UNIVERSIDAD PRIVADA SAN JUAN BAUTISTA

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DE ESTUDIOS
DERECHO

CURSO:

CONTRATOS MODERNOS Y BANCARIOS

ICA - PERÚ
2024
► DOCENTE DEL CURSO

• ROSARIO MADELEINE SALCEDO TENEMAS

► PRESENTADO POR LOS ESTUDIANTES

• PIERO JESUS DONAYRE SAIRITUPAC

• JAIR JHOEL FRANCO DONAYRE

• DONAYRE SAIRITUPAC, PIERO

• ASTOCAZA GAMBOA, MARLYN KORINA

• TABOADA VILCA EMILY

► CICLO: VIII
 AGRADECIMIENTO

Agradecer a cada uno de los integrantes, a

quienes ayudaron que este trabajo de
investigación se haya concluido con éxito, y a
nuestro docente por confiar en nosotros,
compartiendo sus experiencias y conocimientos .
 Índice

► DOCENTE DEL CURSO .............................................................................................. 2

► PRESENTADO POR LOS ESTUDIANTES ................................................................. 2

2. DEFINICIÓN ............................................................................................................... 11

2.2. Ventajas de la concesión ............................................................................................ 12

2.3. Desventajas de la concesión ...................................................................................... 13

3. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA ......................................................................... 13

4. ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS (APP) ......................................................... 15

4.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CONCESIÓN ........................................ 16

4.2. LA CONCESIÓN DESDE EL ACTO ADMINISTRATIVO .................................... 17

4.3. LA CONCESIÓN FUNDADA EN INTERÉS PÚBLICO .............................................. 17

4.4. LA CONCESIÓN FORMA PARTE DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE AMPLÍAN

LA ESFERA JURÍDICA DE LOS PARTICULARES .................... 17

4.5. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA CONCESIÓN PREVALECE EN EL INTERÉ GENERAL

..................................................................................................................................... 18

4.6. LA ADMINISTRACIÓN CONSERVA POTESTADES Y DERECHOS.......... 18

4.7. TEMPORALIDAD DE LA CONCESIÓN ..................................................................... 18

4.8. PRECARIEDAD DE CONCESIÓN ............................................................................. 18

4.9. INTUITO PERSONAE ................................................................................................ 18

5. CONCESIÓN DE OBRAS, BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS ............................... 20

A. Análisis de los factores críticos de éxito..................................................................... 24

B. Factores de riesgo de la gestión predial en los contratos de concesión vial ............. 25

8
C. Factores de riesgo afrontadas en las adendas .......................................................... 26

6. LA GESTIÓN PREDIAL EN LAS CONCESIONES VIALES Y EL ROL DEL

CONCESIONARIO ..................................................................................................... 30

A. Afectación al derecho de propiedad ........................................................................... 32

B. El derecho de propiedad según Derecho Internacional Público ................................ 32

C. El Derecho de propiedad según la Constitución Política del Perú ............................ 34

D. Procedimiento que limita el derecho de propiedad .................................................... 35

E. Diferencia entre el procedimiento de adquisición por trato directo y el procedimiento de

expropiación ................................................................................................................ 36

7. CONCLUSIONES ....................................................................................................... 40

8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 41

9
1. INTRODUCCIÓN
Las concesiones tienen su origen en el Estado, estas nacen de la voluntad unilateral
estatal mediante la cual busca el desarrollo de infraestructura, servicios públicos o el
incremento de la riqueza dependiendo de la concesión a otorgar. Las concesiones en
nuestro ordenamiento jurídico otorgan a los particulares la posibilidad de que le
transfieran una serie de derechos por parte del Estado a través de contratos de
concesión por un tiempo determinado y bajo ciertas condiciones. Es relevante conocer
que, si bien la concesión puede transferir facultades o derechos, el titular siempre será el
Estado, por esto tienen la característica de la temporalidad. Asimismo, existe la
posibilidad de poder hacer concesiones de explotación de infraestructura y de
prestación de servicios públicos en simultáneo.

En el primer capítulo de la investigación ahondamos en la descripción de la problemática

descrita, desarrollaremos los objetivos de nuestra investigación, plantearemos nuestra
hipótesis, y estableceremos el ámbito de investigación y la estrategia metodológica. En
el segundo capítulo, describimos la importancia del contrato de concesión vial y de la
obtención de áreas concesionadas, comentamos sobre la afectación al derecho de
propiedad, establecemos la principal diferencia entre el procedimiento de adquisición por
trato directo y el procedimiento de expropiación, identificamos a los sujetos intervinientes
en la obtención de predios e identificamos los bienes que son objeto de adquisición y
expropiación. También, describimos el procedimiento que tiene el Estado peruano para
obtener la titularidad de las áreas concesionadas, desarrollamos la cronología del
procedimiento de la obtención de las áreas concesionadas en el Perú.

10
2. DEFINICIÓN
Una concesión es un mecanismo por el cual el Estado o una empresa otorga un
determinado derecho a otra empresa, habitualmente de tipo privada, para la explotación de
bienes o servicios por un período de tiempo determinado. El principal objetivo de la
concesión consiste en optimizar el aprovechamiento de los bienes públicos en función
de brindar servicios o bienes fundamentales para el ser humano, tales como agua, gas,
electricidad, la gestión de autopistas y carreteras, entre otros.
Las concesiones tienen una gran importancia ya que permite
optimizar el funcionamiento de la infraestructura y los servicios públicos sin la
necesidad de aumentar el capital, por medio de la adición de conocimientos técnicos
privados En este caso, se considera que en el Perú se aplica el denominado sistema domina
lista, el mismo que considera que es el Estado el titular de los recursos naturales, ejerciendo
su soberanía sin que ello signifique gozar propiamente un derecho patrimonial4. Eso lo
distingue del sistema regalista, propio de algunos países, que más bien asigna la propiedad
de los recursos naturales al Estado, el cual puede incluso explotarlos por sí mismo.
En consecuencia, el Estado no es propietario de los recursos naturales, los cuales son de
propiedad del concesionario una vez que han sido extraídas de su fuente; siendo que incluso
el Estado requiere de concesión para explotar recursos naturales, lo cual a su vez se
encuentra seriamente limitado en aplicación del principio de subsidiaridad empresarial.

11
2.2. Ventajas de la concesión

1. Permite la explotación de recursos naturales y la construcción de

infraestructuras en zonas de difícil acceso o de alto costo.

2. Genera empleo y desarrollo económico en la región donde

se ubica la concesión.
3. Facilita la inversión privada en proyectos de gran envergadura que de otra
manera no serían viables.

4. Permite la transferencia de conocimientos y tecnologías entre empresas y

comunidades locales.

5. Fomenta la competencia y la innovación en el mercado.

6. Contribuye al desarrollo de la industria y la diversificación de la economía.

7. Promueve la responsabilidad social y ambiental de las empresas

concesionarias.

8. Proporciona una fuente de ingresos para el Estado a través de impuestos y

regalías.

9. Mejora la calidad de vida de las comunidades locales a través de la

inversión en infraestructuras y servicios públicos.

10. Fomenta la cooperación y el diálogo entre empresas, comunidades y

autoridades locales.

12
2.3. Desventajas de la concesión
Las concesiones pueden tener varias desventajas.
En primer lugar, pueden ser costosas para el gobierno o la empresa que las otorga
ya que a menudo se requiere una inversión significativa para construir l
infraestructura necesaria. Además, las concesiones pueden limitar la competencia
en un mercado determinado, lo que puede llevar a precios más altos para los
consumidores.
También existe el riesgo de que la empresa concesionaria no cumpla con sus
obligaciones contractuales, lo que puede resultar en retrasos en la entrega de
servicios o en la calidad de los mismos. Por último, las concesiones pueden ser
percibidas como una privatización de servicios públicos, lo que puede generar
controversia y oposición por parte de los ciudadanos.

3. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA
Es un método mediante el cual la administración pública otorga facultades de ciertas
actividades públicas o de explotación de infraestructuras a los particulares, ya que el
Estado no se encuentra en condiciones de desarrollar ciertas actividades por temas de
incosteabilidad, impedimentos propios de su organización o por temas políticos.
Para acercarnos más al concepto de la concesión administrativa, Trelles nos señala que
estaremos ante una concesión administrativa cuando esta sea de interés público, «sobre
bienes de dominio público o que la ley expresamente establezca una reserva en ese
sentido».
En una concepción amplia, la concesión administrativa sería aquel contrato creado en
beneficio de administrado al cual se le otorga una capacidad, derecho nuevo o la
administración le transfiere un derecho propio y del cual el administrado carece
absolutamente en un principio.
Las concesiones administrativas son autorizaciones otorgadas por entidades del sector
público a iniciativas privadas para explotar bienes o servicios. Existen dos tipos
principales de concesiones administrativas:
Concesión sobre el patrimonio colectivo: En este caso, se cede una parte de un bien
público para que una empresa privada lo utilice.
Por ejemplo: permitir que un restaurante establezca una terraza en una vía pública.

13
Concesión de la prestación de un servicio público:
Aquí, una empresa privada se encarga de operar un servicio público que normalmente
sería responsabilidad del Estado.
Un ejemplo es la explotación empresarial de los autobuses públicos.
En algunos países, también se distingue la concesión de obra pública,
como la construcción de carreteras con peajes. Estas concesiones benefician tanto al
gobierno, que recauda ingresos al otorgarlas, como a las empresas especializadas,
que mejoran la eficiencia y el valor de los servicios públicos. Además, la entidad
que otorga la concesión mantiene el derecho sobre el bien o servicio y puede retirarla si
la contraparte no cumple con sus obligaciones.

Algunos ejemplos de concesiones administrativas incluyen:

Explotaciones petrolíferas: Empresas privadas obtienen la concesión para extraer
petróleo del suelo y subsuelo públicos.
Autopistas: Se otorga el suelo público para construir carreteras o autopistas, a veces con
peajes.
Energía: Bienes hidrológicos públicos, como presas hidroeléctricas, se conceden para
la producción de energía eléctrica.
Beneficios de las concesiones administrativas
Los gobiernos que la otorgan, recaudan ingresos al “vender” o dar las concesiones
administrativas a iniciativas privadas.

Cuando las empresas especializadas consiguen estas concesiones, los

servicios públicos aumentan considerablemente su eficiencia y valor. Esto
debido a que la mayoría de las veces, el gobierno no tiene los recursos
necesarios para llevar a cabo la actividad con la misma eficacia.

Los entes que otorgan la concesión no pierden el derecho sobre el bien o

servicio, y pueden retirarla en caso de que la contraparte no cumpla con su
obligación.

14
4. ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS (APP)
Para conocer las asociaciones público-privadas es necesario conocer también el Sistema
Nacional de Promoción de la Inversión Privada.
Este sistema está constituido por una serie de principios y normas para fomentar la
inversión privada en el Estado lo que también trae como consecuencia la generación de
empleo para el país.
Como ente rector del sistema antes mencionado tenemos al Ministerio de Economía y
Finanzas, cuya función es «establecer los lineamientos de promoción y desarrollo de la
inversión privada en las APP» como lo señala el numeral 2 del artículo 5.4 del Decreto
Legislativo 1362 que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones
Público Privadas y Proyectos en Activos. Asimismo, tiene las siguientes funciones:
Emitir opinión vinculante exclusiva y excluyente, en el ámbito administrativo, sobre la
interpretación y la aplicación del presente Decreto Legislativo, en relación con los temas
de su competencia, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 29158, Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo. Esta disposición no limita la potestad interpretativa de los órganos
jurisdiccionales ni del Congreso de la República.
Formular y proponer la política nacional para el desarrollo y promoción de las
Asociaciones Público Privadas y en Proyectos en Activos, en los diversos sectores de la
actividad económica, la cual es de obligatorio cumplimiento para las entidades del
Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada.
Cabe mencionar que las APP, según el informe con fecha 11 de noviembre de la
Municipalidad de Lince, «se ejecutan bajo la modalidad de concesión, operación,
gerencia, joint Venture u otra permitida por la ley». Asimismo, se puede acceder a una
APP por iniciativa pública o privada, dependiendo del origen del proyecto, es decir si se
produce en el sector público o en el sector privado, «estas últimas pueden ser calificadas
como autosostenibles o cofinanciadas».

15
4.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CONCESIÓN
Sobre las características generales es relevante tener en cuenta que el Estado no
deja de ser el titular del servicio el cual transfiere sus potestades a un particular, el
cual este último corre con los riesgos económicos de la empresa.

Características de concesión.
Una concesión es un permiso otorgado por una autoridad para realizar una actividad
específica.

Las concesiones pueden ser otorgadas por el gobierno o por empresas

privadas. Las concesiones pueden ser temporales o permanentes.
Las concesiones pueden ser para la explotación de recursos naturales, como
petróleo, gas o minerales.
Las concesiones también pueden ser para la construcción
operación de infraestructuras, como carreteras, puentes o aeropuertos. Las
concesiones pueden ser otorgadas a través de un proceso de licitación o por
negociación directa. Las concesiones pueden incluir obligaciones y
responsabilidades para el concesionario, como el pago de impuestos y regalías.
Las concesiones pueden ser revocadas si el concesionario no cumple con las
obligaciones establecidas.
Las concesiones pueden generar ingresos para el gobierno o para la empresa
concesionaria.
Las concesiones pueden tener un impacto significativo en el medio ambiente y en
las comunidades locales.

16
 4.2. LA CONCESIÓN DESDE EL ACTO ADMINISTRATIVO

Acorde a esta característica, la concesión nace por discrecionalidad de la

administración pública la cual manifiesta su voluntad a través de un acto para
transferir a los particulares la prestación de un servicio, la ejecución de una obra o
la explotación de un recurso.

En nuestro ordenamiento jurídico según el inciso 8 del artículo 5 de del reglamento del

Decreto Legislativo 1362 define la concesión como:

El acto administrativo por el cual las entidades públicas titulares de proyectos otorgan a un
Inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación de
servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están
regulados en el respectivo Contrato.

Asimismo, nos define el contrato es definido según el inciso 10 de la norma antes

mencionada como: «El Contrato de APP o PA suscrito entre el Inversionista y el Estado
peruano al amparo de la Ley».

4.3. LA CONCESIÓN FUNDADA EN INTERÉS PÚBLICO

Las concesiones se otorgan por el predominio del interés general, pero se incluye
también el interés del particular por la compensación económica que tendrá el
particular como concesionario.

4.4. LA CONCESIÓN FORMA PARTE DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE

AMPLÍAN LA ESFERA JURÍDICA DE LOS PARTICULARES

En esta característica, el otorgamiento de una concesión no implica una renuncia de las

competencias propias y exclusivas por parte de la administración pública sobre los bienes
de dominio público ya que son indelegables. Sin embargo, las facultades que son
transferidas a los particulares son en estricto para la explotación de la obra, recursos o
prestación del servicio.

17
 4.5. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA CONCESIÓN PREVALECE EN EL INTERÉ
GENERAL
Esta característica según Zegarra citando a Zanobini, el servicio público tiene como
finalidad el interés general y utilidad social. Asimismo, esta debe prevalecer por sobre la
especulación privada o de utilidad individual.

4.6. LA ADMINISTRACIÓN CONSERVA POTESTADES Y DERECHOS

Esta característica señala que el Estado supervisa el cumplimiento de la gestión

del concesionario a través de sus potestades y según el ordenamiento regulado
por la autoridad concedente, la cual puede establecer una serie de tarifas,
limitación al ingreso de concesionario, otorgar cofinanciamiento, garantías, entre
otros. Es decir que el concesionario se encuentra subordinado a la reglamentación
de la administración

pública, la cual es establecerá el marco para esta reglamentación velando por el interés
general.

4.7. TEMPORALIDAD DE LA CONCESIÓN

Las concesiones solo tienen un plazo determinado. Debe existir un plazo
razonable para garantizar al particular el repago de su financiamiento, así como
«la obtención de réditos económicos».

4.8. PRECARIEDAD DE CONCESIÓN

Acorde a esta característica, el concesionario puede perder el derecho transferido
por decisión de la administración pública «por causales imputables al
concesionario o por razones de conveniencia u oportunidad».

4.9. INTUITO PERSONAE

La figura del intuito personae hace referencia, a que la transferencia de la
concesión es personalísima, esto es que no puede volverse a transferir los
derechos que se le otorgaron por la concesión sin una habilitación legal. Por otro
lado, se podría hacer una transferencia, a través de una declaración de la
administración pública que establecerá requisitos para la transferir la concesión
18
en estricto cumplimiento de las mismas condiciones del primer contrato de
concesión.
CONCESIÓN DE RECURSOS NATURALES
La concesión de recursos naturales en un mecanismo donde el Estado permite a
los particulares poder explotar estos recursos. Por ejemplo, tenemos las
concesiones mineras, de hidrocarburos (gas natural o petróleo) y sobre los
recursos forestales, entre otros.

Sobre esto el artículo 66 de la Constitución señala: «Los recursos naturales,

renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano
en su aprovechamiento. Por Ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización
y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho
real, sujeto a dicha norma legal».

Es importante saber que la finalidad de la explotación de recursos es la de

generar riqueza. Las modalidades sobre la explotación de recursos pueden ser
para la explotación misma del recurso, transporte, distribución, refinación, entre
otros.

Asimismo, hay una serie de modalidades para poder acceder a la explotación de

los recursos naturales que son patrimonio de la nación. En el caso de que el
particular desee explotar recursos mineros, tiene que hacerlo ciñéndose al TUO
de la Ley General de Minería y su reglamento.

En esa línea, los particulares que deseen explotar recursos mineros dependiendo
de los derechos a los que desee acceder lo tendrá que realizar ante la Dirección
General de Minería, el Instituto Geológico Minero Metalúrgico o los gobiernos
regionales según corresponda como lo señala el artículo 1 del Decreto Supremo
020-2020-EM. Sobre los recursos de hidrocarburos, el Ministerio de Energía y
Minas es el que concede y promueve la explotación de este recurso a través de la
Dirección General de Hidrocarburos, la cual es la encargada de otorgar
las concesiones, así como suspenderlas, denegarlas y cancelar autorizaciones
administrativas según el artículo 4 del reglamento de las Actividades de

19
 Exploración y Explotación de Hidrocarburos del Decreto Supremo 032-2004-EM.
En ese sentido, es el Ministerio antes mencionado quien también otorga las
concesiones para la generación, almacenamiento y distribución de la energía
eléctrica.

En este caso, se considera que en el Perú se aplica el denominado sistema

nominalista, el mismo que considera que es el Estado el titular de los recursos
naturales, ejerciendo su soberanía sin que ello signifique gozar propiamente un
derecho patrimonial4. Eso lo distingue del sistema regalista, propio de algunos
países, que más bien asigna la propiedad de los recursos naturales al Estado, el
cual puede incluso explotarlos por sí mismo.

En consecuencia, el Estado no es propietario de los recursos naturales, los

cuales son de propiedad del concesionario una vez que han sido extraídas de su
fuente; siendo que incluso el Estado requiere de concesión para explotar recursos
naturales, lo cual a su vez se encuentra seriamente limitado en aplicación del
principio de subsidiaridad empresarial.

5. CONCESIÓN DE OBRAS, BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS

Concesión de bienes:
Aquella concesión que tiene como objetivo administrar bienes públicos, por ejemplo,
autopistas, puertos, carreteras o incluso empresas públicas, entre otros.

De hecho, el artículo 73 de la Constitución Política del Perú establece que los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles, razón por la cual no pueden
transferirse a los particulares por estar fuera del mercado. Sin embargo, dicha norma
preceptúa que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme
a ley, para su aprovechamiento económico.
A su vez, existen formas de concesión de bienes públicos. Tenemos la concesión de bien
público por la cual se entrega el bien para su administración y explotación, únicamente.
Pero por otro lado tenemos la concesión de obra publica, por la cual se entrega el bien
para ser explotado, con la obligación adicional de invertir en la infraestructura. En ambos

20
casos, esta modalidad de concesión constituye una forma de asociación público privada.
En este punto debemos tener en consideración que el uso de concesiones en materia de
infraestructura estatal resulta de especial interés, puesto que dinamiza el mercado a la
vez que permite una mayor participación de la inversión privada en la satisfacción de
necesidades públicas1, tomando en cuenta la gran brecha de infraestructura que existe
en nuestro país.
LO QUE DEBEMOS SABER DE LA CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO
Aquella concesión que tiene como objetivo la organización y el funcionamiento de un
determinado servicio público.

Técnica través de la cual se autoriza al particular a realizar actividades de las cuales el

Estado es titular.

Los servicios públicos pueden ser prestados por los particulares, por medio de
concesionarios o permisionarios, constituyendo también mecanismos de asociaciones
público privadas. Este modo de gestión es conocido también como gestión indirecta,
aludiendo a la concepción del Estado como titular del servicio público.

Ahora bien, la privatización de actividades estatales puede entenderse también como la

transferencia de infraestructura estatal a manos privadas, en especial la empleada para
la prestación de servicios públicos, transferencia que puede efectuarse a través de
concesiones. Ambas situaciones pueden darse juntas, o por separado. De hecho, la
privatización de determinados servicios públicos ha ido acompañada de la privatización
o concesión de la infraestructura empleada por el Estado para prestarlo, como ocurrió en
el caso de la privatización de los servicios públicos de telecomunicaciones, pero ello no
necesariamente ocurre en todos los casos.

Tenemos el caso de la concesión de infraestructura, en especial hospitales, en materia

de salud pública, tema que ha cobrado importancia a propósito de las deficiencias que la
actual crisis sanitaria producto del Covid – 19 ha mostrado en nuestro sistema de salud.
Dicha técnica permite una estrecha colaboración de los privados en la prestación de los
servicios, que sin embargo se ha estado implementando de manera aún muy limitada.

Como ejemplo podríamos tener un proyecto en etapas distintas: una primera etapa de
21
construcción donde la concesión tiene las propiedades per se de un contrato de obra
pública, por otro lado, tenemos la fase de explotación del servicio donde la concesión
donde el contrato tendrá las características propias de este tipo de contrato.

En la misma línea de ese ejemplo podemos hablar de un proyecto para un tren eléctrico
donde se hizo un contrato de obra entre el Estado y el particular para la creación de las
vías de tren y de forma complementaria concesiona los servicios públicos de transporte
en las vías que se terminan de construir. Es decir, pueden ser en simultaneo o al finalizar
el contrato de obra.

Sobre esto, tenemos que considerar lo que señala Zegarra citando a Zayra sobre los
mecanismos que favorecen la concesión de obras y de servicios según las
consideraciones siguientes:

1. Alta inversión privada para obras y servicios con las mejoras tecnológicas y
administrativas que inciden en la modernización del servicio al usuario.

2. Reducción de la presión sobre la caja fiscal, con la consecuente disminución de la

exposición a un nuevo endeudamiento.

3. Independización de la gestión del servicio de las decisiones políticas.

4. Fomento y creación de instrumentos financieros que generen mayor dinamismo

en el mercado de capitales con el consiguiente efecto en la inversión y ahorro
nacional.

22
 PRINCIPALES FACTORES DE ÉXITO Y RIESGO DE LA GESTIÓN PREDIAL EN LOS
CONTRATOS DE CONCESIÓN VIAL

1. Factores críticos de éxito de la gestión predial en los contratos de concesión

vial

Mientras que se tenga que realizar adquisiciones o expropiaciones para lograr la

obtención de titularidad de áreas concesionadas, siempre habrá una población a la que
se le afectará el derecho de propiedad y/o posesión; por ello, debemos hacer que esta
afectación sea una oportunidad para mejorar la condición de vida de su población. Es
decir, que ganen tanto los ciudadanos que se verán beneficiados con la obra de
infraestructura vial; así como, que ganen los ciudadanos a los cuales se les afectará su
derecho de propiedad y/o posesión (los sujetos pasivos de la adquisición o expropiación).
En ese sentido, consideramos que los factores de éxito de la gestión predial se
encuentran estrechamente vinculados con los principios orientadores del D. Leg. N.°
1192, principio de armonización de intereses y principio de celeridad y eficacia.

A. Principio de armonización de intereses Este factor de éxito debe ser perseguido por
el Estado; pues, como se señala en el numeral 3.1 del artículo 3 del D. Leg. N.° 1192:
(…) Las entidades públicas deberán armonizar los intereses del Estado que requieren
procesos ágiles y expeditivos para desarrollar las Obras de Infraestructura necesarias
para el desarrollo del país con los derechos de los Sujetos Pasivos.

B. Principio de celeridad y eficacia De acuerdo a lo señalado en el numera 3.2 del artículo

3 del D. Leg. N.° 1192, los procedimientos de adquisición predial o expropiación deben ser
ágiles: “(…) a fin de lograr la obtención oportuna de los bienes inmuebles, evitando actuaciones
que constituyan meros formalismos, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido
proceso o vulnere el ordenamiento jurídico”. Por lo expuesto, concluimos que de la gestión
predial depende de dos factores muy importantes, que se encuentran estrechamente
vinculados: (a) Compensar de forma justa al sujeto pasivo por la pérdida de su derecho de
propiedad y/o posesión; y, (b) obtener la titularidad del área concesionada de acuerdo al debido
proceso y en el periodo de tiempo más breve posible. En ese sentido, el Estado peruano debe
priorizar en desarrollar y mejorar el procedimiento de obtención de predios que le es más

23
eficiente (en el menor tiempo posible) y beneficioso para sus ciudadanos, en especial, los
sujetos que verán afectado su derecho de propiedad y/o posesión.

A. Análisis de los factores críticos de éxito

En la presente sección analizaremos los factores de éxito mencionados en la sección anterior.
A. Compensar de forma justa al sujeto pasivo por la pérdida de su derecho de propiedad y/o
posesión El D. Leg. N.° 1192 considera aspectos vinculados a identificar los bienes inmuebles
que se verán afectados por el Derecho de vía, identificar a los sujetos pasivos, así como
elaborar los expedientes técnicos, e iniciar el trato directo, pero no considera el aspecto social,
es decir, los verdaderos intereses y necesidades del sujeto pasivo. Como en una típica
negociación de contrato de compra venta, el sujeto pasivo tiene intereses que motivarían
acelerar el proceso de venta de su bien inmueble al sujeto activo; es por este motivo que,
para conocer estos intereses ocultos, se debe dialogar y negociar previamente con el sujeto
pasivo. Es decir, no basta con lacomunicación que, según el numeral 20.2, art. 20 del D. Leg.
N.° 1192, se debe realizar para que el sujeto pasivo decida aceptar el trato directo o no; sino,
se debe concientizar al sujeto pasivo sobre los beneficios que recibirá él y su comunidad al
ejecutarse una determinada obra de infraestructura vial.
Entonces, cuando el sujeto pasivo reciba la oferta de compra, tendrá en consideración la
importancia de su colaboración en la gestión predial, y habrá más posibilidades de que acepte
la oferta presentada por el sujeto activo. De acuerdo a lo mencionado en secciones
anteriores, el PACRI considera dentro del su informe la elaboración de los estudios de
impacto social, los mismos que aportarían en el proceso de optimización de la gestión predial.
Por tanto, en aras de cumplir con el principio de armonización de intereses y de colaborar con
el factor de éxito, que consiste en compensar de forma justa al sujeto pasivo por la pérdida de
su derecho de propiedad, es recomendable que el PACRI sea incorporado en los contratos de
concesión vial futuros. B. Obtener la titularidad del área concesionada de acuerdo al debido
proceso y en el periodo de tiempo más breve posible De acuerdo a lo desarrollado en el
capítulo anterior, tenemos claro que hay dos formas de lograr obtener la titularidad de un
predio; a través del procedimiento de adquisición por trato directo o el procedimiento de
expropiación. Ambos procedimientos tienen naturalezas jurídicas distintas; así como,
conocemos cuales son las diferencias que existen entre ambas, según su marco legal. Sin
embargo, si se desea lograr la titularidad del área concesionada en el periodo de tiempo más
breve posible, deberemos priorizar uno de los procedimientos Teniendo en cuenta que el
factor crítico de éxito es obtener la titularidad de los predios en el menor tiempo posible,
24
 procederemos realizar un análisis comparativo entre los procedimientos de adquisición y
expropiación.
Cuando el Estado peruano o el concesionario han considerado un Plan de Compensación y
Reasentamiento Involuntario (PACRI) para ejecutar un proyecto de infraestructura vial, la
adquisición de predios por trato directo se realiza de forma rápida; pues, los sujetos pasivos
tienen mayores incentivos para entregar al Estado peruano la posesión o propiedad del bien.
Es decir, hay menos posibilidades de tener que recurrir a un procedimiento de ejecución
coactiva para obligar al sujeto pasivo a entregar el bien inmueble.
Sin embargo, si recurrimos al procedimiento de expropiación, además de haber transcurrido el
plazo en que se llevó a cabo el fallido procedimiento de adquisición, el Estado peruano
deberá gestionar el procedimiento de expropiación, el mismo que puede tardar meses. Y,
como es de esperarse, que se haya declarado la expropiación, no implica que se los
propietarios o poseedores que vivían en dicha área concesionada hayan desocupado el bien
inmueble. Por tanto, probablemente también se deberá recurrir a un procedimiento de
ejecución coactiva.
podemos concluir que, el procedimiento de adquisición por trato directo es más beneficioso
que el procedimiento de expropiación. Más beneficioso para la sociedad, porque podrá
negociar y recibir un pago justo por entregar la propiedad o posesión de sus inmuebles; y,
para el Estado peruano, porque logrará obtener la titularidad de los predios sin tener que
recurrir a su poder ius Imperium para iniciar el procedimiento de expropiación y, por tanto,
ejecutar las obras viales que tanto se necesitan sin más demoras.

B. Factores de riesgo de la gestión predial en los contratos de concesión vial

Es importante identificar los factores de riesgo de la gestión predial en los contratos

viales porque nos permitirá tener un mapa claro sobre las problemáticas que
enfrentamos y, de esta manera, podremos determinar las medidas preventivas que
deberemos adoptar para optimizar la gestión predial. Asimismo, utilizaremos muy
frecuente los términos medida preventiva y medida correctiva, las mismas que hacen
referencias a las acciones tomadas por el Estado frente a un factor de riego, según el
nivel de previsibilidad.

25
C. Factores de riesgo afrontadas en las adendas
Las adendas son un mecanismo para que las partes que firman el contrato de
concesión vial (el Estado y el concesionario), de común acuerdo, sea por iniciativa del
Estado o del concesionario y con el visto bueno del ente regulador (OSITRAN), para
que las partes modifiquen, incluyan o supriman cláusulas del contrato inicial con el fin
de mejorar sus términos. (Mendiola, 2015, p. 59) Posterior a la publicación del D.
Leg. N.° 1192, se suscribieron seis adendas a determinados contratos de concesión
vial, vinculadas al procedimiento de obtención de titularidad de las áreas
concesionadas. Sin embargo, las mejoras más relevantes fueron introducidas por las
adendas: A. La Adenda N° 1 del contrato de concesión vial Quilca y B. la Adenda N°
2 del contrato de concesión vial Autopista del Sol. Entonces, con el objetivo de
identificar los factores de riesgos considerados en las adendas, procederemos a
analizar cada uno de los contratos y adendas mencionadas.
A. La Adenda N° 1 del contrato de concesión vial Quilca El contrato de concesión vial
Quilca fue suscrito el 30 de enero de 2013, bajo la modalidad Autosostenible13 y
esquema de contrato BOT14. Este contrato tiene vigencia por 25 años, donde el
concedente es el Estado y el concesionario es COVINCA S.A. La infraestructura
concesionada tiene una extensión de 428,613 Km, los cuales se encuentran sub
divididos en cuatro tramos: 1) Dv. Quilca – Dv. Arequipa (121,549 Km), 2) Dv.
Matarani – Dv. Moquegua (158,234 Km), 3) Dv. Ilo- Tacna (113,310 Km) y 4) Tacna –
La Concordia (35,520 Km). Tal y como señalamos en el Capítulo anterior, el contrato
de concesión Quilca, al igual que en todos los contratos de concesión vial suscritos,
es el concedente el responsable de realizar la gestión predial y entregar las áreas
liberadas al concesionario. Asimismo, en dicho contrato se estableció que el
concedente entregaría al concesionario progresivamente las áreas concesionadas
según plazos pre establecidos.
De acuerdo con los plazos previstos en dicho contrato de concesión, la ejecución de
las obras obligatorias debió haber iniciado el 23 de agosto de 2014, y haber
culminado en agosto de 2017. Sin embargo, el inicio de la ejecución del proyecto
estaba supeditado, entre otras condiciones, a la entrega de las áreas de terreno por

26
parte del concedente; y, éste, “no cumplió con la entrega de los terrenos debido a la
presencia de poblaciones asentadas que no estaban de acuerdo con el desarrollo del
proyecto” (Gerencia de Regulación y Estudios Económicos de OSITRAN, 2018, párr.
42). Esta situación requirió que se hicieran modificaciones al contrato, respecto al
trazo original del proyecto y, por tanto, se suspendió la obligación de inicio de obras.
Es recién en el 2015 que, el concedente aprobó los Estudios Definitivos de Ingeniería
y de Impacto Ambiental de las obras elaboradas por el concesionario; así como, hizo
la entrega parcial correspondiente a los terrenos del Sub tramo 03 y del Sub tramo 4.
El 18 de setiembre de 2015, el concedente entregó al concesionario los terrenos
correspondientes al Sub tramo 01 y del Sub tramo 02. No obstante, a diciembre de
2017, el concedente no logró cumplir con entregar la totalidad de las áreas
comprometidas en concesión para el inicio de las obras. El inicio de obras en los
tramos que ya habían sido entregados fue materia de negociación en la primera
adenda al contrato de concesión, suscrita el 09 de mayo de 2016. Por la Adenda N° 1
del contrato de concesión vial Quilca; por un lado, se propuso (1) una nueva fecha de
entrega de las áreas concesionadas por parte del concedente al concesionario,
teniendo como principal objetivo que se logre entregar la totalidad de las áreas de
terreno necesarias para la ejecución de la totalidad de las obras y, que permita al
concesionario dar inicio a la ejecución de las obras. Sin embargo, en la adenda se
precisa que, si se produce un atraso, y tal atraso no permite al concesionario iniciar o
continuar con las obras en los plazos previstos, el concedente debería otorgar al
concesionario una ampliación en el plazo de ejecución de obras. Por otro lado, en la
adenda también se conviene que: (2) el concesionario, previo acuerdo con el
concedente, podría efectuar la liberación de las áreas necesarias para el inicio o
continuación de la ejecución de las obras; y, para ello, el concedente debería aprobar
el presupuesto que proponga el concesionario, para la elaboración de los
expedientes individuales (técnico - legal) de los predios afectados por el Derecho de
Vía, los mismos que deberán seguir los criterios y requisitos establecidos por la
Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento. (3) Así mismo, los gastos en que incurra el concesionario por la

27
ejecución de dichas actividades serán aprobadas y pagados por el concedente.
Según lo señalado en el párrafo 42 del Informe de Desempeño 2017 del contrato de
concesión vial Quilca, esta modificación viabilizó el inicio de las obras de puesta a
punto, el cual se produjo el 27 de mayo de 2016 (es decir, casi 21 meses después de
lo previsto). De este modo a diciembre de 2017, el OSITRAN reconoció un total de
USD 17,83 millones en inversiones, siendo el acumulado al 2017 un total de USD
22,13 millones lo que representa un avance de 16,5% respecto del total de
compromiso de inversión. (Gerencia de Regulación y Estudios Económicos de
OSITRAN, 2018) B. La Adenda N° 2 del contrato de concesión vial Autopista Del Sol
El contrato de concesión vial Autopista del Sol fue suscrito el 25 de agosto de 2009,
bajo la modalidad Autosostenible y esquema de contrato BOT. Este contrato tiene
vigencia por 25 años, donde el concedente es el Estado y el concesionario es
CONVISOL S.A. La infraestructura concesionada tiene una extensión de 474,99 km
aproximadamente, los cuales se encuentran subdivididos en tres sub tramos: 1)
Trujillo - Chiclayo (242,61 km),
2) Chiclayo - Piura (204,58 km) y 3) Piura - Sullana (27,80 km). Al igual que el
anterior contrato estudiado, el concedente es el responsable de realizar la gestión
predial y entregar las áreas concesionadas liberadas al concesionado. Asimismo, en
dicho contrato se establecieron plazos por los que el concedente debía realizar la
entrega de las áreas concesionadas progresivamente. De acuerdo con los plazos
previstos en dicho contrato de concesión, la ejecución de las obras debió haber
iniciado a los 30 días calendario de acreditarse el cierre financiero (que se produjo el
31 de enero de 2011), es decir, el 02 de marzo de 2011. El plazo establecido en el
contrato, para la ejecución de las obras (construcción de la segunda calzada y obras
complementarias), fue de 48 meses. Así, considerando que las obras empezarían el
02 de marzo de 2011, se tenía prevista la culminación de las mismas el 02 de marzo
de 2015. No obstante, al cierre de 2015, solo se había alcanzado un avance de
27,6% en el compromiso de inversión. De acuerdo con el Informe de Desempeño
2017 (2018) de la concesión Autopista del Sol: Tamo Vial Trujillo – Sullana, los
retrasos en la ejecución de las inversiones y de la puesta en servicio de la nueva

28
infraestructura, se debe fundamentalmente al retraso en la entrega de predios. Como
consecuencia de estas demoras, entre otros, se suscribieron dos adendas. La
primera adenda al contrato de concesión fue suscrita el 08 de enero de 2016, la
misma que tenía por objetivo incrementar el porcentaje de las Obras Adicionales
previstas. La segunda adenda al contrato de concesión fue suscrita el 23 de
diciembre de 2016, con el fin de viabilizar la continuación de las obras; así como,
modificar el régimen tarifario de la concesión. En ese sentido, (1) se modificó la fecha
de entrega de áreas concesionadas por parte del concedente al concesionario; y, por
tanto, se modificó la fecha de inicio de obras. (2) Se permitió que el concesionario, a
solicitud del concedente, pueda efectuar los pagos a los beneficiarios de los terrenos
a liberar con compromiso de posterior pago por parte del concedente. (3) Se autorizó
que, tanto el concesionario como el concedente, puedan solicitar modificaciones a
los Estudios Definitivos de Ingeniería. Así como, (4) se permitió que el concesionario
solicite la aceptación de las obras por sub Tramos en ciertos sectores. (Gerencia de
Regulación y Estudios Económicos de OSITRAN, 2018/2, párr.7) Pese a los cambios
realizados en los contratos, hasta diciembre de 2017, el concedente entregó ‘49,3%
de los terrenos para la ejecución de obras obligatorias. En vista de ello, el
concesionario se vio obligado a diferir las inversiones previstas en el Programa de
Ejecución de Obra, y solo ha podido avanzar con la construcción de la segunda
calzada en los tramos disponibles.’ (Gerencia de Regulación y Estudios Económicos
de OSITRAN, 2018/2, párr.7) En síntesis, los principales factores de riesgo que
influyeron en las demoras de la gestión predial de los contratos estudiados, fueron: -
Que las partes del contrato de concesión realizaron una reducida estimación de
plazos para lograr la gestión predial. - Las poblaciones afectadas no estaban de
acuerdo con el desarrollo del proyecto. - Problemas para identificar los predios
afectados por la concesión; y, - Por tanto, problemas para identificar a los sujetos
pasivos afectados por el Derecho de Vía. - Problemas para elaborar los expedientes
técnico legal de los predios afectados por el Derecho de Vía. - Problemas de fluidez
económica para realizar los pagos compensatorios a los sujetos pasivos de la
gestión predial. Las medidas que se tomaron, mediante la suscripción de adendas,

29
 para afrontar dichos factores de riesgo fueron los siguientes: - Al encontrarse el
concedente fuera del plazo acordado para la entrega de las áreas concesionadas en
ambos contratos, se modificó y se propuso una nueva fecha de entrega de dichas
áreas concesionadas. Así como, se pactó que, si se vuelve a producir un atraso en la
entrega de las áreas concesionadas, el concedente deberá otorgar a los
concesionarios una ampliación en el plazo para la ejecución de obras. - Como
consecuencia del rechazo de las poblaciones al proyecto, se suspendió la obligación
del concesionario de iniciar obras, y se hicieron modificaciones al contrato respecto
al trazo original del proyecto de infraestructura. - Se propuso que el concesionario,
previo acuerdo con el concedente, podría identificar y elaborar los expedientes
técnico legal de los predios afectados por el Derecho de Vía; y que, los costos que
esto generase serían asumidos por el concedente. - Se permitió que el concesionario
pueda efectuar los pagos compensatorios a los sujetos pasivos de la gestión predial,
a solicitud del concedente y con compromiso de pago por parte de este último.

6. LA GESTIÓN PREDIAL EN LAS CONCESIONES VIALES Y EL ROL

DEL CONCESIONARIO

El contrato de concesión vial y la obtención de áreas concesionadas Cronología del

marco legal del contrato de concesión vial De acuerdo a lo desarrollado en el Capítulo I,
conocemos en qué consiste una concesión vial, es por ello que ahora estudiaremos su
marco legal histórico, pues nos servirá para comprender las condiciones contractuales sobre
gestión predial, convenidas en los contratos de concesión vial vigentes. Los contratos de
concesión son una modalidad de Asociación Público Privada, y se rigen, por el Decreto
Legislativo N.º 1362 (2018), Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión
Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, y su reglamento, el
Decreto Supremo N.º 240-2018-EF (2018). Antes de la vigencia de las normas mencionadas,
los contratos de concesión se regían por el Decreto Legislativo N.º 1224 (2015) y su
reglamento, el Decreto Supremo N.º 410-2015-EF (2015). Durante el periodo de vigencia de
estas normas no se suscribieron contratos de concesión vial. Sin embargo, con anterioridad
a estas normas, las concesiones se regían por el Decreto Legislativo N.º 1012 (2008) y su
reglamento, el Decreto Supremo N.º 127-2014-EF (2014). Durante la vigencia de estas
30
normas se suscribieron siete contratos de concesión vial. Finalmente, antes de la vigencia de
éstas últimas, las concesiones se regían por el Decreto Supremo N.º 059-96-PCM (1996), y
bajo esta norma se suscribieron nueve contratos de concesión vial. Cabe precisar que,
tanto el Decreto Supremo N.º 059-96-PCM (1996), como el

31
Decreto Legislativo N.º 1012 (2008) y su reglamento, el Decreto Supremo N.º 127-2014-
EF (2014), no consideraban en su regulación el procedimiento para obtener la titularidad
23 de las áreas concesionadas, por tanto, los dieciséis contratos de concesión vial
reflejaban esta situación. Dichos contratos serán analizados más adelante, en presente
capítulo. A diferencia de las anteriores normas que regulaban las concesiones, el Decreto
Legislativo N.º 1362 (2018) ha procurado estar en armonía y colaborar con la Ley Marco
de Adquisición y Expropiación.
A. Afectación al derecho de propiedad

Generalmente, los proyectos de infraestructura vial han sido y son diseñados sobre
áreas que son de propiedad privada, o que se encuentran en posesión de un sujeto
privado (persona natural o jurídica), con el objetivo de favorecer el diseño de la
infraestructura. Entonces, necesariamente los sujetos privados ven afectados su
derecho de propiedad, pues el Estado recurrirá a realizar la gestión predial sobre las
áreas que se encuentran afectadas por el Derecho de Vía El derecho de propiedad
es un derecho fundamental protegido por distintos instrumentos internacionales y en
la Constitución Política del Perú.
B. El derecho de propiedad según Derecho Internacional Público

La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) señala en su artículo 17 que:

“1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.” Y que, “2.
Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.” Asimismo, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, señala en su artículo XXIII
que: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la
dignidad de la persona y del hogar.” Así también, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966), aprobado por la Asamblea General de
Naciones Unidas, señala en su artículo 11 lo siguiente: Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. (…) De igual forma, en la
32
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969), aprobado en San José,
Costa Rica, se prescribe el Artículo 21, sobre el derecho de propiedad privada, lo
siguiente:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes,
excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o
de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. (…)
Teniendo en cuenta la regulación sobre el Derecho de Propiedad en el Derecho
Internacional Público, es pertinente que el numeral 16 del artículo 2 de la Constitución
Política del Perú (1993) haya definido al Derecho de Propiedad como un derecho
fundamental, que no es absoluto, pues puede ser limitado para prevalecer el bien
común.
El Derecho de Propiedad en el Ordenamiento Constitucional peruano
El Tribunal Constitucional de España, en la Sentencia N.º 37/1987 (1987), ha
indicado que: (…) La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que
se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre
las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y
obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o
intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada
categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. (…)(párr. 102) Dicha
concepción ha sido recogida por el Tribunal Constitucional del Perú en la Sentencia
N.º 0008-2003-AI/TC, por el que se sostiene que: El derecho a la propiedad
establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido
como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su
bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se
ha apoderado de él sin derecho alguno. En ese sentido, dicha sentencia “(…)
reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo (derecho individual),
sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social).
33
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia;
es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se
agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social,
por cuanto ésta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del
bien común. (Sentencia N.º 0008-2003-AI/TC, 2003, núm. 26)
C. El Derecho de propiedad según la Constitución Política del Perú
El artículo 70 de la Constitución (1993) delimita que el derecho de propiedad es
inviolable y el Estado lo garantiza; así como, se ejerce armonía con el bien común
y dentro de los límites de ley. En ese sentido, señala que a nadie se le puede
privar de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pública. La seguridad nacional está vinculada con “la protección a la
sociedad y al Estado de las amenazas exteriores (por ejemplo, guerra con países
vecinos), o internas (por ejemplo, subversión)” (Bernales, 1999, p. 46). Respecto a
la necesidad pública, debemos saber que este se trata de un concepto jurídico
indeterminado; es por ello que, Víctor García Toma (1998) precisa que la
necesidad pública suele estar referida a medidas o la realización de actividades
que: Redunden en beneficio, ventaja o utilidad en favor de la ciudadanía; por
ejemplo, la realización de obras públicas. En puridad, en este específico aspecto
hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la
construcción de infraestructura que luego pone al servicio de la población. (pp.
139-140) Entonces, el término “necesidad pública” está vinculado a la función
social. Según Castillo (2006), la función social es intrínseca al derecho de
propiedad, y obliga al propietario a armonizar su interés personal con el interés
social, o al menos, a estar dispuesto a que esa armonización se llegue a dar (p.
13). En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente N.º
0008-2003-AI/TC (2003) lo siguiente: (…) dentro del Estado democrático y social
de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se
despliega hasta lograr una misión 27 social, por cuanto ésta debe ser usada
también para la constitución y ensanchamiento del bien común. El propietario
dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la
satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y
34
 el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el
bien común de la colectividad a la que pertenece. En ese sentido, Bernales
(1999) afirma que: “Es de indiscutible necesidad pública la construcción de
carreteras de trazo lo más recto que sea posible y para ello, muchas veces hay
que expropiar propiedades ajenas, ya que están en el trazo de la nueva vía de
comunicación” .
D. Procedimiento que limita el derecho de propiedad

De acuerdo a lo señalado en el artículo 70 de la Constitución (1993), para

privarse a un sujeto de su derecho de propiedad, se deben seguir un
procedimiento de expropiación, el mismo que debe cumplir con los siguientes
requisitos:

a) Ser declarada por ley Esta medida garantiza que las expropiaciones no se
realizan de forma arbitraria por el Poder Ejecutivo, pues el Poder Legislativo
controla dichos actos. Debemos precisar que el Poder Legislativo reúne
pluralidad de intereses, opiniones y puntos de vista de los diversos grupos de
interés y, por tanto, se presumen que las decisiones que se tomen respecto a las
expropiaciones siempre estarán fundamentadas en el interés nacional y el bien
común de sus ciudadanos.

b) Haberse realizado previo pago en efectivo de indemnización justificada

que incluya compensación por el eventual perjuicio. La indemnización
(justipreciada) está conformada por el valor de tasación comercial del bien
inmueble objeto de expropiación; así como, la indemnización por el eventual
perjuicio, que comprende únicamente daño emergente4 y lucro cesante5 , siempre
que se encuentren acreditados. Debemos resaltar que la Constitución solo admite
que el Estado peruano pague la indemnización en soles, y no en bonos o bienes
como se realizaba anteriormente. Así mismo, el sujeto afectado tiene derecho a
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el

35
 procedimiento expropiatorio, pero en ningún caso permite cuestionar la
expropiación. Sin embargo, no es la única alternativa que el Estado tiene para
obtener la titularidad de un bien inmueble, pues, el artículo 76 de la Constitución
(1993) establece que el Estado puede adquirir bienes (muebles o inmuebles) por
contrata y licitación pública. Para ello, el titular de la propiedad debe estar de
acuerdo con realizar la transferencia de su propiedad a favor del Estado peruano;
así como, estar de acuerdo con el valor económico que se le pagará como
indemnización (establecido por el mismo Estado). A este procedimiento se le
denomina adquisición por trato directo.

Entonces, constitucionalmente, existen dos alternativas para que el Estado

peruano pueda obtener el derecho de propiedad de predios que se encuentran
bajo la propiedad de un sujeto privado. Estas formas de obtener la titularidad han
sido desarrolladas y delimitadas en el D. Leg. N.° 1192. Dichos procedimientos
serán estudiados en la siguiente sección.
E. Diferencia entre el procedimiento de adquisición por trato directo y el procedimiento
de expropiación

Los procedimientos de adquisición por trato directo y expropiación son regulados por
el D. Leg. N.° 1192. Por medio de dichos procedimientos, el Estado peruano puede
obtener la titularidad y/o posesión de los bienes inmuebles que forman parte de las
áreas concesionadas, y que son necesarios para ser entregados en concesión. En
el numeral
4.1 del artículo 4 del D. Leg. N.° 1192, se define la “Adquisición” como: “La
transferencia voluntaria de la propiedad del inmueble necesario para la ejecución
de la Obra de Infraestructura, del sujeto pasivo a favor del Beneficiario como
resultado del trato directo”.
Es decir, la adquisición cumple su objetivo a través del trato directo. El trato
directo es un procedimiento simplificado de adquisición de un bien, que no
considera todos los requisitos y formalidades propios de una licitación pública. Se
trata pues de un mecanismo de compra que se emplea de manera excepcional,
cuando no es posible realizar la licitación pública. Decimos que el trato directo es

36
exitoso cuando el sujeto activo y el sujeto pasivo suscriben un “Formulario
Registral”, el mismo que es un contrato administrativo, entre el Estado y el sujeto
privado titular del inmueble, muy similar a un contrato de compra venta. En el
numeral 4.4 del artículo 4 del D. Leg. N.° 1192, se define a la expropiación como
“la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada sustentada en causa
de seguridad nacional o necesidad pública, autorizada únicamente por ley expresa
del Congreso de la República a favor del Estado, a iniciativa del Gobierno Nacional,
Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”
La adquisición por trato directo puede suscribirse en cualquier etapa del
procedimiento de obtención de titularidad de áreas concesionadas, inclusive
cuando se encuentre en la fase de expropiación o de ejecución coactiva. Esta
característica del procedimiento de adquisición, demuestra que el procedimiento
de adquisición y el procedimiento de expropiación son independientes entre sí en
cada fase. Sin embargo, el procedimiento de expropiación solo podrá iniciarse si
se demuestra el rechazo al trato directo a través del procedimiento de adquisición.
En resumen, la adquisición por trato directo comprende la transferencia voluntaria
de la propiedad del bien inmueble del titular hacia el Estado peruano, la misma
que se logra por el trato directo entre las partes. Si es que el titular del bien
inmueble se negara a aceptar la transferencia por trato directo, se procede con la
expropiación. Es por este motivo que se dice que la expropiación implica una
transferencia forzosa del derecho de propiedad. Sujetos intervinientes en la
obtención de predios El D. Leg. N.° 1192 identifica tres sujetos intervinientes en el
procedimiento de obtención de predios: El “Sujeto Activo”, el “Sujeto Pasivo” y el
“Beneficiario”.
Sujeto Activo El sujeto activo es responsable de la tramitación de los
procedimientos de adquisición por trato directo (en adelante, adquisición) y
expropiación. En el numeral 4.10. del artículo 4 del D. Leg. N.° 1192, se identifica
como sujeto activo al “Ministerio competente del sector, al Gobierno Regional y al
Gobierno Local”. Por tanto, cuando se trate de concesiones viales, será
competente el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el Gobierno Regional
37
y el Gobierno Local, donde esté situada la obra de infraestructura a desarrollarse.
En la práctica, la Dirección General de Concesiones de Transportes del Ministerio
de Transporte y Comunicaciones (MTC) encarga sus funciones como sujeto
activo al Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias
Nacional), adscrito al MTC.
Provias Nacional6 es el encargado de ejecutar los proyectos de construcción,
mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de la Red Vial Nacional, y cuya
misión es la preparación, gestión, administración y ejecución de proyectos de
infraestructura de transporte relacionada a la Red Vial Nacional, así como de la
gestión y control de actividades y recursos económicos que se emplean para el
mantenimiento y seguridad de las carreteras y puentes de la Red Vial Nacional.
(Provias Nacional, • Beneficiario De acuerdo a lo señalado en el numeral 4.2. del
artículo 4 del D. Leg. N.° 1192, el beneficiario
“es el titular del derecho de propiedad del inmueble como resultado de la
adquisición, expropiación o transferencia de inmuebles de propiedad del Estado,
necesarios para la ejecución de la Obra de infraestructura.” Por tanto, el único
beneficiario es el Estado actuando a través de alguna de las entidades públicas,
titulares de proyectos y empresas prestadoras de servicios de saneamiento
públicas de accionariado estatal o municipal. Así también, según lo señalado en
el artículo 5 de la Ley Marco de Adquisición y Expropiación, el beneficiario puede
ser el mismo sujeto activo o una entidad pública distinta; pues, cuando se
justifique en razones de oportunidad o eficiencia, la adquisición por trato directo y
la expropiación de los inmuebles necesarios para la ejecución de Obras de
Infraestructura bajo competencia de una entidad pública, pueden ser realizadas
por otra entidad pública, constituyéndose la primera en beneficiario y la segunda
en sujeto activo. Entonces, cuando se expropian bienes para la construcción de
obras de infraestructuras otorgadas en concesión, el beneficiario de la
expropiación no deja de ser el Estado. Cualquier adquisición o expropiación a
favor de persona natural o jurídica privada será nula, sin perjuicio de las acciones
civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el sujeto
pasivo (D. Leg. N.° 1192, 2015).
38
Sujeto Pasivo En el numeral 4.11 del artículo 4 del D. Leg. N.° 1192, se describe
al sujeto pasivo como el propietario o poseedor del bien inmueble. Para identificar
al sujeto pasivo de bienes inmuebles inscritos, se requiere verificar que cumpla
con uno de los supuestos establecidos en el artículo 6 de la Ley Marco de
Adquisición y Expropiación. Y, para identificar al sujeto pasivo en bienes
inmuebles no inscritos o en regímenes especiales, se sigue el procedimiento
establecido en los artículos 7 y 8 de la misma Ley.
Se debe tener cuidado con la aplicación del numeral 7.2 del artículo 7 del D.
Leg. N.° 1192, pues considera también como sujeto pasivo al poseedor con más
de diez años de antigüedad, sin delimitar que esto es solo debería ser aplicable
en el ámbito privado, pues los bienes de dominio privado del Estado son
imprescriptibles, según lo señalado en la Ley N° 29618 (2010), Ley que establece
la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y
declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal, vigente
desde el 24 de noviembre de 2010. Entonces, surge la interrogante: ¿Qué pasa
con los poseedores sobre dominio privado del Estado, cuya prescripción inicio
antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley N.º 29618? describimos la
participación del concesionario en el procedimiento de adquisición, según marco
legal peruano vigente y según contratos de concesión vial. Finalmente,
presentamos las conclusiones del segundo capítulo. En el tercer capítulo de la
investigación identificamos los principales factores de éxito y riesgo de los
procedimientos de adquisición y expropiación en los contratos de concesión vial,
así como hemos identificado las medidas que fueron adoptadas para prevenir
dichos factores de riesgo, según adendas a los contratos de concesión y
entrevistas a expertos. También hemos estudiado la nueva asignación de los
factores de riesgo de acuerdo a un proyecto vial en cartera. Finalmente,
desarrollamos las conclusiones del tercer capítulo. En el cuarto capítulo de la
presente tesis estudiamos sobre el desarrollo de la infraestructura vial en América
Latina, profundizamos nuestros estudios en materia de gestión predial de los
países Chile y Colombia. Hemos elaborado un cuadro comparativo sobre las
39
medidas adoptadas para prevenir los factores de riesgo derivados de la gestión
predial en estos países. Finalmente, presentamos las conclusiones del cuarto
capítulo.

7. CONCLUSIONES
Las concesiones conocidas también como asociaciones público privadas,
tienen como finalidad promover la inversión, así como la creación de puestos
de trabajo.

Las concesiones son transferencias que da el Estado a los particulares para

poder explotar infraestructura, dar servicios públicos o el aprovechamiento de
recursos naturales. Es posible que se puedan otorgar concesiones para la
explotación de infraestructura y prestación de servicios públicos.

El concesionario tiene interés en liberar las áreas concesionadas lo más pronto

posible porque solo de esta manera podrá ejecutar la obra de infraestructura
que se ha obligado a ejecutar por el contrato de concesión vial suscrito con el
Estado; y, de esta manera podrá recuperar la inversión realizada y obtener las
ganancias esperadas. Así mismo, el concesionario tiene las herramientas
legales y económicas para acelerar la gestión predial, a diferencia del Estado.
Por tanto, se optimizará los procedimientos de adquisición y expropiación de los
contratos de concesión vial cuando el marco legal peruano promueva la
participación del concesionario en la gestión predial, al igual que se viene
ejecutando en Chile y Colombia; así como, cuando el nuevo rol del
concesionario en el marco legal peruano se vea reflejado en los contratos de
concesión vial. De acuerdo a lo desarrollado en el Capítulo II, la Constitución
Política del Perú permite obtener la titularidad de predios de dos formas: Por el
procedimiento de adquisición por trato directo y por el procedimiento de
expropiación. Para efectos de nuestra investigación, a estos procedimientos los
hemos denominado en conjunto gestión predial.

40
8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Calafell, Jorge. Teoría general de la concesión. Jurídica, núm. 26. 1996.

Trelles de Belaunde, Oscar. «El contrato administrativo, el contrato-ley y los contratos

de concesión de servicios públicos». En Themis. núm 44, 2002.

Zegarra Valdivia, Diego. «Concesión administrativa e iniciativa privada». En Themis.

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Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p.

104. Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit.,
pp. 104-105. Zegarra Valdivia, Diego.
Op. cit., p. 105.
Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p. 106.

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