personas por parte de
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Al establecer esas normas y disposiciones, los
gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley examinarán continuamente las
cuestiones éticas relacionadas con el empleo de la fuerza y de armas de fuego.

2. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley establecerán una serie de
métodos lo más amplia posible y dotarán a los funcionarios correspondientes de distintos tipos de
armas y municiones de modo que puedan hacer un uso diferenciado de la fuerza y de las armas de
fuego. Entre estas armas deberían figurar armas incapacitantes no letales para emplearlas cuando
fuera apropiado, con miras a restringir cada vez más el empleo de medios que puedan ocasionar
lesiones o muertes. Con el mismo objetivo, también debería permitirse que los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley cuenten con equipo autoprotector, por ejemplo, escudos,
cascos, chalecos a prueba de balas y medios de transporte a prueba de balas a fin de disminuir la
necesidad de armas de cualquier tipo.

3. Se hará una cuidadosa evaluación de la fabricación y distribución de armas no letales

incapacitantes a fin de reducir al mínimo el riesgo de causar lesiones a personas ajenas a los
hechos y se controlará con todo cuidado el uso de tales armas.

4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones,

utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y
de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios
resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto.

5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley:

a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que
se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana;

c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las
personas heridas o afectadas;

d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos
de las personas heridas o afectadas.

6. Cuando al emplear la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley ocasionen lesiones o muerte, comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores de
conformidad con el principio 22.

7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como
delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley.

8. No se podrán invocar circunstancias excepcionales tales como la inestabilidad política interna o

cualquier otra situación pública de emergencia para justificar el quebrantamiento de estos Principios
Básicos.

Disposiciones especiales

9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las
personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o
lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que
entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente
ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que
resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo
se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger
una vida.

10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de
fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se
pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara
un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil
dadas las circunstancias del caso.

11. Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley deben contener directrices que:

a) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban los tipos de armas de fuego o municiones
autorizados;

b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de

manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios;

c) Prohíban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas
o signifiquen un riesgo injustificado;

d) Reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego, así como los

procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respondan
de las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado;

e) Señalen los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que proceda, cuando se vaya a
hacer uso de un arma de fuego;

f) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los funcionarios encargados de

hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en el desempeño de sus funciones.

Actuación en caso de reuniones ilícitas

12. Dado que todas las personas están autorizadas a participar en reuniones lícitas y pacíficas, de
conformidad con los principios consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los gobiernos y los organismos y
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley reconocerán que la fuerza y las armas de fuego
pueden utilizarse solamente de conformidad con los principios 13 y 14.

13. Al dispersar reuniones ilícitas, pero no violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario.

14. Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán
utilizar armas de fuego cuando no se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la
mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de
emplear las armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9.

Vigilancia de personas bajo custodia o detenidas

15. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo
custodia o detenidas, no emplearán la fuerza, salvo cuando sea estrictamente necesario para
mantener la seguridad y el orden en los establecimientos o cuando corra peligro la integridad física
de las personas.

16. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo
custodia o detenidas, no emplearán armas de fuego, salvo en defensa propia o en defensa de
terceros cuando haya peligro inminente de muerte o lesiones graves, o cuando sea estrictamente
necesario para impedir la fuga de una persona sometida a custodia o detención que presente el
peligro a que se refiere el principio 9.

17. Los principios precedentes se aplicarán sin perjuicio de los derechos, obligaciones y
responsabilidades de los funcionarios de establecimientos penitenciarios, tal como se enuncian en
las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, sobre todo las reglas 33, 34 y 54.

Calificaciones, capacitación y asesoramiento

18. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley procurarán que todos los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley sean seleccionados mediante procedimientos
adecuados, posean aptitudes éticas, psicológicas y físicas apropiadas para el ejercicio eficaz de sus
funciones y reciban capacitación profesional continua y completa. Tales aptitudes para el ejercicio
de esas funciones serán objeto de examen periódico.

19. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley procurarán que todos los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley reciban capacitación en el empleo de la fuerza y
sean examinados de conformidad con normas de evaluación adecuadas. Los funcionarios que
deban portar armas de fuego deben estar autorizados para hacerlo sólo tras haber finalizado la
capacitación especializada en su empleo.

20. En la capacitación de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los gobiernos y los
organismos correspondientes prestarán especial atención a las cuestiones de ética policial y
derechos humanos, especialmente en el proceso de indagación, a los medios que puedan sustituir
el empleo de la fuerza y de armas de fuego, por ejemplo, la solución pacífica de los conflictos, el
estudio del comportamiento de las multitudes y las técnicas de persuasión, negociación y
mediación, así como a los medios técnicos, con miras a limitar el empleo de la fuerza y armas de
fuego. Los organismos encargados de hacer cumplir la ley deben examinar sus programas de
capacitación y procedimientos operativos a la luz de casos concretos.

21. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley proporcionarán orientación a
los funcionarios que intervengan en situaciones en las que se empleen la fuerza o armas de fuego
para sobrellevar las tensiones propias de esas situaciones.

Procedimientos de presentación de informes y recursos

22. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley establecerán
procedimientos eficaces para la presentación de informes y recursos en relación con todos los
casos mencionados en los principios 6 y 11 f). Para los casos con respecto a los cuales se informe
de conformidad con esos principios, los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la
ley asegurarán que se establezca un procedimiento de revisión eficaz y que autoridades
administrativas o judiciales independientes estén dotadas de competencia en circunstancias
apropiadas. En caso de muerte y lesiones graves u otras consecuencias de importancia, se enviará
rápidamente un informe detallado a las autoridades competentes para la revisión administrativa y la
supervisión judicial.

23. Las personas afectadas por el empleo de la fuerza y de armas de fuego o sus representantes
legales tendrán acceso a un proceso independiente, incluido un proceso judicial. En caso de muerte
de esas personas, esta disposición se aplicará a sus herederos.

24. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán las medidas
necesarias para que los funcionarios superiores asuman la debida responsabilidad cuando tengan
conocimiento, o debieran haberlo tenido, de que los funcionarios a sus órdenes recurren, o han
recurrido, al uso ilícito de la fuerza y de armas de fuego, y no adopten todas las medidas a su
disposición para impedir, eliminar o denunciar ese uso.

25. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán las medidas
necesarias para que no se imponga ninguna sanción penal o disciplinaria contra los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley que, en cumplimiento del Código de conducta pertinente y de
estos Principios Básicos, se nieguen a ejecutar una orden de emplear la fuerza o armas de fuego o
denuncien ese empleo por otros funcionarios.

26. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no podrán alegar obediencia de órdenes
superiores si tenían conocimiento de que la orden de emplear la fuerza o armas de fuego, a raíz de
la cual se ha ocasionado la muerte o heridas graves a una persona, era manifiestamente ilícita y
tuvieron una oportunidad razonable de negarse a cumplirla. De cualquier modo, también serán
responsables los superiores que dieron las órdenes ilícitas.

-----------

* De conformidad con el comentario al artículo 1 del Código de conducta para funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley, la expresión "funcionarios encargados de hacer cumplir la ley"
incluye a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de
policía, especialmente las facultades de arresto o detención. En los países en que ejercen las
funciones de policía autoridades militares, ya sean uniformadas o no, o fuerzas de seguridad del
Estado, se considerará que la definición de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
comprende los funcionarios de esos servicios.

FICHA 3:

UNIDAD 9:
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, CASO MONTERO ARANGUREN Y
OTROS (RETÉN DE CATIA) VS. VENEZUELA SENTENCIA DE 5 DE JULIO DE 2006
(EXCEPCIÓN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)
PARRAFOS (61–104)

I. Introducción de la Causa

1. El 24 de febrero de 2005, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 61 de la

Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la
Comisión” o “la Comisión Interamericana”) sometió ante la Corte una demanda en contra de la
República Bolivariana de Venezuela (en adelante “el Estado” o “Venezuela”), la cual se originó en
la denuncia número 11.699, recibida en la Secretaría de la Comisión el 12 de noviembre de 1996.

2. La Comisión presentó la demanda en este caso con el objeto de que la Corte decidiera si el
Estado violó los derechos consagrados en los artículos 4 (Derecho a la Vida) y 5 (Derecho a la
Integridad Personal) de la Convención Americana, en relación con la obligación establecida en el
artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los reclusos que
supuestamente fallecieron en un operativo ejecutado el 27 de noviembre de 1992 en el Retén e
Internado Judicial de “los Flores de Catia” (en adelante “el Retén de Catia”). A su vez, la Comisión
solicitó a la Corte que declarara que el Estado violó los derechos consagrados en los artículos 8
(Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con la
obligación establecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en
perjuicio de las presuntas víctimas y sus familiares. Finalmente, la Comisión solicitó a la Corte
Interamericana que declarara a Venezuela responsable por el incumplimiento de la obligación
general establecida en el artículo 2 de la Convención Americana, por no suprimir de su legislación
las disposiciones que atribuyen a los tribunales militares competencia para investigar violaciones de
derechos humanos y por no haber desarrollado políticas tendientes a reformar el sistema
penitenciario.

3. La demanda se refiere a la presunta ejecución extrajudicial de 37 reclusos del Retén de

Catia, ubicado en la ciudad de Caracas, Venezuela, la madrugada del 27 de noviembre de 1992.
Estos hechos habrían ocurrido después de un segundo intento de golpe militar en Venezuela, el
cual habría originado una agitación al interior del citado retén. Presuntamente, los guardias del
centro penitenciario y tropas del Comando Regional 5 de la Guardia Nacional y de la Policía
Metropolitana intervinieron masivamente, con uso desproporcionado de la fuerza y disparando
indiscriminadamente a la población reclusa. Las versiones de los hechos de algunos sobrevivientes
cuentan que los guardias del Retén abrieron las puertas de las celdas anunciando a los reclusos
que quedaban en libertad, esperaron la salida de los internos y dispararon contra ellos. También se
alegó que los reclusos vivían en condiciones de detención inhumanas.

4. La Comisión alegó que después de los hechos se inició una investigación por el Ministerio
Público y las autoridades judiciales, la cual se habría caracterizado por la obstaculización y la falta
de colaboración por parte de las autoridades policiales, militares y carcelarias. A partir de agosto de
1994 no se practicaron acciones tendientes a recopilar mayor información ni se desarrolló ninguna
actividad procesal en el caso. Durante casi 8 años a los familiares de las presuntas víctimas se les
negó el acceso al expediente. Actualmente la investigación reposa en la Fiscalía Sexagésima
Octava del Área Metropolitana de Caracas en fase de investigación preliminar bajo el número de
expediente 4582.

5. Además, la Comisión solicitó a la Corte Interamericana que, de conformidad con el artículo

63.1 de la Convención, ordene al Estado que adopte determinadas medidas de reparación
indicadas en la demanda. Por último, solicitó a la Corte que ordene al Estado el pago de las costas
y gastos generados en la tramitación del caso en la jurisdicción interna y ante los órganos del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

VIII
VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 (DERECHO A LA VIDA) Y 5 (DERECHO A LA INTEGRIDAD
PERSONAL) DE LA CONVENCIÓN AMERICANA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 1.1 DE LA
MISMA

61. Como fuera mencionado anteriormente (supra párr. 57), la Corte considera que el
allanamiento del Estado por la violación de los artículos 4 y 5 de la Convención, en perjuicio de las
víctimas individualizadas en el párrafo 60.26 de esta Sentencia, constituye una contribución positiva
al desarrollo de este proceso y a los principios que inspira la Convención Americana.

62. Sin perjuicio de lo anterior, y debido a las graves circunstancias en que acontecieron los
hechos, el Tribunal considera pertinente analizar ciertos aspectos relativos a la violación de los
artículos 4 y 5 de la Convención. En tal sentido, la Corte analizará: a) el uso de la fuerza por parte
de miembros de cuerpos de seguridad, y b) las condiciones carcelarias del Retén de Catia. Para
ello, el Tribunal no considera oportuno resumir los alegatos de la Comisión y los representantes,
puesto que el Estado se allanó totalmente a las violaciones que tales alegatos sustentaban.

A) Del uso de fuerza por parte de miembros de cuerpos de seguridad

I) Principios generales sobre el derecho a la vida

63. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un

prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los
derechos carecen de sentido. En razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques restrictivos
del mismo. De conformidad con el artículo 27.2 de la Convención este derecho forma parte del
núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede ser
suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad
de los Estados Partes.

64. En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen
la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan
violaciones de ese derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes, o
particulares, atenten contra el mismo. El objeto y propósito de la Convención, como instrumento
para la protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de
manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile).

65. La Corte ha señalado en su jurisprudencia que el cumplimiento de las obligaciones

impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la
misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación
negativa), sino que además requiere, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio
de los derechos humanos, que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y
preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de quienes se encuentren bajo su jurisdicción .

66. En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un
marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un
sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar reparación por la privación de la vida
por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el
acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. De manera especial los Estados
deben vigilar que sus cuerpos de seguridad, a quienes les está atribuido el uso de la fuerza
legítima, respeten el derecho a la vida de quienes se encuentren bajo su jurisdicción.

II) El derecho del individuo a no ser víctima del uso desproporcionado de la fuerza y el
deber del Estado de usar ésta excepcional y racionalmente

67. El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por
la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este
sentido, el Tribunal ha estimado que sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de
coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control.

68. En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de
fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido
como regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado
restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el
“absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler. Cuando se
usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria.

69. Según los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte
de Oficiales Encargados de Hacer Cumplir la Ley , las armas de fuego podrán usarse
excepcionalmente en caso de “defensa propia o de otras personas, en caso de peligro
inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito
particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener
a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para
impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para
lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas
letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.”

70. Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce la existencia de la

facultad, e incluso, la obligación del Estado de garantizar la seguridad y mantener el orden público,
en especial dentro de las cárceles. Centros penitenciarios como el Retén de Catia, donde el tráfico
de armas y drogas, la formación de bandas y la subcultura de violencia se intensifican bajo la
mirada pasiva del Estado requieren del constante resguardo de la seguridad y vida de los internos y
funcionarios que allí trabajan. Sin embargo, el Estado no puede desbordar el uso de la fuerza con
consecuencias letales para los internos en centros penitenciarios justificándose en la sola existencia
de la situación antes descrita. Lo contrario sería absolver al Estado de su deber de adoptar
acciones de prevención y de su responsabilidad en la creación de esas condiciones.

71. Es claro que las medidas a adoptarse por el Estado deben priorizar un sistema de acciones
de prevención, dirigido, inter alia, a evitar el tráfico de armas y el aumento de la violencia, a un
sistema de acciones de represión.

72. En el presente caso, según las versiones de algunos ex internos, la madrugada del 27 de
noviembre de 1992 “los guardias [...] abrieron las puertas de las celdas anunciando a los
reclusos que quedaban en libertad, esperaron la salida de los internos y empezaron a
disparar contra ellos”. Otras versiones de lo ocurrido indican que se generó un intento masivo de
fuga que fue reprimido por las autoridades con exceso en el uso de la fuerza. En estos hechos
habrían intervenido la guardia penitenciaria, la Policía Metropolitana y posteriormente la Guardia
Nacional. A pesar de las distintas versiones de lo ocurrido, lo que queda claro de las actas de
autopsia allegadas al Tribunal y del allanamiento del Estado, es que las muertes de las víctimas del
presente caso fueron producidas por heridas con armas de fuego, y en muchas de ellas, la
trayectoria de los proyectiles indica que fueron ejecutadas extrajudicialmente.

73. Si lo que ocurrió los días 27 y 28 de noviembre de 1992 dentro del Retén de Catia fue un
acto concebido y planeado por autoridades estatales para quitarle arbitrariamente la vida a decenas
de internos, o fue producto de la reacción estatal desproporcionada al intento de fuga masiva y
quebrantamiento del orden dentro del penal, es una cuestión que las autoridades de Venezuela
tienen aún el deber de resolver. Para esta Corte los hechos establecidos evidencian un uso de
extrema violencia por parte de los cuerpos de seguridad con consecuencias letales para la vida de
los 37 internos en el Retén de Catia individualizados en esta sentencia, a todas luces violatorio del
artículo 4 de la Convención Americana.

74. En este sentido, el Estado reconoció que la actuación de los cuerpos de seguridad que
intervinieron en estos hechos no fue proporcional a la amenaza o peligro presentada, ni
estrictamente necesaria para preservar el orden en el Retén de Catia.

III) Creación de un marco normativo que regule el uso de la fuerza

75. Tal como se señaló en el párrafo 66 de la presente Sentencia, los Estados deben crear un
marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza del derecho a la vida. De allí que la
legislación interna debe establecer pautas lo suficientemente claras para la utilización de fuerza letal
y armas de fuego por parte de los agentes estatales. Siguiendo los “Principios sobre el empleo
de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la
Ley”, las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contener directrices que: a)
especifiquen las circunstancias en que tales funcionarios estarían autorizados a portar
armas de fuego y prescriban los tipos de armas de fuego o municiones autorizados; b)
aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de
manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios; c) prohíban el empleo de armas
de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo
injustificado; d) reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego,
así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley respondan de las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado; e)
señalen los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que proceda, cuando se vaya
a hacer uso de un arma de fuego, y f) establezcan un sistema de presentación de informes
siempre que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de
armas de fuego en el desempeño de sus funciones.

76. La legislación venezolana sobre el uso de la fuerza por autoridades estatales vigente al
momento de los hechos carecía de las especificaciones mínimas que debía contener. Las
características de los hechos de este caso revelan que los cuerpos armados y los organismos de
seguridad del Estado no estaban preparados para encarar situaciones de perturbación del orden
público mediante la aplicación de medios y métodos respetuosos de los derechos humanos.

IV) Capacitación y entrenamiento a los agentes estatales en el uso de la fuerza

77. Una adecuada legislación no cumpliría su cometido si, entre otras cosas, los Estados no
forman y capacitan a los miembros de sus cuerpos armados y organismos de seguridad sobre los
principios y normas de protección de los derechos humanos y sobre los límites a los que debe estar
sometido, aun bajo los estados de excepción, el uso de las armas por parte de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley . En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos ha
señalado que la cuestión de si debería recurrirse al uso de armas de fuego y en qué circunstancias,
debe decidirse sobre la base de disposiciones legales claras y entrenamiento adecuado.

78. En el mismo sentido, esta Corte estima que es imprescindible que los agentes del Estado
conozcan las disposiciones legales que permiten el uso de las armas de fuego y que tengan el
entrenamiento adecuado para que en el evento en que deban decidir acerca de su uso posean los
elementos de juicio para hacerlo. Además, los Estados deben limitar al máximo el uso de las
fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben
está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es
propio de los entes policiales.

V) Control adecuado y verificación de la legalidad del uso de la fuerza

79. Del mismo modo, la prohibición general a los agentes del Estado de privar de la vida
arbitrariamente sería inefectiva, en la práctica, si no existieran procedimientos para verificar la
legalidad del uso de la fuerza letal ejercida por agentes estatales. Una vez que se tenga
conocimiento de que sus agentes de seguridad han hecho uso de armas de fuego con
consecuencias letales, el Estado debe iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria,
imparcial y efectiva.

80. En todo caso de uso de fuerza que haya producido la muerte o lesiones a una o más
personas corresponde al Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente
de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos
probatorios adecuados.

81. Asimismo, en este tipo de casos tiene una particular relevancia que las autoridades
competentes adopten las medidas razonables para asegurar el material probatorio necesario para
llevar a cabo la investigación y que gocen de independencia, de jure y de facto, de los funcionarios
involucrados en los hechos. Lo anterior requiere no sólo independencia jerárquica o institucional,
sino también independencia real.

82. Por otro lado, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que las investigaciones
sobre uso excesivo de la fuerza deben estar abiertas al escrutinio público con el objeto de asegurar
la responsabilidad de los agentes estatales tanto en teoría como en la práctica. Asimismo, dicho
Tribunal ha establecido que la evaluación sobre el uso de la fuerza que haya implicado la utilización
de armas debe hacerse sobre todas las circunstancias y el contexto de los hechos, incluyendo las
acciones de planeación y control de los hechos bajo examen.

83. En definitiva, cualquier carencia o defecto en la investigación que perjudique la eficacia para
establecer la causa de la muerte o identificar a los responsables materiales o intelectuales,
implicará que no se cumpla con la obligación de proteger el derecho a la vida.

84. El Tribunal observa que en el caso sub judice se registraron omisiones importantes dentro
de la investigación iniciada por las autoridades estatales, ocasionadas por la falta colaboración de la
fuerza pública y las autoridades carcelarias en la recopilación y custodia de pruebas esenciales
(supra párrs. 60.30 a 60.36). Estas omisiones son de tal envergadura que Venezuela ha señalado,
de manera preocupante ante este Tribunal, que es “materialmente imposible” la prosecución de la
investigación iniciada en el presente caso, lo cual es contrario a las obligaciones consagradas en la
Convención.

B) De las condiciones de detención en el Retén de Catia

85. El artículo 5 de la Convención consagra uno de los valores más fundamentales en una
sociedad democrática: el derecho a la integridad personal, según el cual “[t]oda persona tiene
derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”, y quedan expresamente prohibidos
la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En lo que se refiere a personas
privadas de la libertad el propio artículo 5.2 de la Convención establece que serán tratadas con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. De conformidad con el artículo 27.2 de la
Convención este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como
uno de los que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la
independencia o seguridad de los Estados Partes. En tal sentido, los Estados no pueden alegar
dificultades económicas para justificar condiciones de detención que sean tan pobres que no
respeten la dignidad inherente del ser humano.

86. La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del
goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal. Esta restricción de
derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo,
debe limitarse de manera rigurosa. Asimismo, el Estado debe asegurar que la manera y el método
de ejecución de la medida no someta al detenido a angustias o dificultades que excedan el nivel
inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que, dadas las exigencias prácticas del
encarcelamiento, su salud y bienestar estén adecuadamente asegurados.

87. Por otro lado, el Estado se encuentra en una posición especial de garante frente a las
personas privadas de libertad, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control
o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce
una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado,
caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y
obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide
satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo
de una vida digna.

88. La Corte considera oportuno referirse a algunos de los hechos reconocidos por el Estado
como violatorios al derecho a la integridad personal de las víctimas del presente caso durante su
detención en el Retén de Catia. Estos hechos se refieren al hacinamiento, los servicios sanitarios y
la higiene, y la atención médica de los internos.

i) Hacinamiento

89. De acuerdo a los hechos establecidos (supra párr. 60.7 a 60.15), las personas recluidas en
el Retén de Catia vivían en condiciones de extremo hacinamiento y sobrepoblación. El número
exacto de internos al momento de la ocurrencia de los hechos del presente caso no se conoce con
exactitud, debido, inter alia, a la carencia de un registro adecuado en el que se consignen los datos
básicos de éstos. Sin embargo, las estimaciones señalan que el Retén de Catia contaba con una
población carcelaria entre 2286 y 3618 internos, cuando su capacidad máxima era 900 reclusos. Es
decir, tenía una sobrepoblación carcelaria entre 254 y 402 por ciento. El espacio para cada interno
era aproximadamente de 30 centímetros cuadrados. Ciertas celdas destinadas a albergar a los
reclusos en la noche, a pesar de estar diseñadas para albergar dos personas, albergaban al menos
seis.

90. La Corte toma nota de que según el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de
las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (en adelante “el CPT”), una prisión sobrepoblada se
caracteriza por un alojamiento antihigiénico y restringido, con falta de privacidad aun para realizar
actividades básicas tales como el uso de las facilidades sanitarias; reducidas actividades fuera de la
celda debido al número de internos que sobrepasan los servicios disponibles; servicios de salud
sobrecargados; aumento de la tensión en el ambiente y por consiguiente más violencia entre los
prisioneros y el personal penitenciario. Este listado es meramente enunciativo. Asimismo, el CPT
estableció que 7 m2 por cada prisionero es un guía aproximada y deseable para una celda de
detención. Por otro lado, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que un espacio de
cerca de 2m2 para un interno es un nivel de hacinamiento que en sí mismo era cuestionable a la luz
del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y no podía considerarse como un
estándar aceptable, y que una celda de 7 m2 para dos internos era un aspecto relevante para
determinar una violación de mismo artículo. En el mismo sentido, la Corte Europea consideró que
en una celda de 16.65 m2 en donde habitaban 10 reclusos constituía una extrema falta de espacio.

91. En el presente caso, el espacio de aproximadamente 30 centímetros cuadrados por cada

recluso es a todas luces inaceptable y constituye en sí mismo un trato cruel, inhumano y
degradante, contrario a la dignidad inherente del ser humano y, por ende, violatorio del artículo 5.2
de la Convención Americana.

92. De igual forma, dormitorios de gran capacidad como los que existían en el Retén de Catia
inevitablemente implicaban una falta de privacidad para los presos en su vida diaria. Además, el
riesgo de intimidación y violencia era alto. Tales condiciones de alojamiento son propensas a
fomentar el desarrollo de subculturas delictivas y a facilitar el mantenimiento de la cohesión de
organizaciones criminales. También pueden volver extremadamente difícil, si no imposible, el
apropiado control por parte del personal penitenciario; más específicamente, en caso de disturbio,
las intervenciones externas que impliquen un uso considerable de fuerza son difíciles de evitar. Con
tales alojamientos, la apropiada distribución individual de presos, basada en una evaluación caso
por caso de riesgos y necesidades, también llega a ser una práctica casi imposible.

93. La Corte estima que las celdas de castigo o de aislamiento a las que eran enviados algunos
internos en el Retén de Catia eran deplorables y reducidas.
94. La Corte considera que las celdas de aislamiento o castigo sólo deben usarse como
medidas disciplinarias o para la protección de las personas por el tiempo estrictamente necesario y
en estricta aplicación de los criterios de racionalidad, necesidad y legalidad. Estos lugares deben
cumplir con las características mínimas de habitabilidad, espacio y ventilación, y solo pueden ser
aplicadas cuando un médico certifique que el interno puede soportarlas. La Corte recalca que es
prohibido el encierro en celda oscura y la incomunicación. A tal efecto, el Comité contra la Tortura
de Naciones Unidas señaló que celdas de aislamiento de 60 x 80 centímetros, en las que no hay luz
ni ventilación y sólo se puede estar en ellas de pie o agachado “constituyen en sí mismas una forma
de instrumento de tortura”.

II) Servicios sanitarios e higiene

95. Es un hecho aceptado por el Estado que el Retén de Catia no cumplía con los requisitos
mínimos necesarios para mantener la salubridad de sus internos. Al respecto, es muy reveladora la
declaración de la Asesora de la Comisión de Política Interior de Diputados:

[Encontramos] unas barracas horrendas que estaban en la parte de abajo. Había hombres que
vivían allí entre agua putrefacta que caía de los otros pisos. Los desperdicios entre el agua podrida
cubrían la mitad de la pierna. Había un cuarto que estaba soldado y tenía en la esquina inferior
derecha un boquete. Por ahí les echaban comida, si eso se podía llamar así. La agarraban
mezclada con la inmundicia. Tocamos la puerta y escuchamos unas voces. Ellos mismos no sabían
cuántos eran. Comenzamos a desmontar la puerta cuando le quitaron la soldadura todavía la puerta
no se podía abrir porque la capa de excrementos era más fuerte que la propia soldadura. Salieron
unos monstruos de allí. Presos de máxima seguridad, olvidados.

96. Esta narración es consistente con la declaración testimonial del señor Arturo Peraza,
rendida en la audiencia pública del presente caso (supra párr. 59.o).

97. Este Tribunal considera que las malas condiciones físicas y sanitarias de los lugares de
detención, así como la falta de luz y ventilación adecuadas, pueden ser en sí mismas violatorias del
artículo 5 de la Convención Americana, dependiendo de la intensidad de las mismas, su duración y
las características personales de quien las sufre, pues pueden causar sufrimientos de una
intensidad que exceda el límite inevitable de sufrimiento que acarrea la detención, y porque
conllevan sentimientos de humillación e inferioridad.

98. En este sentido, la Corte Europea estimó que el hecho de que una persona hubiera sido
obligado a vivir, dormir y hacer uso del sanitario conjuntamente con un gran número de internos era
en sí mismo suficiente para considerarlo como un trato degradante.

99. En el presente caso, ciertos internos del Retén de Catia no solo tenían que excretar en
presencia de sus compañeros, sino que tenían que vivir entre excrementos, y hasta alimentarse en
esas circunstancias. La Corte considera que ese tipo de condiciones carcelarias son completamente
inaceptables, constituyen un desprecio a la dignidad humana, un trato cruel, inhumano y
degradante, un severo riesgo para la salud y la vida, y una rotunda violación del artículo 5.1 y 5.2 de
la Convención Americana.

100. Ni la Comisión Interamericana ni los representes indicaron que las víctimas individualizadas
en el presente caso estuvieron detenidas en las celdas a las que se ha hecho referencia en el
párrafo anterior. No obstante, la Corte entiende de los testimonios presentados ante sí (supra párr.
59) que las condiciones sanitarias de los pisos superiores del Retén de Catia si bien no llegaban a
tal extremo, tampoco eran compatibles con los estándares mínimos de un trato digno. Tanto así que
el propio Estado señaló que el Retén de Catia “representó para Venezuela por muchas décadas esa
idea del mal, donde todo era posible, aquel lugar lúgubre donde la sociedad purga su miseria”, y
todos “los que allí padecieron y lograron salir airosos […] son unos supervivientes”.
III) Atención médica

101. Entre los hechos aceptados por el Estado se cuenta que los servicios de asistencia médica
a los cuales tenían acceso los internos del Retén de Catia no cumplían los estándares mínimos.
Varios de los internos heridos a consecuencia de los sucesos ocurridos entre el 27 y el 29 de
noviembre de 1992 permanecieron sin atención médica y medicación adecuadas (supra párr.
60.21). Asimismo, los internos enfermos no eran debidamente tratados.

102. Este Tribunal ha señalado que la falta de atención médica adecuada no satisface los
requisitos materiales mínimos de un tratamiento digno conforme a la condición de ser humano en el
sentido del artículo 5 de la Convención Americana. El Estado tiene el deber de proporcionar a los
detenidos revisión médica regular y atención y tratamiento adecuados cuando así se requiera. A su
vez, el Estado debe permitir y facilitar que los detenidos sean atendidos por un facultativo elegido
por ellos mismos o por quienes ejercen su representación o custodia legal, sin que esto signifique
que existe una obligación de cumplir con todos los deseos y preferencias de la persona privada de
libertad en cuanto a atención médica, sino con aquellas verdaderamente necesarias conforme a su
situación real. La atención por parte de un médico que no tenga vínculos con las autoridades
penitenciarias o de detención es una importante salvaguardia en contra de la tortura y malos tratos,
físicos o mentales, de los prisioneros.

103. La falta de atención médica adecuada podría considerarse en sí misma violatoria del artículo
5.1 y 5.2 de la Convención dependiendo de las circunstancias concretas de la persona en particular,
el tipo de dolencia que padece, el lapso transcurrido sin atención y sus efectos acumulativos.

104. En vista de todo lo anterior, y teniendo en cuenta el allanamiento efectuado por el Estado
(supra párr. 26), la Corte considera que éste violó los derechos consagrados en los artículos 4.1
(Derecho a la Vida), y 5.1, 5.2 y 5.4 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de las 37 víctimas señaladas en
el párrafo 60.26 de la presente Sentencia, por el uso desproporcionado de la fuerza que sufrieron,
por las condiciones de detención a las que fueron sometidas durante el tiempo de reclusión en el
Retén de Catia, y por la falta de clasificación entre procesados y condenados. Asimismo, este
Tribunal considera que el Estado violó el artículo 5.1 de la Convención, en relación con el artículo
1.1 de la misma, en perjuicio de los familiares de las víctimas, quienes se encuentran
individualizados en el párrafo 60.26 de la presente Sentencia, por los sufrimientos que padecieron
por el fallecimiento de sus seres queridos, que se vieron agravados por la falta de información de
las autoridades estatales acerca de lo sucedido, y la denegación de justicia (supra párr. 60.36).

FICHA 3:

UNIDAD 10:
LEY DE DERRIBO Y RADARIZACION

Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte

Art. 1. - Por la presente se pone en funcionamiento el Plan Nacional de Protección Aérea de la

Frontera Norte.

Art. 2. - Se designa al Ministerio de Defensa de la Nación como Autoridad de Aplicación de la

presente ley.

Art. 3. - La Autoridad de Aplicación diseñará en un plazo de CIENTO OCHENTA (180) días corridos
a partir de la promulgación de la presente ley, un Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera
Norte para garantizar la inviolabilidad del 100% del espacio aéreo correspondiente a la frontera
nacional en las provincias de Jujuy, Salta, Formosa, Chaco, Corrientes, Misiones y Entre Ríos. A tal
efecto, se lo faculta para resolver las cuestiones específicas que genere la puesta en marcha de
dicho plan y para dictar las normas aclaratorias, interpretativas o complementarias que se requieran
para su implementación y cuyos puntos básicos se aprueban por el presente acto.
Art. 4. - El Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte deberá además articular la
interrelación y la colaboración activa entra las FFAA y las FFSS para los casos particulares de la
violación ilegal de nuestra frontera aérea, en especial en lo que hace a la lucha contra el ingreso al
territorio nacional de drogas, armas, explosivos y divisas.

Art. 5. - Mediante el Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte se deberá instalar a lo
largo de la frontera descripta en el art. 3 de la presente ley y dentro de los VEINTICUATRO (24)
meses de promulgada la presente ley, la cantidad necesaria de radares tridimensionales (3D) fijos y
de gran alcance, con el grado de superposición suficiente para evitar que queden zonas libres de
cobertura a partir de un nivel mínimo de 450 metros de altura.

Art. 6. - Mediante el Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte, se proveerá a la

Fuerza Aérea Argentina de las aeronaves de intercepción suficientes y con el armamento y la
tecnología necesarios para brindar una respuesta inmediata y eficaz para combatir cualquier intento
de penetración aérea no autorizada a través de la frontera nacional descripta en el art. 3 de la
presente ley. Dichas aeronaves deberán estar a disposición de la Fuerza Aérea dentro de los
DIECIOCHO (18) meses de promulgada la presente ley.

Art. 7. - A partir de la promulgación de la presente ley y ante la penetración aérea de la frontera

nacional por parte de aeronaves no identificadas ni autorizadas, las aeronaves de intercepción de la
Fuerza Aérea destinadas a defender el espacio aéreo nacional como así también a ejecutar el Plan
Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte deberán seguir los siguientes pasos:

1. Reconocimiento visual de la aeronave irregular y de su matrícula.

2. Verificación de datos en el Centro de Control de Vuelos sobre el territorio nacional.
3. Determinada la irregularidad del vuelo, se intentará la toma de contacto radial con el
mismo mediante la frecuencia internacional de emergencia para intimarlo a su identificación,
al cambio de su ruta y se le ordenará el aterrizaje en el aeródromo que se le indique dentro
del territorio nacional.
4. De no haber respuesta radial, se considerar al vuelo como sospechoso y se le realizarán
señales visuales tendientes a lograr su aterrizaje.
5. Ante signos de desobediencia por parte de la aeronave sospechosa, se le deberán efectuar
disparos de advertencia con munición trazadora.
6. En caso de que la aeronave sospechosa persistiera en la desobediencia, se la declarará
hostil y se le efectuarán disparos de derribo para su destrucción.
7. En cualquier momento del proceso, si la aeronave sospechosa demostrase hostilidad
hacia el interceptor, este último podrá hacer fuego defensivo sin importar en que etapa del
proceso de intercepción se encontrase.
8. En ningún caso se permitirá a las aeronaves irregulares, sospechosas u hostiles escapar
hacia territorio extranjero.
9. Si en algún momento del proceso de intercepción, desde la aeronave irregular,
sospechosa u hostil se arrojase algún objeto hacia tierra, el interceptor debería dar
inmediato aviso de la localización más exacta posible del cuerpo arrojado para que las
fuerzas de seguridad en tierra puedan dar con él.
10. Todo el procedimiento de intercepción deberá ser grabado en audio y video para que el
material que de ese modo se registre pueda servir como prueba llegado el caso.

Art. 8. - El Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina tendrá un plazo de NOVENTA (90)
días corridos a partir de la promulgación de la presente ley, para la elaboración y su posterior
elevación al Ministerio de Defensa de la totalidad de las especificaciones operativas y técnicas del
Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte.

Art. 9. - Designase a la Fuerza Aérea Argentina, en su calidad de responsable de la defensa,

vigilancia y control integral del espacio aéreo, Organismo Ejecutor del Plan Nacional de Protección
Aérea de la Frontera Norte, facultando al mismo a consumar la totalidad de las tareas que demande
la ejecución del mismo, en el marco de las responsabilidades que le son propias.

Art. 10. - Autorícese al Organismo Ejecutor a elevar al Ministerio de Defensa como Autoridad de
Aplicación, las recomendaciones y especificaciones técnicas y operativas para la mejor aplicación
del Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte, toda vez que lo considere pertinente y
de conformidad con el artículo 3 de la presente ley.

Art.11. - Se instruye a la Autoridad de Aplicación a declarar "Secreto Militar" de acuerdo a los

términos del Decreto Nº 9390/63, a partir de la publicación de la presente ley, a las especificaciones
técnicas y operativas que considere pertinente reservar.

Art. 12. - Quedan sin efecto todas las normas contenidas en las leyes 23.554 y 24.059 y en el
Decreto 1407/04 que se contrapongan a lo dispuesto en el presente articulado.

Art. 13. - Comuníquese, etc.

FUNDAMENTOS
Señor presidente:

La situación de indefensión en que se encuentra la República Argentina, más aún si se la compara

con los demás países de la Región, es innegable. Las Fuerzas Armadas se encuentran virtualmente
desmanteladas y es prácticamente nulo el adiestramiento de sus cuadros.
No obstante, lo antedicho, gracias a la integración regional y a los lazos de hermandad estrechados
desde el regreso de la democracia a los países sudamericanos, han desaparecido (salvo contadas
excepciones) las hipótesis de conflicto en el subcontinente. Argentina no es ajena a esta situación
de paz y el abandono de nuestra capacidad defensiva, no la expone ante riesgos bélicos.

Los conflictos que durante el siglo XX delinearon la estructura actual de las fuerzas armadas del
mundo, prácticamente han desaparecido. Las últimas guerras "tradicionales", han sido la Guerra de
Malvinas y la Primera Guerra del Golfo. La imagen de dos ejércitos diferenciados, dentro de un
marco geográfico determinado y respondiendo ambos a sus mandos nacionales son poco factibles
en la actualidad. Ello no quiere decir que no vuelvan a ocurrir, por lo que, las fuerzas armadas
deberían estar preparadas para ese tipo de enfrentamientos; pero a su vez, han aparecido nuevas
modalidades de conflicto. Los nuevos escenarios bélicos están mucho más desdibujados, con
enemigos difíciles de identificar y con movimientos en planos diferentes. Hoy en día los enemigos
de los estados son el terrorismo, la narcoguerrilla, los movimientos separatistas, la piratería, etc., sin
que se sepa bien quien alimenta a quien. Los nuevos enemigos, hasta hace poco más de una
década, eran aquellos para los cuales se entrenaban los miembros de las fuerzas de seguridad,
pero que rara vez fueron combatidos por las fuerzas armadas. Las amenazas que estos conflictos
implican en la actualidad para las naciones, son de tal magnitud que deben ser consideradas
materia propia de la defensa nacional.

El art. 4 de la ley nacional 23.554 de 1988 separa tajantemente lo que se refiere a la defensa
nacional, de la seguridad interior. La diferenciación mantiene separados en espacios estancos a
cada uno de los ámbitos, sin atender al cambio forzoso que el combate a las amenazas actuales
impone. La seguridad interior, está enmarcada por la ley nacional 24.059 de 1992. Ambas leyes son
muy anteriores a los atentados cometidos en los Estados Unidos de Norteamérica el 11 de
septiembre de 2001, por lo que, cambiado el escenario mundial, resulta necesario adaptar los
recursos con que se cuenta a la realidad imperante. Nótese, además, que nuestras fuerzas
armadas están llevando a cabo servicios activos de índole policial en todas las misiones de paz o
humanitarias en las que se encuentran involucradas. Resulta ridículo que puedan, por ejemplo,
ejercer roles de seguridad interior en Haití actuando como una fuerza policial, pero que no puedan
actuar en su propio territorio impidiendo el ingreso de aeronaves cargadas de droga.

La República Argentina, es un país que por su superficie, extensión de sus fronteras y magnitud de
sus recursos naturales, debería contar con fuerzas armadas suficientes para asegurar su
protección. Lamentablemente, cuestiones prioritarias como la salud y la educación -a las que
tampoco parece dársele mayor importancia- y un ataque sistemático desde lo ideológico, acentuado
en los últimos siete años, han postergado el desarrollo que tanto el Ejército, como la Armada y la
Fuerza Aérea necesitan para llevar a cabo su rol de defensa de la Patria.

En lo que respecta puntualmente al control de nuestras fronteras terrestre, marítima y fluvial, se

puede decir que las mismas se encuentran relativamente bien custodiadas por la Gendarmería
Nacional y la Prefectura Naval Argentina, fuerzas de seguridad nacionales que pese a no contar con
todo el equipamiento que deberían tener, suplen dichas falencias con el sentido del deber que las
caracteriza. Lamentablemente, no se puede decir lo mismo de nuestra frontera aérea, la cual, sin
radares que detecten los vuelos irregulares que ingresan a nuestro territorio, especialmente desde
el norte, ni aviones que intercepten dichos vuelos, se ha convertido en un corredor de ingreso y
egreso para todo tipo de contrabando de mercadería ilegal hacia nuestro país (armas, drogas,
explosivos, divisas, etc.).

En ese sentido, el presente proyecto de ley propone los lineamientos básicos para la confección de
un Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte mediante un proceso de radarización; el
equipamiento con aeronaves modernamente equipadas y un protocolo de derribo de aquellos
vuelos irregulares declarados hostiles. Asimismo, se propone la interrelación y la colaboración
activa entra las FFAA y las FFSS para los casos particulares de la violación ilegal de nuestra
frontera aérea, en especial en lo que hace a la lucha contra el contrabando de droga, armas,
explosivos y divisas, materiales todos ellos que agravan la terrible situación de inseguridad por la
que está atravesando nuestro país.

Es imposible negar la relación existente entre la droga y la situación actual de inseguridad que está
viviendo nuestro país. Es el paco, el que, insertado en los estamentos más pobres de la sociedad,
empuja a miles de jóvenes adictos hacia la delincuencia. Es tal la dependencia que esta droga
genera que, el esclavizado a ella es forzado a conseguirla sin importar los medios para lograrlo. Es
así como con sus facultades anuladas, los adictos al paco matan literalmente por dos pesos, cerca
del 50% del costo de la dosis.
El paco es un subproducto obtenido durante el proceso de fabricación de la cocaína. Dicho proceso,
comienza con la producción de la pasta base en los lugares donde se cultiva la hoja de la coca. La
pasta base ingresa al país desde donde se la produce. Posteriormente, es transformada en las
"cocinas" donde se obtiene la cocaína por un lado y el paco como residuo de dicha producción.
Finalmente, la cocaína (con diversos grados de pureza) y el paco, son comercializados entre la
población adicta.
La producción de la cocaína encontraría fuertes límites si nuestras fronteras estuviesen
suficientemente controladas como para evitar el ingreso de la pasta base desde países limítrofes.
Es así como mejorando el sistema de radarización, trazando políticas de combate al narcotráfico
antes de que la droga llegue a los centros urbanos, y optimizando los recursos con los que cuentan
nuestras fuerzas armadas y fuerzas de seguridad, podría al menos reducirse drásticamente el
ingreso de la materia prima de la cual se obtiene la cocaína y el paco.

Ya en el año 2004, cuando Brasil estaba a punto de sancionar su "ley de derribo", el entonces
Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos y actual Jefe de Gabinete de Ministros de la
Nación, Aníbal Fernández, dijo: "Si Brasil logra sacar la ley que establece que se van a derribar
aquellos aviones que no estén autorizados a volar, porque se supone que están siendo utilizados
para el narcotráfico, nosotros terminaremos siendo una gran pista si no actuamos de la misma
manera. Y nuestro objetivo es defender a los argentinos, y lo vamos hacer". Desde ese entonces,
no se ha progresado en nada respecto de esta materia en nuestro país. Es cierto que se han
instalado radares, pero su tecnología solo sirve para ordenar parcialmente el tráfico aéreo, pero
siguen dejando indefensa a la sociedad argentina ante el ingreso de drogas y armas que terminan
castigando a nuestra sociedad. Si se puede impedir el ingreso de la droga al territorio nacional, se
ahorrarán los esfuerzos de combatirla en los centros urbanos donde la tarea es mucho más
complicada y tardía.
Son muchos los beneficios que brinda esta ley. Se instrumentan los pasos a seguir en caso de
violación de nuestro espacio aéreo, combatiendo efectivamente el ingreso de la materia prima a
partir de la cual se fabrican la cocaína y el paco. También se acota la inseguridad y violencia
generados por los adictos, disminuyendo el costo en vidas y dinero que el delito acarrea consigo.

Asimismo, existen ventajas colaterales que valen la pena destacar. En primer lugar, se permite
mantener activa a una parte de las FFAA mediante la utilización de sus escalafones en la
colaboración con las FFSS.
Por otro lado, se promoverá el desarrollo de tecnologías muy valoradas en el resto del mundo y que
se podrían exportar generando recursos al Estado Nacional. Vale en este punto recordar que la
empresa estatal INVAP (Investigación Aplicada SE), tiene desarrollado un modelo de radar 3D
perfectamente aplicable a las tares que se proponen en el presente proyecto. En lo que se refiere a
aeronaves de intercepción, nuestro país cuenta con una fábrica nacional de aeronaves situada en la
Provincia de Córdoba. En ella se han desarrollado y fabricado dos de los mejores aviones del
mundo para el cometido que en este trabajo se proponen: el bimotor turbohélice IA58 Pucará y el
reactor IA63 Pampa. Ambas aeronaves son además biplazas, por lo que el lugar del copiloto podría
perfectamente ser tripulado por un agente de las FFSS el cual podría tomar la responsabilidad en
las decisiones extremas de la misión, como ser el derribo de los vuelos sospechosos u hostiles.
Finalmente, se contribuirá a combatir el contrabando de otro tipo de mercancías que hoy significan
pérdidas millonarias para el fisco.

El tiempo de llevar adelante una política agresiva contra el tráfico de drogas es ahora. Países
vecinos ya lo están haciendo. Llevarlo a cabo no es una cuestión de ideologías. Las leyes de
derribo en Brasil y Chile, fueron sancionadas durante gobiernos socialdemócratas. No hacerlo
contribuye solamente a levantar sospechas de complicidad e inoperancia sobre quienes no han
tomado hasta ahora las medidas necesarias.
Por todo lo expuesto, señor presidente, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley para
la creación de un Plan Nacional de Protección Aérea de la Frontera Norte.

FICHA 5:

UNIDAD 11:
DERECHO A LA IGUALDAD

* La idea es ver el alcance del derecho a la igualdad, y cómo se ejerce el control judicial respecto de
las normas y actos de los poderes públicos que formulan distinciones y clasificaciones. Ya
trabajamos algo de esto cuando vimos restricciones (requisito de título para entrar a la facultad,
prioridad en las vacantes para los de mejor promedio, etc.). Presten especial atención al control
poco riguroso que se aplica en el caso Eusebio (también llamado E.F.) y el control más estricto que
se utiliza en el caso Gottschau (categoría sospechosa) y en el propio caso Attala Riffo de la COIDH.

CRITERIOS DERECHO A LA IGUALDAD:

Caso Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento -Distrito Capital Federal (CSJN)

5°) Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener particularmente presente que el derecho
genérico de las
personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino
que impone un principio genérico —igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la
existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra
cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos
de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros ).
El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a
personas o grupos de personas determinados (Fallos: 229:428), o tratar desigualmente a
personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes (Fallos:
229:765).

Al mismo tiempo, debe recordarse que tales propósitos hostiles o arbitrariedad en la

distinción no se presumen, esto es, no serán tenidos por ciertos, según el criterio de esta
Corte, hasta tanto sean probados por quien los invoca (Fallos: 306:2147, 2154). Dicho de otro
modo, las clasificaciones introducidas por la ley, a la luz del art. 16 de la Constitución
Nacional y de su interpretación por la jurisprudencia de esta Corte, tienen una presunción
favorable que debe ser derrotada por quien la ataque.

6°) Que, a su vez, este Tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la

aplicación de un examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en
criterios específicamente prohibidos (también llamados "sospechosos"). El derecho
constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos
tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios
clasificatorios fundados en motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social" (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos). Por ende, la
interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de
realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación
deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también en la
interpretación que de tales leyes hagan los tribunales. Así, cuando esta Corte ha tenido que
resolver sobre la constitucionalidad de leyes que utilizan tales clasificaciones basadas en
alguno de esos criterios expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una presunción
de inconstitucionalidad (Fallos: "Hooft" 327:5118; "Gottschau" 329:2986 y "Mantecón Valdez"
331:1715).

Por lo tanto, el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su
validez no consiga demostrar que responde a fines sustanciales —antes que meramente
convenientes— y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios
posibles para alcanzar dicha finalidad.

CATEGORIAS SOSPECHOSAS:

Caso "Atala Riffo y niñas v. Chile". (COIDH) *Control más estricto

El caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", tiene su origen en un juicio de tuición de las tres hijas del
matrimonio López Atala, en el cual el demandante, Jaime López, solicita la tuición de sus hijas, que
estaban a cargo de su esposa Karen Atala. Esto se debía a que ésta última había iniciado una
convivencia con otra persona de su mismo sexo. El Tribunal de menores de Villarrica negó la
petición de la demandante, sentencia que fue confirmada en segunda instancia por la Corte de
Apelaciones de Temuco. Sin embargo, el padre de las menores interpuso un recurso de queja ante
la Corte Suprema, la cual resolvió en fallo de fecha 31 de mayo de 2004[19], entregar la tuición de
las menores a su padre. Dicho tribunal que dictaminó que "no es posible desconocer que la madre
de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede
hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual,
sin merecer reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses
postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en
el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadas del padre de
éstas" (consid. 16°). Agrega la Corte que "aparte de los efectos que esa convivencia puede causar
en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendidas sus edades, la eventual
confusión de roles sexuales que puede producirles por la carencia en el hogar de un padre de sexo
masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo
para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas" (consid. 17°).

La afectada interpuso una demanda en contra del Estado de Chile, la cual fue fallada a su favor por
la Corte Interamericana. Si bien el fallo es extenso, solamente nos remitiremos a aquellos puntos
que nos interesan para la presente exposición, es decir, los relacionados con la noción de categoría
sospechosa. A este respecto, la Corte Interamericana señaló que "la presunta falta de un
consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las
minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica
y estructural que estas minorías han sufrido" (consid. 92°). A esto se debe agregar que en el
caso de la "prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de
un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose además, la
carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su
decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio" (consid. 125°).

Caso Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires s/ amparo (CSJN) * Control más estricto

1°) Que la actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovió acción de amparo contra la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial - Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos
Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo,
que desestimó la impugnación que Gottschau formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de
Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32 del expte. 6416).
La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República
Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en
nuestro país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
U.B.A.), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires.
En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de
Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud
fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella
norma establecía: "Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los
requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren [...] 10.1.4. si es argentino nativo o
naturalizado" (fs. 4). Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la
confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la
postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había
establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina
(fs. 12).
Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo, en la que sostuvo que la decisión
impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la
igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenecientes
al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba
le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse,
restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser
necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de
Concursos.

2°) Que la acción de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que,
apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100). Evelyn P. Gottschau interpuso
recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal
Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante (fs.
237/258 del expte. 361/00).
Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 264/279), que fue
concedido parcialmente por el a quo con fundamento en que "[D]esde la demanda ha sido invocado
el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20) y la
sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue
contraria al recurrente" (fs. 297).
El recurso federal fue bien concedido por el a quo, no sólo por la razón señalada en el auto de
concesión —relativa al art. 14, inc. 3°, de la ley 48— sino por darse, asimismo, la hipótesis
contemplada en el inc. 2° del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local —la
que exige el requisito de nacionalidad argentina— por contraria a la Constitución Nacional y la
decisión ha sido en favor de su validez.
El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires denegó, en cambio, el remedio federal intentado
en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último
aspecto, motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente
denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación).

3°) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de nacionalidad argentina, que la
norma local establece —según el a quo— para concursar al cargo de secretario de primera
instancia, es compatible con la igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley
Fundamental de la Nación.
Debe señalarse, primeramente, que la actora pretendió concursar para acceder a un cargo público
(secretario de Primera Instancia en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base,
concluir que no es el art. 20 de la Constitución Nacional la norma que rige el caso. En efecto,
ésta señala —en la parte que interesa— que "[L]os extranjeros gozan en el territorio de la
Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer
libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes [...]".
En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Evelyn P. Gottschau. Tampoco
el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio
Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación
absoluta entre nacionales y extranjeros —en lo que hace al goce de los derechos que la norma
enumera— no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un
empleo público.

4°) Que sí es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la Constitución Nacional

que, en lo que interesa, dispone "Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad [...]". Esta norma
no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que
impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la
existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad
establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales
circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).
El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de
más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del
principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de
la Nación".

5°) Que a esta altura podría suponerse que lo único que procede en el caso es evaluar la mayor o
menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesto por la normativa local.
Sin embargo, esta Corte ha resuelto recientemente que, cuando se impugna una categoría
infraconstitucional basada en el "origen nacional" —como sucede en el sub lite— corresponde
considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad
que corresponde a la demandada levantar (conf. causa "Hooft", Fallos: 327:5118, considerando 4° y
sus citas).
Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae
aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada por la demandada con una
cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había
utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean
meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a
los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras
alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada (sentencia in re "Hooft", considerando 6°).
Es evidente que el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación
más exigente que el de mera razonabilidad. Este último, que funciona cuando se trata de la
impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente
cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa. Aquí se
requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas características esta Corte ha indicado en el
precedente citado.

6°) Que, por lo dicho, la demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exigencia
de nacionalidad argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aun conveniente
para la Ciudad de Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía
acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado —
como es, por ejemplo, la jurisdicción— que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por
argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la
exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo
menos gravoso para el interesado.

Caso: E.F.E (CSJN)

OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. ART. 17.5. PACTO DE SAN JOSE
DE COSTA RICA. IGUALDAD ANTE LA LEY. HIJOS MATRIMONIALES Y
EXTRAMATRIMONIALES
* Control menos estricto

Opinión del Procurador General.

En la sucesión ab intestato promovida por la esposa y la hija menor del causante, se presentó la
representante legal de una hija extramatrimonial de aquél, solicitando se declarase la "igualdad
absoluta" entre ambas hijas, conforme al art. 16 de la Constitución Nacional, calificando como
inconstitucional cualquier norma en contrario que se pretendiera invocar en el caso. Añadió luego
que debía aplicarse retroactivamente la ley 23.264 por ser de orden público.

Contestada la vista pertinente por la otra parte interesada, ahí como por el fiscal y el asesor de
menores, quienes sostuvieron que no correspondía hacer lugar a lo peticionado, la jueza de primera
instancia así lo resolvió a fs. 33/35.

En primer lugar, consideró que la ley 23.264 no podía ser aplicada al caso de auto por cuanto ella
entró en vigencia el día 1° de noviembre de 1985 mientras que el deceso del causante, hecho que
fijó definitivamente el derecho aplicable a su sucesión, había acaecido el 25 de abril del mismo año.
Observó, asimismo, con base en el art. 3° del Código Civil que no cabía extender retroactivamente
los efectos de la ley citada. Por último, desechó el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la
peticionante por cuanto carecía de los recaudos mínimos de fundamentación, sin perjuicio de
consignar que las diferenciaciones entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales en materia de
vocación hereditaria, que contenía el régimen legal anterior (Código Civil y ley 14.367). no
conculcaban el art. 16 de la Constitución Nacional, según la interpretación que la corte efectuó de
dicho precepto.

Al apelar el fallo, la parte cuya petición había sido desestimada, reiteró sus planteos e introdujo un
argumento nuevo, basado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada "Pacto
de San José de Costa Rica", particularmente en su art. 17, inc. 5° donde dice que "la ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo". Indicó que este convenio internacional estaba vigente con anterioridad al deceso
del causante, pues la ley 23.054 que lo aprobó data de marzo de 1984.

La sala B de la Cámara Nacional en lo Civil, que intervino en la alzada, confirmó lo resuelto en

primera instancia. Para decidir de ese modo, tuvo en consideración que los argumentos de la jueza
de primer grado atinentes a la irretroactividad de la ley 23.264 y a la aplicabilidad en el caso del
régimen anterior a ella, no habían sido desvirtuado por la apelante. Entendió, asimismo, que el
planteo de inconstitucionalidad, por su vaguedad y sus términos abstractos y genéricos, no era
admisible. Por último, en cuanto a la convención internacional invocada, ambos integrantes de la
sala coincidieron en que ella no importaba crear un nuevo sistema de transmisión mortis causae en
la República, sino únicamente el compromiso de sancionar normas que se adaptaran al dicho
tratado, de conformidad con las directivas de su art. 2°.

Contra ese pronunciamiento dedujo la interesada recurso extraordinario a fs. 67/69, cuya
denegatoria de fs. 75 dio origen a la presente queja.

En su recurso, insiste la apelante en que la solución dada el caso importaría un quebrantamiento de

la igualdad que impone el art. 16 de la Constitución Nacional, y califica de arbitrario al fallo por no
haber admitido ese argumento que considera fue el más importante que hiciera contra sentencia de
primer grado. Insiste también, supletoriamente, en la retroactividad de la ley 23.264, conclusión que
intenta extraer del art. 21 de esa ley, al que juzga modificatorio del art. 3° del Cód. Civil. Sostiene,
por último, que no habría tenido en cuenta el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (ratificada por la ley 19.865) en cuanto expresa que un Estado "no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", regla ésta
que esgrime para sostener la aplicabilidad del art. 17, inc. 5º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, antes citado.

El análisis de estos agravios exige considerar por separado las cuestiones de diferente naturaleza
involucradas en el recurso.

En este orden de ideas, cabe señalar que la virtual incidencia en el caso de la ley 23.264 y la
posibilidad de aplicación retroactiva, así como la interpretación del art. 3° del Cód. Civil, son todos
puntos concernientes a la aplicación intertemporal de normas de derecho común, tema éste que,
como principio, es ajeno a la vía extraordinaria elegida ( conf. Fallos, t. 298, p 721; t. 299, p. 49; t.
300, ps. 61, 589, 700; t. 302, p. 190; t.306, p. 1786; entre otros)

No encuentro razones que autoricen un apartamiento de tal principio en este caso, ya que las
razones expuestas en ambas instancias, basadas en que el régimen legal aplicable a la sucesión
hereditaria es el vigente en el momento del fallecimiento del acusante (conf. arts. 3282, 3283, 3286,
3287 y concs., Cód. Civil), constituyen fundamento suficiente que excluye la tacha de arbitrariedad
articulada.
Análoga reflexión me merecen las afirmaciones del a quo en cuanto a la irretroactividad de la ley
23.264, en función de lo establecido por el art. 3° del Cód. Civil. Este último sólo autoriza el efecto
inmediato de la nueva ley, no retroactivo, salvo disposición en contrario. En la especie, no cabe
inferir esa salvedad del art. 21 de la ley 23.264, como pretende la apelante, porque ello no surge ni
de la letra ni del espíritu de ese precepto, cuyo único sentido se agota en preservar la equiparación
jurídica de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, extendiéndola a cualesquiera disposiciones
legales no específicamente contempladas en la reforma. Pero es claro que ello no altera los
alcances temporales de la ley, regidos por el art. 3° del Cód. Civil, como lo corrobora el texto mismo
del citado art. 21. cuando el párrafo siguiente dice: "en lo sucesivo" connotando la vigencia futura
del precepto.

Con lo expuesto queda descartada la objeción que se intenta con base en la doctrina de la
arbitrariedad, lo que hace improcedente el recurso extraordinario en ese aspecto.

Los restantes agravios de la apelante, concernientes a la inconstitucionalidad del régimen legal

aplicable al caso (en particular el art. 8°, ley 14.367) y la pretendida incidencia de una norma
contenida en una convención internacional en la medida que suponen establecer los alcances de la
cláusula constitucional que se dice vulnerada (art. 16) e interpretar las disposiciones de tratados
internacionales suscriptos por la República, suscitan cuestión federal que habilita la competencia
extraordinaria de la Corte, en los términos del art. 14, inc.3° de la ley 48 (conf. Fallos t. 306, p.1921,
consid. 2° y sus citas – Rev. La Ley t. 1984–D, p. 467 -, entre otros). En esa medida, cabe admitir la
procedencia formal del recurso, sin que obsten a ello las diferencias que el tribunal a quo observó
en el planeamiento del primero de dichos agravios, toda vez que tales defectos no impiden
considerar lo sustancial del reclamo y expedirse sobre él a fin de no incurrir en una eventual
frustración del derecho federal invocado (ver Fallos, t. 296, p. 743, consid. 3°; t. 301, p. 485, consid.
3°, y otros).

En cuanto al fondo del asunto, empero, estimo que los agravios que se traen a consideración de V.
E. carece de entidad suficiente para modificar lo resuelto.

En lo que hace al art. 16 de la Constitución Nacional, no es posible ver una afectación del principio
de igualdad ante la ley que él consagra, en el régimen legal vigente al tiempo del fallecimiento del
causante, esto es, el art. 8° de la ley 14.367, en cuanto limitaba a la porción hereditaria de los hijos
extramatrimoniales a la mitad de lo que correspondería a los nacidos dentro del matrimonio.

Aunque esa directiva pudiera considerarse, en la actualidad, desacertada desde el punto de vista de
la política legislativa en la materia, ello no implica que deba ser descalificada por lesiva a principios
constitucionales, cuando éstos no se hallan directamente afectados en forma que impongan a la
Corte invalidar la norma impugnada en salvaguardar de esos principios.

En ese sentido, cabe recordar la constante doctrina de la Corte acerca de los alcances de la
garantía de igualdad, en tanto ha dicho que ella no obsta a que el legislador contemple en forma
distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni
importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su
fundamento sea opinable (conf. Fallos. t. 298, p. 286; t 299. ps. 146, 181; t. 300, ps. 194, 1049,
1087; t. 301, ps.1094, 1185; t. 300. ps. 194, 1049, 1087; t. 301, p. 1094, 1185; t. 302. ps, 192, 457,
705; t. 305, p. 823; t. 306. ps. 533, 1844; sentencia del 27 de Mayo de 1986 in re: " Badano y
Perazzo, S. C. s/ apelación de multa", B. 482, L. XX; entre muchos otros) .

Ciertamente, ninguna de esas situaciones puede predicarse del régimen legal que ha sido aplicado
en el "sub lite". Sólo se advierte en él una distinción normativa basada en una causa objetiva para
discriminar supuestos de hechos que se consideran diferentes. En su génesis se hallará el
propósito de privilegiar a la familia legítima, sustentada en un vínculo matrimonial válido, aun
cuando el camino elegido por el legislador pudiera aparecer opinable. Mas nada hay allí de un de un
espíritu persecutorio o una discriminación arbitraria, que es lo que repudia el texto constitucional en
cuestión.

Para corroborar que no fue así, bastará releer la nota al art. 3579 del cód. Civil, donde Vélez
Sársfield expuso los antecedentes del derecho comparado que había tenido en cuenta redactar ese
artículo, luego reemplazado por la ley 14.367. Los reparos al Código francés y la adopción del
sistema previsto por el Código de Haití, muestran entre otros, que aquella discriminación era un
lugar común en las legislaciones de la época. Sin embargo, no cabe silenciar la parte final de la
misma nota, donde el codificador, apartándose de prestigiosa doctrina francesa, afirma
categóricamente que el derecho del hijo natural en la sucesión de los padres " es absolutamente,
salvo la cantidad, de la misma naturaleza que el de los hijos legítimos", con todas las implicaciones
que ello significa. He aquí, una vez más, el sesgo humanístico que predominó en nuestra
codificación civil.

El tiempo hizo que en 1954 la ley 14.367 aumentara la alícuota establecida como porción
hereditaria de los hijos extramatrimoniales. Y en 1985, la hoy vigente ley 23.264 los equiparó a los
matrimoniales también en ese aspecto cuantitativo. Pero esta actualización o mejoramiento de las
leyes, impulsadas por nuevas concepciones acerca de los problemas sociales, no convierte "per se"
en inconstitucionales a las leyes modificadas o derogadas.

Este agravio, sustentado en la impugnación con base constitucional del derecho aplicable al caso,
debe pues ser desestimado.

Por último, en cuanto concierne a la pretendida aplicabilidad de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, mi opinión es coincidente con la conclusión a que arribara el tribunal a quo

En primer lugar, en cuanto, el art. 2º de dicho tratado es bien claro en el sentido de que los
derechos y libertades mencionados en el artículo precedente – que son todos los que consagran la
propia convención– deben ser específicamente incorporados el derecho interno de los Estados
partes, en caso de no encontrarse ya garantizados en ellos, mediante las disposiciones legislativas
o de otra índole que deberán adoptarse con arreglo a los procedimientos constitucionales de cada
país.

Esta directiva pone en relieve, en lo concerniente a la materia que nos ocupa, el carácter
predominantemente programático de las cláusulas contenidas en el art. 17 de la convención, a las
que no cabe atribuir operatividad propia. De no ser así, carecería de sentido esta obligación que
asumen los Estados que suscriben el tratado en cuanto a adoptar las disposiciones de derecho
interno que se requieran para efectivizar la tutela de los derechos que en él se enuncian.

La aprobación exteriorizada a través de la ley 23.054 no ha podido tener otro sentido, pues, que el
de ratificar la asunción de ese compromiso por parte de la República, es decir, el compromiso de
adecuar su legislación a los principios contenidos en la convención. Esa aprobación; casi es
redundante señalarlo, era el único procedimiento admisible para acordar eficacia al aludido
compromiso respecto de nuestro país, a tenor de las atribuciones que el art. 67, inc. 19 de la
Constitución Nacional, acuerda al Congreso.

La ulterior sanción de la ley 23.264 que incorporó en nuestro derecho interno el principio establecido
por el art. 17. inc. 5º de la ya citada convención, no es ni más ni menos que la efectivización del
compromiso asumido en ese punto. Y es también una silenciosa verificación de lo sostenido antes
en cuanto a la necesidad de una incorporación específica de aquel principio en nuestra legislación
civil, pues de otro modo la ley 23.264 hubiera sido redundante mas no fue ésa la óptica de los
legisladores que la proyectaron, debatieron y sancionaron.

Un argumento extraído de la letra misma del art. 17. inc. 5º, de la convención, viene a corroborar
también la conclusión expuesta. Se dice allí "la ley debe reconocer...", lo que patentiza, una vez
más, que se trata de una cláusula programática que consagra un principio orientador al cual
deberán adecuarse las legislaciones de los Estados signatarios de la convención.

En nada obsta a esta conclusión lo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, aprobada por ley 19.865, en cuanto dice: "una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" (art.27).

Esa regla apunta a la situación jurídica de un Estado respecto de otro u otros signatarios de un
mismo tratado y es conforme con la regla de la buena fe en la interpretación de los acuerdos
internacionales que consagra el art. 31 de la misma Convención de Viena. Pero nada tiene esto que
ver con las cuestiones que se han suscitado en autos, vinculadas a la aplicación intertemporal de
normas de del derecho interno y a la inteligencia que, dentro de ese ámbito, cabe atribuir a las
reglas de un tratado suscripto por la República, a fin de juzgar sobre el alcance de los derechos de
sus habitantes.

En este sentido, cobra especial relevancia a la naturaleza programática que corresponde, a mi juicio
asignar a la regla de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que ha invocado la
apelante, la cual fue en verdad cumplida por nuestro país, como ya se ha dicho, mediante la
sanción de la ley 23.264.

Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto ha podido
ser materia de recurso extraordinario. -

Considerando:
Que los agravios del apelante encuentran adecuada apreciación en los fundamentos del dictamen
del Procurador General que esta Corte comparte y a los que remite por razón de brevedad. Por ello,
y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia.

Opinión Consultiva OC-24 LA CORTE:

DECIDE
por unanimidad, que:
1. Es competente para emitir la presente opinión consultiva, en los términos establecidos en los
párrafos 13 a 29.
Y ES DE OPINIÓN
por unanimidad, que:

2. El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos

de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género auto-percibida constituye un
derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el
1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular,
y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los
párrafos 85 a 116.
por unanimidad, que:
3. Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del
género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen en los
registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su identidad de género auto-
percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la
identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado
del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que
puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios,
correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los
cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo
posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas
y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el procedimiento o
trámite materialmente administrativo o notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía
administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los términos establecidos en los párrafos
117 a 161.
por unanimidad, que:
4. El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería conforme a las
disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en
sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa
norma establece pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad
para que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente
administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado a la adecuación
integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe estar basado únicamente en el
consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones
médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser
confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos
de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser
expedito y en la medida de lo posible debe tender a la
88
gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos
hormonales. En consecuencia, en virtud del control de convencionalidad, el artículo 54 del Código
Civil debe ser interpretado de conformidad con los estándares previamente establecidos para que
las personas que desean adecuar integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su
identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho humano
reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención Americana en los términos
establecidos en los párrafos 162 a 171.
por unanimidad, que:
5. El Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de manera más efectiva la protección de
los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los estándares
antes mencionados al procedimiento de naturaleza administrativa el cual puede proveer de forma
paralela, de conformidad a lo señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión en los
términos establecidos en los párrafos 162 a 171.
por unanimidad, que:
6. La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar
(artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo
familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo en los términos
establecidos en los párrafos 173 a 199.
por unanimidad, que:
7. El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar
entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la
Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218.
por seis votos a favor y uno en contra, que:
8. De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados
garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos,
incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las
familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228.
El juez Humberto Antonio Sierra Porto hizo conocer a la Corte su voto individual concurrente, y el
juez Eduardo Vio Grossi su voto individual parcialmente disidente, los cuales acompañan esta
opinión consultiva.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de Noviembre de
2017. Solicitada por la República de Costa Rica.
UNIDAD 12:
DERECHO A LA LIBERTAD GENERAL Y LIBERTAD DE CULTOS

Artículo 19. CN:

Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.

Artículo de Nino "¿es la tenencia para consumo personal...?

Creo, en consecuencia, que una adecuada articulación de las implicaciones de la norma del art. 19
de la Constitución Nacional permite sostener que los argumentos perfeccionistas, paternalista y
de la defensa social no justifican concluyentemente la represión de la tenencia de drogas con el fin
exclusivo de consumo personal.

Tales argumentos no son, en absoluto, irrazonables, y es muy torpe suponer que la mera adhesión
a ellos -sobre todo a los dos últimos- implica una profesión de fe autoritaria (al fin y al cabo en
países tan sensibles al espíritu liberal, como Gran Bretaña y Estados Unidos, se castiga
también la posesión de algunos estupefacientes, aunque conviene hacer notar que en esos
países se discute actualmente la eficacia y admisibilidad de esa represión, y que, de
cualquier modo, nuestra legislación penal se ha mostrado tradicionalmente más fiel a ese
espíritu liberal en relación a otros casos, como los de la represión de la homosexualidad, el
incesto, la tentativa de suicidio, etcétera) (23).

Cada uno de los argumentos que hemos discutido plantea sucesivamente dificultades adicionales
que exigen ir precisando el alcance del derecho que el art. 19 reconoce. Mientras el argumento
perfeccionista puede ser objetado por desconocer directamente aquel derecho, el argumento
paternalista sólo lo es en cuanto la protección de los intereses genuinos de los individuos
difícilmente puede llevarse a cabo en este caso sin imponer, indirectamente, intereses que no son
reconocidos por sus supuestos titulares; por su parte, el rechazo del argumento de la defensa
social requiere mostrar, adicionalmente, que ella puede ejercerse, sin mengua del derecho
consagrado en el art. 19, acotando con cierto rigor los actos que generan los perjuicios sociales que
se busca legítimamente prevenir.

Como es fácil advertir, el problema que debe preocuparnos no es principalmente el de si es

admisible que se castigue a unos cuantos individuos que son hallados con cierta cantidad de drogas
para su consumo personal (la mayoría de nosotros estamos tentados a tolerar ese castigo como un
mal menor ante la opresiva realidad de la propagación de la drogadicción), sino el problema de si
ese castigo puede ser justificado sin recurrir a una interpretación del art. 19 que implique
desnaturalizar su reconocimiento de un ámbito infranqueable de libertad personal. Por las
consideraciones expuestas, me temo que la respuesta es negativa y que la justificación del castigo
de la tenencia de drogas para el propio consumo puede, por razones de coherencia lógica, conducir
a justificar otras interferencias en la vida de la gente que han sido tradicionalmente consideradas
proscriptas por nuestro orden constitucional.

Por supuesto que el principio constitucional que se ha analizado constituye una norma contingente
de nuestro sistema jurídico, y su revisión puede ser propuesta por quienes se sienten atraídos por el
hecho de que las sociedades que no reconocen un principio semejante parecen hallarse
sustancialmente exentas de males como el de la drogadicción.

Pero quienes consideran que la libertad personal que ese principio ampara tiene algún valor, deben
enfrentar el problema de cómo controlar un fenómeno tan nefasto como éste sin renunciar, al mismo
tiempo, a un principio de nuestra organización social que hace que valga la pena preservarla,
protegiéndola contra este tipo de flagelo.

Caso Portillo (CSJN):

Opinión del Procurador General de la Nación.

I. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, por su sala II, confirmó
la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al acusado a prestar 1 año de servicios
continuados en las Fuerzas Armadas, además del tiempo que le corresponda, con costas, en razón
de no haberse presentado a realizar el Servicio Militar en oportunidad de la convocatoria efectuada
por el Distrito Militar Buenos Aires, incurriendo de este modo en la infracción prevista y reprimida
por el art. 44 de la ley 17.531.

Contra este pronunciamiento interpuso el condenado el recurso extraordinario de fs. 123/127, el que
fue concedido a fs. 135.

Sostiene el apelante que la ley 17.531 resulta contraria a los principios tuitivos de la libertad
personal, consagrados por la Constitución Nacional, particularmente la libertad ideológica y de
conciencia expresamente reconocidas por el art. 14.

También expresa que, si bien es cierto que el art. 21 de la Constitución Nacional coloca en cabeza
de cada ciudadano argentino la obligación de armarse en defensa de la Nación, suponer que tal
texto comporta la causa eficiente del servicio militar obligatorio importa una grave confusión ya que
en manera alguna ha sido ése el sistema adoptado por el Constituyente.

Afirma, en tal sentido, que el sistema constitucional prevé, por un lado, la existencia de un ejército
de línea o permanente (art. 67, inc. 23), creado para mantener el orden interno integrado por
voluntarios y, por otro, la posibilidad de creación de milicias provinciales para atender a necesidades
excepcionales (art. 67, inc. 24), el cual podría llegar a ser formado coactivamente. Expresa,
asimismo, que a partir de la reforma Ricchieri, base de sustentación del actual régimen de servicio
militar, se subvierte la Constitución al introducirse un régimen compulsivo, confundiéndose la
guardia nacional del art. 21 con el ejército de línea o permanente del art. 67, inc. 23, por lo que
postula que la ley 17.531 deviene inconstitucional.

II. Considero que el recurso extraordinario es formalmente procedente en virtud de haberse puesto
en tela de juicio la validez constitucional de una ley del Congreso, siendo la decisión apelada
sentencia definitiva del tribunal superior y contraria a las pretensiones del recurrente.

III. En cuanto al fondo del asunto, estimo que los argumentos esgrimidos en dicho recurso no son
aptos para conmover la decisión a que arribó el tribunal a quo.

En efecto, contrariamente a lo que pretende el apelante, comparto el criterio sustentado por la

Cámara respecto a que el art. 21 de la Constitución Nacional impone un deber a los ciudadanos,
estableciéndose en la misma norma que tal deber se cumplimentará conforme a las leyes que al
efecto dicte el Congreso de la Nación y a los decretos del Poder Ejecutivo Nacional.

En este sentido Agustín de Vedia ("Derecho constitucional", 108/109) decía, refiriéndose a la ley
4707 de 1905 que establecía el servicio militar obligatorio; que ella reglamentaba el deber impuesto
en esa cláusula constitucional.

Del mismo modo, pienso que la ley cuestionada no hace más que regular el deber público que
surge del texto citado, creyendo oportuno señalar que, a mi juicio, las únicas fuerzas militares que
existen actualmente en el país son las que el inc. 23 del art. 67 de nuestra Carta Magna llama
"fuerza de línea".
Por otra parte, no participo de la idea, de que al ser incorporados al ejército de línea los ciudadanos
pierden su condición de tales, negándoseles sus derechos políticos y demás prerrogativas
constitucionales.

Cabe recordar al respecto la reiterada doctrina de esta Corte según la cual los principios, garantías
y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes
que reglamenten razonablemente su ejercicio (Fallos, t. 199; ps. 149 y 483 -Rev. La Ley, t. 36, ps.
808 y 703- t. 200, p. 450; t. 249, p. 252 -Rev. La ley, t. 105, p. 790-, t. 262, p. 205, entre otros).

También debe tenerse presente que los derechos que emanan de unas cláusulas constitucionales
han de conciliarse con los deberes que imponen otras, de manera que no pongan en pugna sus
disposiciones, sino, por el contrario, darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (Fallos, t. 277, p. 213; t. 270, p. 128; t. 281, p. 179 -Rev. La Ley, t. 146, p. 10- entre otros).

Estimo necesario recordar, a esta altura, que en oportunidad de resolver el caso de una condena
dictada por la justicia castrense contra quien se negó a vestir uniforme por sostener que su creencia
religiosa le impedía cumplir ese deber sin violentar su fe, V. E. sostuvo que lo que en realidad
objetaba el apelante era que se le obligase a prestar el servicio militar, pues al vedarle su credo
armarse y adiestrarse para la guerra resultaría vulnerado su derecho a profesar libremente su culto
y su libertad de conciencia y que los derechos que el recurrente estimaba vulnerados, no lo serían
en virtud de las disposiciones legislativas sino de preceptos de la misma jerarquía constitucional
que aquéllos; tales como el del art. 21 de la Carta Magna y el objetivo enunciado en el Preámbulo
de proveer a la defensa común. Ello así, señaló la Corte, no corresponde poner en pugna estos
mandatos imperativos con la enunciación de aquéllos derechos con el fin de eludir el cumplimiento
de los primeros, habida cuenta de que en éstos no se trata de las acciones privadas que sustrae la
Constitución Nacional a la autoridad de los magistrados, sino de actitudes del foro externo que
tocan el orden público (art. 19), advirtiendo que, jurídicamente, la libertad de conciencia, en su
ejercicio, halla su límite en las exigencias razonables del justo orden público, del bien común de la
sociedad toda y en la protección de la existencia y de los legítimos derechos de la Nación misma,
finalidades éstas que obviamente inspiraron las disposiciones constitucionales "supra" citadas
(Fallos, t. 304, p. 1524).

Considero, por tanto, que la condena impuesta en la causa lo fue por un hecho cuya justificación no
halla sustento en disposiciones constitucionales, pues las alegaciones del recurrente, exaltando sus
derechos individuales frente a los intereses del Estado, carecen -en el caso- de fundamento
bastante para conmover el sólido basamento legal del fallo dictado.

Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser
materia de recurso. - Noviembre 26 de 1986. - Juan O. Gauna.

Buenos Aires, abril 18 de 1989.

Considerando: 1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de

esta Capital, sala II, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a Alfredo Portillo
a prestar un año de servicio continuado en las FF. AA., además del tiempo que corresponda por
haber incurrido en infracción al art. 44 de la ley 17.531. Contra dicho fallo el condenado interpuso
recurso extraordinario, que fue concedido.

2) Que la apelación es formalmente procedente pues se ha impugnado la constitucionalidad de una

ley del Congreso y la decisión apelada es contraria a las pretensiones del recurrente.

3) Que el planteo principal del apelante consiste en sostener que la ley 17.531 -al establecer el
servicio militar obligatorio- vulnera la libertad de religión y conciencia reconocida en el art. 14 de la
Constitución Nacional. Sobre ese punto son claras las manifestaciones del procesado en la
indagatoria al señalar que "profesa junto con la totalidad de la familia la religión Católica Apostólica
Romana... que el uso de armas en contra de otro ser humano causándole la muerte viola el quinto
mandamiento del Evangelio que ordena textualmente 'no matarás'... que (considera) se puede servir
a la patria de muchas otras maneras no sólo haciendo el servicio militar sino cumpliendo su servicio
civil... que no tiene vocación militar y que entiende que puede cumplir su obligación patriótica de
otras mejores formas, como ser servicio sanitario, sociales, espirituales y cualquier otro que no
requiera el uso de armas..." (sic. fs. 18 vta.).

4) Que la Constitución Nacional afirma claramente como derecho de todos los habitantes de la
Nación el de "profesar libremente su culto" (art. 14 y art. 20 respecto de los extranjeros), correlato
de uno de los objetivos establecidos en el Preámbulo: "asegurar los beneficios de la libertad".

Paralelamente y con no menor claridad ha dispuesto que "todo ciudadano argentino está obligado a
armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución" (art. 21), en concordancia con otro de sus
propósitos: "proveer a la defensa común".

5) Que por ese deber inherente al título de ciudadano (Fallos, t. 23, p. 306) las leyes pueden exigir a
éste los servicios que derivan de tan expresa obligación (González, Joaquín V., "Manual de la
Constitución argentina", núm. 99, ps. 119 y 120, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1959). En este orden de
requerimientos se inscribe la ley 17.531 en cuanto instituye el servicio de conscripción que, como
fue señalado por la Corte aunque con referencia a otro texto legal, ha sido estructurado con vistas al
logro de una alta finalidad, tal la de hacer material y efectivamente posible la preparación de la
defensa de la Nación, en tiempo de paz, mediante el adiestramiento militar de sus hijos (Fallos, t.
202, p. 106 y t. 249, p. 617 -Rev. La Ley, t. 39, p. 52; t. 108, p. 454-).

En tales condiciones, se advierte que la cuestión en examen traduce una suerte de tensión entre
derechos y obligaciones consagrados en las dos normas constitucionales citadas, en la medida en
que el actor pretende no realizar el servicio de conscripción impuesto por el art. 21, amparándose
en el derecho a la libertad de creencias consagrado por el art. 14.

6) Que la cuestión no se resuelve con la mera remisión a la jurisprudencia que establece que todos
los derechos son relativos, de manera que el de libertad de religión también lo sería. No es que esa
conclusión judicial carezca de acierto; basta tener en cuenta el categórico encabezamiento del art.
14 citado, en punto a que los derechos en él previstos se gozan "conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio", y que el deber del art. 21 también participa de la misma naturaleza
relativa. Esto último se acredita por el hecho de que la ley 17.531 contiene diversas excepciones
que, sólo a la luz de tal carácter, serían conciliables con el llamado a todo ciudadano efectuado en
la Constitución.

Es evidente que tales excepciones, de acuerdo con el art. 33, no sólo han hecho mérito de las
circunstancias vinculadas con la ineptitud fisica para el servicio (art. 32, inc. 1°, sino que también
han atendido a otros supuestos como los referentes a clérigos, seminaristas, religiosos, etc., y a
diversas situaciones de familia. Por otro lado, existen numerosas decisiones del tribunal que han
interpretado esas últimas excepciones en función del fundamento protector que las anima (Fallos, t.
215, p. 568; t. 241, p. 324 -Rev. La Ley, suplemento diario del 1/2/59 fallo 430-S-; t. 248, p. 797; t.
250, p. 10 -Rev. La Ley, t. 106, p. 690-, t. 257, p. 181; t. 265, p. 336; t. 266, p. 113; t. 274, p. 124; t.
295, p. 469 -Rev. La Ley, t. 124, p. 278; t. 126, p. 106; t. 136, p. 410; t. 1977-A, p. 25- entre muchos
otros).

Cuestiones como la presente, que traducen relaciones entre valores jurídicos contrapuestos, de
raigambre constitucional, son las que han originado una cauta tradición jurisprudencial de la Corte
Suprema, por ser ésta la salvaguardia y custodio final de la supremacía de la Constitución y de los
principios en ella consagrados.
Fue con motivo de dichas relaciones que el tribunal asentó la doctrina que ha persistido como guía
confiable, atento a que la Constitución es una estructura coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en
la inteligencia de sus cláusulas, de no alterar en este caso el delicado equilibrio entre la libertad y la
seguridad. La interpretación del instrumento político que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal
modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan
recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada
una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo
de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental (Fallos, t. 167, p. 121; t. 171, p. 348; t.
181, p. 343; t. 199, p. 483; t. 240, p. 311; t. 242, p. 353, t. 246, p. 345 -Rev. La Ley, t. 11, p. 106 fallo
564; t. 93, p. 188; t. 94, p. 165; t. 102, p. 714; t. 251, p. 86; t. 253, p. 133; t. 255, p. 293; t. 258, p.
267; t. 272, ps. 99 y 231; t. 276, p. 265; t. 280, p. 311; t. 289, p. 200; t. 300, p. 596; t. 301, p. 771- -
Rev. La Ley, t. 108, p. 308; t. 111, p. 498; t. 114, p. 515; t. 139, p. 71 y t. 135, p. 900; t. 139, p. 81; t.
1975-A, p. 272; t. 1979-D, p. 146-, entre muchos otros). Al respecto, no hace falta un inteligencia
muy elaborada para darse cuenta de que ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil,
aunque aquélla no sea reductible a éste.

De ahí que, si es posible que el significado de un texto constitucional sea en sí mismo de

interpretación controvertida, la solución se aclare cuando se lo considere en relación con otras
disposiciones constitucionales (González, Joaquín V. "Obras completas", t. V, núm. 31, sigtes.,
Willoughby, "The Constitutional Law of the United States", 2a. Ed., I, p. 40; Weaver, "Constitutional
Law and its Administration", párr. 55; Fallos, t. 240, ps. 311/319).

7) Que, paralelamente a esa elaboración, tuvo lugar la vinculada con la validez, en cuanto a sus
alcances, de la reglamentación legislativa. En tal sentido, fue puntualizado que ésta debe ser
razonable, esto es, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la
necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a los fines que se
procura alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los derechos
individuales con el de la sociedad (Fallos, t. 136, p. 161; t. 172, ps. 21 y 291; t. 199, p. 483; t. 200, p.
450; t. 201, p. 71, t. 204, p. 195; t. 243, ps. 449 y 467; t. 263, p. 83; t. 269, p. 416; t. 297, p. 201 -
Rev. La Ley, t. 37, p. 624; t. 41, p. 838; t. 96, p. 18; t. 123, p. 365; t. 130, p. 485; t. 1977-C, p. 86-;
entre muchos otros).

La aplicación de tales principios ha de llevarse a cabo con arreglo a la especificidad de las materias
en juego, pues las pautas enunciadas requieren el apego a la realidad que debe juzgarse. Así como
el legislador ha de adecuar su instrumento al fin que persigue, el juez ha de ajustar el propio al caso
que ha de juzgar.

8) Que en este orden de ideas corresponde advertir que la libertad de religión es particularmente
valiosa, que la humanidad ha alcanzado merced a esfuerzos y tribulaciones. La historia es prueba
elocuente de la vehemencia con que en el curso de los siglos se propendió a su cristalización
normativa. Para el hombre religioso la religión es el elemento fundamental de la concepción del
mundo y, en mayor o menor grado, impregna todos los actos de su vida individual y social. A su vez,
la religión constituye el imprescindible hueco para que el ser humano vuelque su instinto religioso.

En ese contexto, el servicio de las armas configura un aspecto de permanente reflexión por parte de
los hombres.

Parece claro que aquél ha sido considerado como una cuestión de honda gravitación y de marcado
vínculo con los principios de diversos credos, no obstante, la disparidad de sus posiciones. Hay en
todo esto, por lo que las armas traducen, un profundo compromiso del hombre con su conciencia y
sus creencias.

9) Que, es necesario añadir a lo expuesto, que la posible lesión a las legítimas creencias de un
ciudadano, motivada por la obligación legal del servicio de las armas puede alcanzar no sólo a
aquéllos que profesan un culto en particular sino a quienes establezcan una determinada jerarquía
entre sus valores éticos, adjudicando especial primacía al de no poner en riesgo la vida de un
semejante. En tal sentido, el ámbito de posible violencia estatal al fuero interno se amplía con forma
considerable, abarcando el sistema de valores no necesariamente religiosos en los que el sujeto
basa su propio proyecto de vida. Una interpretación diferente, nos llevaría al contrasentido de
proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de exteriorización del derecho a la
libertad de conciencia, y no atender a este último como objeto de protección en sí mismo.

10) Que el estatuto constitucional que rige nuestros destinos desde hace 135 años tiene entre sus
propósitos fundamentales el de asegurar la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Las libertades consagradas en
su capítulo primero requieren un ejercicio efectivo para no quedar reducidas a simples
declaraciones de deseos. Pero es necesario puntualizar también, que este ejercicio puede verse
sujeto a las exigencias que razonablemente establezca la ley, de tal modo de garantizar la igualdad
de los individuos que, en lo atinente a sus creencias significa que se es igual por merecer el mismo
respeto y consideración cualesquiera fuesen las ideas religiosas que se sostengan, y aun cuando
ninguna se sostenga. Según esta concepción en un sistema democrático como el nuestro, se
impone al Estado una actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando éstos profesen cultos
que la mayoría rechace. Ello está instituido por el art. 19 de nuestra Ley Fundamental, en el sentido
que le dieron los constituyentes. En cuanto al alcance de esta última norma, cabe recordar que
todas las acciones privadas de los hombres afectan de algún modo a los terceros, y si no se
considerara la existencia de éstos, tampoco podría concebirse la ofensa al orden y a la moral
públicos. Y al afectar a terceros, está latente la posibilidad cierta de causarles perjuicio en algún
interés que sea legítimo, o sea, cuya última tutela surja de la Constitución Nacional. Ahora bien, es
evidente que la legitimidad mencionada no depende de que el interés en juego pueda corresponder
a una mayoría o minoría de sujetos. La libertad civil asentada por la Constitución se extiende a
todos los seres humanos por su simple condición de tales, y no por la pertenencia a determinados
grupos o por su profesión de fe respecto de ideales que puedan considerarse mayoritarios. La
democracia, desde esta perspectiva, no es sólo una forma de organización del poder, sino un orden
social destinado a la realización de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se
habrían establecido derechos individuales para limitar anticipadamente la acción legislativa; por el
contrario, se hubiera prescripto al legislador la promoción del bienestar de la mayoría de la
población, sin tener en consideración a las minorías. La garantía de la igualdad ante la ley carecería
de sentido e imperarían, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar el contenido que
tuviesen.

11) Que, por lo demás, cabe poner especialmente de relieve que en el caso no existe contradicción
entre derechos propiamente dichos, sino entre un derecho y una obligación legal, y que el
incumplimiento estricto de esta obligación legal no conlleva un peligro grave o inminente a los
intereses protegidos por el Estado toda vez que el servicio que se exige debe ser cumplido en
tiempos de paz y no requiere, necesariamente, limitar la libertad de conciencia, si es posible hallar
alternativas que no eximan al sujeto obligado de sus deberes para con el Estado, pero que tampoco
violenten sus convicciones con grave riesgo de su autonomía.

Distinta sería la solución si el país y sus instituciones se encontraran en una circunstancia bélica,
pues, en ésta, nadie dudaría del derecho de las autoridades constitucionales a reclamarle a los
ciudadanos la responsabilidad de defender, con el noble servicio de las armas, la independencia, el
honor y la integridad de Argentina, y la seguridad de la República.

Se advierte así que es erróneo plantear el problema de la persona y el del bien común en términos
de oposición, cuando en realidad se trata más bien de recíproca subordinación y de relación mutua.
Desde luego, esta afirmación no significa que los problemas como el de autos no puedan suscitarse
en términos de oposición o de conflicto. Precisamente por eso los hombres descubren y elaboran
sus leyes. Por ello también la Constitución menciona derechos y se proyecta sobre los que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Por lo
mismo, encomienda al legislador que sus reglamentos no alteren los principios, garantías y
derechos reconocidos (art. 28) y señala a los habitantes que sus garantías y derechos no son
absolutos (art. 14).

12) Que lo que está en juego, pues, no es el alcance jurídico de la prohibición religiosa: "No
matarás", que invoca el recurrente ya que, obviamente, esta Corte carece de competencia para
interpretar dogmas religiosos. Es la determinación del ámbito de su autonomía como persona
religiosa y, sobre el particular, juzga esta Corte que no puede desconocerse sin más y cualesquiera
fuesen las circunstancias, el derecho de un ciudadano de verse libre de prestar -en armas- el
servicio de conscripción con fundamento en que ello le causaría un serio conflicto de conciencia,
que podría no ser estrictamente religioso. Por otro lado, no parece razonable que esta Corte
contribuya, precisamente por desconocer tal ámbito de autonomía, a que existan ciudadanos que
debiliten la eficacia de una ley, como la del servicio militar obligatorio, cuando en realidad no pueden
hacer, a raíz del aludido conflicto, lo que la ley les manda. Obligaciones legales que existen -la de
armarse- y no pueden hacerse cumplir, por los motivos ya aludidos, son, como diría el juez Holmes,
fantasmas que se ven en el derecho, pero que resultan inasibles.

Reflexiones de esta índole son, probablemente, las que han llevado a gobiernos de otros países a
legislar excepciones para los "objetores de conciencia", e inclusive a organismos internacionales a
pronunciarse sobre el particular.

Así, el Consejo Europeo declaró como principio básico derivado del de libertad de conciencia y
religión, que entre las personas sujetas a la conscripción por servicio militar, quienes se nieguen a
cumplir servicio armado por razones de conciencia o profunda convicción derivadas de motivos
religioso, éticos, morales, humanitarios, filosóficos o similares, deben gozar del derecho personal de
ser relevados de la obligación de cumplir dicho servicio. Este derecho deberá ser considerado como
una consecuencia lógica del derecho fundamental de los individuos en un Estado democrático,
garantizado en el art. 9° de la Convención Europea sobre Derechos Humanos (resolution 337
(1967) of Consultative Assembly of the Council of Europe Eighteenth Ordinary Session, ap. A, arts.
1° y 2°).

El deber -relativo- proveniente de la necesidad de armarse en defensa de la patria y de la

Constitución, y la libertad religiosa -también relativa-, no necesariamente resultan inconciliables. De
manera que, lejos de propiciarse soluciones que lleven al aniquilamiento de una u otra, han de
procurarse, según la orientación aludida, las que las concierten. En el esfuerzo de reconciliar lo
irreconciliable se encuentra, al decir del juez Cardozo, la esencia de la función judicial.

13) Que la libertad en cada una de sus fases tiene su historia y connotación (Fallos, t. 199, p. 483;
"West Coast Hotel Co. v. Ernest Parrish y Elsie Parrish", 300 U. S. 379).

Luego, el reconocimiento del derecho de ser excluido del servicio de armas por objeciones de
conciencia habrá de ser el resultado de una acabada acreditación y escrutinio de dichos motivos.
En tal sentido, parece necesario que quien lo invoque, haya de hacerlo con sinceridad y demostrar
que la obligación de armarse le produce un serio conflicto con sus creencias religiosas o éticas
contrarias a todo enfrentamiento armado.

Por otro lado, deberá evaluarse el interés que posea el Estado a los fines de la defensa prevista en
el art. 21, con el propósito de sopesar la eventual interferencia que en el logro de aquél pueda
producir la falta de dicho servicio armado. En tal sentido, también deberá hacerse mérito de la
posibilidad de que los propósitos de defensa puedan ser satisfechos de una manera que evite el
señalado conflicto de la concíencia religiosa del peticionario, atento a la disposición de éste para
cumplir servicios sustitutivos de los armados.
Sobre este punto, la sinceridad del peticionario no ha sido puesta en tela de juicio en los autos ni
resulta controvertida en esta instancia, por lo cual corresponde tenerla por acreditada.

Resulta particularmente adecuado a las circunstancias de la causa recordar las palabras de la

Constitución "Gaudium et Spes", cuando, no obstante manifestar que "los que están enrolados en el
ejército, dedicados a servir a la patria, considérense como instrumentos de la seguridad y libertad
de los pueblos", expresa que "parece equitativo que las leyes provean humanitariamente al caso de
quienes por objeciones de conciencia se niegan a emplear las armas, con tal que acepten otra
forma de servir a la comunidad" (N° 79, V. Gregorio Rodríguez de Yurre, "Actitud cristiana ante la
guerra", en Comentarios a la "Pacem in Terris", B. A. C., Madrid, 1963, p. 483).

Igualmente, en la ya citada Convención Europea se ha previsto que los objetores de conciencia

puedan cumplir servicios alternativos -que por lo menos deben prolongarse por igual lapso que el
servicio normal- en tareas de asistencia social u otros trabajos de importancia nacional,
contemplando inclusive las necesidades de los países en vías de desarrollo (resolution 337, ap. C,
arts. 1° y 3°).

14) Que cabe también destacar que la doctrina expuesta se corresponde con la seguida por la
Suprema Corte de los Estados Unidos en punto a la Enmienda I de su Constitución: "El Congreso
no podrá aprobar ninguna ley estableciendo una religión o prohibiendo su libre ejercicio". En
relación a la libertad de conciencia así enunciada ya Henry Campbell Black había comentado que
"es un principio general, basado en la regla de la libertad de religión, que las objeciones de
conciencia de las personas no pueden ser violadas por las leyes, salvo los casos en los que las
exigencias del gobierno o del Estado la vuelvan inevitable (unavoidable)". llustraciones de este
principio se ven en... "aquellas disposiciones contenidas en las constituciones de varios estados,
que eximen a todas las personas que tenga objeciones o escrúpulos de conciencia respecto del
tema de la moralidad de la guerra, de portar las armas en la defensa pública o de servir en la
milicia" (aut. cit. "Handbook of American Constitutional Law", West Publishing Co., 3° ed., 1910, p.
534).

Se registran, en tal sentido, decisiones relativas a cuestionamientos de diversas normas por

considerar los reclamantes que agraviaban la cláusula indicada: "United States v. Lee "-455 U. S.
252, de 1982- por verse obligado un empleador Amish a participar en el sistema de seguridad
social; "Braunfeld v. Brown" -366 U. S. 599, de 1961- al impugnar comerciantes judíos ortodoxos la
obligación del cierre de sus locales en día domingo, cuando por su religión también debían hacerlo
los sábados; "Sherbert v. Verner" -374 U. S. 398, de 1963- por negarse los beneficios del sistema de
desempleo a adventistas del séptimo día que se negaban a trabajar los sábados; "Wisconsin v.
Yoder" -406 U. S. 205, de 1972-, dada la obligación de enviar los niños a colegios públicos después
del octavo grado, cuestionada por fieles Amish; "Johnson v. Robinson" -415 U. S. 361, de 1974-, por
denegarse a objetores de conciencia beneficios que se acordaban a veteranos; "Thomse J.
Reviewboard" -450 U. S. 707, de 1981-, al ponerse en cuestión la denegación del beneficio de
desempleo a quien había dejado su trabajo voluntariamente pero por razones religiosas; entre otros.

No obstante que ese alto tribunal no habría resuelto que las cláusulas constitucionales sobre
religión requieren que el gobierno establezca excepciones al servicio militar respecto de los
objetores de conciencia (confr. Spak, M. I. y Valentine, S. R: "Objetors Without recourse: the rights
of conscience and military draft registration", Setton Hall Law Rev., vol. 13: 667), cabe advertir que
los Estados Unidos de América cuentan con una secular legislación que prevé tal supuesto, y que,
en su aplicación y exégesis, la Suprema Corte de ese país ha hecho aplicación de criterios
análogos a los antes expuestos (ver "United States v. Seeger", 380 U. S. 163, de 1965; "Welsh v.
United States", 398 U. S. 333, de 1970; "Gillette v. United States", 401 U. S. 437, de 1971; "Johnson
v. Robinson", 415 U. S. 361, de 1974, entre otros).
15) Que la disyuntiva de seguir los dictados de las creencias y de la conciencia o renunciar a éstos
y obrar en su contra, es cosa grave. Mas, cuando tal situación es planteada ante el Poder Judicial,
la primera misión de los jueces es superar la alternativa mediante la concertación de sus términos,
máxime cuando ambos tienen una clara raíz constitucional.

La obligación de contribuir a la defensa de la Nación y de su Ley Fundamental, rectamente

interpretada, es una convocatoria a la defensa de las libertades e instituciones en aquélla
reconocidas. Por ello, no parece válido invocar uno de los aspectos de esa libertad y, al unísono,
sustraerse a uno de los medios por el que se garantiza el mantenimiento de ese derecho. Media, en
esto, una cuestión de justicia y solidaridad, y en ella reposa el mantenimiento del sistema de
derechos y garantías.

Armarse, en sentido propio, es vestir las armas. Pero, en un sentido análogo, es ponerse en
disposición de auxiliar a quienes las visten, mediante una gran diversidad de servicios, cuya
enunciación parece innecesaria.

Es cierto que no compete al Poder Judicial asignar a los ciudadanos los mencionados roles. El art.
21 cit. no ofrece dudas al respecto.

Pero sí es propio de ese Poder, en una causa judicial, conjurar los agravios que pueda inferir el
ejercicio de esa facultad a otros principios constitucionales.

Cabe preguntarse, entonces, qué grado de justicia, qué grado de proporción existe cuando un
ciudadano, que invoca sinceramente hallarse en la disyuntiva mencionada, es compelido, con
fundamento en la obligación prevista en el art. 21, a contrariar los dictados de su credo o de su
conciencia -art. 14- en circunstancias en que no se advierta la necesidad de que, sólo empleando
las armas, pueda servir a la defensa de las libertades constitucionales. Qué conciliación se logra de
tal suerte. Cuál sería la razón por la cual el objetor pudiese ver, y los magistrados juzgar, que la
contrariedad señalada es falsa, que la dependencia recíproca y relación mutua entre el individuo y
el bien de la sociedad que integra, es demostrativa de que necesariamente sirviendo a las armas
aquél serviría mejor a la libertad que sostiene.

En otras palabras, la justicia en supuestos como el presente sólo se alcanzaría merced a la

evaluación en concreto de las circunstancias que configuran el caso. Pero, si la justicia reclama tal
esclarecimiento es porque no reniega, sin más, de conductas como la examinada.

A lo expuesto cabe agregar, que no es desacertado sostener que la solución global de estos
problemas pasa por la decisión del legislador, por cuanto es de su resorte la reglamentación general
del art. 21. Pero no es menos atinado expresar que la solución individual de esos problemas,
cuando son formulados ante los tribunales en causas de su competencia, es propia del Poder
Judicial, no para legislar al respecto, sino para resolverlos en el caso y para el caso, con el
propósito de "afianzar la justicia" enunciado por el Preámbulo.

En alguna medida, los criterios desarrollados han presidido la sentencia publicada en Fallos, t. 206,
p. 204 (Rev. La Ley, t. 44, p. 772). Si bien es cierto que en esa oportunidad se trató de la inteligencia
de un excepción legalmente prevista, como era la atinente al ciudadano "único sostén de madre
viuda o de padre septuagenario o impedido", no lo es menos que la Corte sostuvo: "El legislador ha
establecido esta excepción para el tiempo de paz porque preparar la defensa de la Nación mediante
el adiestramiento militar de sus hijos a costa del orden natural de cosas que es el sostenimiento de
los padres impedidos por sus hijos aptos, sería imponer un extremo sacrificio real y actual de ese
orden en razón de una posible necesidad futura. El sacrificio no tendría en tales circunstancias -el
estado de paz-, razón de ser proporcionada" (Fallos, t. 202, p. 106).

En lo expresado no hay contradicción alguna, antes bien, el sencillo obrar del principio de
separación de los poderes. El ejercicio de la potestad de reglar la obligación del art. 21 es algo muy
distinto del control de constitucionalidad de las consecuencias de dicho ejercicio en un caso judicial.
Tan exclusivo de la Legislatura es el primero, como del Poder Judicial el segundo. No hay en esto
interferencias ni supremacías entre los poderes, sino cumplido acatamiento del principio básico del
sistema que rige en la República, según el cual, la organización política, social y económica del país
reposa en la ley (Fallos, t. 234, p. 82 -Rev. La Ley, t. 82, p. 102- y otros). Y es precisamente de ésta
de la que surgen los dos ámbitos diferenciados de funciones que han sido señalados.

De tal manera, es irrelevante que la ley 17.531 no prevea expresamente las motivaciones religiosas
como causal de excepción al serviciomilitar, dado que los derechos individuales-especialmente
aquellos que sólo exigen una abstención de los poderes públicos y no la realización de conductas
positivas por parte de aquéllos- deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los casos
concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la legislación (Fallos, t. 241, p. 291 -
Rev. La Ley, t. 92, p. 632; entre otros. González, Joaquín V., "Manual...", op. cit., núm. 82, ps.
102/103).

16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos, con fervor, comprometidos en la restauración
definitiva del ideal democrático y republicano que tan sabiamente plasmaran los hombres de 1853
en la Constitución que nos cobija. Es ésta prenda de sacrificios y de conciliaciones, de luchas y
reencuentros.

El presente es, también, un momento de reencuentro. Pero el reencuentro pide por la unidad en
libertad, no por la uniformidad. Unidad que entre los hombres libres es la unidad en la diversidad, la
unidad en la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los criterios
predominantes. Nada hay que temer de la diversidad así atendida, y sí mucho que esperar.

Es nuestra propia Constitución la que reconoce los límites del Estado frente a la autonomía
individual. El art. 19 establece la esfera en la que el Estado no puede intervenir. La
combinación de este artículo con los vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de
conciencia no permiten dudar respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en
respetar la diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que
no se condice con la filosofia liberal que orienta a nuestra norma fundamental.

17) Que, por ende, esta Corte concluye en que cabe reconocer, como principio, el derecho de
los ciudadanos a que el servicio de conscripción -art. 21- pueda ser cumplido sin el empleo
de armas, con fundamento en la libertad de cultos y conciencia -art. 14- derecho cuya
extensión deberá ser determinada según las circunstancias de cada caso. Asimismo,
también es conclusión de este tribunal que, a la sola luz de la Ley Fundamental, no asiste
derecho, sobre la base indicada, para eximirse de dicho servicio de conscripción.

Luego, la negativa del recurrente al llamado del servicio de conscripción no resulta

justificada, sin perjuicio del derecho que pueda tener a cumplir ese deber con los alcances
señalados en esta sentencia.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se resuelve: 1) confirmar la sentencia

apelada en cuanto condena a Alfredo Portillo a prestar 1 año de servicios continuados en las
FF. AA., además del tiempo legal que corresponda por infracción al art. 44 de la ley 17.531; y
2) establecer que dichos servicios deberán ser cumplidos con las modalidades señaladas en
el presente fallo. - José S. Caballero (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). -
Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué.

Disidencia del doctor Caballero:

1) Que se inician estas actuaciones con la denuncia efectuada por el Distrito Militar Buenos Aires
contra Alfredo Portillo quien, al ser convocado, no se presentó a cumplir el servicio militar
obligatorio. Al declarar en la causa, afirmó que su padre había enviado una carta documento al
Presidente de la Nación, expresándole que en virtud del ejercicio de la patria potestad no permitía
que él se incorporara. Asimismo, el encausado refirió que profesaba la religión Católica Apostólica
Romana, y que no consentía aprender el uso o manejo de armas que pudieran producir a sus
semejantes la muerte, "violando el Quinto Mandamiento del Evangelio"; como así también que a la
Patria se la puede servir de otras maneras, sin necesidad de hacer el servicio militar.

2) Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal

confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto lo condenó a prestar 1 año de recargo de
servicio en las Fuerzas Armadas -además del tiempo que legalmente correspondiese- por aplicación
del art. 44 de la ley 17.531. Contra dicho fallo, el condenado interpuso el recurso extraordinario, que
fuc concedido.

3) Que el recurrente plantea la inconstitucionalidad de la ley 17.531 en cuanto le impone el servicio

militar obligatorio. En tal sentido, afirma ante esta Corte que dicha norma es repugnante a las
libertades ideológica y de conciencia consagradas en el art. 14 de la Constitución Nacional, habida
cuenta de que no desea cumplir el servicio militar, y se le impone un comportamiento que contraría
sus convicciones. Se niega, entonces, a desarrollar una actividad que estima como denigrante de la
condición humana, y que conculca su libertad individual y autonomía, pues, a su criterio, en un
Estado de Derecho estas facultades no están limitadas en función del poder estatal. Por todo ello,
pide que se reconozca y se consagre el derecho a que su comportamiento personal "se ajusten a
las propias convicciones en cuanto no comporten lesión o trato indigno y desigual a sus
semejantes".

4) Que, por otra parte, el impugnante sostiene que la interpretación del art. 21 de la Carta
Fundamental efectuada por el a quo ha subvertido el orden constitucional, toda vez que la
obligación de armarse establecida en aquel precepto, sólo está prevista con relación a las milicias
provinciales (art. 67 inc. 24), y no para el ejército permanente o de línea (art. 67 inc. 23), que debe
estar integrado exclusivamente por voluntarios.

5) Que el recurso es procedente con arreglo al art. 14 inc. 3° de la ley 48, ya que la sentencia aplicó
una norma nacional impugnada por el apelante como inconstitucional.

6) Que, ante todo, resulta oportuno recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal, es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes dictadas por el
Congreso gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer
dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la
cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se descquilibraría el
sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno
de ellos actúc destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el
cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas
constitucionales y del poder encargado de dictar la ley. Tales razones hacen que esta Corte
Suprema, al ejercer el elevado control de constitucionalidad, deba imponerse la mayor mesura,
mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como en el respeto que la Carta Fundamental
asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos, t. 226, p. 688; t. 242, p. 73; t. 285, p. 369;
t. 300, ps. 241, 1087 -Rev. La Ley, t. 93, p. 358; t. 157, p. 312; t. 1979-B, p. 275-).

7) Que el recurrente no dice que los arts. 14 y 21 de la Constitución Nacional hayan sido
reglamentados por ley alterando sustancialmente su contenido. Lo que en realidad aduce es que se
le obliga a prestar el servicio militar, invocando -como lo hizo ante los jueces de la causa- principios
de la religión Católica Apostólica Romana, o -como lo intenta ante esta instancia modificando los
argumentos que fundan su defensa- su libertad personal. En resumen, se niega a tener estado
militar conforme lo establece el art. 13 de la ley 17.531.
8) Que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son
absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan razonablemente su ejercicio (arts. 14 y 28;
Fallos, t. 199, ps. 149 y 483; t. 200, p. 450; t. 249, p. 252; t. 262, p. 205; t. 268, p. 364; t. 283, p. 98;
t. 296, p. 372 y muchos otros -Rev. La Ley, t. 128, p. 418; t. 148, p. 198; t. 1977-A, p. 18-). Algunas
limitaciones a los derechos fundamentales están consagradas en la propia Constitución. Ha de
tenerse presente, además, que los derechos que emanan de las cláusulas constitucionales han de
conciliarse con los deberes que éstas imponen o que en otras se establecen, de manera que no se
pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas
con valor y efecto (doctrina de Fallos, t. 1, p. 297; t. 277, p. 213; t. 279, p. 128 -Rev. La Ley, t. 147,
p. 677 fallo 28.878-S- t. 281, p. 170; t. 296, p. 372).

9) Que si los derechos individuales no son absolutos y sí susceptibles de razonable reglamentación

legislativa -basada en el respeto y amparo de los derechos de los demás- a fin de salvaguardar el
orden y la seguridad de la comunidad y de las instituciones que constituyen la estructura
fundamental del Estado al servicio del bien común, fuera del cual el goce y garantía de aquellos
derechos se tornan ilusorios o no hallan plena satisfacción (doctrina de Fallos, t. 296, p. 372); con
mayor razón tales derechos han de integrarse en su ejercicio en el todo armónico de las cláusulas
constitucionales a fin de lograr, sin desmedro sustancial de ninguna, el adecuado equilibrio que
reclaman en un estado de derecho las ordenadas exigencias de la justicia, tanto en las relaciones
de la comunidad hacia sus miembros como en las de éstos con aquélla.

10) Que el caso resulta similar al de Fallos, t. 304, p. 1524, y a la causa "Juan A. Wilms" (S. 475.
XX., fallada el 22/4/86; Fallos, t. 308, p. 610), en la que esta Corte, en su actual integración,
confirmó la condena por insubordinación que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia impuso a un soldado conscripto, quien se negó a prestar el servicio militar. Es que en
todos los supuestos la pena recayó por un hecho cuya justificación no puede fundarse en
disposiciones constitucionales, tanto más, cuanto que el régimen legal de que aquí se trata, ha sido
estructurado con miras al logro de un alto objetivo: hacer material y efectivamente posible la
preparación de la defensa de la Nación, en tiempo de paz, mediante el adiestramiento de sus hijos
(Fallos, t. 202, p. 106), de modo tal de lograr la disciplina militar, condición esencial del
funcionamiento de un ejército.

11) Que además, el hecho de que todos los ciudadanos deban cumplir con la obligación de
adiestramiento que -como carga pública- les permita cumplir con el que ha sido llamado un "servicio
de sangre" está justificado, pues el Estado obraría con absoluta desaprensión y desprecio por la
vida de sus componentes, si no se preocupara de prepararlos preventivamente para la emergencia
de dolor que importa armarse en defensa de la Patria y de la Constitución, y que reglamenta la ley
17.531 de servicio militar.

12) Que frente a tales fines, que han sido objeto de expresas previsiones constitucionales (art. 21 y
art. 67, incs. 23 y 24), la mera objeción basada en la libertad de conciencia del recurrente, que
además no se encuentra prevista legalmente y que carece de sustento bastante -en los términos de
la doctrina de Fallos, t. 300, p. 353, y sus citas- no conmueve el sólido basamento constitucional y
legal de la condena impuesta. Por otra parte, y aun teniendo en cuenta sus argumentos originarios,
se advierte que la imposición del servicio militar no le impedirá ejercer libremente su culto, en
cuanto creencia, como así tampoco difundir, enseñar o aprender dentro de su credo.

13) Que, como se dijo, los derechos que el recurrente estima vulnerados no lo serían solamente en
virtud de disposiciones legislativas, sino de preceptos de la misma jerarquía constitucional que los
invocados. En efecto el del art. 21 de la Carta Magna, que establece que "todo ciudadano argentino
está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al
efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional"; y el objetivo enunciado en el
Preámbulo de "proveer a la defensa común". Luego, no corresponde poner en pugna estos
mandatos imperativos con la enunciación de aquellos derechos con el fin de eludir el cumplimiento
de los primeros, habida cuenta de que negarse a la convocatoria del servicio militar, no es una
acción privada de los hombres que sustrae la Constitución Nacional a la autoridad de los
magistrados (art. 19), sino un obrar externo que afecta al justo orden público argentino y al bien
común de la sociedad; finalidades éstas que obviamente inspiraron las disposiciones
constitucionales supra citadas.

14) Que en este sentido, debe recordarse la doctrina de esta Corte en cuanto a que las acciones
privadas de los hombres a que se refiere el art. 19 de la Constitución Nacional, son aquellas que
arraigan y permanecen en el interior de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin
concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros, o que afecten
directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones
básicas que en ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la
adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los
hombres en el seno de la comunidad política. Las primeras -aunque pueden ser exteriores-
pertenecen al ámbito de la moral personal y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y
al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los
magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derechos
ajenos a proyección comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que
constituye la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho; estas conductas, por ende, están
sometidas a la reglamentación de la ley en torno al bien común y a la autoridad de los magistrados
(dictamen del Procurador General en Fallos, t. 300, p. 254; t. 302, p. 604 -Rev. La Ley, t. 1978-B, p.
448; t. 1980-C, p. 280-).

15) Que así, no pueden caber dudas de que la negativa a presentarse a cumplir con el servicio
militar sin causa justificada no es de aquellas acciones que no toleran la intromisión de una
regulación legal y constitucional, y que, además, constituye una acción susceptible de caer bajo la
órbita coercitiva del derecho. Es que el art. 19 de la Ley Fundamental brinda el sustento del
contenido antijurídico de la omisión de Portillo, que se proyecta sobre otras cláusulas
fundamentales que establecen obligaciones de orden público, y que asimismo importan verdaderas
definiciones constitucionales en relación a la composición y funcionamiento de instituciones que
hacen a la estructura básica del estado. Estas exigen, en ciertas circunstancias, que se aseguren
valores más importantes, lo que no puede lograrse sino a costa de sacrificios y limitaciones a
derechos o intereses individuales (doctrina coincidente de Fallos, t. 240, p. 223; t. 278, p. 232 -Rev.
La Ley, t. 91, p. 499; t. 144, p. 595 fallo 27.530-S-).

16) Que, en suma, el apelante pretende que se le cree un privilegio de excepción al servicio militar
obligatorio, que ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo Nacional han entendido conveniente admitir por
ahora en la ley 17.531, y que los jueces no pueden establecer sin invadir esferas propias del poder
de aquéllos.

17) Que esta invasión al Poder del Congreso o del Poder Ejecutivo aparece más clara si se tiene en
cuenta el carácter especial de la ley de servicio militar que resulta integrativa del art. 21 de la
Constitución Nacional pues éste así lo ha establecido ("conforme a las leyes que dicte el Congreso
y a los decretos del Poder Ejecutivo") sobre todo cuando no se aprecia forma alguna de
irracionalidad en la reglamentación pertinente. Que el recurrente pretende restringir el contenido y
sentido del art. 19 de la Constitución Nacional al solicitar que se consagre la legitimidad de su
negativa que entiende "se ajusta a sus propias convicciones (y) en cuanto no importe lesión o trato
indigno y desigual a sus semejantes". Es evidente que este pedido constituye una interpretación
utilitaria e individualista de la libertad, a la manera de Stuart Mill que prescinde de los valores del
"orden público y de la moral pública" como limitantes de las acciones humanas que carecerán del
carácter de "privadas" precisamente cuando tales valores sociales puedan lesionarse. Esto es,
precisamente, lo que ocurre en el caso si se tiene en cuenta que la obligación de "armarse..." es
para asegurar la composición y el funcionamiento correcto de los cuerpos militares que hacen al
orden público argentino dada la extensión y contenido del deber del cada ciudadano con el Estado
argentino conforme el texto del art. 21 de la Constitución Nacional, a sus antecedentes históricos, y
a su significación sistemática (art. 67, incs. 23 y 24).

Que en esas condiciones, las excepciones deben ser expresas en la ley e interpretadas
estrictamente en respeto de la dignidad humana del conjunto de los ciudadanos obligados al
servicio de sangre. Que miradas las excepciones creadas por la ley con relación a la Iglesia
Católica Apostólica Romana a la que dice pertenecer el recurrente, sin haber acompañado prueba
alguna, debe tenerse en cuenta que ésta constituye una institución de orden público entre nosotros
por el juego del art. 2° y concordantes de la Constitución Nacional y 33 inc. 3° del Código Civil. Esta
institución religiosa por la pluma de sus doctores más significativos, no repudia moralmente en el
supuesto de los particulares que no son clérigos ni obispos -como es el caso de autos- el
adiestramiento militar con armas cuando no causa sangre y sólo recrimina el uso de las armas en
los supuestos de guerra injusta (ver Santo T. de Aquino, "Suma teológica", t. X, Cuestión XL, arts. I y
II). Todo esto revela que para la Constitución actual las objeciones del recurrente carecen de relieve
alguno y que sólo con una reforma constitucional que truncase las limitaciones del art. 19 e
instituyese una disposición similar al art. 2° de la Constitución alemana vigente podría, previo
cumplimiento de las exigencias que, de "lege ferenda", se estableciesen por la ley, merecería otra
solución que la dada por el a quo.

18) Que, a mayor abundamiento, si bien es cierto que en los Estados Unidos de América se ha
aceptado que por objeciones de conciencia fundadas en la religión, alguien pueda ser excluido del
servicio militar, ello ha sido frente a un texto constitucional que no ha previsto el "servicio militar
obligatorio" respetando así su tradición inglesa del servicio voluntario de las armas que no
corresponda a la tradición francesa consagrada en 1789, que ha adoptado nuestra Nación a través
del art. 21 de la Constitución. Por otra parte, la Constitución Norteamericana no ha reconocido
religión oficial, ni aceptado sostener alguna -según surge de la Enmienda Primera- en virtud de lo
cual todas las religiones reconocidas pueden merecer la misma consideración, sin atender a las
características de su estructura o personalidad. Y aún así, la Suprema Corte de los Estados Unidos,
al interpretar la ley del Congreso que reguló las excepciones al servicio militar, ha establecido
condiciones estrictas para admitir la objeción de conciencia, debiendo el peticionario demostrar que
tiene clara conciencia de su oposición a cualquier forma de guerra, que su oposición está basada
en una práctica religiosa, moral o ética mantenida con la fuerza de convicciones religiosas
tradicionales, y que su objeción es sincera (348 US 375; 348 US 385; 380 US 163; 398 US 333; 403
US 698). Todo esto no se ha probado en el caso.

19) Que además, el art. 21 se vincula al art. 67 en sus incs. 21, 22, 23 y 24 en cuanto facultades del
Congreso para autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra y hacer la paz, fijar las fuerzas
de línea de tierra y de mar, en tiempo de paz y guerra "autorizar la reunión de las milicias de todas
las provincias" con las cuales se advierte claramente que se ha delegado expresamente en la
Nación el poder de declarar la guerra, potestad que lleva como accesoria la de mantener un ejército
permanente pues de lo contrario aquella facultad carecería de sentido dada la evolución de las
técnicas de preparación para la defensa y la calidad misma de los armamentos. Debe tenerse en
cuenta que la facultad de la Nación de "reunir las milicias provinciales", no tiene el sentido del pacto
federal de 1831 que garantizaba militarmente, en verdad, una confederación, pues facultaba a las
provincias para organizar una milicia permanente, sino que con la delegación de los poderes de
guerra a la Nación la carga que se impone a cada ciudadano para ser soldado se identifica con la
estructura militar de la Nación (ver Calvo, Nicolás "Decisiones constitucionales", Buenos Aires,
1888, p. 186, coincidentemente con relación a las cláusulas 15 y 16, secc. 8ª art. 1°, Constitución
Norteamericana).

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la sentencia
apelada. - José S. Caballero.
Disidencia del doctor Belluscio:

Que esta Corte comparte y hace suyas las consideraciones vertidas por el Procurador General en el
dictamen precedente, a las que cabe remitirse por razón de brevedad. Por ello, se confirma la
sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. - Augusto C. Belluscio.

El caso Bahamondez (CSJN): (sobre negativa a recibir una transfusión de sangre)

* Comparen los votos que dan prioridad a la libertad de culto, y niegan el derecho a querer dejar de
vivir (sobre todo Boggiano y Cía), con los que sostienen que es una decisión individual amparada
por la libertad general (Barra y Fayt y, con una posición menos clara, Petracchi y Belluscio). Son el
segundo, tercero y cuarto voto del fallo.

Fallo:

Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la

resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo
Bahamondez, de las transfusiones de
sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones
de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del
nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional
de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas
circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido
contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que el nombrado profesa.

3. Que la Cámara, al configurar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión

de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por
propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y
de ese modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no
resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida
misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos
han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios
humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la
raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma,
preservar el valor de la vida...".

4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que
la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario,
sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea
aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El
paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a
su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus
íntimas convicciones religiosas.
Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión
de sangre,
ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce
y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que, si bien en principio los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia
extraordinaria pues el
recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido
contraria al derecho
fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), resta determinar inicialmente si ellos poseen
actualidad.

6. Que las coincidentes constancias de los informes obrantes a fs. 45 y 46, proporcionados a
requerimiento del
tribunal, permiten conocer que el cuadro clínico que motivó las presentes actuaciones no ha
subsistido.
Bahamondez no se encuentra internado, correspondiendo al 15 de junio de 1989 el último registro
que da cuenta de su asistencia a la unidad hospitalaria, oportunidad en la que fue dado de alta en
relación a la "hemorragia digestiva" que lo afectaba.

7. Que, en esas condiciones, resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la
cuestión planteada en el remedio federal, ante la falta de un interés o agravio concreto y actual del
apelante. Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al
momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 301:947 -La
Ley, 1980-B, 704-; 306:1160; 310:819); y la doctrina del tribunal sobre los requisitos jurisdiccionales
ha subrayado que la existencia de éstos es comprobable de oficio y que su desaparición importa la
del poder de juzgar (Fallos: 307:188; 308:1489; 311:787).

8. Que no obsta a la aplicación de estos criterios la mera posibilidad -aun cuando ésta haya sido
calificada como seria- de que, en el futuro, se pueda volver a repetir el mismo cuadro de urgencia
médica que padeció Marcelo Bahamondez, con la necesidad de efectuarle transfusiones
sanguíneas (v. informe de fs. 45 in fine), pues, no importando esa relativa apreciación un pronóstico
cierto en torno a la exigencia de tal tratamiento, la situación del recurrente no difiere
sustancialmente de la de otros miembros del culto "Testigos de Jehová" que pueden llegar a
requerir, también en el futuro y con idéntico grado de eventualidad, una atención de esas
características. Un temperamento contrario demandaría, además, presumir -nuevamente de un
modo conjetural- que, indefectiblemente, la actitud que el apelante asumiría entonces coincidiría
con la que motivó estas actuaciones; presunción que -a esta altura- resulta igualmente inadmisible.
De igual modo, ante la inexistencia de un agravio actual, no corresponde a esta Corte dictar un
pronunciamiento que decida definitivamente -en función de una determinada situación de hecho-
sobre la legitimidad de la oposición del paciente a recibir una transfusión sanguínea, pues aun para
el caso de ser necesaria una intervención médica de igual naturaleza, no existe certeza alguna
sobre la verificación de idénticas circunstancias fácticas que las consideradas, principalmente en lo
que atañe a la declaración de voluntad del interesado, a la afectación de derechos de terceros o a la
presencia de un interés público relevante, aspectos cuya apreciación es esencial para juzgar
fundadamente la cuestión que dio lugar a estas actuaciones en la medida en que podrían sustentar
soluciones opuestas.

9. Que, precisamente, tal situación impide en el caso la intervención del tribunal por vía del recurso
extraordinario en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir
declaraciones generales o pronunciamientos abstractos (Fallos: 266:313; 273:63; 289:238).

Por ello, se declara que actualmente es inoficioso una decisión en la causa. - Ricardo Levene
(h.). - Mariano A. Cavagna Martínez (en disidencia). - Carlos S. Fayt (por su voto). - Augusto C.
Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Rodolfo C. Barra (por su
voto). - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Antonio Boggiano (en disidencia).

Voto de los doctores Barra y Fayt.

(Sostienen que es una decisión individual amparada por la libertad general)
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la
resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo
Bahamondez, de las transfusiones de
sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones
de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del
nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional
de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas
circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido
contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que el nombrado profesa.

3. Que la Cámara, al configurar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión

de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por
propia mano, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se
dejaba morir.
Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la
libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la
posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre
las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta
de un Moloch insaciable del fuego cartaginés.
Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido
siempre la misma, preservar el valor de la vida...".

4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que
la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario,
sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse, sino que desea vivir, mas no desea
aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El
paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a
su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante, lo cual, antepone su fe y el respeto a sus
íntimas convicciones religiosas.
Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión
de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que
desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de
reserva.

5. Que, si bien en principio los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia
extraordinaria pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la
decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), resta determinar
inicialmente si ellos poseen actualidad.

6. Que las coincidentes constancias de los informes obrantes a fs. 45 y 46, proporcionados a
requerimiento del tribunal, permiten conocer que el cuadro clínico que motivó las presentes
actuaciones no ha subsistido. Bahamondez no se encuentra internado, correspondiendo al 15 de
junio de 1989 el último registro que da cuenta de su asistencia a la unidad hospitalaria, oportunidad
en la que fue dado de alta en relación a la "hemorragia digestiva" que lo afectaba.

7. Que, en esas condiciones, resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la
cuestión planteada en el remedio federal, ante la falta de un interés o agravio concreto y actual del
apelante. Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al
momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 301:947 -La
Ley, 1980-A, 496-; 306:1160; 310:819); y la doctrina del tribunal sobre los requisitos jurisdiccionales
ha subrayado que la existencia de éstos es comprobable de oficio y que su desaparición importa la
del poder de juzgar (Fallos: 307:188; 308:1489; 311:787).

8. Que no obsta a la aplicación de estos criterios la mera posibilidad -aun cuando ésta haya sido
calificada como seria- de que, en el futuro, se pueda volver a repetir el mismo cuadro de urgencia
médica que padeció Marcelo Bahamondez, con la necesidad de efectuarle transfusiones
sanguíneas (v. informe de fs. 45 in fine), pues, no importando esa relativa apreciación un pronóstico
cierto en torno a la exigencia de tal tratamiento, la situación del recurrente no difiere
sustancialmente de la de otros miembros del culto "Testigos de Jehová" que pueden llegar a
requerir, también en el futuro y con idéntico grado de eventualidad, una atención de esas
características. Un temperamento contrario demandaría, además, presumir -nuevamente de un
modo conjetural- que, indefectiblemente, la actitud que el apelante asumiría entonces coincidiría
con la que motivó estas actuaciones; presunción que -a esta altura- resulta igualmente inadmisible.

9. Que, precisamente, tales circunstancias impiden la intervención del tribunal por vía del recurso
extraordinario en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir
declaraciones generales o
pronunciamientos abstractos (Fallos: 266:313; 273:63; 289:238).

10. Que, por otra parte, no se dan en la especie las circunstancias tenidas en cuenta por el tribunal
en la causa
"Ríos" (Fallos: 310:819) para hacer excepción al mencionado principio. En efecto, en el citado
precedente esta Corte entendió que las disposiciones atacadas de inconstitucionales por el
recurrente no habían sido modificadas, por lo cual subsistían los obstáculos legales que le impedían
postularse como candidato. Se mantenía, en consecuencia, el agravio que lo afectaba al momento
de su escrito inicial, actualizándose su pretensión y tornándose procedente un pronunciamiento del
tribunal sobre el punto de clara naturaleza federal.
En cambio, en la especie, y aun admitiéndose por vía de hipótesis la eventual reiteración de un
supuesto de hecho análogo al que originó la presente causa, lo cierto es que el punto se encuentra
claramente resuelto en la ley en sentido concordante con las pretensiones del recurrente, lo que
torna improcedente cualquier pronunciamiento de este tribunal.

11. Que ello es así por cuanto el art. 19 de la ley 17.132 de "Ejercicio de la medicina, odontología y
actividades de colaboración" dispone en forma clara y categórica que los profesionales que ejerzan
la medicina deberán -entre otras obligaciones- "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea
negativa a tratarse o internarse...", con excepción de los supuestos que allí expresamente se
contemplan. La recta interpretación de la citada disposición legal aventa toda posibilidad de someter
a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento.
Ello, con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisión del paciente, en la
que obviamente le es vedado ingresar al tribunal en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la
Constitución Nacional, en la más elemental de sus interpretaciones.

12. Que, en efecto, cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al
cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la
preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de
magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social. El
hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su
naturaleza trascendente-, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor
fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la
condición humana. En lasvísperas del tercer milenio los derechos que amparan la dignidad y la
libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la
tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico. Además del señorío
sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato -derechos reales, derechos de crédito y
de familia-, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad,
sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su
personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata,
en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la
dignidad del hombre.

13. Que el sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones y garantías, establece
las bases generales que protegen la personalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el
bienestar general. De este modo, reserva al derecho privado la protección jurisdiccional del
individuo frente al individuo, y le confía la solución de los conflictos que derivan de la globalidad de
las relaciones jurídicas. De ahí que, el eje central del sistema jurídico sea la persona en cuanto tal,
desde antes de nacer hasta después de su muerte.
En cuanto al marco constitucional de los derechos de la personalidad, puede decirse que la
jurisprudencia y la
doctrina lo relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a
disponer de su propio cuerpo. En rigor, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional dice que "las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados", concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus
actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Ha ordenado la
convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su
voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u
oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el
caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su
pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional. La
estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en
acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad
forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el
art. 19 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, más allá de si Marcelo Bahamondez sea o no creyente de un determinado

culto y de la circunstancia de tener incuestionable poder jurídico para rehusar ser
transfundido sin su consentimiento, teniendo en cuenta que el caso se ha tornado abstracto,
actualmente es inoficioso un pronunciamiento.
Por ello, se declara que actualmente es inoficioso una decisión en la causa. - Rodolfo C.
Barra. - Carlos S. Fayt.

Disidencia de los doctores Cavagna Martínez y Boggiano:

(Niegan el derecho a querer dejar de vivir)

Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la

resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo
Bahamondez, de las transfusiones de
sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, según el criterio de los
profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial interpuso recurso
extraordinario, que fue concedido.

2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez, mayor de edad, fue internado en el
Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia a raíz de que se hallaba afectado por una hemorragia
digestiva, con anemia y
melena. Según el informe médico recabado por el juez de primera instancia, si bien no existía
hemorragia al tiempo de dicho informe, de repetirse ella sin haberse transfundido sangre, había
peligro cierto de muerte para el paciente.
Sin embargo, este último se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran
contrarias a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que él profesaba. Al entrevistar a
Bahamondez, el juez de primera instancia lo encontró lúcido. En dicha oportunidad, aquél mantuvo
su postura negativa respecto a la transfusión de sangre. También se encontró presente en el acto la
madre del paciente, quien manifestó pertenecer al mismo culto y que no se oponía a la decisión de
su hijo.

3. Que la cámara, al confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión

de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por
propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y
de ese modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no
resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida
misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos
han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios
humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la
raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma,
preservar el valor de la vida...".

4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que
la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, el
recurrente sostiene, Bahamondez no quiere suicidarse, sino que desea vivir, mas no desea aceptar
un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El defensor,
afirma, además, que el paciente es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear
a su salud e incluso a su vida, no obstante, lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas
convicciones religiosas. Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente
considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez,
representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes
a la libertad de culto y al principio de reserva.

5. Que los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, pues el
recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido
contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48). No empece a ello que los agravios
aludidos carecen de actualidad, lo cual surge de las constancias de autos, conforme a las cuales
Bahamondez ya ha sido dado de alta, sin que se le haya realizado la transfusión en cuestión.

6. Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de
autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones
constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación,
que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de
garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables
aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias
análogas a las antes mencionadas (confr. "Ríos", Fallos: 310:819 -consids. 6° y 7° del voto de la
mayoría y de la disidencia y, especialmente el consid. 7° del voto concurrente y jurisprudencia de la
Suprema Corte norteamericana allí citada-. Asimismo: "Carroll v. Princess Anne", 393 U.S. 175, ps.
178/179, y sus citas, entre otros).

7. Que corresponde determinar, en primer lugar, la naturaleza y alcances en el marco de la

Constitución Nacional del derecho principalmente involucrado en esta controversia, esto es, el
derecho a la libertad religiosa.

8. Que esta Corte ha reconocido raigambre constitucional al derecho a la libertad religiosa y, más
ampliamente, a la libertad de conciencia. Así, en Fallos: 214:139 se sostuvo que la libertad de
conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la
prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. Por otra parte, al interpretar
el art. 14 de la Constitución Nacional, el tribunal enfatizó que dicha norma asegura a todos los
habitantes de la Nación el derecho a profesar y practicar libremente su culto (Fallos: 265:336).
Asimismo, en Fallos: 312:496 se recalcó que la linidad la ha alcanzado merced a esfuerzos y
tribulaciones. Más recientemente, en la causa E.64.XXIII. "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich,
Gerardo y otros" (sent. del 7 de julio de 1992 -La Ley, 1992-C, 543-), se afirmó que las defensa de
los sentimientos religiosos forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó
nuestra Constitución (consid. 27).

9. Que la libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del
cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de
actuar conforme a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros, dentro de los
límites debidos.

10. Que dicho derecho significa, en su faz negativa, la existencia de una esfera de inmunidad de
coacción, tanto por parte de las personas particulares y los grupos, como de la autoridad pública.
Ello excluye de un modo absoluto toda intromisión estatal de la que pueda resultar la elección
forzada de una determinada creencia religiosa, coartando así la libre adhesión a los principios que
en conciencia se consideran correctos o verdaderos. En su faz positiva, constituye un ámbito de
autonomía jurídica que permite a los hombres actuar libremente en lo que se refiere a su religión,
sin que exista interés estatal legítimo al respecto, mientras dicha actuación no ofenda, de modo
apreciable, el bien común. Dicha autonomía se extiende a las agrupaciones religiosas, para las
cuales importa también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir restricciones en la
elección de sus autoridades ni prohibiciones en la profesión pública de su fe.

11. Que el fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana,
cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesión no puede cumplirse de forma
adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisión libre y responsable, con exclusión de
toda coacción externa. En razón de ello, este derecho permanece en aquellos que no cumplen la
obligación moral de buscar la verdad y ordenar su vida según sus exigencias (confr. "Catecismo de
la Iglesia Católica, edición francesa, 2106).

12. Que por las razones expuestas la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada
objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad
que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte
significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. Ello es congruente
con la pacífica doctrina según la cual la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las
exigencias razonables del justo orden público (Fallos: 304:1524). Además, tal como se estableció en
Fallos: 312:496 al reconocerse por vez primera rango constitucional a la objeción de conciencia,
quien la invoca debe acreditar la sinceridad y seriedad de sus creencias, verbigracia, la pertenencia
al culto que se dice profesar.

13. Que a la luz de aquella doctrina ha de ser considerada la situación del pupilo del recurrente, un
mayor de edad, perteneciente al grupo religioso conocido como "Testigos de Jehová", que se niega
a recibir transfusiones de sangre por considerarlas pecaminosas, a sabiendas del grave riesgo que
ello importa para su vida.

14. Que si bien la doctrina reseñada parece dar razón a las pretensiones de Bahamondez, es
necesario cotejar su caso con el principio fundamental según el cual nadie puede legalmente
consentir que se le inflija un serio daño corporal. Con apoyo en él, el Estado se halla investido de
título suficiente para tutelar la integridad fisica y la vida de las personas en supuestos como el
consumo individual de estupefacientes (causa M.114.XXIII. "Montalvo, Ernesto Alfredo p.s.a.
infracción ley 20.771", del 11 de diciembre de 1990), o la práctica de la eutanasia o de operaciones
mutilantes carentes de una finalidad terapéutica. En estos supuestos, no existe óbice constitucional
para el castigo tanto del afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen
manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la dignidad de la
persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurídicas. Ello es así aun cuando la eutanasia,
es decir, la acción positiva u omisión de medios proporcionados objetivamente destinada a provocar
o acelerar la propia muerte, pudiera fundarse en convicciones religiosas. En ese caso, el derecho a
la libertad religiosa, que al igual que los demás derechos, no es ilimitado ("Catecismo" citado, N°
2109), sufriría una razonable restricción en consideración de las valoraciones expuestas.

15. Que, en cambio, dicho principio no halla aplicación cuando, como ocurre en el caso, el daño
serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objeción a una transfusión de
sangre, fundada en convicciones íntimas de carácter religioso. Existe, entonces, una importante
diferencia entre el contenido de la acción desplegada por el promotor o el cómplice de la eutanasia
y el de la conducta del objetor de conciencia. Este no busca el suicidio, tal como insistentemente se
expresa en el recurso extraordinario, sin que se observen razones para dudar de la sinceridad de
esta alegación. Tan solo pretende mantener incólumes las ideas religiosas que profesa. Por ello, la
dignidad humana prevalece aquí frente al perjuicio que posiblemente cause la referida ausencia de
transfusión sanguínea.

16. Que de todo lo afirmado resulta el diverso tratamiento con que el ordenamiento jurídico debe
enfocar la responsabilidad de los profesionales y demás personas intervinientes en uno y otro
supuesto. En los casos de eutanasia u otra práctica asimilable a ella, son autores o cómplices de un
hecho ilícito. En cambio, cuando hay objeción de conciencia a un tratamiento médico, nada cabe
reprochar a quienes respetan la decisión libre de la persona involucrada.

17. Que no hallándose en este caso afectados los derechos de otra persona de Bahamondez, mal
puede obligarse a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.

18. Que la convivencia pacífica y tolerante también impone el respeto de los valores religiosos del
objetor de conciencia, en las condiciones enunciadas, aunque la sociedad no los asuma
mayoritariamente. De lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un orden público erróneamente
concebido, podría violentarse la conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria
discriminación por parte de la mayoría, con perjuicio para el saludable pluralismo de un estado
democrático.

19. Que resulta irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el
derecho a la objeción de conciencia a transfusiones sanguíneas, pues él está implícito en el
concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico. Además, como
se sostuvo en el consid. 15 de Fallos: 312:496, recordando con cita de Joaquín V. González la
doctrina del caso "Kot" (Fallos: 241:291), los derechos individuales -especialmente aquellos que
sólo exigen una abstención de los poderes públicos y no la realización de conductas positivas por
parte de aquéllos- deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los casos concretos,
sin importar que se encuentren incorporados o no a la legislación. Ello permite afirmar la tutela
constitucional de la objeción de conciencia con apoyo en los arts. 14 y 33 de la Constitución.

20. Que, por otra parte, la ley 17.132, de aplicación en la Capital Federal y Territorios Nacionales,
establece, en su art. 19, que los profesionales que ejerzan la medicina deberán respetar la voluntad
del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse. De tal modo, por medio de una
disposición genérica, se comprenderían conflictos como, el de autos, asignándoles una solución
congruente con los principios constitucionales reseñados.

21. Que la misma solución ha arribado el derecho comparado en algunos países. En los Estados
Unidos, Black
sostuvo que "es un principio general, basado en la regla de la libertad religiosa, que las objeciones
de conciencia de las personas no pueden ser violadas por las leyes, salvo los casos en los que las
exigencias del gobierno o del Estado lo vuelvan inevitable" (Handbook of American Constitutional
Law, p. 534, citado en Fallos: 312:496). Tal conclusión es coincidente con aquellos precedentes
estadounidenses, dictados en casos sustancialmente idénticos al presente, que negaron la
existencia de un interés público relevante que justificara la restricción estatal de la libertad del
individuo (confr. las referencias efectuadas en la obra de Feinberg y Gross, compiladores,
Philosophy of law, ps. 256/257). En Alemania, el Tribunal Supremo sostuvo esta misma doctrina en
una sentencia dictada el 28 de noviembre 1957 (BGHst 11, 111, transcripta en la obra de Albin Eser,
Strafrecht, Tomó allí que aun un enfermo en peligro de muerte puede tener razones adecuadas y
valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun
cuando sólo por medio de ella le sea posible liberarse de su dolencia.

Por ello se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada (art. 16,
parte 2ª, ley 48). -Mariano A. Cavagna Martínez. - Antonio Boggiano.

Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi:

(Posición menos clara)

Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la

resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo
Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado
tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho
pronunciamiento, el defensor oficial interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez, mayor de edad, fue internado en el
Hospital Regional de la ciudad de Usuhaia a raíz de que se hallaba afectado por una hemorragia
digestiva, con anemia y melena. Según el informe médico recabado por el juez de primera instancia,
si bien no existía hemorragia al tiempo de dicho informe, de repetirse ella sin haberse transfundido
sangre, había peligro cierto de muerte para el paciente. Sin embargo, este último se negó a recibir
transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias a las creencias del culto "Testigos de
Jehová" que él profesaba. Al entrevistar a Bahamondez, el juez de primera instancia lo encontró
lúcido. En dicha oportunidad, aquél mantuvo su postura negativa respecto a la transfusión de
sangre. También se encontró presente en el acto la madre del paciente, quien manifestó pertenecer
al mismo culto y que no se oponía a la decisión de su hijo.

3. Que la cámara, al confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión

de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por
propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y
de ese modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no
resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida
misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos
han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios
humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la
raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma,
preservar el valor de la vida...".

4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que
la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario,
sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse, sino que desea vivir, mas no desea
aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El
paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a
su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante, lo cual, antepone su fe y el respeto a sus
íntimas convicciones religiosas.
Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión
de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que
desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de
reserva.
5. Que los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, pues el
recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido
contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), no empece a ello que los agravios
aludidos carecen de actualidad con base en que, conforme surge de las constancias de fs. 45/46,
Bahamondez ya ha sido dado de alta de la clínica en la que se encontraba internado, sin que se le
haya realizado la transfusión.

6. Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de
autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones
constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas.
Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le
ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer
que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su
revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr. "Ríos", Fallos: 310:819 -
consids. 6° y 7° del voto de la mayoría y de la disidencia y, especialmente el consid. 7° del voto
concurrente y jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana allí citada-. Asimismo: Carroll v.
Princess Anne, 393 U.S. 175, ps. 178/179, y sus citas, entre otros). En consecuencia, corresponde
resolver que esta Corte Suprema se encuentra facultada para habilitar en el sub lite la instancia
extraordinaria y examinar los agravios traídos por el recurrente.

7. Que, tal como lo señala correctamente el apelante, él no ha invocado en favor de su pupilo un

supuesto derecho a la muerte o derecho al suicidio. Por el contrario, lo que se ha alegado a lo largo
de todo el proceso por parte del paciente es la violación de su autonomía individual, que encuentra
expreso reconocimiento en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional.

8. Que la Corte ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art. 19 de la Ley
Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de
los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en el caso "Ponzetti
de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S. A. s/ daños y perjuicios" (Fallos: 306:1892) el tribunal, al
resolver que era ilegítima la divulgación pública de ciertos datos íntimos de un individuo, señaló que
el citado art. 19: "... protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias
religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En
rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de
amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la
integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución del crimen ..." (voto de la mayoría, consid. 8°).

9. Que tal principio resulta de particular aplicación al presente caso, en el que se encuentran
comprometidas, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y física y
la integridad corporal, mencionadas en el citado precedente. Luego, la posibilidad de que los
individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su
intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del mencionado derecho de la
autonomía individual, fundamento éste sobre el que reposa la democracia constitucional. En tal
sentido, resulta pertinente recordar el fallo del Tribunal Supremo de la República Federal. Alemana
que, fundado en el art. 2°, inc. 2°, de la Ley Fundamental de ese país que reconoce el derecho a la
vida y a la integridad corporal, resolvió que era antijurídica una operación quirúrgica sin
consentimiento del paciente por los siguientes argumentos: "...Nadie puede asumir el papel de juez
para decidir bajo cuáles circunstancias otra persona estaría razonablemente dispuesta a renunciar a
su inviolabilidad corporal con el objeto de curarse. Este principio también es vinculante para el
médico. Por cierto que el derecho más trascendente de éste, y su obligación más esencial, es la de
curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta
obligación encuentran sus límites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí
mismo, acerca de su cuerpo. Constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de
la persona humana si un médico -aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el
punto de vista médico- realizase, por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin
su autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la
opinión de aquél. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y
valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun
cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia". (BGHst 11, 111, sent. del 28 de
noviembre de 1957, transcripta en la obra de Albin Eser, Strafrecht, t. III, ps. 87/96, 2ª ed., parte
especial, Munich, 1981).

10. Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le
conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista
algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma
de tutelar dicho interés.

11. Que, en este sentido, tal conclusión es coincidente con aquellos precedentes estadounidenses,
dictados en casos sustancialmente análogos al presente, que negaron, ante la comprobación de
que la decisión del paciente había sido emitida con pleno discernimiento y, además, no afectaba
directamente derechos de terceros, la existencia de un interés público relevante que justificara la
restricción estatal en la libertad del individuo (confr. La sentencia dictada en 1972 por la Cámara de
Apelaciones del Distrito de Columbia en el caso In the Matter of Osborne, transcripta en la obra de
Feinberg y Gross, compiladores, Philosphy of law, 3ª ed., 1986, ps. 256/257; asimismo, la
jurisprudencia reseñada en American Jurisprudencia, segunda edición, New Topic Service, 1979,
voz"Right to die; Wrongfull Life", especialmente ps. 12/13).
Otros pronunciamientos judiciales también han señalado que el "derecho a ser dejado a solas", que
ha servido de fundamento para negarse a recibir los tratamientos médicos en cuestión y que
encuentra su exacta equivalencia en el derecho tutelado por el art. 19 de nuestra Constitución
(confr. voto concurrente del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbín" cit., consid. 19, p. 1942 y
su cita de la jurisprudencia estadounidense) no puede ser restringido por la sola circunstancia de
que la decisión del paciente pueda parecer irrazonable o absurda a la opinión dominante de la
sociedad (confr. voto del juez Burguer, de la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el
caso Application of Georgetown College, 1964, transcripta en la obra Comparative Constitutional
Law, Cases and Commentaries, de Walter F. Murphy y Joseph Tanenhaus, Nueva York, ps.
464/466).

12. Que, por el contrario, en otros casos, los tribunales estadounidenses no han tenido en cuenta la
decisión del
paciente de rechazar una terapia restrictiva de su libertad personal, cuando la muerte posible de
aquél podía poner en peligro la vida o la integridad física de sus hijos pequeños (ver, para una
reseña de esta jurisprudencia, American Jurisprudence, op. y loc. citada).

13. Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría
constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona
adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera
sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros. Una
conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía,
que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia
que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior.
Tal punto de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma "...es la base misma de la
libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según
la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de méritos se realicen fundados en la
libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan..." (caso "Ponzetti de Balbín",
cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941).

14. Que, en consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de
Marcelo Bahamondez de recibir un tratamiento médico contrario a sus creencias religiosas,
encuadra en algunas de las circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior,
cabe concluir -conforme a los principios desarrollados precedentemente- que no existió en el caso
ningún interés público relevante que justificara la restricción en la libertad personal del nombrado.
Ello hace que la decisión del a quo sea contraria a los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se revoca

el pronunciamiento
apelado (art. 16, parte 2ª, ley 48). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

Caso Castillo, Carina Viviana y Otros C/ Provincia de Salta -ministerio de Educación de la

Prov. De Salta Portillo (CSJN)
(Educación religiosa en la escuela pública)

Antecedentes:

Un grupo de madres de alumnos de escuelas públicas salteñas y la Asociación por los Derechos
Civiles (ADC) iniciaron una acción de amparo colectiva contra la Provincia de Salta (Ministerio de
Educación) planteando la inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ, de la ley provincial de educación
7546.

Dicha norma dispone que la instrucción religiosa integra los planes de estudio y se imparte dentro
de los horarios de clase, atendiendo a la creencia de los padres y tutores y que los contenidos y la
habilitación docente requerirán el aval de la respectiva autoridad religiosa. Solicitaron, además, que
se declare la inconstitucionalidad de los arts. 49 de la Constitución Provincial y 8°, inc. m, de la ley
mencionada, que establecen que los padres o tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban en la escuela pública la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias
convicciones, para el caso de que se les otorgare una interpretación que no tuviere compatibilidad
con los derechos invocados por ellas. Consideraron que la enseñanza de la religión católica en
dichas escuelas y las prácticas religiosas dentro del horario escolar resultaban violatorias de los
derechos constitucionales de libertad de culto, religión y conciencia, de igualdad, educación libre de
discriminación y respeto a las minorías étnicas y religiosas, y de privacidad.

Contra el pronunciamiento del superior tribunal provincial que confirmó la declaración de

constitucionalidad de las normas cuestionadas, la Asociación de Derechos Civiles y dos coactoras
interpusieron recurso extraordinario, que fue concedido.
Con arreglo a lo previsto en la Acordada 30/2007 la Corte fijó una audiencia pública informativa
donde efectuaron sus exposiciones los Amigos del Tribunal, los representantes de cada una de las
partes fueron interrogados sobre distintos aspectos de la controversia y finalmente se dio
intervención a los designados en calidad de terceros voluntarios admitidos en el proceso.

La Sentencia:
La Corte comenzó por recordar que del debate de la Convención Constituyente surge que el
privilegio que recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/60 como religión mayoritaria no
importa que aquella sea establecida como religión de Estado, sino que el término “sostenimiento”
debe entenderse limitado al “sostenimiento económico” del culto católico, en el contexto de una
posición neutral del Estado en todo otro aspecto frente a las religiones.

Señaló que del debate que precedió la aprobación del inc. 19 del art. 75 –que introdujo
modificaciones significativas respecto al anterior art. 67, inc. 16, surge que el constituyente
persiguió un doble objetivo: consagrar expresamente con la máxima jerarquía normativa ciertos
principios básicos que habían caracterizado a la educación pública argentina –como su carácter
neutral y gratuito- y a la vez asegurar, mediante nuevos mecanismo, la igualdad real de
oportunidades en el acceso a la educación. Destacó el Tribunal que la noción de neutralidad
comprende no solo la no preferencia respecto de ninguna posición religiosa en particular –incluso la
de los no creyentes-, sino también una faz de tolerancia hacia todos aquellos que quieran profesar
su culto en el ámbito escolar.

Consideró que para determinar si la norma cuestionada lesiona los derechos a la igualdad y a la no
discriminación correspondía la utilización de criterios de control de control de constitucionalidad más
estrictos que aquellos utilizados en un enfoque tradicional de aquella garantía. Y que, más allá de
analizar la mera razonabilidad, cuando las diferencias de trato que surgen de las normas están
basadas en categorías “específicamente prohibidas” o “sospechosas” corresponde aplicar un
examen más riguroso, donde se parte de una presunción de invalidez y se invierte la carga de la
prueba.

Afirmó entonces el Tribunal que la norma atacada –que incluye la educación religiosa en horario
escolar, dentro del plan de estudios y con el aval de la respectiva autoridad religiosa- es en
apariencia neutral, en tanto de su letra no surge preferencia de ningún culto respecto de otro, pero
que sin embargo resulta incuestionable que el contexto social en el que se aplica la norma se
caracteriza por una preponderancia de la población que profesa la religión católica.

Agregó que las constancias de la causa demuestran que en numerosas escuelas públicas salteñas
se ha adoctrinado a los alumnos en el catolicismo y que también se halla debidamente probado que
las prácticas y usos propios del catolicismo no se efectuaron exclusivamente en el espacio
curricular destinado a la educación religiosa. De todo ello surge que existen patrones sistemáticos
de trato desigualitario hacia grupos religiosos minoritarios y hacia los no creyentes. Concluyó la
Corte que el texto del inc. “ñ” del art. 27 de la ley de educación provincial no contiene un supuesto
de discriminación directa, sino que, bajo la apariencia de neutralidad, tiene decisivos efectos
discriminatorios y, de ese modo, viola el principio de igualdad y no discriminación que debe orientar
e inspirar las políticas con miras a alcanzar una educación inclusiva que priorice la igualdad plena
de oportunidades, lo que lleva a declarar su inconstitucionalidad.
También trató el Tribunal el agravio referido a la obligación impuesta a los padres de manifestar, a
través de unos formularios, si querían que sus hijos reciban educación religiosa y, en caso
afirmativo, en qué creencia.

Consideró que la obligación de completar y entregar dicho formulario –que queda agregado al
legajo escolar del alumno- resulta claramente violatorio del derecho que tiene toda persona de no
revelar un aspecto de su esfera personal en tanto obliga a divulgar una faceta de la personalidad
espiritual destinada a la dimensión propia de cada individuo. Se recordó como plenamente vigente
el derecho que tienen los alumnos de las escuelas públicas a recibir contenidos de historia y
filosofía de las religiones dentro del plan de estudios y en horario escolar, expuestos de manera
objetiva y neutral.
La Corte declaró procedente el recurso extraordinario y revocó parcialmente la sentencia apelada,
declarando la inconstitucionalidad del inc. “ñ” del art. 27 de la ley 7546 y de la disposición 45/09 de
la Dirección General de Educación Primaria y Educación Inicial de la Provincia de Salta y, en
consecuencia, de las prácticas religiosas
tal como se venían desarrollando en las escuelas públicas de dicha provincia.

El Juez Rosatti, en disidencia parcial enumeró la normativa sobre educación religiosa en los
tratados internacionales y también en la legislación extranjera. Luego hizo una recorrida por los
diversos modelos provinciales en nuestro país en cuanto a la asunción de la titularidad obligacional
en materia de educación religiosa. Consideró que la libertad religiosa no debe ni puede ser
entendida en el sentido de excluir todo lo religioso del espacio de la enseñanza escolar y, a su vez,
tampoco puede implicar la coerción en la formación religiosa, cualquiera fuera ella. Así, cree que el
conflicto no puede resolverse ni con la “imposición” ni con el “veto” sino maximizando el goce de los
derechos constitucionales en juego.

A estos fines, consideró que el contenido de la asignatura –materializado en los planes de estudio-
debe avocarse a otorgar conocimientos sobre el núcleo de las creencias y valores junto a los
hechos históricos más relevantes de los cultos reconocidos oficialmente que respondan a las
convicciones de los padres con una pedagogía neutral y objetiva que valide la pluralidad.

Concluyó el Juez Rosatti que la educación religiosa en las escuelas públicas salteñas, impartida
dentro del horario de clase y como parte del plan de estudios no lesiona los derechos
constitucionales a la libertad religiosa y de conciencia, a la igualdad y a la intimidad, a condición de
no ser obligatoria o coercitiva para quienes no quieran recibirla. Aceptó la constitucionalidad de la
normativa cuestionada, pero advirtió que, en la práctica, por el modo en que el estado provincial
llevó a cabo su implementación, en lugar de contribuir a los fines del pluralismo y educación
integral, operó como un elemento de diferenciación y coerción entre los alumnos. Cree entonces
que la solución no puede ni debe pasar por suprimir tales normas sino por declarar la antijuridicidad
de las prácticas que las desvirtúan y por establecer las condiciones necesarias para que alcancen
plena vigencia.

UNIDAD 13:
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION:

Expresiones del odio, y la tensión que se genera con el derecho a la libertad de expresión
cuando son reguladas:

Artículo 3 de la (Ley 23.592):

Art. 3° Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización
o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de
personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o
promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio
contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas.

El Artículo 13.5 de la (Convención Americana):

(Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión)

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza,
color, religión, idioma u origen nacional.

Artículo 20 del (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos):

ART. 20

1.- Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.

2.- Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.

"Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal" (FALLO BIONDINI)

Reseña:

Desde el conocido leading case “Fallo Biondini” (Causa N.º 46826 del Juzgado Criminal y
Correccional Nro. 2 Secretaría 3, del 7 de julio de 1995 y 12869 de la Sala II del mismo fuero), la
penalización y condena efectiva del uso de la cruz esvástica registraba ese solo antecedente
aislado. En dicho proceso se investigaba la acción del “Partido Nacionalista de los
Trabajadores”, liderado por Alejandro Biondini, cuyos integrantes -en la madrugada del 19 de junio
de 1991-, fueron detenidos mientras pegaban afiches que tenían en su centro la cruz esvástica.

El Fiscal del caso señaló en aquella oportunidad que respecto al uso de la cruz esvástica, y sin
perjuicio del significado que otrora le dieran a dicho símbolo otras culturas, no se podía obviar que
el último movimiento sociopolítico y cultural del mundo occidental que la utilizara fue el
nacionalsocialismo, que rigiera los destinos de Alemania entre los años 1933 y 1945 de este siglo,
quien fundando su filosofía política en una teoría de carácter racial, la que constituía su principal
sostén y quien además propugnó de distintos modos prácticos la persecución de la Comunidad
Judía, intentando a través de los más variados métodos marginarla, e incluso eliminarla de la
sociedad política.

El 28 de febrero de 1996, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal haciéndose eco

de lo dicho por el Fiscal, y lo sostenido por el Juez de Primera Instancia que condenó a la
agrupación, dio un paso más, y al confirmar el fallo condenatorio sostuvo que:

“La imagen de la cruz esvástica resulta suficiente por sí sola, para considerar consumado el
delito previsto en el artículo 3º de la Ley 23.592”.

“Lo incriminado no son las ideas políticas sino los actos discriminatorios”. Y “los
procesados se representaron en forma directa la desventaja explícita a la que exponían con
su actividad segregatoria a la población israelí y a todo individuo que profese la religión
judía, cuanto menos en nuestro país y la persiguieron; toda vez que no ignoraban que esa
posición restringe sensiblemente la convivencia pluralista propia del sistema democrático en
el que la propugnaban, ergo genera un sentimiento de inferioridad en cuanto su status en la
comunidad”.

Otra Síntesis:

La Corte recordó que “el derecho constitucional argentino contiene (…) la prohibición expresa de
utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”.
Por lo tanto, “un fin que necesariamente debe alcanzar el Estado es, entonces, desalentar y
contrarrestar el desarrollo de prácticas que promuevan el odio racial o religioso, y la sujeción o
eliminación de personas por el hecho de pertenecer a un grupo definido por alguna de las
características mencionadas”, dijo la Corte.
“No se pueda legitimar como partido político a quienes incurren en apología del odio e,
indirectamente, incitan a la violencia cuando propugnan el drástico desbaratamiento de la red
homosexual, drogadicta y corrupta que hoy infecta a la Argentina”, el doble castigo para los
extranjeros, la utilización de símbolos del mismo modo en que lo hacían los nazis y que utilizan
terminología empleada por el Tercer Reich aludiendo a determinadas personas como subhumanas”.
En su momento, el tribunal de alzada sostuvo que el Partido Nuevo Triunfo constituye una
emulación del “Partido Alemán Nacional Socialista de los Trabajadores” de la década del 30, ya que
utiliza símbolos y prácticas comunes con los del régimen que instauró una teoría basada en la
superioridad racial.

Concluyó dicha Cámara que las manifestaciones y actividades de la agrupación resultan suficientes
para tener por configurados actos concretos de discriminación absolutamente contrarios a al
principio de igualdad ante la ley y que, a los fines de su reconocimiento como partido político, no
encuentran cobijo en el art. 38 de la Constitución Nacional, en los tratados internacionales
incorporados a su art. 75, inc. 22, ni en las leyes 23.298 de partidos políticos y 23.592, que
sanciona los actos discriminatorios.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y DERECHO AL HONOR (CONFLICTO)

(CSJN) Campillay, Julio C. c. La Razón y otros

(3 reglas del considerando 7)

Considerando 7: de Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué:

7°) Que, en el "sub lite", las noticias en cuestión aparecen plagadas de subjetividades e
inexactitudes respecto del actor, quien es calificado como integrante de una asociación delictiva
dedicada al robo y al tráfico de estupefacientes, que gastaba su botín en casinos, hipódromos y en
diversiones con mujeres. Tal proceder de los diarios demandados, implicó un ejercicio imprudente
de su derecho de informar, toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la
misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas -admitida aun la
imposibilidad práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la información atribuyendo
directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando
en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito, como bien lo señaló el a quo.

Considerando 7: Disidencia del doctor Caballero.

7°) Que el derecho de prensa, reconocido como derecho de crónica en cuanto a la difusión de
noticias que conciernen a la comunidad como cuerpo social y cultural, requiere para su ejercicio que
las restricciones, sanciones o limitaciones deban imponerse conforme a razones definidas
especialmente por la ley, aun cuando ésta pueda remitirse a pautas culturales. La prensa, es decir,
el periódico como medio y el periodista como comunicador, no responden de las noticias falsas,
cuando, como en el caso, la calidad de la fuente los exonera de indagar la veracidad de los hechos,
y la crónica se reduce a la simple reproducción de la noticia, proporcionada para su difusión por la
autoridad pública competente. La previa averiguación de la veracidad de la noticia en supuestos
como el presente limitaría el derecho de crónica, estableciendo una verdadera restricción a la
libertad de información.

Considerando 7: Disidencia del doctor Fayt.

7°) Que en el caso "sub examine" se plantea un conflicto entre el derecho personal a la honra, el
derecho individual de expresión de pensamiento a través de la palabra impresa y en concreto, el
derecho de crónica; y el derecho a la información. En ese orden, como principio es incuestionable el
derecho que toda persona tiene a no ser difamada y en caso de serlo, a recibir indemnización por
los daños y perjuicios sufridos; también lo es el ejercicio autónomo de la prensa como medio de
información colectiva que en la actualidad debe realizarse a través de la compleja división del
trabajo que requiere la producción cotidiana de un diario moderno, con el fin de resolver el problema
cuantitativo del flujo de noticias, su rapidez, su carácter casi instantáneo con el acontecimiento o
suceso objeto de la información. Por último, el derecho de la comunidad a ser bien informada y que
encierra en sí el derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que
ocurre en la sociedad en que vive. Este conflicto entre valores o bienes jurídicos contrapuestos
obliga a los jueces a realizar, en cada caso, una armónica ponderación axiológica con miras a
determinar con precisión sus respectivos alcances y límites, a fin de asegurar los objetivos para los
que fue dictada la Constitución que los ampara.

(CSJN) Patitó C. c/ la Nación

(La doctrina de la real malicia y el derecho a formular críticas, y la distinción entre
afirmaciones de hecho y juicios de valor)

Considerando 7 en adelante RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

(según su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN
CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

7º) Que el editorial publicado por el diario demandado tuvo la finalidad de manifestarse sobre el
funcionamiento de un organismo público, como lo es el Cuerpo Médico Forense, y para ello se ha
valido de un lenguaje que incluye opiniones críticas sobre ciertas circunstancias que han sido
mencionadas asertivamente.
Al respecto, cabe señalar que tanto la sentencia dictada por la cámara de apelaciones como el
dictamen del señor Procurador General, consideraron relevante para decidir el caso establecer
previamente si las expresiones contenidas en el editorial podían clasificarse como opiniones o bien
como afirmaciones de hecho. La sentencia apelada ha concluido que el principio de la real malicia,
que esta Corte tomara del precedente norteamericano New York Times vs. Sullivan, (376 U.S. 254)
es inaplicable al caso precisamente por entender que sólo sirve para juzgar sobre aquellas
expresiones que consisten en juicios de hecho, mientras que el editorial publicado por la
demandada habría consistido sólo en opiniones o valoraciones.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dijo, por cierto, que "se debe distinguir cuidadosamente
entre hechos y juicios de valor". Pero, es menester precisar que ello tuvo sentido en tren de explicar
por qué un ordenamiento jurídico que recurre a la prueba de la verdad, como criterio para discernir
responsabilidad civil o penal por difamación, no protege suficientemente la libertad de expresión. Es
lo que hizo el Tribunal mencionado en el caso Lingens, fallado el 8 de julio de 1986, en cuyo
apartado 46 se encuentra esa frase, pero no solamente ella. Según se explica en la sentencia, el
derecho austríaco establecía que, si las expresiones eran objetivamente aptas para difamar, los
periodistas sólo tenían posibilidad de evitar la condena cuando podían "probar la veracidad de sus
afirmaciones". Inmediatamente después el tribunal europeo concluyó que una prueba semejante no
podía "cumplirse respecto de juicios de valor y afecta a la libertad de opinión intrínsecamente".
Por lo tanto, el señalamiento sobre la importancia de "distinguir entre hechos y juicios de valor" fue
utilizado por el Tribunal Europeo para ampliar la protección de la libertad de expresión más allá de
las afirmaciones de hecho y alcanzar con ella a las opiniones o evaluaciones.
De todos modos, no es la prueba de la verdad el tipo de protección que este Tribunal ha reconocido
a la libertad de expresión al adoptar el test conocido como de la "real malicia", tomándolo del
precedente New York Times vs. Sullivan.

8) Que según los precedentes de esta Corte, tratándose de informaciones referidas a funcionarios
públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole,
cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben
demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con
conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (doctrina de
Fallos: 320:1272; 327:943).
Estos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho constitucionalmente
reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la
transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían
a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar
decisiones sobre sus representantes.
Estas afirmaciones forman parte del acervo común de los jueces de importantes tribunales que han
adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos. En este
sentido, la Corte Suprema de Esta-dos Unidos consideró que "Las afirmaciones erróneas son
inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el
espacio que ella necesita para sobrevivir" (New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su
parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que "...Las afirmaciones
erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse 'la verdad como
condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la
seguridad jurídica sería el silencio..." (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57).
Que el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad
o false-dad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata
de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que
es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o
medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primer e
importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico
contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia —conocimiento de la falsedad
o indiferencia negligente sobre la posible falsedad— no cabe darlo por cierto mediante una
presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el
periodista o medio periodístico.
Si bien esto último puede implicar una alteración del principio general en otros sistemas jurídicos, en
el contexto del derecho argentino y, en particular, de la legislación aplicable por los tribunales
nacionales (art. 377 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), se trata precisamente de
seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el
régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los
presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar la existencia
del factor de atribución. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia del elemento
subjetivo en la responsabilidad profesional del periodista o del periódico.

Que de estas consideraciones cabe deducir que no es necesario crear otro estándar para juzgar las
difamaciones ocasionadas mediante puras opiniones. Una conclusión semejante debe ser
prevenida recordando que, en el marco del debate público sobre temas de interés general, y en
especial sobre el gobierno, toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola,
no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado;
no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través
de la difusión maliciosa de información falsa. Por lo demás, no se trata el presente caso de otras
posibles afectaciones de lo que genéricamente se denomina honor, distintas de la difamación, tales
como las expresiones ofensivas, provocativas o irritantes, que pueden caber en la categoría de
"insulto" (Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert).

9) Que, por lo tanto, en la medida que la jurisprudencia de esta Corte ha incorporado el principio de
real malicia y no el test de la verdad como adecuada protección de la libertad de expresión, la
cámara de apelaciones, después de constatar que se trataba de un artículo crítico hacia el
funcionamiento de una dependencia gubernamental y al desempeño de ciertos funcionarios
públicos, debió limitarse a constatar si la parte actora había demostrado que el medio periodístico
supo o debió saber que los hechos, a los cuales se califica como "estructura ilegal" y que sirvieron
de apoyo para solicitar una depuración del Cuerpo Médico Forense, podían ser falsos. Al eludir este
análisis, restringió inaceptablemente el espacio que es necesario para el desarrollo de un amplio y
robusto debate público sobre temas de interés general y que ha sido garantizado por el art. 14 de la
Constitución Nacional.

10) Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario
conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que obró con notoria
despreocupación acerca de su verdad o falsedad.
En efecto, la aserción de la editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a
modo de síntesis, el contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien Berri, había
publicado el mismo diario entre el 1 de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. Como bien señala
el señor Procurador General de la Nación, habría que incluir en el examen el contexto conformado
por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenecen al
referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en
cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial
corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación
del editorial" (acápite VIII).

11) Que no puede haber responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuando sean
expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa necesita del debate democrático,
el que se nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social. En este sentido se ha dicho que
la principal importancia de la libertad de prensa, desde un punto de vista constitucional, "está en
que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o
repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus departamentos, al tribunal de la opinión
pública, y compelerlos a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz
del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres; y también para someter a los que
pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines..." (Joaquín V. González,
"Manual de la Constitución Argentina", Nº 158, pág. 167, Buenos Aires, 1897).
Es función de esta Corte fundamentar, propiciar y proteger los consensos básicos para el
funcionamiento de una sociedad en la que se pueda convivir con tolerancia de opiniones diferentes.
Uno de esos principios fundamentales es el de la libertad de expresión y el control de los
funcionarios públicos, así como el debate sobre sus decisiones. Los debates ardorosos y las críticas
penetrantes no deben causar temor, ya que son el principal instrumento para fortalecer una
democracia deliberativa, que es principal reaseguro contra las decisiones arbitrarias y poco
transparentes.

12) Que, en suma, puede afirmarse que el texto examinado del editorial publicado el 19 de octubre
de 1998, no es apto para generar la responsabilidad del diario demandado. En consecuencia, la
decisión apelada que responsabilizó al referido diario, constituye una restricción indebida a la
libertad de expresión, por lo que debe ser revocada.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca
la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y
agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S.

FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según
su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
(COIDH) CASO KIMEL VS. ARGENTINA
Los párrafos 52 a 95 del Caso Kimel c/Argentina de la COIDH

52. La Corte ha precisado las condiciones que se deben cumplir al momento de suspender,
limitar o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención. En particular, ha
analizado la suspensión de garantías en estados de excepción y las limitaciones a la libertad de
expresión, propiedad privada, libertad de locomoción y libertad personal, entre otros.
53. Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte ha señalado
que quienes están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir
ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e
ideas difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión
individual y una dimensión social:

ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

54. Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la

Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades
ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y
no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de
expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.

55. Por su parte, el artículo 11 de la Convención establece que toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Esto implica límites a las injerencias de los
particulares y del Estado. Por ello, es legítimo que quien se considere afectado en su honor recurra
a los medios judiciales que el Estado disponga para su protección.

56. La necesidad de proteger los derechos a la honra y a la reputación, así como otros derechos
que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida
observancia de los límites fijados a este respecto por la propia Convención. Estos deben responder
a un criterio de estricta proporcionalidad.

57. Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada

responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación
social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino
también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones
en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir
el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de
quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que
permitan la expresión equitativa de las ideas.

58. Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver el caso concreto la Corte i) verificará si la
tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legalidad estricta que es preciso observar al
restringir la libertad de expresión por la vía penal; ii) estudiará si la protección de la reputación de
los jueces sirve una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y determinará, en su caso, la
idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida; iii) evaluará la necesidad de tal
medida, y iv) analizará la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la sanción impuesta al
señor Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público
mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión.

i) Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción

 (legalidad penal)

59. La Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con el claro propósito de
limitar la crítica a un funcionario público”. En este sentido, sostuvo que “la descripción de las
conductas de [calumnia e injurias] tiene[…] tal ambigüedad, amplitud y apertura que permite[…] que
las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas indebidamente a
través de estos tipos penales”. Además, la Comisión opinó que la “mera existencia [de los tipos
penales aplicados al señor Kimel] disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la
actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”. Al respecto,
indicó que “[s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias,
deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas
sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes”.

60. Los representantes indicaron que la figura de injurias “se refiere a una conducta
absolutamente indeterminada”, toda vez que “la expresión ‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’ a
otro, no describe conducta alguna”. Por ello, consideraron que “no existe un parámetro objetivo para
que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se
remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador”. Agregaron que la figura de calumnia “resulta
también excesivamente vag[a]”. Concluyeron que la “vaguedad de ambas figuras ha resultado
manifiesta”, dado que el señor Kimel “fue condenado en primera instancia por injurias, y luego [por]
calumnias”.

61. Esta Corte tiene competencia –a la luz de la Convención Americana y con base en el
principio iura novit curia, el cual se encuentra sólidamente respaldado en la jurisprudencia
internacional– para estudiar la posible violación de las normas de la Convención que no han sido
alegadas en los escritos presentados ante ella, en la inteligencia de que las partes hayan tenido la
oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que las sustentan.

62. En el presente caso ni la Comisión ni los representantes alegaron la violación del artículo 9
de la Convención Americana que consagra el principio de legalidad. Sin embargo, el Tribunal estima
que los hechos de este caso, aceptados por el Estado y sobre los cuales las partes han tenido
amplia posibilidad de hacer referencia, muestran una afectación a este principio en los términos que
se exponen a continuación.

63. La Corte ha señalado que “es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de
información”. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en
sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal,
es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para
satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa,
taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Al respecto, este
Tribunal ha señalado que:

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos
estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno
sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en
 la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la
autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que
nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del
principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana.

64. Como quedó establecido anteriormente, el señor Kimel fue condenado en primera instancia
por el delito de injurias. El tipo penal aplicado fue el artículo 110 del Código Penal que establece:

El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil
quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año.

65. Posteriormente, fue absuelto por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional. Por último la Corte Suprema de Justicia se apartó de la calificación
originaria del delito y decidió que los hechos imputados al señor Kimel configuraban el ilícito
tipificado en el artículo 109 del Código Penal, que establece:

La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será

reprimida con prisión de uno a tres años.

66. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que “la falta de precisiones
suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan
que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar
medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana” (supra párr. 18).

67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado
acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte considera que la tipificación penal
correspondiente contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los artículos
1.1 y 2 de la misma.

• Idoneidad y finalidad de la restricción

68. La Comisión alegó que la sanción impuesta al señor Kimel tuvo “el propósito legítimo de
proteger el honor de un funcionario público”. Con todo, indicó que “los funcionarios públicos deben
ser más tolerantes a las críticas que los particulares” y que el control democrático fomenta la
transparencia de las actividades estatales, promueve la responsabilidad de los funcionarios públicos
y que "en un Estado de derecho no existe fundamento válido que permita sustraer de esta
consideración a quienes trabajan en la administración de la justicia".

69. Los representantes indicaron que “la Convención Americana no distingue al [P]oder
[J]udicial respecto del resto de los poderes públicos, ni establece ninguna norma específica
relacionada con la protección de la reputación de los jueces”. Por el contrario, “en casos como el
presente sólo rige la norma general que permite restringir la libertad de expresión para proteger los
derechos o la reputación de los demás”.
70. En este paso del análisis lo primero que se debe indagar es si la restricción constituye un
medio idóneo o adecuado para contribuir a la obtención de una finalidad compatible con la
Convención.

71. Como quedó establecido en el párrafo 55 supra, los jueces, al igual que cualquier otra
persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra
el derecho a la honra. Por otra parte, el artículo 13.2.a) de la Convención establece que la
“reputación de los demás” puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de
la libertad de expresión. En consecuencia, la protección de la honra y reputación de toda persona
es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve
el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger,
es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin embargo, la
Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza, la vía penal sea necesaria y
proporcional, como se verá infra.

iii) Necesidad de la medida utilizada

72. La Comisión considera que “el Estado tiene otras alternativas de protección de la privacidad
y la reputación menos restrictivas que la aplicación de una sanción penal”. En este sentido, “[l]a
protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos
en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de interés público” y a través de “leyes que garanticen el
derecho de rectificación o respuesta”.
73. Los representantes señalaron que “cuando la conducta de una persona configura el ejercicio
regular de un derecho […], la mera existencia de una sanción —cualquiera que fuese— importa una
violación a la Convención”. Respecto de las sanciones penales alegaron que “[a]l menos en el área
de la crítica a los funcionarios públicos por sus actos funcionales, o a quienes se vinculan
voluntariamente a asuntos de interés público, el recurso al derecho penal es contrario a la
posibilidad de dar un debate amplio, ya que desalienta la participación de la ciudadanía, incluso, de
los periodistas profesionales en la discusión de los asuntos públicos”. En este sentido, el “recurso
penal genera un fuerte efecto inhibidor”. Por otra parte, se manifestaron en contra de la existencia
de sanciones civiles, toda vez que éstas también “tienen un fuerte efecto inhibidor, en particular
para las personas que desempeñan la función de periodista”, por “los relativamente exiguos salarios
que se abonan en los medios de prensa”; porque “resulta virtualmente imposible afrontar las
condenas que se establecen en los juicios de daños y perjuicios, sin que se genere un colapso en la
economía personal del periodista o del ciudadano común”, y porque, “salvo acaso los grandes
multimedios, ningún medio de comunicación ofrece garantías a sus trabajadores respecto de su
capacidad de pago”.

74. En el análisis de este tema, la Corte debe examinar las alternativas existentes para alcanzar
el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas.

75. El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de
los demás derechos fundamentales. En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al
Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener
tal propósito. Que se haga uso de la vía civil o penal dependerá de las consideraciones que abajo
se mencionan.

76. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para
establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de
calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del
derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida
estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más
graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder
punitivo del Estado.

77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la protección debida
de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho,
por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal característico de
una sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar
bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y
guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser
clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo
9 de la Convención Americana.

78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la

expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial
cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de
aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que
pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional,
medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la
acusación. En este orden de consideraciones, la Corte observa los movimientos en la jurisprudencia
de otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que
merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre expresión
como baluarte del régimen democrático.

79. De otro lado, en el marco de la libertad de información, el Tribunal considera que existe un
deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los
hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en
la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información. Esto implica el derecho de las
personas a no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas
tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros
datos relevantes.

80. En lo que corresponde al presente caso, es notorio el abuso en el ejercicio del poder
punitivo –como lo ha reconocido el propio Estado- tomando en cuenta los hechos imputados al
señor Kimel, su repercusión sobre los bienes jurídicos del querellante y la naturaleza de la sanción
–privación de libertad- aplicada al periodista.

iv) Estricta proporcionalidad de la medida

81. La Comisión alegó que “la conducta del señor Kimel se encuadra dentro del ámbito
razonable del ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigación, dado que se trataba
de información de evidente interés para la opinión pública argentina, fundada en una investigación
previa, que tenía por objeto aportar al debate y servir como medio fiscalizador de un funcionario
público”. En este sentido, indicó que en “una sociedad que vivió una dictadura militar como la de
Argentina desde 1976 hasta 1983 la libertad de pensamiento y expresión adquiere una importancia
fundamental para la reconstrucción histórica del pasado y la formación de la opinión pública”. En
consecuencia, debe existir la “posibilidad de que cualquier persona exprese sus opiniones de
conformidad con el pensamiento propio, […] de analizar con profundidad o sin ella la actuación de
quienes detentaban cargos públicos durante esa época, entre ellos, del [P]oder [J]udicial y de emitir
críticas incluso ofensivas y fuertes sobre ello”. Agregó que el Juez mencionado por el señor Kimel
“deb[ía] tolerar las opiniones críticas que se re[firieran] al ejercicio de su función jurisdiccional”.

82. Los representantes concordaron con la Comisión y alegaron que “los hechos sobre los que
informó el señor Kimel son de interés público”, teniendo en cuenta que la investigación se refería “a
un caso paradigmático de la represión” y que la “investigación efectuada por el periodista es parte
de [la] revisión que la sociedad argentina debe realizar y de la discusión acerca de las causas por
las cuales el gobierno militar desplegó su accionar sin haber encontrado obstáculos en el [P]oder
[J]udicial”. Agregaron que el señor Kimel “no utilizó lenguaje alguno que pudiera considerarse
abusivo” ni utilizó “palabras desmedidas ni mucho menos ultrajantes”; que se refirió al juez “única y
exclusivamente con motivo de su actuación funcional y no incursionó en ningún aspecto de su vida
o de su personalidad que no guardara relación con su labor como funcionario público”; que en los
apartados del libro donde se manifiestan afirmaciones de hecho “todo lo que sostuvo se ajusta a la
realidad” y que “los párrafos que formaron parte del juicio penal” contienen “juicios de valor críticos
sobre el poder judicial de aquella época”, razón por la cual “no son susceptibles de ser verdaderos o
falsos, ni pueden justificar, por sí mismos, una restricción a la libertad de expresión, en tanto se trata
del derecho de toda persona de opinar libremente sobre asuntos de interés público y sobre la
actuación funcional de un juez en un asunto de la mayor relevancia pública”.

83. En este último paso del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente
proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido
frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. La Corte ha hecho suyo este método al
señalar que:

para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 de la Convención
garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en
dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

84. Para el caso que nos ocupa, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción del
derecho a la reputación sin hacer nugatorio el derecho a la libre crítica contra la actuación de los
funcionarios públicos. Para efectuar esta ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de
uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia
o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste
justifica la restricción del otro. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de
expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra.
85. Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte considera que las
consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la inscripción en el
registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el
efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel demuestran que las
responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye,
por sí misma, una afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía respecto a los
ingresos del beneficiario.

86. Respecto al derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una

persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos
en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el
debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios
públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de
protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.
Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que
realiza, como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar,
como ocurrió en el presente caso.

87. El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las

actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública.
De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en
ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una
sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de
interés público.

88. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de
expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que
chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En
una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés
público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el
ejercicio de sus tareas públicas.

89. La crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés
público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones
que no entrañaban la imputación de delitos. Tal como indicó la sentencia de primera instancia
(supra párr. 43), el párrafo por el que fue procesado el señor Kimel involucraba una opinión y no el
señalamiento de un hecho:

Kimel […] se limita a abrir un interrogante […]. En modo alguno, conforme doctrina y
jurisprudencia imperantes en la materia, podría sostenerse válidamente que tales
epítetos puedan constituir la atribución de una conducta criminal, en los términos
requeridos por la figura típica y antijurídica [de calumnia]. El interrogante como tal, no
puede implicar una imputación concreta, sino una mera valoración perfectamente
subjetiva –y librada al subjetivismo también del lector-, por parte del autor, de una no
menos subjetiva apreciación del valor probatorio de los elementos de juicio,
incorporados al proceso, por parte del [querellante]. Tratase, en fin, de una crítica con
 opinión a la actuación de un Magistrado, frente a un proceso determinado. Pero la
diferente apreciación de los hechos y circunstancias, en modo alguno, puede implicar la
clara y rotunda imputación de un delito de acción pública.

90. Sobre el notorio interés público de los temas en torno a los cuales el señor Kimel emitió su
opinión, cabe resaltar su testimonio en audiencia pública (supra párr. 9), no controvertido por el
Estado:

La masacre de San Patricio ha[bía] sido considerado el hecho de sangre más

importante que sufrió la Iglesia Católica a lo largo de varios siglos de existencia en la
Argentina[.] El objetivo único y principal del libro evidentemente ha[bía] sido contar el
asesinato de los religiosos palotinos, dar luz a aquello que había permanecido oscuro e
invisible a la sociedad, la tremenda historia del asesinato de cinco religiosos en su casa
masacrados de la manera más horrible.

91. El señor Kimel emitió una opinión que no tenía relación con la vida personal del Juez
querellante ni le imputaba una conducta ilícita, sino que se relacionaba con la causa judicial a su
cargo.

92. La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la investigación judicial
de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder
Judicial durante la última dictadura militar en Argentina. En la audiencia pública del presente caso
(supra párr. 9), el señor Kimel resaltó que el texto en el que se refiere al juez querellante era “un
párrafo que debía estar en el libro porque contenía, a pesar de su brevedad, un dato significativo:
cual había sido la conducta de la justicia argentina durante aquellos trágicos años de la dictadura
militar para investigar el asesinato de los sacerdotes”. El señor Kimel no utilizó un lenguaje
desmedido y su opinión fue construida teniendo en cuenta los hechos verificados por el propio
periodista.

93. Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas.
Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor
sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad
o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de
veracidad la prueba respecto de juicios de valor.

94. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que la afectación a la libertad de expresión
del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada
afectación del derecho a la honra en el presente caso.

95. En razón de todo lo expuesto en el presente capítulo y teniendo en cuenta la confesión de

hechos y el allanamiento del Estado, el Tribunal considera que éste violó el derecho a la libertad de
expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana, en relación con la
obligación general contemplada en el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y DERECHO A LA INTIMIDAD (CONFLICTO)

(CSJN) Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A.

(CONCÉNTRENSE EN LA DETERMINACIÓN DE LO QUE PROTEGE EL DERECHO A LA
INTIMIDAD, Y SU RELACION CON LOS ASUNTOS DE INTERÉS PÚBLICO Y LA PUBLICACIÓN
POR MEDIO DE LA PRENSA)

Hechos del caso.

La causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del
doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "Editorial Atlántida S. A."
propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha
revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor
Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la
Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y
mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por
parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los
demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella,
admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el
ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo
que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene
carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas
morales, buenas costumbres o ética periodística.

PRIMERA INSTANCIA.

El recurrente afirma no haber excedido "el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de
periodista, sino que muy por el contrario, significó un modo ¬quizá criticable pero nunca justiciable¬
de dar información gráfica de un hecho de gran interés general" fundamentando en razones de
índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo violar el
derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód. Civil.

Síntesis del fallo.

La presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado

que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la
actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la
intimidad por lo dispuesto en el art. 1071 bis del Cód. Civil.

SEGUNDA INSTANCIA.

La sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en

primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y
perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz
de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la
base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil.

Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente
que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

Tribunal interviniente.

La sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

FALLO DE LA CORTE.

La publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la
actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la
fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del
sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público,
provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En
consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de
carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la
revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del
derecho a la intimidad.

Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de
recurso.

Número y nombre de los jueces que integran la mayoría.

(5) Genaro R. Carrió. ¬ José S. Caballero (según su voto). ¬ Carlos S. Fayt. ¬ Augusto C.
Belluscio (según su voto). ¬ Enrique S. Petracchi (según su voto).

Opiniones concurrentes y síntesis de cada una de ellas.

Voto de los doctores Caballero y Belluscio.

El sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14
y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras
empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas.
El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso
democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la
información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La
libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en
forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13, inc. 1º, de la
Convención Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica,
ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de
expresión, la cual "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o
por cualquier otro procedimiento de su elección".

La libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art.
13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir
información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para
el interés general.

La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la
libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime
cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia
constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la
privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del
ya mencionado Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

A la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada de que el interés
general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su
esfera de intimidad.

El interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en
su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad,
como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad
conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la
labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que
defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer
respetar.

Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de
expresión ¬comprensiva de la de información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de
deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho
de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución
mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera
incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se
confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas.

Voto del doctor Petracchi.

Si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los
particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al
apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión

Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la
propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho
a la privacidad.

Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo
constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público
existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última
enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como
ocurrió al publicarse revelaciones "tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima
como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad".

En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la

responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y
la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es
la que la Constitución protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar.

Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de
expresión ¬comprensiva de la información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir
responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de
privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución
mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera
incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

Sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional, sustentable en el art. 32 de la
Constitución Nacional, a que la legislación común dictada por el Congreso en virtud de las
atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la especie: civil,
alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a
favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la
Carta Magna.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General,
corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

Nombre y número de quienes las emiten.

(3) José S. Caballero; ¬ Augusto C. Belluscio; Enrique S. Petracchi.

Breves conclusiones personales sobre el fallo.

En el presente caso, la fotografía tomada no entra en el marco amparado por la ley que
protege el derecho a la libertad de prensa; ni si quiera siendo Ricardo Balbín un personaje
público y de interés general, justifica la intromisión del fotógrafo en su vida privada y con
más precisión en la víspera de su muerte.
UNIDAD 14: (SEGUNDO PARCIAL)
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES:

Sistema Universal Artículos Centrales:

Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: (16 de diciembre de 1966)
Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía
nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en
el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.

Pacto de Derechos Civiles y Políticos: (16 de diciembre de 1966)

Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos
en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.

Observación general 3:
Interpretación de Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, (Concéntrense en la interpretación que en la Observación Gral. 3 se hace del artículo 2 del
Pacto y en las obligaciones de los Estados).

1. El artículo 2 resulta especialmente importante para tener una comprensión cabal del Pacto y
debe concebirse en una relación dinámica con todas las demás disposiciones del Pacto. En él se
describe la índole de las obligaciones jurídicas generales contraídas por los Estados Partes en el
Pacto. Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por
la Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones de
resultado. Aunque algunas veces se ha hecho gran hincapié en las diferencias entre las
formulaciones empleadas en esta disposición y las incluidas en el artículo 2 equivalente del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no siempre se reconoce que también existen
semejanzas importantes. En particular, aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene
en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también
impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan particularmente
importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados
Partes. Una de ellas, que se analiza en una observación general aparte, que será examinada por el
Comité en su sexto período de sesiones, consiste en que los Estados se "comprometen a
garantizar" que los derechos pertinentes se ejercerán "sin discriminación...".

2. La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de
"adoptar medidas", compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna
otra consideración. El significado cabal de la oración puede medirse también observando algunas
de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el compromiso es "to take steps", en
francés es "s'engage à agir" ("actuar") y en español es "adoptar medidas". Así pues, si bien la
plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas
tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la
entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas,
concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones
reconocidas en el Pacto.

3. Los medios que deben emplearse para dar cumplimiento a la obligación de adoptar medidas se
definen en el párrafo 1 del artículo 2 como "todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas". El Comité reconoce que en numerosos casos
las medidas legislativas son muy deseables y en algunos pueden ser incluso indispensables. Por
ejemplo, puede resultar difícil luchar con éxito contra la discriminación si se carece de una base
legislativa sólida para las medidas necesarias. En esferas como la salud, la protección de los niños
y las madres y la educación, así como en lo que respecta a las cuestiones que se abordan en los
artículos 6 a 9, las medidas legislativas pueden ser asimismo un elemento indispensable a muchos
efectos.

4. El Comité toma nota de que los Estados Partes se han mostrado en general concienzudos a la
hora de detallar al menos algunas de las medidas legislativas que han adoptado a este respecto. No
obstante, desea subrayar que la adopción de medidas legislativas, como se prevé concretamente
en el Pacto, no agota por sí misma las obligaciones de los Estados Partes. Al contrario, se debe dar
a la frase "por todos los medios apropiados" su significado pleno y natural. Si bien cada Estado
Parte debe decidir por sí mismo qué medios son los más apropiados de acuerdo con las
circunstancias y en relación con cada uno de los derechos contemplados, la "propiedad" de los
medios elegidos no siempre resultará evidente. Por consiguiente, conviene que los Estados Partes
indiquen en sus informes no sólo las medidas que han adoptado sino también en qué se basan para
considerar tales medidas como las más "apropiadas" a la vista de las circunstancias. No obstante,
corresponde al Comité determinar en definitiva si se han adoptado o no todas las medidas
apropiadas.
5. Entre las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, está la de
ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico
nacional, puedan considerarse justiciables. El Comité observa, por ejemplo, que el disfrute de los
derechos reconocidos, sin discriminación, se fomentará a menudo de manera apropiada, en parte
mediante la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados
Partes que son asimismo Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos están ya
obligados (en virtud de los artículos 2 (párrs. 1 y 3), 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda
persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminación)
reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, "podrá interponer un recurso efectivo"
(apartado a) del párrafo 3 del artículo 2). Además, existen en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas las de los artículos 3, 7
(inciso i) del apartado a)), 8, 10 (párr. 3), 13 (apartado a) del párrafo 2 y párrafos 3 y 4) y 15 (párr.
3), que cabría considerar de aplicación inmediata por parte de los órganos judiciales y de otra índole
en numerosos sistemas legales nacionales. Parecería difícilmente sostenible sugerir que las
disposiciones indicadas son intrínsecamente no autoejecutables.

6. En los casos en que la adopción de políticas concretas encaminadas directamente a hacer

efectivos los derechos reconocidos en el Pacto han tomado forma de disposiciones legislativas, el
Comité desearía ser informado, entre otras cosas, de si tales leyes establecen algún derecho de
actuación en nombre de las personas o grupos que consideren que sus derechos no se están
respetando plenamente en la práctica. En los casos en que se ha dado el reconocimiento
constitucional de derechos económicos, sociales y culturales concretos, o en los que las
disposiciones del Pacto se han incorporado directamente a las leyes nacionales, el Comité desearía
que se le informase hasta qué punto tales derechos se consideran justiciables (es decir, que pueden
ser invocados ante los tribunales). El Comité desearía recibir información concreta sobre todo caso
en que las disposiciones constitucionales vigentes en relación con los derechos económicos,
sociales y culturales hayan perdido fuerza o hayan sido modificadas considerablemente.

7. Otras medidas que también cabe considerar "apropiadas" a los fines del párrafo 1 del artículo 2
incluyen, pero no agotan, las de carácter administrativo, financiero, educacional y social.

8. El Comité observa que el compromiso de "adoptar medidas... por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas" ni exige ni excluye
que cualquier tipo específico de gobierno o de sistema económico pueda ser utilizado como
vehículo para la adopción de las medidas de que se trata, con la única salvedad de que todos los
derechos humanos se respeten en consecuencia. Así pues, en lo que respecta a sistemas políticos
y económicos el Pacto es neutral y no cabe describir lealmente sus principios como basados
exclusivamente en la necesidad o conveniencia de un sistema socialista o capitalista, o de una
economía mixta, de planificación centralizada o basada en el laisser-faire, o en ningún otro tipo de
planteamiento específico. A este respecto, el Comité reafirma que los derechos reconocidos en el
Pacto pueden hacerse efectivos en el contexto de una amplia variedad de sistemas económicos y
políticos, a condición únicamente de que la interdependencia e indivisibilidad de los dos conjuntos
de derechos humanos, como se afirma entre otros lugares en el preámbulo del Pacto, se
reconozcan y queden reflejados en el sistema de que se trata. El Comité también señala la
pertinencia a este respecto de otros derechos humanos, en particular el derecho al desarrollo.

9. La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2
es la de adoptar medidas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos
reconocidos [en el Pacto]". La expresión "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para
describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un
reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y
culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la
obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los
derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras
palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar
equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las
dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo
general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los
Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así
una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.
Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga.

10. Sobre la base de la extensa experiencia adquirida por el Comité, así como por el organismo que
lo precedió durante un período de más de un decenio, al examinar los informes de los Estados
Partes, el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima
de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así,
por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de
alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las
formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del
Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima,
carecería en gran medida de su razón de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación
en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las
limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a
cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias "hasta el máximo de los recursos de que
disponga". Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones
mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para
utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter
prioritario, esas obligaciones mínimas.

11. El Comité desea poner de relieve, empero, que, aunque se demuestre que los recursos
disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en
asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias
reinantes. Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de
recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no
realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y
programas para su promoción. El Comité ya ha tratado de estas cuestiones en su Observación
general Nº 1 (1989).

12. De manera análoga, el Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves
de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se
puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la
adopción de programas de relativo bajo costo. En apoyo de este enfoque, el Comité toma nota del
análisis preparado por el UNICEF con el título de Ajuste con rostro humano: protección de los
grupos vulnerables y promoción del crecimiento (1), el análisis del PNUD en Desarrollo humano:
informe 1990 (2), y el análisis del Banco Mundial en el Informe sobre el Desarrollo Mundial, 1990
(3).

13. Un elemento final del párrafo 1 del artículo 2 sobre el que se ha de llamar la atención, es que la
obligación contraída por todos los Estados Partes consiste en "adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas...". El Comité observa que la frase "hasta el máximo de los recursos de
que disponga" tenía la intención, según los redactores del Pacto, de referirse tanto a los recursos
existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposición la comunidad internacional
mediante la cooperación y la asistencia internacionales. Más aún, el papel esencial de esa
cooperación en facilitar la plena efectividad de los derechos pertinentes se destaca además en las
disposiciones específicas que figuran en los artículos 11, 15, 22 y 23. Con respecto al artículo 22, el
Comité ya ha llamado la atención, en la Observación general Nº 2 (1990), sobre algunas de las
oportunidades y responsabilidades que existen en relación con la cooperación internacional. El
artículo 23 señala también específicamente que "la prestación de asistencia técnica" y otras
actividades se cuentan entre las medidas "de orden internacional destinadas a asegurar el
respeto de los derechos que se reconocen en el... Pacto".

14. El Comité desea poner de relieve que de acuerdo con los Artículos 55 y 56 de la Carta de las
Naciones Unidas, con principios bien establecidos del derecho internacional y con las disposiciones
del propio Pacto, la cooperación internacional para el desarrollo y, por tanto, para la efectividad de
los derechos económicos, sociales y culturales es una obligación de todos los Estados.
Corresponde particularmente a los Estados que están en condiciones de ayudar a los demás a este
respecto. El Comité advierte en particular la importancia de la Declaración sobre el derecho al
desarrollo aprobada por la Asamblea General en su resolución 41/128 de 4 de diciembre de 1986 y
la necesidad de que los Estados Partes tengan plenamente en cuenta la totalidad de los principios
reconocidos en ella. Insiste en que, si los Estados que están en situación de hacerlo no ponen en
marcha un programa dinámico de asistencia y cooperación internacionales, la realización plena de
los derechos económicos, sociales y culturales seguirá siendo una aspiración insatisfecha en
muchos países. A este respecto, el Comité recuerda también los términos de su Observación
general Nº 2 (1990).

Observación General 15: (Obligaciones Generales de los Estados (párrafos 17 a 38).

El derecho al agua
(Artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)

17. Si bien el Pacto prevé la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los
limitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de
efecto inmediato. Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho
al agua, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párr. 2, art. 2)
y la obligación de adoptar medidas (párr. 1, art. 2) en aras de la plena realización del párrafo 1 del
artículo 11 y del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la
plena realización del derecho al agua.

18. Los Estados Partes tienen el deber constante y continuo en virtud del Pacto de avanzar con la
mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena realización del derecho al agua. La realización
de ese derecho debe ser viable y practicable, ya que todos los Estados Partes ejercen control sobre
una amplia gama de recursos, incluidos el agua, la tecnología, los recursos financieros y la
asistencia internacional, como ocurre con todos los demás derechos enunciados en el Pacto.

19. Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto al derecho
al agua está prohibida por el Pacto19. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas,
corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras un examen sumamente exhaustivo
de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia
a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el contexto de la plena utilización del
máximo de los recursos de que dispone el Estado Parte.

Obligaciones legales específicas

20. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones
a los Estados Partes, a saber: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir.
a) Obligación de respetar

21. La obligación de respetar exige que los Estados Partes se abstengan de injerirse directa o
indirectamente en el ejercicio del derecho al agua. Comprende, entre otras cosas, el abstenerse de
toda práctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de
igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o tradicionales de
distribución del agua, de reducir o contaminar ilícitamente el agua, por ejemplo, con desechos
procedentes de instalaciones pertenecientes al Estado o mediante el empleo y los ensayos de
armas, y de limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de agua o destruirlos
como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho
internacional humanitario.

22. El Comité observa que, durante los conflictos armados, las situaciones de emergencia y los
desastres naturales el derecho al agua abarca las obligaciones que impone a los Estados Partes el
derecho internacional humanitario20. Ello incluye la protección de objetos indispensables para la
supervivencia de la población civil, incluidas las instalaciones y reservas de agua potable y las
obras de regadío, así como la protección del medio natural contra daños generalizados, graves y a
largo plazo y la garantía de que los civiles, los reclusos y los presos tengan acceso al agua potable.

b) Obligación de proteger

23. La obligación de proteger exige que los Estados Partes impidan a terceros que menoscaben en
modo alguno el disfrute del derecho al agua. Por terceros se entiende particulares, grupos,
empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre. La obligación comprende, entre
otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y
efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al agua potable en
condiciones de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa los recursos de agua, con
inclusión de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribución de agua.

24. Cuando los servicios de suministro de agua (como las redes de canalización, las cisternas y los
accesos a ríos y pozos) sean explotados o estén controlados por terceros, los Estados Partes
deben impedirles que menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un costo
razonable, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. Para impedir esos abusos debe
establecerse un sistema normativo eficaz de conformidad con el Pacto y la presente Observación
general, que prevea una supervisión independiente, una auténtica participación pública y la
imposición de multas por incumplimiento.

c) Obligación de cumplir

25. La obligación de cumplir se puede subdividir en obligación de facilitar, promover y garantizar. La

obligación de facilitar exige que los Estados Partes adopten medidas positivas que permitan y
ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho. La obligación de promover
impone al Estado Parte la adopción de medidas para que se difunda información adecuada acerca
del uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los
desperdicios de agua. Los Estados Partes también tienen la obligación de hacer efectivo
(garantizar) el derecho en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones,
por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a
su disposición.

26. La obligación de cumplir exige que los Estados Partes adopten las medidas necesarias para el
pleno ejercicio del derecho al agua. Esta obligación comprende, entre otras cosas, la necesidad de
reconocer en grado suficiente este derecho en el ordenamiento político y jurídico nacional, de
preferencia mediante la aplicación de las leyes; adoptar una estrategia y un plan de acción
nacionales en materia de recursos hídricos para el ejercicio de este derecho; velar por que el agua
sea asequible para todos; y facilitar un acceso mayor y sostenible al agua, en particular en las
zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas.

27. Para garantizar que el agua sea asequible, los Estados Partes deben adoptar las medidas
necesarias, entre las que podrían figurar: a) la utilización de un conjunto de técnicas y tecnologías
económicas apropiadas; b) políticas adecuadas en materia de precios, como el suministro de agua
a título gratuito o a bajo costo; y c) suplementos de ingresos. Todos los pagos por servicios de
suministro de agua deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga
desproporcionada de gastos de agua en comparación con los hogares más ricos.

28. Los Estados Partes deben adoptar estrategias y programas amplios e integrados para velar por
que las generaciones presentes y futuras dispongan de agua suficiente y salubre. Entre esas
estrategias y esos programas podrían figurar: a) reducción de la disminución de recursos hídricos
por extracción, desvío o contención; b) reducción y eliminación de la contaminación de las cuencas
hidrográficas y de los ecosistemas relacionados con el agua por radiación, sustancias químicas
nocivas y excrementos humanos; c) vigilancia de las reservas de agua; d) seguridad de que
cualquier mejora propuesta no obstaculice el acceso al agua potable; e) examen de las
repercusiones que puedan tener ciertas medidas en la disponibilidad del agua y en las cuencas
hidrográficas de los ecosistemas naturales, tales como los cambios climáticos, la desertificación y la
creciente salinidad del suelo, la deforestación y la pérdida de biodiversidad23; f) aumento del uso
eficiente del agua por parte de los consumidores; g) reducción del desperdicio de agua durante su
distribución; h) mecanismos de respuesta para las situaciones de emergencia; e i) creación de
instituciones competentes y establecimiento de disposiciones institucionales apropiadas para aplicar
las estrategias y los programas.

29. El garantizar que todos tengan acceso a servicios de saneamiento adecuados no sólo reviste
importancia fundamental para la dignidad humana y la vida privada, sino que constituye uno de los
principales mecanismos para proteger la calidad de las reservas y recursos de agua potable.
El derecho a la salud y el derecho a una vivienda adecuada (véanse las Observaciones generales
Nº 4 (1991) y Nº 14 (2000)), impone a los Estados Partes la obligación de ampliar progresivamente
unos servicios de saneamiento salubres, en particular a las zonas rurales y las zonas urbanas
desfavorecidas, teniendo en cuenta las necesidades de las mujeres y los niños.

Obligaciones internacionales

30. El párrafo 1 del artículo 2, el párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 23 del Pacto imponen a los
Estados Partes la obligación de reconocer el papel fundamental de la cooperación y la asistencia
internacionales, y de adoptar medidas conjuntas o a título individual para lograr el pleno ejercicio del
derecho al agua.

31. Para cumplir sus obligaciones internacionales en relación con el derecho al agua, los Estados
Partes tienen que respetar el disfrute del derecho en otros países. La cooperación internacional
exige que los Estados Partes se abstengan de cualquier medida que obstaculice, directa o
indirectamente, el ejercicio del derecho al agua potable en otros países. Las actividades que se
emprendan dentro de la jurisdicción de un Estado Parte no deben privar a otro Estado de la
capacidad de asegurar que las personas en su jurisdicción ejerzan ese derecho.

32. Los Estados Partes deberán abstenerse en todo momento de imponer embargos o medidas
semejantes que impidan el suministro de agua, así como de los bienes y servicios esenciales para
garantizar el derecho al agua26. El agua no debe utilizarse jamás como instrumento de presión
política y económica. A este respecto, el Comité recuerda su posición, expresada en su
Observación general Nº 8 (1997), sobre la relación entre las sanciones económicas y el respeto de
los derechos económicos, sociales y culturales.

33. Los Estados Partes deben adoptar medidas para impedir que sus propios ciudadanos y
empresas violen el derecho al agua potable de las personas y comunidades de otros países.
Cuando los Estados Partes puedan adoptar medidas con miras a influir en terceros por medios
legales o políticos para que respeten este derecho, esas medidas deberán adoptarse de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional aplicable.

34. En función de la disponibilidad de recursos, los Estados Partes deberán facilitar la realización
del derecho al agua en otros países, por ejemplo, facilitando recursos hídricos y asistencia
financiera y técnica y prestando la ayuda necesaria que se les solicite. Cuando se trate de prestar
socorro en casos de desastre y asistencia en casos de emergencia, incluida la asistencia a los
refugiados y los desplazados, deberá concederse prioridad a los derechos reconocidos en el Pacto,
incluido el suministro de agua potable. La asistencia internacional deberá prestarse de manera
compatible con el Pacto y otras normas de derechos humanos, y deberá ser sostenible y
culturalmente apropiada. Los Estado Partes económicamente desarrollados tienen una
responsabilidad y un interés especiales en ayudar a los países en desarrollo más pobres a este
respecto.

35. Los Estados Partes deberán velar por que en los acuerdos internacionales se preste la debida
atención al derecho al agua y, con tal fin, deberán considerar la posibilidad de elaborar nuevos
instrumentos jurídicos. En cuanto a la concertación y aplicación de otros acuerdos internacionales y
regionales, los Estados Partes deberán adoptar medidas para garantizar que estos instrumentos no
repercutan negativamente en el derecho al agua potable. Los acuerdos de liberalización del
comercio no deben restringir ni menoscabar la capacidad de un país de garantizar el pleno ejercicio
del derecho al agua.

36. Los Estados Partes deben velar por que su actuación como miembros de organizaciones
internacionales tenga debidamente en cuenta el derecho al agua. Por consiguiente, los Estados
Partes que son miembros de instituciones financieras internacionales tales como el Fondo
Monetario Internacional, el Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo, deben adoptar
medidas para velar por que, en sus políticas de préstamo, acuerdos de crédito y otras medidas
internacionales se tenga en cuenta el derecho al agua potable.

Obligaciones básicas

37. En la Observación general Nº 3 (1990), el Comité confirma que los Estados Partes tienen la
obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno
de los derechos enunciados en el Pacto. A juicio del Comité, pueden identificarse al menos algunas
obligaciones básicas en relación con el derecho al agua, que tienen efecto inmediato:
a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua, que sea suficiente y apta para el uso
personal y doméstico y prevenir las enfermedades; b) Asegurar el derecho de acceso al agua y las
instalaciones y servicios de agua sobre una base no discriminatoria, en especial en lo que respecta
a los grupos vulnerables o
marginados; c) Garantizar el acceso físico a las instalaciones o servicios de agua que proporcionen
un suministro suficiente y regular de agua salubre; que tengan un número suficiente de salidas de
agua para evitar unos tiempos de espera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia
razonable del hogar; d) Velar por que no se vea amenazada la seguridad personal cuando las
personas tengan que acudir a obtener el agua; e) Velar por una distribución equitativa de todas las
instalaciones y servicios de agua disponibles; f) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción
nacionales sobre el agua para toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser
elaborados y periódicamente revisados en base a un proceso participativo y transparente; deberán
prever métodos, como el establecimiento de indicadores y niveles de referencia que permitan seguir
de cerca los progresos realizados; el proceso mediante el cual se conciban la estrategia y el plan de
acción, así como el contenido de ambos, deberán prestar especial atención a todos los grupos
vulnerables o marginados;
g) Vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua; h) Adoptar programas de
agua orientados a fines concretos y de relativo bajo costo para proteger a los grupos vulnerables y
marginados; i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas al
agua, en particular velando por el acceso a unos servicios de saneamiento adecuados.

38. Para disipar toda duda, el Comité desea señalar que incumbe especialmente a los Estados
Partes, así como a otros agentes que estén en situación de ayudar, prestar asistencia y cooperación
internacionales, en especial económica y técnica, que permita a los países en desarrollo cumplir sus
obligaciones básicas y otras obligaciones a que se hace referencia en el párrafo 37 supra.

Observación General 9:
(Habla de la posibilidad de que haya recursos internos respecto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales).

APLICACIÓN INTERNA DEL PACTO DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES:

A. El deber de dar efecto al Pacto en el ordenamiento jurídico interno:

1. En su Observación general Nº 3 (1990) sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes
(párrafo 1 del artículo 2 del Pacto) (1), el Comité abordó cuestiones relacionadas con la índole y el
alcance de las obligaciones de los Estados Partes. En la presente Observación general se trata de
aclarar más ciertos elementos de la declaración anterior. La obligación fundamental que deriva del
Pacto es que los Estados Partes den efectividad a los derechos reconocidos en él. Al exigir que los
gobiernos lo hagan "por todos los medios apropiados", el Pacto adopta un planteamiento amplio
y flexible que permite tener en cuenta las particularidades del sistema legal y administrativo de cada
Estado, así como otras consideraciones pertinentes.

2. Pero esta flexibilidad coexiste con la obligación de cada Estado Parte de utilizar todos los medios
de que disponga para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay
que tener presentes las prescripciones fundamentales de la legislación internacional sobre derechos
humanos. Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurídico interno
a través de los medios adecuados; las personas individuales o los grupos agraviados han de
disponer de medios adecuados de reparación, o de recurso, y se han de establecer mecanismos
adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos.

3. Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto deben considerarse teniendo en
cuenta dos principios del derecho internacional: el primero, reflejado en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (2), es que "Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida
necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte.
El segundo principio está reflejado en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, según el cual "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley". El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales no contiene ningún equivalente directo del apartado b) del párrafo 3 del
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que obliga a los Estados Partes,
entre otras cosas, a desarrollar "las posibilidades de recurso judicial". No obstante, los Estados
Partes que pretendan justificar el hecho de no ofrecer ningún recurso jurídico interno frente a las
violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales tendrán que demostrar o bien que
esos recursos no son "medios apropiados" según los términos del párrafo 1 del artículo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o bien que, a la vista de los
demás medios utilizados, son innecesarios. Esto será difícil demostrarlo, y el Comité entiende que,
en muchos casos, los demás medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o
complementan con recursos judiciales.

B. La situación del Pacto en el ordenamiento jurídico interno:

4. En general, las normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes

deben operar directa e inmediatamente en el sistema jurídico interno de cada Estado Parte,
permitiendo así a los interesados reclamar la protección de sus derechos ante los jueces y
tribunales nacionales. El artículo en que se requiere que se agoten los recursos internos refuerza la
primacía de los recursos nacionales a este respecto. La existencia y el desarrollo de los
procedimientos internacionales para atender las reclamaciones individuales es importante, pero en
última instancia tales procedimientos sólo vienen a complementar los recursos nacionales efectivos.

5. El Pacto no estipula los medios concretos que pueden utilizarse para aplicarlo en el ordenamiento
jurídico nacional. Además, no existe ninguna disposición que obligue a su incorporación general a la
legislación nacional o que se le conceda un valor jurídico determinado en ella. Si bien corresponde
a cada Estado Parte decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del Pacto en la
legislación nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados
coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte. Los medios elegidos
están sometidos también a consideración dentro del examen por el Comité del cumplimiento por el
Estado Parte de las obligaciones que le impone el Pacto.

6. El análisis de las prácticas de los Estados con respecto al Pacto muestra que han utilizado
diversos planteamientos. Algunos Estados no han hecho nada concreto en absoluto. Entre los que
han tomado medidas, unos han transformado el Pacto en legislación interna, complementando o
enmendado la legislación ya vigente, sin invocar los términos específicos del Pacto. Otros lo han
adoptado o incorporado a su legislación interna, de forma que mantienen intactos sus términos y se
les da validez formal en el ordenamiento jurídico nacional. Esto se ha hecho frecuentemente
mediante disposiciones constitucionales en las que se concede prioridad a las disposiciones de los
tratados internacionales sobre derechos humanos con respecto a cualquier ley interna
contradictoria. El planteamiento del Pacto por los Estados depende considerablemente del
planteamiento que se haga de los tratados en general en el ordenamiento jurídico interno.

7. Sin embargo, cualquiera que sea la metodología preferida, varios principios se derivan del deber
de dar efectividad al Pacto, por lo que han de respetarse. En primer lugar, los medios elegidos para
dar cumplimiento al Pacto tienen que garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
mismo. Para determinar cuál es la mejor forma de dar eficacia jurídica a los derechos reconocidos
en el Pacto es importante tener en cuenta la necesidad de asegurar la justiciabilidad (véase párrafo
10 infra). En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta qué medios han resultado más eficaces en el
país de que se trate para garantizar la protección de otros derechos humanos. Si los medios
utilizados para dar efectividad al Pacto difieren significativamente de los utilizados para dar
efectividad a otros tratados sobre derechos humanos, debe haber una razón imperiosa para ello,
teniendo en cuenta que las formulaciones utilizadas en el Pacto son, en gran medida, comparables
a las de los tratados sobre derechos civiles y políticos.

8. En tercer lugar, aunque el Pacto no obligue formalmente a los Estados a incorporar sus
disposiciones a la legislación interna, esta solución es aconsejable. La incorporación directa evita
los problemas que podrían derivarse de la traducción de las obligaciones del tratado para incluirlas
en la legislación nacional, y permite a los interesados invocar directamente los derechos
reconocidos en el Pacto ante los tribunales nacionales. Por estas razones, el Comité recomienda
firmemente la adopción formal del Pacto o su incorporación a la legislación nacional.
C. La función de los recursos legales

¿Recursos legales o judiciales?

9. El derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que

exige siempre un recurso judicial. Los recursos administrativos en muchos casos son adecuados, y
quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la
base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrán
en cuenta las disposiciones del Pacto. Esos recursos administrativos deben ser accesibles, no
onerosos, rápidos y eficaces. También es conveniente muchas veces establecer un derecho último
de apelación judicial con respecto a los procedimientos administrativos de este tipo. Por el mismo
motivo, hay algunas obligaciones, como las referentes a la no discriminación (3) (aunque sin
limitarse en modo alguno a ellas), respecto de las cuales parecería indispensable el establecimiento
de algún tipo de recurso judicial para que pudieran considerarse cumplidas las prescripciones del
Pacto. En otras palabras, cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer
plenamente sin una intervención del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales.

Justiciabilidad

10. En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es
fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos.
Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada
frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza
de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comité ya ha aclarado que
considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse inmediatamente. Así, en la
Observación general Nº 3 (1990) se citaban, a título de ejemplo, los siguientes artículos del Pacto:
el artículo 3, el inciso i) del apartado a) del artículo 7, el artículo 8, el párrafo 3 del artículo 10, el
apartado a) del párrafo 2 y del artículo 13, los párrafos 3 y 4 del artículo 13 y el párrafo 3 del artículo
15. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que
pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su
aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el
planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en
el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas
dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las
cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no
a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes,
es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable
de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de
una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por
definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el
principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se
reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos
más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.

Aplicación inmediata

11. El Pacto no niega la posibilidad de que puedan considerarse de aplicación inmediata los
derechos que contiene en sistemas en que se prevé tal opción. Es más, en el momento de su
redacción se rechazaron con firmeza los intentos de incluir en el Pacto una disposición específica
en el sentido de que no tenía aplicación inmediata. En la mayoría de los Estados, la determinación
de que la disposición de un tratado es, o no es, de aplicación inmediata corresponde a los
tribunales, no al poder ejecutivo ni al legislativo. Para poder desempeñar efectivamente esta función
hay que informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias
del Pacto y de la importante función que desempeñan los recursos judiciales en su aplicación. Por
ejemplo, cuando las actuaciones judiciales afectan a gobiernos, éstos deben fomentar las
interpretaciones de las leyes nacionales que den efecto a sus obligaciones derivadas del Pacto. Del
mismo modo, en la formación judicial se debe tener en cuenta la justiciabilidad del Pacto. Es
especialmente importante evitar cualquier suposición a priori de que las normas no deben
considerarse de aplicación inmediata. De hecho, muchas de ellas están redactadas en unos
términos que son, por lo menos, tan claros y concretos como los de otros tratados sobre derechos
humanos, cuyas disposiciones consideran generalmente los tribunales de aplicación inmediata.

D. El trato del Pacto en los tribunales internos

12. En las directrices revisadas del Comité relativas a la forma y el contenido de los informes que
han de presentar los Estados Partes se pide a éstos que faciliten información acerca de si las
disposiciones del Pacto "pueden ser invocadas ante los tribunales de justicia, otros tribunales
o autoridades administrativas y aplicadas por éstos directamente" (4). Algunos Estados han
facilitado esa información, pero en los informes futuros debe atribuirse mayor importancia a este
elemento. En particular, el Comité pide a los Estados Partes que proporcionen detalles sobre
cualquier jurisprudencia importante de sus tribunales internos en que se haga uso de las
disposiciones del Pacto.

13. Sobre la base de la información disponible, está claro que las prácticas de los Estados son
diversas. El Comité observa que algunos tribunales han aplicado las disposiciones del Pacto
directamente o como criterio de interpretación. Otros tribunales están dispuestos a reconocer, en
principio, la trascendencia del Pacto para la interpretación de la legislación interna, pero en la
práctica la incidencia de sus disposiciones en los razonamientos de los tribunales o las sentencias
es muy limitada. Otros tribunales se han negado a reconocer ningún tipo de efecto legal al Pacto
cuando los interesados han querido remitirse a él. En la mayoría de los países, los tribunales
todavía están lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto.

14. Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales
deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar
que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto.
La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del
derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales
en materia de derechos humanos.

15. Generalmente se acepta que la legislación interna debe ser interpretada en la medida de lo
posible de forma que se respeten las obligaciones jurídicas internacionales del Estado. Por eso,
cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una
interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que
permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por
esta última. Las garantías de igualdad y no discriminación deben interpretarse, en la mayor medida
posible, de forma que se facilite la plena protección de los derechos económicos, sociales y
culturales.

Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: (16 de diciembre de 1966)

(COMPLETO)

Preámbulo
Los Estados partes en el presente Pacto,

Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,
Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana,
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede
realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y políticos,
Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover
el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos,
Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad
a que pertenece, está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en
este Pacto,
Convienen en los artículos siguientes:

Parte I
Artículo 1
1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen
libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y
recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica
internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En
ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar
territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre
determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las
Naciones Unidas.
Parte II
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.

3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía
nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en
el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.

Artículo 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres
igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el
presente Pacto.

Artículo 4
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados
conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a
limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos
y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.
Artículo 5
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos
encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o
a su limitación en medida mayor que la prevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales

reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Parte III
Artículo 6
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.

2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto
para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación
tecnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un
desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones
que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.

Artículo 7
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en
particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres,
con salario igual por trabajo igual;

ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del
presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que
les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;

d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las
vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Artículo 8
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción

únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este
derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés
de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades
ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a
fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;

c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.

2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por
los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.

3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la

Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en
dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.

Artículo 9
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social.

Artículo 10
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más

amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con
el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable
antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder
licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe
protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en
trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también
límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo
de mano de obra infantil.

Artículo 11
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de
la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona
a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación
internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para:

a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena

utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y
el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y
la utilización más eficaces de las riquezas naturales;

b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades,
teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos
alimenticios como a los que los exportan.

Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de
otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad.

Artículo 13
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.
Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las
personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio
de este derecho:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;

b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y

profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;

c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la

capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita;

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para

aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y,
en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las
creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se
respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones
se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 14
Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya
podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la
obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro
de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un
número razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para
todos.

Artículo 15
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural;

b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;

c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por

razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el
pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la
difusión de la ciencia y de la cultura.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad

para la investigación científica y para la actividad creadora.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y
desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y
culturales.

Parte IV
Artículo 16
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar, en conformidad con esta
parte del Pacto, informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con el
fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo.

2. a) Todos los informes serán presentados al Secretario General de las Naciones Unidas, quien
transmitirá copias al Consejo Económico y Social para que las examine conforme a lo dispuesto en
el presente Pacto;

b) El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá también a los organismos

especializados copias de los informes, o de las partes pertinentes de éstos, enviados por los
Estados Partes en el presente Pacto que además sean miembros de estos organismos
especializados, en la medida en que tales informes o partes de ellos tengan relación con materias
que sean de la competencia de dichos organismos conforme a sus instrumentos constitutivos.
Artículo 17
1. Los Estados Partes en el presente Pacto presentarán sus informes por etapas, con arreglo al
programa que establecerá el Consejo Económico y Social en el plazo de un año desde la entrada
en vigor del presente Pacto, previa consulta con los Estados Partes y con los organismos
especializados interesados.

2. Los informes podrán señalar las circunstancias y dificultades que afecten el grado de
cumplimiento de las obligaciones previstas en este Pacto.

3. Cuando la información pertinente hubiera sido ya proporcionada a las Naciones Unidas o a algún
organismo especializado por un Estado Parte, no será necesario repetir dicha información, sino que
bastará hacer referencia concreta a la misma.

Artículo 18
En virtud de las atribuciones que la Carta de las Naciones Unidas le confiere en materia de
derechos humanos y libertades fundamentales, el Consejo Económico y Social podrá concluir
acuerdos con los organismos especializados sobre la presentación por tales organismos de
informes relativos al cumplimiento de las disposiciones de este Pacto que corresponden a su campo
de actividades. Estos informes podrán contener detalles sobre las decisiones y recomendaciones
que en relación con ese cumplimiento hayan aprobado los órganos competentes de dichos
organismos.

Artículo 19
El Consejo Económico y Social podrá transmitir a la Comisión de Derechos Humanos, para su
estudio y recomendación de carácter general, o para información, según proceda, los informes
sobre derechos humanos que presenten a los Estados conforme a los artículos 16 y 17, y los
informes relativos a los derechos humanos que presenten los organismos especializados conforme
al artículo 18.

Artículo 20
Los Estados Partes en el presente Pacto y los organismos especializados interesados podrán
presentar al Consejo Económico y Social observaciones sobre toda recomendación de carácter
general hecha en virtud del artículo 19 o toda referencia a tal recomendación general que conste en
un informe de la Comisión de Derechos Humanos o en un documento allí mencionado.

Artículo 21
El Consejo Económico y Social podrá presentar de vez en cuando a la Asamblea General informes
que contengan recomendaciones de carácter general, así como un resumen de la información
recibida de los Estados Partes en el presente Pacto y de los organismos especializados acerca de
las medidas adoptadas y los progresos realizados para lograr el respeto general de los derechos
reconocidos en el presente Pacto.

Artículo 22
El Consejo Económico y Social podrá señalar a la atención de otros órganos de las Naciones
Unidas, sus órganos subsidiarios y los organismos especializados interesados que se ocupen de
prestar asistencia técnica, toda cuestión surgida de los informes a que se refiere esta parte del
Pacto que pueda servir para que dichas entidades se pronuncien, cada una dentro de su esfera de
competencia, sobre la conveniencia de las medidas internacionales que puedan contribuir a la
aplicación efectiva y progresiva del presente Pacto.

Artículo 23
Los Estados Partes en el presente Pacto convienen en que las medidas de orden internacional
destinadas a asegurar el respeto de los derechos que se reconocen en el presente Pacto
comprenden procedimientos tales como la conclusión de convenciones, la aprobación de
recomendaciones, la prestación de asistencia técnica y la celebración de reuniones regionales y
técnicas, para efectuar consultas y realizar estudios, organizadas en cooperación con los gobiernos
interesados.

Artículo 24
Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo de las disposiciones de
la Carta de las Naciones Unidas o de las constituciones de los organismos especializados que
definen las atribuciones de los diversos órganos de las Naciones Unidas y de los organismos
especializados en cuanto a las materias a que se refiere el Pacto.

Artículo 25
Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo del derecho inherente
de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.

Parte V
Artículo 26
1. El presente Pacto estará abierto a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas o miembros de algún organismo especializado, así como de todo Estado Parte en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas a ser parte en el presente Pacto.
2. El presente Pacto está sujeto a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

3. El presente Pacto quedará abierto a la adhesión de cualquiera de los Estados mencionados en el

párrafo 1 del presente artículo.

4. La adhesión se efectuará mediante el depósito de un instrumento de adhesión en poder del

Secretario General de las Naciones Unidas.

5. El Secretario General de las Naciones Unidas informará a todos los Estados que hayan firmado
el presente Pacto, o se hayan adherido a él, del depósito de cada uno de los instrumentos de
ratificación o de adhesión.

Artículo 27
1. El presente Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que haya sido
depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.

2. Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a él después de haber sido
depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, el Pacto entrará en vigor
transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o de adhesión.

Artículo 28
Las disposiciones del presente Pacto serán aplicables a todas las partes componentes de los
Estados federales, sin limitación ni excepción alguna.

Artículo 29
1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer enmiendas y depositarlas en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará las enmiendas
propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si desean que
se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas
a votación. Si un tercio al menos de los Estados se declara en favor de tal convocatoria, el
Secretario General convocará una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda
enmienda adoptada por la mayoría de Estados presentes y votantes en la conferencia se someterá
a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las
Naciones Unidas y aceptadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes en el presente
Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales.

3. Cuando tales enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las
hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones
del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado.

Artículo 30
Independientemente de las notificaciones previstas en el párrafo 5 del artículo 26, el Secretario
General de las Naciones Unidas comunicará a todos los Estados mencionados en el párrafo 1 del
mismo artículo:

a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones conformes con lo dispuesto en el artículo 26;

b) La fecha en que entre en vigor el presente Pacto conforme a lo dispuesto en el artículo 27, y la
fecha en que entren en vigor las enmiendas a que hace referencia el artículo 29.

Artículo 31
1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente
auténticos, será depositado en los archivos de las Naciones Unidas.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas enviará copias certificadas del presente Pacto a
todos los Estados mencionados en el artículo 26.

Sistema Interamericano:
Protocolo de San Salvador:
(COMPLETO)

Preámbulo

Los Estados partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de
Costa Rica",

Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos humanos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;

Considerando la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos,
sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de
derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad
de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr
su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de
otros;

Reconociendo los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación entre los
Estados y de las relaciones internacionales;

Recordando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano
libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar
de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos;

Teniendo presente que si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han
sido reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como
regional, resulta de gran importancia que éstos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y
protegidos en función de consolidar en América, sobre la base del respeto integral a los derechos
de la persona, el régimen democrático representativo de gobierno, así como el derecho de sus
pueblos al desarrollo, a la libre determinación y a disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, y considerando que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que
pueden someterse a la consideración de los Estados partes reunidos con ocasión de la Asamblea
General de la Organización de los Estados Americanos proyectos de protocolos adicionales a esa
Convención con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma
otros derechos y libertades,

Han convenido en el siguiente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos "Protocolo de San Salvador":

Artículo 1
Obligación de Adoptar Medidas

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante
la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los
recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en
el presente Protocolo.

Artículo 2
Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por

disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.
Artículo 3
Obligación de no Discriminación

Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 4
No Admisión de Restricciones
No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un
Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el
presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Artículo 5
Alcance de las Restricciones y Limitaciones

Los Estados partes sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los
derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no
contradigan el propósito y razón de los mismos.

Artículo 6
Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida
o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al
derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y
al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados
a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer
programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda
contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7
Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo

Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el
artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera
particular:

a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de
subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo
igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la
actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la
reglamentación nacional respectiva;

c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán
en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;

d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional;

e. la seguridad e higiene en el trabajo;

f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años

y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se
trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre
educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o
ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida;

g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán
de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el
disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados
nacionales.

Artículo 8
Derechos Sindicales

1. Los Estados partes garantizarán:

a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la

protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados partes
permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya
existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su
elección. Los Estados partes también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones
funcionen libremente;

b. el derecho a la huelga.

2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las
limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad
democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral
públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas
armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las
limitaciones y restricciones que imponga la ley.

3. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato.

Artículo 9
Derecho a la Seguridad Social

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes.

2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social

cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o
de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y
después del parto.

Artículo 10
Derecho a la Salud

1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social.

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer
la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar
este derecho:

a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al
alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;

b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la
jurisdicción del Estado;

c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;

d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;

e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y

f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus
condiciones de pobreza sean más vulnerables.

Artículo 11
Derecho a un Medio Ambiente Sano

1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos
básicos.

2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

Artículo 12
Derecho a la Alimentación

1. Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del
más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual.

2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se
comprometen a perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de
alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo
de las políticas nacionales sobre la materia.

Artículo 13
Derecho a la Educación

1. Toda persona tiene derecho a la educación.

2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse
hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer
el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la
justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas
para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia
digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los
grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la
paz.

3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio del derecho a la educación:

a. la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;

b. la enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y

profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad
de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la implantación progresiva de
la enseñanza gratuita;

d. se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educación básica para aquellas

personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;

e. se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de

proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o
deficiencias mentales.

4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los padres tendrán derecho a escoger
el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios
enunciados precedentemente.

5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una restricción de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con la
legislación interna de los Estados partes.
Artículo 14
Derecho a los Beneficios de la Cultura

1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a:

a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad;

b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico;

c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón
de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán adoptar para
asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el
desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte.

3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable libertad

para la investigación científica y para la actividad creadora.

4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios que se derivan del fomento
y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas,
artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación
internacional sobre la materia.

Artículo 15
Derecho a la Constitución y Protección de la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado
quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.

2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones
de la correspondiente legislación interna.

3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada

protección al grupo familiar y en especial a:
a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después
del parto;

b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la
edad escolar;

c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena

maduración de sus capacidades física, intelectual y moral;

d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un

ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión,
solidaridad, respeto y responsabilidad.

Artículo 16
Derecho de la Niñez

Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño
tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su
formación en niveles más elevados del sistema educativo.

Artículo 17
Protección de los Ancianos

Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los
Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de
llevar este derecho a la práctica y en particular a:

a. proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a

las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de
proporcionársela por sí mismas;

b. ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de

realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;

c. estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los

ancianos.

Artículo 18
Protección de los Minusválidos

Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a
recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal
fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese
propósito y en especial a:
a. ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el
ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus
posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en
su caso;

b. proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver
los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y
emocional de éstos;

c. incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a

los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo;

d. estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar
una vida plena.

Artículo 19
Medios de Protección

1. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a presentar, de conformidad con lo

dispuesto por este artículo y por las correspondientes normas que al efecto deberá elaborar la
Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, informes periódicos respecto de
las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos
consagrados en el mismo Protocolo.

2. Todos los informes serán presentados al Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos quien los transmitirá al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo
Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que los examinen conforme a lo
dispuesto en el presente artículo. El Secretario General enviará copia de tales informes a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

3. El Secretario General de la Organización de los Estados Americanos transmitirá también a los

organismos especializados del sistema interamericano, de los cuales sean miembros los Estados
partes en el presente Protocolo, copias de los informes enviados o de las partes pertinentes de
éstos, en la medida en que tengan relación con materias que sean de la competencia de dichos
organismos, conforme a sus instrumentos constitutivos.

4. Los organismos especializados del sistema interamericano podrán presentar al Consejo

Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la
Cultura informes relativos al cumplimiento de las disposiciones del presente Protocolo, en el campo
de sus actividades.

5. Los informes anuales que presenten a la Asamblea General el Consejo Interamericano

Económico y Social y el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura
contendrán un resumen de la información recibida de los Estados partes en el presente Protocolo y
de los organismos especializados acerca de las medidas progresivas adoptadas a fin de asegurar el
respeto de los derechos reconocidos en el propio Protocolo y las recomendaciones de carácter
general que al respecto se estimen pertinentes.

6. En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13

fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal
situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del
sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
7. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos podrá formular las observaciones y recomendaciones que considere pertinentes sobre la
situación de los derechos económicos, sociales y culturales establecidos en el presente Protocolo
en todos o en algunos de los Estados partes, las que podrá incluir en el Informe Anual a la
Asamblea General o en un Informe Especial, según lo considere más apropiado.

8. Los Consejos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en ejercicio de las funciones

que se les confieren en el presente artículo tendrán en cuenta la naturaleza progresiva de la
vigencia
de los derechos objeto de protección por este Protocolo.

Artículo 20
Reservas

Los Estados partes podrán formular reservas sobre una o más disposiciones específicas del
presente Protocolo al momento de aprobarlo, firmarlo, ratificarlo o adherir a él, siempre que no sean
incompatibles con el objeto y el fin del Protocolo.

Artículo 21
Firma, Ratificación o Adhesión.

Entrada en Vigor

1. El presente Protocolo queda abierto a la firma y a la ratificación o adhesión de todo Estado parte
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2. La ratificación de este Protocolo o la adhesión al mismo se efectuará mediante el depósito de un

instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos.

3. El Protocolo entrará en vigor tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos
instrumentos de ratificación o de adhesión.

4. El Secretario General informará a todos los Estados miembros de la Organización de la entrada

en vigor del Protocolo.

Artículo 22
Incorporación de otros Derechos y Ampliación de los Reconocidos

1. Cualquier Estado parte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos podrán someter a la

consideración de los Estados partes, reunidos con ocasión de la Asamblea General, propuestas de
enmienda con el fin de incluir el reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras
destinadas a extender o ampliar los derechos y libertades reconocidos en este Protocolo.

2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que
se haya depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número de los dos
tercios de los Estados partes en este Protocolo. En cuanto al resto de los Estados partes, entrarán
en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificación.
UNIDAD 15:
OBLIGACIONES Y JUSTICIABILIDAD DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES:

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

(ONU Consejo Económico y Social)

Conclusiones Finales sobre Argentina del Comité año 2018:

1. El Comité examinó el cuarto informe periódico de la Argentina (E/C.12/ARG/4) en sus sesiones

36ª y 37ª (E/C.12/2018/SR.36 y 37), celebradas los días 27 y 28 de septiembre de 2018, y aprobó
las presentes observaciones finales en su 58ª sesión, celebrada el 12 de octubre de 2018.

A. Introducción
2. El Comité acoge con beneplácito la presentación del cuarto informe periódico del Estado parte,
así como las respuestas por escrito a la lista de cuestiones (E/C.12/ARG/Q/4/Add.1). El Comité
aprecia el dialogo constructivo que entabló con la delegación intersectorial de alto nivel del Estado
parte.

B. Aspectos positivos
3. El Comité acoge con beneplácito la jurisprudencia de los tribunales nacionales del Estado parte
que reconoce e invoca las provisiones del Pacto, así como la adopción del primer Plan Nacional de
Acción en Derechos Humanos (2017-2020), lo cual incluye acciones para la implementación del
Pacto.
4. El Comité observa con satisfacción el activo desempeño de la sociedad civil en el examen del
cuarto informe periódico del Estado parte.

C. Principales motivos de preocupación y recomendaciones

Medidas de austeridad
5. El Comité es consciente de la crisis financiera del Estado parte y valora positivamente los
esfuerzos realizados para mantener el gasto social. No obstante, el Comité expresa su
preocupación por la reducción de los niveles de protección efectiva de los derechos consagrados en
el Pacto, en particular para las personas y grupos desfavorecidos, como consecuencia de la
inflación y las medidas de austeridad. Al Comité le preocupa también que, en el marco del acuerdo
con el Fondo Monetario Internacional, el Gobierno prevé un objetivo de déficit cero para 2019,
agudizando el recorte del gasto social (art. 2, párr. 1).
6. El Comité recomienda al Estado parte que examine las medidas adoptadas en respuesta a la
crisis financiera que sigan vigentes, a fin de garantizar el disfrute de los derechos económicos,
sociales y culturales. En particular, el Comité recomienda al Estado parte:
a) Evaluar previamente los efectos sobre los derechos económicos, sociales y culturales de
cualquier medida para responder a la crisis financiera, a fin de evitar que tenga impactos
desproporcionados en los grupos desfavorecidos;
b) Fortalecer la planificación y ejecución presupuestaria para evitar la infrautilización de los
recursos;
c) Asegurar las líneas presupuestarias relacionadas con la inversión social en los grupos más
desfavorecidos y facilitar una implementación efectiva y sostenible de las políticas públicas para
garantizar sus derechos económicos, sociales y culturales;
d) Aprobar e implementar el presupuesto nacional haciendo todos los esfuerzos para evitar medidas
regresivas y asegurando que el presupuesto contenga un enfoque de derechos humanos y género;
e) Tener en cuenta que las medidas regresivas solo son compatibles con el Pacto si son necesarias
y proporcionadas, en el sentido de que la adopción de cualquier otra política o el hecho de no actuar
resultaría más perjudicial para el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales; deben
haber sido consultadas con las poblaciones afectadas y estar sujetas a un examen independiente;
deben mantenerse en vigor únicamente en la medida de lo necesario; no deberían causar
discriminación; deberían mitigar las desigualdades que pueden agudizarse en tiempos de crisis y
garantizar que los derechos de los individuos y grupos desfavorecidos y marginados no se vean
afectados de forma desproporcionada; y no deberían afectar el contenido básico mínimo de los
derechos amparados por el Pacto (carta abierta a los Estados partes sobre los derechos
económicos, sociales y culturales en el contexto de la crisis económica y financiera, de 16 de mayo
de 2012).

Marco institucional de la política social

7. El Comité nota con preocupación el descenso de ministerios clave para la implementación de los
derechos del Pacto al rango de secretarías de Estado en el marco de otros ministerios, lo que
afecta su autonomía y sus funciones en el diseño e implementación de políticas públicas (art. 2,
párr. 1).
8. El Comité recomienda al Estado parte garantizar la autonomía decisional y las funciones de estas
secretarías, así como que se mantengan, y donde sea necesario, se incrementen los presupuestos,
en particular en materia de salud, trabajo y medio ambiente.
Vacante de la Defensoría del Pueblo
9. El Comité lamenta que la vacante del Defensor del Pueblo, quien tiene responsabilidades clave
para los derechos, económicos, sociales y culturales, no se haya resuelto a pesar de una
recomendación de este Comité en 2011 (E/C.12/ARG/CO/3, párr. 7) (art. 2, párr. 1).
10. El Comité recomienda al Estado parte que active el mecanismo de selección y proceda a la
nominación del Defensor del Pueblo, considerando debidamente las recomendaciones emitidas en
2017 por el comité subsidiario de la Alianza Global de Instituciones Nacionales de Derechos
Humanos, que incluye la aplicación de un proceso claro, transparente y participativo de selección y
nominación, así como seguir interpretando su mandato de manera amplia, en conformidad con los
principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promoción y protección de los
derechos humanos (Principios de París).

Datos estadísticos
11. Si bien toma nota del proceso de normalización del Instituto Nacional de Estadística y Censos
(INDEC), que mejoró la confiabilidad de los datos, al Comité le preocupa que el Estado parte no
cuente con un sistema nacional de estadística que asegure datos fiables y desglosados, necesarios
para el monitoreo de la realización progresiva de los derechos del Pacto (art. 2, párrs. 1 y 2).

12. El Comité recomienda al Estado parte que:

a) Dote de una nueva arquitectura institucional al sistema estadístico nacional, que permita una
mayor autonomía técnica del organismo;
b) Expanda y coordine la generación de estadísticas a nivel de las provincias, para medir el
cumplimiento de los derechos del Pacto de forma desglosada y con atención al género;
c) Asegure que el INDEC trabaje junto con todas las partes interesadas en el diseño de los
cuestionarios para el próximo censo 2020, especialmente sobre la identificación de pueblos
indígenas, afrodescendientes y población romaní, entre otros;
d) Avance en la compatibilización, articulación e integración de las bases de datos, defina
protocolos de acceso y perfeccione los censos y encuestas permanentes de hogares, mejorando el
desglose de los datos y la cobertura territorial.

Cambio climático y obligaciones extraterritoriales

13. El Comité expresa preocupación por los planes de explotación a gran escala de combustibles
fósiles no convencionales (gas de esquisto y petróleo de esquisto) mediante fracturación hidráulica
en la región de Vaca Muerta en la provincia de Neuquén, considerando que la explotación total con
fracturación hidráulica de todas las reservas de gas de esquisto consumiría un porcentaje
significativo del presupuesto mundial de carbono para alcanzar el objetivo de un calentamiento de
1,5º C, estipulado en el Acuerdo de París sobre el Cambio Climático. El Comité está preocupado
porque este proyecto de fracturación hidráulica contradiga los compromisos del Estado parte con el
Acuerdo de París, con un impacto negativo sobre el calentamiento global y el disfrute de los
derechos, económicos y sociales de la población mundial y las futuras generaciones (arts. 1, párr. 1,
y 2, párr. 1).
14. El Comité recomienda al Estado parte reconsiderar la explotación a gran escala de combustibles
fósiles no convencionales mediante fracturación hidráulica en la región de Vaca Muerta para
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Pacto, a la luz de los compromisos del
Acuerdo de París. Asimismo, el Comité alienta al Estado parte a que fomente energías alternativas
y renovables, reduzca las emisiones de gases de efecto invernadero y establezca metas nacionales
con parámetros de referencia definidos en el tiempo.
15. En ese respecto, el Comité señala a la atención del Estado parte su declaración sobre el cambio
climático y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 8 de octubre
de 2018.

Defensores de derechos humanos y protesta social

16. Reconociendo los esfuerzos del Estado parte por tener un marco normativo e institucional que
permita la protesta social, preocupa el Comité que, en los últimos años, se han reportado varios
casos de amenazas y violencia contra los defensores de derechos humanos de los pueblos
indígenas, comunidades afrodescendientes y personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e
intersexuales, con una tendencia a la confrontación violenta y criminalización de quienes solicitan la
restitución de los territorios indígenas (art. 2, párr. 1).
17. El Comité recomienda al Estado parte que adopte una política integral de protección de los
defensores de derechos humanos y ambientales, que incluya acciones para prevenir ataques contra
ellos. Además, el Comité recomienda que el Estado parte combata la impunidad en dichos casos,
mediante la investigación de las amenazas, actos de acoso, intimidación y violencia y vele por que
sus autores sean sancionados. En particular, el Comité insta al Estado parte a que impulse las
investigaciones sobre los funcionarios señalados como responsables de actos violentos contra
comunidades indígenas. El Comité recuerda al Estado parte su declaración sobre defensores de los
derechos humanos y derechos económicos, sociales y culturales, de 29 de marzo de 2017.

Pueblos indígenas y territorios

18. El Comité está preocupado por la falta de cumplimiento integral con el relevamiento sobre
comunidades aborígenes, la demarcación de sus territorios, y la prohibición de desalojos de tierras
de las comunidades indígenas, dispuesto por la Ley 26160. También preocupa el Comité que aún
no se han previsto mecanismos para la titularización de las tierras ancestralmente ocupadas por los
pueblos indígenas. Finalmente, el Comité está muy preocupado por el desmonte, en 2017, de más
de 120.000 ha, muchas de ellas en bosques protegidos, pese a las denuncias de las comunidades
indígenas (art. 1, párr. 2).

19. El Comité recomienda al Estado parte:

a) Velar por una aplicación plena y coordinada de las Leyes 26160, 26554, 26894 y 27400, tanto a
nivel nacional como provincial, así como por la conclusión de los procesos de demarcación en todas
las provincias y la concesión de títulos de propiedad comunitaria a las comunidades indígenas;
b) Realizar un estudio de evaluación participativo junto a los pueblos indígenas del riesgo del
impacto sobre sus derechos económicos, sociales y culturales, en particular la salud, previo a
autorizar la explotación de recursos naturales;
c) Garantizar un presupuesto propio y recursos humanos adecuados al Instituto Nacional de
Asuntos Indígenas para asegurar la culminación del relevamiento de las tierras de comunidades
indígenas;
d) Agilizar la demarcación de los territorios indígenas en los casos de Reserva Grande del
Impenetrable Chaco, en la provincia del Chaco, asegurando el reconocimiento de las
organizaciones indígenas, así como asegurar la relocalización de las familias criollas, en el caso de
la comunidad Lhaka Honat.
El derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado
20. El Comité está preocupado por la reiterada vulneración del derecho de los pueblos indígenas a
la consulta y al consentimiento previo, libre e informado, en particular en las actividades extractivas
que tienen lugar en las provincias de Jujuy, Salta, Neuquén y Chubut, así como por la ausencia de
información sobre las reparaciones otorgadas a comunidades cuyos derechos han sido vulnerados
(art. 1, párrs. 1 y 2).
21. El Comité recomienda al Estado parte garantizar que los pueblos indígenas sean
sistemáticamente consultados con el fin de obtener el consentimiento libre, previo e informado a
nivel nacional y provincial para otorgar concesiones a empresas de propiedad estatal o a terceros,
para la explotación económica de las tierras y territorios tradicionalmente ocupados por ellos. En
particular, el Comité recomienda al Estado parte que para la aplicación del derecho a la consulta y
consentimiento libre, previo e informado use los protocolos elaborados y acordados con los pueblos
indígenas, que tienen en cuenta las especificidades de cada pueblo y cada caso.

Política fiscal y desigualdad

22. Al Comité le preocupa el alto grado de desigualdad social en el Estado parte, que obstaculiza el
goce de los derechos del Pacto. Preocupa también al Comité que ciertas medidas tributarias, como
la reducción de la carga impositiva para grupos sociales de altos ingresos o el mantenimiento de
exenciones tributarias injustificadas, reduzcan la capacidad redistributiva del sistema fiscal y limiten
la obtención de los recursos necesarios para garantizar los derechos económicos, sociales y
culturales (art. 2, párrs. 1 y 2).
23. El Comité recomienda al Estado parte que tome las medidas necesarias no solo para preservar
la capacidad redistributiva del sistema fiscal sino para fortalecerla, incluyendo la posibilidad de
revisar la reducción de cargas impositivas a sectores de altos ingresos. El Comité recomienda al
Estado parte realizar una evaluación transparente de las distintas exenciones tributarias, que
permita conocer sus beneficiarios y sus impactos, y posibilite un escrutinio público para determinar
cuáles no son justificadas y deberían ser eliminadas.

No discriminación
24. Aun reconociendo la adopción del Plan Nacional contra la Discriminación, el Comité está
preocupado en cuanto a su efectiva implementación e impacto. Preocupa al Comité la falta de
conocimiento alrededor del derecho a la no discriminación en los representantes de los poderes del
Estado. Finalmente, el Comité lamenta el incumplimiento de la cuota de empleados transexuales en
el sector público de la provincia de Buenos Aires (art. 2, párr. 2).
25. El Comité recomienda al Estado parte:
a) Implementar efectivamente el Plan Nacional contra la Discriminación de 2005 y revisarlo con
nuevos objetivos y estrategias, con participación de los grupos interesados en conformidad con la
observación general núm. 20 (2009) sobre la no discriminación y los derechos económicos, sociales
y culturales;
b) Prestar atención especial a las necesidades e intereses de los grupos que sufren
discriminaciones múltiples e implementar políticas coordinadas para enfrentarlas;
c) Fortalecer las capacitaciones en género y derechos de los pueblos indígenas a funcionarios
públicos de los distintos órganos estatales y las distintas jurisdicciones;
d) Reglamentar la Ley 14783, aprobada en septiembre de 2015 en la provincia de Buenos Aires,
que establece que el sector público de la provincia de Buenos Aires, debe ocupar, en una
proporción no inferior al 1% de la totalidad de su personal, a personas travestis, transexuales y
transgénero que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo;
e) Fortalecer la capacidad del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo
(INADI), especialmente en las provincias, para monitorear y combatir todas las formas de
discriminación, (incluyendo el ciberacoso);
f) Asegurar recursos económicos y humanos para aplicar plenamente la Ley Nacional de Identidad
de Género.

Migrantes
26. Preocupan al Comité las barreras a la regularización y el acceso a servicios sociales de los
migrantes. Preocupa también al Comité, el impacto negativo del requisito de largo período de
residencia legal en el país para el acceso a la protección social, que obstaculiza la integración local
de los refugiados y solicitantes de asilo (art. 2, párr. 2).
27. El Comité recomienda al Estado parte:
a) Eliminar las barreras legales y administrativas que impiden el acceso a las políticas sociales de
los migrantes y facilitar su regularización, en particular flexibilizando el requisito de residencia legal
para acceder a la Asignación Universal por Hijo;
b) Garantizar asistencia humanitaria a casos de migrantes en situación de vulnerabilidad.

Igualdad entre hombres y mujeres

28. El Comité está preocupado por la baja tasa de participación laboral de las mujeres, quienes
asumen el trabajo no remunerado de cuidado de la familia en el Estado parte. Preocupa al Comité
que los desiguales avances en materia social y territorial hacia la provisión universal de servicios
sociales e infraestructura destinada al cuidado de niños y adultos mayores impacta de manera
negativa en la igualdad entre hombres y mujeres y la inserción laboral de las mujeres, sobre todo de
las de menores ingresos. Al Comité le preocupa la baja representación de mujeres en los altos
cargos en varios sectores, en particular en la justicia y el sector privado (art. 3).
29. El Comité recomienda al Estado parte reforzar las disposiciones legislativas y las políticas
públicas con presupuestos asignados, destinadas a lograr la igualdad de derechos para el hombre y
la mujer, incluyendo:
a) Fortalecer y extender un sistema público de cuidados integral que elimine las brechas sociales y
territoriales a través de la efectiva implementación del plan de igualdad de oportunidades, y
promover más activamente políticas de conciliación entre la vida laboral y familiar para hombres y
mujeres;
b) Adoptar e implementar medidas efectivas, incluso temporales, contra los estereotipos sociales
contra las mujeres a nivel nacional, provincial y municipal.
30. El Comité señala a la atención del Estado parte su observación general núm. 16 (2005) sobre la
igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y
culturales.

Desempleo
31. El Comité está preocupado por el aumento del desempleo a lo largo de los últimos cinco años y
el alarmante incremento de los índices de desocupación en el primer trimestre de 2018, afectando
de manera desproporcionada a grupos desfavorecidos, en particular a los jóvenes, las mujeres y los
habitantes de zonas rurales. Le preocupan al Comité las serias limitaciones y obstáculos que las
mujeres rurales enfrentan para acceder a un empleo formal quedando relegadas a empleos
temporarios y precarios (arts. 6 y 7).
32. El Comité recomienda al Estado parte adoptar medidas concretas para reducir el desempleo,
protegiendo puestos existentes, con especial atención en las mujeres, los jóvenes y los habitantes
de las zonas rurales. El Comité recomienda también al Estado parte que siga evaluando el impacto
de las medidas de ajustes estructurales sobre el empleo, con énfasis en los grupos desfavorecidos.
El Comité remite al Estado parte a su observación general núm. 18 (2005) sobre el derecho al
trabajo.

Libertad sindical
33. El Comité está preocupado por las restricciones en el Estado parte a la libertad sindical, por la
reducción de inscripción de sindicatos y hechos de interferencias de las autoridades públicas en los
sectores de la educación, trabajadores agrícolas, empleados públicos y transportes, en materia de
elecciones de las autoridades de los sindicatos, derecho a la negociación colectiva, acceso a
financiación e intimidación con el uso desproporcionado de multas (art. 8).
34. El Comité recomienda al Estado parte garantizar el derecho a formar y registrar sindicatos y la
no interferencia en los procesos internos de los sindicatos. El Comité insta al Estado parte a
proteger a las personas que participan en actividades sindicales y a prevenir y reprimir cualquier
tipo de represalias. También le insta a que garantice la efectividad de los derechos a la negociación
colectiva y la representación sindical.

Sector informal de la economía

35. Preocupa al Comité el número significativo de trabajadores que labora en el sector informal de
la economía en el Estado parte y que no están debidamente protegidos por la legislación laboral,
incluido la falta de acceso al derecho a la seguridad social (arts. 7 y 8).
36. El Comité recomienda el Estado parte adoptar todas las medidas necesarias para
progresivamente disminuir el número de trabajadores que participan en el
sector informal de la economía e integrarlos al sector formal, y brindarles acceso a la legislación
laboral y a la protección social.

Derecho a la seguridad social

37. El Comité está particularmente preocupado por el impacto negativo que la Ley 27426 de
reforma previsional, de 2017, tiene en la actualización de las jubilaciones y asignaciones familiares
del Estado parte. Preocupa también al Comité la masiva suspensión de las pensiones no
contributivas a personas con discapacidad sin adecuada garantía del debido proceso (art. 9).
38. El Comité recomienda restituir las pensiones canceladas con afectación del debido proceso,
suspendiendo el Decreto 432/97. El Comité recomienda evaluar el impacto de las
incompatibilidades y garantizar un plazo razonable para que las personas afectadas puedan
interponer un recurso con garantías al debido proceso. Asimismo, el Comité insta al Estado parte a
restablecer el cálculo de actualización contemplado en la Ley 27160 y a condicionar toda futura
medida sobre pensiones al respeto del principio de no regresión en el disfrute de los derechos
económicos, sociales y culturales de los beneficiarios, en particular en cuanto a las pensiones no
contributivas y pensiones por discapacidad. Finalmente, el Comité insta el Estado parte a fortalecer
otras medidas sociales, como la Asignación Universal por Hijo, que benefician al 59% de la
población rural.

Violencia contra la mujer

39. Si bien el feminicidio ha sido tipificado en el Código Penal de la Nación en 2012, se está
implementando una ley de erradicación de la violencia contra las mujeres, y se ha creado una
Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres del Ministerio Público Fiscal de la
Nación, el Comité está preocupado por la gravedad de la violencia hacia las mujeres y las niñas,
con 251 feminicidios en 2017 (art. 10).
40. El Comité insta Estado parte a:
a) Adecuar la organización judicial a las necesidades de las víctimas de violencia de género;
b) Establecer partidas presupuestarias específicas y suficientes para la implementación de servicios
de patrocinio gratuito y especializado para las mujeres en todo el país;
c) Intensificar las medidas que garanticen la plena investigación, sanción y reparación de los hechos
de violencia, y las infracciones a las órdenes de protección;
d) Garantizar la plena protección a las mujeres, incluyendo refugios y casas de acogida, que sean
aptos para recibir a las mujeres víctimas y a sus hijos;
e) Fortalecer la transferencia de recursos y las prestaciones económicas y sociales para las mujeres
víctimas y sus hijos;
f) Redoblar los esfuerzos para contar con un sistema de información que proporcione evidencia
sobre los niños y adolescentes que requieren protección especial con información desglosada y
actualizada sobre su situación.

Trata de mujeres
41. Preocupa el Comité que la mayor parte de los dispositivos de lucha contra la trata de mujeres
adoptados por el Estado parte están orientados a la atención de emergencia y no se cuenta con
asistencia sostenida de mediano o largo plazo para las víctimas. El Comité está también
preocupado por los obstáculos en el acceso a la justicia y a una reparación efectiva, así como por el
limitado número de casos de condenas de los máximos responsables de estos crímenes, con
condenas que recaen en personas con menor responsabilidad y en muchos casos, incluso en las
víctimas (art. 10).
42. El Comité recomienda al Estado parte que fortalezca las políticas públicas de prevención y
represión de la trata de personas, que incluyan identificación de las víctimas, asistencia integral,
protección, reinserción y restauración plena de derechos. El Comité también recomienda que se
respete el principio de exención de responsabilidad penal, según el cual las víctimas de la trata de
personas no deben ser detenidas ni enjuiciadas.

Pobreza
43. El Comité está preocupado por la pobreza estructural, que se mantiene en un piso del 25 al 30%
de la población, inaceptable para un país con el nivel de desarrollo del Estado parte, con núcleos
duros de pobreza desigualmente distribuidos en el territorio y concentrados en el Gran Buenos Aires
y en el norte del país. Preocupa mucho el Comité el dato de más de 5 millones de niños, niñas y
adolescentes en situación de pobreza y el impacto negativo de la devaluación e inflación en la
pobreza y la desigualdad. Asimismo, el Comité está preocupado por el impacto negativo de los
aumentos masivos en las tarifas de los servicios básicos (agua, gas, electricidad, transporte y
medicamentos) en los grupos desfavorecidos, así como en la clase media y que los aumentos del
salario mínimo y de la Asignación Universal por Hijo no permitan compensar la inflación (art. 11).
44. El Comité recomienda al Estado parte la adopción e implementación de una estrategia integral a
largo plazo de reducción de la pobreza, con metas específicas y medibles y con enfoque de
derechos humanos. El Comité también insta al Estado parte a que asegure la cobertura universal de
sus programas sociales, proteja las prestaciones frente a los efectos de la inflación y remueva los
obstáculos administrativos para acceso a esas prestaciones. Finalmente, el Comité insta al Estado
parte a que prevea, además de la Tarifa Social Federal y otros programes sociales vigentes,
medidas adicionales para regular los aumentos de precios de estos servicios básicos, para
subsidiar sus costos a fin que sean asequibles para el conjunto de la sociedad, en particular los
grupos más desfavorecidos.

Alimentación
45. El Comité lamenta la ausencia de un reconocimiento y protección constitucional explícito del
derecho a la alimentación, la falta de implementación de la Ley 27118, los recortes presupuestarios
y de personal en el sector de la agricultura familiar y el aumento de las personas que dependen de
los comedores escolares y comunitarios. El Comité está también preocupado por el incremento de
los índices de sobrepeso y obesidad, la ausencia de medidas estatales para disminuir el consumo
de bebidas azucaradas y la falta de una regulación adecuada para restringir la publicidad de
alimentos no saludables (art. 11).
46. El Comité recomienda al Estado parte:
a) Adoptar un marco normativo que reconozca expresamente el derecho a la alimentación y que
guíe las políticas públicas que aseguren una alimentación sana, nutritiva y suficiente, en especial a
grupos desfavorecidos;
b) Garantizar la efectiva implementación de la Ley 27118 de agricultura familiar mediante la
adopción sin demora de la correspondiente reglamentación y la asignación del nivel adecuado de
financiación en todas las provincias;
c) Reforzar la seguridad de la tenencia de la tierra de las comunidades campesinas y los pueblos
indígenas;
d) Reforzar el acceso y la calidad de los alimentos a los comedores escolares y comunitarios en
todo el país;
e) Fortalecer otras asignaciones sociales, fundamentales para asegurar el derecho a la alimentación
de las poblaciones desfavorecidas, en especial en zonas rurales, como la Asignación Universal por
Hijo;
f) Tomar las medidas efectivas para disuadir el consumo de alimentos y bebidas dañinos para la
salud, incluso por medio del incremento del impuesto sobre las bebidas azucaradas, el
fortalecimiento de la regulación del Código Alimentario Argentino en cuanto al etiquetado frontal de
alimentos, que incluya información sobre azúcar en los productos, e implementar restricciones
sobre la publicidad de alimentos y bebidas dañinos para la salud, en particular los destinados a los
niños.

Vivienda
47. El Comité está preocupado por el incremento de los asentamientos informales sin acceso a
servicios básicos, en tanto que el presupuesto de las políticas de vivienda ha sufrido un recorte muy
significativo. Preocupa el Comité que existan en el Estado parte más de 4.000 asentamientos
informales y que más del 10% de las viviendas carezcan de conexión de agua potable y más del
30% de servicios de alcantarillado. El Comité está también preocupado por que subsiste un marco
normativo inapropiado para los desalojos y por las denuncias documentadas de desalojos que, en
ausencia de protocolos de actuación de las fuerzas públicas, fueron realizados con violencia.
Finalmente, preocupa al Comité el impacto negativo de la especulación en terrenos, bienes raíces y
construcción sobre la accesibilidad y asequibilidad de la vivienda (art. 11).
48. El Comité recomienda al Estado parte:
a) Adoptar un marco normativo e institucional, incluyendo protocolos de intervención pública de
desalojos; asimismo modificar los marcos normativos regresivos existentes en materia de desalojo,
en particular el proyecto de ley S899/16 y las Leyes 24441 y 17091, así como el Decreto 103/2017
del Poder Ejecutivo Nacional;
b) Implementar soluciones adecuadas a la magnitud de la problemática habitacional del país,
ampliando la escala y mejorando la evaluación de las políticas públicas, incluso la producción de
información pública completa y actualizada sobre el acceso a la vivienda y datos sobre desalojos;
c) Realizar un estudio sobre el impacto de la especulación en terrenos, que permita tomar medidas
para controlarla a fin de garantizar la asequibilidad de la vivienda a los sectores desfavorecidos;
d) Fortalecer las medidas para poner a disposición terrenos urbanos bien ubicados para desarrollos
de viviendas sociales.
Salud
49. El Comité está preocupado por el deterioro de la infraestructura de salud en ciertas regiones del
Estado parte, con el potencial de empeorarse en caso de recortes adicionales en los presupuestos
de salud y el posible debilitamiento de la función supervisora del Estado nacional por el descenso
del ministerio de salud al rango de secretaría de Estado (art. 12).
50. El Comité recomienda al Estado parte mejorar los servicios de salud y asegurar el acceso
igualitario a un servicio de salud de calidad. El Comité también insta el Estado parte a asegurar la
autonomía necesaria, así como los recursos humanos, técnicos y financieros suficientes a la nueva
Secretaría de Salud, a fin de promover y supervisar la aplicación de políticas de salud
adecuadamente.

Salud y consumo de tabaco

51. Preocupa también al Comité el impacto negativo sobre la salud del alto consumo de tabaco, el
nivel insuficiente de los impuestos sobre el tabaco y la precaria regulación sobre las campañas de
publicidad (art. 12).
52. El Comité recomienda al Estado parte adoptar medidas de prevención del consumo de tabaco,
en especial con la prohibición de la publicidad, el aumento del impuesto a un nivel suficiente para
tener un efecto de disuasión el consumo de tabaco y la adopción de medidas de información sobre
el impacto negativo del tabaco en la salud, con énfasis en la protección de los niños y jóvenes. El
Comité insta al Estado parte a ratificar el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y a
ajustar las regulaciones internas sobre la publicidad de los productos del tabaco a las normas
establecidas en este Convenio.

Salud mental
53. El Comité nota que, con base en la Ley Nacional de Salud Mental (2010), el Estado parte se
comprometió a transformar el sistema de salud mental y cerrar los manicomios antes de 2020. No
obstante, el Comité está preocupado por que el encierro en instituciones psiquiátricas sigue siendo
la principal respuesta del Estado parte en materia de salud mental. Preocupan también al Comité
las condiciones de vida en estas instituciones de personas internadas y la muy fuerte reducción del
presupuesto asignado a la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones incumpliendo con la
pauta fijada por la Ley Nacional de Salud Mental (10% del gasto en salud) (art. 12).
54. El Comité recomienda al Estado parte:
a) Adoptar medidas para prevenir y abordar actos de malos tratos en todos los establecimientos de
salud mental;
b) Garantizar el cumplimiento en todo el país de la resolución del Órgano de Revisión de Salud
Mental (ORSM) núm. 15/14 sobre muertes en instituciones monovalentes de salud mental y la
resolución ORSM núm. 17/14 sobre el no uso de electroshock;
c) Garantizar que los tratamientos se administran sobre la base de un consentimiento libre e
informado;
d) Promover en todo el país la defensa técnica especializada para personas internadas en forma
involuntaria para que su caso sea revisado regularmente;
e) Concretar en 2020 la sustitución del sistema de instituciones psiquiátricas de salud mental
públicas y privadas por un sistema integral, integrado, interdisciplinario y comunitario de salud
mental, en cumplimiento del Plan Nacional de Salud Mental;
f) Propiciar que niños y adolescentes sean atendidos en forma comunitaria, priorizando la atención
ambulatoria, domiciliaria y en la zona de arraigo, y se restrinja la institucionalización;
g) Fortalecer la red de servicios comunitarios y la apertura de servicios de salud mental en los
hospitales generales, para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 26657 y en
el Plan Nacional de Salud Mental.

Derechos sexuales y reproductivos

55. El Comité está preocupado por los altos números de abortos peligrosos en el Estado parte,
directamente ligado a la mortalidad materna, los obstáculos que encuentran para acceder al aborto
en las causales previstas legalmente, como la falta de medicinas requeridas o el impacto negativo
de la objeción de conciencia de médicos. El Comité lamenta también que no se haya aprobado la
despenalización del aborto. Finalmente, el Comité está preocupado por la falta de marco normativo
e institucional para garantizar servicios de salud adecuados a las personas intersexuales (art. 12).
56. El Comité recomienda al Estado parte: a) Adoptar medidas efectivas para la implementación en
todas las provincias de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 20121 sobre el
aborto legal, y garantizar que todas las provincias adopten protocolos para facilitar el acceso
efectivo y el cuidado integral a las niñas y mujeres que recurren al aborto en los casos previstos en
la ley vigente y en conformidad con dicha sentencia; b) Garantizar el acceso a los medicamentos
que permiten una interrupción del embarazo seguro, como el misoprostol y la mifepristona;

c) Establecer el marco legal y los servicios necesarios para garantizar el acceso al aborto en los
casos previstos en la ley vigente, a fin de reducir el número de muertes maternas evitables, y
garantizar el acceso a instalaciones, suministros y servicios de atención a la salud para satisfacer
las necesidades de atención previas y posteriores al aborto;
d) Garantizar la provisión permanente de métodos anticonceptivos de corta y larga duración en todo
el territorio nacional garantizando su accesibilidad y efectivo uso, así como mejorar la prevención,
proveer los servicios de cuidado temprano y el control del embarazo con un enfoque intercultural,
fortaleciendo la estrategia para el alta conjunta hospitalaria para los recién nacidos de alto riesgo;
e) Adoptar medidas proactivas para garantizar que las leyes, regulaciones y prácticas pertinentes
con respecto a las objeciones de conciencia por parte del personal médico para realizar o asistir en
abortos legales no obstruyan el acceso rápido y efectivo al aborto y aseguren el trato profesional y
en respeto de la dignidad humana de todas aquellas personas que buscan acceso a servicios de
aborto;
f) Tomar todas las medidas necesarias para liberalizar las condiciones para el aborto legal y en todo
caso nunca criminalizar a las mujeres que recurren al aborto;
g) Adoptar un marco normativo e institucional para garantizar servicios de salud adecuado a las
personas intersexuales.

Explotación minera y medio ambiente

57. Preocupa al Comité el impacto negativo que pueda tener sobre el medio ambiente, el agua, la
salud y los riesgos de sismos, el uso de ciertos métodos de explotación no convencionales de
hidrocarburos, como la fracturación hidráulica, y que el impacto local de esas formas de explotación
no haya sido debidamente evaluado ni adecuadamente consultado con las poblaciones (arts. 11 y
12).
58. El Comité recomienda al Estado parte que adopte un marco regulatorio de la fracturación
hidráulica, que incluya las evaluaciones de su impacto en todas las provincias, precedido de
consultas con las comunidades afectadas, y con una documentación apropiada de sus efectos
sobre la contaminación del aire y el agua, las emisiones radiactivas, los riesgos para la salud y la
seguridad en el trabajo, los efectos sobre la salud pública, la contaminación acústica, la luz y el
estrés, la actividad sísmica que puede desencadenar, las amenazas a la agricultura y la calidad del
suelo, y al sistema climático.

Agricultura, medio ambiente sano y salud

59. El Comité está muy preocupado por el aumento en el uso de pesticidas y herbicidas, que
incluyen glifosato, a pesar de los graves impactos adversos a la salud y al medio ambiente de
muchos de ellos, en especial del glifosato, señalado como probablemente carcinógeno por la
Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cáncer de la OMS (art. 12).
60. El Comité recomienda al Estado parte que adopte un marco regulatorio que incluya la aplicación
del principio de precaución en cuanto al uso de pesticidas y herbicidas dañinos, en particular los
que incluyen glifosato, para prevenir los impactos negativos en la salud por su uso y en la
degradación del medio ambiente. El Comité remite el Estado parte a su observación general núm.
14 (2000) sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.

Educación
61. El Comité toma nota de los planes y normativa en materia de educación y del compromiso del
Estado parte para garantizar un gasto social del 6% del producto interno bruto (PIB) para la
educación. No obstante, el Comité está preocupado por los posibles recortes en el gasto social para
la educación en el marco de las medidas de ajuste estructurale. El Comité está también preocupado
por el alto abandono escolar, la limitada cobertura de la educación temprana marcada por altas
disparidades regionales y según ingreso familiar, la falta de datos sobre el acceso a la educación
para personas con discapacidad y por la deficiencia en la implementación del programa de
educación sexual integral. Asimismo, el Comité se preocupa por la falta de datos sobre la educación
intercultural bilingüe (arts. 14 y 15).
62. El Comité recomienda al Estado parte:
a) Aumentar el gasto social para la educación, de acuerdo a los compromisos acordados en la
Declaración de Purmamarca (6% del PIB), de manera de garantizar el acceso universal e igualitario
a la educación temprana, primaria y secundaria;
b) Elaborar una política integral de educación del Estado parte que garantice el derecho a la
educación inclusiva, que incorpore la producción y publicación de datos sobre las personas con
discapacidad en la educación;
c) Fortalecer políticas para prevenir el abandono escolar, incluyendo medidas como programa de
becas y sistema de monitoreo y atención en línea a los estudiantes, entre otros;
d) Adoptar e implementar una política de educación bilingüe intercultural para todas las
comunidades indígenas;
e) Garantizar que la educación en derechos humanos se imparte en escuelas de todos los niveles y
universidades, y que cubra los derechos económicos, sociales y culturales.
Derechos culturales
63. El Comité está preocupado por la preservación de los idiomas indígenas en el Estado parte, que
afecta directamente y de manera irreversible el ejercicio de los derechos culturales por parte de los
pueblos indígenas. El Comité está preocupado también por la falta de participación de la población
en la gestión de los patrimonios culturales de la humanidad en el Estado parte. Finalmente, el
Comité está preocupado por la alta concentración de los medios comunicación en manos de unos
pocos, que limita el pluralismo y dificulta el acceso a licencias y financiamiento para desarrollar
medios de comunicación audiovisual de grupos desfavorecidos y de los pueblos indígenas (art. 15).
64. El Comité recomienda al Estado parte adoptar las medidas necesarias para garantizar la
preservación y el uso de todos los idiomas indígenas. El Comité también recomienda reforzar el
marco normativo e institucional para la gestión de los patrimonios culturales de la humanidad, que
incluya la plena participación de la población. Finalmente, el Comité recomienda al Estado parte
fortalecer el acceso a medios de comunicación de grupos desfavorecidos y en particular garantizar
el acceso de los pueblos indígenas a los servicios audiovisuales, en particular a radios
comunitarias, mediante la efectiva implementación de las provisiones relevantes de la Ley 26522 de
servicios de comunicación audiovisual y garantizar dicho acceso en cualquier futuro desarrollo
normativo relativo a los medios de comunicación.

D. Otras recomendaciones
65. El Comité recomienda al Estado parte que tenga plenamente en cuenta sus obligaciones
dimanantes del Pacto y vele por el pleno disfrute de los derechos en él reconocidos en la aplicación
de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible en el plano nacional, con asistencia y cooperación
internacionales en caso necesario. La consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible se
vería considerablemente facilitada si el Estado parte estableciera mecanismos independientes para
supervisar los progresos y tratara a los beneficiarios de los programas públicos como titulares de
derechos a los que pueden acogerse. La consecución de los Objetivos sobre la base de los
principios de participación, responsabilidad y no discriminación permitiría que nadie se quedara
atrás.
66. El Comité recomienda al Estado parte que proceda a elaborar y utilizar progresivamente
indicadores adecuados sobre el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales a fin de
facilitar la evaluación de los progresos del Estado parte en el cumplimiento de las obligaciones que
le incumben en virtud del Pacto respecto de diversos sectores de la población. En ese contexto, el
Comité remite al Estado parte, por ejemplo, al marco conceptual y metodológico sobre los
indicadores de los derechos humanos preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (HRI/MC/2008/3).
67. El Comité pide al Estado parte que dé amplia difusión a las presentes observaciones finales en
todos los niveles de la sociedad, incluidos los niveles federal, regional y territorial, en particular entre
los parlamentarios, los funcionarios públicos y las autoridades judiciales, y que, en su próximo
informe periódico, le informe de las medidas que haya adoptado para aplicarlas. El Comité alienta al
Estado parte a que colabore con las organizaciones no gubernamentales y otros miembros de la
sociedad civil en el seguimiento de las presentes observaciones finales y en el proceso de consultas
en el plano nacional antes de la presentación de su próximo informe periódico.
68. De conformidad con el procedimiento de seguimiento de las observaciones finales aprobado por
el Comité, se solicita al Estado parte que, en los 24 meses siguientes a la aprobación de las
presentes observaciones finales, proporcione información sobre la aplicación de las
recomendaciones formuladas por el Comité en los párrafos 6, apartados a) y e) (medidas de
austeridad), 19, apartado a (territorios indígenas) y 56, apartado a) (protocolos de aborto legal).
69. El Comité pide al Estado parte que presente su quinto informe periódico, que habrá de
prepararse de conformidad con las directrices para la presentación de informes aprobadas por el
Comité en 2008 (E/C.12/2008/2), a más tardar el 31 de octubre de 2023.

(CSJN) Fallo Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo

(Considerandos 7 a 12) (SOBRE VIVIENDA)

7°) Que no se encuentra debatido que la actora y su hijo menor de edad son habitantes y residentes
de la Ciudad de Buenos Aires, y que su situación personal, económica y social no les permite, pese
a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar para vivir, con las
condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad
física, psíquica y moral.
También se ha acreditado que, si no se encontrara vigente la medida cautelar otorgada en esta
causa judicial, la actora y su hijo tendrían que estar viviendo en las calles de la Ciudad.
8°) Que, ello establecido, es dable recordar el marco normativo en el que se inserta la problemática
bajo estudio, tanto en el orden federal como en el local.
I. Que, por una parte, en nuestra Constitución Nacional se ha reconocido que el Estado debe
otorgar los beneficios de la seguridad social “que tendrá carácter de integral e irrenunciable” y
en especial se previó que la ley establecerá “el acceso a una vivienda digna” (art. 14 bis,
tercer párrafo, tributario en este punto del art. 37 de la Constitución de 1949). A su vez, la
reforma operada en 1994 reforzó el mandato constitucional de tutela para situaciones de
vulnerabilidad como la que es objeto de examen al advertir que el Congreso debe “legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen (...) el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños (...) y las personas con
discapacidad (...)” (primer párrafo del art. 75, inc. 23).

Esta norma dirigida específicamente al legislador federal, debe igualmente servir de pauta de
orientación para toda autoridad estatal en su ámbito de competencia, que deberá además
contemplar —por expreso mandato constitucional— el diseño de un régimen de seguridad
social, especial e integral para proveer a la “protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental...” (segundo
párrafo del art. citado).

II. Que en el plano internacional, se destaca la Declaración Universal de Derechos Humanos —de
rango constitucional, art. 75, inc. 22— que en su art. 25 reconoce el derecho de toda persona “a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios”...“a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de
su voluntad” (apartado 1°) y estipula que “la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales” (apartado 2°).
Resulta asimismo elocuente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en tanto en él los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia” y asumen el compromiso de tomar “medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento” (art.
11.1).
Por su parte, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se encuentra
plasmado el derecho de toda persona “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (art. XI).
Finalmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, se reconoce que “el niño mental o
físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación
activa del niño en la comunidad” así como su derecho a recibir cuidados especiales,
comprometiéndose los estados a alentar y asegurar, con sujeción a los recursos disponibles, la
prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la
asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus
padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23). Asimismo, se hace expreso reconocimiento
del derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud (art. 24) y a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1). Sobre este último se estipula que los
Estados partes “adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la
nutrición, el vestuario y la vivienda” (art. 27.3).
Por último, en su art. 3° la Convención marca como principio rector que “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

III. Que en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —aprobada por la
Argentina mediante ley 26.378, publicada en el B.O. del 9 de junio de 2008— se establece que los
Estados Partes tomarán “todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y
las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas”, debiendo tenerse
especial consideración por la protección del interés superior del niño (art. 7°, aps. 1 y 2).

Asimismo, se establece que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a un adecuado nivel de vida para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y que deberán
adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin
discriminación por motivos de discapacidad. En ese mismo marco, se reconoce el derecho de las
personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ella sin discriminación por
discapacidad, debiendo los estados adoptar las medidas para proteger y promover el ejercicio de
este derecho entre ellas “asegurar el acceso de las personas con discapacidad a programas
de vivienda pública” (art. 28, ap. 2 especialmente punto d).

En la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra

las Personas con Discapacidad —aprobada en nuestro país por ley 25.280, publicada en el B.O. del
4 de agosto de 2000— se estipula que los Estados Parte, a fin de lograr los objetivos de la
convención, se comprometen a adoptar medidas “...para eliminar progresivamente la discriminación
y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en
la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como
(...), la vivienda" (art. 3°).

IV. Que, en el ámbito específico del Estado demandado, en el art. 31 de la Constitución local se
establece que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoce el derecho a una vivienda digna y a
un hábitat adecuado, y para ello se obliga a “...[resolver] progresivamente el déficit
habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores
de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos...”. En línea con lo
señalado, en el art. 17 del referido texto se dispone que “...[corresponde a las autoridades
desarrollar] políticas coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión
mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con
necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los
que tienen menores posibilidades”.
La Ciudad de Buenos Aires dictó distintas leyes y decretos orientados a hacer efectivo el derecho a
una vivienda digna reconocido en los preceptos constitucionales. Así, por ejemplo, en la ley 341 se
estableció que el Poder Ejecutivo instrumentará políticas de acceso a vivienda para uso exclusivo y
permanente de hogares de escasos recursos en situación crítica habitacional, asumidos como
destinatarios individuales o incorporadas en procesos de organización colectiva verificables, a
través de cooperativas, mutuales o asociaciones civiles sin fines de lucro, mediante subsidios o
créditos con garantía hipotecaria (confr. art. 1°).
En igual sentido, en la ley 1251 se creó el “Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, con el objeto de ejecutar políticas de vivienda de acuerdo a lo establecido en el art.
31 de la Constitución local (confr. art. 3º).
Entre los principios rectores del accionar del órgano se encuentra el de “...contribuir al acceso a la
vivienda digna a todos los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
imposibilitados por razones económicas y sociales de acceder a la misma por cualquiera de
los medios regidos por el sector privado y que requieran de la participación del sector
público para lograrlo, priorizando lo enmarcado en el inc. 1 del Art. 31 de la Constitución de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..." y el de "...Promover el efectivo ejercicio del derecho
al hábitat y a la vivienda de todos los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..."
(confr. art. 4°, inc. a y c).
Asimismo, mediante la ley 3706 se buscó proteger integralmente y hacer operativos los derechos de
las personas en situación de calle y en riesgo de situación de calle (art. 1°), para lo cual estableció
que “...Es deber del Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires garantizar: art. 4°...c) La
formulación e implementación de políticas públicas en materia de salud, educación, vivienda,
trabajo, esparcimiento y cultura elaboradas y coordinadas intersectorial y transversalmente
entre los distintos
organismos del estado...”.

Por otra parte, en el decreto 1234/04 se creó el Programa de Apoyo Habitacional destinado a
efectivizar la asistencia de personas en situación de calle que se encontraran alojadas en hoteles
en que se hubiera dispuesto la clausura administrativa, a quienes se les otorgó la posibilidad de
optar, por única vez, entre percibir un monto en concepto de subsidio o de mutuo con garantía
hipotecaria, con el objeto de contribuir al logro de soluciones habitacionales o a la adquisición de
inmuebles destinados a vivienda, respectivamente (confr. arts. 1º y 4º).
También, y a los efectos de paliar la problemática habitacional de las familias en “situación de
calle”, se dictó el decreto 690/06 (y sus modificatorios 960/08 y 167/11) en el que se creó el
programa “Atención para Familias en Situación de Calle” (art. 2°), consistente en un subsidio
destinado a mitigar la emergencia habitacional de los residentes en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (art. 3º). Además, el mencionado decreto 690/06, vigente para el momento en que la actora
recibió el subsidio habitacional en trato, establecía expresamente el deber de la autoridad estatal de
asesorar a la beneficiaria del subsidio para superar la crítica situación habitacional en la que se
encontraba inmersa (art. 3º). Si bien la previsión que contenía este decreto fue denegada en este
aspecto por su modificatorio 960/08, lo cierto es que la resolución 1554/08 del Ministerio de
Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que los reglamenta, obliga
actualmente a la administración a brindar asesoramiento, y a “realizar derivaciones a otros
programas, elaborar los informes técnicos que le sean solicitados y colaborar con el
correcto funcionamiento del Programa, asentando y comunicando cualquier observación que
considere menester" (art. 3, incs. b y e).

9°) Que, conforme a lo expuesto en el considerando anterior, el sistema de fuentes aplicable al caso
está conformado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales mencionados, la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la legislación local dictada en consecuencia.
De dicho sistema se desprende el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y
el deber de protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con discapacidad
y los niños en situación de desamparo, de modo que corresponde a esta Corte establecer el
alcance de dichos preceptos en relación al caso.

10) Que la primera característica de esos derechos y deberes es que no son meras declaraciones,
sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad.
Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que la Constitución Nacional en cuanto norma
jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el
llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el
contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe “garantizar el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Fallos: 327:3677; 332:2043) y
"garantizar”, significa “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran
tener repercusiones negativas”, según indica en su Observación General n° 5 el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto
homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que
comprende las “condiciones de vigencia” de este instrumento que posee jerarquía constitucional
en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (Fallos: 332:709).

11) Que el segundo aspecto que cabe considerar es que la mencionada operatividad tiene un
carácter derivado en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado. Este
grado de operatividad significa que, en principio, su implementación requiere de una ley del
Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación.
Ello es así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por
ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así como los recursos
necesarios.
En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo
directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en
definitiva, soporta la carga y reclama de otros derechos. Por esta razón, esta Corte no desconoce
las facultades que la Constitución le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo
locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o
alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado. Es
incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe
desarrollar el gobierno.
Que todo ello significa que las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el
sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por
la vía judicial.

12) Que la tercera característica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de
hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad
por parte del Poder Judicial.
Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que “manda desarrollar las libertades
y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los
sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con
la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls,
John, “A Theory of Justice”, 1971, Harvard College)”. Estos principios de igualdad democrática y
de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes
deciden políticas públicas.
En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una garantía mínima del derecho
fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos.
Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza
grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difícil
imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de
calle.
La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas
discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que
una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.
Esta interpretación permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad
política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores
más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces.
COMENTARIO A.C.I.J. Fallo Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo
LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE SUPREMA SOBRE LOS DERECHOS
HUMANOS Y LAS OBLIGACIONES QUE GENERAN PARA LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE LOS
GOBIERNOS

Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que “manda desarrollar las libertades
y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los
sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con
la finalidad de maximizar la porción que corresponde
La interpretación constitucional establecida en el fallo de la Corte se asienta en cinco puntos
fundamentales:

1.‐ Los Derechos Sociales –vivienda, salud, educación, alimentación, etc.‐ generan obligaciones
directas para los gobiernos, quienes deben satisfacer inexcusablemente sus garantías mínimas,
prioritariamente en relación con los grupos más vulnerables de la comunidad. Los gobiernos no
tienen libertad ni discreción para postergar o ignorar la satisfacción de estas garantías básicas para
la dignidad humana.

2.‐ Los gobiernos tienen autoridad para adoptar decisiones de políticas públicas vinculadas a los
derechos, pero sus reglamentaciones deben ser constitucionalmente razonables en relación con los
derechos involucrados, y que dicha autoridad queda limitada por el imperativo de asegurar las
garantías básicas de los derechos.

3.‐ La Constitución Argentina y las Convenciones de Derechos Humanos que la integran,

establecen una obligación general para los gobiernos nacional y locales de priorizar la protección y
garantía de los derechos de los grupos más vulnerables. El Estado tiene prohibido desentenderse
de la suerte de los más vulnerables. Tiene la responsabilidad constitucional de adoptar medidas
positivas para garantizar niveles básicos de dignidad.

4.‐ La invocación de escasez o restricciones presupuestarias por parte de los Gobiernos no es una
excusa válida para postergar la protección de los derechos fundamentales. En este marco, las 1 “…
la primera característica de esos derechos y deberes es que no son meras declaraciones,
sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad” (cons. 10) 2 “…la Constitución
Nacional en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten
efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad
que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda
norma que debe “garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (cons.
10) 3 “…la tercera característica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de
hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad
por parte del Poder Judicial… Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que
“manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible
con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así
como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que
corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, “A Theory of Justice”, 1971,
Harvard College)”. Estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de
los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas” (cons. 12) 4
“…hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la
discrecionalidad de los poderes públicos” (cons. 12). La razonabilidad significa entonces
que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las
garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en
situaciones de extrema vulnerabilidad” (cons. 12). “…la ‘disponibilidad de recursos’ aunque
condiciona la obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de la obligación, de
la misma forma que el hecho de que los recursos sean limitados no constituye en sí mismo una
justificación para políticas públicas –así como las decisiones presupuestarias‐ deben ordenarse
considerando, en primer lugar, las obligaciones de Derechos Humanos, y satisfacerlas
razonablemente de manera prioritaria. Esta responsabilidad no es una cuestión de caridad, sino de
justicia constitucional en el marco de los Derechos Humanos.

5.‐ En relación concreta con el derecho a la vivienda, la Corte reconoce que es un derecho
fundamental reconocido y operativo, que obliga al Estado a proteger a quienes a pesar de su
esfuerzo personal no pueden procurarse condiciones dignas de vivienda y que dicha protección,
incluso cuando se trate de políticas de asistencia transitoria y de emergencia, debe ser integral y
adecuada a las necesidades familiares. SECCIÓN 2: LA EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA DE
EMERGENCIA HABITACIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES POR PARTE DE LA CORTE
SUPREMA. SUS FALLAS En relación con las políticas públicas de emergencia habitacional de la
Ciudad de Buenos Aires, y la interpretación de las obligaciones concretas del Gobierno local, la
Corte señaló que ellas eran no adoptar medidas. Aunque se demuestre que los recursos disponibles
son insuficientes, sigue en pie la obligación del Estado Parte de velar por el disfrute más amplio
posible de los derechos económicos, sociales y culturales, habida cuenta de las circunstancias
reinantes...los Estados Partes tienen el deber de proteger a los miembros o grupos más
desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en momentos de limitaciones graves de recursos,
adoptando programas específicos de un costo relativamente bajo” (cons. 14) 7 “En este contexto,
el argumento de la utilización de los máximos recursos disponibles parece subordinado a un
análisis integral por parte de la Ciudad de la asignación de sus recursos presupuestarios,
que no podrá prescindir de la obligación primera que surge de los tratados a los que se
comprometió la Argentina, que es dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus
textos” (cons. 14).
8 Que resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la señora S. Y. Q. C. y su hijo no
es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas necesidades que la situación del
grupo familiar demandante requiere….[esto es] una intervención estatal en forma de atención global
y especializada para el caso, o sea, de asistencia al niño y a su madre, en forma que esta última
pueda ejercer alguna actividad rentable sin perjudicar ni poner en peligro la integridad física y la
salud del niño como tampoco su aspecto emocional —elemental para su calidad de vida,
considerando su padecimiento—, y que, además, le permita en algún momento acceder a
condiciones de convivencia adecuadas a las particularidades del caso. (cons. 15).

En conclusión, la Corte Suprema ha consolidado una interpretación constitucional robusta

sobre los Derechos Fundamentales, que supera y deja atrás definitivamente las
interpretaciones libertarias (cada uno está librado a su suerte, y el estado no tiene
obligaciones de garantizar la dignidad de los más vulnerables) y autoritarias (el gobierno
decide discrecionalmente sus prioridades y la asignación de recursos, sin otro límite que el
de su voluntad o poder políticos), y ha dejado en claro la supremacía de la Constitución y los
Derechos Humanos por sobre la discreción de los gobernantes, así como la adopción de
principios igualitarios y solidarios como núcleo de los derechos constitucionales.

*GUIA DE LEGISLACION APLICABLE EN EL SISTEMA INTERNO; UNIVERSAL E

INTERAMERICANO JUNTO CON GUIA DE FALLOS:

Jerarquía de las normas en el orden jurídico interno, y la relación entre el derecho interno y el derecho
internacional:

• Constitución Nacional arts. 27, 31, 75 inc.22 y 118.

• Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados artículos 26 y 27 (se los mando en un
documento de word).
• CSJN, Caso "Ekmedjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros", sentencia del 7 de julio de 1992.
(CONSIDERANDOS 17 A 21) SOLO TIENEN QUE LEER ESTOS CONSIDERANDOS, AUNQUE LES
MANDO EL FALLO ÍNTEGRO.:
• CSJN, Caso “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, sentencia del 07 de abril de
1995.
• COIDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. (Extracto parr.
115 a 128)
• CSJN Caso “Mazzeo, Lucio Lilo y otros s/Recurso de Casación inconstitucionalidad”, sentencia del
13 de julio de 2007. (Considerandos 11 a 22).
Sistema Universal. Obligaciones que surgen de la Carta de las Naciones Unidas. Declaración Universal
de los DDHH: historia y valor jurídico. Tratados de DDHH en el ámbito de las Naciones Unidas.

Normas aplicables:
Carta de las Naciones Unidas
Convenciones

Sistema Interamericano. Normas Básicas del sistema Interamericano. Órganos del Sistema: CIDH y
COIDH. Obligatoriedad de las sentencias e informes.

• COIDH, Opinión Consultiva Nº 14/94. La Corte concluye que el cumplimiento por parte de
agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención
produce responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de cumplimiento
constituya un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los
agentes o funcionarios que lo ejecutaron.
• COIDH, Opinión Consultiva Nº 10/89. Obligatoriedad de la Declaración Americana de DDHH (La
circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que
carezca de efectos jurídicos, ni a la de que la Corte esté imposibilitada para interpretarla en el
marco de lo precedentemente expuesto).

• CSJN, Caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(CASO FONTEVECCHIA) Genera la controversia porque pone en duda la obligatoriedad de las
sentencias de la Corte Interamericana.
• COIDH, Caso “Fontevecchia y D’amico vs. Argentina”, resolución de supervisión de cumplimiento
de sentencia, 18 de octubre de 2017. Críticas fuertes a la posición de la Corte Suprema y el
señalamiento de errores de derecho internacional
• CSJN, Caso “Fontevecchia y D’amico” (“Ministerio II”), resolución de la Corte Suprema sobre
cumplimiento de sentencia del 5 de diciembre de 2017. Breve sentencia de la Corte Suprema, en
la que "cumple" con la resolución de supervisión de cumplimiento.

Obligaciones de los Estados. Regulación y restricción de los DDHH:

• COIDH, Caso "Velázquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988. (Releer parr. 161 a 177)
• CSJN, Caso "Arenzón, Gabriel c/ Gob. Nac. (Min. de Educación)", sentencia del 15 de mayo de
1984, La Ley 1984-C, pág. 183.
• CEDH, Caso "Dudgeon", (especial atención a los puntos 37 a 63).
• CIDH Informe. Nº 38/96, caso Nº 10.506, Argentina, del 15 de octubre de 1996, La Ley 1997-E,
782. la Comisión concluye que al imponer una condición ilegal a la realización de las visitas a la
penitenciaría sin disponer de una orden judicial ni ofrecer las garantías médicas apropiadas y al
realizar revisiones e inspecciones en esas condiciones, el Estado argentino ha violado los
derechos de la Sra. X y su hija Y consagrados en los artículos 5, 11 y 17 de la Convención en
relación al artículo 1.1 que dispone la obligación del Estado argentino de respetar y garantizar el
pleno y libre ejercicio de todas las disposiciones reconocidas en la Convención. En el caso de Y,
la Comisión concluye que el Estado argentino también violó el artículo 19 de la Convención
• CSJN, Caso "Arena, M. ...", sentencia del 21 de noviembre de 1989; idem, Cámara N. Apel. Crim.
y Correc., sentencia del 25 de abril de 1989; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año
3, Nro. 6, pág. 941 y ss.
• CSJN, Caso "Cine Callao", sentencia del 22 de junio de 1960, La Ley 100-45.
Derecho a la Vida: (Art. 4 de la Convención Americana)
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2.
En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una
ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su
aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte
en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos
políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que,
en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni
se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho
a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente.

• CSJN, Caso F.A.L. aborto luego de una violación.

• CSJN, Caso T.S.
• CSJN, Caso Portal de Belén.
• COIDH, Caso Artavia Murillo, Lean el extracto que les mando adjunto en un documento de word
(llamado "COIDH - fecundación in vitro - extractos para facu.

Integridad física: (Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana)

ONU, “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios
Encargados de Hacer Cumplir la Ley” Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente.
COIDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, (refiere a la presunta ejecución
extrajudicial de 37 reclusos) El Estado violó los derechos consagrados en los artículos 4 (Derecho a la
Vida),5.1, 5.2 y 5.4 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial)
de la Convención Americana, e incumplió las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2
de la misma, en perjuicio de las personas individualizadas en el párrafo 60.26, en los términos de los
párrafos 104, 109 y 113 de esta Sentencia.

Crímenes de lesa humanidad: (Estatuto de Roma Corte Penal Internacional)

Competencias: (El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.)

Artículo 6
Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de
derecho internacional;
f) Tortura;
g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros
abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con
cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o
atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión
múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política
de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;
b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso
a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una
persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en
particular mujeres y niños;
d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas
afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que están legítimamente presentes, sin
motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá
por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado
embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de
cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta
definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en
contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los
mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y
dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de
mantener ese régimen;
i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de
personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido
de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero
de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos,
masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la
que antecede.

• ONU, El informe sobre Guantánamo de cinco relatores de la ONU

• COIDH, De Bueno Alves c/Argentina. (Tortura en comisaria, que culminó sin que se hubiese
identificado y sancionado a los responsables de las torturas. La Comisión alegó denegación de
justicia en cuanto a la protección y a las garantías judiciales requeridas para la investigación y
sanción de responsables). El Estado violó el derecho a la integridad personal, consagrado en el
artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación
de respetar los derechos establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado.
• CSJN, Caso “Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal”, Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sentencia del 11 de julio de 2007. (SOBRE LA DEFINICIÓN DE CRIMENES
DE LESA HUMANIDAD QUE ADOPTA LA CSJN; NOS INTERESA LA PARTE DEL DICTAMEN QUE LOS
DEFINE)