Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del

Código de Protección y Defensa del Consumidor

Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del

Gustavo Rodríguez García

Código de Protección y Defensa del Consumidor
Gustavo Rodríguez García*

Sumilla

En el presente artículo, el autor analiza algunos aspectos relativos al régimen de publicidad contenido
en el Código de Protección y Defensa de los Consumidores. Así, se desarrollan aspectos como la
publicidad dirigida a menores de edad, la adecuación social de los anuncios publicitarios y las posibles
compatibilidades y contradicciones entre los términos contractuales y el contenido informativo de la
publicidad. De esta forma, quedan reveladas ciertas luces y sombras a propósito del tratamiento normativo
de la publicidad en el referido Código.

La asunción principal del sistema de protección A medida que el consumidor requiere de mayor
al consumidor es que una de las partes de la especialización o de un contacto más directo con el
relación de consumo -el consumidor- se encuentra producto, la publicidad se vuelve más importante,
en una situación de asimetría informativa frente a porque permite revelar atributos no evidentes para
los proveedores de productos y servicios. Dicha el consumidor. Garantizar que el consumidor
asimetría se produce dado que es factible asumir pueda adoptar decisiones de consumo informadas
que los proveedores tienen mayor información es imprescindible para asegurar la observancia
sobre su propio producto o servicio que el del principio de soberanía del consumidor en el
consumidor. De esta forma, la superación de la mercado, es decir, el ejercicio libre y mínimamente
asimetría informativa se convierte en la principal informado del derecho a elegir1.
tarea de una normativa de protección de los
consumidores. Desde luego, la publicidad puede ser empleada
como vehículo para transmitir información
No solamente es razonable asumir que los exacta sobre determinado producto o servicio,
proveedores cuentan con mayor información que o para divulgar información falsa o engañosa.
los consumidores sobre los productos o servicios Por supuesto, identificar el carácter inexacto o
que éstos ofrecen. Además, debe considerarse falso de cierta información implica una tarea
que la adquisición de información es una de análisis, a partir de ciertos criterios, de la
actividad costosa. En un mercado competitivo, publicidad emitida. A priori, no hay medida más
los proveedores desean que los consumidores perniciosa para el consumidor que aquella que
reconozcan los atributos positivos correspondientes prohíbe o limita la actividad publicitaria. Una
a la oferta propia. Como no es factible asumir que los limitación de este tipo tiene el efecto directo de
consumidores conocen de antemano estos atributos restringir la cantidad de información disponible
positivos -y la búsqueda de información implica un para el consumidor conduciendo a estos hacia
costo para el consumidor- los proveedores revelan decisiones de consumo a ciegas. Dado que, no
a los consumidores la información que consideran toda publicidad genera un efecto negativo, es
valiosa mediante diversos mecanismos. Uno de los mejor reservar la intervención legal para aquellos
más importantes de revelación de información en el casos en los que se verifique la revelación de
mercado es la publicidad. información incorrecta.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina.
Actualmente se desempeña como Abogado Asociado Senior en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados. Profesor
de Análisis Económico del Derecho y Derecho de la Propiedad Intelectual. Miembro de la Asociación Peruana de la Propiedad
Industrial y Derecho de Autor (APPI) y de la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (ASIPI).
1
Averitt, Neil W. y Lande, Robert H.us. “Consumer Sovereignity: a unified theory of antitrust and consumer protection law”, Antitrust
Law Journal, Vol. 65, Verano 1997.

Círculo de Derecho Administrativo 103

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

Existe, como ya puede vislumbrarse, una relación proveedor al consumidor en el contrato, en el

directa entre publicidad y el interés del consumidor. etiquetado del producto, en la publicidad, en el
RDA 10 - Derecho de la Competencia

Solo con información el consumidor puede comprobante de pago o en cualquier otro medio
adoptar una decisión adecuada de consumo. Las por el que se pruebe específicamente lo ofrecido al
expectativas que el consumidor se hace dependen consumidor” (El subrayado es nuestro).
de la información que tiene a su disposición.
Si el consumidor sabe que un producto tiene Pues bien, los términos y condiciones expresamente
ciertas desventajas y, no obstante ello, adquiere ofrecidos por los proveedores a los consumidores
el producto, no sería aceptable sostener que sus en la publicidad de los productos y servicios operan
expectativas fueron defraudadas. La autoridad no a modo de garantías explícitas. La referencia a los
puede ni debe juzgar si la decisión de consumo términos y condiciones es acertada. No cualquier
adoptada fue, en último término, inadecuada contenido publicitario constituye una garantía
en la medida que haya sido una decisión libre y explícita. Solamente constituye garantía explícita
mínimamente informada. el contenido informativo objetivo de la publicidad.
Los meros juicios estimativos o exageraciones
Siendo la publicidad el mecanismo de transmisión publicitarias no transmiten información que
de información por excelencia, era lógico que el consumidor perciba como objetiva y, en
la normativa de protección al consumidor no consecuencia, no son susceptibles de ser tomadas
podía ignorar la cuestión de la publicidad. Las en serio por el consumidor. Dado que, lo que
disposiciones contenidas en el Código de Protección resulta tutelable es la expectativa formada por el
y Defensa del Consumidor (en adelante, CPDC), consumidor, es evidente que únicamente habrá
por cierto, conviven con la regulación establecida lugar para la intervención cuando: (i) el contenido
en la Ley de Represión de la Competencia Desleal. publicitario haya generado razonablemente una
No obstante, el fenómeno publicitario tiene una expectativa; y, (ii) cuando dicha expectativa se
dinámica especial más allá de sus consecuencias vea defraudada al existir una discrepancia entre
focalizadas en una relación de consumo puntual. lo que el consumidor recibe realmente y lo que
esperaba recibir a partir, precisamente, de lo que
se informaba en la publicidad.
I. El contenido informativo de la
publicidad como garantía explícita En otras palabras, si el proveedor señala que su
producto (un automóvil) es más rápido que la
Los proveedores, de conformidad con lo establecido velocidad del sonido, dicha afirmación no puede
en el artículo 19° del CPDC, responden por la generar válidamente la expectativa de que se trata,
idoneidad y calidad de los productos y servicios en realidad, de un auto con tales características. La
ofrecidos, así como por la falta de conformidad clave para entender el porqué dicha frase queda
de estos con la publicidad que se hace de los fuera de la calificación como garantía explícita
mismos. Para determinar si se ha trasgredido el no es que no exista contenido informativo. Lo que
deber de idoneidad impuesto a los proveedores, ocurre es que la información no será entendida
la autoridad de competencia distingue entre tres por el consumidor como vinculante, esto es, no
tipos de garantías: (i) garantías legales, es decir, será tomada en serio. Y lo que no se toma en serio
aquellas que existen por disposición de la Ley; (ii) no puede generar una expectativa susceptible de
garantías explícitas, aquellas cuyos términos se tutela.
desprenden de lo ofrecido por el proveedor; y,
(iii) garantías implícitas, las que, ante la ausencia Un caso interesante se produjo cuando un
de una disposición legal o expresa, imponen en consumidor denunció que en el volante que
el proveedor la obligación de ofrecer productos o se le había proporcionado, se consignaban a
servicios que respondan a los fines y usos previsibles determinadas personas como profesores del curso
(un televisor que sirva para ver televisión, por que se anunciaba. Sin embargo, algunos de los
ejemplo). expositores no participaron. En ese sentido, la
autoridad consideró que la información sobre los
El propio literal b) del artículo 20° del CPDC que expositores o profesores del evento anunciado
enumera y describe las tres garantías que hemos constituía una garantía explícita que el proveedor
indicado, define a las garantías explícitas como no había observado2. Nótese que se trata de
aquellas que se derivan “(…) de los términos información que genera una expectativa en
y condiciones expresamente ofrecidos por el el consumidor. Es razonable suponer que un

2
Resolución Nº 1029-2010/SC2-INDECOPI del 19 de mayo de 2010.

104 Círculo de Derecho Administrativo

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

estudiante se vea especialmente incentivado a último desarrolle o precise aún más lo informado

Gustavo Rodríguez García

participar en un curso o un seminario en función en la publicidad; y, (iii) que el contrato de consumo
de los profesores o ponentes. contenga términos opuestos a la información
divulgada en la publicidad.
Dado que el contenido publicitario, en los términos
ya expuestos, constituye una garantía explícita, es Los dos primeros supuestos no plantean
evidente que la no observancia de esta constituye problemática alguna. Si el contrato guarda silencio
una infracción a la normativa de protección al sobre un término o condición expresado en la
consumidor. Cuando el artículo 46° del CPDC publicidad, es claro que por aplicación directa de
establece que el contenido de la publicidad obliga la regla del literal b) del artículo 20° y, con mayor
a los proveedores, aun cuando no se encuentre obviedad, en observancia del artículo 46° del
recogido en un contrato o en un documento o en el CPDC, deben respetarse las condiciones ofrecidas
recibo proporcionado, se reitera una regla que era en la publicidad. Por otro lado, si el contrato es
evidente. Si los términos y condiciones ofrecidos compatible con la publicidad, la solución es la
en publicidad constituyen garantía explícita, es misma. Si el contrato desarrolla -sin oponerse- lo
claro que es absolutamente innecesario que tales divulgado en la publicidad, primará el contenido
términos y condiciones sean explicitados en otra más específico, esto es, el desarrollo expresado en
fuente como lo puede ser un contrato de consumo. el contrato.

Por otro lado, es claro que en tanto los términos Ahora bien, ¿qué ocurre si los términos del
y condiciones de la publicidad operan como una contrato se oponen a lo anunciado en la
garantía explícita, vinculan a los proveedores frente publicidad? El artículo 21° del Anteproyecto de
a todos los destinatarios de la misma. La carga Código de Consumo publicado el 18 de diciembre
de la prueba de acreditar que una condición no de 2009 en el Diario Oficial “El Peruano”,
resultaba aplicable a un consumidor en específico, establecía que: “La publicidad prevalece sobre
recae en el proveedor, ya que la regla general el contenido del contrato, incluso cuando el
es la de la incorporación de sus términos en la consumidor lo haya firmado”. Esta disposición,
trama obligacional. No será admisible, por tanto, a nuestro entender, partía de una comprensión
que un proveedor pretenda exigir del consumidor inadecuada de la publicidad. La publicidad no
la probanza de un ofrecimiento específico a este tiene un contenido exclusivamente informativo ni
con respecto a una condición o característica puede ser equiparada a un contrato de consumo.
publicitada. Entenderlo de esta forma implicaría eliminar una
gran gama de beneficios de la publicidad.
Lo que, en todo caso, sí puede resultar polémico, es
determinar qué ocurre en caso de incompatibilidad Desde otro nivel de análisis, sostener sin más
entre el contenido de la publicidad y los términos que la publicidad supera el contrato implicaría
del contrato. desconocer la posibilidad que los consumidores
puedan negociar variaciones a lo anunciado.
La polémica puede surgir porque, en ambos casos, Así, un consumidor puede pedirle al proveedor
nos encontramos ante información que constituye renunciar a determinada característica anunciada
garantía explícita aunque contradictoria. En ese a cambio de una reducción del precio o, por
sentido, en la siguiente sección exploraremos los ejemplo, cambiar un beneficio anunciado por
diversos supuestos que pueden presentarse y el otro. Con la regla que introducía el Anteproyecto
tratamiento que, a nuestro juicio, debiera darse en citado, se convertía a la publicidad, en cierta
tales casos. forma, en un contrato no sujeto a negociación
posterior.

II. Términos contractuales y publicidad Sobre este punto, cabe profundizar un tanto más
comercial la reflexión. La contratación genera importantes
efectos dado que maximiza el bienestar de las
Al analizar los supuestos de eventual colisión entre partes y de la sociedad en su conjunto. Negar
el contenido de la publicidad y el de los contratos la posibilidad que un contrato pueda limitar un
de consumo, deben distinguirse tres escenarios: (i) término anunciado en publicidad implica reducir
que la publicidad contenga términos y condiciones la capacidad de negociación del consumidor
sobre los que el contrato guarda silencio; (ii) que obligándolo, irónicamente, a aceptar las
la publicidad contenga términos y condiciones condiciones publicitadas por el proveedor sin
compatibles con el contrato de consumo o que este alternativa posible. No existe justificación para

Círculo de Derecho Administrativo 105

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

asumir que los términos publicitados serán siempre La tesis del autor citado es insostenible. Es
más beneficiosos para el consumidor y, si en verdad absolutamente irrelevante si el consumidor sigue
RDA 10 - Derecho de la Competencia

lo fueran, no existe fundamento que nos habilite confiando en lo ofrecido en la publicidad. Lo

a asumir que la autoridad de consumo sabe más cierto es que firmó un contrato en el que aceptó
que el propio consumidor sobre lo que le conviene determinadas condiciones. Aceptar lo contrario
o no al aceptar un contrato aparentemente más generaría incentivos perversos para que los
desfavorable. consumidores no adopten conductas diligentes
(leer lo que se firma). Nada tiene que ver el hecho
Desde otra perspectiva, no existe un deber de que el consumidor desconozca el contenido de las
exhaustividad en materia publicitaria. Así, no resulta cláusulas a las que se adhiere. Lo cierto es que
aceptable exigir que la publicidad se comporte debería haberlas conocido si hubiera actuado de
como si fuera un contrato de consumo. Por eso, forma mínimamente diligente. El sistema normativo
a decir de Mabel López, “ninguna norma puede no puede amparar conductas negligentes.
exigir a la publicidad una información exhaustiva
sobre el producto o servicio que se ofrece y ello Esto guarda relación con la discusión sobre
por la propia naturaleza de la publicidad. A la el estándar del consumidor. Algunos autores
información contenida en un anuncio publicitario cuestionan que se exija un proceder razonable
se le puede exigir que sea veraz en cuanto al tema o diligente a efectos de merecer la tutela del
concreto que se refiere pero nada más (…)”3. sistema normativo. Este cuestionamiento se funda
en la difundida premisa que el consumidor, en
La propuesta, debe señalarse también, era de verdad, no es diligente. De este modo, se aboga
dudosa compatibilidad constitucional a la luz de lo por un estándar que responda a la realidad de
previsto en el artículo 62° de nuestra Constitución. aquel. Pero, en verdad, la función del estándar
Echaíz lo expresa en los siguientes términos: “(…) no es describir una realidad, sino expresar una
en virtud del mandato constitucional recogido meta. El estándar de consumidor razonable hace
en el artículo 62º, el contrato no puede ser sentido si uno comprende que lo que se pretende
modificado por una Ley, pero sí lo podrá ser por es, precisamente, que los consumidores sean
la publicidad, lo que significa que la publicidad razonables. Un estándar que funciona como
no solo está sobre el contrato sino sobre la Ley”4. fotografía de la realidad no genera incentivos para
Como puede apreciar el lector, aquello que no la superación de esa realidad. Por el contrario,
podía ser superado por efecto de una Ley podía genera incentivos para que los que actúan
verse relegado por aplicación de lo dicho en un razonablemente, dejen de invertir en el costo que
anuncio publicitario. implica su conducta diligente a fin de dejar de
subsidiar a los negligentes6.
Lema Devesa ha defendido la primacía de
la publicidad sobre el contrato cuando este Afortunadamente, el CPDC ya no contiene
establece condiciones menos beneficiosas para el semejante disparate. La redacción del artículo
consumidor. Ha señalado que “no cabe olvidar, 46° es muy similar a la del artículo 20° del
en efecto, que gran parte de los contratos entre derogado Decreto Legislativo Nº 716, Ley de
consumidores y empresas son contratos de Protección al Consumidor. En aplicación de
adhesión en los que el consumidor adopta un esa normativa anterior, la autoridad había
papel fundamentalmente pasivo. En muchas destacado oportunamente que: “el contenido de
ocasiones, de hecho, el consumidor desconoce los anuncios integra la trama obligacional, aun
por completo el contenido de las cláusulas y pactos cuando no haya sido reproducido en el contrato
contractuales a los que se adhiere. De modo que, singular y otorga el derecho de exigir no solo las
no debe extrañarnos que siga confiando en los características propias del bien o servicio, sino
prometido en la publicidad”5. además todo lo que haya ofrecido en la actividad

3
López García, Mabel. “La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico”, Edit. Eumed-net, accesible a
texto completo en html://www.eumed.net/cursecon/libreria/, 64. Ello ha sido avalado por la propia autoridad en su Resolución
N° 1602-2007/TDC-INDECOPI del 3 de septiembre de 2007.
4
Echaíz Moreno, Daniel. “La modernidad con medio siglo de retraso: a propósito de las ‘innovaciones’ del Código de
Consumo”, Ediciones Caballero Bustamante, RAE Jurisprudencia, Tomo 17, Noviembre 2009, pp, 268-269.
5
Lema Devesa, Carlos. “La promoción como necesidad comercial del empresario: la información al público y la publicidad”, En:
Problemas Jurídicos de la Publicidad. Estudios Jurídicos del Prof. Dr. Carlos Lema Devesa, Editorial Marcial Pons, Madrid 2007, p. 376.
6
Bullard Gonzáles, Alfredo. “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor
ordinario”, En: “Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual”, N° 10, 2010. Debe decirse, sin embargo, que es
debatible que, en los hechos, el consumidor realmente se comporte de forma poco razonable.

106 Círculo de Derecho Administrativo

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

promocional. Desde luego, ello no desconoce el En la medida que el CPDC adecuadamente

Gustavo Rodríguez García

derecho de establecer limitaciones particulares en considera a la publicidad como una oferta
la configuración final del contrato pero, ante la al público (con los efectos de oferta) parece
ausencia de disposiciones particulares, se entiende razonable que se exija el anuncio de la duración y,
que el contenido informativo de la publicidad especialmente, del stock de la promoción. Quizá
integra el contrato celebrado”7 (El subrayado es la justificación que tradicionalmente se esgrimía a
nuestro). favor del tratamiento de las ofertas al público como
invitaciones a ofrecer, era que, si así no fuera, el
Como puede apreciarse, existe un reconocimiento ofertante podría verse obligado a cumplir con lo
expreso de la posibilidad de limitar los efectos de ofrecido más allá de sus posibilidades reales al
la publicidad en el contrato finalmente suscrito por recibir más aceptaciones de las que podrían ser
el consumidor destacándose que el contenido de atendidas dado el stock correspondiente. Esa
los anuncios es exigible y, de ser el caso, se integra problemática lectura9 es superada con una regla
al contrato ante la ausencia de disposiciones que realmente asigna a la publicidad la condición
particulares. Tratándose de una interpretación con de oferta y que impone la carga de anunciar el
respecto a una norma sustancialmente idéntica stock a efectos de la oponibilidad de la limitación
a la recogida en el CPDC, no debería existir correspondiente. Es claro que el consumidor no
fundamento alguno que permita variar la lectura podrá esperar exigir el producto o la prestación
que en su oportunidad dio la autoridad y que fuera del lapso temporal o del límite cuantitativo
hemos citado previamente. debidamente anunciado.

Asimismo, el CPDC establece que cuando existan

III. La publicidad de promociones de condiciones y restricciones de acceso a las
ventas promociones de ventas, estas deben ser informadas
en forma clara, destacada y de manera fácilmente
El artículo 14° del CPDC establece que en la advertible por el consumidor en los anuncios o en
publicidad de promociones, se debe consignar, una fuente de información distinta siempre que se
en cada uno de los anuncios, la indicación clara informe de la existencia de las restricciones y de
de la duración, así como la cantidad mínima de la referencia de la fuente en la que pueden ser
unidades disponibles de los productos ofrecidos. encontradas.
Se agrega, además, que en caso tal especificación
no se haya realizado, el proveedor se encontrará Se agrega, además, que esta fuente de
obligado a proporcionar a los consumidores que información debe ser gratuita y de fácil acceso
lo soliciten, los productos o servicios ofertados en y que la información allí contenida no debe ser
las condiciones indicadas en la publicidad. En contradictoria con el mensaje publicitario.
otras palabras, el CPCD exige que, a fin que las
limitaciones por tiempo y cantidad de la promoción A nuestro entender, se trata de un acierto, porque
sean oponibles al consumidor, estas hayan sido reconoce que los anuncios no deben contener
referidas expresamente. toda la información posible sobre el producto o
servicio ofrecido. En ese sentido, es absolutamente
Nótese que, de una lectura atenta del artículo válido que el proveedor señale claramente
46° del CPDC, se desprende que el tratamiento que las condiciones aplicables a determinado
que se hace de las ofertas al público mediante producto (por ejemplo, una tarjeta de crédito o un
publicidad, es el de una oferta propiamente dicha. programa de puntos) se encuentran a disposición
Esta oferta al consumidor no constituye invitación del consumidor en su página web. No basta, eso
a ofrecer en los términos del artículo 1388° del sí, señalar ello sino que además deberá informarse
Código Civil porque, si así fuera, no tendría cuál es la dirección exacta, esto es, la referencia
sentido que el contenido de la publicidad obligue de la fuente de información adicional.
a los proveedores. Una simple invitación a ofrecer
no podría obligar al proponente porque, en ese Ahora bien, como el lector habrá advertido, el
caso, no habría oferta aún8. CPDC establece una exigencia de indicar la

7
Ver nota N° 2
8
Benavides Torres, Eduardo. La oferta y la defensa del consumidor, En: Ius Et Veritas, N° 6, Lima 1993.
9
Escobar Rozas, Freddy y Guillermo Cabieses Crovetto. Reivindicando el sentido común: alegato a favor de la derogación
de la regulación de la invitación a ofrecer en el Código Civil de 1984, En: Advocatus, N° 21, Lima 2009.

Círculo de Derecho Administrativo 107

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

duración de la promoción publicitada, así como pretenda incentivar transacciones excepcionales y

la cantidad mínima de unidades disponibles de temporales; y, (ii) que se identifique un producto o
RDA 10 - Derecho de la Competencia

los productos ofrecidos. Una disposición idéntica servicio determinado11.

puede ser encontrada en el artículo 17° del
Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de A decir de la autoridad, “dicha interpretación se
la Competencia Desleal, que establece como un sustenta, además, en que solo las promociones
ejemplo de acto contrario al principio de legalidad, que contienen ofertas determinables generan una
precisamente, omitir la información antes indicada real expectativa en los consumidores, la misma que
en los anuncios sobre promociones de ventas. se vería afectada en caso se incumpla la normativa
vigente. En efecto, mientras más información
Existen supuestos, no obstante, en los que consigne el anunciante en su oferta (o mientras
resulta económicamente ineficiente exigir que el más preciso sea) mayor probabilidad existe de
proveedor indique la cantidad mínima de unidades que los consumidores tengan incentivos de incurrir
disponibles de cada producto comprendido en la en costos, como acudir al establecimiento del
promoción de ventas. Por ello, la Sala de Defensa anunciante, pues, sabe que durante el período
de la Competencia N° 1, que conoce en segunda y de vigencia de la promoción podrá encontrar el
última instancia administrativa los procedimientos producto o servicio de su interés. Por el contrario,
sobre competencia desleal, ha interpretado que la mientras más general sea la oferta -por la poca
lectura del artículo 17°, en el supuesto indicado, información que traslada al mercado- respecto de
debe ser restrictiva cuando los productos o servicios los bienes a los que se le aplica menor es también
promocionados no se encuentren determinados. la probabilidad de que los consumidores se vean
motivados de acudir al establecimiento comercial,
Así, dicho órgano colegiado de INDECOPI ha en tanto puede que el producto o servicio de su
señalado que: “(…) mientras más general sea la interés no necesariamente se encuentre entre
oferta, por la poca información que traslada al aquellos promocionados”.
mercado respecto de los bienes a los que se le
aplica, menor es también la probabilidad de que Nosotros consideramos que el criterio establecido
los consumidores se vean motivados a acudir al por la autoridad en aplicación de la Ley de
establecimiento comercial, en tanto puede que el Represión de la Competencia Desleal, debería ser
producto o servicio de su interés no necesariamente compartido al interpretar los alcances del CPDC.
se encuentre entre aquellos promocionados”10. En ese sentido, cuando en un anuncio se aluda
genéricamente “2 X 1 en miles de productos”
A diferencia de lo que ocurre en la Ley de Represión o “Hasta 50% de descuento”, entre otros, no
de la Competencia Desleal, el CPDC no contiene debería considerarse que nos encontremos ante
definición alguna de “promoción de venta”, no una promoción de ventas en los términos del
obstante aludirse a tal concepto en su artículo artículo 14° del CPDC por tratarse de ofertas
14°. En ese sentido, resulta útil aproximarnos a indeterminables. Eso es así porque no tendría
la definición establecida en la referida normativa sentido que se exija que en cada anuncio se
de represión de la competencia desleal dado estipule la cantidad mínima de cada uno de los
que esta, más allá del contenido de la exigencia “miles de productos” que estarían comprendidos
comentada, viene a dar luces sobre un concepto en la rebaja o beneficio ofrecido.
empleado en el CPDC.
Interpretada de forma amplia, la norma establecida
El numeral h) del artículo 59° de la citada norma en el CPDC impone sobre costos desmedidos en
de competencia desleal, define a la promoción de los proveedores, porque tendrían que detallar
ventas como a toda aquella acción destinada a todos los productos beneficiados por el descuento
incentivar la transacción sobre bienes o servicios en así como el stock mínimo correspondiente.
condiciones de oferta excepcionales y temporales,
que aparecen como más ventajosas respecto de Ello pierde de vista que pueden estructurarse
las condiciones de la oferta ordinaria o estándar. promociones comerciales en las que el beneficio
A partir de esta definición, la Sala de Defensa de depende de condiciones subjetivas y no de alguna
la Competencia N° 1 ha considerado que para limitación de stock: por ejemplo, que determinados
que un anuncio se refiera a una promoción de consumidores por ser la primera vez que compran
ventas, debe verificar dos requisitos: (i) que se el producto merecerán un descuento. En ese

10
Resolución Nº 56-2011/SC1-INDECOPI del 11 de enero de 2011.
11
Resolución Nº 1844-2010/SC1-INDECOPI del 14 de junio de 2010.

108 Círculo de Derecho Administrativo

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

caso, no es posible exigir que se limite lo que, por menores de edad sentimientos de inferioridad

Gustavo Rodríguez García

voluntad del propio proveedor, es una promoción por no consumir el producto anunciado. Una
ilimitada en cantidad en tanto se verifique el cosa es que la publicidad no deba sugerir
presupuesto señalado12. dicha inferioridad y otra cosa es que no pueda
generarla. Es inadecuado que en el anuncio
se sugiera o exprese que el menor de edad se
IV. La publicidad dirigida a menores de verá relegado de alguna forma por no tener el
edad producto anunciado. Sin embargo, la norma no
puede impedir que se generen los sentimientos
El artículo 16° del CPDC establece que la de inferioridad porque eso no depende del
publicidad dirigida a menores de edad no debe proveedor. De hecho, es razonable pensar que si
inducirlos a conclusiones equívocas sobre las anunciamos que por la compra del producto “X”
características reales de los productos anunciados se entregará el juguete del superhéroe de moda,
o sobre las posibilidades de los mismos. En ese el menor de edad desarrollará algún sentimiento
sentido, la publicidad debe respetar la ingenuidad, de inferioridad si es que, al llegar a la escuela,
credulidad, inexperiencia y sentimiento de lealtad todos sus compañeros tienen el juguete menos
de los menores. La publicidad no puede generarle él. El sentimiento no depende del anunciante.
a este sector de la población sentimientos de Lo que sí se encuentra en la esfera de control
inferioridad por el hecho de no consumir el del anunciante son los términos expresados en
producto. el anuncio. Pero debe distinguirse la sugerencia
del sentimiento de inferioridad de la simple
No puede negarse que los menores de edad generación de ese sentimiento.
vienen siendo destinatarios importantes de
mensajes publicitarios. Reconociéndose que estos Ahora bien, si podemos aceptar que a partir de
individuos son especialmente ingenuos y que no una edad determinada -digamos alrededor de los
se encuentran en capacidad de analizar de forma 10 años o tal vez un poco más- los menores de
profunda las eventuales consecuencias de sus edad empiezan a ser un poco más conscientes
opciones de consumo, la normativa establece una y escépticos con la publicidad, ¿qué podemos
limitación con respecto a la publicidad dirigida a decir de quiénes se encuentran por debajo de esa
menores de edad (limitación mas no prohibición). edad? Es claro que el CPDC pretende proteger
la ingenuidad del menor y evitar que sufra por la
Una dificultad inherente a la regulación establecida falta del producto o por la no equivalencia entre el
se refiere a la determinación de la minoría de producto anunciado y lo real. Sin embargo, ¿son
edad. En estricto, menores de edad son todos los menores de edad directamente responsables
aquellos individuos que no han llegado a los 18 por las opciones de consumo elegidas?
años. Ahora bien, ¿puede un menor de edad de 17
años equipararse a un menor de 5 años? Súmar En otros términos, ¿son los proveedores
y Avellaneda ya han recogido oportunamente los responsables de que los niños quieran consumir
resultados contemplados en el trabajo de Calfee comida chatarra para obtener el juguete de
sobre el aumento progresivo del escepticismo en moda? ¿debe prohibirse la publicidad en la que,
los menores de edad con respecto a la publicidad13. por ejemplo, se ofrecen “cajitas felices” para
En ese sentido, parece que la fijación expresa de atraer a los niños hacia sus productos? Parece que
una edad determinada, aunque sería una elección en esos casos la opción de consumo es adoptada
arbitraria, podría resultar preferible a la vaguedad por los padres o adultos responsables y no por los
de una referencia general a la minoría de edad menores de edad14. Y la solución en esos casos
como la que contiene el CPDC. pasa por la educación adecuada de los menores
de edad. Desde luego, el tema de la educación
Otro problema de la norma es que se establece infantil para el consumo es un aspecto no regulado
que la publicidad no puede generar en los en el CPDC.

12
Así, la Sala de Defensa de la Competencia N° 1 revocó un pronunciamiento de primera instancia al enjuiciar una promoción que
establecía que tendrían un 50% de descuento en el pasaje de retorno, todos los consumidores “de estreno” de la empresa. En
ese sentido, era claro para el consumidor que la promoción no era susceptible de agotarse y que la única limitación dependía
de la condición subjetiva del propio pasajero. Ver: Resolución Nº 2894-2010/SC1-INDECOPI del 26 de octubre de 2010.
13
Avellaneda, Julio y Óscar Súmar. Paradojas en la regulación de la publicidad, Versión publicada en The Selected Works of
Oscar Sumar, http://works.bepress.com/oscar_sumar/18, 25 de junio de 2007, p. 211.
14
Zúñiga, Mario. ¿No más “cajitas felices”? Infelices propuestas de restricciones promocionales a los restaurantes de comida
rápida, En: Blog El Cristal Roto, http://blogcristalroto.wordpress.com/, 12 de julio de 2010.

Círculo de Derecho Administrativo 109

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

Es evidente que un anuncio en el que se promueve promocionar productos dirigidos a consumidores

la comercialización de las denominadas “cajitas adultos16.
RDA 10 - Derecho de la Competencia

felices” o los “combos” con el nombre de algún

personaje, constituye publicidad dirigida a menores En cualquier caso, debe cuidarse de no asumir
de edad. Interpretar, a partir del texto del CPDC, si una posición descontextualizada o irrealista con
un anuncio de esta naturaleza podría ser estimado respecto a la supuesta ingenuidad de los menores.
como infractor parece ser una tarea bastante Como ha señalado Calle, “(…) al interpretarse el
polémica. Desde luego, de nuestra parte, parece anuncio se podría estar asumiendo, consciente
importante enfatizar que la publicidad, incluso o inconscientemente, que la ingenuidad,
dirigida a menores, constituye una importante credulidad e inexperiencia de los menores son
fuente de información. conceptos atemporales que no requieren de
verificación fáctica. Sin embargo, asumir ello
De mayor cuidado es la interpretación que la no es correcto, pues no existe un criterio que
autoridad pueda hacer de la disposición contenida provea una definición exacta, única ni universal.
en el CPDC. El antiguo Decreto Legislativo Nº La ingenuidad, credulidad e inexperiencia, por el
691, Normas de la Publicidad en Defensa del contrario, son rasgos que varían según la época,
Consumidor, regulaba la cuestión de la publicidad hábitos, costumbres o modos de vida”17.
dirigida a menores de edad. Dicho desarrollo
desapareció con la entrada en vigor de la actual
Ley de Represión de la Competencia Desleal que V. Publicidad socialmente adecuada
unificó los regímenes de publicidad en defensa
del consumidor y de represión de la competencia El último párrafo del artículo 13° del CPDC
desleal. La regulación de este tipo de publicidad establece que “(…) atendiendo al impacto que
ha reaparecido con el CPDC por lo que se hace la publicidad puede generar en las conductas
necesario establecer ciertas pautas para la correcta sociales, la protección del consumidor frente a la
lectura de esta disposición. publicidad persigue que los anuncios no afecten
el principio de adecuación social, evitando que
En primer término, la normativa no prohíbe la induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o
participación de menores de edad desde ningún de discriminación y otros de similar índole”.
supuesto. Asimismo, la posibilidad de participación
de los menores de ninguna forma se haya limitada En la Ley de Represión de la Competencia
a la publicidad dirigida a ellos. Nos explicamos. Desleal, se considera como supuestos contrarios
Un anuncio en el que participa un menor puede al denominado principio de adecuación social en
estar orientado a la promoción de un producto publicidad -adicionalmente a los casos referidos
para adultos. La sola presencia del menor no a publicidad de contenido erótico- a los anuncios
convierte al anuncio en uno dirigido a menores. que tienen por efecto inducir a los destinatarios del
mensaje a cometer un acto ilegal o de discriminación
En 2004, se inició un procedimiento de oficio contra u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
una entidad financiera por emitir un anuncio en el religión, opinión, condición económica o de
que un niño señalaba que el banco se ocuparía de cualquier otra índole. En ese sentido, el CPDC
los regalos. El niño exhortaba a los demás niños agrega a los supuestos de inducción a la ilegalidad,
a decirles a sus padres que escriban sus datos discriminación o similares, el escenario de
en ciertos documentos y que los depositen en conductas antisociales. Ese supuesto, regulado en
determinadas ánforas. La Comisión consideró que el anterior Decreto Legislativo Nº 691, desapareció
el proveedor no había tenido en cuenta la edad -afortunadamente- con la entrada en vigor del
de los menores en relación con las características Decreto Legislativo Nº 1044 actualmente vigente18.
del producto anunciado15. Sin embargo, lo cierto
es que ni la norma antes vigente ni la ahora A nuestro juicio, se trata de una incorporación
establecida en el CPDC dispone que los menores desafortunada. La incorporación de este
no puedan participar en anuncios que pretendan concepto indeterminado ya había generado

15
Resolución Nº 42-2005/CCD-INDECOPI.
16
En sentido similar, Teresa Tovar Mena y Johanna Holz Rincón. “Papá, papá, ¿el dinero crece en los árboles?”, En: Ius Et Veritas,
N° 34, Lima 2007, pp. 296-303.
17
Calle, Jean Paul. “¿Publicidad no apta para menores? Una discusión del paternalismo regulatorio”, En: Revista de Economía y
Derecho, N° 12, Fondo Editorial UPC, Lima 2006, p. 62.
18
Confirmando la destipificación de la publicidad antisocial, puede revisarse la Resolución Nº 41-2008/SC1-INDECOPI del 20
de octubre del 2008.

110 Círculo de Derecho Administrativo

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

ciertos problemas interpretativos en el pasado. actividad publicitaria). La incertidumbre derivada

Gustavo Rodríguez García

La autoridad ya había destacado que: “(…) si de la existencia de una regla como la contemplada
bien las normas de conducta como las reglas de en el CPDC desincentiva la publicidad, reduce la
cortesía y los buenos modales, reflejan un patrón información disponible para los consumidores,
generalizado, su incumplimiento no supone una desmotiva la competencia y resta dinamismo
afectación a la moral o a los principios esenciales al mercado. Creemos que se trata de una regla
del ordenamiento jurídico. Su aceptación o desafortunada que debiera desaparecer del
rechazo corresponde a los integrantes de la ordenamiento jurídico21.
sociedad como la familia, los amigos y los propios
agentes económicos mediante mecanismos de Compartimos, por ello, las apreciaciones de
autorregulación, mas no constituye una tarea Palomino y García Chávarri cuando sostienen
encomendada al Estado, más aún si ello supone que “el mantener una concepción ética en la
el ejercicio de su potestad sancionadora”19. interpretación de las normas sobre publicidad
comercial no favorece la seguridad jurídica, pues
En sentido similar, se señaló que “sostener lo no otorga la suficiente certeza y predictibilidad
contrario -esto es, que es el rol del Estado determinar respecto de los supuestos que importarían una
cuáles mensajes publicitarios son aceptables sanción por la incitación o favorecimiento, incluso
o adecuados, sancionando aquellos anuncios aparente, de conductas antisociales. Un posible
que difundan mensajes distintos- equivaldría a efecto de este escenario sería la no deseable
imponer el gusto o las opiniones de un grupo (en reducción tanto de la publicidad comercial
este caso, de aquellas personas que integran los como de la libertad creativa en esta materia por
órganos funcionales de INDECOPI) sobre el gusto el temor a ser sancionado. Ello perjudicaría,
o las opiniones de otros grupos de individuos paradójicamente, a los mismos consumidores
que perfectamente pueden ser divergentes”20. que se pretende proteger, quienes terminarían
Como puede apreciarse, la autoridad supo leer asumiendo el incremento de los costos que se
restrictivamente una norma con el contenido generen (…)”22.
que ahora el CPDC ha reincorporado de forma
absolutamente innecesaria e infeliz.
VI. Conclusión
Una norma con un contenido absolutamente vago
e incierto impone un costo enorme en términos La publicidad cumple dos finalidades esenciales:
de seguridad jurídica, ya que la aplicación de la la sugestión y la información. No existe publicidad
norma depende del parecer arbitrario de quien que no pretenda persuadir, de alguna forma, al
o quienes tengan que pronunciarse en cada consumidor, esto es, generar alguna respuesta
caso sometido a consideración de la autoridad. favorable hacia la adquisición del producto
Asimismo, restringe severamente la libertad anunciado o a la contratación del servicio
de expresión y subestima la capacidad del ofrecido. Por ello, combatir el efecto persuasivo
consumidor de castigar a los proveedores que de la publicidad pretendería desnaturalizarla. Es
transmitan mensajes negativamente valorados por importante tener en cuenta ello al momento de
este. En efecto, si un anuncio transmite mensajes juzgar los anuncios publicitarios para no establecer
rechazados por la sociedad, es esperable que el exigencias de imposible verificación. Al considerar
consumidor castigue al proveedor con su negativa la aplicación de las disposiciones limitadoras de
a elegir su producto o servicio en el mercado. la publicidad, deberá ponderarse el costo para el
consumidor, para el mercado y para la sociedad
Debe destacarse, de otro lado, que el empleo en términos de libertad de expresión.
discrecional de los poderes del Esta­ do es
sumamente peligroso en tanto abre la puerta para En el presente trabajo, hemos intentado resumir
todo tipo de atropellos a la libertad individual, al el tratamiento de la publicidad en el CPDC. En
efi­ciente intercambio de recursos y a la provisión general, somos escépticos de la necesidad de
de información en el mercado (como ocurre con la un desarrollo normativo específico sobre el

19
Resolución Nº 2346-2007/TDC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2007.
20
Ídem.
21
Similar razonamiento en un trabajo nuestro: Gustavo Rodríguez García. Publicidad, externalidades y conductas antisociales, En:
Revista de Economía y Derecho, Nº 14, Fondo Editorial UPC, Lima 2007, pp. 85-94.
22
Palomino Araníbar, Marco Antonio y Abraham García Chavarri. INDECOPI, ¿Censor de moralidad? Reflexiones sobre
la prohibición de incitar o favorecer conductas antisociales mediante la publicidad comercial, En: Derecho & Sociedad, N° 26,
Lima 2007, p. 115.

Círculo de Derecho Administrativo 111

 Luces y Sombras en el régimen de la Publicidad del
Código de Protección y Defensa del Consumidor

tema dada la regulación existente en materia de CPDC), se agrega también que las “afectaciones
represión de la competencia desleal (normativa específicas” a los derechos de los consumidores
RDA 10 - Derecho de la Competencia

que, por cierto, también protege subsidiariamente son conocidos por la Comisión de Protección al
al consumidor). Si bien es cierto, la norma deja Consumidor. Delimitar exactamente qué constituye
en claro que la facultad para conocer de los una afectación específica -entendemos que en
casos relacionados con las normas de publicidad el marco de una relación de consumo concreta-
corresponde a la Comisión de Fiscalización puede ser una tarea de complicada labor que
de la Competencia Desleal (artículo 17° del amerita, al menos, una reflexión más detenida.

112 Círculo de Derecho Administrativo