UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO

RUIZ GALLO
obligaciones con clausula penal

Artículos 1341-1350

Integrantes:
 CHANAME AYASTA, Brayan Manuel
 ENEQUE LLONTOP, Kevi Thomas

DOCENTE
HOYOS VAZQUEZ, Luis Armando

AÑO
4to “C”

OBLIGACIONES CON CLÀUSULA PENAL

CONCEPTO SEGÚN DISTINTOS AUTORES

EUGENIO MARÍA RAMÍREZ CRUZ:

La Cláusula penal es la estipulación puesta en la relación obligacional, a través
de la cual las partes fijan la reparación (sanción) para el caso de
incumplimiento. O sea que su propósito es resarcir los daños anteladamente
valorizados.

La cláusula penal, llamada también cláusula convencional, es pues una

promesa accesoria añadida a la relación obligacional (contrato) por lo cual el
deudor se allana a pagar una multa o a efectuar otra prestación para el caso de
incumplimiento o retardo injustificado de la obligación que nace del contrato.
Obviamente su finalidad es resarcir al acreedor de los daños y perjuicios.
Puesto que la cláusula penal es convencional, la pena es independiente de la
efectividad y de la prueba del daño; descarga al acreedor de la prueba de los
daños, haciéndole más fácil las cosas.

La cláusula penal opera tanto en los casos de incumplimiento total o de

cumplimiento parcial o irregular (defectuoso).

Si bien no es necesaria la prueba del daño, se requiere que la inejecución total,

parcial o irregular de la obligación obedezca a causas imputables al deudor sea
por dolo o por culpa, a menos que se haya pactado lo contrario.

FELIPE OSTERLING PARODI:

La cláusula penal se concibe como una relación obligacional destinada a que

las partes fijen la reparación para el caso de incumplimiento. Además, puede
operar en los casos de incumplimiento total o de incumplimiento parcial o
irregular de la obligación. Como modalidades específicas del cumplimiento
parcial o defectuoso, el código consigna normas tanto sobre su estipulación en
resguardo de un pacto determinado como para el caso de mora.

Aunque no es necesaria la prueba del daño, la exigibilidad de la cláusula penal

requiere, que la inejecución total, parcial o irregular de la obligación, obedezca
a causas imputables al deudor sea por el dolo o por culpa, salvo pacto en
contrario. La cláusula penal puede estar constituida por cualquier obligación de
dar, hacer o no hacer, sin exigirse que ella consista en la obligación de pagar
una suma de dinero.
El resarcimiento al acreedor, por otra parte, se entrega tanto sólo por la
penalidad estipulada, salvo que se hubiere convenido la indemnización del
daño ulterior, como su monto, deberán probarse.

LEON BARANDARIAN, transcribe de Endermann que “la pena convencional

es una prestación determinada, prometida por el deudor al acreedor, para el
caso de incumplimiento de su obligación o para el caso de cumplimiento no
regular. Su fin consiste tanto en ofrecer al acreedor un medio conminativo y
severo contra el deudor, especialmente para disuadirle de adoptar un proceder
contrario a lo prometido, cuando también consiste en descargar al acreedor de
la estimación de su petición por razón de los perjuicios. La prestación
prometida es pena, en cuanto de antemano importa un interés ya estimado.

En la cláusula penal, entonces, luego de celebrada queda sola la obligación

para el deudor. Es promesa unilateral hecha al acreedor, concediéndole de
antemano es descargo de acreditar la existencia de daños y perjuicios y
también de la estimación de tales perjuicios, convirtiéndose así en elemento
disuasorio para la adopción de un comportamiento contrario al que debe
realizar para el cumplimiento de la prestación principal. La prestación prometida
en la cláusula penal es pena civil, vale decir sanción económica.

III. NATURALEZA JURIDICA

La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria y

condicional. La cláusula penal (es accesoria porque existe en razón de una
obligación principal. Sin ésta, la cláusula penal carecería de función jurídica: la
cláusula penal constituye la valuación anticipada de los daños y perjuicios que
causaría la inejecución de la obligación principal. Por ello, la nulidad de la
obligación principal origina la nulidad de la cláusula penal. Pero la nulidad de la
cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal (artículo 1345 del
Código Civil). Además, si la obligación principal se extingue sin culpa del
deudor, queda también extinguida la cláusula penal. La cláusula penal es
subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal; ella no permite al
deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la pena. La
cláusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el
deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la
obligación principal, que la acompaña y no la reemplaza. La cláusula penal, por
último, es una obligación condicional, porque para exigirla se requiere que el
deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un hecho
futuro e incierto del que depende su exigibilidad.

IV. OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE

Dice el artículo 1344 del Código Civil que la cláusula penal puede ser
estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior. Pero, aunque
el Código no lo dice, ella no puede ser concertada después del incumplimiento.
Si la cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y perjuicios para el
caso de inejecución, es evidente que sólo podrá estipularse antes del
incumplimiento. No hay duda que después del incumplimiento las partes
pueden fijar el monto de la indemnización de daños y perjuicios. Pero este
acuerdo no revestirá las características de una cláusula penal; él podrá
constituir una transacción, en caso que se ponga fin a un punto dudoso o
litigioso mediante la renuncia recíproca de pretensiones o, simplemente, un
reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar íntegramente los daños
y perjuicios exigidos por el acreedor.

V. LAS PRESTACIONES EN LA CLAUSULA PENAL

Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Código Civil peruano

considera que sólo pueden estar constituidas por dinero, pues es el dinero el
único valor general. La cláusula penal tiene un régimen distinto. Nada se opone
a que la prestación de la cláusula penal sea cualquier otra obligación de dar,
distinta a la de entregar una suma de dinero, o una obligación de hacer o de no
hacer.

VI. REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLÁUSULA PENAL

Como hemos visto, la cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y

perjuicios por el incumplimiento de la obligación. Su propósito es evitar las
intrincadas cuestiones que surgen de la valorización de los daños y perjuicios
por el juez; esto es evitar la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su
estimación. Es por ello que la cláusula penal sólo puede exigirse cuando el
deudor ha sido constituido en mora y cuando la inejecución de la obligación
obedece a dolo o a culpa del deudor. Cuando el juez determina los daños y
perjuicios sufridos por la in ejecución, es al acreedor a quien toca demostrar su
existencia y su cuantía. La regla del Código Civil peruano, cuando se trata de
las obligaciones con cláusula penal, es teóricamente distinta. El artículo 1343
del Código Civil exime al acreedor, para exigir la pena convencional, de alegar
perjuicios. Pero el juez, en cumplimiento del precepto imperativo del artículo
1346 del mismo Código, está obligado, a solicitud del deudor, a reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva. Ante esta regla,
¿no estará obligado el acreedor, generalmente, a probar la existencia y cuantía
de los daños y perjuicios? La pregunta nos conduce a tratar el tema neurálgico
de la cláusula penal: el problema de su inmutabilidad.

VII. FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL

 Función Resarcitoria. Por esta función “no se entiende la igualdad

formal de la penalidad con la sanción verdadera y propia o en sentido
estricto del resarcimiento; sino, se entiende la corres pondencia
sustancial de la misma con razones crediticias de reintegración
patrimonial que quedan confiadas a la autonomía privada denominada
‘cláusula acuerdo’ justa, y que han sido excluidas de la usual carga
probatoria de la cuantificación del daño denominada ‘independencia de
la prueba del daño’. Se agrega que, “es innegable que la obligación
penal se considera, en abstracto, destinada a cumplir y en concreto
pueda realizar ‘también’ una función correspondiente o análoga a la de
la obligación resarcitoria, especialmente si se redimensiona,
conceptualmente, la correlación del resarcimiento al monto ‘real’ de los
daños y si, del mismo resarcimiento, se considera la naturaleza
sustancialmente ‘reparadora’”. Sin embargo, se critica la falta de
coherencia de la posición que entiende que la cláusula penal tiene
exclusivamente la función resarcitoria, cuando se afirma que “la norma
que permite la exigibilidad de la penalidad ‘independientemente de la
prueba del daño’, si es leída en clave de resarcimiento, exonera
seguramente al acreedor de la prueba, debida de otra forma, sea de la
simple ‘existencia’ que del exacto ‘monto’ del daño; pero una igual y
 coherente clave de lectura no debería de inhibir la prueba contraria al
deudor.
 Función punitiva. Esta función, también denominada aflictiva, “niega
que la cláusula penal tenga función resarcitoria y le atribuye la finalidad
inmanente de constituir una verdadera y propia sanción, o
decididamente una pena por la inobservancia del comportamiento
debido.
 La función sancionadora. Esta posición parte de la tipicidad
sancionadora de la obligación penal y reconoce la pertinencia en el
ordenamiento jurídico italiano resultando aplicable también al peruano
de una especie calificada de sanción civil y reconoce concretamente en
los artículos 1382 al 1384 del Código Civil italiano “el paradigma central
de referencia y sus principios de derecho común”. La crítica es el
carácter abstracto de esta función que no hace más que identificarse
con sí misma. En efecto, la tipicidad sancionadora es calificada “no
resarcitoria, no aflictiva, sino la de ‘poner la obligación penal’, ahí donde
el problema es justo aquel de establecer en qué consiste la autonomía y
la originalidad sancionadora de tal obligación respecto al verdadero y
propio resarcimiento, a la aflicción de una pena privada y a los otros
remedios civiles de carácter reparador o indemnizatorio.
 La función dualista. Se individualiza la naturaleza sancionadora de la
obligación penal en la función dualista de “mutua exclusividad y de
conjunta exhaustividad de la reducción resarcitoria de los daños y de la
mera aflicción de la prestación debida”. En una fórmula sintética: La
obligación penal tiene una principal función dualista que tiene un
resultado sancionador, o limitadamente resarcitorio o meramente
aflictivo, según una típica combinación binaria en la cual la ley compone
en abstracto y permite en concreto que la función resarcitoria y la
aflictiva sean “mutuamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas.

VIII. ESTRUCTURA DE LA CLAUSULA PENAL

A. El acuerdo. “En la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere de un

natural y específico acuerdo de las partes sobre la cláusula contractual”.
B. Los sujetos. “El carácter de pacto de la cláusula penal lleva a considerar
una estructura subjetivamente bilateral, a la cual está vinculado el problema
de las derogaciones al principio de la identidad de los sujetos en el contrato
y de los sujetos de la cláusula: Principio que desciende, sobre todo, de la
eficacia que el contrato produce, de regla, entre las partes y, solo
excepcionalmente, respecto de terceros (artículo 1372 del Código Civil
italiano) aplicable al artículo 1361 del Código Civil”. La identidad de los
sujetos en el contrato y los sujetos de la cláusula, incluso en el caso del
contrato a favor del tercero (artículo 1457 del Código Civil), “no consciente
que una penalidad pueda ser puesta ‘a cargo’ de un tercero. En el caso de
la cesión de posición contractual (artículo 1435 del Código Civil), se
sostiene que “las penalidades relativas a la cesión del contrato se refieren
solo al contrato cedido; pero no al contrato de cesión”. Así, “la cesión del
contrato determina la cesión de toda la posición contractual derechos,
obligaciones y acciones que competen al sujeto parte contractual; pero no
hace nacer obligaciones autónomas que se presten a específicas
previsiones penales de retardo o de incumplimiento del contrato de cesión.
En el contrato a favor del tercero, se puede configurar una penalidad a favor
no del acreedor estipulante sino del tercero. También, “la obligación penal
puede encontrar título en una cláusula convenida a favor del tercero; pero
accesoria a un contrato principal que no sea a favor del tercero.

C. El objeto. El artículo 1341 del Código Civil hace alusión a una

“prestación”. Así, “el contenido de la obligación penal está delimitado por la
autonomía de las partes en la relación jurídica: esto está compendiado, por
la prevaleciente doctrina, en la usual clasificación de las prestaciones de
dar, hacer y no hacer. Sin embargo, un sector minoritario limita la aplicación
de la cláusula penal solo a las prestaciones de carácter pecuniario. Es el
caso de quien afirma que “el carácter esencialmente pecuniario de la
cláusula penal, constituyendo un requisito objetivo del negocio, no deja de
reflejarse en la validez de la cláusula que cuando tenga como objeto una
cosa diversa del dinero, deberá considerarse objetivamente ilícita y, por
consiguiente, nula. Se observa que ambas posiciones no son satisfactorias.
Mientras una peca por exceso, la otra por defecto. La objeción que se hace
a la posición que admite que la cláusula penal puede ser de (i) dar; (ii)
hacer, y (iii) no hacer, es que “la realidad del efecto sancionador resultaría
difícilmente conciliable con la reducción judicial de la penalidad (artículo
1384 del Código Civil italiano y 1346 del Código Civil), a través de la cual se
ejercita el control necesario sobre la adecuación de la sanción, a causa de
la normal imposibilidad de fraccionar la cosa objeto del derecho real y de la
incertidumbre que se derivaría en orden a la titularidad del derecho mismo,
con un grave perjuicio a la exigencia de la circulación de los bienes. Frente
a ello, se observa que “hay que considerar, que la ‘imposibilidad de
fraccionar’ de la cosa se refiere a las prestaciones no pecuniarias que
tengan naturaleza indivisible; pero no para aquellas divisibles, como, por
ejemplo, la obligación de dar cosas genéricas”86. Entonces, la imposibilidad
de la reducción “no puede ser generalizada a toda prestación de (i) ‘hacer’;
(ii) ‘no hacer’, o (iii) ‘dar una cosa diversa del dinero’, sino que se debe
precisar que, en presencia de una penalidad no pecuniaria ‘excesiva y no
reducible’, no relevaría ni la imposibilidad, ni la ilicitud del objeto, sino la
ilicitud de la causa”. Esto porque “califica en modo atípico e ilícito de función
sancionadora de la cláusula. Se recuerda que la cláusula penal
compensatoria tiene tres características típicas: “(i) El efecto limitativo del
resarcimiento; (ii) la prohibición del cúmulo con la prestación principal, y (iii)
justamente la posibilidad de reducir la obligación penal La jurisprudencia
italiana aunque no tan recientemente ha reconocido la cláusula penal no
pecuniaria en los siguientes casos. En la transferencia de un derecho que
no implique la violación del pacto comisorio (artículo 2744 del Código Civil
Italiano y artículo 1111 del Código Civil en materia de hipoteca); pero en el
sentido de la obligación de transferir un derecho. En la pérdida de un crédito
que el mismo deudor que no cumple tenga con el acreedor, permitiendo de
tal manera medir los efectos de la penalidad a un resultado asumible
sustancialmente en clave de compensación voluntaria entre las partes. En
el otorgamiento al acreedor (vendedor), en el caso de incumplimiento total o
parcial del deudor (comprador) de los pactos contractuales, de la facultad
de retener como propias todas las sumas de este último que tenga a su
disposición a cualquier título, “atribuyendo de tal modo a la penalidad un
efecto sancionador no predeterminado inmediatamente, sino medianamente
determinable y accionable por parte del acreedor, convenientemente al
resultado práctico obtenible. En lo que se refiere a la sucesiva
determinación de la prestación penal, quienes entienden que ésta puede ser
de dar, hacer o no hacer, la admiten; los que la limitan a sólo prestaciones
pecuniarias, la rechazan. Dentro de esta última línea de pensamiento, “la
exclusión de una genérica e indistinta posibilidad de determinar
posteriormente la prestación penal se apoya en la especial eficacia
intimidatoria, antes que represiva, que a la sanción deriva por su
determinación anticipada respecto al ilícito a la cual está vinculada”.
También porque “el carácter contractual de la cláusula penal está justificado
por la exigencia que el procedimiento determinativo de la sanción, aunque
concedido a la autonomía privada, se desenvuelva con el concurso directo
de la parte que está sometida a la sanción y resulta incompatible con una
determinación de la prestación concedida al arbitrio de un tercero o a un
evento extraño a la voluntad de los contrayentes”. Frente a dicha posición,
cautamente se advierte que lo expresado “es una opinión que no se
comparte; pero la relevancia que ha de tenerse en cuenta de las
consideraciones que rigen tal teorética lleva a replantear el problema de la
determinación posterior, poniéndolo no en absoluto y para todas las
estipulaciones penales, sino en términos solo relativos y, caso por caso: La
posibilidad y la licitud de calificados mecanismos de determinación sucesiva
de la prestación penal son también cuestiones para resolver, no
unitariamente, en abstracto, sino, diferentemente, en concreto.

D. La forma. Se sostiene que “la natural o recurrente relación de

accesoriedad y/o de accidentalidad de la cláusula penal con el contrato
principal tiene efecto en la ‘forma’ que prevalentemente y, no sin contrastes
lleva a extender a la primera la misma expresión formal, libre o vinculada,
en la cual se manifiesta el segundo. IX.

FUNCIONALIDAD DE LA CLAUSULA PENAL

En primer lugar, tenemos que referirnos a la función compulsiva, la que

estará presente como un elemento que refuerce el cumplimiento de las
obligaciones, sin constituir, en estricto, una garantía en términos jurídicos.
Dentro del régimen legal peruano, tal como lo establecen los artículos 1341
y 1342 del código de 1984, la función compulsiva de la cláusula penal
puede ser tanto compensatoria como moratoria:

Artículo 1341: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de

incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una
penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a
que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que haya
estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor
deberá pagar el integro de la penalidad, pero esta se computa como parte
de los daños o perjuicios si fueran mayores”

Artículo 1342: “Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o

en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho a exigir,
además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación “. Si fuera
compulsiva y compensatoria, la cláusula penal estará destinada a sustituir la
prestación incumplida por la penalidad pactada (perdiendo el deudor
incumpliente el derecho a la contraprestación, si la hubiere) Por otra parte,
la función compulsiva moratoria estará circunscrita a indemnizar la mora en
el pago. Desde el punto de vista de la función compulsiva de la cláusula
penal, si ella fuere compensatoria, el carácter compulsivo estaría dado en
conducir a que el deudor no incumpla con la prestación debida y a que no la
cumpla de manera parcial o defectuosa. En otras palabras, la cláusula penal
compensatoria buscara que el deudor no deje de cumplir de manera íntegra
e idónea. Resulta claro que la norma contenida en el artículo 1346 del
código civil, en el sentido de que el juez, a solicitud del deudor, puede
reducir equitativamente la pena cuando sea manifestada excesiva, relativiza
de alguna manera la función compulsiva de la cláusula penal, en la medida
en que haber adoptado el código civil peruano de 1984, el sistema de la
mutabilidad relativa, en la práctica se dan numerosos casos de deudores
que, siendo conscientes de la posibilidad legal de alegar el exceso de la
penalidad, decidan no cumplir o cumplir de modo tardío, teniendo abierta la
posibilidad para reclamar judicialmente la reducción de la pena. Luego, y en
lo que respecta a la función indemnizatoria de la cláusula penal, dentro del
marco legal peruano es indudable que ésta tiene una finalidad claramente
indemnizatoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 1341 de la
ley civil. En adición, hacemos hincapié en que la cláusula penal siempre
cumplirá una función indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera
corresponder en su monto a la cuantía de los daños y perjuicios
verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva. Si
la cláusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnización
del daño ulterior, resulta evidente que el acreedor no podría demandar el
aumento de la pena estipulada, y aquello que cobre, en este caso, sólo
indemnizará parcialmente los daños y perjuicios causados. En tal sentido,
por más que la indemnización de los daños y perjuicios fuera sólo parcial,
resulta indudable que la cláusula penal seguiría teniendo función
indemnizatoria Y, en el otro extremo, si la cláusula penal fuese excesiva en
comparación con los daños y perjuicios causados, pero el deudor, por los
motivos que fuere, no solicitara su reducción, quedaría obligado a pagarla
en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el deudor pagaría una
indemnización mayor que los daños y perjuicios realmente causados, la
misma indudablemente también cumpliría una función indemnizatoria. La
tendrá en la parte correspondiente a los daños y perjuicios realmente
causados (lo que resulta obvio), pero también en lo que respecta a los
daños y perjuicios no causados, pues la cláusula penal constituye un pacto
anticipado de indemnización ante un eventual incumplimiento del deudor.
Otra función que la doctrina asigna a la cláusula penal es la punitiva o
sancionatoria. Resulta evidente que una penalidad tendría función punitiva
en la medida en que el monto de la misma exceda la cuantía real de los
daños y perjuicios ocasionados, y que, adicionalmente, se llegue a pagar
por el deudor incumplimiento. Ahora bien, si tenemos en consideración las
facultades que el Código Civil de 1984 otorga al deudor para solicitar
judicialmente la reducción de la penalidad, por estimarla manifiestamente
excesiva, y si el deudor lograse que la misma se redujera, ello nos
demostraría que el sistema adoptado por el Código puede conducir a que la
cláusula penal carezca de función punitiva. Cabe aclarar, adicionalmente,
que la doctrina asigna a la cláusula penal una función de simplificación
probatoria. En efecto, como sabemos se critica al Código Civil de 1984
porque la posibilidad de modificar el monto de la penalidad desnaturalizaría
la institución bajo análisis, pues si el deudor puede solicitar su disminución
cuando fuera manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor para
pedir el aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto
por reparación de daño ulterior), las partes tendrían que ingresar,
necesariamente, a la probanza de los daños y perjuicios, lo cual importaría
incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulación de la cláusula
penal. Dicho, en otros términos, qué sentido tendría pactar una penalidad si,
una vez verificada la inejecución, las partes se ven irremediablemente
sumergidas en un engorroso proceso en el que tendrían que demostrar que
los daños derivados del incumplimiento son en verdad mayores o menores
dependiendo del caso que el monto de la cláusula penal. Lo propio ocurre
en el supuesto en que se solicite el aumento de la penalidad, habida cuenta
de que, aun cuando el acreedor tenga que demostrar que los daños
resultantes de la inejecución se encuentran por encima de la pena pactada,
el deudor qué duda cabe buscará demostrar que la cláusula penal no
solamente es suficiente sino, inclusive, excesiva, solicitando su reducción
proporcional. En ambos casos la probanza de los daños y perjuicios es
inevitable. Por ello la desnaturalización de la cláusula penal resulta
manifiesta. La cláusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la
prestación incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera
ejecutar la penalidad pactada, es evidente que ya no podría subsistir la
obligación principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podría
continuar obligado a cumplir la prestación principal. Dentro de tal orden de
ideas, si en los hechos ese deudor ya no está obligado a cumplir con la
prestación principal, tal situación configuraría un caso muy similar al de la
resolución de los contratos, pues la resolución tiene por finalidad dejar sin
efecto un contrato por la existencia de un vicio sobreviniente al tiempo de su
celebración. En este caso, analógicamente, dicho vicio se configuraría por
el incumplimiento de la obligación principal del deudor. En tal sentido, dicha
situación podría describirse como un acto de efectos similares a los de la
resolución, pero sin ser, en estricto, un caso de resolución contractual. Esta
última afirmación obedece a que el Código Civil prescribe con claridad los
supuestos de resolución contractual, los mismos que pueden tener carácter
judicial o extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto por sus artículos
1428,1429 y 1430. Y entendemos, por tanto, que, si el acreedor perjudicado
no acudiera a alguno de estos mecanismos, no podríamos hablar de una
resolución contractual propiamente dicha. Es factible, desde luego, que el
acreedor perjudicado también recurra a resolver el contrato, utilizando los
mecanismos legales correspondientes. En estos casos no sólo tendremos
una situación similar, en los hechos, a las consecuencias de la resolución
de un contrato, sino que estaríamos ante un contrato jurídicamente resuelto.
La conclusión es distinta, sin duda, cuando la cláusula penal es moratoria.
Aquí no se resuelve contrato alguno y el deudor, además de la penalidad
por mora, deberá cumplir la prestación principal.

1. EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

La doctrina señala dos condiciones generales para la aplicación de la

cláusula penal: la existencia de una obligación principal válida y la validez
de la pena estipulada. En primer lugar, se requiere la existencia de una
obligación principal válida, pues dada la naturaleza de la cláusula penal,
como medida de garantía para el cumplimiento de las obligaciones, aparece
como primera condición para que ella se aplique. La segunda condición es
la validez de la pena estipulada. Partiendo de estas premisas, corresponde
ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la cláusula penal. Este
tema responde a la interrogante de cuáles son las condiciones. Que deben
cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena
convencional.

A. INCUMPLIMIENTO TOTAL O CUMPLIMIENTO PARCIAL,

DEFECTUOSO.

Fuera de tiempo o de lugar de la obligación principal. En torno al

incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de exigibilidad de
la cláusula penal, no compartimos el parecer de los autores que piensan
que el incumplimiento debe recaer sobre alguna prestación de carácter
principal, y que la penalidad no resulta exigible cuando el incumplimiento
recae sobre una obligación de menor importancia. Con absoluta
independencia de la posibilidad que brinda el artículo 1346 del Código Civil,
en el sentido de que el deudor puede exigir la reducción de la pena cuando
considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la obligación, resulta
evidente que el acreedor podrá exigir la penalidad no obstante que el
incumplimiento so haya derivado de una obligación de menor importancia.
Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podría
exigir la ejecución íntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u
obligaciones objeto del referido contrato habrían sido cumplidas.

B. CONSTITUCIÓN EN MORA DEL DEUDOR

En el régimen legal peruano, teniendo en consideración que la regla general

adoptada por el código civil en su artículo (1333) es la mora por intimidación
y no la mora automática, debemos concluir en que un deudor no se
encontrara en mora por el incumplimiento de su obligación, si no se hubiese
producido la intimidación o requerimiento por el acreedor, a menos que se
hubiese generado alguno de los casos de mora automática. Dentro de tal
orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello
implicaría que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento de la penalidad
moratoria. Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad
moratoria, ello significaría que tal acreedor podría requerir su cumplimiento
en el momento que lo considera permanente, partiendo inclusive, en su
caso, que el monto de la pena se incremente. Por otra parte, si no se
constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la obligación
principal, él no se encontraría en mora y, por lo tanto, no se le podría exigir
el pago de la cláusula moratoria. En consecuencia, cuando el deudor es
constituido en mora por incumplimiento de la obligación principal,
automáticamente se derriban las consecuencias moratorias penales, no
teniéndose que exigir necesariamente, su pago. Conviene aquí recordar,
como lo indicamos oportunamente, que en la gran mayoría de supuestos la
condición en mora, y por tanto la penalidad moratoria es ajena a las
obligaciones de no hacer. Se siente que en estos casos la simple acción de
deudor viola la obligación y no es necesario, por consiguiente, que el
acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar para exigirle la
cláusula penal. No obstante, también debemos recordar que
excepcionalmente, y de acuerdo con la naturaleza de determinadas
obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecución continuada o periódica,
podría resultar factible la constitución en mora del deudor en las
 obligaciones de no hacer. De ser ello posible, tendríamos que concluir en
que, habiéndose detectado una cláusula penal moratorio, el acreedor, a
partir del momento de la constitución en mora, tendría el derecho de exigir
la referida penalidad moratoria. Si en este caso también se hubiese pactado
una penalidad compensatoria, esta última solo podría ser exigida en la
medida en que el incumplimiento moratorio se hubiese convertido en
incumplimiento absoluto de la obligación, con la salvedad de que la
penalidad compensatoria podría ser adicionada a la penalidad moratoria, si
esta última se hubiere pactado y devengado.

C.QUE EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR.

Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la cláusula

penal requiera que la inejecución de la prestación principal sea imputable al
deudor, esto es que medie dolo y culpa. Los agregan que, si incumpliendo
se debiera acaso fortuito o fuerza mayor, la pena que no sería exigible.
Como vimos al desarrollar el tema de la inejecución de obligaciones, basta,
como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser
responsable para la inejecución de la obligación o por el cumplimiento
irregular, y en estos no sería exigible la cláusula penal. Es justamente este
principio el que determina las consecuencias de la ausencia de la culpa. En
caso de ausencia de culpa, el deudor no está obligado a probar el hecho
positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la cláusula del
incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario,
imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente está
obligado a demostrar que presto la diligencia que exigiera la naturaleza de
la obligación y que respondía a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin
necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasiona la inejecución de la
obligación. Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar
que para que proceda el pago de la cláusula penal, deberá presentarse
necesariamente la culpabilidad del deudor. Sin embrago, cabría formularnos
la siguiente interrogante: ¿podría pactarse que se exigiera la pena aun en el
supuesto de que el incumplimiento de la obligación principal no se deba a
culpa del deudor? La doctrina coincide en la validez de los pactos por los
cuales el deudor asume los riesgos de la contratación, pero difiere en
cuanto a la naturaleza jurídica del cuándo se ha pactado una cláusula
penal.

El CODIGO CIVIL PERUANO permite, en virtud del artículo (1343), que el

cumplimiento de la cláusula penal pueda demandarse aun cuando la
inejecución de la obligación principal por el deudor no obedezca a dolo o
culpa, en la medida en que exista pacto expreso. Dicho precepto señala una
característica esencial de la pena convencional.

Artículo 1343. “para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe

los daños y perjuicios. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el
incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en
contrario”. En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la
pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor, a no ser que se
pacte la cláusula penal para los casos en que el incumplimiento o
cumplimiento defectuoso haya sido sin culpa de este. Por último,
consideramos necesario mencionar un supuesto adicional. Nos referimos al
caso de incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando existe
mora del deudor. En nuestra opinión, el deudor en mora responde
necesariamente de la indemnización de daños y perjuicios derivada del
retraso en el cumplimiento de la obligación. Es decir, siempre resulta
exigible el cumplimiento de la cláusula penal pactada. El deudor en mora
también deberá la pena convencional, desde luego, por el deterioro o la
perdida de la prestación, aun cuando se produzca por causa que no le sea
imputable. Podrá, sin embargo, evitar el pago si probara que la causa no
imputable la habría afectado, aunque se hubiera cumplido a su debido
tiempo. Ahora bien, conforme acabamos de observar, el artículo 1343 de
código civil peruano exime al acreedor de la prueba de lo daños y perjuicios.
artículo1331 de dicho código, que dispone que: “la prueba de los daños y
perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso”. Como la pena convencional importa la fijación anticipada de
las pérdidas y los daños, estaría de más que el acreedor alegue y
compruebe al perjuicio, ya que el deudor no podría pretender liberarse
demostrando que él no ha existido. Según la doctrina consultada, esta
prescripción obedece a tres razones. En primer lugar, las partes acordaron
la pena para el caso de inejecución o de mora; ocurrió el hecho previsto, la
pena se aplica. La inejecución y la mora equivalen a condiciones
suspensivas, a las que está subordinada de la pena. Luego, la pena se
establece para evitar la discusión de las pérdidas y daños;
consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes previamente
aceptaron que la inejecución o la mora serian perjudiciales. Es una
presunción que favorece al acreedor y no se destruye por alegaciones
contrarias al deudor. En tercer lugar, la cláusula penal, además de ser una
prefijación de las pérdidas y los daños, también funciona como fuerza
coercitiva para constreñir al deudor a cumplir su promesa y como reacción
punitiva contra el ilícito civil de la inejecución o de mora. Bajo esta relación,
consideramos que esta excusada la prueba del perjuicio. Ahora bien, si
analizamos el esquema expuesto dentro del régimen legal peruano, la
solución no será exactamente la misma, en la medida en que, de producirse
el incumplimiento culposo o doloso del deudor, al acreedor podrá exigir la
penalidad pactada, pero el deudor podrá solicitar al juez su reducción. De
haberse producido un incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
obligación o si el deudor considerase que la penalidad es excesiva con
respecto a la entidad de los daños y perjuicios verdaderamente causados al
acreedor. Así, más allá de las consideraciones negativas en torno a este
sistema, conviene advertir que dentro de la ley peruana es posible que el
deudor exija la reducción de la penalidad y que, por tanto, el tema de la
entidad de los daños y perjuicios termine como materia probatoria.

2. MOMENTO DE ESTIPULACION DE LA CLAUSULA PENAL.

Con relación a la oportunidad para pactar la cláusula penal, la mayoría de

los autores sostiene que la cláusula penal se puede estipular el tiempo de
constituirse la obligación principal, o posteriormente, pero siempre antes de
la inejecución de la misma. Sin embargo, en este último supuesto se exige
desde luego que medie la conformidad del deudor. Sobre este punto la
legislación nacional sigue la misma línea de pensamiento, tal cual se
aprecia en el numeral (1344) del código civil:
Artículo 1344: “la cláusula penal puede sr estipulada conjuntamente con la
obligación o por acto posterior”. Señala el artículo 1344 del código civil
peruano, que la cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la
obligación o por acto posterior. Pero, aunque el código no los doce, es
evidente que ella no puede ser concertada después del incumplimiento.
Asimismo, si destacamos el carácter indemnizatorio que cumple la cláusula
penal en nuestro ordenamiento jurídico, vale decir si sostenemos que esta
es la valuación anticipada de los daños y perjuicios para el caso de
inejecución, resulta evidente que solo podrá pactarse antes del
incumplimiento. No sería inusual que las partes, no habiendo estipulado la
penalidad al momento de la celebración del contrato, la conviertan con
posterioridad a su concentración. Imaginamos que los supuestos en que se
pacte una penalidad con posterioridad a la conclusión del contrato serán,
sobre todo, aquellos en los cuales existe algún peligro de que el deudor
inejecute el cumplimiento de su obligación, y que, por tal motivo, el acreedor
lo presione para que celebre la estipulación correspondiente. Así también
conviene insistir en que el pacto de la cláusula penal concertado con
posterioridad al momento de la celebración del contrato, solo se podrá
estipular cuando no haya habido incumplimiento y cuando falten
prestaciones por ejecutar a cargo del deudor, ya que, de lo contrario, aparte
de desnaturalizar la figura bajo tratamiento, ello carecería de sentido.

3. ACCESORIEDAD DE LA CLAUSULA PENAL: Otro aspecto importante

es que la cláusula penal es accesoria de la obligación principal, lo que se
encuentra establecido en el artículo 1345 del código civil.

Artículo 1345: “la nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación

principal”. Para calificar a la cláusula penal como una obligación accesoria,
no nos debemos fijar si ella está destinada a reemplazar o no, en calidad de
indemnización, a la obligación que garantiza, o si la cláusula penal tiene
función moratoria y, por tanto, podría ser complementaria de la obligación
principal. Para dicha calificación solo debemos preguntarnos si ella puede o
no tener existencia de la obligación que garantiza, y como la respuesta
negativa es evidente la cláusula penal resultaría ser una obligación
accesoria. La obligación de pagar daños y perjuicios no tiene carácter
accesorio, pues cuando la ley la da mantenimiento, no lo hace con carácter
accesorio sino principal. Mal haríamos en pensar que la obligación de pagar
daños y perjuicios tiene carácter accesorio por el hecho de que la obligación
que le precedió era distinta, ya que cuando exista esa obligación primigenia,
ni siquiera había nacido la obligación indemniza dora. Por lo último, el que
tenga carácter compensatorio o moratorio, es decir que sea sustitutiva o
acumulativa de la prestación principal, no influye en lo absoluto, para la
naturaleza de la penalidad. Aclarado esta, debemos precisar que constituye,
primero y fundamental consecuencia de la accesoriedad de la cláusula
penal, el hecho de que la nulidad de la obligación garantiza por ella acarrea
la nulidad de la cláusula penal. Se trata de la simple aplicación del antiguo y
muy recurrido principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
En tal sentido, debe tenerse presente para el análisis del tema lo
establecido por el artículo 224 de código civil peruano, el que prescribe que
la nulidad de uno o más de las disposiciones de un acto jurídico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables (argumento del primer
párrafo del referido numeral) En primer lugar, su nulidad se originaría por
aplicación de lo dispuesto en el citado primer párrafo del artículo 224 del
Código Civil. Luego lo sería por aplicación del principio de que “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”. Además, este principio de accesoriedad se
encuentra regulado expresamente por la ley, cuando en el tercer párrafo del
artículo 224 del Código Civil se establece que la nulidad de la obligación
principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas
no origina la de la obligación principal. Por otra parte, cabe la posibilidad de
que la cláusula penal hubiese sido pactada en un acto o contrato distinto de
aquel a cuya nulidad nos estamos refiriendo. Ahora bien, debemos dejar
establecido que también resultaría aplicable lo dispuesto por el tercer
párrafo del artículo 224 del Código Civil, ya que dicha norma, al establecer
que la nulidad de la obligación principal conlleva la nulidad de las
obligaciones accesorias, no hace distinción entre si las obligaciones
accesorias y la obligación principal tuvieron su origen en un mismo acto
jurídico o si nacieron de actos jurídicos distintos. En segundo término,
debemos analizar el caso de si el vicio de nulidad sólo afecta a la obligación
principal garantizada por la cláusula penal, y no al resto de obligaciones
generadas por el contrato de donde emana la obligación principal, afectada
de nulidad. Dentro de tal orden de ideas, será evidente que, si la nulidad
afectase a otras cláusulas del acto y no a aquella obligación principal
garantizada con la cláusula penal, el referido acto jurídico podría subsistir
incluyendo a la obligación garantizada con cláusula penal, siempre y
cuando resultará aplicable al mismo el principio de divisibilidad a que hemos
hecho referencia y que se encuentra contenido en el primer párrafo del
artículo 224 del Código Civil. En tal caso, y siempre aplicando el principio de
divisibilidad contenido en el primer párrafo del artículo 224 del Código Civil,
deberíamos concluir en que la cláusula penal subsistiría, garantizando
únicamente aquellas obligaciones que fueran válidas. En tercer lugar,
debemos mencionar el supuesto en el cual el vicio de nulidad afecte sólo a
la cláusula penal. En esto caso, la solución es evidente, pues si bien lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, lo principal no sigue
necesariamente la suerte de lo accesorio; lo que equivale a decir que la
obligación o las obligaciones principales garantizadas con la cláusula penal
seguirían manteniendo plena validez, a pesar de la nulidad de la cláusula
penal. En tal sentido, mal podrían seguir siendo denominadas como
obligaciones “principales”, en la medida de que ya no podrían ser
confrontadas con aquélla que era obligación «accesoria» (la cláusula
penal), pues la misma ya no existiría. La posibilidad de que aquí pudiera
quebrantarse el principio de que lo principal no necesariamente sigue la
suerte de lo accesorio, se daría en el caso, por ejemplo, de que la cláusula
penal nula fuese la única estipulación inválida de una transacción, ya que
de acuerdo a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1310 del Código
Civil, la transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese
nula o se anulase, ella quedaría sin efecto, salvo pacto en contrario. Por
otra parte, y luego de haber expresado nuestra opinión en torno a la nulidad
absoluta como efecto accesorio de la cláusula penal, debemos manifestar
nuestro parecer en torno a la anulabilidad. Precisa señalarse que resultarán
aplicables a este tema, mutntis matandis, las ideas vertidas al analizar el
caso de la nulidad. Dentro de esos conceptos, cabría la posibilidad de que
un acto afectado de un vicio de anulabilidad nunca sea declarado nulo, por
las más diversas razones, dentro de las cuales se podrían encontrar el que
la parte afectada nunca hubiera demandado su anulación o que, habiéndolo
hecho, su demanda hubiera sido interpuesta después de haber vencido el
plazo de prescripción establecido por el artículo 2001, inciso 4, del Código
Civil Peruano, esto es, luego de dos años contados desde el momento de la
celebración del acto, y, naturalmente, el demandado hubiese deducido la
excepción de prescripción. Sin embargo, nos abstendremos de ingresar al
estudio de estos temas, en la medida de que ello resultaría en extremo
casuístico y desproporcionado con los objetivos de nuestro trabajo, y que su
solución, usualmente, se hallaría aplicando los principios que acabamos de
analizar. En tal sentido, lo primero que resulta necesario establecer es que
la nulidad es una especie del género llamado extinción de la obligación
principal. En otras palabras, la nulidad de la obligación principal es una de
las tantas causas por las cuales se extingue dicha obligación, pero no la
única. El propio Código Civil establece numerosos supuestos en los cuales
una obligación puede extinguirse. Nos vamos a referir a aquellos que
constituyen medios extintivos de las obligaciones. Como se recuerda, el
medio extintivo idóneo de las obligaciones es el pago, que es otra cosa que
el cumplimiento de la prestación en los términos convenidos. En tal sentido,
resultará absolutamente claro que si una obligación es pagada, la cláusula
penal que la aseguraba no tendría razón de ser; ello, por cuanto la cláusula
penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación y, en
tanto tal obligación hubiese sido cumplida, no tendría razón de existir, salvo
que hubiera sido pactada para asegurar el cumplimiento oportuno de la
obligación, y éste se hubiese producido de manera tardía, lo que equivale a
decir que se habrían generado daños y perjuicios moratorios, que deberán
ser indemnizados con la penalidad moratoria pactada. En segundo término,
debemos plantearnos el caso en el cual nos encontramos en presencia de
una cláusula penal que garantice el cumplimiento de una obligación
principal que genere intereses. Como sabemos, la deuda de intereses
posee cierta autonomía con respecto a la obligación principal de la cual
emanan. Ello acarrea como consecuencia que sea factible la subsistencia
de la deuda de intereses en el supuesto en el cual la obligación principal ya
se hubiese pagado y quedara pendiente de pago un saldo de esos
intereses. Dicha situación nos conduce necesariamente a afirmar que, si la
obligación que generaba intereses se encontraba garantizada por una
penalidad, tal penalidad subsistiría como garantía del pago de los intereses
adeudados, a pesar de que la obligación principal ya se hubiese extinguido.
Éste sería otro supuesto en el cual se quebrantaría la solidez del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en lo que atañe a las
cláusulas penales. Por otra parte, resulta necesario mencionar las
consecuencias de la cláusula penal en materia consignataria. Como
sabemos, el pago por consignación constituye el mecanismo que la ley
otorga a los deudores para ejercer el derecho de pagar. Dentro de tal orden
de ideas, la consignación válidamente efectuada extingue la obligación con
efecto retroactivo al día del ofrecimiento de pago; esto implicaría que en
tanto se haya pagado la prestación por haberse consignado lo debido,
también se habría extinguido la cláusula penal pactada, en la medida en
que ya no habría obligación alguna que garantizar Sin embargo, resulta
importante reparar en que la extinción de la cláusula penal estará a las
resultas de la sentencia del proceso en el cual se discuta la procedencia o
improcedencia de la consignación. De esta forma, siguiendo la ficción legal
anotada, la extinción de la cláusula penal se entenderá producida
retroactivamente al momento del ofrecimiento de pago, en caso que
proceda la consignación. Por otra parte, en la imputación del pago el tema
de la accesoriedad de la cláusula penal tampoco ofrecerá mayores
inconvenientes, habida cuenta de que aquí se procederá a imputar el pago
a alguna de las deudas que eventualmente mantuviera el deudor con el
acreedor. En el primer caso resultará evidente que se producirá la extinción
de la obligación garantizada. En el segundo, ella se mantendrá vigente. En
el supuesto en que ni el deudor ni el acreedor hayan procedido a imputar el
pago, al mantenerse la incertidumbre en torno a cuál de las obligaciones es
aquélla que se ha pagado, no podríamos hablar de la extinción de la
cláusula penal. Pero, de presentarse un conflicto entre las partes y se
tuviera que aplicar la solución de la imputación legal, contemplada por el
artículo 1259 del Código Civil, entonces la primera opción de esta norma es
la de considerar que se aplicará el pago a la deuda menos garantizada.
Cabe señalar, en tal sentido, que, si una deuda estuviese garantizada por
una cláusula penal, y otra u otras deudas fueran simples y sin garantía
alguna, debería considerarse que la deuda respaldada por la cláusula penal
es aquélla que se encuentra más garantizada que las demás, en función a
que, si bien es cierto que la cláusula penal no representa una garantía en
sentido estricto, en sentido amplio sí lo es. Por otra parte, si la obligación
garantizada con la cláusula penal se extinguiese por compensación
unilateral (artículo 1288 del Código Civil) o bilateral (artículo 1289 del
acotado), será ese el instante en el cual se verá extinguida la cláusula penal
que respaldaba su cumplimiento. De otro lado, también es claro que la
cláusula penal se verá extinguida cuando el acreedor acuerde con el deudor
la condonación de la deuda, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1295
del Código Civil. Lo propio ocurrirá si la obligación garantizada con la
penalidad se extingue en virtud de la consolidación, por reunirse en una
misma persona las calidades contradictorias de acreedor y de deudor; pero
si se produjera el cese de la consolidación, la obligación extinguida
renacería con todos sus accesorios (incluida una eventual cláusula penal),
sin perjuicio del derecho de terceros. Para el caso que nos ocupa, es claro
que, si la cláusula penal hubiese sido otorgada por un tercero, ella no
renacería si cesara la consolidación. La transacción, como sabemos, es un
medio extintivo de obligaciones, pero que, dadas sus características y
amplitud, también podría revestir la calidad de creadora, reguladora o
modificatoria de obligaciones. Se la emplea como un medio para la solución
de problemas existentes entre las partes, con independencia de si se
extinguen plenamente las obligaciones pendientes de cumplimiento.
Finalmente, nos referiremos a la cláusula penal y el mutuo disenso. Como"
sabemos, a través del mutuo disenso las partes que han celebrado un acto
jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Pero, para que exista mutuo disenso,
las partes que lo celebran deben tener obligaciones pendientes de
cumplimiento. En caso contrario se trataría de una condonación. Conforme
a lo expresado, resulta evidente que, dentro de las obligaciones extinguidas
por mutuo disenso, perfectamente se podría encontrar alguna garantizada
con cláusula penal. En el caso de este medio extintivo de obligaciones sí sé
aplicaría el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

4. REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

Como ya lo hemos señalado, nuestro ordenamiento jurídico permite que el
juez reduzca el monto de la pena. Así, el artículo 1346 del Código Civil
establece:

Artículo 1346.- “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir

equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la
obligación principal hubiese sido en parte o regularmente cumplida”. La
doctrina y la legislación comparada ofrecen variadas soluciones al problema
que suscita la modificación de la cláusula penal, me renueva, una vez más,
el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la seguridad, mediante
la inmutabilidad de la cláusula penal, v la equidad, permitiéndose su
revisión. Las alternativas son numerosas. Puede optarse por el sistema del
Derecho Alemán y del Derecho Suizo, que permite la modificación de la
cláusula penal, para aumentar) disminuir la indemnización fijada
convencionalmente por los contrayentes, a solicitud de cualquiera de ellos.
O por el sistema del Código Civil Peruano de 1936, que obligaba al juez a
reducir la pena cuando manifiestamente excesiva, pero no permitía
aumentarla. Por la Doctrina de Ángel Ossorio y Gallardo, que admite la
supresión de la pena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido
perjuicios por la en ejecución o por el retardo en el cumplimiento de la
obligación. Por la regla original del Código Napoleón, que sancionaba la
inmutabilidad. la cláusula penal, finalmente, por la norma del Código Civil
Brasileño de 1916, que no permite modificar la cláusula penal, pero que la
limita en su cuantía. El aumento o disminución de la indemnización
convencional prevista por el acreedor y por el deudor, a solicitud de
cualquiera de ellos, a pesar de los diversos fundamentos que se han
señalado a su favor “con referencia a la moral y a las buenas costumbres, al
enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la necesidad de
moralizar el derecho y reprimir el negocio usurario, etc.” parece conspirar
contra la seguridad contractual que se buscaba. Si la cláusula penal se
estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los perjuicios y
su cuantía, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en
numerosos casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales
perjuicios y sobre su monto. Los jueces tienen la obligación de pronunciarse
según las pruebas que aporten las partes. En ausencia de ellas mal podría
un juez aumentar o reducir la indemnización fijada contractualmente cuando
el deudor se obligó a entregar costosas máquinas industriales (obligación
de dar) y no cumplió el contrato; o cuando el deudor se obligó a construir
una fábrica (obligación de hacer) e incumplió la obligación; o cuando el
deudor se obligó a no revelar un secreto (obligación de no hacer) y violó
esta obligación. Hay que reconocer que en algunos casos la simple
apreciación judicial, sin necesidad de pruebas, puede conducir al juez, que
actúe con criterio de conciencia, a la convicción de que la pena pactada es
excesiva o insuficiente. Pero también hay que recordar que en numerosas
ocasiones las complejas relaciones contractuales, la fisonomía propia de los
convenios cuyo cumplimiento se trató de asegurar con una cláusula penal,
no permiten al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos casos,
modifica la pena sin que se acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer
una arbitrariedad. Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien
pretende que el monto de la indemnización fijado por la cláusula penal es
insuficiente para reparar los perjuicios que le ha ocasionado la inejecución
de la obligación, deberá probar su cuantía. Obviamente, dentro del marco
legal peruano, sólo lo podría hacer de haberse pactado la indemnización del
daño ulterior. Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es
excesiva, porque el acreedor sufrió perjuicios inferiores a los pactados o no
sufrió perjuicios por el incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien le
corresponderá probar estos hechos. Cuando el deudor solicita la reducción
de la cláusula penal existe una simple reversión de la carga de la prueba.
Recordemos que en los casos en que opera la indemnización judicial
corresponde al acreedor probar la existencia de los perjuicios y su monto
(artículo 1331 del Código Civil Peruano de 1984). Pero, cuando se estipula
una indemnización convencional, y el deudor pretende que sea reducida,
toca a él acreditar que la pena es excesiva o injustificada, demostrando que
el acreedor sufrió perjuicios inferiores a los previstos en la cláusula penal, o
que no sufrió perjuicio alguno. El riesgo de que el acreedor pudiera ver
reducida la cláusula penal, con pruebas o sin pruebas, lo conduciría,
necesariamente, a acreditar los perjuicios y su cuantía. Si se acepta lo que
se quiso evitar con la cláusula penal, si se admite el debate sobre la
existencia de los perjuicios y sobre su cuantía, y si el deudor demuestra que
el acreedor no sufrió perjuicios, no debería el juez estar obligado a
mantener vigente el pago de una indemnización. Puede agregarse, en
apoyo de la tesis que rechaza la modificación de la cláusula penal, que el
pacto por el que se fija esta indemnización convencional no compromete
normas de orden público. Por consiguiente, de acuerdo con el principio de
libertad de las convenciones, debía reconocerse y respetarse el monto de la
pena que las partes hubiesen determinado libremente. Este carácter se
vincula con la función compulsiva de la cláusula penal, ya que de nada
valdría prever la imposición de una pena si llegado el incumplimiento no se
tuviese la seguridad de contar con su importe. Si se permitiese volver sobre
lo pactado para elevarlo o reducirlo, bien podría no preverse nada y
remitirse desde el principio a la apreciación judicial. Al debilitar la fuerza de
la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor, porque el
acreedor, al verse privado de la garantía que representa la cláusula penal,
será más exigente en otros puntos del convenio.

A modo de conclusión, debemos afirmar que nadie mejor que las propias
partes para fijar de antemano, por medio de la pena, el monto de los
perjuicios que el acreedor cree justo recibir por la inejecución o el retardo en
el cumplimiento de la obligación, y que el deudor también considera justo
pagar en estas mismas eventualidades. Asimismo, no debe perderse de
vista que la cláusula penal sólo es exigible en los casos de incumplimiento
por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del deudor, salvo pacto en
contrario, extingue la obligación (artículo 1343 del Código Civil Peruano de
1984). Las críticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las
legislaciones que sólo permiten la reducción de la pena estipulada. Nos
referimos, concretamente, al artículo 1227 del Código Civil Peruano de 1936
y al artículo 1346 del Código de 1984. Estas normas parecen tener su
origen en el supuesto erróneo de que es siempre el deudor la parte más
débil de la relación jurídica, y que merece, por tanto, tutela especial. Los
legisladores de 1936 y 1984 parecieron no haber tenido presente que
también es deudor el empresario importante que se obliga a suministrar
mercaderías; o el contratista que se obliga a construir una obra; o el dueño
de medios de locomoción que se obliga a trasladar personas o mercaderías;
o, en fin, todo aquél que está obligado al cumplimiento de una prestación.
Desde este punto de vista, no es posible suponer que el deudor sea
siempre la parte más débil en la relación jurídica (aunque en muchas
ocasiones lo sigue siendo). El deudor, en los casos propuestos, sería la
parte más poderosa, sobre todo cuando goza de un monopolio. Y es ese
deudor quien podría haber impuesto al acreedor una penalidad simbólica
para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento de su obligación.
En esta hipótesis, el acreedor carecería de instrumentos legales para
solicitar el aumento de la pena estipulada, aun cuando el monto de los
perjuicios que realmente sufrió fuera superior al monto de la indemnización
convencional. Los artículos 1227 del Código Civil Peruano de 1936 y 1346
del Código Civil de 1984 facultan a los jueces para reducir la pena, no para
aumentarla. Este precepto funciona plenamente cuando se trata de la
indemnización que determina el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha
estipulado una cláusula penal y, conforme a la ley peruana, ella no puede
ser aumentada, el acreedor, víctima del incumplimiento doloso de su
deudor, podría ver frustrado el pago de una indemnización por los perjuicios
sufridos. Si bien algunos autores franceses aceptan, para estos casos,
como fórmula de solución a la doctrina de la inmutabilidad que
originalmente consagró el Código Napoleón, que vendría a prolongarse el
daño, esta regla no es de valor incontestable y debe ser vista con beneficio
de inventario frente al texto expreso de la ley. Si admitimos la revisión de la
pena no debemos analizar tan sólo las tribulaciones del deudor. Prestemos
igual consideración al acreedor que vio incumplido el contrato, inclusive por
dolo o culpa inexcusable del deudor. El acreedor cuyo contrato no se
cumple merece, por lo menos, un trato igual que el deudor. Si se admite la
modificación de la cláusula penal, si se introduce en las legislaciones el
principio jurídico de su revisión, si se persigue una solución equitativa, que
este principio de equidad rija, en igual medida, para el acreedor y para el
deudor. Dentro de tal orden de ideas, un sistema de mutabilidad absoluta
(que permita aumentar o reducir la penalidad) salvaría la incoherencia
planteada bajo el sistema de la inmutabilidad relativa, el cual concede. la
facultad de reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad
de aumentarla. La fórmula resulta por demás lógica, puesto que si lo que se
pretende rescatar con la reducción de la pena es el principio de equidad
entre acreedor y deudor, el buen sentido indica que debería otorgarse a
ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para
aumentarla o para reducirla. Si doctrinariamente la solución de modificar la
pena es susceptible de graves objeciones, la aplicación de la norma, en el
campo contractual, puede originar serias intromisiones. La indemnización
que fija el juez en ausencia de pacto está constituida, necesariamente, por
dinero, pues es el dinero el único valor general. La indemnización
convencional, o sea aquella que se determina por la cláusula penal, es de
naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero, pero también puede
estar constituida por cualquier otra prestación de dar, o por alguna
prestación de hacer o de no hacer, divisible o indivisible. Este es el principio
uniforme de la doctrina y la regla del Código Civil Peruano (artículos 1347 y
1348). Esta modificación judicial se justifica plenamente cuando la
obligación es cumplida en parte o en forma irregular por el deudor. Es lógico
que así sea, porque en estos casos el acreedor aceptó voluntariamente un
pago parcial o defectuoso, no estando obligado a ello (artículos 1220 y 1221
del Código Civil Peruano de 1984). Si el acreedor convino con el deudor en
aceptar el pago de modo distinto al estipulado, o sea en forma parcial o
defectuosa, y nada se acordó sobre la cláusula penal, entonces es justo que
ella sea reducida, y que el juez, para efectuar tal reducción, quede
autorizado a modificar la prestación sustituyéndola por dinero. En caso
contrario el acreedor se enriquecería indebidamente a expensas del deudor.
Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una c l á u
s u l a penal y se ejecutó totalmente la obligación. Variar la naturaleza
jurídica de la prestación, en estos casos, para reducir una penalidad que
después de concertado el convenio y de incumplida la obligación se
consideró excesiva, parece constituir una intervención injustificada en los
asuntos ajenos, que atenta contra la seguridad de los contratos. Es cierto,
en efecto, que la cláusula penal puede utilizarse para imponer una
indemnización que podría llegar a ser arbitraria. Pero también es verdad
que esta indemnización puede ser arbitraria tanto para el deudor, quien se
vería obligado a pagar en exceso, como para el acreedor, quien podría no
ver satisfechos los perjuicios que realmente sufrió. El cumplimiento riguroso
de la cláusula penal, en ciertos casos, puede realmente convertir la justicia
en instrumento para consagrar una iniquidad. Esa fórmula permite al
acreedor usar la cláusula penal, con todas sus ventajas, entre ellas la de la
inmutabilidad, cuando considera que los perjuicios que sufrirá por el
incumplimiento no sobrepasarán el valor de la obligación principal. Si el
acreedor estima que el incumplimiento ocasionará perjuicios superiores al
valor de la obligación principal, entonces, simplemente, no pactará la
indemnización convencional, y tendrá el derecho de exigir oportunamente el
pago de la indemnización que fije el juez. La limitación propuesta viene
pues a constituir un freno a las pretensiones inmoderadas del acreedor. Si
la cláusula penal excede el valor de la obligación principal, sería reducida
por el juez, en la misma medidaen que sereduce cuandola obligaciónes
parcial o defectuosamente cumplida. En este caso se justifica plenamente
tal reducción, y eventualmente, para llegar a ella, la modificación de la
prestación pactada como cláusula penal y su sustitución por dinero, porque
las partes habrían estipulado en contra de la ley, sabiendo de antemano que
el valor de la cláusula penal excedía el valor de la obligación principal. Aquí
las partes podían seguir una pauta objetiva el valor de la obligación principal
señalada por el legislador para determinar el monto de la penalidad. Y esta
pauta fue violada. Naturalmente que la solución propuesta no es perfecta.
Ella también puede dar origen a abusos. Sería el caso del acreedor que
impone al deudor, arbitrariamente pero dentro del límite previsto por la ley,
una cláusula penal excesiva. O el caso del deudor que acogiéndose a la
regla de la inmutabilidad impone al acreedor una cláusula penal insuficiente.
Pero esos peligros no justifican que se descarte de la vida del Derecho una
institución que, como la cláusula penal, fomenta el respeto de la palabra
empeñada y asegura eficazmente el resarcimiento en caso de que el
deudor incumpla la obligación. La legislación contractual debe utilizar
fórmulas intermedias, destinadas únicamente a restringir el principio
absoluto de la autonomía de la voluntad, pero no a interferir en cada
contrato permitiendo su revisión. Para cautelar a los contratantes se dictan
otras normas de orden público, relativas a la capacidad de las personas o a
la libre manifestación de su voluntad. Dentro de tal orden de ideas, es
preciso afirmar que cumpliendo la cláusula penal una función
indemnizatoria, no puede desconocerse que las partes contratantes no
siempre se encuentran realmente en un pie de igualdad que permita aducir
categóricamente que contratan con la misma libertad. La idea tradicional de
que existe una paridad jurídica de los contratantes, no puede sostenerse
como verdad absoluta en nuestros días. También resultaría discutible si el
principio de la inmutabilidad de la pena podría prevalecer cuando el deudor
pretendiese burlar las responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa
inexcusable. Si el deudor impone al acreedor una cláusula penal simbólica,
días minuta, que no constituya un verdadero resarcimiento, y luego
incumple su obligación por dolo o por culpa inexcusable, entonces debería
concederse al acreedor el derecho a pedir el aumento de la pena
estipulada. La cláusula penal, en estas circunstancias, importaría una
verdadera renuncia al derecho de exigir el pago del íntegro de la
indemnización. El artículo 1328 del Código Civil Peruano dispone que la
responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa inexcusable, es exigible en
todas las obligaciones y que es nula su exclusión o límite. El ordenamiento
jurídico peruano, al haber acogido el sistema de inmutabilidad relativa de la
cláusula penal, sólo permite su modificación para reducirla, pero no para
aumentarla. No obstante, la posibilidad de aumentar la indemnización en
nuestro sistema jurídico, cuando no se hubiera pactado el daño ulterior y la
pena resultara manifiestamente diminuta, podría intentarse en los supuestos
de incumplimiento por dolo o culpa inexcusable. En estos casos el deudor
respondería por todos los daños causados, inclusive por aquellos que no
hubiesen sido previsibles al momento de la celebración del contrato. En
efecto, como anota Estela Ferreirós, el dolo agrava la responsabilidad del
deudor, y sería inmoral aceptar que por medio de una actitud dolosa se
limite el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor;
aceptarlo sería permitir que se enarbole la ilicitud de acuerdo con el artículo
1328 del Código Civil Peruano, este pacto sería nulo, siempre que el
incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa inexcusable. Al
analizar la referida norma se debe tener presente que la cláusula penal
cumple una función resarcitoria, esto es, la de servir como liquidación
convencional anticipada de los daños. En este sentido, cabría preguntarse
si es posible pactar que la cláusula penal prevea el incumplimiento doloso y,
de ser así, si ella debe ser inmutable. Sobre el particular, creemos que si
bien es factible pactar una cláusula penal que contemple el incumplimiento
doloso, dentro del ordenamiento jurídico peruano vigente, ella será
inmutable en tanto y en cuanto no sea inferior a la indemnización que
correspondería, de haber sido fijada judicial o legalmente. Sin embargo, no
se trata de un tema pacífico, pues podrían existir elementos para considerar
que el artículo 1328 del Código Civil Peruano no resultaría aplicable a la
cláusula penal. Así, a criterio de García Amigo, cuando el daño es superior
al monto de la pena, la cláusula penal puede asumir la función de cláusula
limitativa de responsabilidad. No obstante, la diferencia entre estas dos
instituciones radicaría en lo siguiente: La cláusula limitativa de
responsabilidad nace para proteger al deudor; mientras que la penalidad
generalmente se pacta a favor del acreedor. Asimismo, mientras la cláusula
limitativa de responsabilidad se refiere al daño, la cláusula penal presupone
el incumplimiento, independientemente del daño. De ahí que, a criterio
nuestro, la norma bajo análisis (el artículo 1328 del Código Civil Peruano de
1984) resultaría plenamente aplicable para los supuestos de cláusulas
penales irrisorias en las que no se hubiese pactado la posibilidad de resarcir
el daño ulterior. Por otra parte, debemos referirnos a los principios
aplicables en el Derecho Peruano para reducir el monto de la penalidad. En
lo que respecta a los criterios que, de acuerdo al artículo 1346 del Código
Civil Peruano de 1984, pueden adoptarse a efectos de reducir el monto de
la penalidad, la norma citada admite el empleo tanto de criterios objetivos
como de criterios subjetivos, a saber: A. En el primer supuesto, estimamos
que el órgano jurisdiccional no po dr í a negarse a reducir el monto de la
penalidad cuando el deudor demuestre de manera objetiva que el monto de
los daños derivados de su incumplimiento se encuentra por debajo de lo
pactado en la cláusula penal. No obstante la lógica de este argumento,
cabría preguntarse si además de la prueba de los daños y perjuicios es
preciso que el juez verifique que la penalidad es “manifiestamente
excesiva”. El cuestionamiento resulta perfectamente válido, pues podría
darse el caso en que se haya pactado una penalidad razonable inclusive
diminuta, si nos ubicamos en un supuesto extremo, pero que, sin embargo,
los daños irrogados por el incumplimiento estén por debajo del monto
pactado y así lo demuestre la parte que ha incumplido. Si nos atenemos al
texto del dispositivo citado, en el ejemplo referido no se habría verificado el
supuesto de hecho que establece la norma, por lo cual no sería procedente
la reducción de la penalidad.

B. La segunda solución posible al problema sería la de obviar la

interpretación literal de la norma e indemnizar por los daños efectivamente
irrogados, reduciendo de manera proporcional el monto de la pena. Sin
perjuicio de las opciones propuestas, consideramos que, siempre dentro del
sistema acogido por el Código Civil Peruano, la solución podría encontrarse
en adoptar un criterio subjetivo para determinar la reducción de la
penalidad. El fundamento de esta posición se encuentra en el requisito que
establece la norma bajo análisis para la reducción de la penalidad. A
nuestro parecer, la referencia a la reducción equitativa de la pena
“manifiestamente excesiva” denota la necesaria apreciación subjetiva del
juez, pues no sólo se exige que la pena sea excesiva, esto es, que supere
con creces el monto de los daños y perjuicios efectivamente irrogados, sino
que, además, se requiere que esta desproporción sea manifiesta, es decir,
abiertamente abusiva y hasta grosera. Una primera forma de ver el
problema nos indica que la verificación de este supuesto no le
correspondería al deudor incumpliente, que solicite la reducción de la
penalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sería susceptible de ingresar al
terreno probatorio, pues no es mediante criterios objetivos, sino subjetivos,
que se tendría que evaluar cuándo el monto de la pena pactada fuese
manifiestamente excesivo. Cabe señalar que el artículo 1346 del Código
Civil Peruano no es el único precepto de dicho cuerpo normativo que otorga
al juez la facultad de emplear su leal saber y entender para la evaluación
del monto de los daños y perjuicios. Así, por ejemplo, el artículo 1332 del
acotado Código establece el deber del juez de fijar, con valoración
equitativa, el resarcimiento del daño que no pudiera ser probado en su
monto preciso. La presencia del criterio subjetivo del juez podría ser llevada
a sus extremos, en el supuesto en que la parte que haya incumplido solicite
la reducción de la penalidad que, de acuerdo al sentido común, es sin lugar
a dudas “manifiestamente excesiva”, pero que, sin embargo, omita aportar
pruebas conducentes a demostrar la inferioridad del monto del daño. En
este supuesto, no parece lo más sensato declarar infundado el pedido del
deudor por falta de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez
emplee su leal saber y entender a efectos de reducir prudencialmente, y de
manera equitativa, el monto de la penalidad. La jurisprudencia nacional
parecería haber adoptado este criterio, asumiendo como válida la
subjetividad del juez al respecto. Así, entre los principios que han seguido
los Tribunales Nacionales, a efectos de determinar la reducción de la
penalidad, tenemos los siguientes: En el Sexto Considerando de esta
misma Resolución, la Corte Suprema señaló que, en el caso materia de
casación, la reducción de la penalidad obedecía “a una apreciación
subjetiva del Magistrado". Este criterio fue nuevamente aplicado mediante
sentencia de fecha 31 de julio de 2001, expedida por la Corte Superior de
Justicia de Lima, Expediente N°6653-2000. De otro lado, mediante
sentencia de fecha 20 de mayo de 1998, la Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió reducir
equitativamente la penalidad atendiendo a que “el pago de US$ 50.00 por
día, en caso de incumplimiento desde la entrega de la propiedad, es
excesivo”. Cabe señalar que de la lectura de la citada resolución se
desprende que los magistrados concluyeron en que la penalidad pactada
era excesiva, sin que fuera necesario que el deudor incumpliente
demostrara que los daños producidos por el incumplimiento se encontraban
por debajo del monto pactado como penalidad. De ahí que resulte posible
afirmar que en este caso la reducción se efectuó de acuerdo al criterio
subjetivo y a la valoración equitativa de la Sala. En un contrato de
arrendamiento, cuya renta era de US$480 mensuales, se había pactado
una penalidad ascendente al 15% de dicho monto por cada día de atraso en
que el arrendatario no cumpliera con la desocupación del inmueble a la
finalización del contrato. Verificada la demora en la entrega del bien e
iniciado el proceso orientado a cobrar la penalidad correspondiente,
mediante sentencia expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 1 de
octubre de 1999, se resolvió reducir el monto de la cláusula penal “en
aplicación del artículo II del Título Preliminar del Código Civil”. Finalmente,
la Corte Suprema decidió reducir el monto de la penalidad en atención a
que el incumplimiento del deudor generaba, además del pago de la
penalidad, la obligación de pago de intereses, los cual esa constituían el
medio más idóneo para indemnizar la falta de pago de una suma de dinero
en el plazo concertado. (Sentencia Casatoria N° 3192-98, expedida por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. con fecha 1 de junio
de 1999). No obstante haber hecho referencia tangencial al tema, queremos
profundizar en el análisis de los criterios de orden económico que atentan
contra el principio de mutabilidad relativa de la cláusula penal, contemplado
en el Código Civil de 1984. En este sentido, resulta claro que la posibilidad
de reducir la cláusula penal no puede brindar una protección completa al
deudor frente a los abusos que pudiera cometer el acreedor mediante la
estipulación de pactos draconianos. Por el contrario, la inseguridad que
representa para el acreedor tener que desenvolverse en un sistema
legislativo en que las penalidades no cumplen las funciones compulsiva y
resarcitoria, que les son inherentes, podría generarle la necesidad de
proteger sus intereses valiéndose del empleo de otros mecanismos. Así, la
desnaturalización de la cláusula penal puede originar el aumento de los
costos de transacción y el encarecimiento del crédito, lo que, de manera
indirecta, puede contribuir al aumento de dificultades para hacer empresa
en el Perú, con la consecuente disminución de oportunidades de empleo y
desarrollo económico.

5. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

Al analizar esta materia debemos responder a la interrogante de las

consecuencias que origina la incorporación de la estipulación penal. A fin de
ordenar conceptos, resulta necesario estudiar separadamente los efectos
que se producen cuando existe pluralidad de sujetos en la relación
obligacional, pues en estos casos se ocasionan consecuencias particulares.
En el tema de los efectos en general de la cláusula penal, éstos deben
distinguirse según se contemple la institución antes o después del momento
en que se produce la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso de la obligación principal que garantiza. En el primer caso, la
pena convencional origina en el deudor un efecto intimidatorio o de presión
para el cumplimiento de la obligación, toda vez que, como ya se ha
expresado, puede acarrear consecuencias más gravosas que un simple
incumplimiento. Así, la voluntad de cumplir tendrá mayor vigor, lo que, en
definitiva, muestra su función general de garantía. En el segundo de los
momentos señalados, es decir, en caso de que ya hubiese ocurrido la
inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,
los efectos de la cláusula penal serán distintos, según haya sido pactada
como compensatoria o moratoria.

Estos conceptos ya han sido estudiados. Dentro del marco legal peruano, y
en lo que respecta a los efectos de la cláusula penal compensatoria, previos
al incumplimiento de la obligación, sería reiterativo ahondar en ellos, en la
medida en que están estrechamente ligados con las funciones de la
cláusula penal, materia que oportunamente analizamos. Sin embargo, el
tema que ahora importa son los efectos de la cláusula penal con
posterioridad al incumplimiento de la obligación. Por el deudor. Para ello
resulta necesario distinguir entre las medidas que puede adoptar el
acreedor perjudicado por el incumplimiento y las que corresponden al
deudor de la cláusula penal. Lo expresado equivale a decir que el acreedor
no tendría por qué considerar necesariamente la penalidad pactada, pues
podría prescindir de ella y recurrir a los medios que en general concede la
legislación civil para lograr ver satisfechas sus expectativas en especie. Si
el acreedor adoptara este camino, el deudor, a partir de la resolución del
contrato, se encontraría impedido de cumplir con la prestación debida. En
otras palabras, desde que el acreedor se decide por la penalidad, el deudor
ya no podría cumplir con la prestación principal. Cabe aclarar que, dentro de
la lógica de la cláusula penal, si el acreedor exigiera al deudor el
cumplimiento de la prestación en especie, ello no implicaría que el deudor
gozara de la facultad de no cumplir con dicha prestación, y que, en
sustitución, pretendiera cumplir con la penalidad pactada. Por otra parte, y
en lo que respecta al deudor, ante su incumplimiento, si a dicho deudor
nada se le hubiera exigido, deberá cumplir con la prestación debida y no
con la penalidad pactada. Debemos considerar que la condición moratoria
implica la posibilidad de cumplimiento de la obligación. Se entiende, como lo
hemos analizado oportunamente, que mientras el acreedor mantenga a su
deudor en mora, ello significa que guarda la expectativa de que todavía
pueda dar cumplimiento a la prestación debida. Siguiendo con este
razonamiento, si el acreedor ya hubiese dado por extinguida la obligación
principal, el deudor sólo podría cumplir con la penalidad y no con la
prestación misma. Si la cláusula penal fuese moratoria, debemos recordar
que el artículo 1342 del Código Civil, establece que “Cuando la cláusula
penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto
determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad,
el cumplimiento de la obligación principal.” Si la pena concierne al caso de
incumplimiento, puede referirse a la obligación total o a una parte de ella,
pues si en este último caso está destinada a actuar en el ánimo del deudor
para que cumpla su obligación con exactitud y puntualidad, comprenderá la
estipulación de mayor interés para el acreedor que la pacte; por eso, en vez
del cumplimiento mismo de la obligación, puede concretarse a un perjuicio
especial que el acreedor quiera preferentemente evitar. Por la misma razón,
la pena puede dirigirse al caso de mora. La pena estipulada para el caso de
incumplimiento no permite al acreedor exigir conjuntamente la obligación y
la pena, ya que esta última importa la fijación anticipada de los perjuicios
compensatorios, y el pago de los mismos se verifica en sustitución del
cumplimiento de la obligación in natura. Si la pena fue estipulada para el
caso de mora, desaparece todo inconveniente para que se acumule el
cumplimiento de la obligación principal y el pago de la pena. Esa expresión
(“en seguridad de un pacto determinado”) alude al cumplimiento parcial o
defectuoso de las obligaciones o de la obligación asumida por el deudor;
pero no debe entenderse como referido a todos los supuestos de
incumplimiento parcial o defectuoso, sino única y exclusivamente a aquellos
en los cuales las partes hubiesen convenido de manera especial que la
cláusula penal asegure una prestación en particular, cuyo cumplimiento
interese singularmente al acreedor.

6. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CON

SUJETOS PLURALES Después de estudiar, como lo hemos venido
haciendo, la cláusula penal en los supuestos en que los sujetos de la
obligación no son más que dos acreedor y deudor, ahora debemos ingresar
al análisis de los casos de pluralidad de deudores, de acreedores o de
ambos a la vez. La existencia de pluralidad de deudores y acreedores
origina problemas interpretativos en las obligaciones con cláusula penal,
cuando entre la prestación principal y la cláusula hay diferencia de
naturaleza, es decir, cuando una prestación es divisible y la otra indivisible o
viceversa, y también cuando una obligación es solidaria y la otra no lo es
(es decir, es mancomunada). Por ejemplo, la obligación de entregar un auto
o, en su defecto, pagar una pena convencional de 10,000 dólares
americanos, habiendo pluralidad de deudores o acreedores. Aquí cabe
reparar en el extremo del artículo 1342 del Código Civil, cuando prescribe
que la cláusula penal puede establecerse “en seguridad de un pacto
determinado”. En este sentido, la solución del Código Civil Peruano al
problema dé la divisibilidad e indivisibilidad de la obligación de la cláusula
penal, a que se refieren los artículos 1347 y 1348, constituye, simplemente,
una aplicación de las normas del propio Código relativas a las obligaciones
divisibles e indivisibles (artículos 1172 y siguientes, analizados en su
oportunidad). Por tanto, resulta indiferente que la obligación principal sea
divisible o indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o
indivisibilidad de la cláusula penal. Así, si la cláusula penal es divisible, cada
uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurrirá en la pena
sino en proporción a su parte (artículo 1347 del Código Civil). El principio es
el mismo que inspira a los artículos 1172 y 1173 del Código Civil, relativos a
las obligaciones divisibles. Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de
los codeudores y de sus herederos quedará obligado a satisfacer la pena
entera (artículo 1348 del Código Civil). Este principio también se encuentra
consagrado por el artículo 1176 del mismo Código, relativo a las
obligaciones indivisibles. En estos casos, sin embargo, los codeudores que
no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél que
dio lugar a la aplicación deja pena (argumento del artículo 1350 del Código
Civil Peruano). Si la obligación de la cláusula penal es solidaria, cada uno
de los codeudores responderá por el íntegro (artículo 1349 del Código Civil),
pero los no culpables tendrán expedito su derecho para reclamar de aquel
que dio lugar a la aplicación de la pena (artículo 1350 del Código Civil).
Ahora bien, luego de esta breve introducción, explicaremos detallada mente
cada uno de los supuestos que podrían darse en la realidad, previstos por
los artículos 1347, 1348,1349 y 1350 del Código Civil de 1984:

Artículo 1347.- “Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor
está obligado a satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la
cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible”.

Artículo 1348.- “Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores
y de sus herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena”

Artículo 1349.- “Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno
de los deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente. En caso de
muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus hederos en
proporción a las participaciones que les corresponda en la herencia”.

Artículo 1350.- “Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su

derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena”.

A. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE LA

CLÁUSULA PENAL

Este tema será estudiado seguidamente, distinguiendo los casos de la

pluralidad de deudores, de la pluralidad de acreedores y de la pluralidad de
ambos a la vez.

1) PLURALIDAD DE DEUDORES

La pluralidad de deudores puede ser concomitante con el título constitutivo

de la obligación o generarse posteriormente por muerte del deudor, en cuyo
caso sus herederos asumen la obligación. Aquí es preciso recordar cómo
fue analizado al estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos que la
divisibilidad es una condición jurídica que pasa en la misma condición por
efectos hereditarios. De acuerdo con el precepto contenido en el artículo
1347 del Código Civil pensamos que se pueden presentar las siguientes
posibilidades Que la obligación principal sea de carácter divisible, mientras
que la accesoria (la cláusula penal) revista similar carácter. En tal caso será
evidente que los codeudores del acreedor o los herederos del deudor
deberán cumplir con cualquiera de las prestaciones de manera divisible Que
la obligación principal sea de carácter indivisible, mientras que la obligación
accesoria (la cláusula penal) sea divisible. En esta hipótesis, los codeudores
estarán obligados a cumplir con la prestación principal de manera
indivisible, mientras que cumplirán con la penalidad, de ser el caso, de
manera divisible. Por otro lado, el artículo 1348 del Código Civil recoge el
supuesto de la cláusula penal indivisible. En este caso, cada uno de los
codeudores o de sus herederos quedará obligado a satisfacer la pena
entera. Este principio también está consagrado por el artículo 1176 del
mismo Código, precepto referente a las obligaciones indivisibles. En estos
supuestos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tienen
expedito su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de
la pena (argumento del artículo 1350 del Código Civil). Del artículo 1348 del
Código Civil podemos deducir que en virtud de lo previsto por el artículo
1177 en el sentido de que la indivisibilidad se hereda en la misma condición
pueden presentarse los siguientes casos: Que la obligación principal sea
indivisible y que la cláusula penal revista similar carácter. En este caso, los
codeudores o herederos del deudor estarán obligados a cumplir con
cualquiera de las obligaciones la que corresponda de manera indivisible, tal
como antes lo expresamos.

2) PLURALIDAD DE ACREEDORES

El Código Civil Peruano ha omitido regular los supuestos en que exista

pluralidad de sujetos acreedores. La solución de los diversos casos que
pueden presentarse no origina dificultad si se aplican los principios que
hemos expuesto. Es importante señalar, adicionalmente, que en este tema
no existen los problemas relativos a la traslación o no de la culpa del
obligado a los demás, que son los que motivan disidencias doctrinales
cuando hay pluralidad de deudores. Al igual que en el caso de la pluralidad
de deudores, la pluralidad de acreedores se presenta no sólo si existe
multiplicidad inicial de sujetos acreedores, sino cuando el sujeto activo
fallece dejando herederos. A continuación, estudiaremos cada uno de los
supuestos que podrían presentarse:
a) Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza
divisible. En este sentido, podemos proponer el siguiente ejemplo: José
vende a Eduardo y Jorge 20,000 toneladas de cartón prensado,
estipulándose como penalidad para el supuesto de cumplimiento tardío, la
cantidad de 1,000 nuevos soles por cada día de retraso en la entrega. José
entrega a Eduardo 10,000 toneladas, pero no cumple con entregar las
10,000 toneladas restantes a Jorge. En este caso, sólo el coacreedor
impago podría demandar la pena por la parte que a él le corresponde. El
acreedor a quien se le ha satisfecho su porción en el crédito ha quedado
desinteresado; en consecuencia, ningún derecho tiene a reclamar la pena
convenida. Por consiguiente, en nuestro ejemplo, José deberá a Jorge 500
nuevos soles por cada día de demora. Como indicamos al tratar el tema de
la pluralidad de acreedores, ella se produce no sólo por la estipulación
contractual inicial, sino también por el fallecimiento del sujeto activo, el
mismo que deja herederos.

b) Que la obligación principal sea indivisible y la cláusula penal

divisible. Para entender mejor este supuesto, planteamos el siguiente
ejemplo: Luis vende a Jorge su yegua, pactándose que la falta de entrega
oportuna será sancionada con la suma de 500 nuevos soles. Jorge muere
dejando como herederos a Carla y Antonio en dicho caso, si Luis no entrega
la yegua en el plazo estipulado, cada acreedor (Carla y Antonio) tiene
derecho para pedir la parte que le corresponde en la cláusula penal. Si Luis
entrega la yegua objeto de la prestación a Antonio o a Carla en el tiempo
convenido, se libera de la obligación con relación a su coacreedor, en la
medida en que cumpla con las condiciones previstas por el artículo 1176 del
Código Civil.

c) Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza

indivisible. Dentro de tal orden de ideas, podemos apelar al siguiente
ejemplo: Jorge vende a Antonio y a Carla un perro de Pedigrí, estipulándose
que la falta de cumplimiento de la obligación de dar será sancionada con la
entrega de una bicicleta. En dicho caso, el deudor se libera de su obligación
entregando el objeto debido a cualquiera de los compradores. Si no
cumpliera con entregar el perro de pedigrí, cualquiera de los acreedores,
Carla o Antonio/ podrá exigir el íntegro de la penalidad estipulada, por lo
que su pago a uno de ellos liberaría al deudor, sin perjuicio de las acciones
que correspondan en la relación interna al sujeto activo que no cobró.

d) Que la obligación principal sea divisible y la cláusula penal

indivisible. Para este supuesto planteamos el siguiente ejemplo: Eduardo
vende a Juan 30,000 toneladas de cartón prensado, acordando que la falta
de cumplimiento oportuno dará derecho a que el comprador pueda exigir la
entrega de un automóvil determinado. Juan muere dejando como herederos
a Antonio y a Carla. Eduardo entrega 15,000 toneladas de cartón prensado
a Antonio, pero nada a Carla.

3) PLURALIDAD DE DEUDORES Y DE ACREEDORES

Antes de analizar cada uno de los supuestos que podrían presentarse

cuando exista pluralidad de deudores y de acreedores, es importante
señalar que el Código Civil no regula dichos casos. A nuestro entender, su
solución se reduce a aplicar los principios antes expuestos, aunque desde
luego ellos ofrecen mayor complejidad. Dentro de tal orden de ideas se
podrían presentar las siguientes posibilidades: a) Que la obligación principal
y la cláusula penal sean de naturaleza divisible. En este caso se trataría del
siguiente ejemplo: Juan y Pedro se comprometen en entregar a Luis y a
Alfredo cuatro bicicletas de carrera (nueva e idéntica), obligándose, en caso
de incumplimiento, a pagar una penalidad de 500 dólares americanos. En
dicho supuesto, cada acreedor sólo podría exigir a cada deudor una
bicicleta, porque cada uno tiene una porción del 50% del crédito. Asimismo,
en caso de incumplimiento cada acreedor tendría derecho a reclamar de
cada deudor 125 dólares americanos, en razón de que su cuotaparte en la
cláusula penal es de 250 dólares americanos. Si en nuestro ejemplo Juan
entregara a Luis y a Alfredo una bicicleta a cada uno, Juan nada debería y
los acreedores nada podrían exigirle.

B. MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD DE LA CLAUSULA PENAL

Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la cláusula
penal. Si la obligación de la cláusula penal es mancomunada cada
codeudor responderá únicamente por su parte (art. 1182 del Código Civil).
Si la obligación de la cláusula penal es solidaria cada uno de los
codeudores responderá por el íntegro (art. 1349 del Código Civil), pero los
no culpables tendrán expedito su derecho para reclamar de aquel que dio
lugar a la aplicación de la pena (art. 1350 del Código Civil).

7. DERECHOS DE LOS CODEUDORES NO CULPABLES DEL

INCUMPLIMIENTO

El último artículo a través del cual se regula el tema de la cláusula penal es

el 1350, cuyo texto lo transcribimos nuevamente: Artículo 1350- «Los
codeudores que no fuesen adaptables tienen expedito su derecho para
reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena». Dicha norma
tiene aplicación en los casos en que las obligaciones principales
garantizadas con cláusulas penales sean divisibles, indivisibles,
mancomunadas o solidarias, porque el precepto sólo se refiere a la
penalidad pactada, más no a la obligación principal, ya que el cumplimiento
de ésta se rige por las DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 56
OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL reglas analizadas al estudiar las
obligaciones con pluralidad de sujetos. El artículo 1350 simplemente
prescribe que una vez producido el incumplimiento, y al deberse éste a
causas imputables a uno o a algunos de los codeudores, el o los demás
codeudores no culpables tendrán expedito su derecho para reclamar
internamente al deudor culpable, a fin de que sólo él asuma el íntegro del
monto de la penalidad pagada al acreedor o acreedores comunes.

7.1.1. LEGISLACIÓN COMPARADA:

 El Art. 1341 de nuestra legislación consagra importantes principios, se

inspira en el segundo párrafo del Art. 340 del Código Alemán y en la primera
parte del Art. 1382 del Código Civil Italiano. A diferencia de otras
legislaciones, entre ellas el Artículo 655 del Código Argentino y el Art. 1840
del Código Mejicano, el código permite pactar la indemnización del daño
ulterior.

 En el Código Civil Francés, se ha facultado al juez, para que aumente el

monto de las penalidades diminutas en este tema: así en su artículo 1152
“admite la posibilidad de que el juez incluso de oficio, pueda aumentar la
pena cuando esta fuera manifiestamente diminuta”

 El Código Civil Italiano, señala que “la cláusula penal tiene por efecto
limitar el resarcimiento a la prestación convenida, a menos que se haya
pactado el daño ulterior”