Parte Dogmática I

Habitualmente, la doctrina formuló una división de la Constitución en dos partes: la dogmática y la

orgánica. La primera hace referencia a la sección donde se hallan las declaraciones, los derechos y
las garantías. La segunda, a la sección donde se dividen las funciones gubernamentales.
Entendemos que esta clasificación presenta algunas cuestiones problemáticas, puesto que un
dogma -por mencionar un ejemplo literal- implica la imposibilidad de una revisión crítica y, por
ende, de cambios.

Antes de ingresar al estudio de la parte dogmática del Derecho Constitucional, deben esclarecerse
algunos conceptos básicos, como declaraciones, derechos y garantías. De manera aproximada y
como primer acercamiento teórico, proponemos estas definiciones:

Declaración Es una forma general, una afirmación, una elección entre posibles, una toma de
postura de la Nación, considerada en sí misa y en su relación con otros estados, las provincias, la
Iglesia, etcétera. Como ejemplo, pueden citarse los artículos 1, 2, 3, entre otros.

Derechos Son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por los hombres para
sí al momento de suscribir el pacto constitucional, destinados a ser ejercidos erga omnes. Como
ejemplo pueden citarse los artículos 14, 14bis, 15, 16,17, entre otros.

Garantía Es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los ciudadanos para asegurar el
pleno ejercicio de los derechos y lograr la reparación de un derecho constitucional violado,
menoscabado, etcétera. Como ejemplo, pueden citarse los artículos 18, 19, 43, entre otros.

También es necesario hacer referencia a conceptos tomados del lenguaje natural, ya que tienen
un significado jurídico distinto: persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano. Se verá que
son ejes de imputación diferentes de derechos, por ejemplo, el habitante y el extranjero pueden
no gozar de derechos ciudadanos. La noción de “persona humana” al igual que la de “hombre”
engloba a todos sin importar género, nacionalidad, ideología, etcétera; y nuestra Constitución
tuvo, en general, precisión terminológica al respecto.

Sobre el concepto de derecho

Es posible diferenciar dos posiciones básicas en torno a la cuestión planteada: la positivista y la

no-positivista.

Aquellos que sostienen una concepción positivista del Derecho defienden la tesis de la separación
que, en términos generales, sostiene que no existe ninguna conexión conceptualmente necesaria
entre el Derecho y la Moral, es decir que la definición del concepto de Derecho debe ser
formulada de modo de no incluir elementos morales o, en otros términos, se puede decir que es la
tesis que sostiene que lo que un sistema jurídico es puede ser identificado sin recurrir a
argumentos morales. Las teorías positivistas, básicamente, argumentan que no se debe confundir
lo que el Derecho es con lo que el Derecho debe ser, es decir que no se debe confundir lo que el
Derecho comanda, prohíbe o permite con lo que valores como la justicia y la equidad demandan.
Sostienen una concepción no-positivista del Derecho defienden la tesis de la conexión que, en
términos generales, enuncia que la definición del concepto de Derecho debe ser formulada de
modo de incluir elementos morales, o, por lo que un ordenamiento jurídico no puede ser
reconocido sin recurrir a argumentos o valores morales.

No obstante a la aparente claridad de esta distinción, en la historia del pensamiento jurídico

encontramos versiones divergentes.

Positivismo (o no-positivismo) fuerte y débil. Cuando se sostiene la tesis de la separación

(positivismo jurídico), es posible mantener, por lo menos, dos versiones diferentes de la misma
tesis: una versión fuerte, la de que la Moral está necesariamente excluida del concepto de
Derecho; y una versión débil, la de que la Moral, a pesar de no estar necesariamente excluida, no
está conectada de modo conceptualmente necesario, siendo esa conexión una cuestión
contingente, dependiente de lo que viene enunciado en el Derecho positivo.

Hacer una distinción similar dentro del no-positivismo. Quienes defienden la tesis de la conexión
pueden sostener, al menos, dos versiones distintas: una versión fuerte, la de que todo y cualquier
texto legislativo injusto (inmoral) es jurídicamente inválido, dada la conexión conceptualmente
necesaria entre el Derecho y la Moral; y una versión débil, la de que un texto legislativo injusto
sólo es jurídicamente inválido cuando supera un cierto nivel tolerable de injusticia. Otra distinción
posible relativa a la tesis de la conexión es la siguiente: una versión fuerte, que sostiene la
existencia de una conexión necesaria entre el Derecho y una Moral correcta o adecuada; y una
versión débil, que sostiene la existencia de una conexión necesaria entre el Derecho y alguna
Moral.

A pesar de su carácter filosófico, esta discusión impacta en la esfera de la práctica.

Los casos fáciles, la clareza de esa posición no parece ser tan exigida, y, muy comúnmente, esa
posición es inclusive tomada como obvia, trivial o sin mayor importancia. En tales casos, las
soluciones exigidas se sitúan en el campo de lo “pura- mente jurídico” o de lo “puramente
técnico”, en el sentido de no depender de argumentos morales para que sean justificadas como
jurídicamente correctas. En los casos difíciles, es decir, en los casos en que hay lagunas y conflictos
entre normas (sobre todo de principios en colisión) o en que se toman decisiones contra legem, es
incontestable la necesidad de tomar una posición clara acerca de cuál concepto de Derecho es
correcto. En tales casos difíciles, soluciones “puramente jurídicas” o “puramente técnicas” no son
suficientes, pues hay una exigencia (que, resáltese, es, para algunos, una exigencia jurídica) del uso
de argumentos morales para justificarlas como soluciones jurídicamente correctas.

Entre las reglas y los principios: el debate entre Hart y Dworkin

Los puntos relevantes de su teoría jurídica están contenidos en el libro The Concept of Law. Estos
son algunos de sus aportes:

a) El Derecho, es un sistema formado por la unión de reglas primarias y secundarias. Las reglas
primarias confieren obligaciones y las reglas secundarias, que se desprenden de las primarias,
confieren facultades.

b) Como resultado de la combinación de las reglas primarias de obligación con las reglas
secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación, Hart destaca que no sólo se tiene la
médula de un sistema jurídico, sino una herramienta muy poderosa para el análisis de muchos de
los problemas que han desconcertado tanto a juristas como a teóricos sociales. Ello lo atribuye
Hart a que muchas de las oscuridades y distorsiones que rodean a los conceptos jurídicos, e
inclusive políticos surgen del hecho de que éstos implican realmente una referencia al punto de
vista interno, es decir, el punto de vista de quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta
que se adecua a las reglas, sino que usan las reglas como criterios o pautas para valorar sus
conductas y la de los demás.

c) La ‘regla de reconocimiento’ es un elemento central de su teoría. Especifica los criterios que

debe poseer una regla para ser considerada una regla del sistema. Esta regla de reconocimiento
determina el material jurídico para aplicarse a un caso concreto. En otras palabras, determina si
una norma puede ser catalogada como jurídica o no jurídica.

d) Hart considera que la regla de reconocimiento, al ser la norma que provee los criterios para
determinar la validez de las demás reglas del sistema, es una regla última. Esta regla de
reconocimiento se diferencia de las otras reglas del sistema en el sentido de que no se puede
predicar acerca de su validez. Únicamente se puede predicar que existe como una práctica
compleja, pero normalmente concordante de funcionarios y particulares al identificar el derecho
con referencia a ciertos criterios. Su existencia, por tanto, es una cuestión de hecho que, al igual
que con las reglas primarias de obligación, se evidencia en las actitudes críticas de quienes la
aceptan frente a la inobservancia de aquellos “obligados” a aplicarla.

Para Hart hay medidas sociales que pueden ser calificadas de “leyes naturales descubribles por la
razón”. Lo que Hart busca es saber si estas medidas guardan alguna relación con el derecho y la
moral de los hombres. Ergo, la tesis hartiana arriba a la conclusión de que entre el derecho y la
moral no existe una conexión necesaria.

Ante estas aseveraciones, surgieron algunas visiones críticas. críticas. Fue Ronald Dworkin, uno de
los teóricos del derecho más influyentes en el mundo, quien se puso a la cabeza de las críticas,
exponiéndolas en su obra Law’s Empire:

La teoría de Dworkin puede ser calificada de interpretativista: el Derecho es lo que sigue de una
construcción interpretativa de la historia institucional del sistema jurídico.

Para Dworkin, el Derecho no es solamente un conjunto de reglas primarias y secundarias, sino que
también se compone de principios y directrices o políticas. Es en la relación de estos tres
elementos: reglas; principios y políticas, donde se encuentra la explicación más certera de lo que
es el Derecho.

Dos son las columnas en las que se erige la teoría del derecho de Dworkin. Por un lado, el análisis
de la práctica judicial de la Corte Suprema de los Estados Unidos en casos tanto de Derecho
constitucional como de derecho privado, haciendo especial énfasis en los denominados casos
difíciles. La otra columna es una crítica de las concepciones positivas y utilitaristas del derecho, la
que…[consiste] principalmente en una refutación de la teoría de Hart.

a) El Derecho no es solamente un sistema compuesto por reglas

Dworkin establece que uno de los grandes dogmas del positivismo legal es que todo el derecho
puede ser identificado mediante una regla. Dworkin dice que lo anterior sería correcto si el
Derecho fuera solamente un sistema compuesto por reglas. Empero, para Dworkin, el Derecho es
algo más que un sistema integrado por reglas… Identifica otros estándares normativos a los que
denomina principios -principles- y directrices o políticas -policies-.

Dworkin, la regla de reconocimiento de Hart es insuficiente para determinar los criterios jurídicos.
Esta insuficiencia nace de que a lo que atiende la regla de reconocimiento es a un carácter
meramente formal y que no atiende al contenido de la disposición jurídica. Para Dworkin, la regla
de reconocimiento es un criterio insuficiente para determinar lo que es parte del material jurídico
y lo que no lo es. De lo anterior, Dworkin considera que esta regla sirve entonces para establecer
la diferencia entre las reglas jurídicamente válidas y las que no lo son. El origen de estas normas es
el material jurídico positivo, es decir, que se encuentran en una ley u otra disposición escrita

Dworkin argumenta que los principios son de naturaleza material, por lo que no es posible para la
regla de reconocimiento identificarlos mediante el criterio formal que la caracteriza.

La conclusión de Dworkin es que la teoría del Derecho de Hart sirve para explicar solamente las
reglas del sistema jurídico, pero que no dice nada de los componentes básicos de cualquier
sistema jurídico que, fundamentalmente son principios jurídicos.De manera general, el rechazo de
Dworkin a la teoría del derecho de Hart es claramente el carácter formal de la regla de
reconocimiento, incapaz de identificar el carácter material de los principios y, por tanto, incapaz
de describir de manera completa lo que es el Derecho.

b) La conexión existente entre Derecho y Moral

La posición de Dworkin es radical: el Derecho es moral. La posición de Hart es lo contrario: entre el

Derecho y Moral no existe una conexión necesaria.

Hart aboga por un concepto amplio de validez jurídica de acuerdo al cual el derecho puede ser
definido sin referencia necesaria a la moral, el criterio que permite distinguir el derecho no está
sujeto a un examen de contenido moral. Hart señala que es posible enfrentar exigencias jurídicas
moralmente inicuas en cuyo caso la expresión válida sería “esto es derecho, pero es demasiado
inicuo para ser obedecido o aplicado”, empero de esta proposición no se sigue que no es una regla
válida de derecho. La tesis hartiana sobre la validez jurídica da lugar a una reflexión interesante en
términos del examen moral de obediencia al que pueden someterse las normas jurídicas

Hart analiza las distintas expresiones que se usan para negar o afirmar la relación existente entre
el derecho y la moral, sin embargo, de ellas no se sigue como verdadera la proposición de que
entre ellos exista una conexión necesaria. En todo caso, la reflexión moral será relevante para
resolver problemas de obediencia al derecho lo cual es distinto a sostener que el contenido moral
del derecho es requisito para reconocer la existencia del mismo como propone Dworkin.

El concepto de derecho en la obra de Robert Alexy

Los tres argumentos que comprenden los puntos centrales del razonamiento de Alexy se
posicionan en favor de un concepto no-positivista de derecho. El primero de ellos, el argumento
de la corrección, que sirve de base para otros dos argumentos: el de la injusticia y el de los
principios.

El argumento de la corrección
El legislador, al producir un texto legislativo, pretende que ese texto sea correcto (es decir, justo),
aunque tal pretensión no implique que ese texto legislativo tenga que expresar necesariamente
cierto contenido (pretensión de corrección).

Es reestructurar esa premisa de modo de convertirlo en un enunciado que parta no ya de una

pretensión del legislador, sino de una pretensión de un juez. Éste, al tomar una decisión judicial,
pretende que esa decisión sea correcta (o sea, justa), aunque tal pretensión no implique que esa
decisión judicial tenga que expresar necesariamente cierto contenido. Con ambas premisas se
puede llegar a una forma general del argumento de la corrección: “(...) normas jurídicas
individuales y decisiones judiciales individuales, así como sistemas jurídicos como un todo,
necesariamente crean una pretensión de corrección”.

Es parte del concepto de una afirmación la idea de que cuando uno afirma algo, pretende que ese
algo sea verdadero, y eso implica que quien afirma y, al mismo tiempo, niega lo que afirma incurre
en una falla conceptual y no solo en una falla técnica. Una contradicción performativa, resáltese,
es una contradicción que ocurre cuando se toman expresiones lingüísticas como actos de habla
(speech-acts), o sea, en cuanto usadas en la realización de acciones. Toda falla conceptual puede
ser considerada como una violación de las reglas constitutivas de los actos de habla. En ese
sentido, es una regla constitutiva del acto de habla de la aserción la regla de que quien realiza ese
acto lo tiene que realizar con la creencia de que lo que es aseverado pueda ser verdadero.

Alexy propone el siguiente ejemplo para analizar: “X es una república soberana, federal e
injusta”, haciendo alusión a una norma constitucional que caracteriza a un estado. A pretensión
de corrección -en este caso, una pretensión de justicia- está necesariamente conectada con el acto
de promulgar una Constitución, hay una contradicción performativa si el contenido de ese acto de
promulgar una Constitución niega la pretensión de justicia.

En ese sentido, la propuesta del argumento de la corrección intenta demostrar que un operador
del sistema jurídico, cuando formula proposiciones sobre ese sistema jurídico, siempre pretende
que esas proposiciones sean correctas.

Un positivista puede sostener el argumento de la corrección e incluso así defender la tesis de la

separación. Ese positivista puede argumentar que la pretensión de corrección no puede implicar
una conexión conceptualmente necesaria entre el derecho y la moral, ya que esa pretensión tiene
un contenido trivial sin implicaciones morales.

Para responder a esa objeción, el próximo paso de Alexy es aducir razones para demostrar que la
pretensión de corrección tiene implicancias morales …Una vez demostradas la necesidad
conceptual de la pretensión de corrección y las implicaciones morales que de ella siguen, queda
también demostrada su tesis de la conexión necesaria entre el Derecho y la Moral.

Veamos brevemente los dos subargumentos que fortalecen la idea alexiana de derecho.

El argumento de la injusticia

…por más que el texto legislativo no tenga que expresar necesariamente cierto contenido, la
pretensión de corrección creada por el legislador implica que el texto legislativo necesariamente
no exprese cierto contenido, aquel contenido que ultrapasa un nivel “tolerable” de injusticia, esto
es, aquel contenido que configura injusticia extrema.

En ese modo de formular el argumento, la conexión entre la pretensión de corrección del Derecho
y la prohibición normativa de la injusticia extrema queda explícita.

Mientras que la pretensión de corrección es un argumento conceptual, el argumento que procede

de la injusticia extrema es un argumento normativo, y, por lo tanto, ofrece una razón sustantiva
para justificar la inclusión de un elemento moral en el concepto de Derecho.

El argumento de los principios

Para formular el argumento principista, Alexy propone una tesis empírica y la llama tesis de la
incorporación: “... todo sistema jurídico que es al menos mínimamente desarrollado contiene
necesariamente principios”. “de acuerdo con esa tesis, [un sistema jurídico] necesariamente
incluye principios que pertenecen a una [determinada] Moral ...”, o sea, de la tesis de la
incorporación sigue la tesis de que hay una conexión del Derecho con alguna Moral. Por otro lado,
si la aplicación de esos principios a casos concretos levanta una pretensión de corrección jurídica,
y si por lo menos uno de esos principios tiene un contenido moral.“... la pretensión de corrección
jurídica necesariamente conectada con la decisión [de aplicar principios a casos concretos]
incluye una pretensión de corrección moral...”. Es esa última posición que le permite a Alexy
defender una tesis fuerte de la conexión necesaria el Derecho y una Moral adecuada.

La utilidad de estos conceptos para la teoría constitucional

Los grandes debates acerca de la plena vigencia de los DDHH; sobre la legitimidad de órganos
contra-mayoritarios (como el poder judicial) para decidir sobre la operatividad o no de ciertos
derechos; o la lectura que debe efectuarse sobre las instituciones democráticas, nos ponen -al
menos- al frente de una de estas clasificaciones. Por lo tanto, reconocer los argumentos del
discurso jurídico, tanto de autores académicos o legisladores como de jueces y de colegas, es una
herramienta necesaria para la formación de un buen profesional del derecho.

Texto 2 Parte Dogmática II

Introducción

Por su estructura originaria, nuestra Constitución presentaba solo derechos enumerados. Luego se
agregó la cláusula de derechos implícitos. Los primeros estaban incluidos mayoritariamente en el
artículo 14 desde 1853 y los segundos, en el artículo 33, incorporado por la Comisión Revisora en
1860.

A su vez, “la evolución del constitucionalismo operó en el desarrollo de distintos derechos, que
fueron agrupados y clasificados en -al menos- tres generaciones”. Actualmente, cierto sector de la
doctrina enumera una cuarta generación, que incluye, entre otras cuestiones, el acceso a las
nuevas tecnologías.

El derecho a la privacidad

El concepto de privacidad surge del artículo 19 de la Constitución Nacional, que parte de las ideas
contractualistas que originan el pacto de convivencia del que surge el Estado. Esta norma implica
la existencia de un ámbito de reserva para las personas que se sujetan a dicho contrato por el que
se incorporan al Estado. En este ámbito, los magistrados no pueden inferir. Las acciones realizadas
en esta esfera se denominan acciones privadas.

Su antecedente directo es la norma contenida en el Estatuto de 18151, que establecía: “Las

acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden público, ni perjudiquen a
un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de la Nación”. En comparación
con la norma vigente, el antecedente no constaba de referencia alguna a la moral pública, que fue
incluida por la Convención Constituyente de 1853. “También podemos observar algún
antecedente en el art. 19 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17892: ‘
La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a otro’”.

Se entiende que la inclusión de moral pública es una garantía, que le impide al Estado imponer una
moral determinada, dejándola al arbitrio de cada uno.

La norma del artículo 19 fija un ámbito que se encuentra reservado al individuo y excluido del
poder estatal, es decir, que todas aquellas conductas de los hombres que “de ningún modo
ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero”, se encontrarán fuera de la
jurisdicción del Estado. Éste no podrá intervenir allí para regularlas.

Con ello se distingue aquello que puede ser materia de regulación por parte del legislador de lo
que solo incumbe al individuo. Entonces, el derecho positivo cumple con la función de garantizar la
libertad y dignidad de las personas, pero no tiene la facultad de imponer valoraciones morales
sobre sus planes de vida. Esta diferenciación marca toda una etapa en el desarrollo de los estados,
puesto que previo a la existencia del estado de derecho, la moral de los ciudadanos, sus
pensamientos y su religión se hallaban bajo la autoridad del soberano.

Es a la luz de este punto de vista liberal que debe interpretarse el artículo 19 de la Constitución
Nacional .... Cuando el artículo en cuestión habla de ‘acciones privadas de los hombres’, esta
expresión debe interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se distinguen de
aquellas que ‘ofenden la moral pública’. En definitiva, la distinción que la norma formula es la que
está subyacente en la concepción liberal de la sociedad y que consiste en discriminar las pautas
morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de excelencia humana, que constituyen
una moral privada. (Nino

En este sentido, la Corte ha sostenido que el legislador tiene “... la prohibición de interferir en las
conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el
Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los
elijan”

Dr. Petracchi en la causa Bazterrica entendió que: No podría el derecho positivo prohibir toda
acción de la que pudiera predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es función del
Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo
componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacífica que
brinda una igual protección a todos los miembros de una comunidad, creando impedimentos para
que nadie pueda imponer sus eventuales ‘desviaciones’ morales a los demás.
la Corte Suprema ha entendido que la diferenciación entre lo público y lo privado dependía del
grado de afectación que tuviera una conducta determinada. Refiriéndose al artículo 19, ha dicho:

La referida norma impone así límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se
prohibía una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la
de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el artículo 18, sino como la de
aquellas que no ofendan al orden y la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros.

Por lo tanto, debe quedar en claro que la característica de privada no dependerá de que la acción
se realice a escondidas, fuera de la vista de los demás, sino de que ella no se ejecute en
representación del Estado.

Esto resulta lógico si recordamos que la hipótesis liberal trabaja sobre el supuesto de que el Estado
no debe interferir en la vida de las personas sino garantizar que éstas se desarrollen en la máxima
libertad posible.

La moral pública

En principio, consideramos que tanto la afectación al orden y a la moral pública son modos de
perjuicio a terceros, por lo cual la norma constitucional en análisis queda reducida a esta norma.

El alcance de la moral pública está definido por el propio artículo 19 al presuponer que las
acciones que la ofenden son coextensivas con las acciones que perjudican a terceros; la moral
pública es la moral intersubjetiva. De modo que lo que el artículo 19 de la Constitución Nacional
proscribe es toda interferencia jurídica con acciones que no afecten intereses legitimados de
terceros, aunque ellas representen una desviación de ciertos modelos de virtud personal y tengan
el efecto de autodegradar moralmente al sujeto que la realiza.(Nino

Texto 3 Parte Dogmática III

La libertad de expresión

Este derecho se encuentra expresamente mencionado en dos oportunidades en nuestra

Constitución: en el artículo 14: “…publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”; y en el
artículo 32: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal”.

José Manuel Estrada, en sus lecciones de Derecho Constitucional, afirmaba: Las condiciones
generales sobre las cuales reposa la libertad de imprenta en la legislación moderna son: la
supresión de la censura previa, la abolición de la represión administrativa y el establecimiento de
una represión puramente judicial contra todos los delitos cometidos por medio de la prensa …".

La verdadera sustancia de la libertad de expresión consiste en el reconocimiento de que todos los

hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el
previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad
de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código
Penal… (Rivera
El artículo 14 prohíbe de manera expresa la censura previa, puesto que intentó revertir lo que
significaba una práctica muy habitual en los países europeos hasta fines del siglo XVIII, en los que
se requería una autorización o una licencia para publicar.

Por su parte, el artículo 32 –incorporado por la Comisión Revisora en la reforma constitucional de

1860- señala: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

Esta cláusula fue objeto de una compleja interpretación, porque: …si bien es tomada de la Primera
enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, en ese país, a diferencia del nuestro, las
normas penales son dictadas por los estados. De esta manera, se planteaba una compleja
interpretación en el caso de la constitucionalidad de las sanciones penales de las calumnias y las
injurias. La Corte Suprema resolvió la cuestión en un fallo polémico que, de alguna manera,
consideró que este artículo no estaba vigente.

La reforma dice aún más: que el Congreso no puede restringir la libertad. La libertad de imprenta,
señores, puede considerarse como una ampliación del sistema representativo o como su
explicación de los derechos que quedan al pueblo, después de que ha elegido sus representantes
al cuerpo legislativo.

Cuando elige un representante no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho de pensar o de hablar

sobre sus actos, esto sería hacerlos irresponsables... El pueblo necesita conocer toda la
administración, observarla, y aun dirigirla en el momento que se separe de sus deberes... Solo la
libre discusión por la prensa puede hacer formar el juicio sobre la administración o sobre los
hechos políticos que deben influir en la suerte de un país. (Solá

El derecho a la libertad de expresión como pilar para el sistema republicano

Barendt expone cuatro teorías principales. Estas líneas teóricas expresan que la libertad de
expresión debe ser protegida para:

1 impulsar el autogobierno;

2 colaborar en el descubrimiento de la verdad a través de un mercado de ideas;

3 promover la autonomía personal;

4 estimular la tolerancia.

Ellos creían que la libertad para pensar cómo deseáramos y de hablar como pensáramos era un
medio indispensable para el descubrimiento y difusión de la verdad política; que sin la libre
expresión la discusión en una asamblea sería fútil; que con ellas, la discusión obtiene
habitualmente una protección adecuada contra la diseminación de doctrinas tóxicas; que la mayor
amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que la discusión pública es una obligación política; y que
éste debía ser un principio fundamental del gobierno. Ellos reconocieron los riesgos a los que
están sujetas todas las instituciones humanas. Pero sabían que el orden no puede ser asegurado
meramente a través del temor del castigo; que es riesgoso desalentar el pensamiento, la
esperanza y la imaginación; que el temor engendra la represión, que la represión engendra odio,
que el odio amenaza al gobierno estable.
La libertad de expresión, entonces, resulta crucial para una democracia en tanto, por ejemplo,
motiva discusiones abiertas y públicas entre candidatos, que serán esenciales para los electores a
la hora de ejercer su derecho al voto.

La libertad de expresión protege primordialmente la expresión política, pero también incluye la

garantía para otras formas de expresión incluyendo la sátira y el discurso comercial. Se ha dicho
"que la garantía de la expresión y de la prensa no son exclusivas de la expresión política o del
comentario sobre los asuntos públicos, aun cuando éstos sean esenciales para un gobierno
saludable." Pero, al mismo tiempo, la negativa a limitar la libertad de expresión refleja la
importancia que ésta tiene sobre temas tan diversos como los debates científicos o la acertada
información comercial en el mercado.

Límites a la libertad de expresión

Si bien la Constitución prohíbe la censura previa en la publicación de ideas, ello no excluye que se
deba resarcir el daño en los casos que la información de prensa haya sido falsa. En los casos donde
existe un abuso, existe la obligación de una reparación. La Corte Suprema se ha referido a estas
cuestiones en diversas ocasiones, estableciendo parámetros que promueven el buen ejercicio de
la libertad de expresión.

La libertad de expresión se encuentra habitualmente en conflicto con el derecho a la intimidad, en

particular con las acciones privadas de las personas.

La protección en este tipo de conflicto es mayor en el caso de personas privadas que no tienen
contacto con la actividad pública, ya que en estos casos se trata de una violación grave a su deseo
de preservar su intimidad. Ahora bien, la situación puede tornarse más compleja en los casos de
actividades privadas de personalidades públicas, ya que en estos casos puede existir un interés
social de conocer todos los detalles de la personalidad de un político o gobernante. Sin embargo,
pueden existir matices en aquellos casos de personalidades públicas que en ciertas circunstancias
tengan pleno derecho a mantener su privacidad, en casos en que la comunicación de
circunstancias de su intimidad no tenga ningún valor social que lo redima.

Condena

Ahora bien, el carácter de la persona –en sentido de exposición y función pública- sobre la que se
difunde información puede operar alguna variante sobre la doctrina que, en este sentido, ha sido
denominada real malicia.

En este caso vemos un interés general en mantener la extensión de la libertad de expresión,

particularmente en cuanto a los actos de personalidades públicas, de allí que se exigió el particular
requisito de probar la actuación de otro, para que este tipo de querellas tenga éxito.

La censura indirecta

Derecho a la igualdad

El artículo 16 de la Constitución dice:

La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros

personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.

Su origen proviene de los antecedentes constitucionales argentinos, de acuerdo con el artículo 127
de la Constitución de 1819 “a ningún hombre o corporación se concederán ventajas, distinciones o
privilegios exclusivos, sino los que sean debidos a la virtud o los talentos: no siendo éstos
transmisibles a los descendientes, se prohíbe conceder nuevos títulos de nobleza hereditaria”.
Esta norma fue reproducida por el artículo 159 de la Constitución de 1826.

La legislación, al regular los derechos individuales, establece clasificaciones de las personas y de las
cosas, ya sea por sexo, edad, lugar de residencia, nivel de ingresos, entre otras. Las distinciones
efectuadas en algunas de estas clasificaciones pueden ser sospechosas si su utilización plantea
usos discriminatorios. En estos casos, el análisis judicial se hace con mayor justeza, o como dicen
los mismos tribunales, se efectúa un escrutinio estricto, que implica inversión de la carga
probatoria y la norma no se presume constitucional.

Igualdad y no discriminación

Concebir a la igualdad como aplicación igualitaria y no discriminatoria de las leyes evita ingresar en
el debate de la tensión entre libertad e igualdad que ha sido reiterado frecuentemente en más de
un siglo. Tal la famosa frase de Lord Acton, señalando que en la Revolución francesa “la pasión por
la igualdad hizo imposible la esperanza de libertad”. (Solá

La igualdad constitucional puede ser vulnerada de dos formas básicas:

La igualdad es negada cuando el gobierno clasifica para distinguir, en sus reglamentos y

programas, entre personas que debieran ser consideradas en forma similar debido a los principios
de tratamiento igualitario.Son los casos de tratamiento desigual en el derecho al voto o a la
educación.

La igualdad es también negada cuando el gobierno se niega a clasificar, con el resultado que sus
reglamentos y programas no distinguen entre personas que, para fines de protección igualitaria,
deben ser considerados como diferentemente situados en la sociedad. Son los casos de igualdad
de oportunidades o de protección de los discapacitados.

Por su parte, el constituyente, incorporó en 1994 el artículo 75 inciso 23, donde se estableció
dentro de las competencias del Congreso la de…legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres los ancianos y las personas con
discapacidad.

En el Artículo 37 dice: “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos
políticos y en el régimen electoral”

La distinción entre nacionales y extranjeros

El artículo 20 de la Constitución Nacional dice: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación
de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión;
poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su
culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar
contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos
en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y
probando servicios a la República.

Estas minorías requieren la protección igualitaria de las leyes, con más razón si se trata de
residente y/o nacionalizados argentinos. De lo contrario, se crearía la impresión que a pesar de la
naturalización existiera un estigma que impide a quién se incorpora a la nacionalidad argentina un
ejercicio pleno de sus derechos de nacionalidad.

Como vemos, la utilización de “categorías sospechosas” en la normativa requiere para su

justificación que el Estado pruebe cual ha sido la finalidad de tal distinción.

Texto 4 Parte Dogmática IV

Las garantías para el ejercicio de los derechos

El ejercicio pleno de los derechos implica la convivencia con normas que regulen su alcance.
Entonces, para poner límite a la arbitrariedad de las autoridades y ante el avance de normas que
vulneran derechos, se promueven garantías o acciones como medio procesal.

En nuestro ordenamiento constitucional, éstas pueden dividirse -según el objeto que protejan- en
acciones tendientes a proteger la libertad física, los derechos en general y la información sobre el
individuo en particular.

El hábeas corpus

Se denomina de esta manera a la garantía que protege la libertad física o de locomoción a través
de un proceso judicial sumario. Su fundamentación constitucional se encuentra en el artículo 18
que establece que “nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente”. La reforma de 1994, el hábeas corpus se halla mencionado expresamente en el
cuarto párrafo y en el final del artículo 43: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun
durante la vigencia del estado de sitio.

A propósito del artículo 43, Solá explica

Este artículo confirma la acción de hábeas corpus en el caso de restricción de la libertad física, que
ha sido su vigencia tradicional, y ampliando la garantía en los siguientes supuestos:

a) en caso de amenaza actual e inminente, un hábeas corpus preventivo;

b) en caso de un empeoramiento ilegítimo de las condiciones de detención;

c) en caso de alteraciones o molestias a la libertad física –acosos o vigilancias indebidas; y

d) en casos de desaparición forzada de personas, cuya inclusión es producto de las trágicas
experiencias en nuestra historia reciente.

El hábeas corpus se encuentra regulado en la Ley 23.098 que admite, además de lo afirmado en la
Constitución, el control judicial en el caso concreto.

El sistema se estructura sobre la base del contacto directo del juez con los intervinientes,
asegurando así la concentración y continuidad sin desmedro de la oportunidad de audiencia y
prueba limitada de las partes. Se asegura al habitante la tutela de la libertad ambulatoria, se
garantiza la oportunidad de recurrir al juez las 24 horas y se dota de elementos para defenderse
aun en el supuesto de emergencia constitucional.

El hábeas corpus preventivo

En Manual de Derecho Constitucional, Juan Vicente Solá explica: En el caso del hábeas corpus
preventivo, la Corte Suprema lo reconoció por la acción intimidatoria de agentes de policía en el
caso “Cafassi”. La Corte Suprema subrayó que la amenaza debe ser también contemporánea
(“acto u omisión de funcionario o autoridad pública que amenace "en la actualidad"…”), pero
realizó, a todas luces, una singular apertura en cuanto la óptica judicial para meritar la existencia o
no de amenaza.

El hábeas corpus correctivo

Esta modalidad de hábeas corpus se emplea cuando se producen actos que agraven, de manera
arbitraria o ilegal, las formas o condiciones en que se cumplan las penas de privación de libertad.
Se halla legislado en el artículo 3.2 de la ley 23.098.

La acción de amparo

Se originó por medio de la práctica de la Corte Suprema de Justicia –por ello algunos autores
hablan de creación “pretoriana”, emulando la figura del Pretor romano, quien creaba reglas de
derecho- a través de dos pronunciamientos en situaciones similares pero con características
particulares en cada una. Posteriormente, un decreto –aún vigente en parte y denominado Ley
16.986.

La reforma constitucional de 1994 incorporó el artículo 43 de la Constitución Nacional, …que le

otorgó jerarquía constitucional a la acción de amparo, a la que caracteriza como una acción
expedita y rápida, que podrá deducirse siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Esta
acción puede dirigirse contra autoridades públicas o contra particulares, y es una acción
(preventiva o reparatoria, no indemnizatoria) que procede frente a acciones u omisiones que
agravien derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados internacionales y las
leyes.

Además del afectado, la norma incorporó a otros legitimados cuando se trate de derechos de
incidencia colectiva. Para estos casos la norma creó dos legitimados especiales: el Defensor del
Pueblo y las asociaciones de protección.

Pero dicha legitimación especial debe interpretarse con carácter restrictivo, en el sentido de que
ninguno de ellos puede sustituir al titular directo del derecho agraviado cuando no esté en juego
un derecho de incidencia colectiva y el titular del mismo cuente con los medios para su propia
defensa.

La Ley 16986 había establecido dos prohibiciones que han sido derogadas por la nueva redacción
del artículo 43 primera parte:

1 la prohibición de declarar la inconstitucionalidad de normas en un juicio de amparo (art. 2 inc.

d)

2 el plazo de caducidad que no hacía lugar a la acción si “La demanda no hubiese sido presentada
dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse”.

El hábeas data

Para comenzar el abordaje de este tema, revisemos, primero lo que dice el art. 43 en su tercer
párrafo sobre el amparo:

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y
de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.

El hábeas data es un proceso constitucional por el cual se asegura el derecho a la intimidad y tiene
su fundamento en el respeto integral de las acciones privadas protegidas por el artículo 19. Surge
como consecuencia de la gran difusión de registros informáticos gubernamentales y privados que
en muchos casos tienen difusión generalizada, e incluso se los comercializa.

El término hábeas data realiza una asociación con el de hábeas corpus, en lugar de “tened el
cuerpo” se dice “tened la información o los datos”. Se ha asociado esta garantía con el derecho a
la intimidad, ya que evita que ciertos datos sobre una persona no tengan una publicidad
innecesaria. Sin embargo, nos parece que el bien protegido es mucho más amplio, ya que la
divulgación de información puede causar daños patrimoniales o profesionales. Particularmente en
el caso de la divulgación de información falsa que puede dañar el patrimonio, prestigio y futuro
profesional o empresario de una persona, en algunos casos en forma irreparable.

Puede iniciar el amparo toda persona, para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de
su finalidad, y en su caso luego de conocerlos exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de esos datos si fueran falsos o discriminatorios.

La protección que da esta garantía es amplia ya que incluye todos los bancos de datos públicos y
también los privados en los casos que éstos se dediquen a proveer informes.

En los casos de que los bancos de datos sean privados, se establece la limitación para el ejercicio
de la garantía de que éstos tengan la función de proveer informes, es decir, la habitualidad en la
obtención de información con el fin de difundirla.

En ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información periodística, prohibición
que protege el secreto profesional de los medios de comunicación.
La protección incluye a todas las personas, físicas y jurídicas, habitantes o transeúntes y se refiere
tanto a la intimidad como a cuestiones puramente patrimoniales. Es una saludable arma contra la
difamación y los errores de información.

El derecho de acceso a los datos personales se encuentra reglamentado en la ley N° 25.326 y

estable ciertos principios:

1 el titular tiene derecho de acceder a sus datos personales;

2 el responsable o usuario tiene la obligación de proporcionarlos en un plazo de 10 días;

3 el acceso es gratuito;

4 los herederos de las personas fallecidas tienen derecho de acceder a los datos del
causahabiente;

5 los titulares tienen derecho a solicitar la rectificación, actualización o supresión de los datos;

6 hecho el reclamo, el responsable o usuario debe acceder al mismo en un plazo de 5 días hábiles;

7 el incumplimiento de acceder al reclamo habilita la acción de protección de datos personales.